Rcn Televisión S.A. vs. Autoridad Nacional De Television (Antv)

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., 5 de julio de 2017 Habiendo cumplido el trámite correspondiente y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a dictar el laudo en derecho que pone fin al proceso promovido por RCN TELEVISIÓN S.A. en contra de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, Rad. 4340, previo un recuento de los antecedentes y demás preliminares de este proceso.

I.

ANTECEDENTES 1. PARTES PROCESALES: A. PARTE CONVOCANTE: RCN TELEVISIÓN S.A. (en adelante, ‘RCN’), sociedad legalmente constituida conforme las normas colombianas, representada legalmente por el señor JUAN FERNANDO UJUETA LÓPEZ, cuyo apoderado es el Dr. JUAN CARLOS GÓMEZ JARAMILLO1. B. PARTE CONVOCADA: AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante, ‘ANTV’), agencia nacional estatal de naturaleza especial, del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa, patrimonial, presupuestal y técnica, representada legalmente por su directora, la señora ÁNGELA MARÍA MORA SOTO, cuyo apoderado es el Dr. JAVIER MAURICIO QUIÑONES VARGAS2.

2. EL PACTO ARBITRAL El día 9 de enero de 2009, las partes suscribieron el otrosí No. 8 al contrato de concesión No. 140 del 22 de diciembre de 1997 (en adelante, ‘el Contrato’), mediante el cual RCN y la COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN (en adelante, ‘CNTV’) acordaron prorrogar el Contrato. En su cláusula cuadragésima tercera se incluyó la cláusula arbitral, cuyo texto es el siguiente: CLÁUSULA CUADRAGÉSIMA TERCERA. - CLÁUSULA COMPROMISORIA.

Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o 1 Cuaderno principal No. 1, fl. 17. 2 Cuaderno principal No. 2, fl.

80. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 2 relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará a lo dispuesto en las leyes vigentes sobre la materia y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con las siguientes reglas: a) El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados de común acuerdo por las partes.

En caso de no llegar a un acuerdo en tal sentido la designación de estos se efectuará por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo entre árbitros de la lista “A” de dicho Centro; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. C) El Tribunal de arbitramento decidirá en derecho.

En ningún caso se someterán al Tribunal las causales y efectos de la cláusula de caducidad. 3.

HECHOS En su demanda de fecha 14 de octubre de 2015, RCN relató los siguientes hechos: 1. En virtud del contrato de concesión No. 140 del 26 de diciembre de 1997, celebrado entre la CNTV y RCN, esta sociedad es concesionaria de un canal nacional de televisión de operación privada cuyo término inicial de concesión fue de diez años. 2.

El mencionado contrato de concesión fue prorrogado mediante otrosí suscrito el 9 de enero de 2009, por un término adicional de diez años. 3. En virtud de los derechos adquiridos en el contrato de concesión, RCN emitió los programas "Las Detectivas y el Víctor" y "Mi Pecado". 4. La Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente realizó una revisión sobre la programación emitida por RCN durante los días 1, 4, 10, 13, 15, 17, 22, 23 y 30 de mayo de 2009 y los días 3, 5, 13, 15, 17, 20, 27 y 29 de septiembre de 2009 para verificar el cumplimiento de la obligación consistente en anteponer a la transmisión de los programas un aviso donde se indique en forma escrita y oral la edad promedio apta para ver dicho programa anunciando igualmente si contiene o no violencia y sexo, obligación contenida en el parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995 en concordancia con el artículo 2 del Acuerdo 017 1997. 5.

Mediante Auto 535 la Oficina de Regulación de la Competencia (en adelante ORC) de la CNTV inició actuación administrativa en contra de RCN, con base en el informe de la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente, con el fin de establecer si la sociedad que represento cumplía la obligación contenida en el artículo 29 de la Ley 182 de 1995 en CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 3 concordancia con el artículo 2 del Acuerdo 017 de 1997. 6.

Mediante Resolución 342 del 14 de marzo de 2012, la CNTV concluyó la mencionada actuación administrativa y le impuso a RCN multa por CIENTO DOCE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL SETECIENTOS NOVENTA PESOS (112.434.790. M/CTE) porque, según ésta, RCN incumplió las disposiciones en las cuales se fundamentó el informe de la ORC con base en el cual se sancionó al concesionario. 7.

Según la referida Resolución 342 del 14 de marzo de 2012, el monto de la multa corresponde al 0.075% del valor actualizado del contrato de concesión celebrado entre la entidad y el concesionario, sin embargo, si se toma el monto correcto del valor actualizado del contrato, la multa se disminuye considerablemente. 8. La CNTV en la referida Resolución 342 de 2012, para tratar de justificar el porcentaje del valor de la sanción impuesta, señala que lo estableció con base en una tabla de graduación de la ORC expedida en el año 2009, tabla que nunca fue conocida por RCN, y que es utilizada al capricho de la CNTV.

Lo anterior viola el derecho de defensa de mi representada, pues resulta imposible defenderse de esa caprichosa graduación de la pena. 9. El 24 de abril de 2012 RCN interpuso recurso de reposición contra la Resolución 342 de 2012. 10. Por ministerio de la Ley 1507 de 2012, la CNTV entró en proceso de liquidación y fue sustituida en su posición contractual por la ANTV. 11.

EI 4 de febrero de 2015, la ANTV profirió la Resolución 088 de 2015 mediante la cual resolvió el recurso de reposición interpuesto y confirmó en su totalidad la Resolución 342 del 14 de marzo de 2012. 12.En la mencionada Resolución 088 de 2015 la ANTV negó las pruebas solicitadas por el concesionario en el recurso de reposición, las cuales resultaban indispensables para el ejercicio de su derecho de defensa y la plena realización del postulado constitucional del debido proceso. 13.El día 15 de abril de 2015 RCN pagó a la ANTV la multa impuesta mediante Resoluciones 342 de 2012 y 088 de 2015. 14.

De conformidad con el artículo 12, literal h), de la Ley 182 de 1995, el daño producido es uno de los factores que debe evaluar la CNTV para ejercer su potestad sancionadora. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 4 15.

Ni la CNTV ni la ANTV establecieron en los actos administrativos referidos cuál fue el daño causado con la conducta reprochada. 4. PRETENSIONES De acuerdo con lo anterior, RCN presentó las siguientes pretensiones: Pretensiones Principales Primera. Que se declare la nulidad de las Resoluciones 342 del 14 de marzo de 2012 expedida por la CNTV y 088 del 4 de febrero de 2015 expedidas por la ANTV.

Segunda. Que, como consecuencia de la anterior declaración se condene a la parte demandada a restituir el valor de ciento doce millones cuatrocientos treinta y cuatro mil setecientos noventa pesos (112.434.790 M/CTE) suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas Resoluciones 342 del 17 de marzo de 2012 y 088 del 11 del 4 de febrero de 2015, con la respectiva indexación monetaria a la fecha en la que se efectúe la devolución del dinero.

Tercera. Que se condene al pago de las costas a la entidad demandada. Pretensiones subsidiarias Primera. Que se declare la nulidad parcial de las Resoluciones 342 del 14 de marzo de 2012 expedida por la CNTV y 088 del 4 de febrero de 2015 expedida por la ANTV. Segunda. Que se condene a la demandada a restituir la diferencia entre Ciento doce millones cuatrocientos treinta y cuatro mil setecientos noventa pesos (112.434.790 M/CTE) suma de dinero pagada por la sociedad demandante en cumplimiento de las mencionadas resoluciones 342 del 14 de marzo de 2014 y 088 del 4 de febrero de 2015, y la suma menor de la multa a imponer que resulte probada en el proceso.

Tercera. Que se condene al pago de las costas a la entidad demanda.

5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y EXCEPCIONES Por su parte, la ANTV, en su contestación de la demanda, de fecha 8 de agosto de 2016, tuvo como ciertos los hechos relatados por RCN en los numerales 1, 2, 4, 5, 9, 10, 11 y

14. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 5 La ANTV presentó, además, aclaraciones a los hechos 3, 6-8 y 12 y 15, alegando, entre otros, el incumplimiento de las obligaciones de RCN surgidas del contrato de concesión y la normatividad vigente.

Asimismo, presentó una explicación de la tasación de la multa resultante y de la práctica de las pruebas durante la vía gubernativa. Adicionalmente, la ANTV presentó las siguientes excepciones de mérito: 1.- Caducidad y prescripción. 2.- Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer respecto a la demanda de actos sancionatorios, y para pronunciarse respecto a las pretensiones de la presente demanda. 3.- Inexistencia de causa para la pretendida “restitución”. 6.

TRÁMITE ARBITRAL: A. CONVOCATORIA: La abogada Alejandra Zuluaga Rocha, representante de RCN, mediante demanda arbitral presentada el 14 de octubre de 2015, convocó a la ANTV a trámite arbitral con fundamento en la cláusula arbitral arriba transcrita. B. DESIGNACIÓN ÁRBITROS: El Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante ‘el Centro’), por sorteo público que se celebró el 10 de noviembre de 2015, designó como árbitros a los doctores Edgar González López, Carlos Enrique Marín Vélez Rodríguez y Eduardo Cifuentes Muñoz.

Dado que los doctores Edgar González López, Carlos Enrique Marín Vélez Rodríguez y Eduardo Cifuentes Muñoz no se pronunciaron dentro del término legal sobre su nombramiento, el Centro procedió a comunicarle su designación a los árbitros suplentes, doctores Hernando Andrés Otero Garzón, David Fernando Varela Sánchez y Myriam Salcedo Castro.

Los doctores Otero, Varela y Salcedo aceptaron su designación como árbitros en su debida oportunidad y previo el cumplimiento de su deber de revelación de información no fueron objetados por ninguna las partes. C. INSTALACIÓN: El 26 de mayo de 2016, siendo las 3:00 pm, tuvo lugar la audiencia de instalación del Tribunal Arbitral en la que se designó como presidente al doctor Hernando Andrés Otero Garzón y como secretario al doctor Nicolás Lozada Pimiento, y se fijó como lugar de funcionamiento la sede del Centro.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 6 D. ADMISIÓN DE LA DEMANDA: A través del Auto No. 2 de fecha 26 de mayo de 2016, el Tribunal determinó que el poder aportado con la demanda no fue debidamente otorgado. Por tanto, el Tribunal resolvió inadmitir la demanda presentada por RCN contra la ANTV, y otorgó un término de 5 días para subsanarla.

El día 3 de junio de 2016, la apoderada de la parte convocante subsanó la demanda aportando la sustitución del poder. Mediante Auto No. 3 de 8 de junio de 2016, el Tribunal admitió la demanda presentada por RCN contra la ANTV. En consecuencia, se notificó personalmente a la parte convocada y se le corrió traslado de la demanda con sus anexos, por el término de 20 días para su contestación. Dando cumplimento a lo establecido en el artículo 612 del Código General del Proceso el día 3 de noviembre de 2016 se le notificó el auto admisorio de la demanda y se le corrió traslado de la demanda y sus anexos a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado la cual no se hizo parte en este proceso.

E. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El día 8 de agosto del 2016, el apoderado de la parte demandada presentó la contestación a la demanda interpuesta por RCN y propuso excepciones de mérito. Por secretaría el día 6 septiembre de 2016 se corrió traslado de las excepciones de mérito propuestas por la ANTV. F. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN: El día 26 de septiembre de 2016, luego de que la audiencia de conciliación se pospusiera en varias oportunidades a petición de las partes, comparecieron a la misma, por la parte convocante, el Dr. Juan Fernando Ujueta López, representante legal de RCN, y la Dra. María Natalia Castro Peña, en su calidad de apoderada judicial.

Por la parte convocada, comparecieron el señor Gonzalo Andrés Pérez Medina, delegado para asistir a la audiencia por representación legal de la ANTV, y el Dr. Miguel Ángel Celis Peñaranda, en su calidad de apoderado judicial. Por el Ministerio Público, compareció el Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. El Tribunal declaró fracasada la conciliación debido a la imposibilidad de las partes de llegar a un acuerdo.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal, mediante Auto No. 6, declaró fracasada la audiencia de conciliación y decidió continuar con el trámite del proceso arbitral. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 7 G. GASTOS DEL PROCESO: Habiéndose declarado fallida la audiencia de conciliación, el Tribunal determinó fijar por conceptos de honorarios de los árbitros y del secretario, de partidas de gastos de administración del Centro y otros, la suma de $16.616.522,72, más el impuesto al valor agregado – IVA.

H. AUDIENCIA DE TRÁMITE: Habiéndose pagado los gastos del proceso, se procedió a realizar la primera audiencia de trámite el día 20 de enero de 2017. Mediante Auto No. 13, el Tribunal se declaró competente para resolver las controversias contractuales entre las partes y rechazó las excepciones previas propuestas por la parte convocada.

La ANTV presentó recurso de reposición alegando de nuevo la caducidad y la prescripción de la acción, y la falta de competencia del tribunal para conocer con respecto a actos administrativos de carácter sancionatorio. Tras escuchar a RCN, mediante Auto No. 14, el Tribunal confirmó en su integridad el auto recurrido. I. DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS Mediante Auto No. 15 de 20 de enero de 2017, el Tribunal Arbitral se pronunció sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes en sus diferentes escritos: a. Pruebas solicitadas por la parte convocante en la demanda y demás escritos: I. i) Documentales presentadas con la demanda del 14 de octubre de 2015. ii) Informe bajo juramento: Se decretó la práctica de un informe bajo juramento de la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN a través de su representante legal, la señora Ángela María Mora Soto.

LA ANTV rindió el informe el día 7 de febrero de 2017, mediante escrito radicado en las instalaciones del Centro. b. Pruebas solicitadas por la parte convocada en la contestación de la demanda: I. i) Documentales presentadas por la parte convocada en la contestación de la demanda del 8 de agosto de 2016. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 8 c. Pruebas de oficio: Mediante Auto No. 20 del 21 de abril de 2017, tal como fue aclarado mediante Auto No. 21 de 15 de mayo de 2017, el Tribunal ordenó al apoderado de la ANTV allegar copia los siguientes documentos: 1.

Decisiones judiciales mencionadas en los alegatos de conclusión de la ANTV. 2. Tabla de actualización del contrato. 3. Tabla de graduación de la multa de la Oficina de Regulación de la Competencia (ORC) de la ANTV del año 2009 (Demanda, hecho número 8; Resolución 342 de 2012, página 17). 4. Fórmula utilizada por la Subdirección Administrativa y Financiera de la CNTV para actualizar el valor del contrato (Memorando de la Subdirección Administrativa y Financiera.

Declaración de 12 diciembre 2012 (folio 249 y 250) y Declaración Juramentada de ANTV 6 febrero 2017). 5. Información estadística de la ANTV sobre el número de violaciones del art. 29 de la Ley 182 de 1995 incurridas durante el periodo comprendido entre enero de 2008 y marzo del 2012, el número de reincidencias y los montos de las sanciones tanto por la violación como por la reincidencia. 6.

Resolución de No. 1363 del 17 de diciembre de 2010, modificada por la Resolución No. 2561 del 23 de diciembre de 2014 y Resolución No. 1031 del 24 de septiembre de 2009, confirmada por la Resolución No. 020 del 15 de enero de 2010 (en el expediente). J. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Habiéndose decretado o practicado cada una de las pruebas, mediante Auto No. 18, el Tribunal fijó el 15 de marzo de 2017 para que se llevarán a cabo los alegatos de conclusión. En dicha audiencia los apoderados de las partes convocante y convocada, y el representante del Ministerio Público efectivamente presentaron sus alegatos.

K. DURACIÓN DEL ARBITRAJE: Conforme a lo previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, la duración del presente trámite fue la siguiente: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 9 a. La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 20 de enero de 2017. b. El término de seis (6) meses de duración del trámite arbitral dispuesto en la ley vencería el 20 de julio de 2017. c. De acuerdo con lo anterior, han transcurrido cinco (5) meses y quince (15) días del término del arbitraje.

L. PRESUPUESTOS PROCESALES: Se verificó por parte del Tribunal que la demanda fue presentada en debida forma, se constató la competencia del Tribunal para decidir sobre las cuestiones sometidas a su conocimiento, se comprobó la existencia y capacidad de las partes, y, en general, se determinó que estaban cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral.

M. SANEAMIENTO DEL PROCESO: Previo al pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda que dieron lugar al presente trámite arbitral, el Tribunal observa que no existen nulidades procesales que lo obliguen a abstenerse de emitir un pronunciamiento de fondo. Adicionalmente, se evidencia que aquellas eventuales nulidades que pudieron haber existido no fueron manifestadas por las partes en la oportunidad otorgada previo al inicio de la audiencia de alegatos de conclusión, por lo cual se encuentran saneadas.

Al efecto, se recuerda que en Autos Nos. 12 de 20 de enero de 2017 y 18 de 15 de marzo el Tribunal efectuó el saneamiento del proceso respecto de etapas procesales previas. En este sentido, el Tribunal nota que no quedaron pendientes pruebas por practicar ni se pretermitieron oportunidades para que las partes ejercieran sus derechos de defensa y contradicción. Por el contrario, encuentra que se respetaron los derechos de las partes y sus apoderados, y se realizaron todas las notificaciones y traslados en debida forma.

El Tribunal, entonces, procede a pronunciarse sobre cada una de las pretensiones que fueran formuladas en la demanda por la parte convocante y las excepciones expuestas por la parte convocada en la contestación de la demanda. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 10 II.

CONSIDERACIONES A. EXCEPCIONES RELATIVAS A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 1.- Caducidad y prescripción La ANTV, en su contestación, afirmó lo siguiente: Por consiguiente, la ANTV estima que RCN ha interpuesto la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho del Artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante, el ‘CPACA’) pero que esta había caducado al momento en que interpuso su demanda.

Cabe precisar que el objeto del litigio versa sobre la multa decretada por la ANTV en razón de un incumplimiento por parte de RCN de sus obligaciones legales y contractuales durante la ejecución de su contrato. Aun cuando las condiciones del incumplimiento sancionado están desarrolladas en un amplio cuerpo normativo, la relación entre la ANTV y RCN se rige por el Contrato, prorrogado en enero de 2009 mediante Otrosí No. 8 durante un periodo adicional de 10 años y cuya ejecución continúa en curso.

Dicho Contrato regula las multas en su cláusula No. 30 y determina en su cláusula No. 43 (tal como fue modificada por el Otrosí No. 8) que “toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal arbitral.” En esta medida, el Tribunal tiene competencia para pronunciarse en este sentido puesto que la multa en cuestión deriva de un incumplimiento de obligación legal o contractual durante la ejecución del contrato.

Sobre este punto se regresará en la sección C de estas consideraciones. La acción procedente no es, entonces, la de nulidad y restablecimiento del derecho (art. 164 del CPACA, num.2, literal d) como pretende la ANTV, sino la acción contractual (art. 164 del CPACA, num.2, literal j), cuya caducidad es de dos años y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 11 en este caso la demanda fue presentada el día 14 de octubre de 2015 antes de que venciera ese término. Por otra parte, cabe resaltar este Tribunal que la ANTV no presentó ningún argumento específico para demostrar la ocurrencia de la prescripción como fenómeno jurídico diferente de la caducidad.

Por estas razones, el Tribunal desestima esta excepción. 2.- Falta de competencia del Tribunal para conocer respecto a la demanda de actos sancionatorios y para pronunciarse con respecto a las pretensiones de la presente demanda En su contestación de la demanda, la ANTV explicó esta excepción en los siguientes términos: En desacuerdo con la opinión de la parte convocada y del Señor Agente del Ministerio Público, el Tribunal considera que su competencia respecto de multas impuestas por incumplimiento de obligaciones legales y contractuales durante la ejecución del Contrato está determinada por el acuerdo de las partes, tal como ha quedado consignado en la cláusula cuadragésima tercera del Contrato tal como fue modificado por el Otrosí No. 8.

Así lo estableció mediante Auto No. 13 del día 20 de enero de 2017 en el que se declaró competente: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 12 Ante el recurso de reposición interpuesto por la ANTV en contra del Auto No. 13, el Tribunal confirmó su competencia mediante Auto No. 14, en los siguientes términos: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 13 Adicional a lo anterior, la ANTV, en la contestación de demanda y en su argumentación posterior, ha insistido en su competencia legal de sancionar a los concesionarios.

Sobre dicho aspecto no existe controversia entre las partes y, en todo caso, no afecta la competencia del Tribunal. De hecho, la Ley 1563 de 2012, ley posterior y específica en materia arbitral, faculta al Tribunal para pronunciarse respecto de contratos estatales incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades que no sean de las llamadas excepcionales como es la de imponer multas por incumplimiento de obligaciones legales o contractuales.

Sobre este punto se regresará en la sección C de estas consideraciones. Es importante notar, además, que la Corte Constitucional trazó una distinción entre el control de la validez de un acto administrativo y la disputa así: “[C]uando se trate de evaluar exclusivamente las consecuencias patrimoniales de estos actos administrativos, sin controlar su validez, es constitucionalmente legítimo que los árbitros administren justicia, puesto que no se estarían pronunciando sobre asuntos reservados a la órbita exclusiva de la jurisdicción estatal”.

Este desarrollo inicialmente jurisprudencial fue adoptado por el legislador en el artículo 1 del Estatuto Arbitral, el cual indica que la competencia arbitral incluye “las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales”.3 La ANTV también argumenta que el CPACA radica en cabeza de la jurisdicción administrativa la competencia para resolver actos administrativos sancionatorios: 3 Ver Sentencia SU-174 del 14 de marzo de 2007, M.P. Manuel José Cepeda.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 14 Sin embargo, esta interpretación no es aceptable para el Tribunal porque tanto la Constitución Política (Art. 116), como el CPACA (Art. 104) reconocen que los árbitros habilitados por las partes pueden proferir fallos en derecho respecto de controversias originadas en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetas al derecho administrativo y en las que estén involucradas entidades públicas.

La principal debilidad en la argumentación la ANTV radica en pretender apuntalar sus tesis con jurisprudencia anterior a la Ley 1563 del 2012. La mejor evidencia de la genuina intención de la CNTV (antecesora de la ANTV para los fines de este proceso) quedó plasmada en el Contrato en el cual no se advierte de manera alguna que las partes desearan atribuirles competencia exclusiva a los tribunales administrativos.

Al contrario, el Contrato afirma sin ambigüedad que “[t]oda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento.” Cabe, además, precisar que los artículos 152 y 155, núm. 3, del CPACA se refieren a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. La jurisprudencia citada por la defensa del convocado no es pertinente puesto que en ese caso el Consejo de Estado se refirió a un acto administrativo que impuso una sanción tributaria, es decir, un acto administrativo unilateral de carácter individual y no, como en el caso objeto del presente litigio, a un acto administrativo vinculado a una relación contractual.

Precisamente, la ley 80 de 1993 en su artículo 77, segundo inciso, establece sobre el particular que: “Los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasión de la actividad contractual sólo serán susceptibles de recurso de reposición y del ejercicio de la acción contractual, de acuerdo con las reglas del Código Contencioso Administrativo.” Así, en consonancia con el punto anterior, se reitera que el presente Tribunal está investido para resolver las diferencias surgidas en torno a actos administrativos derivados de la relación contractual existente entre la ANTV y RCN, toda vez que el contrato que liga a las partes determina sin ambigüedad en la cláusula 43 (tal como fue modificada por el Otrosí No. 8) que “Toda controversia o diferencia relativa a este contrato o relacionada con el mismo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento.” La jurisprudencia del Consejo de Estado “ha profundizado sobre la naturaleza y el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 15 alcance del pacto arbitral y ha establecido en reiterados pronunciamientos que la existencia de la cláusula compromisoria, como una de las modalidades del pacto arbitral, excluye la competencia de esta Jurisdicción.”4 Este planteamiento ha llevado a esta jurisdicción a anular procedimientos iniciados ante el juez administrativo a fin de que estos sean adelantados ante un tribunal de arbitramento según las modalidades indicadas en el pacto arbitral.5 Esta tendencia continúa más acentuada bajo la vigencia del CPACA 6 hasta llegar a un caso entre las mismas partes y sobre la aplicación de la misma cláusula compromisoria del que se tratará en la sección C de estas consideraciones.

La falta que es el origen de la multa se deriva de la prestación de un servicio público por virtud de un contrato de concesión y por consiguiente las controversias derivadas de su imposición y su cuantía quedan cubiertas por la cláusula compromisoria. El Tribunal tiene plena competencia para determinar, conforme a lo que resulte probado en el proceso, si la multa cuestionada fue fijada respetando las normas legales y las cláusulas contractuales aplicables al presente caso o no. Se confirman, por tanto, los fundamentos que apoyaron la decisión del Tribunal de declararse competente mediante Auto No. 13 y confirmado mediante Auto No. 14, y se desestima esta excepción. 3.- Inexistencia de causa para la pretendida “restitución” Respecto de esta excepción, la ANTV se limitó a expresar lo siguiente: De lo anterior se advierte que la excepción propuesta simplemente gira en torno a 4 Consejo de Estado, 18013, E.R.T. S.A. vs. Embuga y Municipio de Buga, C.P. Mauricio Fajardo Gómez (07- 03-2012) 5 Consejo de Estado.

Sala Plena, 17859, Julio César García Gómez vs. Departamento de Casanare, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, (18-04-2013). Sentencia de Unificación. 6 C.E. 17859, Julio César García Gómez vs. Departamento de Casanare, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, (18-04-2013). C.E. 22508, Manuel Duque Solano vs. Municipio de Neiva, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, (02-05- 2013).

C.E. 28345, E.S.E. Hospital San José de Belén de Umbría vs. ISS seccional Risaralda, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, (24-07-2013). C.E. 27595, TV Cable del Pacífico S.A. Cable Pacífico S.A. vs. Comisión Nacional de Televisión, C.P. Mauricio Fajardo Gómez, (26-07-2013) C.E. 35765, Fundación Plaza de Toros de Cali vs. Municipio Santiago de Cali, C.P. Hernán Andrade Rincón (E), (26-01-2015).

Consejo de Estado, 56703, Empresa de Aseo de Bucaramanga -EMAB- S.A. E.S.P vs. Proactiva Chicamocha S.A. E.S.P, C.P. Hernán Andrade Rincón (25-01-2017), entre otras. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 16 supuestas conductas de RCN durante la ejecución del Contrato, a través de las cuales lo habría vulnerado.

En su escrito, la ANTV no identifica fundamentos de hecho y derecho que apoyen su excepción; razón por la cual el Tribunal no puede encontrar fundamento suficiente para tal excepción y solo pasará a considerar la solicitud de restitución después de evaluar si los actos administrativos proferidos por CNTV y ANTV cumplieron con los requisitos legales que les eran aplicables.

B. CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES Tal como se advierte del acápite de hechos y pretensiones de RCN, la controversia entre las partes surge de las Resoluciones de la CNTV/ANTV Nos. 342 de 14 de marzo de 2012 y 088 del 4 de febrero de 2015. Concretamente, RCN alegó que dichas resoluciones violaron: 1. La Ley 182 de 1995, Art. 12, literal h) al tasar el monto de la multa sin atender 1) el daño producido, 2) el valor actualizado del contrato y 3) la reincidencia. 2.

Los principios de tipicidad y legalidad. 3. El derecho de defensa. 4. El derecho de igualdad. Los cargos 1 y 2 se atenderán a continuación conjuntamente en razón de su conexidad. 1. Violación de la Ley 182 de 1995, Art. 12, literal h), al tasar el monto de la multa sin atender 1) el daño producido, 2) el valor actualizado del contrato, 3) la reincidencia, y violación de los principios de tipicidad y legalidad.

En su demanda, RCN describió la violación argumentado que de acuerdo con la Ley 182 de 1995 (Art. 12), la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia era requisitos para determinar tanto la sanción como su monto (Cuaderno principal No. 1, fl.013): CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 17 Conforme a lo anterior, la acusación de RCN realmente versa sobre el fundamento jurídico de la calificación de la infracción conforme a los requisitos legales obligatorios más que sobre si la falta está debidamente descrita en la ley o si los hechos encajan con la descripción legal.

Al respecto, el Tribunal resalta que Artículo 12, literal h), de la Ley 182 de 1995 en mención dispone:

ARTÍCULO

12. FUNCIONES DE LA JUNTA DIRECTIVA. Son funciones de la Junta Directiva de la Comisión Nacional de Televisión: h) Sancionar, de conformidad con las normas del debido proceso y con el procedimiento previsto en la ley, a los operadores del servicio, a los concesionarios de espacios de televisión y a los contratistas de los canales regionales por violación de sus obligaciones contractuales, o por transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias o de las de la Comisión, relacionadas con el servicio.

Para tales efectos, y en relación con las concesiones originadas en un contrato, la Junta Directiva de la Comisión decretará las multas pertinentes por las violaciones mencionadas, en aquellos casos en que considere fundadamente que las mismas no merecen la declaratoria de caducidad del contrato. Ambas facultades se considerarán pactadas así no estén expresamente consignadas en el convenio.

Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada. Igualmente, la Junta Directiva podrá imponer la sanción de suspensión de la concesión hasta por seis (6) meses o la cancelación definitiva cuando la transgresión de las disposiciones legales y reglamentarias de la Comisión así lo acrediten. […] Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión. (Negrilla fuera de texto).

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 18 A su vez, la cláusula 35 del Contrato (tal como fue modificado por el Otrosí No. 8) establece lo siguiente: LA COMISIÓN podrá imponer multas a El CONCESIONARIO, a menos que el contrato, las leyes o los reglamentos señalen una sanción específica diferente para la infracción. Estas multas se impondrán, cada vez que EL CONCESIONARIO incumpla con las obligaciones a su cargo y serán proporcionales al incumplimiento de EL CONCESIONARIO y al valor del contrato.

Las multas impuestas se reportarán al Registro Único de Operadores del servicio público de televisión en el Nivel de Cubrimiento Nacional. (Negrilla fuera del texto). El Tribunal observa que el literal h del artículo 12 de la ley 182 de 1995 regula la competencia de la Junta Directiva de la CNTV para el ejercicio de su facultad sancionatoria respecto del incumplimiento de obligaciones contractuales y legales; y que el contenido de dicha disposición fue retomado por la cláusula 35 del Contrato tal como estaba vigente en la época de ocurrencia de las infracciones (mayo y septiembre de 2009).

La investigación iniciada por la CNTV se fundó en los informes remitidos por la Oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente la cual, en ejercicio de su misión de control posterior, constató el incumplimiento del deber de RCN de interponer los avisos en los que indicara en forma oral y escrita la edad apta, y si el programa contenía escenas de sexo y de violencia. La defensa de RCN durante el proceso administrativo de investigación de la falta, no negó la omisión, pero afirmó que “se trata de hechos aislados y excepcionales y que la constante del concesionario es el cumplimiento de la obligación de transmitir el aviso” (Cuaderno de pruebas No. 1, fl.059).

Dicho argumento se reiteró en el recurso de reposición dirigido en contra de la resolución sancionatoria (Cuaderno de pruebas No. 1, fl.092). Cabe resaltar que RCN no cuestiona ni su conducta omisiva respecto del deber de difundir los avisos (según lo indicado por el parágrafo del artículo 29 de la Ley 182 de 1995 en concordancia con el artículo 2 del Acuerdo 0017 de 1997 de la CNTV), durante la transmisión de los programas “Las Detectivas y el Víctor” el día 4 de mayo de 2009 y “Mi Pecado” el 15 de septiembre del mismo año. Por consiguiente, de acuerdo con las pretensiones de la demanda corresponde entonces al Tribunal examinar si la calificación de la infracción y la graduación del valor de la sanción efectuados por la administración mediante las Resoluciones 342 de 2012 y 088 de 2015 reúnen los requisitos exigidos por el literal h, del artículo 12 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 19 de la ley 182 de 1995.

Dicho examen se realizará de conformidad con las pruebas que reposan en el expediente para contrastar, primero, los elementos que califican la infracción cometida (gravedad, daño producido y reincidencia) y en seguida, los elementos esenciales para la graduación de la sanción aplicable (proporcionalidad y valor actualizado del contrato). a. Requisitos necesarios para la calificación de la infracción El Art. 12, literal h) de la ley 182 de 1995 dispone: Para el ejercicio de tal facultad la Junta Directiva deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión (bastardilla fuera de texto).

Este inciso prevé entonces tres requisitos esenciales para el ejercicio del poder sancionatorio de la Junta Directiva de la CNTV, pues el legislador exige calificar cada falta según su gravedad, el daño con relación a los efectos producidos y ordena que se tenga en cuenta la reincidencia. Cada uno de esos elementos debe estar debidamente comprobado para que la facultad sancionatoria de la administración se ejerza correctamente en estos casos. i. La gravedad de la falta La finalidad de las reglas sancionatorias, contractuales y legales es de naturaleza preventiva, correctiva y represiva.

Se busca que el destinatario cumpla con las obligaciones que ha adquirido so pena de una sanción. El poder de imponer las multas en materia de contratos estatales se desarrolla dentro de los poderes de ejecución del contrato7, cuyo ejercicio implica que la administración haya sido facultada previamente por la ley para imponerlas (reserva legal) o que la multa haya sido pactada en el contrato.8 En este caso, el bien jurídico protegido por la ley y por el Contrato cuya violación genera la sanción es la calidad del servicio público de televisión tutelado por el artículo 36 de la Constitución Nacional y el artículo 1º de la Ley 182 de 1995, y por los parágrafos 1º y 3º de la cláusula 1ª del texto integrado del Contrato (Cuaderno de pruebas No. 1, fl.199 reverso). 7 El Artículo 17 de la ley 1150 de 2007 prevé que las multas proceden únicamente “mientras se halle pendiente la ejecución del contrato”. 8 Ver en este sentido: sobre la naturaleza del derecho administrativo sancionador CC.

C-595/10, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, (27-07-2010), sobre la potestad sancionatoria en materia contractual: CC. C-726/09, M.P. Jorge Pretelt, (14-10- 09). Sobre la finalidad de las multas en los contratos estatales ver: Consejo de Estado, 28875, Ingeniería Civil Vías y Alcantarillados, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa (10-09-14).

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 20 Aparte de la gravedad abstracta de cualquier violación del ordenamiento jurídico para la que el legislador haya impuesto sanciones,9 la gravedad concreta de una falta (que es la que se exige para calificarla en cada caso) debe derivarse de una valoración del grado de violación de las normas que protegen la calidad del servicio público de televisión en beneficio, no solo de los menores (grupo vulnerable merecedor de mayor protección), sino también de un grupo más amplio de titulares del bien jurídico tutelado: todos los televidentes, incluso adultos, que pueden ser ofendidos o perturbados por escenas de sexo o violencia y que requieren de la información provista por el tipo de avisos que son materia de este litigio para tomar decisiones bien fundadas en beneficio propio y de menores también.10 A fin de determinar la gravedad de la falta, la CNTV solo tomó en consideración el incumplimiento de la norma infringida por RCN, a saber, el parágrafo del art. 29 de la Ley 182 de 1995, su ocurrencia en dos oportunidades y la inexistencia de circunstancias agravantes (p.16 y 17 de la Resolución del 14 de marzo de 2012, (Cuaderno de pruebas No. 1, fl.073).

Sin embargo, aun aceptando que los intereses jurídicos tutelados son del nivel más elevado y por consiguiente que cualquier vulneración puede considerarse en general “grave”, para efectos de calificar la falta conforme al literal h del artículo 12 de la ley 182 de 1995, el organismo administrativo debió realizar un análisis adicional de los distintos niveles posibles de gravedad (por ejemplo, máxima, mayor, menor, mínima o cualquier otra escala razonable de medición de la gravedad).

Encuentra el Tribunal que, en el presente caso, la CNTV no realizó ningún esfuerzo por determinar dicho nivel de gravedad. Por ejemplo, la Resolución 342 del 2012 no dice si para la Junta Directiva es más grave la omisión del aviso que la inclusión efectiva de escenas de sexo y violencia (como las que fueron objeto de sanción al mismo tiempo según el fol. 218 y siguientes del cuaderno de pruebas No. 1) o con otras infracciones (como la omisión de mensajes institucionales, también sancionados por la misma época).

Si la CNTV hubiera realizado este análisis con rigor y, por ejemplo, la falta hubiera sido calificada de máxima gravedad, habría tenido que aplicar la caducidad del contrato (sanción que la misma ley impone), pero no dice si la consideró mayor, menor o mínima como debió decirlo para tomar en cuenta este criterio impuesto por la ley. Más bien, de manera indirecta y a falta de una explicación específica sobre su esfuerzo analítico, la dispersión de las sanciones propuestas o aplicadas para esas 9 Si no fueran de algún modo “graves” no se necesitaría de ese apremio o castigo para forzar su cumplimiento y prevenir nuevas violaciones. 10 Dentro de ese grupo general, los menores solo serían un grupo que merece una protección especial conforme a los Artículos 8 y 9 de la Ley 1098 de 2006.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 21 diversas infracciones sugiere que la Junta Directiva no tenía un estándar único para la calificación de la gravedad: por ejemplo, de acuerdo con las resoluciones, aportadas por la parte convocada (Cuaderno de Pruebas No. 2) y admitidas como prueba por medio del Auto No. 15 de 5 de junio de 2017, que deciden investigaciones sobre los mismos hechos y que vinculan a las mismas partes, se sancionaron 20 omisiones cometidas en el 2007 con una multa de $29.118.298 (Resolución 1031/09 confirmada por la Resolución 020/10), 8 omisiones cometidas en el 2008 con una multa de $31.198.707,1.

(Resolución 1031/09 confirmada por la Resolución 020/10) mientras que en las Resoluciones 342/12 y 088/15 que nos ocupan por dos omisiones cometidas en el 2009 se sancionó a RCN con una multa de $112.434.790.11Esta dispersión se resume en el Cuadro No. 1. (Adjuntado como anexo al presente laudo) Aunque queda probado que el requisito de evaluación de gravedad de la falta no se cumplió para efectos de la calificación de la infracción, de todos modos, se regresará al problema de la dispersión de las sanciones cuando el Tribunal deba realizar específicamente el estudio de la proporcionalidad de la multa (v. pg.16 y ss. de este laudo). ii.

El daño producido En su demanda, RCN describió la violación respecto del daño producido en la tasación de la multa de la siguiente manera: En la Resolución 088 del 4 de febrero de 2015 cuestionada, la ANTV reconoce que el daño es un criterio para la dosificación o tasación de la multa: 11 Ver tabla comparativa de la dosificación de las sanciones impuestas por la CNTV.

(Adjuntado como anexo al presente laudo) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 22 Posteriormente, en su contestación de la demanda, la ANTV describió su proceder, afirmando que todos los criterios requeridos por la norma habían sido aplicados en la tasación de la multa: En el Informe rendido bajo la gravedad de juramento, sin embargo, la ANTV admitió que el expediente administrativo respectivo no tiene “mayor referencia al criterio de daño”, destacando que la Ley 182 de 1995 le permite proceder en la tasación de multas bajo el criterio de la gravedad de la falta: Sin embargo, la lectura del aparte relevante de la ley no soporta dicho análisis.

A pesar de que la ley exige que la CNTV “deberá tener en cuenta la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia en su comisión” (resaltado fuera del texto) la CNTV en este caso prescindió de evaluar el “daño específico” (más allá del “daño genérico” de cualquier violación al ordenamiento). En opinión de este Tribunal, la CNTV no está facultada para seleccionar como criterio aplicable en el momento de calificar la infracción la gravedad de la falta o el daño producido o la reincidencia en su comisión, sino que debe realizar un mínimo esfuerzo probatorio y analítico para cumplir con el mandato legal y considerar todos esos elementos en el curso de dicho proceso de calificación y dejar constancia del mismo en el expediente administrativo y en la parte motiva de su decisión. Por el contrario, la Resolución No. 342 de 14 de marzo de 2012 evidencia que al imponer la multa cuestionada la CNTV solo se refirió de manera superficial el criterio del daño limitándose a describir el “daño genérico” al interés jurídico tutelado, pero sin aportar ningún elemento adicional para determinar su magnitud “específica” (mayor, menor, mínimo) en el caso de las omisiones de RCN: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 23 En materia de multas contractuales, el Consejo de Estado ha dicho que “las sanciones coercitivas no tienen una naturaleza reparatoria, porque su finalidad no es proporcionarle una suma de dinero a la Administración Pública para resarcirla de un daño patrimonial sufrido, sino que se encaminan a tutelar el interés público mediante la garantía de la efectiva ejecución del objeto contractual por parte del particular que colabora en la consecución de los fines del Estado”12 Igualmente ha sostenido: “Por regla general, las multas tienen una finalidad de constreñimiento, de coerción, de coacción, para presionar o apremiar al contratista a dar cumplimiento al contrato, cuando quiera que se observe que no se encuentra oportuno en el desarrollo de las obligaciones a su cargo y, por ende, esté en mora o retardo, conforme a los plazos convenidos.

No se trata de indemnizar o reparar un daño a través de las mismas, de manera que su imposición no exige la demostración del mismo, sino simplemente es un mecanismo sancionatorio ante la tardanza o el incumplimiento del contratista, para compelerlo a que se ponga al día en sus obligaciones y obtener así en oportunidad debida el objeto contractual.”13 En ese orden de ideas, el hecho generador de la multa corresponde al incumplimiento de un deber legal o contractual.

No se trata entonces de un hecho dañoso que se produce como consecuencia de un menoscabo patrimonial, sino simplemente de una acción u omisión (como las debatidas en este proceso). En consecuencia, el sustento jurisprudencial utilizado por la parte convocante, circunscrito al campo de la responsabilidad civil, resulta inapropiado para el caso que nos ocupa.

La existencia de quejas de parte del televidente, no era entonces una condición esencial para iniciar una investigación en este caso, toda vez que la oficina de Contenidos y Defensoría del Televidente, en el ejercicio de sus funciones “de control posterior y selectivo”, contaba con elementos de juicio suficientes para iniciar la investigación de oficio (Cuaderno de pruebas No. 1, fl. 429 reverso).

Sin embargo, la prueba solicitada por RCN desde el comienzo de dicha investigación (Cuaderno de pruebas No. 1, fls. 099 y 100) sí habría sido muy útil para aplicar el criterio de 12 C.E. 10.265 M.P. Daniel Suárez Hernández. (05-09-1996) 13 C.E. 17936, M.P. Ruth Stella Correa Palacio (07-10-2009) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 24 “daño” exigido por la ley en la calificación de la infracción porque la inexistencia de quejas, o por el contrario la existencia de una o varias habría permitido estimar si el daño fue mínimo, menor o mayor de acuerdo con el número de quejas recibidas, y de ese modo, la infracción habría podido calificarse como mínima, menor o mayor.

Por eso, la reticencia de la CNTV a decretarla tanto en la investigación inicial como en el recurso de reposición, y su incapacidad para producir la estadísticas sobre las omisiones incurridas por concesionarios de servicio público de televisión durante la misma época en el curso de este proceso a solicitud del Tribunal, demuestra que la CNTV no tuvo en cuenta el daño efectivo de las omisiones en el momento de determinar la sanción, a pesar de que habría sido esencial para calificar la infracción de acuerdo con daños efectivamente causados a los titulares del interés jurídico protegido, aparte del daño genérico al ordenamiento jurídico que se deriva de cualquier incumplimiento, único invocado por CNTV/ANTV.

Este daño genérico sí es evidente en este caso, pero debe diferenciarse del “daño” exigido por la ley 182 de 1995 para calificar la infracción que debió por lo menos tratar de rastrearse (p. ej. con una solicitud interna a la oficina competente de CNTV para determinar si se recibió alguna queja, o a la misma RCN para que informara al respecto).

No siendo la parte convocante el único concesionario de la frecuencia electromagnética a través de la cual se presta un servicio público de televisión, y tal como lo comprueban los antecedentes de las resoluciones sancionatorias, es natural que los otros canales puedan cometer la misma omisión del aviso exigido por la ley. Siendo así, para determinar si el requisito de considerar el daño se cumplió al momento de calificar la infracción, parece apropiado comparar las omisiones de los distintos concesionarios y los daños específicos que causaron para concluir sí existe alguna racionalidad en la calificación que la administración asigna a cada conducta.

Sin embargo, a pesar de la solicitud expresa de este Tribunal, la ANTV no pudo producir evidencia alguna sobre las estadísticas acerca de omisiones cometidas o daños causados por lo que no puede darse por cumplido este requisito de calificación de la infracción (Cuaderno principal No. 1, fl.005). Respecto del daño, la Resolución No. 342 del 14 de marzo de 2012 se limita a decir que el concesionario investigado “no permitió a la audiencia adulta informarse sobre los contenidos de escenas de sexo o violencia y la edad apta para presenciar los programas, que les permita ejercer un adecuado control sobre los contenidos que pueden presenciar los menores como garantía de protección de sus derechos, los cuales son de rango constitucional de carácter fundamental, y tienen prevalencia sobre los demás” lo cual simplemente equivale a la descripción de la infracción, no a la calificación del daño que causó o pudo causar.

Ninguna prueba obra el expediente que refuerce esta afirmación en el mundo del daño real infringido a los titulares del interés jurídico protegido (no solo del daño “genérico” que configura CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 25 cualquier violación del ordenamiento jurídico, que sí está comprobado).

Para este Tribunal, habría bastado cualquier indicio de un intento razonable de la CNTV por evaluar ese daño real para dar por cumplido el requisito legal, pero no lo encuentra en el expediente. La resolución establece enseguida, como criterio de valoración del daño producido, “el nivel de cubrimiento territorial del prestatario del servicio, el cual es del nivel nacional, lo que involucra una mayor afectación del servicio” (fl.073).

Sin embargo, esta afirmación supone una tautología inaceptable en el mundo del derecho sancionatorio (aun del administrativo): que simplemente porque hubo una infracción a nivel nacional, debió de haberse producido también un daño a nivel nacional. Si la ley 182 de 1995 exige considerar al daño real para calificar una infracción el solo cubrimiento nacional de un canal no es prueba de un daño nacional.

Se requiere de algún elemento adicional que permita medir si el daño alcanzó esa dimensión y merece calificarse como gravísimo, grave, leve o levísimo (o conforme a cualquier otra escala razonable). Debe destacarse que del análisis conjunto de las tres resoluciones que condenan a RCN por los mismos hechos en un periodo que va del 2009 al 2012, se observa que si bien el criterio que retiene la CNTV para calificar el daño es idéntico en los tres casos puesto que califica la gravedad en función de la cobertura nacional, en la Resolución 1031/09 confirmada por la Resolución 020/10 al igual que en Resolución 1063/2010 modificada por la Resolución 2561/14 se aplica un 0.003% del valor actualizado del contrato, mientras que en las Resoluciones que nos ocupan en el presente proceso, por los mismos hechos, la CNTV aplicó un 0.005% sin justificar los motivos del incremento en un 0.002 y cumplir de esta forma con lo exigido por el artículo 44 del CCAPA sobre la motivación de los actos discrecionales (antiguo art.36 del CCA).

Luego también existió una dispersión arbitraria en la utilización de porcentajes de dosificación de la sanción fundados en un supuesto “daño nacional” que nunca fue probado. En opinión de este Tribunal, la infracción y el daño que ella causa son diferentes y ambos deben ser establecidos debidamente en el curso del proceso administrativo sancionatorio por cualquiera de los medios de prueba permitidos por la ley, como por ejemplo sería la solicitud de información (a la misma CNTV o al canal) sobre quejas recibidas con relación a esa infracción. De modo que si no encuentra ninguna (por ejemplo) se pueda asumir que el daño a los titulares del interés protegido fue mínimo y, por consiguiente, la infracción deba ser calificada como mínima, pero si se encuentran decenas o centenares de quejas, se puede concluir que fue máxima, y, en consecuencia, de esa calificación se pase a determinar la sanción entre las mayores permitidas (incluida la cancelación o suspensión de la concesión como expresamente lo permite la ley).

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 26 iii. La reincidencia En su definición de este término jurídico (pero de uso también común en el lenguaje llano) el DRAE precisa que la reincidencia es una circunstancia agravante de responsabilidad criminal cuando su autor ya haya sido “condenado antes por un delito análogo al que se le imputa”.

Del mismo modo, para que tal criterio sea correctamente aplicado nuestro ordenamiento jurídico requiere que exista una sanción previamente impuesta por una infracción similar, que se encuentre en firme para el momento en que se realiza la conducta constitutiva de una nueva infracción.14 El objetivo de política pública buscado por el derecho represor, en general, es aumentar el castigo a los infractores contumaces, pero para aplicarlo se exige al fallador demostrar que tales infractores han sido objeto de una sanción previa por hechos similares, y a pesar de ello vuelven a cometerlos, comprobando así su indiferencia frente a los intereses jurídicos que tutelan la tipicidad de la falta y la sanción, y justificando así un reforzamiento de la potestad punitiva del Estado.

El mismo principio ha sido trasladado del derecho penal al derecho administrativo sancionatorio, tal como consta en decisiones de la Corte Constitucional.15 Para el caso objeto de este proceso, la reincidencia se aplicaría respecto del mismo tipo de infracción efectivamente sancionada (mediante decisión ejecutoriada) con anterioridad a la infracción materia del litigio.

Constituiría una circunstancia agravante que con posterioridad a la calificación de la infracción permitiría incrementar la tasación de la sanción. Cabe observar que el literal h) de la Ley 182, al establecer este criterio, no determina ningún presupuesto de delimitación, por lo que el ejercicio de la potestad sancionatoria debería ser especialmente cauteloso pues la discreción otorgada por el legislador impone a la autoridad administrativa un estándar muy exigente para tomar decisiones razonables y fundamentadas.

La defensa de la parte convocada invoca al respecto, en la contestación de la demanda, los procesos surtidos ante el juzgado 38 Administrativo del Circuito de Bogotá (Cuaderno de pruebas No. 1, fl. 372) ante el que se promovió la acción de nulidad y restablecimiento del derecho frente a la Resolución No. 1031 del 24 de septiembre de 2009, confirmada por la Resolución No. 020 del 15 de enero de 2010 y las sanciones impuestas por las resoluciones No. 1363 del 17 de diciembre de 2010 (Cuaderno de pruebas No. 1, fl. 418), modificada por la Resolución 2561 del 23 de diciembre de 2014 (Cuaderno de pruebas No. 1, fl. 419).

En consecuencia, este Tribunal ha estudiado con cuidado si se aplicó correctamente el criterio de la reincidencia en la calificación de la infracción por parte de la CNTV, a fin de justificar posteriormente un aumento en su dosificación de un 0.02% del 14 C.C. C-077 de 2006. M.P. Jaime Araujo Rentería. 15 C.C. C-062 de 2005. M.P. Alfredo Beltrán Sierra.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 27 valor actualizado del Contrato, como se hizo en la Sección VII de la Resolución 342 de 2012 (Cuaderno de pruebas No. 1, fl. 73). Si bien la Resolución 1031 de 2009, confirmada por la Resolución del 15 de enero de 2010, (Cuaderno de pruebas No. 1, fls. 327 al 337) y la Resolución del 17 de diciembre de 2010, modificada por la Resolución 2561 del 23 de diciembre de 2014, (Cuaderno de pruebas No. 1, fls. 419 al 427) fueron expedidas con anterioridad a las resoluciones cuestionadas en el presente proceso (342 del 14 de marzo de 2012 y 088 del 4 de febrero de 2015), no estaban en firme en el momento en que se configuraron los hechos generadores de la multa objeto de este litigio, que datan de los meses de mayo y de septiembre del 2009.

En efecto, la firmeza de los actos administrativos en cuestión solo habría ocurrido, en los términos del art. 87 num.2 del CPACA “[d]esde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos impuestos”; disposición esta reproducida en los mismos términos del art. 62, núm. 2, del antiguo CCA, es decir, hasta la notificación de las Resoluciones del 15 de enero de 2010, en el primer caso, y del 23 de diciembre de 2014, en el segundo. Por tanto, resulta evidente que dichas resoluciones no podían tomarse como prueba de la reincidencia de RCN en la conducta sancionada por la CNTV mediante la Resolución 342 del 14 de marzo de 2012, ni por la ANTV en la Resolución 088 del 4 de febrero de 2015 que resolvió el recurso de reposición. Puesto que las Resoluciones 324 de 2010 y 1031 de 2009 invocadas como sustento de la agravación por reincidencia en la Resolución No. 324 de 2012 no estaban en firme cuando ocurrieron las infracciones en mayo y septiembre de 2009 no era procedente aplicar el agravante descrito.

Más aún, si la norma que impuso la obligación de transmitir el aviso está vigente desde 1995, la CNTV debió guardar un registro detallado de las infracciones cometidas desde esa fecha hasta el 2009 y pudo haberlas citado como fundamento de su evaluación de la reincidencia en este caso, pero no lo hizo. Este Tribunal solicitó además información estadística sobre dichas infracciones, pero no la obtuvo.

Por consiguiente, debe concluir que la CNTV (hoy ANTV) no contó con los elementos de juicio indispensables para determinar si ocurría una reincidencia o no, aunque ha debido hacerlo para ejercer conforme a la ley su potestad sancionatoria. En conclusión, una vez revisados los elementos necesarios para calificar la infracción, el Tribunal observa que en el proceso de calificación de la infracción las resoluciones 342 de 2012 y 088 de 2015 no cumplieron con los requisitos del Artículo 12 de la Ley 182 de 1995, esto es la gravedad de la falta, el daño producido CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 28 y su reincidencia. * * * Semejante defecto sería suficiente para que prosperara la pretensión principal No. 1 de la parte convocante y procediera la declaración de nulidad total de las resoluciones acusadas.

Sin embargo, como también se ha debatido en este proceso la dosificación de la sanción, procede a continuación el Tribunal a estudiar los elementos necesarios para establecer la graduación del valor de la multa. b. Elementos de graduación de la multa El tercer inciso del literal h) del artículo 12 de la ley 182 de 1995 prevé: Las multas serán proporcionales al incumplimiento del concesionario y al valor actualizado del contrato, y se impondrán mediante resolución motivada.

De la norma transcrita, resulta que este Tribunal debe estudiar dichos elementos en las resoluciones 342 de 2012 y 088 de 2015 en el siguiente orden: (i) la proporcionalidad como factor aplicable tanto al incumplimiento como al valor actualizado del contrato, y (ii) los derechos de igualdad y defensa como elementos del debido proceso exigido por la misma ley para el ejercicio de la facultad sancionatoria de la Junta Directiva de CNTV. i. Falta de proporcionalidad en el valor de la multa fijado por la Resolución No. 342 de 2012 En su demanda, RCN describió la violación respecto del valor actualizado del contrato en la tasación de la multa de la siguiente manera: En el Informe rendido bajo la gravedad de juramento, la ANTV explicó su actuar así: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 29 Con posterioridad, el Tribunal de oficio pidió a la ANTV que indicara los fundamentos de la actualización del Contrato, pero no recibió ninguna información adicional.

En la medida en que RCN no cuestiona en su demanda la existencia de la omisión, sino “la tasación del monto de la correspondiente multa” (Cuaderno principal No. 1, fl. 005), para el Tribunal es menester analizar la proporcionalidad de la multa impuesta con respecto a los elementos necesarios para tasarla, para lo cual debe evaluar los criterios utilizados para actualizar el valor del contrato.

La proporcionalidad es un corolario natural de los principios de legalidad y tipicidad del derecho sancionatorio. Recordemos, para ello, que el respeto al principio de legalidad “puede concretarse en dos aspectos: el primero, que exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción y, el segundo, en la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse.

Aspecto éste de gran importancia, pues con él se busca recortar al máximo la facultad discrecional de la administración en ejercicio del poder sancionatorio que le es propio. Precisión que se predica no sólo de la descripción de la conducta, sino de la sanción misma”.16 (Negrilla fuera de texto). La Corte Constitucional indica que “la exigencia de tasar la multa con fundamento en las circunstancias objetivas que rodearon la comisión de la infracción y el máximo que ésta puede tener, garantizan que la sanción que se imponga, sea proporcional y razonable.”17 (Negrilla fuera del texto).

De esta forma, “se pretende evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición.”18 16 Corte Constitucional. Sentencia C-564/00, M.P. Alfredo Beltrán Sierra 17 Ibíd. 18 Ibíd. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 30 La CNTV reconoce en ese sentido que el poder sancionatorio de la Administración “no es una facultad discrecional sino que es una potestad reglada” (Resolución del 14 de marzo de 2012, Cuaderno de pruebas No. 1, fl. 069).

El Consejo de Estado explica al respecto que “se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general.”19 En este caso, la Resolución del 14 de marzo de 2012 establece que, por no anteponer el aviso previo a la emisión del programa “las Detectivas y el Víctor” del día 4 de mayo de 2009 y “Mi Pecado” del 15 de septiembre de 2009, “se impone el 0.05% del valor actualizado del contrato, conforme el literal h) del art.12 de la Ley 182 de 1995, porcentaje que se aplica a quienes se encuentran en un rango de incumplimiento de una sola infracción, sumándole el 0.01 % por cada 5 infracciones adicionales como se establece en la tabla de graduación que maneja la oficina de regulación de la Competencia desde 2009, incremento que no opera por tratarse de una sola infracción adicional.” (Cuaderno de pruebas No. 1, fl. 073, negrilla fuera del texto).

Decide, entonces, la Administración imponer el 0.005% por la cobertura del Canal, y el 0.01% dos veces por la reincidencia, es decir el 0.02%. En consecuencia, se aplica el 0.075% al valor actualizado del contrato, lo que arroja una sanción de un valor de $112.434.790 M/cte.20 En los términos de la resolución, los porcentajes para graduar la sanción provienen de la tabla de graduación que maneja la oficina de regulación de la Competencia desde 2009, razón por la cual el Tribunal arbitral estimó necesario solicitar dicha tabla como prueba de oficio mediante Auto No. 20 del 21 de abril de 2017.

Luego de rechazar un recurso de reposición por ser improcedente en virtud del art. 169 del Código General del Proceso, el Tribunal recibió el 1º de junio un oficio proferido por la supervisora del contrato con un sello de salida de la ANTV del 30 de mayo de 2017 en el que se informa que “se anexa certificación GD-1705-044 19 C.E. 17009, Clavijo Delgado Ingenieros civiles asociados vs. Área Metropolitana de Bucaramanga, M.P. Enrique Gil Botero (13-11-2008).

Ver en el mismo sentido: CE, Sociedad Pronto Car Ltda. vs. Nación –Ministerio de Defensa –Ejército Nacional, M.P. Ruth Stella Correa Palacio (07-10-2009) 20 En su recurso de reposición del 24 de abril de 2012, RCN no pidió copia de la tabla anotada; razón por la cual la ANTV al resolverlo no tuvo que pronunciarse al respecto en la Resolución 088 del 4 de febrero de 2015.

Por consiguiente, la ausencia de la tabla no puede considerarse un limitante al derecho de defensa de la parte convocante como se explicará más adelante (pg. 39). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 31 expedida por el Director de Planeación y Operaciones de Almarchivos, mediante la cual se señala que verificada la información en las bases de datos del fondo acumulado de la extinta Comisión Nacional de Televisión no se encontró la información relacionada”.

(negrilla fuera del texto). Dicha prueba resultaba esencial en el presente proceso para determinar que las bases objetivas que llevaron a la CNTV a imponer la multa fueron razonables y proporcionales. La inexistencia de dicho documento obliga al Tribunal a hacer un análisis comparativo de los porcentajes aplicados en casos similares cuyas controversias han sido sometidas al trámite arbitral en este mismo Centro, con el fin de determinar si dichos porcentajes y la técnica empleada para actualizar el valor del contrato fueron aplicados de manera proporcional, teniendo en cuenta que se trataba de la misma infracción, y determinar, por esta vía, si el monto del valor de la multa respetaba las condiciones exigidas por la ley en esta materia.

Para tal efecto utilizará el mismo Cuadro No 1 (Adjuntado como anexo al presente laudo) Por ejemplo, para aplicar la proporcionalidad la Junta Directiva de la CNTV debió asignar una sanción a la omisión del aviso mucho menor que a la inclusión efectiva de escenas de sexo y violencia (como las que fueron objeto de sanción al mismo tiempo según el folio. 218 del Cuaderno de pruebas No. 1) o por lo menos similar a la de otras infracciones similares (como la omisión de mensajes institucionales, también sancionados por la misma época).

Más bien, la dispersión de las sanciones propuestas o aplicadas para esas diversas infracciones demuestra que la Junta Directiva no tenía un estándar de proporcionalidad para dosificar la sanción. Es así como, del análisis conjunto de las tres resoluciones que condenan a RCN por los mismos hechos en un periodo que va del 2009 al 2012, se observa que aún si los hechos omisivos son idénticos en los tres casos, la sanción es claramente desproporcionada en el caso que nos ocupa.

En efecto, la CNTV determina en las tres resoluciones que para calificar la gravedad de la infracción se aplicar por cada cinco infracciones un incremento de la multa de 0.001% y para calificar el daño producido se tiene en cuenta solo la cobertura nacional. Es así como por 20 omisiones cometidas en el 2007 la CNTV mediante Resolución 1031/09 confirmada por la Resolución 020/10 para calificar la gravedad de la omisión aplica un porcentaje de 0.004% y por el daño producido un 0.003% sobre el valor actualizado del contrato, lo que arroja una multa de $29.118.298 para RCN.

Luego, a través de la Resolución 1063/2010 modificada por la Resolución 2561/14, la CNTV califica la gravedad de las 8 omisiones con una multa de $31.198.707,1. Mientras que en el presente caso solo por 2 omisiones se aplicó en razón de la estimación la gravedad del daño por el cubrimiento nacional un 0.005 una multa de $112.434.790. La administración pasa entonces de mantener en el año 2009 y 2010 una base de 0.003% para calificar la gravedad del daño a 0.005% en el 2012, pero sin que se encuentre la motivación que pueda justificar en los CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 32 términos del artículo 44 del CCAPA ese cambio de posición de la CNTV que quizás la tabla de graduación habría podido explicar.

En todo caso, la labor del tribunal frente a los argumentos de las partes es la de identificar, primero que todo, si la conducta de RCN fue similar en ambas situaciones para poder determinar a continuación si existió trato consistente por parte de la ANTV. Sobre esa base pasará el Tribunal a examinar los hechos probados. Así las cosas, la Resolución 1363 de 2010 de la ANTV (Cuaderno de pruebas No. 2, fls.089 al 116) y la Resolución 1031 de 2009 (Cuaderno de pruebas No. 2, fls.048 al 069) resultaron de la violación de las mismas normas que nos ocupan en este caso y por la misma infracción, en treinta ocasiones durante los meses de enero, febrero, abril y julio de 2008.

Sobre esto, no hay controversia entre las partes, motivo por el cual es menester ocuparse del trato impartido por la ANTV. La Resolución impuso una multa el 17 de diciembre de 2010 bajo los criterios de tasación que se transcriben a continuación: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 33 A manera de resumen, de lo anterior se entiende que la ANTV decidió tasar la multa en la Resolución 1363 de 2010 de acuerdo a los siguientes criterios: ● Por el desconocimiento de las normas: 0.005% del valor actualizado del contrato. ● Por cada cinco veces en que ocurrió la conducta reprochada: 0.001% para un total de 0.006% del valor actualizado del contrato por las 30 veces en que RCN incurrió en la misma. ● Por la cobertura del servicio a nivel nacional: 0.003% del valor actualizado del contrato. ● Por reincidencia: 40% adicional al valor de la multa.

En comparación, la Resolución 342 de 2012, resultó de la violación de las mismas normas en dos ocasiones durante los meses de mayo y septiembre de 2009. La Resolución impuso una multa el 14 de marzo de 2012 bajo los siguientes criterios: A manera de resumen, de lo anterior se entiende que la ANTV decidió tasar la multa en la Resolución 342 de 2012 de acuerdo a los siguientes criterios: ● Por el desconocimiento de las normas: 0.005% del valor actualizado del contrato. ● Por cada cinco veces en que ocurrió la conducta reprochada: 0.001% por cada 5 infracciones. ● Por la cobertura del servicio: 0.005%.del del valor actualizado del contrato. ● Por reincidencia: 0.01% por cada instancia, para un total de 0.02%.

De lo anterior se evidencia que entre diciembre de 2010, cuando se dictó la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 34 Resolución 1363 y diciembre 2012, cuando se dictó la Resolución 342, existen las siguientes similitudes y diferencias en los criterios aplicados por la ANTV: ● Por el desconocimiento de las normas, se aplicó un 0.005% del valor actualizado del contrato en ambas Resoluciones. ● Por cada cinco instancias en que se presentó dicho desconocimiento, se previó aplicar 0.001% del valor actualizado del contrato en ambas resoluciones, pero solo en el caso de la Resolución 1363 se aplicó por existir el número de infracciones requerido. ● Por la cobertura del servicio, se aplicó 0.003% en la Resolución 1363 de 2010 y 0.005% en la Resolución 342 de 2012 del valor actualizado del contrato. ● Por reincidencia, se aplicó 40% adicional al valor de la multa en la Resolución 1363 de 2010 y 0.01% por cada violación en la Resolución 342 de 2012.

A primera vista, como se evidencia del cuadro anexo existe así una diferencia en el tratamiento que la ANTV concedió en la calificación del daño producido, determinado por la cobertura nacional del servicio y de reincidencia. Una diferencia por sí sola puede ser justificada por diversas circunstancias. Dicha diferencia podría explicarse por un cambio de política en la ANTV a este respecto entre diciembre de 2010 y diciembre de 2012 o un cambio en el procedimiento de tasación de los criterios anotados; pero dicho tratamiento diferenciado en materia sancionatoria ha debido ser sustentado en la motivación de la Resolución 342/12 y no lo fue.

Por esta razón, es esencial que el ejercicio de la facultad sancionatoria por parte de una autoridad administrativa se encuentre sustentado en un esfuerzo razonable por comparar situaciones de hecho similares; de modo que el tratamiento que reciba cada uno de ellos sea “comparable”. De lo contrario, desaparecería cualquier concepto de razonabilidad en abierta contraposición con el ordenamiento jurídico colombiano. Tal como se ha explicado anteriormente, la información que el Tribunal le solicitó de oficio a la ANTV respecto de proveer copia de la “Tabla de Graduación” y de estadísticas de infracciones y sanciones, hubiera cumplido dicho fin.

Algo similar sucede con las pruebas que el Tribunal solicitó relacionadas con el valor actualizado del contrato. Aunque, en general, dicha actualización pueda realizarse mediante el uso del Índice de Precios al Consumidor, en un contrato de concesión el valor del contrato bien puede variar a lo largo de su ejecución. Así queda evidenciado de la cláusula 7ª del Otrosí No. 8 al Contrato de Concesión que contempla elementos variables en la determinación de su valor.

Por esto, parece pertinente la prueba solicitada por RCN en su recurso de reposición CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 35 a la primera resolución sancionatoria pues habría permitido aproximarse al valor real del contrato, no solo al nominal de la fecha de suscripción. En ausencia de esa prueba no era posible determinar la “proporcionalidad” entre sanción y valor del contrato, y este defecto de la decisión administrativa en su relación con el administrado tendrá que considerarlo este Tribunal en la parte resolutiva de este Laudo.

Ahora bien, este Tribunal ya ha manifestado, pero debe reiterarlo ahora en lo que respecta a la proporcionalidad que el literal h) del artículo 12 de la ley 182 de 1995 exige una calificación particular de la falta, al determinar que la infracción sea evaluada de acuerdo con su gravedad, con el daño se haya efectivamente producido y si ocurre o no reincidencia. Aunque la competencia de la antigua CNTV y de la ANTV respecto de la imposición de multas sea reglada, la norma aplicable no establece criterios específicos para determinar ni la gravedad de la sanción, ni el daño producido por lo que subsiste una cierta discrecionalidad de la administración para la calificación de la conducta conforme a la misma ley y al artículo 44 del CCA que exige “que la decisión sea adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa”.

De modo que el ejercicio de esa potestad discrecional debe siempre mantenerse sujeto a dos criterios de interpretación (análisis finalista y análisis proporcional) que impiden excesos y encauzan la voluntad de la administración de acuerdo con los postulados generales del ordenamiento jurídico. Para este Tribunal no obra en el expediente la prueba de la aplicación del principio de proporcionalidad por la CNTV en la imposición de la multa objeto del litigio; requisito exigido por la ley para cualquier resolución sancionatoria, y así deberá considerarlo para configurar la parte resolutiva del laudo. 2.

Violación del derecho a la defensa RCN describió la violación de la siguiente manera: Este hecho, invocado por RCN en su demanda (hecho No. 8), no fue específicamente negado por la ANTV en su contestación, limitándose esta última únicamente a aclarar los criterios para establecer el valor actualizado del contrato. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 36 El Ministerio Público, por su parte, en los alegatos de conclusión resumió el cargo de violación al derecho de defensa, tal como fue planteado por RCN, pero optó por no pronunciarse sobre el mismo.

Frente a los argumentos de las partes y concretamente el cargo de violación al derecho de defensa tal como fue planteado por RCN, le corresponde al Tribunal, primero, confirmar los hechos sobre los cuales recae el cargo presentado. Así, en primera medida, se observa que en la Resolución No. 342 de 14 de marzo de 2012, la ANTV misma indicó que tasaba la multa de acuerdo con los porcentajes que se establecían en una “tabla de graduación que maneja la Oficina de Regulación de la Competencia desde 2009”: La posibilidad que tiene el administrado de pedir pruebas durante la vía gubernativa garantiza su derecho de defensa.

La negativa de la administración de decretar (incluso de oficio) pruebas que razonablemente sirvan para valorar el fundamento de sus decisiones puede poner al administrado en una posición de indefensión y vulnerar su derecho a la defensa. En el análisis de la constitucionalidad del art.40 del CCAPC la Corte Constitucional establece que "la medida escogida por el Legislador persigue un fin legítimo desde el punto de vista constitucional.

Ese fin consiste en dotar de especial agilidad a las actuaciones administrativas, lo que a su vez se asocia a la satisfacción de los principios de eficiencia, eficacia y celeridad, propios de la función pública. En tanto el artículo 209 los define como los mandatos orientadores de esa actividad, el Congreso de la República puede y debe adoptar medidas en procura de su eficacia. En ese sentido, y en atención al amplio margen de configuración de los procedimientos administrativos con que cuenta el Legislador, la exclusión de recursos en esa etapa del trámite es razonable.”21 21 Sentencia C-034/14, M.P. No.8.1.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 37 No obstante, en su recurso de reposición del 24 de abril de 2012, RCN no pidió copia de la tabla anotada; razón por la cual la ANTV, al atender el recurso, no se pronunció mediante la Resolución 088 del 4 de febrero de 2015.

De todos modos, este Tribunal encontró que dicha tabla era un elemento probatorio esencial para resolver esta controversia a fin de evaluar si los criterios técnicos utilizados por la CNTV en el momento de imponer la sanción cumplían con los requisitos legales y por eso la decretó como prueba de oficio. Le sorprendió la respuesta negativa de la convocada que más bien prueba la ausencia de un elemento fundamental en el proceso original de formación de la voluntad de la administración. Sin embargo, no puede concluir que su ausencia haya limitado la capacidad del administrado para ejercer su derecho de defensa durante el proceso administrativo puesto que pudo solicitarla si quería controvertir la tabla en su totalidad, o algunos de sus elementos, o aportar elementos probatorios para comprobar otros supuestos de hecho que permitieran aplicar la tabla de otra manera, pero no lo hizo.

En esta medida, la ANTV habría respetado el debido proceso de RCN tanto en forma como en el fondo en esa instancia. Por estas razones, el Tribunal desestima este cargo. 3. Violación al derecho de igualdad En su demanda, RCN describió la violación de la siguiente manera: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 38 De lo anterior, se advierte que, en el fondo, RCN dijo no comprender los criterios utilizados por la ANTV para tasar multas para sus diferentes omisiones.

En este sentido, no se trata en estricto sentido de una violación al derecho a la igualdad en el que la ANTV ha dado trato disímil a personas en situación similares por cuanto RCN no invoca los casos de otros concesionarios con los que pudiera compararse su propia situación. En efecto, RCN parece no conocer si el trato dado a tales concesionarios ha sido similar o no, aunque en el caso de sanciones impuestas a la misma RCN argumenta que los porcentajes utilizados carecen de “explicación alguna”; dicho de otro modo, compara su situación en el caso que nos ocupa frente a las decisiones tomadas por la administración anteriormente respecto de RCN.

La ANTV, por su parte, en su escrito de contestación, no respondió directamente al cargo mencionado, limitándose repetidamente a afirmar que su facultad sancionatoria tuvo en cuenta los criterios establecidos en el artículo 12 de la Ley 182 de 1995: la gravedad de la falta, el daño producido y la reincidencia. Por su parte, la Procuraduría, en su intervención durante la audiencia de alegatos de conclusión expresó lo siguiente: En punto al cargo denominado: Violación al Principio de la Igualdad, solamente quiero referir que en la demanda se hace una argumentación de ejemplificación frente a un caso análogo, que solo toma en cuenta el número de oportunidades de las omisiones, pero no se tiene en cuenta de ninguna manera los otros factores de naturaleza cualitativa, como lo señala la norma, que corresponden a la gravedad de la falta y a la reincidencia en su comisión, los cuales hubiesen servido eventualmente para hacer una validación de un CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 39 caso frente al otro, pero en este caso no se presentó. El Tribunal considera que el cargo sobre el principio de igualdad debe desecharse por cuanto no está sustentado en la prueba de un trato desigual para distintos sujetos jurídicos respecto de hechos similares, sino solo respecto de los hechos del mismo sujeto.

De todos modos, las cuestiones relacionadas con la proporcionalidad de la sanción (desarrollo específico de dicho principio en el campo del derecho sancionatorio) ya han sido tratadas en un punto anterior y serán consideradas en la configuración de la parte resolutiva de este laudo. C. CONSIDERACIONES SOBRE LAS FACULTADES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE LA ANTV Este Tribunal ha tenido en cuenta que conforme a la cláusula compromisoria y al inciso 3º del Artículo 1 del Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) en los tribunales en que intervenga una entidad pública, si las controversias han surgido por causa o con ocasión de la celebración, desarrollo, ejecución, interpretación, terminación y liquidación de contratos estatales, incluyendo las consecuencias económicas de los actos administrativos expedidos en ejercicio de facultades excepcionales, el laudo deberá proferirse en derecho.

Además, para determinar el impacto de su decisión sobre los actos administrativos acusados, este Tribunal ha examinado cuidadosamente una decisión reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado 22, precisamente entre las mismas partes, también con respecto a una multa por violación de las disposiciones de la Ley 182 de 1995 y con fundamento en la cláusula compromisoria del mismo Contrato (aunque en su versión anterior al Otrosí No. 8 por cuanto los hechos ocurrieron en 1999).

En esa ocasión la Sección Tercera de esa Alta Corporación hizo un detallado recuento de su propia jurisprudencia y la de la Corte Constitucional acerca de la competencia de los árbitros para pronunciarse sobre la nulidad de los actos administrativos y refiriéndose explícitamente a aquel por medio del cual la CNTV imponía multas a RCN con fundamento en la Ley 182 de 1995 afirmó: “comoquiera que ello no comporta el ejercicio de una exorbitancia los árbitros si pueden pronunciarse” (pg. 34) [el resaltado no es del texto].

A renglón seguido la misma decisión del Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo examinó cómo ambas Altas Cortes habían abordado y rectificado sus posiciones al respecto principalmente mediante la extensa citación de su propia 22 Auto del 12 de agosto de 2013, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 40 sentencia del 10 de junio de 1999, 23 reafirmada por la citación también detallada de los apartes pertinentes de la sentencia de 22 de Octubre de 2012 de la misma Sección Tercera. 24 En la misma decisión el Consejo de Estado advirtió que las pretensiones de la demanda se dirigían a obtener la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se impuso y se confirmó una multa a RCN Televisión, y concluyó que dichos actos no entrañaban el ejercicio de las potestades excepcionales consagradas en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 por lo que su estudio si era de competencia de la justicia arbitral.

Con fundamento en ese análisis, la Sección Tercera declaró la nulidad de todo lo actuado ante la jurisdicción contencioso administrativa y envió el expediente a este Centro para que las partes iniciaran el trámite de integración del tribunal de arbitramento (págs. 61 y 62). Basado en esta decisión de la más Alta Corporación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, este Tribunal se considera facultado para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos que impusieron la sanción a RCN Televisión que es objeto de la controversia y así lo hará en la parte resolutiva de este laudo de manera congruente con las pretensiones de la parte convocante.

Dicho esto, se observa que entre los miembros del Tribunal no surgió el consenso sobre el resultado de la argumentación precedente para efectos de configurar la parte resolutiva del Laudo. Dos opciones se consideraron detalladamente: si debería declararse la nulidad total de las resoluciones cuestionadas o una parcial que permitiera al Tribunal la reliquidación de la multa.

Con respecto a este punto se debe destacar que los argumentos de las partes (en particular los de la parte convocante) no se limitaron a controvertir la tasación de la multa, sino que también se extendieron a la calificación de la conducta sancionada. Ni las partes ni este Tribunal confundieron la conducta con su calificación. La primera es el conjunto de omisiones en que incurrió RCN respecto de avisos obligatorios a los televidentes y que está debidamente comprobado en el expediente.

La segunda es el resultado del ejercicio de una función administrativa reglada a cargo de la CNTV que conforme se ha venido explicando tiene que reunir un conjunto de requisitos legales para que la conducta sea merecedora de sanción. Esta distinción se evidencia claramente en los escritos de las partes. Tal como el Tribunal lo transcribió extensamente al comienzo de su estudio del primer cargo, RCN en su demanda afirmó: “Así pues, los tres requisitos citados, deben encontrarse presentes para determinar la sanción y su monto…”.

En efecto, la Ley 23 Expediente No. 3.252, actor: Consorcio Porvenir, págs. 34 a 48. 24 Consejero Ponente: Dr. Enrique Gil Botero, proceso No. 39.942, pgs. 48 a

54. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 41 182 de 1995 sobre la cual el Tribunal basó su análisis de la tipicidad y la legalidad de la actividad sancionatoria de la ANTV, en el aparte relevante (literal h), se refiere inicialmente a la manera de ejercer la facultad de sancionar y posteriormente aborda el decreto de las multas.

La ANTV defendió el actuar de su predecesora con una excepción general que denominó así: “Falta de competencia del Tribunal de Arbitramento para conocer respecto a la demanda de actos sancionatorios, y para pronunciarse respecto a las pretensiones de la presente demanda.” En ella, la ANTV no defendió únicamente la tasación de la multa, sino la calificación de la conducta de RCN que en repetidas ocasiones calificó de “grave” aunque no pudo probar una “gravedad específica” referida a las omisiones incurridas por RCN sino solo la “gravedad genérica” de cualquier conducta contraria a la ley, por lo que en el fondo nunca calificó la infracción desde el punto de vista de su gravedad (si era máxima, mayor, menor o mínima).

En resumen, este arbitraje no versó únicamente sobre el valor de una multa sino sobre un proceso de calificación de la infracción que no reunió los requisitos establecidos por el legislador. Por eso, en opinión de la mayoría del Tribunal, se debe declarar la nulidad total de unas resoluciones de CNTV que de ninguna manera crearon hechos, sino se limitaron a calificarlos para con base en esa calificación multarlos en ejercicio de la facultad sancionatoria de la CNTV.

Esa decisión es, además, congruente con la primera pretensión principal de la parte convocante. Es también necesario destacar que, en el proceso, quedó probado que cuando, en marzo de 2012, la CNTV emitió la Resolución 342 mediante la cual calificó la conducta de RCN y le impuso una multa invocando una “tabla de graduación de la multa” en la que supuestamente se precisaban criterios uniformes para proceder a la calificación de este tipo de conductas, pero que RCN nunca conoció y que, ante este mismo Tribunal (y ante otros que estudiaron casos similares),ANTV reconoció que nunca pudo encontrar.

Si dicha tabla hubiera sido aportada al expediente, el Tribunal habría podido verificar si se cumplieron o no los requisitos legales del proceso de calificación, pero en su ausencia solo puede concluir que no se cumplieron. Mencionar reiterativamente en la parte motiva de un acto administrativo una herramienta para la calificación de una infracción, pero luego no exhibirla constituye una gravísima falla en la forma como la administración ejerció sus facultades sin el cumplimiento de los requisitos legales y en detrimento de los derechos del administrado a conocer los fundamentos de una decisión sancionatoria que establece nuestro ordenamiento.

Ante dicha situación, en opinión de la mayoría del Tribunal, no es posible desmenuzar la Resolución anotada para ignorar los serios defectos del proceso de calificación de la infracción solo para salvaguardar la facultad de la Administración CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 42 de imponer una sanción (aunque sea menor) porque, en este caso, la facultad fue ejercida sin cumplir los preceptos legales.

Si así lo hiciera, se sometería injustamente al administrado a soportar un ejercicio indebido de la facultad sancionatoria sin consideración a que se hayan vulnerado bruscamente, entre otros, los requisitos legales exigidos para aplicar los principios de tipicidad y legalidad. Por demás, después de pasados alrededor de 8 años de la ocurrencia de los hechos, mal podría este Tribunal efectuar una reliquidación de la multa utilizando los criterios caprichosos que utilizó la CNTV para dosificar esta y otras sanciones, que ya ha censurado en su argumentación precedente, o tratar de diseñar otros criterios alternativos.

Si así lo hiciera, estaría desconociendo su propia argumentación respecto de los defectos del proceso de calificación de la infracción realizado en su momento por la CNTV que son suficientes para declarar la nulidad total de las resoluciones acusadas. Tampoco puede utilizar para este caso los porcentajes de dosificación de la sanción utilizados por las Resoluciones 1031/09 y 1063/10 porque ni dichos actos administrativos son materia de este proceso, ni conoce sus fundamentos de hecho o de derecho como para utilizarlos en la decisión de esta controversia.

Más bien, se advierte que en dichos actos se mencionó la misma “tabla de graduación” que la ANTV no pudo presentar, lo que sugiere que adolecen de los mismos defectos de las resoluciones que sí son materia de este proceso. D. INDEXACIÓN DEL VALOR DE LA MULTA INDEBIDAMENTE IMPUESTA Puesto que ha prosperado la pretensión primera principal de RCN, debe prosperar también la pretensión segunda principal para restituir el valor de la multa anulada junto con la indexación solicitada por la parte convocante.

Por lo tanto, el Tribunal procede a actualizar el valor de la multa impuesta mediante Resolución 342 del 14 de marzo de 2012 y confirmada por la Resolución 088 del 4 de febrero de 2015, para que dicho monto sea restituido dentro del plazo señalado en la parte resolutiva. De acuerdo con el IPC certificado por el DANE, y en aplicación de una fórmula actuarial indicada en seguida, el valor indexado de $112.434.790 de febrero de 2015 (mes de la ejecutoria de la multa) hasta la fecha de expedición de este laudo es de $128.727.926.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 43 VR = VH x (IPC actual/IPC inicial)  VR: corresponde al valor a reintegrar.  VH: monto cuya devolución se ordenó inicialmente.  IPC: Índice de Precios al Consumidor. Aplicada esta fórmula al presente caso: 128.727.925,93 = 112.434.790 (137,71/120,28)  VR: 128.727.925,93  VH: 112.434.790  IPC a mayo de 2017: 137,71  IPC a febrero de 2015: 120,28 Cualquier retardo en la devolución de dicha suma por encima del plazo señalado en la parte resolutiva generará una reliquidación de la indexación conforme a la misma fórmula actuarial.

E. COSTAS PROCESALES El numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que “se condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. En razón a que el Tribunal evidenció la existencia de una conducta constitutiva de infracción por parte de RCN (confesada desde la interposición de su demanda), el Tribunal estima que ANTV no ha sido del todo “vencida” en este proceso, aunque sí se han encontrado contrarios a la ley sus procesos de calificación de la infracción y dosificación de la sanción. En consecuencia, el Tribunal denegará la pretensión tercera principal de la demanda y se abstendrá de imponer condena en costas.

CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 44 III. DECISIÓN En mérito de las consideraciones expuestas, el Tribunal de Arbitraje integrado para decidir en derecho las diferencias entre RCN TELEVISIÓN S.A., parte convocante, y la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN, parte convocada, bajo el radicado No. 4340, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero: Declarar la prosperidad de la primera pretensión principal propuesta por RCN TELEVISION S.A. y, en consecuencia, anular las Resoluciones 342 del 14 de marzo de 2012 y 088 del 4 de febrero de 2015 expedidas por la CNTV y la ANTV. Segundo: Condenar a la AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISION a restituir a RCN TELEVISION S.A. la suma indexada de $128.727.926 que RCN pagó en cumplimiento de las resoluciones anuladas en el punto anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo arbitral.

En caso de mora en la restitución ordenada, deberá reliquidarse la indexación hasta la fecha en la que se efectúe dicha restitución conforme a la misma fórmula actuarial arriba indicada. Tercero: No condenar en costas a ninguna de las partes. Cuarto: Declarar causado el saldo final de los honorarios de los árbitros y del secretario del Tribunal, y ordenar su pago.

Quinto: Disponer que el presidente del Tribunal rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “Otros” que no haya sido utilizada. Sexto: Ordenar que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con las constancias de ley para cada una de las partes y para el Ministerio Público, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Séptimo: Disponer que, en firme esta providencia, se archive el expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Cúmplase, Telepresencia HERNANDO ANDRÉS OTERO GARZÓN Presidente CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 46 Anexo Fecha Re so lu ci ón fa lt a O cu rr en ci a de la co nd uc ta Sanción Gravedad de la falta D añ o pr od uc id o Sanción Total V al or a ct ua liz ad o de l c on tr at o (ín di ce d e pr ec io s al co ns um id or ) V al or d e la m ul ta Re in ci de nc ia Sanción To ta l d e la m ul ta 24/09/09 10 31 /0 9 RC N 2 0 ve ce s 09 /0 7 X 5 ve ce s 0. 00 1% 0.004% 0.005% Co be rt ur a N ac io na l 0.003% 0.012% $2 42.6 52.4 80.5 99 $2 9. 11 8. 29 8 N o hu bo 0 $2 9. 11 8. 29 8 15/01/10 Reposición 1031/ 09 Resolución 020/10 co nf irm a co nf irm a 17/12/10 13 63 /1 0 RC N 3 0 ve ce s 01 /0 8 02 /0 8 04 /0 8 07 /0 8 X 5 ve ce s 0. 00 1% 0.006% 0.005% Co be rt ur a N ac io na l 0.003% 0.014% $2 47.6 08.7 86.5 85 $3 4. 66 5. 23 0 Si h ub o 40% $4 8. 53 1. 32 2 23/12/14 Reposición 1363/10 Resolución 2561/14 8 v ec es 0.001% 0.009% $2 2. 28 4. 79 0, 79 $3 1. 19 8. 70 7, 1 14/03/12 34 2/ 12 RC N 2 ve ce s 05 /0 9 09 /0 9 X 5 ve ce s 0. 00 1% 0.05% Co be rt ur a N ac io na l 0.005% 0.075% $1 49.9 13.0 53.7 83 Re s. 13 1/ 09 Re s. 13 63 /1 0 0.02% $1 12.4 34.7 90 04/02/15 Reposición 1363/10 Resolución 088/15 co nf irm a co nf irm a CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 47 SALVAMENTO DE VOTO DE LA ÁRBITRO MYRIAM SALCEDO CASTRO AL LAUDO PROFERIDO EN EL TRIBUNAL ARBITRAL CONVOCADO PARA RESOLVER LAS DIFERENCIAS SURGIDAS ENTRE RCN S.A. Y LA ANTV REFERENCIA 4340 De la manera más respetuosa me permito presentar mi salvamento de voto contra la decisión del Tribunal, para lo cual procedo a presentar los motivos que me llevan a separarme de las consideraciones del literal C del laudo, así como de la parte resolutiva del mismo.

El artículo 281 del CGP establece que “[l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda”. Adicionalmente el art.41 de la ley 1563/12 establece como causal de anulación del laudo en el numeral 9 “haber recaído sobre aspectos no sujetos a la decisión de los árbitros, haber concedido más allá de lo pedido o no haber decidido sobre cuestiones sujetas al arbitramento”.

Por consiguiente, al pronunciarse el Tribunal sobre la anulación total de las resoluciones, ordenando la restitución del valor integral de la multa, el Tribunal está anulando además de la valoración hecha por la administración para graduar la multa, la infracción misma, es decir, una parte del acto administrativo contractual que no fue cuestionado por la parte convocante, cuando “el principio de congruencia del laudo garantiza la correspondencia entre lo pedido y lo decidido por el Tribunal de arbitramento; que la decisión proferida por el Tribunal se ajuste a la materia arbitral enunciada por las partes, puesto que son ellas quienes de manera expresa señalan los límites dentro de los cuales los árbitros pueden actuar válidamente.

Si los árbitros hacen extensivo su poder jurisdiccional transitorio, a temas exógenos a los queridos por las partes, atentarán contra este principio, puesto que estarán decidiendo por fuera del concreto tema arbitral. Ha señalado la jurisprudencia que la incongruencia de las providencias judiciales, para efectos del recurso extraordinario de anulación, tiene ocurrencia cuando se presenta alguna de las siguientes hipótesis: -Cuando el laudo decide más allá de lo pedido, ultra petita. -Cuando en el laudo se decide sobre puntos no sometidos a litigio, extra petita. - Cuando el laudo omite pronunciarse sobre alguna de las pretensiones contenidas en la convocatoria del Tribunal de Arbitramento o sobre las excepciones propuestas por el demandado, citra petita.”25 Así, al incluir la infracción dentro de los aspectos anulados que la parte convocante no controvirtió ni ante la vía gubernativa, ni ante la vía jurisdiccional, el Tribunal está fallando extra petita, es decir, fuera del marco de las pretensiones aducidas en la demanda.

En apoyo a estas afirmaciones es menester señalar que si bien en la pretensión principal la parte convocante solicita que se declare la nulidad de las Resoluciones 25Consejo de Estado,15286, Procables vs. EEB, M.P: Germán Rodríguez Villamizar, (10-08-2001). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 48 342/12 de la CNTV y 088/15 de la ANTV junto con la respectiva restitución de la multa, y en la pretensión subsidiaria primera RCN solicita que se declare la nulidad parcial de las mismas resoluciones y como pretensión subsidiaria segunda que se condene a la demandad a restituir la diferencia entre 112.434.790.

M/CTE y la suma menor de la multa a imponer que resulte probada en el proceso (Cuaderno principal No. 1, fl.005), dentro de los fundamentos de derecho de las pretensiones no se cuestiona la infracción en ninguna parte, sino que se solicita que se declare la violación del literal h) de la ley 182 de 1995 respecto del daño producido (Cuaderno principal No. 1, fl.005) y del valor actualizado del contrato (Cuaderno principal No. 1, fl.011), del principio de tipicidad y de legalidad (Cuaderno principal No. 1, fl.012) y de la violación al derecho de defensa y de igualdad (Cuaderno principal No. 1, fl.013).

Por lo tanto, teniendo en cuenta que la parte convocante no discutió en el texto de su demanda la infracción sino la incorrecta graduación de la multa, el Tribunal analizó en la parte B del laudo, cada uno de los elementos exigidos por la norma para la tasación de la sanción, a saber: la gravedad de la infracción, el daño producido y la reincidencia. Todo esto en aras de garantizar la proporcionalidad de la sanción con el incumplimiento del concesionario declarado mediante el proceso administrativo y su tasación de acuerdo con el valor actualizado del contrato.

En consecuencia, el Tribunal tuvo en cuenta las pruebas presentadas por las partes26 y las que el Tribunal solicitó de oficio. Dichas pruebas fueron analizadas por el Tribunal en su conjunto y como resultaban insuficientes para verificar los elementos mencionados en el párrafo anterior, decretó por medio del auto No. 20 pruebas de oficio27, entre las cuales, revestía una importancia particular la tabla de graduación puesto que fue la que permitió en los términos de la Resolución 342/12 graduar la multa.

Sin embargo, la supervisora del contrato certificó por medio de oficio 201700016036 del 22 de mayo de 2017 que “en los archivos de la extinta Comisión Nacional de Televisión no se encontró la información relacionada” (Cuaderno de pruebas No. 2 fls. 041 y 042), es decir la tabla de graduación solicitada. Ante esta situación y la ausencia de elementos objetivos que pudieren demostrar la calificación de los criterios empleados por la CNTV para imponer la sanción, el Tribunal procedió a hacer un análisis comparativo de las Resoluciones que sirvieron de base para declarar la reincidencia de RCN en la Resolución 342/12.

Cabe aclarar que si bien la parte convocante no presenta la desigualdad en el trato sino con 26 copia del pliego de licitación pública, propuesta de RCN, contrato de concesión, del otro si, de las Resoluciones 342 de 2012 y 088 de 2015, recurso de reposición contra la Resolución 342/12, expediente de la investigación administrativa que concluyó con la Resolución 342/12, las resoluciones 1031/09 confirmada por la Resolución 020/10 y la 1363/10 modificada por la 2561/2014 27 decisiones mencionadas en los alegatos de conclusión, la tabla de graduación de la multa de la Oficina de Regulación de la competencia, información sobre las violaciones del art.29 de la ley 182/95 y sanciones aplicadas CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 49 referencia a la Resolución 1363/10, el Tribunal tomó en cuenta igualmente la Resolución 1031/09, no solamente porque fue aportada por la ANTV sino porque constituyó el criterio de reincidencia tomado por la CNTV.

Todo esto a fin de analizar cuál fue el tratamiento otorgado por la CNTV a RCN frente al mismo tipo de infracción a las mismas disposiciones contractuales y legales. En esa medida, tal como fue explicado e ilustrado mediante la tabla que acompaña el literal B del laudo, ante el mismo criterio de estimación de la gravedad de la falta en las Resoluciones 1031/09 y 1363/10 la CNTV aplicó un 0.005% mientras que el caso que nos ocupa aplicó una sanción de 0.05%.

Respecto al daño producido frente al mismo criterio de cobertura nacional, la administración pasó de declarar en los dos primeros eventos que el porcentaje era el 0.03% mientras que en el caso que nos ocupa aplicó un 0.005%. Finalmente, el criterio de reincidencia valorado en un 0.002% de acuerdo con lo expresado en la parte motiva no fue aceptado por el Tribunal en la medida en que las Resoluciones que sirvieron de base para calcularlo no estaban en firme el día de la ocurrencia de las infracciones sancionadas por medio de la Resolución 342/12.

En ese orden de ideas se concluyó que la CNTV no cumplió en los términos del art. 44 del CPAPA (antiguo art. 36 del CCA) con el deber de motivar el cambio en el tratamiento otorgado a RCN al imponer frente a dos infracciones una pena incrementada en un 0.047%, mientras que en los casos precedentes el número de infracciones era mayor (20 faltas en el marco de la Resolución 1031/09 y de 8 faltas en la Resolución 2561/14 – esta resolución revocó en vía gubernativa la Resolución 1363/10).

Resulta entonces evidente que se vulneraron los principios de igualdad y de proporcionalidad en la graduación de la sanción. Adicionalmente, teniendo en cuenta que “en uno de los primeros fallos en los que abordó el tema de favorabilidad en derecho administrativo sancionador, la Corte [Constitucional] reiteró la jurisprudencia de la Corte Suprema en la que se había puesto de presente que el ius punendi del Estado es un género que cubre varias especies entre las que se cuentan el derecho penal y el derecho administrativo sancionador (C-214 de 1994)”28 y que el Consejo de Estado ha afirmado igualmente que “el principio de favorabilidad consagrado en el artículo 29 de la Constitución Nacional, debe aplicarse, como regla general, en los procesos disciplinarios y administrativos adelantados por las autoridades administrativas”29, este principio debe igualmente considerarse al momento de graduar una sanción administrativa.

En consecuencia, de acuerdo a las anteriores consideraciones, el Tribunal ha debido, en mi concepto, acceder a las pretensiones subsidiarias de RCN liquidando la multa teniendo en cuenta para ello el principio de favorabilidad. 28 C-616/02, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, 29 C.E. concepto 1454, Ministerio de Transporte, C.P. Susana Montes Echeverri (16-10-2002) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL ARBITRAL RCN TELEVISIÓN S.A. (RCN) VS. AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN (ANTV) 50 En ese orden de ideas, como los porcentajes fijados por las Resoluciones 1031/09 y 1063/10 fueron un 0.005% por la gravedad de la falta y un 0.003% por la cobertura nacional, dicho 0.008% hubiera podido ser aplicado sobre el valor actualizado del contrato y podido ordenarse a la administración, restituir la diferencia entre los $112.434.790 y la suma liquidada con su respectiva indexación. Esto hubiera permitido al Tribunal fallar respetando la infracción que habiendo sido probada durante el proceso administrativo, no fue cuestionada ni en sede administrativa, ni en la instancia arbitral, y se hubiera fallado dentro del marco de las pretensiones presentadas en la demanda.

Telepresencia MYRIAM SALCEDO CASTRO Árbitro