• • REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ESTACIÓN DE SERVICIO PALOGORDO UBATt LTDA contra PRODAIN S.A. CI PRODAIN S.A. EN REESTRUCTURACIÓN LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de julio de dos mil nueve (2009). Finalizado el trámite establecido en la Ley y en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y encontrándose dentro de la oportunidad para hacerlo, procede este Tribunal de Arbitramento a dictar el laudo que resuelve las diferencias planteadas por la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA frente a PRODAIN S.A. CI PRODAIN S.A. EN REESTRUCTURACIÓN. El laudo que se profiere se dicta en derecho. 1.
ANTECEDENTES GENERALES. 1.1 El veintiuno (21) de enero de dos mil ocho (2008) la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA (en adelante LA CONVOCANTE O PALOGORDO) y el señor JORGE ARMANDO PAEZ, formularon solicitud de convocatoria para que se instalará un Tribunal arbitral ante el Centro de Arbitraje 1 y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, con el fin de resolver diferencias de naturaleza contractual con la sociedad PRODAIN S.A. CI PRODAIN S.A. EN REESTRUCTURACIÓN (en adelante LA CONVOCADA o PRODAIN) 1.2 Previos los trámites de rigor, el Tribunal quedó integrado por los doctores JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY, CAMILO CALDERÓN RIVERA y NESTOR FAGUA GUAUQUE. 1.3 El Tribunal se instaló en los términos del Reglamento del Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación, en audiencia celebrada el veintiséis (26) de febrero de dos mil ocho (2008), donde se nombró como Árbitro Presidente al doctor JORGE HERNÁN GIL ECHEVERRY y como secretaria a la doctora IRMA ISABEL RIVERA RAMIREZ.
En esta misma audiencia, en cumplimiento del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se fijaron los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal. 1.4 En audiencia celebrada el día cuatro (4) de abril de dos mil ocho (2008) se inadmitió la demanda. 1.5 Dentro de la audiencia celebrada el día veintitrés (23) de mayo de dos mil ocho (2008), se admitió la demanda y se ordenó correr traslado de la misma a LA CONVOCADA. 1.6 En la admisión de CONVOCANTE se PALOGORDO. la demanda se dejó claro que la parte encuentra integrada únicamente por 1.7 PRODAIN oportunamente contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo excepciones y, adicionalmente, presentó demanda de reconvención a través de 2 • • • • apoderado judicial, el día diez (10) de junio de dos mil ocho {2008). 1.8 PALOGORDO oportunamente contestó la demanda de reconvención oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones y proponiendo excepciones, a través de apoderado judicial, el día veinticinco (25) de julio de dos mil ocho (2008). 1.9 De las excepciones presentadas por las partes, en la demanda inicial y en la de reconvención, se corrió traslado oportunamente. 1.10 El día veintiséis (26) de agosto de dos mil ocho (2008) se (i) se llevó a cabo audiencia de conciliación y la misma se declaró fracasada, (ii) se declaró competente el Tribunal para decidir las diferencias que le fueron planteadas, (iii) se fijó como término para adelantar el trámite arbitral el de seis (6) meses, contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, sin perjuicio de las facultades que el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, le otorga a los árbitros en trámite institucionales y (iii) se decretaron las pruebas del proceso, entre otras actuaciones. 1.11 Se decretaron las pruebas el día veintiséis (26) de agosto de dos mil ocho (2008), consistentes principalmente en (i) documentales, (ii) interrogatorios de parte, (iii) testimonios, (iv) exhibiciones de documentos, (iv) oficios, (v) dictamen pericial y (vi) juramento estimatorio. 1.12 Durante el trámite del, proceso se practicaron las pruebas solicitadas a instancia de parte y las que el Tribunal consideró pertinente decretar de oficia. 1.13 El día veintiséis (26) de enero de: dos mil mieve (2009), en los términos del artícu/Q 14 del Reglamento de Procedimiento del 3 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal prorrogó el término de duración del Tribunal en seis (6) meses.
El plazo inicial del Tribunal para proferir su decisión finalizaba el día veintiséis (26) de febrero de dos mil nueve (2009), con la prorroga, el plazo para proferir el laudo se amplió hasta el veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009). 1.14 El día veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) se llevó a cabo nueva audiencia de conciliación y fue imposible llegar a un acuerdo. 1.15 El día veintiuno (21) de mayo de dos mil nueve (2009) las partes presentaron oralmente alegatos de conclusión. La parte CONVOCADA presentó resumen escrito de los mismos, los cuales se adjuntaron al expediente. 1.16 El proceso se tramitó en veinticuatro (24) audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se procuró la conciliación entre las partes, el Tribunal asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas y de oficio, se practicaron aquellas que no fueron objeto de posterior desistimiento, se decidieron varias solicitudes de las partes y de terceros entre las que se incluyeron tutelas y se recibieron sus alegaciones finales, dando aplicación a lo establecido en la Ley y en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 1.17 El presente laudo se dicta dentro del término establecido para el efecto, lo cual se concluye de lo siguiente: a. La primera Audiencia de Trámite finalizó el día veintiséis (26) de agosto de dos mil ocho (2008), momento a partir del cual debía contarse el término de duración del proceso, establecido en seis meses. 4 • • • b. Con base en el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro del Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el término se prorrogó en seis (6) meses, por lo que el término del proceso arbitral se extiende hasta el veintiséis (26) de agosto de dos mil nueve (2009), razón por la cual este Tribunal se haya en término para proferir el presente laudo.
2. LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA INICIAL De acuerdo con lo planteado en demanda, los hechos que sirven de soporte a las pretensiones de la misma, son los siguientes: ""PRIMERO: El señor JORGE ARMANDO PAEZ RODRIGUEZ, el veinte (20) de Septiembre de 2006, suscribió como representante, de la E.D.S. PALO GORDO UBATE LTDA, contrato de suministro de combustible con la señora GLORIA AMPARO REYES MENDEZ en su calidad de.representante de la proveedora mayorista PRODAIN S.A. C.I PRODAIN, comprometiéndose entre otras obligaciones la ( sic) mantener constantemente y sin interrupciones, suministro de combustible en mínimo la cantidad de 85.000.
Galones mensuales.
SEGUNDO: Por acuerdo las partes pactaron que la ejecución del contrato sería de tracto sucesivo, esto es que debe ser constante e interrumpido.
TERCERO: La obligación de pagar el suministro se hacía por consignación que se realizaba a nombre de la E.D.S. PALO GORDO UBATE LTDA, siendo beneficiario CHEVRON TEXACO, quien despachaba el combustible una vez se verificará el pago adelantado del combustible.
CUARTO: La demandada incumplió el contrato de conformidad con las siguientes cláusulas; CLAUSULA DECIMA TERCERA· EXCLUSIVIDAD, Durante la vigencia del presente acuerdo, LA CONSUMIDORA E.D.S. PALO GORDO UBATE LTDA, se obliga a adquirir la totalidad del combustible que su empresa requiera, 5 comprándolo EXCLUSIVA Y DIRECTAMENTE a la PROVEEDORA, so pena de incumplimiento.
Igualmente la demandada PRODAlN S.A. C.I. PRODAIN S.A. incumplió con la CLAUSULA DECIMA CUARTA - TERMINACIÓN POR JUSTA CAUSA - esta opera con justa causa para dar por terminado en forma INMEDIATA el contrato cuando se produzca el DETERIORO PARTRIMONIAL de una de la partes, lo cual a juicio de la otra parte ponga en riesgo EL CUMPLIMIENTO OPORTUNO de las obligaciones, esto seda(sic) por cuanto la empresa CONVOCADA PRODAIN S.A. C.I. PRODAIN en la actualidad se encuentra embargada y su representante esta siendo investigada por la Fiscalía General de la Nación, por el NO PAGO DE LA SOBRETASA, a los Municipios y Departamentos, esto genera gran riesgo y desconfianza.
QUINTO: El INCUMPLIMIENTO se presentó el 30 de Noviembre de 2006, la PROVEEDORA PRODAIN S.A. C.I. PRODAIN, suspendió abruptamente el suministro del combustible sin dar explicación alguna e incumpliendo lo pactado por ella misma, en la cláusula décima quinta del contrato.
SEXTO: A pesar de las gestiones realizadas por mi mandante, no fue posible el logro perseguido, es decir, el suplicado suministro causando gravísimo perjuicio económico a mi diente por cuanto, tuvo que comprar combustible en otras E.D.S. para cumplir con los contratos celebrados de abastecimiento de combustible a los vehículos de esta región.
SEPTIMO: Mi poderdante es propietario, poseedor legitimo y representante legal de la estación de servicio el PALO GORDO UBA TE L TDA, ubicada en Ubaté C. kilómetro 1. 5 vía al Municipio de Ubaté del Departamento de Cundinamarca, y esta legitimado por activa para proponer las siguientes(... )"
3. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA INICIAL En la oportunidad procesal correspondiente, la CONVOCADA dio respuesta a la demanda arbitral a través de apoderado. En lo referente a los hechos, la CONVOCADA acepta algunos, niega otros, suministra explicaciones sobre otros más. La respuesta a la 6 • • • • demanda se encuentra visible de los folios 124 a 144 del Cuaderno Principal.
Con relación a las excepciones, planteó las que denominó como (i) EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO, (ii) EXCEPCIÓN DE FUERZA MAYOR O CASO FORTUITO, (iii) ACUERDO PARA EL SUMINISTRO DE COMBUSTIBLE POR PARTE DE TERCEROS A LA ESTACIÓN DE SERVICO PALOGORDO DURANTE EL TIEMPO DE PARALISIS DE PRODAIN POR EL EMBARGO, (iv) CONTINUIDAD DEL CONTRATO DE SUMINISTRO UNA VEZ LEVANTADA LA MEDIDA CAUTELAR Y NUEVO INCUMPLIMIENTO.
TEORIA DE LOS ACTOS PROPIOS y (v) REESTRUCTURACIÓN QUE PURGA LA MORA Y ART 15 LEY 550 DE 1999. CONTINUIDAD DE LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVOS.
4. LOS HECHOS EXPUESTOS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN De acuerdo con lo planteado en demanda de reconvención, los hechos que sirven de soporte a las pretensiones de la misma, son los siguientes: "2.1 El 20 de noviembre de 2006 se suscribió entre PRODAIN S.A. C.l. PRODAIN y la sociedad ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA un contrato de Suministro de Combustibles líquidos, mediante el cual la demandante en reconvención es la proveedora y la demandada es Consumidora. 2.2.
En el contrato se pactó la exclusividad en la compra a mi mandante de la totalidad de los combustibles que la demandada en reconvención requiriera para a su vez expender los mismos al consumidor final, de acuerdo a la cláusula PRIMERA del contrato, partiendo de un consumo mínimo de OCHENTA Y CINCO MIL GALONES (85.000) MENSUALES. 2.3 En el contrato es clara la condición para el suministro del combustible: pago por adelantado por parte de LA 7 CONSUMIDORA (CONVOCANTE y DEMANDADA EN RECONVENCION) para la entrega de combustible, a voz de las cláusulas quinta y sexta.
A pesar de ello, y con el único afán de apalancar la operación de la Estación de Servicio Palo Gordo, mi cliente, por mera liberalidad, y en un acto de confianza, despachó combustible a la convoeante sin el pago previo, teniendo cartera vencida para el 30 de noviembre de 2006 por valor de $102.485.105.oo pesos, representada en las facturas 4141 del 23 de noviembre de 2006, 4160 del 23 de noviembre de 2006, 4187 del 27 de noviembre de 2006 y 4206 del 29 de noviembre de 2006. 2.4 La totalidad de las obligaciones asumidas por PRODAIN para con la ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA, que comportó cuantiosas inversiones en infraestructura y el desembolso de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS en dinero en efectivo, fueron cumplidas a cabalidad.
La inversión total de acuerdo a la cláusula QUINTA PARAGRAFO SEGUNDO, incluyendo el préstamo dicho, a la fecha de inicio del contrato de SUMINISTRO por parte de PRODAIN ascendió a TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS, ($335.526.260.oo) teniendo la aquí demandada en reconvención como única obligación adquirir el combustible para su estación a mi mandante, lo que a la fecha no hace. 2.5 Para el 30 de noviembre de 2006, PRODAIN tenía comprometido en la EDS PALOGORDO la suma de $438.011.365 pesos, incluyendo inversiones, préstamos y cartera vencida, lo que comporta incumplimiento del contrato, y la demandada en reconvención estaba adquiriendo combustible a otros mayoristas y a través de otras estaciones de servicio, tal y como se probará. 2.6 La EDS PALOGORDO para el 30 de noviembre de 2006 estaba incumplida en sus dos principales obligaciones asumidas en el Contrato de suministro: el pago del combustible, el cual se obligó a cancelar por antldpado y no lo hizo, y la adquisición de combustibles de manera exclusiva a PRODAIN, lo que para esa fecha ya no hacía, y NUNCA MAS volvió a hacer. • 8 • • 2.7 A fin de procurar reanudar las relaciones comerciales incumplidas por parte de la EDS PALOGORDO, al no pagar las facturas debidas y no adquirir el combustible a mi mandante, en un acto de la mayor BUENA FE, y que fue correspondido con un desprecio absoluto hacia la PROVEEDORA, y hacia el contrato y fa Ley, PRODAIN realizo dos despachos de combustible a fa EDS PALOGORDO el 26 de octubre de 2007 por valor de 32.332.158 y 37.177.071 pesos respectivamente, mediante las facturas 5109 y 5110, por petición del representante legal de fa convocante y aquí demandada, producto recibido y vendido, sin que HASTA LA FECHA hubiera pagado nada de esos otros dos despachos. 2.8 El desprecio absoluto por parte de la convocante para con PRODAIN, el Contrato y la Ley, hace que a hoy, sin contar la INVERSION, la EDS PALOGORDO adeuda a PRODAIN la suma de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS NOVENTA Y CUARO (sic) MIL TRESCIENTOS TREINTA y CUATRO PESOS $171. 994.334.oo únicamente por concepto de combustibles suministrados, los cuales debía pagar por anticipado. 2. 9 Las cláusulas cuarta y sexta del contrato de suministro son claras al indicar que el no pago oportuno o anticipado de tos combustibles suministrados otorga facultad contractual a PRODAIN para SUSPENDER el suministro de combustibles y la aplicación de sanciones, tales como intereses o la utilidad que el contrato le reporta a mi mandante, y es justa causa para la terminación del Contrato. 2.10 Ante los reiterados incumplimientos de la EDS PALOGORDO, mi mandante decide iniciar acción forzada de cobro mediante un proceso ejecutivo singular de mayor cuantía, el cual se radicó y cursa ante el Juzgado Civil Circuito de Ubaté, y en el marco del cual se practicaron diversas medidas cautelares en contra de la aquí demandada en reconvención, incluyendo el embargo de la EDS PALOGORDO y su posterior secuestro.
A la fecha esa Estación de Servicio está en poder de un secuestre, quien la arrendó durante el término que dure el trámite de ejecución, que debe terminar o con el pago o con el remate y adjudicación de esa unidad de explotación económica. 9 2.11 Solo por las facturas adeudadas por concepto de suministro de combustible y por el préstamo de 120 millones de pesos, la ejecución con intereses bordea los 400 millones de pesos.
En esa ejecución no se incluyeron todas las inversiones, sobre las cuales este tribunal debe proveer. 2.12 La ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA en violación de la exclusividad asumida en el contrato y de las normas contenidas en el decreto 2249 de 2005, durante la vigencia del contrato con PRODAIN (20 de septiembre de 2006) adquirió los combustibles que requería para su EDS a otros mayoristas tales como BRIO DE COLOMBIA S.A., sociedad que lo tiene demandado en acción ejecutiva por incumplimiento, BIOCOMBUSTIBLES S.A., BIOMAX, TERPEL, empresas mayoristas con las que no puede tener contrato de suministro la demandada en reconvención por estar vigente el contrato con PRODAIN. 2.13 La ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA, en su establecimiento de comercio EDS PALOGORDO durante la vigencia del contrato ha vendido mucho más de 85. 000 galones mensuales de combustibles, y ni aún durante el tiempo que ejecutó el contrato respetó la exclusividad pactada con PRODAIN, ya que esa diferencia entre el número de galones pactado como mínimo y la venta real fue adquirido a terceros, tal y como se probará. 2.14 Dentro de las deudas que la sociedad ESTACJON DE SERVICIO PALOGOROO UBATE LTDA tiene para con PRODAIN por concepto de combustibles suministrados y pagados, se incluye lo que corresponde al impuesto a la SOBRETASA, dineros públicos que la sociedad demandada en reconvención no ha entregado a PRODAIN ni a las entidades territoriales beneficiarias de ese tributo, Jo que le genera responsabilidades fiscales y penales a la representante legal de PRODAIN, perjuicios adicionales a los meramente económicos que los incumplimientos de toda índole de la demandada en reconvención causan a mi cliente y a su representante legal. 2.15 Actuó con poder suficiente para actuar.· • • 10 • •
5. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN En la oportunidad procesal correspondiente, la CONVOCADA en reconvención dio respuesta a la demanda arbitral a través de apoderado. En lo referente a los hechos, la CONVOCADA en reconvención acepta algunos, niega otros, suministra explicaciones sobre otros más. La respuesta a la demanda de reconvención se encuentra visible de los folios 218 a 239 del Cuaderno Principal.
Con relación a las excepciones, planteó las que denominó como (i) INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE LA PROVEEDORA - PRODAIN S.A. C.!., (ii) COBRO DE LO NO i?EBIDO POR INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Y POR CONFESION JUDICIAL ESPONTANEA, (iii) EXCEPCION QUE REZA: " nemo propiam turpitudem auditur in allegans", NADIE PUEDE ALEGAR su PROPIA CULPA o su PROPIA TORPEZA PARA EXCUSARSE O LIBERARSE DE UNA OBLIGACIÓN, (iv) EXCEPCION DE PAGO POR COMPENSACIÓN, (v) EXCEPCION DE FALSA MOTIVACIÓN y (vi) EXCEPCIÓN POR VIOLACIÓN DIRECTA A LA LEY.
6. LAS CONTROVERSIAS PLANTEADAS Con fundamento en los hechos planteados, la CONVOCANTE inicial formuló en su demanda arbitral las siguientes pretensiones: "PRIHERA: Que se dicte la terminación del contrato de suministros suscrito entre mi cliente JORGE ARHANDO PAEZ RODRIGUEZ REPRESENTANTE E.D.S. PALO GORDO UBATE LTDA y la convocada, GLORIA AHPARO REYES MENDEZ quien actúa como REPRESENTANTE PRODIUN S.A. C.I. PRODIUN.por el incumplimiento de la proveedora PRODIUN S.A. C.I PRODIUN al cerrar los despachos de combustible y se libere a mi cliente de esta relación contractual.
SEGUNDA: Que por el incumplimiento se causan actualmente grandes pérdidas por tal razón se debe realizar la tasadón de 11 perywc,os los cuales son del orden de los treinta millones de pesos ($30.000.000.oo) mensuales. TERCERA: Que se condene a la parte convocada PRODAIN S.A. C.1 PRODAIN, y su representante legal GLORIA AMPARO REYES MENDEZ al pago de la cláusula penal de que trata la cláusula Décima Cuarta in fine, la cual ustedes tazaran de acuerdo con las condiciones del contrato y los perjuicios por el incumplimiento.
La cual deberá tasarse de acuerdo con la tasa de utilidad de la E. D. S. PALO GORDO U BATE L TDA, la cual es la siguiente: por cada galón que se le compraba a PRODAIN S.A. C.I PRODAIN, la E.D.S. PALO GORDO UBATE LTDA, recibía una bonificación de $70.oo pesos, los cuales en un principio según lo pacta (sic) se descontarían hasta pagar los CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS MCTE $ 120'000.000.oo, que recibió la E.D.S. PALO GORDO UBATE LTDA como adelanto en COMODATO, estos $70.oo se deben multiplicar por el número de galones que se promediaba vender esto es 85.000 mensuales por año son 1 '020.000.
Galones por 6 años de la duración del contrato esto da un galonage de 6'120.000. Durante la operación interrumpida del contrato cada galón deja un margen bruta ( sic) de utilidad de $300.oo mas los $70.oo de bonificación da $370.oo, los que se esperaban vender suman DOS MIL DOSCIENTOS SESENTA Y CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS MCTE $ 2.264'400.000.oo CUARTA: Como indemnización por dejar de surtir el combustible viéndose mi cliente abocado a recurrir a otras E.D.S. que lo colocaron en situación de desventaja la cual tuvo que aceptar para no dejar caer su negocio, esta INDEMNIZACION debe estar por el orden del 25% del monto del contrato esto es la equivalencia de la suma de dinero que mi cliente dejo de percibir al no poder realizar su gestión de venta de hidrocarburos.
QUINTO: Que se condene en cotos, costas, agencias en derecho y perjuicios a favor de mi cliente señor (sic) a la CONVOCADA PRODAIN S.A. C.I PRODAIN, por la demora en la ejecución de la obligación." • • 12 • • A su turno, con base en los hechos antes mencionados, la DEMANDADA mediante la demanda de reconvención formuló las siguientes pretensiones: "l. PRETENSIONES 1.1 Que se declare que la sociedad ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA incumplió el contrato de suministro de combustibles líquidos celebrados con PRODAIN S.A C.I. PRODAIN, el día 20 de septiembre de 2006, al no pagar los combustibles suministrados en la forma y tiempo pactados y al negarse a adquirir los combustibles en la forma en que se obligó en los términos pactados en el contrato. 1.2 Que se declare terminado el contrato de suministro celebrado entre las partes, por causa imputable a la sociedad demandada en reconvención ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA. 1.2.1 En subsidio que se ordene a la sociedad demandada ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA cumplir con el contrato de suministro por el lapso de tiempo que falta para ejecutar, contado a partir del 29 de noviembre de 2007. 1.3 Que se condene a la demandada en reconvención ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA al pago de los perjuicios causados con el incumplimiento, y que corresponden a la utilidad que le reporta a PRODAIN S.A C.I. PRODAIN el contrato en los términos de la cláusula decima cuarta, esto es, un margen mayorista del 152 pesos por cada galón ( o e/ margen certificado a la fecha del dictamen pericial), por /os galones vendidos mensualmente por la demandada en reconvención, por seis años que es la vigencia inicial del contrato ( sic) suministro, perjuicios estimados contractualmente. 1.3.1 En subsidio que se condene a la demandada en reconvención al pago de perjuicios por lucro cesante, daño emergente causados a PRODAlN por el incumplimiento del contrato. 13 1.4 Se condena a la demandada en reconvención ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA, a pagar a PRODAIN la suma de DOSCIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS VENTISEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA $215.526.260.oo, con intereses e indexación, correspondiente a la inversión realizada en la ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO, establecimiento de comercio de propiedad de la demandada en reconvención, conforme la cláusula SEXTA PARAGRAFO SEGUNDO, o la que resulte probada, junto con sus respectivos intereses e indexación, realizadas por mi mandante como obligaciones derivadas del contrato de suministro. 1.5 Que se condene a la demandada en reconvendón al pago de costas y gastos del proceso, incluidos los gastos de funcionamiento del tribunal, la protocolización del expediente y las agendas en derecho que se causen con ocasión de este proceso."
7. PRESUPUESTOS PROCESALES En este proceso arbitral se reúnen los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la validez del proceso. Es importante anotar, que el trámite se adelantó con el cumplimiento de las normas procesales previstas y el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, sin que obre causal de nulidad que afecte la presente actuación, lo que permite proferir decisión de fondo.
Competencia: En el contrato de fecha 20 de septiembre de 2006, se encuentra contenido el pacto arbitral suscrito por las partes, el cual reza así: "CLAUSULA DECIMO NOVENA CLAUSULA COMPROMISORIA: Toda controversia o diferencia que surja con ocasión de la celebración de este acuerdo se resolverá por un tribunal de arbitramento constituido ante la Cámara de Comercio 14 • • de Bogotá, para lo cual se establece (sic) las siguientes reglas: a) El arbitraje será institucional por lo tanto el procedimiento establecido para este caso es el del Centro de arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. b) El Tribunal estará integrado por tres árbitros.
C) El Tribunal fallará en derecho." Con base en la anterior cláusula y mediante auto de fecha veintiséis (26) de agosto de dos mil ocho (2008), dictado dentro de la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal se declaró competente para tramitar y decidir el litigio. Capacidad para ser parte: El estatuto procesal establece que se requiere capacidad de goce, es decir, la capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones.
De los documentos que obran en el expediente y de la actuación procesal surtida se concluye que las personas jurídicas involucradas dentro de este proceso, tienen esta capacidad. Capacidad para comparecer corno parte: Se observa que la CONVOCANTE y la CONVOCADA suscribieron el contrato objeto de este proceso. Corno sociedades las partes acreditaron en el proceso, que son plenamente capaces y acudieron a este Tribunal por intermedio de sus apoderados judiciales, quienes fueron oportunamente reconocidos.
Derna nda en forma: La demanda inicial y la demanda de reconvención se ajustan a los presupuestos del artículo 75 y siguientes del Código de Procedimiento Civil. 15 Lf r
8. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 8.1. Análisis de la Relación Contractual El denominado "Acuerdo de Suministro Estación de Servicio" suscrito entre PRODAIN S.A. (en adelante PRODAIN o la CONVOCADA) y la E.D.S. PALOGORDO Ubaté Ltda. (en adelante PALOGORDO o la CONVOCANTE), el día 20 de septiembre de 2006, a juicio de las partes, constituye un contrato de suministro de combustible.
El Tribunal, atendiendo al contenido obligacional que dimana del mencionado contrato, efectivamente corrobora que se trata de un contrato mercantil de suministro, el cual se rige por lo previsto en los artículos 968 y siguientes del Código de Comercio. Por lo tanto, en consideración al contenido de las cláusulas primera a vigésima primera del mencionado convenio de septiembre 20 de 2002, el Tribunal resolverá el presente asunto.
En primer término, es de resaltar que en la cláusula segunda de dicho contrato se estableció como cantidad mínima a suministrar y comprar, por mes, 85.000 galones de gasolina y ACPM. De igual forma, en la cláusula sexta se dispuso que el pago del combustible tenía que efectuarse de contado, siendo requisito el previo pago, para proceder a la entrega del combustible.
En segundo término, en la cláusula décimo tercera se pactó la exclusividad a favor de PRODAIN y a cargo de PALOGORDO. Finalmente, en la cláusula décimo sexta, se convino que las modificaciones al contrato deberían hacerse por escrito y de común acuerdo. Pese a lo consignado anteriormente, las partes, conforme a los hechos probados, modificaron el contrato, sin que efectivamente tales modificaciones se hubieran recogido por escrito y con la constancia de haberse efectuado de común acuerdo.
Su conducta así lo demuestra, en efecto, la obligación sustancial de suministrar y consumir, como mínimo, 85.000 galanes mensuales, no fue cumplida sino un solo mes, entre septiembre de 2006 y noviembre de 2007, pues según el informe pericial, página 13 a 15, en el mes de abril de 2007 se vendieron! apl"Q)¡imadamente 90.000 galones, pero en el resto de los meses, la cantidad mínima pactada de ' 16 • • • • 85.000 galones de combustible objeto del contrato de suministro no fue adquirida por parte de PALOGORDO, sin que la CONVOCADA hubiera formulado alguna reclamación por dicho incumplimiento contractual.
Es más, conforme al dictamen pericial, en un período de 27 meses de relaciones comerciales (octubre de 2005 a enero de 2008) se vendieron 928.905 galones, lo que arroja un promedio de 34.404 galones mensuales, muy lejos del mínimo estipulado contractualmente. Adentrándose en el estudio de la principal obligación emergente de todo contrato de suministro y que consiste en la entrega y consiguiente recibo del bien o servicio objeto del contrato, en la cuantía m1n1ma y max1ma determinada contractualmente, corresponde al Tribunal poner de resalto, la ausencia de prueba alguna mediante la cual PRODAIN formulara reclamos o algún requerimiento a PALOGORDO, por no dar cumplimiento al consumo mínimo pactado.
Por el contrario, en todos los meses de ejecución del contrato, aparece el suministro pacifico y no condicionado, hasta noviembre de 2007, fecha en que se interrumpió el suministro por parte de PRODAIN. De manera análoga, tampoco aparece reclamo o requerimiento alguno por parte de PALOGORDO, alegando que se le estaba suministrando mucho menos combustible de lo acordado contractualmente.
Este comportamiento contractual de las partes, demuestra una modificación sustancial y de conformidad con los hechos, a lo convenido en el contrato suscrito el 20 de septiembre de 2006; sin embargo, tanto en la demanda principal como en la de reconvención, ambas partes alegan el incumplimiento de su contraparte por supuestamente haber incumplido con la mencionada obligación sustancial.
En relación con los pagos a cargo de PALOGORDO, si bien se determinó su cancelación, previa al despacho del combustible, el simple hecho de que PRODAIN haya entablado un proceso ejecutivo en contra de PALOGORDO, para el recaudo de 6 facturas en mora, claramente demuestra que fue práctica, entre las partes, que eventualmente se entregara el combustible, sin previo pago.
En todo caso, PALOGORDO expresa, en la contestación a la demanda de reconvención, que PRODAIN le otorgó crédito hasta por 5 días para los 4 primeros despachos. En este sentido el señor Páez, representante de la CONVOCANTE, manifestó: 17. "Los créditos que me dijo don Héctor Herrera que pagara las facturas a 4, 5 días, eso era, eso fue e/ único crédito que yo obtuve allí • Tal afirmación aparece confirmada por PRODAIN a título de confesión (ver contestación al hecho tercero de la demanda principal}.
De suerte que, las principales obligaciones emergentes del contrato de suministro objeto de la litis y que consistían en el suministro y recibo del combustible en la cuantía mínima establecida en el contrato, así como el pago previo del combustible, para tener derecho a su despacho, fueron modificadas por la mutua conducta tácita de las partes, pero sin haberse puesto de acuerdo en qué términos y condiciones se entendía modificado el contrato; en todo caso, en la cláusula DECIMO SEXTA (REFORMAS}, se convino que toda reforma o modificación al contrato, debía hacerse por escrito y de común acuerdo.
Igualmente se estableció que: "...Las eventuales fallas de una de las partes en hacer efectivos sus derechos frente a la otra por incumplimiento de obligaciones estipuladas en el presente contrato no obligarán a la parte cumplida a permitir futuras desviaciones del acuerdo. NI TALES NI EVENTUALES FALLAS O TOLERANCIA DE CUALQUIER INCUMPLIMIENTO CONSTITUYEN O SE INTERPRETAN COMO UNA MODIFICACIÓN DEL PRESENTE ACUERDO" De manera que, si las partes convinieron que las conductas desviatorias del contrato que no sean oportunamente reclamadas por el contratante cumplido, no se podían interpretar como consentimiento al incumplimiento, así lo debe entender el Tribunal, para efectos de concluir que el mutuo incumplimiento no se entiende purgado por el silencio de ambos contratantes, con respecto a la conducta desviatoria de lo prescrito en el contrato.
De esta suerte el incumplimiento de PALOGORDO en el pago de una factura no reclamada oportunamente, no implicaba que el deudor quedaba libre de pagar el suministro, en cualquier momento; de la misma forma, el incumplimiento en el suministro de combustible, durante un mes, sin reclamo por parte de PALOGORDO, no implicaba que PRODAIN 18.1 • • quedaba libre de continuar con el suministro, cuando lo considera conveniente.
En este orden de ideas, se procederá al análisis y los efectos de las conductas asumidas por ambos contratantes durante el desarrollo y ejecución del contrato, pues de dicho estudio dependerá la suerte de la demanda principal y la de reconvención. 8.2. Análisis de la Conducta de las Partes Sea lo primero anotar que, las partes continuaron con la ejecución y desarrollo del contrato, con las modificaciones que de facto, efectuaron al mismo, como por ejemplo lo relativo al consumo mínimo y el despacho de combustible sin previo pago; sin embargo, a partir del día 30 de noviembre de 2006, ambas partes se desentendieron del contrato y ninguna hizo lo necesario para preservar las relaciones comerciales, como es natural en un contrato de su'ministro en ejecución. Contrariando el espíritu y la letra del acuerdo, el mutuo estatismo llevó a los contratantes al abandono reciproco de sus principales obligaciones y como consecuencia, al del contrato en su totalidad.
Todo lo anterior surge de la misma conducta de las partes. Un primer hecho importante que pone de relieve el Tribunal, es lo ocurrido el 30 de noviembre de 2006, el cual consistió en la comunicación de PRODAIN a PALOGORDO, informándole que por razón del embargo decretado por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá y comunicado a Texaco, no le era posible continuar suministrando combustible.
En este punto son coincidentes las dos partes y confirma la falta de cumplimiento de la obligación sustancial de todo contrato de suministro, pues el proveedor se excusó de seguir cumpliendo con el despacho del combustible, temporalmente, pero sin tener justa causa y, el consumidor, nunca reclamó al proveedor por su conducta o por lo menos no probó en el proceso que así fuera.
De otra parte, el consumidor tampoco hizo las gestiones necesarias para el pronto pago de las facturas adeudadas al proveedor y sobre las cuales se encontraba en mora. 19 El Tribunal reitera que la conducta de las partes es contundente en la demostración del abandono mutuo del contrato, lo que llevó a la terminación anticipada del mismo, por el mutuo incumplimiento, como se demostrará más adelante.
Tales conductas, por supuesto, tienen gran incidencia en el proceso, como reiteradamente lo ha manifestado la doctrina y la jurisprudencia: "Consideramos, identificándonos con DIEZ-PICAZOS, que el hecho de que una persona trate, en una determinada situación Jurídica, de obtener una victoria en un litigio, PONIÉNDOSE EN CONTRADICCIÓN CON SU CONDUCTA ANTERIOR, constituye un proceder injusto y falto de lealtad, Y QUE, EN UN CASO SEMEJANTE, LA PRETENSIÓN ASÍ DEFENDIDA NO DEBE PROSPERAR, NI SER ACOGIDA, SINO QUE LA LEALTAD CON QUE HA SIDO FORMULADA DEBE SER SANCIONADA CON LA DESESTIMACIÓN." "Dentro de la concepción subjetiva de la buena fe cabe perfectamente la doctrina de los actos propios, pues quien ha tenido una conducta anterior Jurídicamente relevante y eficaz debe, por un lado, adecuar su conducta posterior a la observada anteriormente y, por otro lado, crea en la contraparte la confianza de que continuará conduciéndose de la misma manera, salvo que las circunstancias cambien." (Manuel de la Puente y Lava/le.
La Doctrina de los Actos Propios. Estudios de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos. Autores varios. Universidad Externado. Tomo J. 2003. Pág.354) "Hemos visto ya que en materia de fuerza vinculante, la bona fides no se limita a exigir el mero cumplimiento de la palabra empeñada, sino que comporta además adoptar en el cumplimiento del propio compromiso una conducta leal, propia de una persona honesta, que atiende los especiales deberes de conducta que se deriven de la naturaleza de la relación jurídica y de las finalidades perseguidas por las partes.
De ahí que una de las, manifestadrinesi de LA REGLA QUE PROSCRIBE EL VEN/RE CONTRA FACTVM PROPRIUM TENGA POR EFECTO EL GARANTIZAR UNA ADECUADA INTERPRETACIÓN DE LOS TÉRMINOS DEL NEGOCIO, en el sentido de que la exigencia de coherencia, que ~ige preservar la fuerza vinculante al mismo, 20 • • • • sea entendida de forma tal que responda no a la letra del acuerdo, sino al espíritu de finalidades perseguidas por las partes." (Martha Lucia Neme.
Prohibición de Obrar contra los Actos Propios. Estudio de Derecho Civil, Obligaciones y Contratos. Autores varios. Universidad Externado. Tomo III. 2003. Pág. 28) " pero la prueba que le ha permitido al Tribunal definir el asunto de que se trata de modo más claro y contundente es la relación con la propia actitud(...) (de la demandante) en cuanto tiene que ver con la forma de facturar sus honorarios y de llevar su contabilidad mercantil, ( pues en efecto,) la facturación por ella misma efectuada no reflejaba, en todos los Cilsos, el porcentaje único indicado en la demanda.
No resulta coherente, por decirlo menos, que a la luz de una clausula que presuntamente regía de forma irrestricta entre las partes, por no ofrecer dificultades de interpretación ni haber sido modificada en el curso de la ejecución del contrato (... ) la demandante presentará las facturas por un valor inferior al que presuntamente tenia derecho".
(Laudo Arbitral de Octubre 24 de 2002. Delta Consultores vs. BBVA Seguros y Otros. Árbitros: Saúl Sotomonte 5., Gaspar Caballero Sierra y Francisco reyes Villamizar) " a través de sus funcionarios, de su representante legal y de su consejo directivo es más que contundente para concluir que, efectivamente, tal entidad reputó el contrato como susceptible de modificación sin sujeción previa y ad substantiam actus a la formalidad escrita, y ciertamente convino, a ciencia y pac,encia, un cambio notable en su objeto, ampliándolo, de una parte, con la adición de las actividades no contempladas en el pacto original (...) Por ende, pues, acordadas las obras adicionales se generaron las obligaciones correlativas, así no estuvieran formalmente documentadas o "legalizadas".
Mantener lo contrario, esto es, que frente a tan inequívocas manifestaciones de consentimiento sobre la ampliación y modificación del contrato la ausencia de un otros cuya tramitación, por lo demás, era propia de ( ) (la convocada) lleva consigo que ésta no se encuentre jurídicamente vinculada con la enmienda pugna, de manera general, con los cánones de la buena fe contractual consagrados en los artículos 1603 del C. c. y 871 del C. de Co., y de manera particular con la "teoría de los actos propios", condensada en el principio non concedit venire contra factum propium, manifestación especifica del universal principio de la buena fe." (Laudo de Enero 26 de 2001.
Proctor 21 Ltda. vs. Comcaja. Árbitros Nicolás Gamboa M., Jorge Cubides Ca macho y Luis Fernando Sala zar L.) " en ese momento, en el tiempo físico, las partes perdieron la oportunidad de hacer reclamaciones, adicionales, por hechos o circunstancias ocurridos antes del 30 de Enero de 1997 (pues) para casos como el que se analiza tanto la doctrina como la jurisprudencia del honorable Consejo de Estado han aplicado la doctrina de los actos propios, que es una proyección del derecho fundamental a la igualdad.
La firma de una adición al contrato es trascendental, y presupone la eficacia jurídica de la conducta vinculante.• ( Laudo de Julio 10 de 2000. Occel S.A. vs. Ministerio de Comunicaciones. Árbitros: Juan Carlos Esguerra, Jorge E. Ibáñez y Julio Cesar Uribe A.) "Ahora bien, el criterio basilar en esta materia -más no el único, útil es memorar/o- es, pues, el señalado en el artículo 1618 del Código Civil, según el cual, <conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras>, en cuya puesta en practica sirve de fundamento, entre otras pautas o reglas, la prevista en el inciso final del artículo 1622 ib., a cuyo tenor las clausulas de un contrato se interpretarán <por la aplicación practica que hayan hecho ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra.>" "Esa búsqueda -o rastreo ex post- de la común, por lo demás, no debe ser erradicada por el hecho de que las palabras usadas por los contratantes reflejen, pnma facie, claridad y precisión, PUES NO HAY QUE OLVIDAR QUE SI LA VOLUNTAD COMÚN DE LAS PARTES ES DIFERENTE Y SE CONOCE, A ELLA HAY QUE PLEGARSE MÁS QUE AL TENOR LITERAL, el que, in radice, en precisas drcunstancias, puede llegar a eclipsar y, por ende, desfigurar, la verdadera voluntad de los convencionistas, ratio medular del laborío hermenéutico.
No en vano, como bien lo señala la antigua máxima, <la letra mata, y el espíritu vivifica>. (C.S.J. Sala Civil, Expediente 7504, Sentencia de Febrero 28 de 2005) "(...) No puede perderse de vista, así mismo, por las repercusiones que tiene en este litigio, QUE EN LA INTERPRETACIÓN' DE LAS CLAUSULAS CONTRACTUALES, ES • • 22 • • SIGNIFICATIVA LA APLICACIÓN PRÁCTICA QUE DE ELLA HUBIEREN HECHO AMBAS PARTES, O UNA DE ESTAS CON APROBACIÓN DE LA OTRA, pues es palmario que su proceder contribuye vigorosamente a esclarecer su sentido, como atinadamente lo ponen de presente las prescripciones del artículo 1622 ibídem." (C.S.J. Sala Civil.
Sentencia del 30 de Noviembre de 2005. Expediente 3219) De forma coincidente, el Consejo de Estado ha manifestado el mismo criterio en sentencias de septiembre 27 de 1990, bajo número 6059, (M.P. Julio César Uribe); sentencia de septiembre 1 de 1992, radicación Nº 2796. Más recientemente, en sentencia de 25 de abril de 2006, el Consejo de Estado, con ponencia de la doctora Ruth Stella Correa Palacio, dijo: "Esta doctrina tiene los siguientes presupuestos de aplicación como lo expone el profesor DIEZ PICAZO: 1.
Que una persona haya observado, dentro de una determinada situación jurídica, una cierta conducta jurídicamente relevante y eficaz.
2. QUE POSTERIORMENTE ESTA MISMA PERSONA INTENTE EJERCITAR UN DERECHO SUBJETIVO O UNA FACULTAD, CREANDO UNA SITUACIÓN LITIGIOSA Y FORMULANDO DENTRO DE ELLA UNA DETERMINADA PRETENSIÓN.
3. QUE ENTRE LA CONDUCTA ANTERIOR Y LA PRETENSIÓN POSTERIOR EXISTA UNA INCOMPATIBILIDAD O UNA CONTRADICCIÓN, SEGÚN EL SENTIDO QUE DE BUENA FE HUBIERA DE ATRIBUIRSE A LA CONDUCTA ANTERIOR. 4. Que en ambos momentos, conducta anterior y pretensión posterior, exista una absoluta identidad de sujetos. " La Corte Constitucional comparte los pronunciamientos anteriores,, según reciente jurisprudencia consignada en sentencia T-295 de 4 de mavo de 1999, en la cual se mamfestó: 23 4 "Un tema jurídico que tiene como sustento el principio de la buena fe es el del respeto al acto propio, en virtud del cual, las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe (art. 83 C.N.).
Principio constitucional, que sanciona entonces, como inadmisible toda pretensión licita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto. n "La teoría del respeto del acto propio, tiene origen en el brocardo < venire contra pactum proprium nelli conceditur> y, su fundamento radica en la confianza despertada en otro sujeto de buena fe, en razón de una primera conducta realizada.
Esta buena fe quedaría vulnerada, si fuese admisible aceptar y dar curso a una pretensión posterior y contradictoria. n "Se trata de una limitación del ejercicio de derechos que, en otras circunstancias podrían ser ejercidos lícitamente; EN CAMBIO, EN LAS CIRCUNSTANCIAS CONCRETAS DEL CASO, DICHOS DERECHOS NO PUEDEN EJERCERSE POR SER CONTRADICTORIAS RESPECTO DE UNA ANTERIOR CONDUCTA, ESTO ES LO QUE EL ORDENAMIENTO JURÍDICO NO PUEDE TOLERAR, PORQUE EL EJERCICIO CONTRADICTORIO DEL DERECHO SE TRADUCE EN UNA EXTRALIMITACIÓN DEL PROPIO DERECHO." Conforme a las doctrinas y jurisprudencias anteriores, los comportamientos de PALOGORDO y PRODAIN, desarrollados amplia y previamente a la formulación de sus respectivas demandas arbitrales, resultan contradictorios en relación con las pretensiones formuladas a éste Tribunal, encaminadas a que se decrete la terminación del contrato, por incumplimiento de la contraparte.
Del comportamiento de las partes, no solo se evidencia la imposibilidad de reclamar en juicio, contrariando su propio actuar y abandono anticipado de sus principales obligaciones y como consecuencia, la terminación anticipada del contrata, sino que, adicionalmente, se demuestra plenamente el mutuo incumplimiento. 24 • • • Así por ejemplo, con relación a PRODAIN, como ya lo expresó este Tribunal, se produjo un incumplimiento con respecto a su principal obligación, (el suministro de combustible), pues aquí no cabe pregonar fuerza mayor o caso fortuito, tal como más adelante lo señalará el Tribunal, el hecho de un tercero o la sumisión a la normatividad propia de los procesos concursales de reestructuración patrimonial (Ley 550 de 1999), como se determinará más adelante.
El incumplimiento contractual por parte de PRODAIN, no fue un asunto ignorado por dicha empresa, lo cual explica su comportamiento posterior a noviembre 30 de 2006 y una vez Texaco la habilitó, nuevamente, para seguir actuando como suministrador mayorista. En efecto, consta en el expediente, al cuaderno de pruebas Nº 2, los siguientes documentos o cartas remitidas por PRODAIN a PALOGORDO: 1.
Comunicación de fecha 23 de mayo de 2007, remitida el día 5 de junio del mismo año (ver folios 9 y 10) con la siguiente referencia: "REACTIVACION DE LA OPERACIÓN". En ella se manifiesta que el día 29 de marzo la compañía reanudó sus operaciones comerciales de distribución de combustible y por tal razón se invita a PALOGORDO a restablecer los compromisos adquiridos y a dar cumplimiento a los Decretos 4299 de 2005 y 1333 de 2007.
Llama la atención del Tribunal, el hecho de que la compañía reanudó operaciones de suministro de combustible el día 29 de marzo de 2007, pero dicha situación sólo se pone de presente a la CONVOCANTE, hasta el día 5 de junio, es decir, pasados más de dos meses de dicha reactivación. Durante éste lapso de tiempo, no existe justificación alguna para que no se haya comunicado tal circunstancia a PALOGORDO, lo que denota un grave incumplimiento, aún en el evento de que se pudiera entender que la suspensión del suministro, hasta marzo del 2007, fue justificada, dado que el contrato se convino por la modalidad de suministro mensual.
Igualmente llama la atención del Tribunal el hecho de que en la referida carta, PRODAIN no exija el cumplimiento del contrato, y por 25 el contrario se limite a pasar una invitación al consumidor para "reactivar operaciones" y "restablecer compromisos". La actitud de PRODAIN es consecuente con lo manifestado y reiterado por el señor Páez, representante legal de la CONVOCANTE, quien les manifestó que ya no quería saber nada de PRODAIN. 2.
Con posterioridad y pasados varios meses, PRODAIN remite a PALOGORDO, el día 8 de septiembre de 2007, la comunicación de fecha 1 de septiembre del mismo año, (ver folios 13 y 14), mediante la cual nuevamente invita al consumidor a la "reactivación" de operaciones y a "restablecer" los compromisos adquiridos, señalando, además, las condiciones para reanudar operaciones con cupo de crédito.
A esta segunda comunicación ya han pasado casi 6 meses desde el momento en que PRODAIN volvió a ser distribuidor mayorista a través de Texaco y, sin embargo, no reclama a PALOGORDO ningún incumplimiento contractual, simplemente la invita a restablecer operaciones, sin hacer mención o reclamación en relación al contrato de fecha 20 de septiembre de 2006. 3.
Posteriormente, con comunicación de fecha octubre 1 o de 2007, remitida el 11 de Octubre del mismo año (ver folios 16 y 17), PRODAIN nuevamente cursa una invitación a PALOGORDO, en los mismos términos de su comunicación anterior, sin que en ninguna forma alegue un supuesto incumplimiento en relación con sus obligaciones, como parte del contrato de suministro. 4.
Mediante comunicación de diciembre 1 de 2007, remitida el 10 de diciembre del mismo año (ver folios 19 y 20), nuevamente se cursa otra invitación a PALOGORDO, buscando reanudar operaciones como consumidor y tampoco se reclama un incumplimiento contractual de PALOGORDO; simplemente se cursa una cordial invitación a restablecer operaciones comerciales. 5.
Por medio de la comunicación de enero 3 de 2008 remitida el 5 de enero del mismo año (ver folios 22 y 23), nuevamente se cursa una cordial invitación a PALOGORDO · para reanudar operaciones comerciales, pero tampoco se le endilga incumplimiento alguno. 26 • • • 6. Mediante comunicación de febrero 1 de 2008, remitida el 13 de febrero del mismo año (ver folios 26 y 27}, se cursa otra invitación, en los mismos términos relatados anteriormente. 7.
Finalmente, por medio de la comunicación de fecha 1 de marzo de 2008, remitida el 14 de marzo del mismo año, es decir, casi dos años después de que PRODAIN reinició sus labores de suministro por intermedio de Texaco, todavía cursa la misma invitación a PALOGORDO para reanudar operaciones, sin alegar ningún incumplimiento por parte de esta última y sin hacer una referencia explícita o implícita al contrato suscrito entre las partes, el 20 de septiembre de 2006.
El comportamiento de PRODAIN es reiterado y constante, se prolongó por un espacio aproximado de dos años, y se caracterizó por no hacer referencia al contrato de septiembre 20 de 2006, no plantear requerimiento o reclamación de incumplimiento por parte de PALOGORDO, e invitar a reanudar operaciones comerciales, sin referencia a relaciones contractuales previas con la otra parte.
Este comportamiento es consecuente con la conducta desplegada por PALOGORDO y con lo manifestado por el señor Páez en el sentido de que el contrato ya había terminado y su empresa no quería saber nada de PRODAIN, lo cual efectivamente manifestó a dicha empresa. Lo anterior explica por qué PALOGORDO no contestó a PRODAIN ninguna de las comunicaciones referenciadas anteriormente. 8.
Paralelamente a las comunicaciones anteriores, PRODAIN también remitió al consumidor las cartas de fecha 1 de octubre 2007 (folio 15), 1 de diciembre de 2007 (folio 18), enero 3 de 2007 (Folio 21), febrero 1 ° de 2008 (folio 24) y marzo 1 o de 2008 (folio 27) mediante las cuales le solicitaba e invitaba a PALOGORDO a iniciar, de forma inmediata, el abastecimiento de combustible, con el fin de que PRODAIN pudiera referenciar al Ministerio de Minas a la CONVOCANTE, como estación afiliada, pero en ninguna de estas comunicaciones se le reclama, requiere o endilga a PALOGORDO ningún incumplimiento al contrato de fecha septiembre 20 de 2006.
Ante tales requerimientos PALOGORDO nada contestó al proveedor, 27 tt1 pero PRODAIN tampoco hizo ningún reclamo a la demandante por su silencio. 9. Finalmente, los más sorprendente de todo es, de una parte, que el último despacho de combustible ocurrió en octubre de 2007, fecha para la cual el contrato ya había terminado por mutuo abandono, y de otra, que en las comunicaciones de PRODAIN remitidas hasta mayo del 2008, se sigue invitando a PALOGORDO a reanudar relaciones comerciales y de ninguna forma se le expresa que volvió a incurrir en mora, una vez reiniciado el mismo contrato, pues se parte del supuesto de que aún no se habían reestablecido las operaciones comerciales atinentes al contrato objeto de la litis.
Ahora bien, el incumplimiento de PALOGORDO a sus principales obligaciones, consistentes en solicitar el despacho y suministro de combustible, así como el pago de las sumas adeudadas a PRODAIN, también aparece plenamente acreditado en el proceso. Con respecto al suministro, la CONVOCANTE no sólo omitió contestar las reiteradas invitaciones de PRODAIN ya referenciadas, sino que tampoco volvió a pedir que le despacharan combustible, con posterioridad a noviembre de 2007.
Con relación a las sumas adeudadas a PRODAIN por despachos de combustible pedidos y efectivamente recibidos por PALOGORDO, pese a que el señor Páez reiteradamente manifestó al Tribunal que no pudo pagar lo adeudado, porque el 30 de noviembre de 2007 la CONVOCADA le manifestó que no consignara dicha suma (circunstancia, que valga aclarar, no fue admitida por los funcionarios de PRODAIN que declararon en el proceso), y que nunca más le volvieron a cobrar, como tampoco le informaron en qué cuenta consignar; por el contrario, lo cierto es que el proveedor, reiteradamente, le solicitó el pago de las sumas adeudadas, según las siguientes comunicaciones que obran al cuaderno Nº 2 de pruebas, las cuales no fueron objetadas: a. Carta de fecha 17 de agasto· de 2007, enviada el 18 de agosto de 2007 (ver folios 11 y 12} 28.1 er • • b. Carta de fecha 1 de septiembre de 2007, remitida el 8 de septiembre (folios 13 y 14) c. Carta de Oct. 1º de 2007, remitida el 11 de octubre (folios 16 y 17) d. Carta de diciembre 10 de 2007 remitida el 10 de diciembre de 2007(folios 19 y 20) e. Carta de enero 3 de 2008 remitida el 8 de enero de 2008 (folios 22 y 23) f. Comunicación de fecha 1 de febrero de 2008, enviada el 13 de febrero de 2008 (folios 25 y 26) g. Carta de marzo 1 de 2008 remitida el 14 de marzo de 2008 (folios 28 y 29) Queda pues demostrado que PALOGORDO fue requerido en reiteradas oportunidades para que cancelara las facturas en mora y no lo hizo.
Igualmente, se encuentra probado que varias de las facturas en mora habían sido expedidas por PRODAIN y efectivamente recibidas por PALOGORDO, antes de que el primero suspendiera abruptamente el suministro de combustible y que a la fecha, se encuentran impagadas, de manera que ni siquiera se puede presumir que PALOGORDO se allanó a cumplir el contrato, tal como lo manda la ley, respecto al contratante que invoca en su favor la condición resolutoria tacita del artículo 870 del C.Co. en concordancia con el artículo 1609 e.e. Que el contrato ya se encontraba terminado cuando se formuló la demanda arbitral objeto de éste litigio y según consideración de PALOGORDO, surge de las. siguientes piezas procesales que se toman a título de confesión. En el. memorial presentado por el 29 apoderado de PALOGORDO y que se denomina "respuesta a las excepciones presentadas" por PRODAIN, contra la demanda principal, se lee: 1.
Al pronunciarse sobre la excepción 3.5 de contrato no cumplido, literal a): "Nótese que es el demandado quien reconoce que efectivamente, puso fin a las relaciones con la suspensión injustificada del suministro (...) Y QUE INTENTA RECUPERAR DICHA RELACIÓN COMERCIAL con esa afirmación, pero claro es que para entonces, las relaciones comerciales entre las partes ya se habían terminado, RAZÓN POR LA CUAL DESDE EL 29 DE NOVIEMBRE DE 2006 el mayorista hoy demandado, no despacha combustible ". 2.
Literal c) de la misma excepción 3.5: "Este hecho fue una fallida estrategia comercial PARA RECUPERAR EL CLIENTE QUE YA HABÍA PERDIDO '~ "PRODAIN, después de incumplir el contrato y perjudicar a mi defendido, INTENTA RECUPERARLO COMO CLIENTE " (Se refiere a los despachos de octubre de 2007). 3. Con respecto a la opos1c1on a la excepción 3.4: "Por lo anterior, a mi cliente si le asiste todo el derecho para dar por terminado, COMO EN EFECTO LO HIZO, EL ACUERDO DE SUMINISTRO, siendo éste hecho reconocido por el demandado AL ACEPTAR QUE LOS VÍNCULOS COMERCIALES ESTABAN ROTOS O CORTADOS y por esa razón <procuró reanudar las relaciones comerciales> ",. 4.
" La relación comercial se perdió desde el 29 de Noviembre de 2006 " 5. En atención a la excepción 3.5 (Reestructuración que purga la mora) se alegó: "EL INTENTO FALLIDO POR RESTABLECER, RENOVAR O GENERAR NUEVAS RELACIONES COMERCIALES CON MI CLIENTE, sucede un año después ". Acorde con todo lo anterior y en parecidos términos, el señor Páez, Representante Legal de PALOGORDO, en su declaración, expresó: 30 • • • • DR. GIL: A partir de noviembre de 2006 hasta cuándo volvió a comprar? SR. PAEZ: Después ya eso fue otro cuento, ya a mí me habían explicado que no podía, que fue doña Gloria, con varios empresarios que llevaba también fue a decirme, que ahí estaba el señor de Superintendencia de Sociedades, yo no lo conozco, ni sé quién sería, sencillamente lo salude, fue con un abogado, fue con 2 inversionistas, unos de Palma, otro de Ecopetrol, que iban a reactivar la cosa y que no sé qué".
"Yo con ellos les dije, mire doctora Gloria, yo con ustedes no quiero nada, ya estoy harto, estoy cansado, no es posible que yo siga en estas situaciones desprestigiando mi estación, porque es más fácil volverla hacer, que parar esta EDS, con todo el esfuerzo que yo hice para traer éstas empresas que me compren y hacer negociación comercial, para vender volumen, porque es muy importante vender volumen, pero no fue así porque con ese desorden de Prodain no fue así, no se pudo, no se pudo, logré hacerlo cuando le empecé a comprar a Sodatran "DR. GIL: Cuando le volvió a comprar? SR. PAEZ: Yo le volví a comprar en octubre 10 pero porque llegó don este señor, yo ya le había dicho a doña Gloria que no quería nada de Prodain, llegó don Mauricio Rincón, diciendo que era el representante legal de Prodain, que por qué no iniciábamos unas nuevas relaciones comerciales, yo le dije, pero cómo relaciones comerciales si ustedes están quebrados, ustedes se acogieron a la ley 550, nos engañaron a todos nosotros." " Y resulta que, anteriormente no cumplía, iniciamos la exclusividad y se acabó el 29 de noviembre, se acabo la exclusividad porque no volvieron a vender combustible, en 2 meses fue que trabajamos como exclusividad " "DR. CUBIDES: Pregunta No. 7 Dígale al Tribunal, sí o no es cierto, que el promotor designado por la Superintendencia de 31 Sociedades, para el acuerdo de reestructuración de pasivos de la empresa Prodain de nombre, Rubén Serna, se reunió con usted y le explicó que los contratos de suministro que su estación había suscrito con Prodain, eran de tracto sucesivo y que la ley 550 tenía una previsión de mantener esos tipos de contratos que no se podían dar por terminados. simplemente me dijo, señor Paez, por qué no iniciamos relaciones comerciales, ya que la Superintendenda de Sociedades, está a cargo de esto y nosotros le vamos a cumplir.
Le dije, no, yo no quiero trabajar con Prodain, así fue y no fue nada más " "Llego y me dijo, hombre Jorge, por qué no m,c,amos unas nuevas relaciones comerciales, yo le dije pero señor Rincón, cómo cree que yo vaya a iniciar re/adanes comerciales si usted no cumple, está demostrado, hasta la saciedad está demostrado, usted no cumple cómo vamos a iniciar relaciones comerciales y le dije, no ve que yo estoy debiendo unas facturas, están unas facturas pendientes que me ordenaron no pagarlas, me deben allá también una plata del suministro ese de los 70 pesos que, ahora más adelante hablaremos de los 70".
Lo manifestado por el señor Páez es consecuente con todas las comunicaciones remitidas por PRODAIN a PALOGORDO. Pues bien, estos medios probatorios mencionados, sumados al comportamiento de las partes, llevan a la plena convicción del Tribunal de que efectivamente el contrato ya se encontraba terminado por el abandono mutuo de los suscriptores, para el día 26 de octubre de 2007, fecha en que PRODAIN envió nuevamente combustible a PALOGORDO, tratando de reconquistar este cliente, y pese a la mora del CONVOCANTE en el pago de varias facturas y sin exigir el previo pago de este nuevo suministro, tal como se estipulaba en el contrato.
Como se verá más adelante, la conducta asumida por PRODAIN a partir del momento en que pudo suministrar nuevamente combustible y la manifestación expresa de que fue un acto unilateral 32 • • • y por mera liberalidad, refuerzan la conv1cc1on del Tribunal de que en dicho momento (el suministro efectuado en octubre de 2007), para ambas partes, era evidente que el contrato se había terminado.
Con razón, en los hechos 2.3 y 2.7 de la demanda de reconvención PRODAIN, a título de confesión, expresa. Hecho 2.3: " MI CUENTE, POR MERA LIBERALIDAD, Y EN UN ACTO DE CONFIANZA, despachó combustible a la CONVOCANTE, sin el pago previo, teniendo cartera vencida para el 30 de Noviembre de 2006 por valor de $102.485.105ºº pesos • Hecho 2.7: " A FIN DE PROCURAR REANUDAR LAS RELACIONES COMERCIALES incumplidas por parte de la EDS PALOGORDO ( ) en un acto de la mayor buena fe y que fue correspondido con un desprecio absoluto hacia la PROVEEDORA y hacia el contrato y la ley, Prodain realizo dos despachos de combustible a la EDS PALOGORDO, el 26 de Octubre de 2007 ".
El mutuo incumplimiento de las partes en relación con las obligaciones principales del contrato de suministro suscrito el día 20 de septiembre de 2006, implica la terminación anticipada del mismo, por mutuo disenso o mutua voluntad, tal como lo pregona la jurisprudencia. En tales sentencias, las cuales se citan más adelante, se buscó una salida decorosa a aquellos eventos en que por existir mutuo incumplimiento, no es posible solicitar ni conceder judicialmente la resolución o terminación del contrato, con la correspondiente indemnización de perjuicios, en los términos del artículo 870 del Código de Comercio, pues tal precepto, solamente habilita a formular dichas pretensiones, al contratante cumplido o que se haya allanado a cumplir: "Así como el contrato surge de un concurso de voluntades, /os mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil 'todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales'.
Del texto de este ordenamiento se desprende que si bien toda relación contractual vincula vigorosamente a sus participantes, no es óbice para que 33 la convención celebrada quede sin efectos, ora por el acuerdo de las partes, ya por los motivos previstos en la ley. La primera forma de disolución del contrato autorizada por la ley, que otros denominan 'mutuo disenso', 'resciliación' o 'distraeto contractual', es la prerrogativa que asiste a las partes, fundada en la autonomía de la voluntad, para deshacer y desligarse del contrato entre ellas celebrado.
Fundados en el mismo pnnc1p10, pueden mutuamente extinguir sus obligaciones, tal como lo enseña el primer inciso del artículo 1625 del Código Civil, en cuanto dice que 'toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula'. • (Sentencia de S de noviembre de 1979, G.J. t. CLIX, pag. 306; en similar sentido, fallos de 16 de julio de 1985, G.J. t. CLXXX, pag. 125; 7 de junio de 1989, G.J. t. CXCVI, pag. 162; 1 ° de diciembre de 1993, G.J. t. CCXXV, pag. 707; 15 de septiembre de 1998, G.J. t. CCLV, pag. 588 y 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01, y febrero 14 de 2007) "En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Código Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por incumplimiento, HOY EN DIA SE TIENE POR VERDAD SABIDA QUE ES REQUISITO INDISPENSABLE PARA SU BUEN SUCESO EN UN CASO DETERMINADO, LA FIDELIDAD A SUS COMPROMISOS OBSERVADA POR QUIEN EJERCITA ESA FACULTAD habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incumplido utilizando el sistema de la condición resolutoria tácita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo ".
"ES PRECISO ENTENDER, ENTONCES, QUE NO HAY LUGAR A RESOLUCIÓN DE ESTE LINAJE EN PROVECHO DE AQUELLA DE LAS PARTES QUE SIN MOTIVO TAMBIÉN HA INCURRIDO EN FALTA Y POR LO TANTO SE ENCUENTRA EN SITUACIÓN DE INCUMPLIMIENTO JURÍDICAMENTE RELIEVANTE, lo que equivale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cumplido.1 34 • • rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio • "4.
En resumen, entre la disolución de un contrato bilateral por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y lo que acontece como consecuencia de la convención extintiva derivada del mutuo disenso, EXISTEN RADICALES DIFERENCIAS QUE NUNCA PUEDEN IGNORAR LOS JUECES DE INSTANCIA PARA, A SU TALANTE, MODIFICAR PRETENSIONES DEDUCIDAS EN JUICIO QUE CON LA CLARIDAD NECESARIA APARECEN FUNDADAS EN UNO U OTRO INSTITUTO".(C.S.J. sala civil, sentencia de siete (7) de marzo de dos mil (2.000).- Referencia: Expediente No. 5319).
"...DADO QUE EL MUTUO DISENSO TÁCITO, AL CARECER DE REGULACIÓN ORGÁNICA EN LA CODIFICACIÓN CIVIL, DEJA AL CRITERIO DEL JUZGADOR LA INTERPRETACIÓN ACERCA DE LOS HECHOS CONSTITUTNOS DEL ABANDONO DEL CONTRATO Y determinantes de la época en la cual se hace patente esa voluntad conjunta de los contratantes que apunta a desistir del contrato ".
" coloca la controversia en el terreno del incumplimiento y no en el de la voluntad tácita de desistir el contrato, que debe ser expresada por actos inequívocos ",(CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-1274 de diciembre 18 de 2008) El Tribunal, acogiendo la tesis de la Corte Suprema de justicia en el sentido de que si lo solicitado en la demanda es la aplicación del artículo 870 Código de Comercio y 1546 del Código Civil, no puede trocar tal pretensión resolutoria, por la de terminación contractual por mutuo disenso, y en atención a lo manifestado por la Corte Constitucional, y dado que efectivamente la teoría del mutuo disenso no está consagrada normativamente en nuestra legislación, de todas maneras, despachará negativamente las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención, por encontrar que efectivamente ambas partes incumplieron sus obligaciones principales, declarando prosperas, las mutuas excepciones de contrato no cumplido, tal y coma.· to sostiene de manera pacífica la jurisprudencia: 35 Ll¡Z "Es decir, en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la clausula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias especificas sobre el riesgo sobreviviente " (Corte Suprema de Justicia Sala Civil Sentencia de Diciembre 7 de 1982).
Por lo tanto, dado que a este Tribunal no se le solicitó la aplicación de la teoría del mutuo disenso y que no es procedente hacer tal declaración oficiosamente, simplemente se detendrá en pronunciarse en relación a las mutuas excepciones de contrato no cumplido formuladas por ambos contratantes y en contra del otro, declarando su prosperidad y negando las pretensiones de la demanda principal y de reconvención, así como las demás excepciones de fondo que no es necesario entrar a estudiar, en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.
Como ya se dejó en claro, el incumplimiento de PRODAIN se produjo por la suspensión del suministro a partir del 30 de noviembre del 2006, incumplimiento que no se purga ni siquiera porque haya autorizado a sus consumidores a adquirir de otros mayoristas. Tal cambio sustancial en las reglas del juego, que permitieran la supervivencia del suministro, pese a que PRODAIN temporalmente no cumpliera con su principal obligación, requería el común acuerdo de las partes y en el proceso, simplemente está probado que el proveedor efectivamente le comunicó verbalmente a PALOGORDO dicha autorización, pero no se probó que el consumidor la hubiera aceptado y en qué condiciones.
De otra parte y en cuanto al abandono contractual por parte de PALOGORDO, llama la atención que en el proceso se invoque como justa causa para que dicha empresa diera por terminado unilateralmente el contrato desde noviembre de 2006, lo previsto en el artículo 973 del Código de Comercio, en el sentido de que el embargo de las sumas depositadas en Texaco a nombre de PRODAIN, habían minado sustancialmente su confianza en este contratante.
Solamente al pronunciarse con respecto a las excepciones propuestas por dicha sociedad, PALOGORDO se refirió a tal causal de terminación anticipada, lo cual resulta contradictorio con la demanda principal 36 • • • • formulada por el mismo PALOGORDO, en la cual se solicita al Tribunal que sea éste quien declare la terminación del contrato, por incumplimiento, partiendo del supuesto de que la relación contractual se encuentra vigente.
También es cierto y está probado, el incumplimiento del CONVOCANTE en el pago de las facturas en mora, pese a los múltiples requerimientos de PRODAIN, así como el silencio, en relación a las reiteradas comunicaciones remitidas por dicha entidad, en procura de restaurar las operaciones comerciales. Todo esto demuestra plenamente que para PALOGORDO, el contrato efectivamente se dio por terminado desde noviembre 30 de 2006, día en que PRODAIN le dejó de suministrar el combustible.
En este punto, resultan relevantes las siguientes afirmaciones del señor Páez, representante de PALOGORDO: "DR. CUBIDES: No se ha pagado? SR. PAEZ: Sí por eso, por los daños y perjuicios, todo lo que me ha ocasionado". Al requerir al señor Páez que informara al Tribunal por qué razón no había pagado las facturas en mora y no había procedido a devolver los bienes recibidos en comodato, si en concepto de PALOGORDO el contrato terminó en noviembre de 2006, éste se limitó a manifestar que eso constituía parte de la indemnización que le debía PRODAIN, por su incumplimiento.
De otra parte y pese que PRODAIN no manifiesta nada sobre la terminación anticipada del contrato, es muy diciente que sus comunicaciones, a partir de mayo de 2007, constituyan simples invitaciones a reanudar las operaciones comerciales con PALOGORDO y no una exigencia y reclamo por el supuesto incumplimiento del consumidor.
Igualmente, es importante anotar que PRODAIN, con relación a las facturas no pagadas, inició un cobro ejecutivo ante la justicia ordinaria y se abstuvo de acudir a Juicio Arbitral a solicitar la terminación del contrato por 37 incumplimiento de PALOGORDO y la consecuente indemnización de perjuicios, lo cual también constituye un indicio grave de que PRODAIN tenía pleno conocimiento de que el contrato de suministro, objeto de la litis, efectivamente se encontraba terminado por mutuo incumplimiento y abandono. En resumen, el comportamiento prolongado y reiterado de las partes, no deja ninguna duda al Tribunal de que el contrato de suministro de combustible en estudio, cuando se presentó la demanda principal por parte de PALOGORDO y la demanda de reconvención por parte PRODAIN, procurando que se declarará la terminación del mencionado convenio por incumplimiento de la contraparte y la consecuente indemnización de perjuicios, ya se encontraba terminado por el mutuo incumplimiento y abandono de ambas partes contractuales.
El suministro realizado por PRODAIN en el mes de octubre de 2007, no revivió dicho contrato, puesto que quedó plenamente probado que se hizo con la finalidad de volver a empezar nuevas relaciones comerciales con PALOGORDO, como cliente, lo cual no se logró. Por tal razón, el suministro se efectuó por iniciativa de PRODAIN y pese a que PALOGORDO se encontraba en mora de pagar unas facturas derivadas de un añejo contrato de suministro ya terminado, lo cual reconfirmó el señor Páez.
De otra parte y pese a que en el hecho 2.6 de la demanda de reconvención, PRODAIN manifiesta que a noviembre 30 de 2006 PALOGORDO se encontraba en mora de cumplir con sus obligaciones principales, razón por la cual debe declararse la terminación del contrato y ser condenado a indemnizar los perjuicios, lo cierto es que dichos supuestos incumplimientos del consumidor, jamás fueron alegados, hasta la presentación del mencionado libelo.
Por el contrario, entre mayo de 2007 y marzo de 2008, PRODAIN le remitió a PALOGORDO 14 comunicaciones y en ninguna de ellas reclama el supuesto incumplimiento, se insiste, que sólo se alegó según el acervo probatorio en la demanda de reconvención. Es también significativo el hecho 2.9 de la demanda de reconvención, pues en él se alega que la mora en el pago por parte del consumidor autorizaba al proveedor a suspender el suministro, pese a lo cual, desde mayo de 2007 PRODAIN insiste a PALOGORDO 38 • • • • que vuelva a solicitar combustible independientemente de la mora que hoy alega, lo cual resulta más relevante, al estar probado que en octubre de 2007 PRODAIN, como un acto de liberalidad, despachó nuevamente combustible a PALOGORDO; y si bien, en el hecho sexto de la demanda de reconvención se alega que, pese a las múltiples gestiones de PALOGORDO, PROOAIN no le siguió suministrando combustible, está probado en el proceso que, PALOGORDO dio por terminado el contrato, a partir del 30 de noviembre de 2006 y que muy por el contrario, nunca atendió las múltiples invitaciones que PRODAIN le formuló entre mayo de 2007 y marzo de 2008, para que volviera a solicitar el despacho del combustible objeto del suministro.
Por último, para este Tribunal han de prosperar las excepciones que mutuamente formularon CONVOCANTE y CONVOCADA, las cuales consistieron en el incumplimiento contractual de la otra, por estar acreditado que ambas partes incumplieron gravemente y sin justa causa sus principales obligaciones. Siendo consecuente con lo anterior y por la importancia que reviste para el proceso, el Tribunal pasará a estudiar otras excepciones que se relacionan íntimamente con lo aquí predicado, pues según lo que entiende el Tribunal se confirmaría o no el incumplimiento de PRODAIN. 8.3.
Aplicación de La Ley 550 de 1999 - Excepción contra la Demanda Principal. Señala la parte CONVOCADA, sociedad PRODAIN, mediante la excepción planteada de reestructuración que purga la mora (aplicación de los artículos 6, 15 y 34 de de la Ley 550 de 1999), que la ley exige la continuidad de los contratos de tracto sucesiva, y que PRODAIN al verse sorprendida con la suspensión de sus, operaciones, como consecuencia de la medida cautelar decretada, por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, derivada de la demanda que Bancolombia le instauró, como última protección, buscó un acuerdo de reestructuración de obligaciones con, sus acreedores, de conformidad con lo previsto en la Ley 550 de 1999', y que con tal actuación judicial se purgó la mora en que pudo inourrir en el contrato de suministro objeto de estudio. 39 La solicitud del mencionado acuerdo se presentó ante la Superintendencia de Sociedades el 9 de febrero de 2007, siendo designado como promotor el Dr. Rubén Antonio Serna Ramírez.
Admitido el acuerdo de reestructuración e iniciado el procedimiento previsto en la Ley 550 de 1999, se notificó a los acreedores de PRODAIN, las Estaciones de Servicio, y dentro de ellas, a la CONVOCANTE PALOGORDO. En relación con esta excepción, sostiene la CONVOCADA, que si bien PALOGORDO no tiene la calidad de acreedora sino de deudora de PRODAIN, todos los efectos derivados de la Ley 550 de 1999 se le extienden a la CONVOCANTE, en virtud de los artículos 6, 15 y 34 de dicha norma.
Agrega que la admisión del trámite de reestructuración tiene el efecto de purgar cualquier mora de la sociedad deudora, por lo que si hubiera habido mora en el cumplimiento de las obligaciones de PRODAIN, lo cual no ha sucedido según la CONVOCADA, la particular situación del trámite de un acuerdo de reestructuración, purga la mora. Añade que PALOGORDO insistió en no ejecutar el contrato de suministro celebrado con PRODAIN el 20 de septiembre de 2006, no obstante la especial situación de PRODAIN y la advertencia hecha por el promotor del proceso de reestructuración, sobre la obligatoria continuidad de los contratos de tacto sucesivo suscritos por el concursado.
Por su parte, PALOGORDO en el escrito presentado el 1 de julio de 2008, señala que esta excepción no es aplicable porque la relación comercial de PRODAIN y PALOGORDO terminó el 29 de noviembre de 2006, fecha en la que PRODAIN no podía despachar combustible debido al embargo ordenado por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá. Agrega, que no puede incluirse a PALOGORDO en el acuerdo de reestructuración, por cuanto en la fecha en que se admitió el procedimiento de reestructuración de obligaciones, ya habían transcurrido más de tres meses, desde que sin justa causa, la proveedora desertó del contrato de suministro, incumplió las obligaciones de tracto sucesivo que le correspondían e incumplió la obligación de avisarle en debida forma a PALOGOROO, de los hechos que le sucedían, de acuerdo a ro establecido en la cláusula 16 del contrato.
Señala que no es cierto que se purgue la mora, por cuanto 40.1 • • Jo que logra el acuerdo de reestructuración es suspender y no purgar la mora. Teniendo en cuenta la pos1c1on y alegaciones de la parte CONVOCANTE y la parte CONVOCADA, el Tribunal considera necesario, en primer término, definir el alcance y los efectos de la Ley 550 de 1999 en relación con la admisión y trámite de un acuerdo de reestructuración, respecto de las obligaciones contractuales de una sociedad.
El fundamento de la excepción planteada se refiere al contenido de los artículos 6, 15 y 34 de la Ley 550 de 1999. En síntesis, el artículo 6 de la ley citada se refiere a quiénes pueden promover los acuerdos de reestructuración, acreditación de requisitos, entidades competentes para adelantar el trámite, promoción oficiosa de los acuerdos de reestructuración y el trámite inicial que debe surtirse; por su parte, el artículo 15 de la citada ley se refiere a la ineficacia de las cláusulas de terminación anticipada de los contratos de tracto sucesivo (entre ellos el suministro), por el simple hecho de que uno de los contratantes solicite su admisión a un proceso concursa!.
De otro lado, el artículo 34 estableció los efectos del acuerdo de reestructuración, bajo el presupuesto de que: "Como consecuencia de la función social de la empresa los acuerdos de reestructuración celebrados en los términos previstos en la presente ley serán de obligatorio cumplimiento para el empresario o empresarios respectivos y para todos los acreedores Internos y externos de la empresa, Incluyendo a quienes no hayan participado en la ne oc/ación del acuerdo o que, habiéndolo hecho, no hayan consentido en él, y tendrán los siguientes efectos legales: (... )" (subrayas fuera de texto) Dentro de los efectos desarrollados en el artículo citado, esencialmente se hizo referencia a la obligatoriedad y sometimiento al acuerdo de reestructuración, levantamiento de medidas cautelares, suspensión de la exigibilidad de gravámenes y garantías, efectos sobre las garantías, sujeción de las obligaciones a lo que se disponga en el acuerdo y prelación de pagos, entre otros. 41 Como se desprende del artículo 6 de la Ley 550 de 1999, de su contenido no se predica ningún elemento con base en el cual puedan derivarse efectos respecto de la purga de la mora planteada por PRODAIN.
Lo mismo puede decirse del artículo 15, respecto del cual, cabe precisar, que lo que pretende esta norma, es que al empresario en falencia económica, no se le cierren las puertas dando por terminados los contratos de tracto sucesivo, como el de suministro de materias primas necesarias para su actividad y permanencia económica, por el simple hecho de solicitar su admisión a un proceso concursa!; lo anterior está lejos de concluir que el empresario, por la sola causa de encontrarse en un trámite de reestructuración, puede dejar de cumplir con todas las obligaciones a su cargo que consten en contratos de suministro.
En otras palabras, lo que pretende la norma es que los contratos en curso no se puedan dar por terminados por el simple hecho de haber formulado la petición de ser admitido a un proceso concursal, causal que se suele pactar adicionalmente a la terminación contractual por incumplimiento, pero de ninguna forma habilita el incumplimiento contractual del empresario.
Es decir, proscribe la causal de terminación por acudir a un proceso concursa!, pero no deja sin efectos la terminación contractual por incumplimiento. Tratándose del artículo 34 de la mencionada ley, es necesario destacar los siguientes supuestos: de una parte, se trata de los efectos que genera la celebración de un acuerdo de reestructuración, lo cual supone, haber surtido todo el trámite de un acuerdo de esta naturaleza, desde la solicitud de admisión al régimen de la Ley 550 de 1999, desarrollo del trámite previsto para esta clase de acuerdos, hasta culminar con la suscripción del acuerdo de restructuración. Dicho de otra manera, el contenido del artículo 34 desarrolló los efectos de la suscripción del acuerdo y las consecuencias para el empresario, acreedores internos y externos, en relación con los diversos aspectos que interesan a las partes y a la ejecución del mismo, con lo cual, es claro que, se trata de los efectos del acuerdo de ·reestructuración, una vez suscrito, y no los efectos que genera la admisión al trámite de un acuerdo de reestructuración., 42 • • De acuerdo con este primer análisis de los artículos 6, 15 y 34 de la Ley 550 de 1999, cabe señalar que a partir de los mismos no puede concluirse corno efecto inmediato de dicha ley, lo que PRODAIN invoca corno purga de la mora de las obligaciones incumplidas, en el sentido de que las obligaciones incumplidas de una persona que es susceptible de ser sujeto de acuerdos de restructuración, sea por efecto de la admisión a dicho procedimiento o por la celebración del acuerdo, purgue la mora de tales obligaciones.
No es acertado sostener que un procedimiento de esta naturaleza purgue la mora de las obligaciones incumplidas respecto de terceros, de manera que, los efectos propios del incumplimiento o mora en el cumplimiento de las obligaciones legales o contractuales de una determinada persona, desaparezcan, sin más, por el hecho de sujetarse a la Ley 550 de 1999.
A partir del mismo análisis propuesto anteriormente, este Tribunal observa igualmente que, los efectos que desarrolla el artículo 34 de la mencionada ley se especifican respecto del empresario que promovió el acuerdo de reestructuración, y de sus acreedores internos y externos; pero éstos últimos, básicamente referidos a los acreedores con créditos u obligaciones dinerarias y el régimen legal y contractual de las garantías que los respalden, y no incluye dentro de dicha categoría a los deudores del empresario.
No es lo mismo que se reclame ejecutivamente una suma liquida de dinero, a que se impetre un proceso declarativo, con el fin de que el juez disponga la terminación del contrato corno consecuencia del incumplimiento, con la consiguiente indemnización de perjuicios, tal corno se pretende en este Tribunal. El fuero de atracción universal en los procesos concursales, cobija los ejecutivos, pero no los procesos declarativos que se instauren contra el deudor.
Esta última precisión resulta ser de extrema importancia porque los efectos que PRODAIN pretende que se le reconozcan con base en la Ley 550 de 1999, no se invocan respecto de alguien que sea un acreedor de PRODAIN, sino que, por el contrario, tiene la condición de deudor de PRODAIN, tal y corno consta en la contestación de la demanda (hechos Quinto y Sexto.). 43 Efectuado el análisis de los artículos 6, 15 y 34 de la Ley 550 de 1999, este Tribunal a continuación examinará los otros supuestos que adicionalmente desarrolla el régimen de los acuerdos de reestructuración que pueden resultar relevantes, respecto de la excepción propuesta por PRODAIN.
El artículo 14 de la ley citada establece cuáles son los efectos de la iniciación de la negociación de un acuerdo de reestructuración. Tales efectos se especifican de la siguiente manera, en el artículo citado: "A partir de la fecha de iniciación de la negociación, y hasta que hayan transcurrido los cuatro ( 4) meses previstos en el artículo 27 de esta ley, no podrá iniciarse ningún proceso de ejecución contra el empresario y se suspenderán los que se encuentren en curso, quedando legalmente facultados el promotor y el empresario para alegar individual o conjuntamente la nulidad del proceso o pedir su suspensión al juez competente, para lo cual bastará que aporten copia del certificado de la cámara de comercio en el que conste la inscripción del aviso.
En los anteriores términos se adiciona el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil; y el juez que fuere informado por el demandado de la iniciación de la negociación y actúe en contravención a lo dispuesto en el presente inciso, incurrirá en causal de mala conducta. "Durante la negociación del acuerdo se suspende el término de prescripción y no opera la caducidad de las acciones respecto de los créditos contra el empresario." Dentro de los efectos que aquí se señalan como consecuencia de la iniciación de la negociación del acuerdo, no se incluye el de la "purga de la mora" invocada por PRODAIN.
Cabe- aclarar que es diferente el entendimiento de los efectos que tiene el inicio del procedimiento CONCURSAL, respecto de las obligaciones incumplidas o en mora, tratándose de acciones 'ejecutivas, respecto de lo cual, la norma indica claramente la imposibilidad de iniciarlas y la suspensión de las ya iniciadas, justamente can el objeto de facilitar la negociación y celebración de estos acuerdas, así como el respeto del principio de igualdad de todos los acreedores del 44 • • empresario que ha entrado en esta clase de procedimientos.
La imposibilidad de iniciar durante este periodo procesos ejecutivos y la suspensión de los ya iniciados no puede entenderse en el sentido de una "purga de la mora general del empresario", de manera que el incumplimiento de las obligaciones del empresario que ha iniciado este trámite, dejan de causar cualquier efecto para sí, incluido el de pedir la resolución del contrato por incumplimiento o la indemnización de perjuicios o el pago de intereses moratorios.
En complemento de lo anterior, cabe señalar que de ninguna manera la Ley 550 de 1999 desarrolla como uno de sus principios y efectos la "purga de la mora" para quien habiéndose visto en situaciones de incumplimiento de sus obligaciones, sea admitido a un acuerdo de reestructuración y posteriormente, suscriba efectivamente un acuerdo de esa naturaleza.
Al respecto cabe recordar cómo en materia de obligaciones, el numeral 8º del artículo 34 de la Ley 550 de 1999, dispone que éstas se supeditarán a lo dispuesto en el acuerdo, " y quedarán sujetas a lo que se establezca en él en cuanto a rebajas, disminución de intereses y concesión de plazos o prórrogas, aun sin el voto favorable del respectivo acreedor, salvo las excepciones expresamente previstas en esta ley en relación con las obligaciones contraídas con trabajadores, pensionados, la DIAN, los titulares de otras acreencias fiscales o las entidades de seguridad social.".
De manera que, los efectos generados por el incumplimiento o mora de las obligaciones, son un aspecto que hace parte del contenido del acuerdo al que se llegue. Siguiendo con las consideraciones de este Tribunal, PRODAIN pretende que frente a los hechos y pretensiones de PALOGORDO, se declaré la procedencia de la excepción examinada en este acápite, lo cual supone, que el no cumplimiento por parte de PRODAIN en el suministro de combustible a PALOGORDO, originado en la medida cautelar de embargo proferida el 1 de noviembre de 2006 por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, a partir del 28 de noviembre de 2006, fecha en la que se hizo efectiva el embargo decretado, se tenga como purgado. 45 De acuerdo con lo anterior, para este Tribunal la excepción propuesta por PRODAIN ("purga de la mora" como consecuencia del trámite de un acuerdo de reestructuración en desarrollo de la Ley 550 de 1999), no prosperará, por cuanto dicha ley, de una parte, no prevé dentro de sus efectos la "purga de la mora" por las obligaciones incumplidas, ni como efecto de la admisión e inicio del trámite del acuerdo de reestructuración, y tampoco, como un efecto de la suscripción de un acuerdo de esta naturaleza, tal y como se ha mencionado anteriormente, y por otra, los efectos a los que se refiere la Ley 550 de 1999, igualmente, en relación con la admisión e inicio del trámite, como de su suscripción, se relacionan con el empresario y los acreedores, con respecto a reclamaciones de tipo ejecutivo, no involucra los procesos ordinarios o declarativos por incumplimiento contractual, ni a sus deudores. 8.4 Excepción de Fuerza Mayor o Caso Fortuito En el expediente contentivo del presente tramite arbitral se encuentra probado, por vía de confesión de parte, según los hechos que se presentan al punto 3.2.6 del acápite de excepciones del escrito de contestación de la demanda, que la CONVOCADA dejó de cumplir; de manera absoluta, con la obligación que constituye el objeto mismo del contrato suscrito el día 20 de noviembre de 2006, en su primera cláusula, esencial en la satisfacción de las necesidades económicas y resultados prácticos que motivaron la suscripción del mismo, como lo era para la CONVOCANTE, PALOGORDO, el suministro de los combustibles líquidos necesarios para el desarrollo de su objeto comercial, cual es la reventa o venta al consumidor final, al público en general, de dichos combustibles.
Para justificar y exculpar toda responsabilidad de su parte con motivo de dicho incumplimiento, la CONVOCADA en su escrito de contestación de la demanda a folios 6, 7, 8, y 9 presenta como defensa, a manera de excepción, la denominada fuerza mayor o caso fortuito. De conformidad con el COD1GO OVIL: "Artículo 64 Subrogado Ley 95 de 1890, Art. 1-: Se llama fuerza mayor a casa fortuito el 46 • • imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público" Los hechos que constituyen la fuerza mayor, según la CONVOCADA, relacionados con actos de autoridad son: 3.2.1 "En los términos del decreto 4299 de 1995, las empresas mayoristas de combustibles pueden suministrar el mismo a minoristas o a otros mayoristas. 3.2.2 Prodain, por estrategia de comercialización, tiene como mecanismo de comercialización de combustibles líquidos, la adquisición de los mismos a la compañía Chevron Petroleum Company, antes Texaco, igualmente mayorista, compañía esta última que tiene plantas de acopio en diversas ciudades de Colombia. 3.2.3 La forma como ha venido Prodain distribuyendo combustible líquido a las Estaciones de Servicio ( en adelante EDS) es mediante la adquisición que hace del combustible a Chevron y la venta del mismo a las EDS, tal el caso del actor para la EDS PALOGORDO, todo ello sabido por los intervinientes en la cadena. 3.2.4 Por una acción judicial en contra de Prodain y otros, el Banco de Colombia solicitó al señor Juez 29 Civil Circuito de Bogotá, y obtuvo de él, una medida cautelar consistente en embargo de los dineros de propiedad de Prodain que Chevron tuviera en sus cuentas, lo que paralizó la operación. 3.2.5 La orden del juez 29 Civil Circuito, fue en mi opinión, mal entendida por la Chevron, la que fue remitiendo al Juzgado los dineros que se depositaban en las cuentas de la misma para el suministro de combustibles a las EDS a las que Prodain proveía. Ello llevó en la práctica a la parálisis de la operación de mi mandante, ya que ante la orden judicial, no se podía entregar ninguna suma de dinero para el pago del combustible a Chevron, 47 por que esta compañía, en lugar de despachar el combustible, lo que hacia era remitir los dineros al Juzgado 29.
La medida cautelar no tenía como destino bloquear el código que Prodain tenia en Chevron para la compra de combustibles, pero en la práctica ello sucedió, y a partir de la fecha en que fue recibida la orden del Juez por parte de la Chevron, Prodain ya no pudo suministrar el combustible a EDS con las que tenía contratos de suministro.
Es claro que los dineros se depositaban en las cuentas de Chevron en ejercicio de la oferta mercantil de suministro aceptada, que vincula a Prodain con aquella compañía, y en consecuencia los dineros depositados eran para el pago de combustibles líquidos, frente a los cuales debía Chevron suministrar el combustible, en vista de que ella no es un banco o entidad financiera para tener en sus cuentas dineros de terceros (Prodain en este caso). 3.2. 6 El efecto de la orden del señor Juez 29 Civil Circuito de Bogotá, dirigida a Chevron, fue la parálisis de la operación de Prodain y la imposibilidad, en razón de esa orden de autoridad, de cumplirle a las EDS con los combustibles requeridos. 3.2. 7 De acuerdo a la doctrina, para que la fuerza mayor opere como un eximente de responsabilidad en los contratos, debe corresponder a dos criterios que deben verificarse en la práctica: imprevisibilidad e irresistibilidad.
Para efectos de la definición y explicación de esos dos conceptos me permito citar a la Corte Suprema de Justicia, sala de Casación Civil en sentencia de febrero 27 de 1974 (apartes de la misma): "Dos son, pues los requisitos esenciales del fenómeno exculpatorio de que se trata: su imprevisibilidad y su irresistibilidad.
La misma expresión caso fortuito idiomáticamente expresa un acontecimiento extraño, súbito e inesperado. Esta imprevisibilidad del caso fortuito es una cuest:ián de hecho que el juzgados debe apreciar concretamente en cada situación, tomando como criterio para el, efecto la normalidad o la frecuencia del acontecimiento, o por el·rontrario su rareza y perpetuidad; si tal acontecimiento es frecuente, y más aún si suele presentarse • 48 • • con cierta periodicidad no constituye un caso fortuito porque el obligado ha debido razonablemente preverlo y medir su propia habilidad para conjurarlo, o bien abstenerse de contraer el riesgo de no creer que podía evitarlo; por el contrario, si se trata de un evento de rara ocurrencia, que se ha presentado en forma súbita y sorpresiva, hay caso fortuito, por que nadie está obligado a prever lo que es excepcional y esporádico.
Pero, además, el hecho de que se trata debe ser irresistible. Asi como la expresión caso fortuito traduce la requerida imprevisibilidad de su ocurrencia, la fuerza mayor empleada como sinónimo de aquella en la definición legal, relieva esta otra c.aracterística que ha de ofrecer tal hecho: al ser fatal, irresistible, incontratable, hasta el punto de que el obligado no pueda evitar su acaecimiento ni superar sus consecuencias".
Estando la orden de autoridad dentro de los previstos en la ley civil como una fuerza mayor exculpante de responsabilidad, es del caso verificar si la orden del señor Juez 29 Civil Circuito de Bogotá que impidió el suministro oportuno del combustible por parte de Prodain a las EDS, y puntualmente a la Estación de Servicio PALOGORDO, establecimiento de comercio de propiedad del convocante, puede considerarse o nó como fuerza mayor o caso fortuito.
Si jurisprudencia/mente se establecieron los criterios de,mprevisibilidad e irresistibilidad tenemos que los mismos se presentan en nuestro caso: IMPREVISIBILIDAD: La medida cautelar que paralizara la operación de suministro de combustible por parte de Prodain fue totalmente imprevista, en vista de que al no ser Chevron un banco, mal podría embargarse los dineros que se depositaban para la compra de combustibles, y en esa medida remitirlos al Juzgado, en lugar de cumplir con las obligaciones de venta de los combustibles líquidos.
Diferente es el tema del porcentaje que Prodain gana como margen mayorista, el cual si es de propiedad de éste, y si sería sujeto de media cautelar, no los dineros entregados en cumplimiento de un contrato de compraventa de combustibles. Bajo esos presupuestos no era ni es previsible que se decrete y haga efectiva una medida cautelar contra la operación misma, la que no es sujeto de medida cautelar.
Aun, en gracia de discusión, sería embargable el combustible comprado 49 antes de que entregara a las EDS, pero no los dineros que entraban y entran en propiedad a Chevron. En esa medida es imprevisible esa orden de autoridad, cumpliéndose el primero de los requisitos jurisprudencia/mente señalados. A Jo anterior debe aunarse que durante toda la relación contractual no se ha presentado NI UN SOLO EVENTO entre Prodain y Chevron, por lo que el evento, en ese entorno es "fortuito" IRRESISTIBIUDAD: Respecto del tema de la irresistibilidad frente a una decisión judicial en firme, comunicada mediante oficio, ello se explica por si solo.
NO es dable a nadie desatender la orden de un juez, so pena de las sanciones de todo tipo, penales inclusive, por lo que el requisito de irresistibilidad está más que presente. Solo hasta que el Juzgado 29 Civil Circuito oficio a Chevron informando que la medida cautelar quedaba suspendida, esa entidad volvió a suministrar combustibles líquidos a Prodain y ésta a sus EDS. 3.2.8 Las partes previeron en e/ contrato el tema de la FUERZA MAYOR, y la señalaron como relevante del cumplimiento de sus obligaciones en la cláusula séptima.
Adicional a lo anterior, y al estar incumplida la EDS PALOGORDO, para el 30 de noviembre PRODAIN podía legítimamente no suministrar combustible y no hacerlo hasta tanto no se /e pagará la totalidad de lo adeudado. Visto Jo anterior, con las pruebas que adelante se pedirán, acreditada la fuerza mayor o caso fortuito, se justifica la falta de suministro de combustible líquido al actor para la EDS PALOGORDO, adicional al incumplimiento de esa sociedad por parte de PRODAIN, desde el 28 de noviembre de 2006 hasta el 28 de marzo de 2007, lo que habrá de declararse, prosperando esta excepción, y negando, en consecuencia las pretensiones de la demanda.
En resumen, para Podían el hecho de que se hubiera ordenado por parte de un despacho judicial, el juzgado 29 Civil del Circuito, el embargo de las sumas que figuraran a nombre de ella, 50 • • • • particulannente la dirigida en ese sentido a la compañía Chevron Petroleum Company, quien le suministraba en su carácter de mayorista los combustibles que seguidamente, ella a su vez suministraba a las estaciones de servicio con las que tenia tratos comerciales, para el caso la ES Palogordo Ltda, constituyó (en si misma y su acatamiento) un hecho cuyo acaecimiento no solo resultaba imposible de prever, si no una vez ocurrido, imposible de resistirse a al mismo, por lo que se legitima, la exoneración de toda responsabilidad a propósito del incumplimiento del suministro que como carga contractual le competía".
Corresponde, entonces, a este Tribunal, y así procederá a hacerlo, a valorar la concurrencia de los factores de imprevisibilidad e irresistibilidad, a apropósito del mandato del artículo 64 del Código Civil, que a la letra establece: "Artículo 64. Subrogado Ley 95 de 1890, Art. 1. - Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público".
Sobre la existencia de la referida orden de autoridad judicial, obran en el expediente contentivo del presente trámite arbitral, suficientes piezas procesales y/o elementos que permiten a este Tribunal tener por vía de derecho, tal como se dejó aquí inicialmente señalado, confesada tal ocurrencia y sus consecuencias por ambas partes, y además, certeza material sobre la ocurrencia del mismo.
Ahora bien, establecida la condición de comerciante por parte de PRODAIN, se presume su calidad de profesional en la realización de los actos y contratos relacionados con su actividad principal (la compra y el suministro de combustibles), por lo que ha de preguntarse este Tribunal: ¿si no le era previsible a la CONVOCADA, en tal condición, avizorar la posible ocurrencia del cobro vía judicial por parte de sus acreedores, de las deudas que en situación de mora era consiente tenía a su cargo, y con ello, desde luego, la razonable ocurrencia de la orden de autoridad judicial, de embargo de los activos que pudieran figurar a su nombre? 51 Es conocido que en manos del Estado se encuentra de manera exclusiva el poder coercitivo, que nó de los particulares, para hacer justicia en interés propio o ajeno por sus propias manos. De tal forma que si en los términos de la ley, un ciudadano resulta acreedor de una prestación a cargo de un tercero, aquel tiene la posibilidad de requerir al deudor para su pago, y de ser ello infructuoso, acudir bajo el amparo de la misma ley, ante las autoridades judiciales para su cobro coactivo, procurando de esa manera, la total satisfacción o pago de su acreencia, teniendo, a consecuencia de ello, el deudor, que sufrir las negativas cargas que le son propias a ese procedimiento.
Los anteriores raciocinios, por elementales que parezcan al lector, ponen de presente la conciencia que tiene todo deudor, y más aun aquel que como en el caso de la CONVOCADA, ostenta la calidad de profesional en la circulación de bienes en el mercado mediante la compraventa de productos y/o su distribución con el ánimo de lucrarse con ello.
Es más, la alternativa de la ejecución forzada de una deuda mediante autoridad judicial, se encuentra contemplada en nuestra legislación, permitiéndose en su ejercicio, el solicitar, y así se ordene, la práctica de las medidas de embargo y/o secuestro sobre los bienes a nombre del deudor, mediante proceso regulado en normas que hacen parte del Código de Procedimiento Civil, normas que como todas, para efectos judiciales, han de reputarse conocidas por toda persona en el territorio nacional, y por lo tanto, por parte de la sociedad PRODAIN.
En relación con la conciencia que pudiera haber existido por parte de PRODAIN de su estado de mora para el pago de acreencias a terceros, y por tanto, de acuerdo a lo aquí expuesto respecto a la posibilidad de sufrir la rigurosidad de un cobro ejecutivo por tal motivo, basta dar lectura a los siguientes apartes de la ya mentada solicitud de admisión al proceso de restructuración de deudas que contempla la Ley 550 de 1999, para darse cuenta de ello, de manera positiva: "V CAUSAS DE DE LA CRISIS' DE LA EMPRESA.
Entre las principales causas por las a1ales la sodedad se vio en la necesidad a solicitar protección baja las parámetros de la Ley 550 de 1. 999, se encuentran: 52.1 • • l. OPERATIVAS 1.1 La sociedad PRODAIN S.A. C.I. PRODAIN, necesitó invertir la suma de OCHOMIL MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE (8.000.000.000.oo) para adecuar sus instalaciones como planta mayorista para el almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo, cumpliendo las especificaciones técnicas exigidas por el decreto 283de 1990. 1.2 Para realizar las mencionadas intervenciones PRODAIN S.A. C.I. PRODAIN obtuvo endeudamiento externo con particulares v el sistema finandero colombiano. 1. 3 Durante el término de de ejecución de la adecuación de la planta mayorista para el almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo, se causaron gastos financieros sin existir ingresos por falta del desarrollo del objeto social de la compañía. 1.4 Una vez en funcionamiento de la planta de almacenamiento de combustibles líquidos derivados del petróleo PRODAIN S.A. celebró contrato de distribución con la CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY y los ingresos derivados por la comercialización de gasolina y acpm se destinaron exclusivamente para cumplir el servicio de la deuda y los gasto de funcionamiento administrativos y operativos de PRODAIN S.A C.I. PRODAIN. 1. 5 La exigencia comercial por parte de CHEVRON TEXACO PETROLEUM COMPANY de exigir el prepago del producto y ante la carencia de recursos económicos para efectuar el pago anticipadamente por PRODAIN S.A. C.I. PRODAIN, para obtener el despacho de los combustibles pedidos por la estaciones de servicios generó la disminución de las ventas "; para más adelante afirmar: " XII.
REQUISITOS FORMALES. En cumplimiento a lo previsto en los artículos 6 y 20 de Ley 550 de 1999 y la circular externa No. 001 del 15 de febrero de 2.001, anexo los siguientes documentos:
3. PRESUPUESTO DEL INCISO 2 ARTICULO 6 LEY 550 DE 1999 PRODAIN S.A. C.I. PRODAIN a Diciembre 31 de 2006 había incurrido en mora por más de noventa (90) días en el pago de sus obligaciones con Bancolombia, Banco de Occidente, BBVA 53 Colombia, Banco de Crédito, Bhomer Mercado de Capitales S.A., Mauricio Sierra García y Farid Camilo Mondragón. Por la cesación de los pagos Farid Camilo Mondragón, Bancolombia, BBVA Colombia y Mauricio Sierra García iniciaron procesos eiecutivos en contra de PRODAIN S.A. C.L PRODAIN que se tramitan en los iuzqados 15, 29. 30 v 39 Civiles del Circuito de Bogotá. La cuantía de las obligadón es en mora oor más de noventa (90 J días representan más del cinco por ciento (5%) del pasivo comente de la sociedad, como consta en la certificación expedida por el Revisor Fiscal de la compañía.".
(Las subrayas no hacen parte del texto original.). En conclusión, con base a las anteriores consideraciones, resulta claro para éste juez arbitral que la orden de autoridad judicial que refiere en su contestación de demanda, como un hecho impredecible para ella, no lo fue, pues por el contrario, era consciente de su prolongado incumplimiento frente al debido pago de ciertas obligaciones crediticias, lo que resulta más grave, por su profesionalidad en relación con las acreencias para con el sector financiero.
Es por ello, y las demás consideraciones hasta aquí expuestas, que este Tribunal habrá de despachar desfavorablemente la excepción de fuerza mayor o caso fortuito propuesta por la CONVOCADA, pues la condición de imprevisibilidad, se encuentra desvirtuada. En cuanto a la condición de "irresistible" o insuperable para el logro del cumplimiento de la obligación de suministro de combustible, una vez practicadas las medidas cautelares ya tantas veces aquí referidas, no existe prueba en el expediente de gestión alguna por parte de PRODAIN, en busca de superar tal circunstancia, para así poder cumplir con el suministro al que estaba obligada, ni tampoco, por supuesto, del por qué las mismas hayan sida frustradas a raíz de la existencia de las mencionadas medidas.
Erl otras palabras, no existe prueba de la irresistibilidad que acarreaba para PRODAIN el embargo y secuestro de: sus cuentas en el cumplimiento de su obligación de suministro de combustibles para can PALOGORDO. A 54 • • • • este juzgador no le es posible deducir la irresistibilidad de un hecho en abstracto para el cumplimiento de obligaciones contractuales a cargo de la CONVOCADA, más aun, cuando la orden de autoridad alegada se refiere al embargo de unos activos a nombre del deudor, y no a una obligada abstención de su parte para el cumplimiento de las obligaciones para con la Estación de Servicio PALOGORDO.
Es más, la orden judicial se restringió al embargo de unas sumas de dinero que Texaco debía o en el futuro debería a PRODAIN, pero de ninguna manera se extendía a la prohibición de seguir adquiriendo combustible, como mayorista, a Texaco, y de esta suerte, cumplir con el contrato de suministro objeto de la litis. Por último y en adición a las consideraciones precedentes, por encontrarlas en un todo jurídicamente pertinentes al concepto y valoración de Jo que ha de de tenerse en cada caso por fuerza mayor o caso fortuito, este Tribunal se hace en un todo, para de tal manera adoptarlos en el presente escrito, a los elementos conceptuales, sin consideración a las referencias probatorias y de partes, contenidos en el laudo que dirimió las controversias entre JAIRO GÓMEZ RUEDA contra PRODAÍN S.A. C.! PRODAÍN, cuyo Tribunal estuvo compuesto por los muy distinguidos Doctores Ernesto Rengifo García, Gabriela Monrroy Torres, y Eugenia Barraquer Sourdiz, en el que de tal forma se expresa, a propósito de tales conceptos, en algunos de sus apartes: " A este respecto, la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que: un acontecimiento determinado no puede calificarse fatalmente, por sí mismo y por fuerza de su naturaleza específica, como constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito, puesto que es indispensable, en cada caso o acontecimiento, analizar y ponderar todas las circunstancias que rodearon el hecho.
Precisamente la jurisprudencia nacional, teniendo en cuenta lo que se acaba de afirmar y los hechos que señala la ley como ejemplos de caso fortuito o fuerza mayor, ha afirmado que "el naufragio, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad, propuestos por el artículo citado (1º de la Ley 95 de 1890), como ejemplos de casos fortuitos, no son siempre y en todo evento causas de irresponsabilidad contractual.
Eso depende de las 55 circunstancias y del cuidado que haya puesto el deudor para prevenirlos. Si el deudor a sabiendas se embarca en una nave averiada, que zozobra; si temerariamente se expone a la acción de sus enemigos o comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad; o no toma las medidas adecuadas que hubieran evitado fa inundación de su propiedad, sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría un caso fortuito.
"1 Además, ha sostenido la doctrina que un evento que tiene por efecto, simplemente el no permitir la ejecución de forma provisional, no se debe considerar como un caso de fuerza mayor, dado que ésta debe implicar una imposibilidad de ejecución para el deudor que sea definitiva o a/ menos duradera. UNA EJECUCIÓN MÁS DIFÍCIL O MÁS ONEROSA NO ES UNA EJECUCIÓN IMPOSIBLE! Frente a /o sostenido por Prodaín, valga anotar que la demandada es un comerciante legalmente constituido y cuenta con la experiencia propia de su condición. Mediante la prueba testimonial recogida en el proceso, se infiere que su situación financiera, para el momento en que se produjo el embargo (noviembre de 2006), no era la mejor'.
Tal circunstancia hacía que la orden Judicial de embargo fuera, al menos para Prodaín, perfectamente previsible. Al cesar Prodaín en el cumplimiento de sus obligaciones, era lógico y por demás predecible, que sus acreedores iniciaran en su contra los procesos de cobro que estimaran necesarios, y que dentro de ellos se solicitaran y practicaran las medidas cautelares pertinentes.
De manera que, como lo indicó la Corte Suprema de Justicia en la sentencia citada "Si el deudor comete faltas que lo coloquen a merced de la autoridad sin embargo de que se cumple un acontecimiento por naturaleza extraño o dominador, no configuraría un caso fortuito." Así las cosas, es claro que la orden emitida por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá y que Prodaín argumenta como causa. 1 Con, Suprema de Ju1t,;111.
Sala de Casación C111~, S.rrtenclll del 20 de no\nembre da t98&, r.&.P. Altmffll Otp,na Botero. 2 Larrouma1, Chnsuan La causa utrai'\a En Los~ en el Oered,o Pnvado_ E"d Legls Bogicrta, 2otIT 3 Confr6n1anse 10, 1~J11monios rendn:lo9 en el proceso por los, IWlOfas H6etor Herrendo Herrera y Rlbml Dano sem. • • 56 • • de la fuerza mayor no tenía tal alcance, no siendo imprevisible, y por el contrario, dentro las circunstancias propias de su situación comercial, resultaba posible, en gran parte, contemplar por anticipado su ocurrencia. Este mismo aserto resulta aplicable frente a la aplicación que de la medida cautelar hizo Chevron, y que en sí, configuran la fuerza mayor o el caso fortuito por los que clama la demandada, pues esa compañía tenía vínculos contractuales y comercia/es con Prodaín, y no con el señor Gómez Rueda, razón por la que los dineros objeto del embargo aunque, en puridad, no fueran propiedad de Prodaín, aparecían a las órdenes de esta compañía, que a la vez fungía como intermediario para la distribución de combustibles frente al real titular de esos dineros, que era el demandante.
Si bien este argumento por sí solo es suficiente para desestimar la excepción de fuerza mayor o caso fortuito, encuentra el Tribunal que el hecho en el cual la demandada pretende cimentar/a, tampoco era irresistible en cuanto que si bien es cierto que las órdenes de los jueces son para ser acatadas, no lo es menos que Prodaín habría podido buscar cumplir los compromisos adquiridos con la demandante, a través de otros mecanismos y así superar las consecuencias de la orden judicial, pues como lo indica Larroumet " si se trata de la obligación de dar una cosa de género, no hay imposibilidad de ejecución, siendo siempre posible para el deudor encontrar una cosa de la misma calidad y en la misma cantidad, sea cual fuere el precio que debe pagar por eso.'" A este respecto, no encuentra el Tribunal de recibo los argumentos de Prodaín según los cuales, como medida provisional, permitió que sus suministrados adquirieran el combustible de terceros o incluso de la misma Chevron Petroleum Company, pues permitir que el suministrado se autoabastezca ante el incumplimiento del proveedor, no es lo mismo que abastecerlo bajo las condiciones que sean, en aras cumplir el contrato y honrar las obligaciones adquiridas.
Es bueno advertir que la obligación de Prodaín frente a Jairo Gómez Rueda se concretaba en proveerle el combustible que el mismo necesitaba para la operación de su estación de servicio. 4 Larrounlet Op CII Pég 299 57 Nada indica el contrato respecto de cómo obtendría Prodaín el combustible, por lo que en el momento en que se vio imposibilitada para recibirlo de su proveedor habitual, ha debido ser esta empresa quien saliera al mercado a buscar el combustible para cumplirle a sus clientes y no excusar su responsabilidad argumentando que les autorizó proveerse de terceros.
Así las cosas, la excepción que la demandada presenta en este sentido, no cuenta con la entidad necesaria para purgar su incumplimiento, ya que el hecho de que el demandante hubiera podido operar su estación de servicio, no significa ni implica que Prodaín no hubiera incurrido en un grave desconocimiento de su obligación esencial en el contrato de suministro cuya resolución se solicita·.
Lo anterior permite concluir que no existió fuerza mayor, orden irresistible de autoridad competente o culpa exclusiva de un tercero, como lo pretende la CONVOCADA y por lo tanto, se confirma su incumplimiento. 8.5. El Mutuo y El Comodato Como es frecuente en las relaciones mercantiles, el documento suscrito entre las partes, de fecha 20 de septiembre de 2006, titulado "ACUERDO DE SUMINSTRO ESTACION DE SERVICIO", en realidad contiene tres contratos diferentes, uno principal o de suministro y otros dos coligados a éste que son los contratos de mutuo y comodato, como pasa a explicarse.
(ver C.S.J. sentencias de fecha agosto 12 de 1976, agosto 29 de 2007 y sept. 25 de 2007). PRODAIN, como demandante en reconvenc1on, pretende que se condene a PALOGORDO a pagar la suma de $215.526.260,oo, con intereses e indexación, como consecuencia de la inversión realizada por PRODAIN en la Estación de Servicio de PALOGORDO, conforme a la cláusula sexta, parágrafo segundo del contrato, o lo que resulte probado.
Dentro de los hechos de la demanda de reconvención se 58 • • • • sostiene que, PRODAIN dio cumplimiento a la totalidad de su obligaciones para con PALOGORDO, lo cual comportó cuantiosas inversiones en infraestructura y el desembolso de $120.000.000.oo en efectivo. La inversión total, se afirma, de acuerdo con la Cláusula Quinta, parágrafo segundo del contrato, incluyendo el mencionado préstamo a la fecha de inicio del mismo, ascendió a la suma de $335.526.260.oo.
En la contestación de la demanda de reconvención, frente al hecho 2.4 mencionado anteriormente, se manifiesta que no es cierto que la totalidad de las obligaciones contractuales adquiridas por PRODAIN, fueran las de "Realizar cuantiosas inversiones e infraestructura y el desembolso de ciento veinte millones de pesos", como quiera que, según la cláusula quinta parágrafo segundo del acuerdo, PRODAIN entregó a título de simple comodato, tanto el dinero como la infraestructura, esto es, no como un mutuo, sino bajo la modalidad de comodato.
Igualmente, dentro de la contestación de la demanda de reconvención, y a título de excepción (cobro de lo no debido), PALOGORDO manifiesta que: "en cuanto a la supuesta inversión de parte de PRODAIN S.A. de una cantidad de TRESCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE, es de aclarar que, según el contrato suscrito con el demandante en reconvención, se entregaron a mi prohijado la suma de CIENTO VEINTE MILLONES DE PESOS M/CTE en efectivo, y el saldo es decir, DOSCIENTOS QUINCE MILLONES QUINIENTOS VEINTISEIS MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE, representados en equipos y elementos a título de SIMPLE COMODATO, como lo indica el parágrafo segundo de la cláusula quinta del contrato de suministro." Respecto de lo anterior, se dice en la contestación a la demanda de reconvención, que, el hecho de que se hayan entregado dichos elementos a título de simple comodato, conlleva, inexorablemente, por falta de estipulación respecto de la restitución de los elementos entregados en comodato, a que se de aplicación al artículo 2205 ctef Código Civil.
En este sentido, agrega, se ha debido exigir la devolución o restitución de las cosas dadas en comodato, según lo 59 previsto en el Código Civil. Así mismo, haciendo referencia al parágrafo segundo de la cláusula quinta, se indica que se acordó a favor de PALOGORDO, el cruce de unos descuentos, en virtud del cual, las cosas dadas en comodato, así como, la suma de $120.000.000,oo entregados " a PALOGORDO a título de comodato ", serían de propiedad de esta última, una vez terminara el respectivo cruce de descuentos.
Lo anterior, según la parte convocante, significa que " que tales elementos y sumas de dinero, fueron donados por el demandante en reconvención a la EDS Palogordo." Sostiene el apoderado de PALOGORDO que no procede el pago de intereses pedidos por PRODAIN por las supuestas inversiones y préstamos de PRODAIN, debido a que el comodato " es un préstamo a título gratuito, Jo que significa que no produce ninguna clase de rendimiento o fruto civil o comercial.".
Para el Tribunal, la consideración y decisión relacionada con este aspecto del litigio, requiere en primer término precisar cuál es la naturaleza jurídica de la relación contractual debatida en este punto. Para ello, de acuerdo con las pretensiones de la demanda de reconvención (No. 1.4 ), se solicita que se condene a la demandada en reconvención a pagar la suma de $215.526.260, con intereses e indexación, correspondiente a la inversión realizada en la Estación de Servicio PALOGORDO, en los términos de la Cláusula sexta, parágrafo segundo, del contrato suscrito entre PRODAIN y PALOGORDO.
La suma mencionada anteriormente, corresponde a lo que PRODAIN denomina "inversión realizada en la Estación de Servicio Palogordo", y que consiste en: las inversiones en infraestructura y al desembolso de la suma de $120.000.000, lo cual arroja una suma total de $335.526.260. Cabe precisar, en primer término, c¡ue dentnt di! las pretensiones de la demanda de reconvención, no se incluye la restitución de la suma de $120.000.000, respedD de la cual se indica en los numeral 2.10 y 2.11 de los hechos de la demanda de reconvención, que dicha suma está incluida dentro del proceso ejecutivo iniciado por PRODAIN contra PALOGORDO ante el Juzgado Civil del Circuito de Ubaté. De acuerdo con lo anterior y en consonancia con las 60 • • • • pretensiones de la demanda de reconvenc1on, este Tribunal se limitará a determinar la pretensión de pago de la suma de $215.526.260, en los términos planteados en el numeral 1.4 de las pretensiones de la demanda de reconvención y que corresponde al valor estimado con respecto a las inversiones en infraestructura.
Siguiendo el texto del contrato suscrito entre las partes el 20 de septiembre de 2006, la cláusula quinta, parágrafo segundo, estableció: "En la fecha, PRODAIN S.A. C.I. PRODAIN, HACE ENTREGA A lA CONSUMIDORA, EN CAUDAO DE COMODATO un avisa dable columna, y la respectiva pintura, adicionalmente se hace entrega de un tanque metálico recubierto en fibra de vidrio de ( 10000) galones y dos tanques recubiertos en fibra de vidrio de cinco mil ( 5000) galones cada uno, tres ( 3) dispensadores Gil barco Emcort 3000, (2) dos dispensadores Wayne DL - 1 seis mangueras, y en efectivo se hace entrega de la suma de Ciento Veinte Millones de pesos en moneda corriente ($120.000.000.00) los cuales serán de propiedad de la estación una vez se termine el respectivo cruce de los descuentos materia de este acuerdo." Conforme al contenido de la anterior cláusula, el Tribunal encuentra que a partir de la fecha de suscripción del contrato, junto con el contrato de suministro, se perfeccionó un contrato de mutuo y otro de comodato simple, toda vez que, como consta en la cláusula transcrita, en la fecha de suscripción del contrato se entregaron la suma de $120.000.000oo en dinero en efectivo y los bienes allí descritos.
El Tribunal precisa que el contrato de comodato se perfeccionó únicamente respecto de los bienes mencionados en la cláusula citada, puesto que la entrega de la suma de dinero ($120.000.000,oo), tipifica un contrato de mutuo. En efecto, en relación con bienes de naturaleza fungible (como el dinero), cuando se trata de la entrega de los mismos, se está ante un contrato de mutuo, en los términos de los artículos 2223 y 2224 y siguientes del Código Civil y 1161 y siguientes del Código de Comercio.
Dentro de las estipulaciones acordadas en relación con los bienes y dinero, se estableció respecto de todos ellos (incluyendo la suma 61 entregada en mutuo), que éstos se harían de propiedad de la estación PALOGORDO, una vez se terminará el respectivo cruce de los descuentos materia del acuerdo suscrito por las partes, es decir, la suma de $70,oo pesos, por cada galón vendido.
Al respecto, la Cláusula quinta estableció lo siguiente: "PRECIOS Y FACTURACIÓN: El precio que LA PROVEEDORA facturará a LA CONSUMIDORA será el fijado por el Ministerio de Minas y Energía en planta de abasto, menos descuento de setenta pesos moneda corriente ($70.oo) por cada galón. Esta suma producto de los descuentos, previstos en esta cláusula, le será reconocida a LA CONSUMIDORA, dentro de los cinco primeros días del mes siguiente mediante nota crédito que elaborará LA PROVEEDORA • En relación con el alcance de la cláusula quinta transcrita, es claro que mediante la misma se instrumentó un contrato de comodato - en beneficio de las dos partes- sobre los bienes allí descritos y un contrato de mutuo sobre la suma de dinero mencionada.
No se estableció una fecha de restitución del dinero ni de los bienes dados en comodato, lo cual, resulta coherente con el acuerdo de las partes, en el sentido de que la transferencia de la propiedad de éstos, se verificaría una vez se lograra la amortización de su valor, por la compensación de la suma de $70.oo pesos ya mencionada, y cuya cantidad mensual debía ser acreditada por PRODAIN a favor de PALOGORDO, dentro de los 5 primeros días de cada mes, liquidado con base en el total de ventas mensuales realizadas a este último.
Por otra parte, teniendo claro que la pretensión de PRODAIN como demandante en reconvención, está encaminada exclusivamente a que se condene a PALOGORDO a pagar la suma de $215.526.260,oo, con intereses e indexación -o lo que resulte probado-, pero no se dirige a obtener la restitución de tales bienes, ni a dar por terminado el contrato de comodato, los cuales corresponden a la inversión realizada por PRODAIN en la Estación de Servicio de PALOGORDO, esto es, los mismos bienes entregados en comodato, será negada la pretensión. En estas términos, para este Tribunal, los bienes entregados por.
PRODJ\IN a PALOGORDO, continúan bajo su tenencia, según lo. aceptado por ambas partes, 62 • • • • como consecuencia de su entrega y recibo a título de comodato, por lo cual, su restitución, deberá hacerse de conformidad con lo previsto en el artículo 2205 del Código Civil. Con arreglo a tales presupuestos, este Tribunal no accederá a la pretensión de PRODAIN de obtener la restitución de la suma de dinero pedida -o la que hubiere resultado probada- en consideración a que el contrato de comodato da derecho al comodante, a la restitución de los mismos bienes entregados al comodatario, pero no a su equivalente en dinero (art. 2200 C.C.).
De otra parte y dado que la suma de dinero que se pretende, corresponde a la estimación pecuniaria de una serie de bienes que la demandante en reconvención entregó a PALOGORDO en comodato y cuya tenencia aún continua en cabeza de dicha sociedad a título de comodatario, no es posible su sustitución en dinero (art 2203 C.C.). Por lo tanto, lo procedente sería ordenar la terminación del contrato y la restitución de los bienes dados en comodato, lo cual debería hacerse en los términos previstos para el efecto en el Código Civil, pretensión que no fue imprecada a este Tribunal.
En la medida en que PRODAIN no solicitó la devolución de los bienes entregados en comodato, y estos continúan bajo la tenencia de PALOGORDO como comodatario, este Tribunal se inhibido para pronunciarse al respecto. 8.6. La Contabilidad en Regla. Con el fin de desatar en debida forma lo relativo a la objeción del dictamen pericial, por error grave, es conveniente adentrarse en el estudio de la obligación primordial de todo comerciante consistente en llevar su contabilidad en forma legal (art. 19 del Código de Comercio).
Las sociedades mercantiles que actúan ordinariamente en el tráfico jurídico nacional y salvo disposición legal expresa en sentido diferente o contrario, se encuentran legalmente obligadas a cumplir ciertos deberes como, particularmente, el de llevar contabilidad regular de sus negocios, con la advertencia especial de que esa contabilidad no podrá llevarse de cualquier manera sino que, como expresamente lo dispone el numeral 3º del artículo 19 63 del Código de Comercio, deberá llevarse con arreglo o sujeción " a las prescripciones legalesn, mandato que coincide con aquél contenido en la parte inicial del artículo 48 del mismo Estatuto Mercantil, a cuyo tenor: "Artículo 48. - Todo comerciante conformará su contabilidad, libros, registros contables, inventarios y estados financieros en general, a las disposiciones de éste código y demás normas sobre la materia.
Dichas normas podrán autorizar el uso de sistema que, como la microfilmación, faciliten la guarda de su archivo y correspondencia. Así mismo será permitida la utilización de otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar sus operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios".
A ello se agrega la disposición legal contenida en el artículo 49 de la misma obra, según el cual, la referencia normativa a los libros de comercio tendrá un sentido preciso y claro, de conformidad con el siguiente texto: ""Artículo 49. - Para lo efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos".
Dichos libros de contabilidad, bueno es recordarlo, deben inscribirse en el correspondiente registro mercantil de conformidad con los dictados del numeral 7 del artículo 28 del mismo Código de Comercio, cuyo texto reza: "Artículo 28. - Deberán inscribirse en el registro mercantil: 64 • • • "7. - Los libros de contabilidad, los de registro de accionistas, los de actas de asambleas y juntas de socios, así como los de juntas directivas de sociedades mercantiles".
No menos imperativa y clara resulta la directriz que contiene el artículo 50 del mismo Código de Comercio, mediante el cual se definen los requisitos mínimos que deben estar presentes en la contabilidad de cualquier comerciante en Colombia, a saber: "Artículo 50.· La contabilidad solamente podrá llevarse en idioma castellano, por el sistema de partida doble, en libros registrados, de manera que suministre una historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante, con sujeción a las reglamentaciones que expida el gobierno".
Igualmente resulta pertinente traer a colación el artículo 52 del mismo Código de Comercio, en virtud del cual la ley impone a los comerciantes el deber de efectuar balances generales con periodicidad mínima de un (1) año, según el siguiente tenor literal: "Artículo 52. - Al iniciar sus actividades comerciales y, por lo menos una vez al año, todo comerciante elaborará un inventario y un balance general que permitan conocer de manera clara y completa la situación de su patrimonio".
Por su parte, el artículo 53 de la codificación en cita determina la forma en que deben asentarse en los libros correspondientes las respectivas operaciones mercantiles, cuestión que incluye el deber de mantener actualizada la contabilidad que se debe llevar en los mismos, así: "Artículo 53. · En los libros de asentarán en orden cronológico las operaciones mercantiles y todas aquellas que puedan influir en el patrimonio del comerciante, haciendo referencia a los comprobantes de contabilidad que las respalden.
"El comprobante de contabilidad es el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el 65 Lfl' cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento. A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen".
Sobre el particular debe resaltarse que los libros de contabilidad de los comerciantes, en cuanto se encuentren inscritos en el respectivo registro mercantil y se lleven con sujeción a las prescripciones legales vigentes, desde el punto de vista probatorio, reciben el tratamiento propio de documentos privados que le ley presume auténticos, tal como lo prescribe el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil -C. de P. C.-, según su inciso tercero: "Se presumen auténticos los libros de comercio debidamente registrados y llevados en legal forma, ".
Ese asunto debe complementarse, naturalmente, con la definición de documento auténtico que recoge la parte inicial del mismo artículo 252 del C. de P. C., de conformidad con los siguientes términos: "Artículo 252. - Es auténtico un documento cuando existe certeza sobre la persona que lo ha elaborado, manuscrito o firmado. •. En consonancia con ello, el artículo 68 del Código de Comercio reconoce plena eficacia probatoria a los libros y papeles del comerciante que se lleven en debida forma, cuanto se trata de cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, según el siguiente texto: "Artículo 68. - Los libros y papeles de comerciantes constituirán plena prueba en las cuestiones mercantiles que los comerciantes debatan entre sí, judicial o extrajudicialmente.
"En materia civil, aun entre comerciantes, dichos libros y papeles sólo tendrán valor contra su propietario, en lo que en ellos conste 66 • • • • de manera clara y completa y siempre que su contraparte no los rechace en los que le sea desfavorable". Ahora bien, si el debate gira en torno de asuntos mercantiles con una persona no comerciante, los libros correspondientes sólo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, según el artículo 69 ibídem, a cuyas voces: "Artículo 69. - En las cuestiones mercantiles con persona no comerciante, los libros sólo constituirán un principio de prueba a favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales".
Si bien las reglas legales que se dejan señaladas permiten vislumbrar que el comerciante que incumple el deber legal de llevar su contabilidad con arreglo a las prescripciones vigentes o -lo que en el fondo resulta lo mismo para el caso que aquí se estudia-, el comerciante que incumple con el deber de llevar en debida forma los libros de contabilidad, previa inscripción de los mismos ante el registro mercantil, pierde la posibilidad de hacer valer en juicio la eficacia probatoria que por ley pudiere corresponderle a su contabilidad o a sus libros, es claro que el asunto tendrá diferentes soluciones, según que se determine que el debate litigioso gira en torno a cuestiones mercantiles o no, así como será diferente también la respuesta que deba seguirse según que se establezca que ambas partes de la litis sean comerciantes o si esa calidad sólo puede predicarse en relación con una de ellas.
Al respecto, con el fin de dilucidar si la cuestión primera, esto es la referente a la naturaleza del asunto en estudio, el Tribunal pone de presente los dictados del artículo 100 del Código de Comercio, modificado por el artículo 1º de la Ley 222 de 1995, según el cual deben tenerse como comerciales para todos los efectos las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles y los actos comprendidos dentro de su objeto, de conformidad con el siguiente texto: 67 "Artículo 1 OO. - Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles.
Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esta calidad, la sociedad será comercial, Las sociedades que no contemplen en su objeto social actos mercantiles serán civiles. "Sin embargo, cualquiera que sea su objeto, las sociedades comerciales y civiles estarán sujetas, para todos los efectos, a la legislación mercantil".
Esa disposición legal, para el presente caso, se complementa con el examen del artículo 21 del mismo Estatuto Mercantil, según la cual: "Artículo 21.- Se tendrán así mismo como mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales".
Con base en las normas legales mencionadas, para el Tribunal resulta claro que tanto la sociedad convocante como la sociedad convocada son comerciantes; de la misma manera resulta claro que los actos de la sociedad comercial E.D.S. PALOGORDO Ubate Ltda., encaminados a la ejecución de actividades de comercio o de empresas mercantiles como las relacionadas con la celebración y ejecución del contrato de suministro de combustibles, deben tenerse como actos de comercio.
Así las cosas, resulta imperativo acudir a la aplicación de lo dispuesto en el artículo 22 del mismo Código de Comercio, a cuyo tenor: "Artículo 22. - Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial". En ese orden de ideas, dado: que tanto la. celebración y ejecución del referido Contrato, como ras pretensiones de la CONVOCANTE, referidas directamente a la. obtención de reconocimientos y pagos relacionados con la ejecución de dicho contrato, son asuntos que tienen el carácter de mercantiles para PALOGORDO y PRODAIN, hay 68 • • • • lugar a concluir entonces que los asuntos que se debaten dentro de la litis que ha de definirse mediante el presente laudo arbitral, son también asuntos de naturaleza mercantil.
Como directa consecuencia de lo anterior, a propósito del valor probatorio que por ley corresponde a los libros y papeles de cada una de las partes, el Tribunal acudirá a la aplicación de las reglas contenidas en el artículo 70 del Estatuto Mercantil, previstas para los asuntos mercantiles que surjan entre comerciantes, cuyo texto reza: "Artículo 70. - En las diferencias que surjan entre comerciantes, el valor probatorio de sus libros y papeles se determinará según las siguientes reglas: "1. - Si los libros de ambas partes están ajustados a las prescripciones legales y concuerdan entre sí, se decidirá conforme al contenido de sus asientos;
"2. - Si los libros de ambas partes se ajustan a la ley, pero sus asientos no concuerdan, se decidirá teniendo en cuenta que los libros y papeles de comercio constituyen una confesión; "3. - Si los libros de una de las partes no están ajustados a la ley, se decidirá conforme a los de la contraparte que los lleve debidamente, si aquella no aduce plena prueba que destruya o desvirtúe el contenido de tales libros;
"4. - Si los libros de ambas partes no se ajustan a las prescripciones legales, se prescindirá totalmente de ellos y sólo se tomarán en cuenta las demás pruebas allegadas al juicio, y "5. - Si una de las partes lleva libros ajustados a la ley y la otra no lleva contabilidad o no la presenta, se decidirá conforme a los de aquella, sin admitir prueba en contrarion. 69 El recuento de las normas legales que se han dejado señaladas, mediante las cuales se regulan tanto el deber impuesto por la ley a todo comerciante de llevar contabilidad regular de sus negocios con sujeción a las prescripciones vigentes y el deber consiguiente de llevar en debida forma los libros de comercio, previa inscripción en el registro mercantil, como la eficacia probatoria de dichos libros y contabilidad, permite sostener, de manera firme, que no podrá reconocérsele mérito probatorio alguno a la contabilidad que no se lleve con arreglo a la ley.
Para el caso concreto que ocupa la atención del Tribunal, la conclusión que acaba de exponerse correspondería, en principio, a la hipótesis expresamente contemplada y regulada en el numeral 5 del transcrito artículo 70 del Código de Comercio, según la cual, cuando una de las partes no lleva contabilidad con sujeción a la ley o no la presenta, la decisión debe adoptarse, exclusivamente y sin posibilidad de que se admita prueba en contrario, con arreglo a la contabilidad y a los libros que lleve la otra parte, en cuanto los mismos se encuentren ajustados a la ley, claro está. Y es que de ninguna manera podría reconocérsele mérito probatorio alguno a la contabilidad o a los libros que no son llevados en debida y legal forma -situación que, naturalmente, comprende aquella otra más grave aún, consistente en no llevar contabilidad o no llevar libros con sujeción a las normas vigentes-, puesto que la pérdida de todo valor legal como prueba, es la sanción que el artículo 58 del Código de Comercio consagra para casos aparentemente más leves, como son aquellos en que sí se lleva contabilidad, sí se llevan libros, sí se han inscrito dichos libros en el registro mercantil pero los mismos se llevan de manera irregular o inadecuada, como cuando se realizan tachones o borrones en los asientos contables o simplemente se dejan espacios en el texto de los asientos o a continuación de los mismos.
En el caso en estudio, la violación a la ley resulta extrema, si se tiene.en cuenta que la convocante no tiene libros de contabilidad, razón poda cual tampoco se cumplió con la formalidad del registro mercantit, según certificación suscrita por el contador de la empresa. 70 • • • También reviste la mayor importancia tener presente el contenido del artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, según el cual: "Artículo 2 71. - Sin perjuicio de tos dispuesto en et artículo 59 del Código de Comercio, los libros de comercio hacen fe en tos procesos entre comerciantes, siempre que estén llevados en legal fonna.
En los demás casos, solamente harán fe contra el comerciante que tos lleva. "Si en los procesos entre comerciantes los libros de una de las partes no están llevados en legal forma, se estará a los de la contraparte, siempre que cumplan los requisitos legales, salvo prueba en contrario. En los demás casos, si los libros de ambas partes estuvieren en desacuerdo, el juez decidirá según el mérito que suministren las otras pruebas.
"Al comerciante no se le admitirá prueba que tienda a desvirtuar lo que resultare de sus libros•. De la norma legal transcrita se desprende, para el caso concreto que aquí se estudia y sin mayores lucubraciones al respecto, que la contabilidad y en particular los libros de comercio de la CONVOCANTE harían fe dentro del presente proceso arbitral en la medida en que hubieren sido llevados en legal forma, razón por la cual, en cuanto se tiene acreditado que PALOGORDO no cumplió con ese requisito, naturalmente debe seguirse la consecuencia contraria, esto es, que esos documentos no pueden hacer fe dentro del proceso, es decir, carecen de valor probatorio.
La otra consecuencia será que se tenga en cuenta los libros de la contraparte, esto es, de PRODAIN; sin embargo en razón de lo que se resolverá en este proceso, tampoco es necesario remitirse a la contabilidad de la CONVOCADA. Acerca de la necesidad de prescindir del valor probatorio de los libros de comercio que no se lleven con sujeción a las leyes vigentes o que no se hayan inscrito en debida y oportuna forma en el correspondiente registro mercantil, resultan ilustrativos los comentarios efectuados por el jurista José Fernando Ramírez, así: 71 50:2 "El art. 252 del C. de P. Civil, parte final, presume auténticos los libros de comercio bajo dos condiciones: que estén debidamente registrados y que sean llevados en legal forma.
En términos similares se pronuncia el art. 271 cuando estatuye que los libros de comercio hacen fe siempre que estén llevados en legal forma. "Conforme a las anteriores previsiones y otras que aparecen en el Código de Comercio, se puede colegir que el alcance probatorio de los libros de comercio está determinado por el cumplimiento de las formas que la ley ha consagrado como garantía de la seriedad y certeza de la información que ellos contienen, pues el art. 58 del C. de Comercio, expresamente prevé que los libros en los cuales se cometan irregularidades, carecen 'de todo valor legal como prueba a favor del comerciante que los lleve'( )".
"Ya se explicó que la apreciación probatoria de los libros de comercio, supone que estos sean llevados en forma legal. La ausencia de los requisitos formales y materiales les resta toda eficacia probatoria. (... )"' Los anteriores asertos encuentran sustento en lo expresado por el petito en su informe técnico en el escrito de aclaraciones y/o complementaciones al dictamen, de fecha 7 de abril de 2009, en los dos párrafos finales de cada uno de los folios 7, 8, y 9, en su orden así: " En la página No. 32 se informó que: "Para entender la pregunta se solicitó ( ) para lo cual se informó de la no existencia de contabilidad y se puso a disposición: facturas de compra de combustible a SODATRANS LTDA., y a PRODAIN S.A. junto con relación de venta, de los Ciales se extracta (... )";
" En él se aclara que fueron los únicos elementos documentales puestos a disposición para adelantar el trabajo y que adicionalmente al no cont;arse con libros de contabilidad, no 5 RAMIREZ GOMEZ, Joaé Femaodo, "La Prueba Documental, Teoría General" Sel'\al'EdROra. Ma:leffin, 2000. p,j;gs 17~. 180 72 • • • • se dispuso de las acusaciones de ingresos reales para dicha sociedad.
Se aclara que las fechas fueron tomadas del cuerpo de las facturas, sin tener elementos para afirmar que eran esas y solo esas las facturas "; " La pregunta indagada por "ingresos de la sociedad ESTACIÓN DE SERVICIO (sic) PALOGORDO UBATE l TDA por concepto de la operación de la Estación de Servicio Palogordo por la venta de combustible líquidos por el lapso de tiempo comprendido el 30 de noviembre de 2006 al 30 de marzo•, para lo cual se ratifica lo dicho a página 33 del dictamen ";
" la relación de facturas de compra de combustible por la sociedad ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO LTDA., tanto de SODATRANS LTDA., como de PRODAIN a que hacen referencia los cuadros anteriores, para gasolina corriente y por ACPM, no fueron susceptibles de verificación en los libros de contabilidad y/ó con las declaraciones fiscales en dichos períodos en la medida que no se dispuso de los mismos en la citada sociedad •;
" En la medida en que se informó de la no existencia de contabilidad por el Señor Contador Público de la sociedad ESTACION DE SERVICIO PALOGORDO LTDA., como se lee en la página cuarenta (47) del dictamen: NOTA: Al entre las bases para atender la pregunta: "los libros de contabilidad" de la sociedad Estación de Servicio Palo ardo Ubaté Ltda., identificado con el Nit 900.015.754-5 y en los cuales debería - ser pertinente - haberse registrado los hechos económicos derivados del Acuerdo firmado el veinte (20) días del mes de Septiembre del año dos mil seis (2006), se efectuó solicitud de: los correspondientes libros de Comercio, dentro de los cuales se hallan incorporados lo de contabilidad, recibiéndose la certificación del Contador Público Señor LENNYN FERNANDO PEÑA MART/NEZ con identificación e.e. No. 79.166.683 Ubaté y Tarjeta Profesional de Contador Público No. 85959-T, -ver ANEXO en este informe ".
El mencionado anexo, deja expresa constancia de que no existen libros de contabilidad; de su falta de registro mercantil; que no existe resolución de la DIAN autorizando la facturación; no hay software contable; no existen auxiliares de contabilidad; faltan los certificados de retención y no existe certificación contable sustentada. 73 8.7.
La Objeci6n por Error Grave al Dictamen En la debida oportunidad procesal, el apoderado de la sociedad CONVOCANTE, objetó el dictamen pericial solicitando que se " modifique, amplié, corrija y cambie, ". El fundamento de la objeción básicamente se puede sintetizar de la siguiente manera: "1 ° Yerra el perito al dar respuesta a la pregunta ilos meses en que suspendió el suministro la convocada y por este incumplimiento debe pagarlos a título de sanción?, manifiesta el perito no tener registros o soportes contables, ni libros de comercio de la sociedad citada.
Error del perito ya que las facturas de compra son elementos contables reconocidos por la legislación comercial y en tal sentido existen como base en donde se puede extractar todos los datos requeridos para absolver el cuestionario que se le impone. El contrato de suministro sus cláusulas y condiciones claramente expuestas son la plena prueba de las reglas de juego a las que se obligaron las partes contratantes no es más pues, lo que debe realizar el perito (... ) siendo por ende las facturas de compra el punto de partida para emitir el concepto solicitado.
En ese orden de ideas la convocada, al incumplir durante los meses de diciembre, enero, febrero, marzo y abril, incumplió su función pública de suministrar los derivados líquidos del petróleo a la E.D.S. PALOGOROO, por ende la perito tiene, las facturas de compra de los productos que hubo que realizar, para no dejar de prestar el servicio público de venta de combustibles.
Facturas que obran dentro del proceso y que le fueron suministradas para la realización del informa objetado.". 2º yerra el perito, " Cuando manifiesta que no cuenta con registros, soportes contables, para determinar el ingreso por bonificación o por RH, que dejo de recibir la E.S.D. PALOGORDO de la convocada PRODAIN (...). Este dato señores árbitros, está plenamente probado en el contrato de suministro, ya que se encuentra inserto en la cláusula quinta precios y facturación, esto es por seis (06) años por el galonaje vendido que mínimo eran 85. 000 galones, entonces la operación es fácil mirando las facturas de compra que son elementos contables que sirven como medio de prueba, más el contrato de suministro hay encuentra bases y soportes para rendir el informe". 30 yerra igualmente el perito " en cuanto a los perjuicios, pues estos los puede tasar el perito teniendo en cuenta las facturas de compra en el tiempo 74.1 • • que se desarrolló normalmente el contrato por las compras realizadas a PRODAIN, y después de la suspensión las compras que no se hicieron y como el contrato lo reza en su cláusula segunda el volumen de compra mensual será de mínimo 85.000 galones esto es mensual por la duración del contrato que son seis años (... )". 4° Yerra el perito " al excusarse, manifestando que es decisión del Tribunal la determinación de daños y perjuicios, señora perito no se le pide que FALLE, se le solicita que emita un concepto contable de los perjuicios por el no suministro (...).
Señora perito es de su resorte emitir concepto sobre las cifras de compra y venta que usted tiene y con ellas emitir valor de lo causado como pérdida, esto es, lo que debió haber comprado duran te los seis años en desarrollo del suministro, o sea los 85.000 galones, mensuales reportan una ganancia de $70 por galón a razón de $5.950.000,oo este derecho ya se encuentra pactado en el contrato de suministro, es un hecho adquirido y no admite prueba en contrario.
La siguiente operación será tomar lo que representa mensualmente y multiplicarlo por los 72 meses de duración del contrato $ 5.950.000,oo x 72 = $428.400.000,oo, señora perito esta operación no requiere de bases contables ya que reposan en el contrato que a usted se le entregó, sírvase confirmar y realizar la operación". 50 " el perito no solicita a la empresa convocada (...) que presente dentro de su documentación o archivos los descuentos o cruce de cuentas por la bonificación o descuento de $70.oo que se /e debe pagar a la convocante (... ), la cual adeuda desde octubre de 2005 hasta la presente los pagos que debía realizar por bonificación o descuento de $70,oo los cuales nunca realizó y hasta la presenta aún los debe, sírvase realizar dicha revisión." Como ha quedado expuesto, el fundamento de la objeción presentada, en síntesis, se fundamenta en el hecho de que el dictamen rendido no se puede soportar, exclusivamente, en los libros de contabilidad de la CONVOCADA, sino que debe considerar otras pruebas aportadas, tales como el contrato suscrito entre las partes y las facturas de compra de combustible hechas por PALOGORDO.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las facturas de compra son elementos contables reconocidos por la legislación comercial y en tal sentido, sirven como base para extractar todos los datos requeridos para absolver el cuestionario. 75 En relación con el escrito de objeción presentado por la parte CONVOCANTE y corrido el traslado correspondiente en los términos de ley, no hubo pronunciamiento de la parte CONVOCADA.
Por ser esta la oportunidad procesal para ello, se procede a decidir sobre la objeción al dictamen rendido por la señora contadora Ana Matilde Cepeda M. Conforme al numeral 40 del artículo 238 del CPC, para que proceda la objeción al dictamen, es necesario que se evidencie un error grave "que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos" o que el error se origine en éstas.
Para tal efecto se tiene que, la doctrina ha definido el error grave de la siguiente manera: "ES AOUEL OUE DE NO HABERSE PRESENTADO. OTRO HUBIERA SIDO EL SENTIDO DEL DICTAMEN RENDIDO POR LOS PERITOS. Nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que el error grave tiene la característica de ir contra la naturaleza de las cosas o la esencia de sus atribuciones, como cuando se afirma que un objeto o persona tiene determinada peculiaridad y resulta que tal cualidad no existe; o en tener por blanco lo que es negro o rosado.
Luís Alzate Noreña define el error grave: "es todo aquel que es perceptible por la razón de toda persona que proceda con criterio lógico, obedeciendo a las indicaciones de una sana critica dirigida por un razonamiento sensato." Nos parece que lo dicho al inicio ilustra mejor el concepto; efectivamente, es el que se presenta a la mente de cualquier persona de pensamiento sano y de que no haberse incurrido en él, otro sería como se dijo el resultado del dictamen. -<•I (subrayado y negrilla fuera de texto) (111 PARRA QUIJANO Jairo.
Manual de Derecho Probatoria. Décima, c;uarta edición. Página 637) [1] PARRA QUIJANO Jairo Manual de Derecha.~ D*al'l'lil Q.i8f1a edie,(ln_ P,V.,.fl37 76 • • • • La Corte Suprema de Justicia, sobre el error grave del dictamen pericial, señaló lo siguiente, en auto de 8 septiembre de 1993, expediente 3446, con ponencia del magistrado Carlos Esteban Jaramillo Schloss: "f J si se obteta un dictamen por error rave, los corresaondlentes reparos deben aoner al descubierto que el aerltaz o tiene bases eoulvacadas de tal ma nltud oue Imponen como consecuencia necesaria la reaetlclón de la d/11 ene/a con Intervención de otros peritos.
(...) Pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsean las conclusiones que de ellos se deriven (...), de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1 del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil.
No aueden hacerse consistir en las aoreclaciones. inferencias. tu/e/os o deducciones que tos expertos saquen. una vez considerada recta v cabalmente ta co,:a examinada. Cuando la tacha por error rave se arovecta sobre e/ aroceso Intelectivo del aerlto, para refutar slmalemente sus razonamientos v sus conclusiones. no se estil lnteroretando ni aotlcando correctamente la norma te al v aor lo mismo es lnadmlsfbte aara et luz ador. aue fil considerar/a entrar/a en un balance o contraposición de un crlterw a otro criterio. de un razonamiento a atm l'ilzanamlento. de una tas/s a otra. aroc;esa aue Inevitablemente lo llevada a nl'l!Jluz ar snbl'l!J las cuestiones de fondo aue ha de examinar únicamente en,. decisión definitiva (...) 77 En efecto, si en una situación igual a la que en este expediente se configura, la contribución técnica pedida a los experto fue la de efectuar directamente y de acuerdo con bases tentativas señaladas de oficio por el órgano judicial, la muestra de la eventual liquidación del importe de un daño patrimonial apoyada en la valoración razonada de circunstancias fácticas emergentes de la instrucdón probatoria así que, mas que percibir en su objetividad corresponde apreciar según procedimientos experimentales de tasación respecto de cuya operación se supone los peritos son profundos conocedores, resulta en verdad dl$9nante con el conceoto normativo de la obted6n oor error rave al oretender, anta et trabato realizado, descallflcarlo oor aue en oolnl6n del //ti ante Interesado. aauellas bases sellaladas oor el fuez oara uc tenidas en cuenta. carecen oor comaleto de te ltlmldad turldlc:a v aor consl u/ente le abren aaso a la aue dice es " una obleclón de auro derecho. w (subrayado y negrillas fuera de texto) En este orden de ideas, para que prospere la objeción por error, es necesario que en el dictamen se evidencie un error de naturaleza grave, y que dicho error sea determinante de las conclusiones del perito.
Ahora bien, el Tribunal encuentra que el dictamen presentado el 25 de enero de 2009 por el perito designado, contadora Ana Matilde Cepeda M, precisa como fundamentos del dictamen, entre otros, la revisión de la incompleta contabilidad de PALOGORDO. En relación, con el interrogante formulado por PALOGORDO: "El ingreso que recibió la E.D.S. PALOGORDO UBATE LTDA", durante los meses en que se suspendió el suministro la convocada y por ese incumplimiento de pagarlos a título de sanción", la respuesta dada por la Sra. Perito, aparte de señalar que no entra a calificar argumentos, y que adicionalmente, no se cuenta con los registros y soportes contables, ni libros de comercio de PALOGORDO, resulta acorde con lo probado, por lo cual, este Tribunal no encuentra que el dictamen pericial incurra en un. error grave, en tanto no existe incongruencia en lo expresado por el dictamen en relación con lo solicitado en esta pregunta.
En efecto, el interrogante formulado al perito supone dictaminar sobre wEI ingreso que recibió la E.D.S. PALOGORDO ", respecta a lo cual, se responde sobre la base de.no 78 • • • • valorar aspectos argumentativos de la CONVOCANTE, pero adicionalmente se manifiesta la imposibilidad de dictaminar sobre lo preguntado, en la medida en que no se dispone de los libros de contabilidad, para entrar a señalar cuál fue el ingreso que recibió la CONVOCADA.
Para el Tribunal es claro que pronunciarse sobre este aspecto, requiere necesariamente de los libros de contabilidad de PALOGORDO, dado que determinar un hecho que es puramente contable (ingresos}, no se puede hacerse limitándose a las facturas de compra de combustible durante unos periodos y la evaluación de aspectos convencionales contenidos en el contrato suscrito entre PALOGORDO y PRODAIN.
Respecto de la pregunta "El ingreso que debió recibir la Estación de Servicio Palogordo, por concepto de RH o bonificación que por galón de combustible le pagaba la demandada PRODAIN S.A. C.I. Prodain y que por el incumplimiento dejo de percibirlo, los cuales deberá cancelarlos a título de sanción." La respuesta dada por la Sra. Perito señala que "No se cuenta con los registros, soportes contables, ni libros de comercio de la sociedad citada, por tanto no se atiende la pregunta.".
Al igual que en el interrogante anterior, para el Tribunal es claro que el dictamen sobre el ingreso que debió recibir PALOGORDO, también constituye un aspecto contable cuya determinación requiere de los libros de contabilidad; en efecto, se trata de determinar los ingresos dentro de ciertos periodos contables de una sociedad, originados por cada galón de combustible vendido, lo cual, es diferente del ingreso que debía originarse por la cantidad mínima del suministro pactada en el contrato suscrito entre PALOGORDO y PRODAIN.
Si bien, para este último calculo, la estimación parte de los términos pactados en él contrato, y para lo cual, no se requiere de un dictamen técnico, la estimación de los ingresos efectivamente causados en desarrollo del contrato, sí requiere de los libros y soporte de contabilidad. Con todo, el Tribunal encuentra que no existe una contradicción entre lo preguntado y lo expresado en el dictamen pericial, ya que éste señala la imposibilidad de dar una respuesta en ese sentido, sobre la base de la inexistencia de los libros de contabilidad.
En relación con la determinación de la " eventual indemnización de los perjuicios ocasionados al Sr. Jorge Armando Paez Rodríguez, como propietario y representante de la estación de servicio PALO 79 GORDO UBATE LTDA., por el incumplimiento en el suministro que se produjo desde el 30 de noviembre de 2006, calculando las ganancias que se derivarían de este contrato en el efecto que se cumplieran todas y cada una de las condiciones fijadas en el por la misma empresa incumplida ", se responde haciendo remisión a la respuesta al interrogante numerado como 4.8, en la cual, se indica que la Sra. Perito queda a disposición del Tribunal para la realización de los cálculos correspondientes -de requerirse-, con base en el pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia C - 990 de 2006, algunos de cuyos apartes, este Tribunal considera pertinente destacar en relación con el examen de la objeción al dictamen pericial.
En efecto, la Corte Constitucional señaló que en cuanto se trata de determinar la existencia de un daño y fijar la indemnización, esa labor le corresponde al juez: "Los peritos como colaboradores técnicos del juez, cumplen una función claramente señalada en la ley. Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil la peritación es procedente para verificar hechos que interesen al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
"En materia comercial el auxilio de los peritos como apoyo a la labor del juez resulta particularmente importante como se desprende entre otros de los artículos 321, 407, 521, 522, 531, 913, 918, 931, 1017, 1170, 1264, 1341, 1379, y 1469 del Código de Comercio. "Ahora bien, respecto de la labor de los peritos ha de recordarse que como lo tiene establecido de tiempo atrás la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, como de esta corporación, los peritos en cuanto auxiliares de la administración de justicia cumplen su función en los casos en que así lo señala la ley dados los conocimientos especializ:ados de carácter científico, artístico o técnico de los que ostentan, para auxiliar al juez, en el entendido desde luego, que el dictamen emitido nunca por sí mismo tiene fuerza decisiva.
"La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia siempre ha señalado que la labor de los peritos en ningún caso es la de 80 • • • • sustituir al funcionario judicial en el análisis jurídico del tema sometido a su consideración, ni mucho menos en la interpretación de las normas legales que consagran los derechos debatidos en el proceso.
"(...) "La Corte Constitucional en diversas ocasiones ha advertido igualmente que como se de desprende de en forma clara del artículo 116 superior solo están autorizados por la Constitución para administrar justicia quienes en el señalan y en este sentido en tanto los peritos no están comprendidos en el listado allí establecido es claro que les está vedado de tomar decisiones que por su naturaleza corresponden a los jueces."' En este sentido, este Tribunal considera que la respuesta de la Sra. Perito a dicho interrogante, no constituye una contradicción, así como una evasión al dictamen solicitado, por ser cierta la base de que es al Tribunal a quien corresponde la estimación de los periu1c1os que se hayan causado, de haberse producido efectivamente un daño, y ello, soportado en los diferentes elementos que hacen parte del expediente.
Efectuadas las anteriores consideraciones, este Tribunal considera necesario hacer mención a dos aspectos en relación con el dictamen solicitado por el apoderado de PALOGORDO: por una parte, en los términos solicitados, es claro que no se pidió la estimación de los perjuicios causados a PALOGORDO, quien es la CONVOCANTE dentro de este arbitraje, sino al Sr. Jorge Armando Paez Rodríguez, como propietario y representante, el cual, no es parte de este litigio.
Así mismo, se anunció un estudio con base en el cual se solicitó el dictamen, el cual no fue puesto a disposición de la Sra. Perito. De conformidad y como consecuencia de lo anterior, el Tribunal no declarará la prosperidad de la objeción por error grave formulada, por el apoderado de PALOGORDO, todo de conformidad con el No. 4 81 del artículo 238 del C.P.C. el cual dispone que podrá objetarse el dictamen por error grave " que haya sido determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o porque el error se haya originado en éstas." Al respecto la jurisprudencia ha dicho que: "...los correspondientes reparos deben poner al descubierto que e/ peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos "7 En el caso del dictamen practicado en el trámite de este Tribunal y objetado, puede observarse que el fundamento que sustenta la no atención de algunas de las preguntas, está plenamente soportado; así mismo, que no se presentan conclusiones erradas o contradictorias. 9, COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO El artículo 392 del Estatuto Procesal dispone que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso y que habrá lugar a ellas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En sentido complementario se pronuncia el artículo 393 de la misma obra al establecer que ellas serán liquidadas en el Tribunal o juzgado respectivo, "inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que las imponga" y que para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada.
Así las cosas, como habrá de decretarse la no prosperidad de todas las pretensiones de la demanda inicial, así como, también de las de la demanda de reconvención, serán a cargo de cada una de las partes las costas que aparecen evidenciadas en el plenario, que consisten en los honorarios y gastos del Tribunal y en los costos de la pericia. 7 Cdado en,1 auto del 8 de 1ept111mbfe da 1'9QJ de la CorteSupr,arn, deJusbe>a. &p. 34~ 82 • • • Agencias en derecho: Conforme a lo ya establecido para las costas y siendo las agencias en derecho una especie de este rubro, cada parte deberá hacerse cargos de los gastos en que haya incurrido por agencias en derecho. 10.
DECISIÓN Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, el Tribunal de arbitramento constituido para resolver las diferencias contractuales surgidas entre ESTACIÓN DE SERVICIO PALOGORDO UBATE L TDA frente a PRODAIN S.A. CI PRODAIN S.A. EN REESTRUCTURACIÓN., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar imprósperas las pretensiones de la demanda principal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar imprósperas las pretensiones de la demanda de reconvención, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: Declarar que próspera· la excepc1on presentada por la CONVOCADA inicial PRODAIM S.A. CI PRODAIN S.A. EN REESTRUCTURACIÓN en contra de la demanda inicial, denominada EXCEPCIÓN DE CONT!it!ATO NO CUMPLIDO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 83 CUARTO: Declarar que próspera la excepción presentada por la parte demandada en reconvención ESTACIÓN DE SERVICIO PALOGORDO UBATE LTDA en contra de la demanda de reconvención, denominada INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE LA PROVEEDORA - PRODAIN S.A. C.!., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Con relación a las demás excepciones propuestas tanto en la contestación de la demanda inicial, como en la contestación a la demanda de reconvención, este Tribunal dado lo resuelto en los numerales tercero y cuarto, se abstiene de pronunciarse de las demás excepciones, según lo establece el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.
SEXTO: Negar por improcedente la objeción por error grave presentada al dictamen pericial rendido dentro de este trámite, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEPTIMO: No hay condena en costas a cargo de las partes, por las razones ya expuestas en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: Ordenar la expedición de sendas copias auténticas de la presente providencia con destino a las dos partes, con las constancias de ley.
NOVENO: Ordenar el envío del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Bogotá, para que se surta el trámite establecido en el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del 84 • • • • Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DECIMO: Disponer la entrega a cada uno de los Árbitros y a la señora Secretaria, del saldo restante de sus honorarios y la devolución a las partes en caso de que haya excedentes por concepto de gastos y honorarios.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JORGE HERNjlL ECHEVERRY Presidente NE~F¿,@ L Arbitro Secretaria 85 SO'