1 TRIBUNAL ARBITRAL DE LA CORPORACIÓN GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO – CORPOGESTORES VS PATRIMONIO AUTÓNOMO (PAD) URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA CUYA VOCERA ES LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., el ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Cumplido el trámite legal y encontrándose en oportunidad, procede el Tribunal Arbitral a emitir el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre la CORPORACIÓN GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO – CORPOGESTORES, como parte Convocante y PATRIMONIO AUTÓNOMO (PAD) URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA CUYA VOCERA ES LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., como parte Convocada.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES Y SÍNTESIS DEL PROCESO
1. EL PACTO ARBITRAL De conformidad con lo señalado en la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA del CONTRATO DE INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, AMBIENTAL Y LEGAL PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA, se estableció la respectiva CLÁUSULA COMPROMISORIA, la cual dispone: “CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. MECANISMOS DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.
Toda controversia o diferencia relativa a este contrato se resolverá por un Tribunal de Arbitramento de carácter legal que funcionará bajo las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de acuerdo con lo siguiente: a) El Tribunal estará integrado por 3 árbitros designados por las partes de común acuerdo; b) En caso de que no fuere posible la designación total o parcial de común acuerdo, los árbitros serán nombrados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá a solicitud de cualquiera de las partes; y c) El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y decidirá en derecho.” 2 Siendo así, este Tribunal Arbitral es competente para dirimir la presente controversia. 2.
PARTES 2.1 Parte Convocante: CORPORACIÓN GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO – CORPOGESTORES, identificada con NIT. 830.085.557-6, cuyo representante legal es el señor ROBERTO JARAMILLO CÁRDENAS, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.224.995. 2.2 Parte Convocada: PATRIMONIO AUTÓNOMO (PAD) URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA, cuya vocera es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., identificada con NIT. 800.142.383- 7 cuyo representante legal es BUENAVENTURA OSORIO MARTÍNEZ.
3. TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, en pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, para lo cual fueron practicadas la totalidad de las pruebas solicitadas y no desistidas por las partes. 1.
HECHOS DE LA DEMANDA SUBSANADA En la demanda, se incluyeron los hechos que se transcriben a continuación: “1. El Gobierno Nacional mediante el Decreto 4580 de diciembre 07 de 2010, declaró el Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio nacional. 2. El Gobierno en el Decreto 4832 de diciembre 29 de 2010, dictó disposiciones en materia de vivienda para hacer frente a la Emergencia Social y Ecológica Nacional, y en su artículo 2 establece: “Artículo 2°.
Contratos de fiducia mercantil. Para el cumplimiento de las funciones asignadas al Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, en el marco de la emergencia económica, social y ecológica, el Director Ejecutivo deberá en su calidad de Representante Legal, celebrar 3 directamente contratos de Fiducia Mercantil con destino a ejecutar actividades en materia de vivienda de interés social destinadas a la atención de los hogares afectados por la ola invernal y aquellos ubicados en zonas de riesgo y de alto riesgo no mitigable.
Los contratos de Fiducia Mercantil a que se refiere este artículo, se regirán por el derecho privado y no estarán sujetos a las disposiciones contenidas en las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007. Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-244 de Abril 04 de 2011. Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-244 de Abril 04 de 2011.
Parágrafo. Los costos en que se incurra para el manejo de los recursos serán atendidos con cargo a los recursos administrados. En todo caso, Fonvivienda velará porque el objeto del negocio fiduciario se desarrolle por parte de la sociedad fiduciaria en condiciones de transparencia, igualdad, moralidad, celeridad, imparcialidad, libre concurrencia, eficiencia, eficacia, economía y publicidad.” 3.
El Gobierno Nacional mediante Decreto 1929 de junio 01 de 2011, reglamentó el Decreto 4832 idem, sobre la disposición, asignación y ejecución de recursos que a partir de la celebración por parte del Fondo Nacional de Vivienda - Fonvivienda-, de contratos de fiducia mercantil para la constitución de patrimonios autónomos matrices (PAM), serán direccionados a patrimonios autónomos derivados (PAD), en los que a través de las gerencias integrales de que trata este Decreto se desarrollarán proyectos de vivienda urbana de interés social nueva.
Dichos proyectos deberán ser estructurados y/o ejecutados para la atención de vivienda urbana de interés social nueva a los hogares afectados por el Fenómeno de La Niña 2010-2011, y aquellos ubicados en zonas de riesgo en los términos establecidos en el presente Decreto. 4. El siete (07) de junio de dos mil once (2011), el municipio de Honda, Tolima, representado por el señor Carlos Alberto Arce Camacho en su calidad de alcalde municipal y el Ing.
Aitor Mirena de Larrauri Echavarría, suscribieron el Convenio Asociativo Proyecto “Construcción Plan de Vivienda Caballero y Góngora”. 5. El veintisiete (27) de diciembre de dos mil once (2011), el municipio de Honda, Tolima, la Fiduciaria Bogotá S.A. y el Ing. Aitor Mirena de Larrauri Echavarría, suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, y, de este contrato, surge el Fideicomiso Patrimonio Autónomo Derivado (PAD) Caballero y Góngora. 4 6.
En febrero de 2013, el Municipio de Honda, Tolima, representado por el alcalde José Alonso Montero Ortiz, Fiduciaria Bogotá S.A. – Fideicomiso PAD Caballero y Góngora, representado por Carolina Lozano Ostos y Aitor Mirena de Larrauri Echavarría, constructor-desarrollador, de manera voluntaria acuerdan modificar el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración, mediante un Otrosí No. 1, en los siguientes términos: Cláusula Primera.
Las partes en forma voluntaria acuerdan modificar los numerales 2.2. y 2.5. de la Cláusula 2. (Definiciones) del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración. Cláusula Segunda. Las partes en forma voluntaria acuerdan modificar el numeral 4.2.2. de la Cláusula 4.2. (Transferencia de bienes a la fiduciaria y constitución del patrimonio autónomo) del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración. Cláusula Tercera.
Las partes en forma voluntaria acuerdan modificar el numeral 5.6.2. de la Cláusula 5.6. (Obligaciones del fideicomitente) del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración. Cláusula Cuarta. Las partes de forma voluntaria acuerdan modificar el numeral 10.3.6. de la Cláusula 10.3. (Terminación del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración).
Cláusula Quinta. Las partes en forma voluntaria acuerdan modificar la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración. Cláusula Sexta. Los demás términos y condiciones del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y sus modificaciones que no son objeto de aclaración, modificación o adición con el presente Otrosí No. º 1, continuarán vigentes en su integridad siempre que no contraríen lo estipulado en el presente documento. 7.
En abril 16 de 2013, el Comité Fiduciario del Fideicomiso Urbanización Caballero y Góngora instruyó a Fiduciaria Bogotá S.A., - Fideicomiso PAD Caballero y Góngora para contratar como interventor del proyecto a la Corporación Gestores del Desarrollo Social y Comunitario – CORPOGESTORES. (Cláusula Quinta – Contrato de Interventoría de junio 12 de 2013). 5 8.
En junio 12 de 2013, Ana Isabel Cuervo Zuluaga -Vocera del PAD Fideicomiso Caballero y Góngora- y Carlos Enrique Jaramillo Cárdenas representante de Corpogestores, suscribieron el Contrato de Interventoría Técnica, Administrativa, Financiera, Ambiental y Legal para la Construcción de la Urbanización Caballero y Góngora, del Municipio de Honda Tol.
Las Cláusulas, Cuarta y Quinta del citado Contrato de Interventoría, determinan. CLAUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO. El CONTRATANTE se obliga a pagar al CONTRATISTA por los servicios objeto del presente CONTRATO la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($243.962.864) por costos de personal más costos directos, más DIEZ MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($10.795.643) por estampillas locales municipales más el impuesto al valor agregado IVA que corresponde a la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS ($39.034.058), generando un valor total del contrato de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($293.792.565).
CLAUSULA QUINTA: El valor de los servicios anunciado en la Cláusula Cuarta anterior, deberá ser pagado por el CONTRATANTE de la siguiente forma. 1. PRIMER PAGO: Se realizará por una suma equivalente al siete (7%) del valor a pagar, equivalente a VEINTE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($20.565.480) IVA incluido los cuales serán pagados 30 días calendario después de la firma del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 2.
SEGUNDO PAGO: Se realizará por una suma equivalente al trece por ciento (13%) del valor total a pagar, equivalente a TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL TREINTA Y TRES PESOS ($38.193.033) incluido IVA, los que serán pagados cuales una vez cumplido el tercer (3º) mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 3.
TERCER PAGO: SEGUNDO PAGO: Se realizará por una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total a pagar, equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513) incluido IVA, los cuales serán pagados una vez 6 cumplido el sexto (6º) mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 2.
CUARTO PAGO: Se realizará por una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total a pagar, equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513) incluido IVA, los cuales serán pagados una vez cumplido el noveno (9º) mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 5.QUINTO PAGO: Se realizará por una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total a pagar, equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513) incluido IVA, los cuales serán pagados una vez cumplido el doceavo (12º) mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 1 (sic).
SEXTO Y ULTIMO PAGO: Se realizará por una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total a pagar, equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513) incluido IVA, los cuales serán pagados una vez cumplido el dieciocho (18º) mes contados a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA, y una vez recibidos a satisfacción y liquidación del contrato, y aprobación de la misma por parte de las áreas competentes del CONTRATANTE, de conformidad con lo señalado en el presente contrato o sus documentos anexos. 9.
En junio 18 de 2013, José Alonso Montero Ortiz y Juan Carlos Molano Lugo (alcalde y Secretario Planeación - Municipio de Honda Tol.), Aitor Mirena de Larrauri Echavarría y Carlos Enrique Jaramillo Cárdenas, suscriben el Acta de Inicio del Contrato, en junio 17 de 2013. 10. En junio 30 de 2013, el Arq. Juan Carlos Molano Lugo (Secretario de Planeación - Municipio Honda Tol.), certifica el inicio de las actividades de interventoría en junio 17 de 2013. 11.
Como el contrato de Interventoría según oficio y certificación se inició en junio 17 de 2013, los pagos pactados se debían realizar en las siguientes fechas: 12. El Municipio de Honda Tol., mediante comunicación del 20 de noviembre de 2014, solicito la adición del valor del contrato por un monto de Ochenta y Nueve 7 Millones Seiscientos Cincuenta y Seis Mil Trescientos Sesenta y Cuatro Pesos con Cero Punto Nueve Centavos ($89.656.364.09), así mismo solicito la ampliación de plazo de duración del contrato por cuatro (4) meses; razones de derecho para que Fiduciaria Bogotá S.A. -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora y Corpogestores modificaran el Contrato de Interventoría mediante el Otrosí Nº. 1, firmado por Carolina Lozano Ostos y Roberto Jaramillo Cárdenas: Clausulas Primera: Las partes de forma voluntaria han decidido adicionar la suma, al valor del contrato.
Segunda: Las partes acuerdan que la suma referida en la Cláusula Primera de este documento, será pagada de la siguiente forma: La suma de Cuarenta y Cuatro Millones Ochocientos Veintiocho Mil Ciento Ochenta y Dos Pesos con Cuatro Centavos ($44.828.182.04) que corresponde al cincuenta por ciento (50%), del valor total, será pagada el quince (15) de diciembre de 2014.
La suma de Cuarenta y Cuatro Millones Ochocientos Veintiocho Mil Ciento Ochenta y Dos Pesos con Cuatro Centavos ($44.828.182.04) que corresponde al cincuenta por ciento (50%), restante del valor total, será pagada el veintinueve (29) de enero de 2015. Tercera: Las partes han acordado prorrogar el plazo de ejecución del contrato por un periodo de cuatro meses contados a partir del 26 de septiembre de 2014.
Cuarta: El contratista se obliga a efectuar las modificaciones de las pólizas de garantía señaladas en la cláusula novena del contrato, con el fin que las mismas se ajusten a las disposiciones señaladas en el presente Otrosí Nº. 1, y en especial cubran toda la vigencia del contrato, es decir el contratista adiciona las garantías en un plazo de cuatro meses adicionales y los siguientes valores así: 1.
Póliza de cumplimiento con los siguientes amparos adicionales. a. Cumplimiento por una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del presente Otrosí, y cuatro meses más. b. Pago de salarios y prestaciones sociales del personal contratado, por una suma equivalente al diez por ciento (10%) del presente Otrosí, y cuatro meses más. 8 c. Calidad del servicio por una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del presente Otrosí, y cuatro meses más. 13.
El Comité Fiduciario mediante acta de enero 26 de 2015, autorizo la suscripción de un nuevo Otrosí al contrato, con el fin de adicionar recursos al mismo, así como ampliar el termino de vigencia de este por un periodo de cuatro (4) meses; razones de derecho para que Fiduciaria Bogotá S.A., -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora y Corpogestores modificaran el Contrato de Interventoría mediante el Otrosí Nº. 2, firmado por Carolina Lozano Ostos y Roberto Jaramillo Cárdenas: Clausulas.
Primera: Las partes en forma voluntaria han decidido adicionar la suma de Sesenta y Cinco Millones Doscientos Ochenta y Siete Mil Doscientos Treinta y Seis Pesos ($65.287.236), IVA incluido al valor total del contrato. Segunda: Las partes acuerdan que la suma referida en la Cláusula Primera del presente documento será pagada de la siguiente manera: Como un último pago una vez cumplido y recibido a satisfacción por las partes los trabajos contratados.
En consecuencia, esta condición establecida como sexto y último pago del contrato inicial las partes acuerdan modificarla y quedara establecida de la siguiente manera: un sexto pago que se realizara por una suma equivalente a Cincuenta y Ocho Millones Setecientos Cincuenta y Ocho Mil Quinientos Trece Pesos ($58.758.513) incluido IVA, los cuales serán pagados una vez cumplido el dieciocho (18) mes contados a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del contratista.
Tercera: Las partes desean modificar el termino de duración del contrato, en el sentido de prorrogarlo por un periodo de tres (3) meses, más un periodo de un (1) mes más para su liquidación. Es decir, el 25 de mayo de 2015. Cuarta: El contratista se obliga a efectuar las modificaciones de las pólizas de garantías señaladas en la cláusula novena del contrato, con el fin que se ajusten a las disposiciones señaladas en el presente documento.
El contratista tendrá un plazo de treinta (30) días calendario, contados a partir de la firma del presente documento, para realizar los ajustes correspondientes. Quinta: Los acuerdos iniciales contenidos en el contrato que no son objeto de aclaración, modificación o adición con el presente Otrosí Nº. 2, continuaran vigentes en su integridad, siempre que no contraríen lo estipulado en el presente documento. 9 14.
Que dicho contrato de interventoría fue modificado por documento privado del 22 de mayo de 2015, autorizando la suscripción de un nuevo Otrosí al contrato, con el fin de adicionar recursos al mismo, así como ampliar el termino de vigencia de este por un periodo de cinco (5) meses; razones de derecho para que Fiduciaria Bogotá S.A., -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora y Corpogestores modificaran el Contrato de Interventoría mediante el Otrosí Nº. 3, firmado por Carolina Lozano Ostos y Roberto Jaramillo Cárdenas: Clausulas.
Primera: Las partes en forma voluntaria han decidido adicionar la suma de Setenta Millones Setecientos Veinticuatro Mil Cuatrocientos Noventa y Cinco Pesos ($70.724.495), IVA incluido al valor total del contrato. Tercera: Las partes desean modificar el termino de duración del contrato, en el sentido de prorrogarlo por un periodo de cinco (5) meses, más un periodo de un (1) mes más para su liquidación. Es decir, el 25 de octubre de 2015.
Cuarta: El contratista se obliga a efectuar las modificaciones de las pólizas de garantías señaladas en la cláusula novena del contrato, con el fin que se ajusten a las disposiciones señaladas en el presente documento. El contratista tendrá un plazo de treinta (30) días calendario, contados a partir de la firma del presente documento, para realizar los ajustes correspondientes.
Quinta: Los acuerdos iniciales contenidos en el contrato, que no son objeto de aclaración, modificación o adición con el presente Otrosí Nº. 3, continuaran vigentes en su integridad, siempre que no contraríen lo estipulado en el presente documento. 15. Que dicho contrato de interventoría fue modificado por documento privado del 16 de octubre de 2015, autorizando la suscripción de un nuevo Otrosí al contrato, con el fin de ampliar el termino de vigencia de este por un periodo de cuarenta y seis (46) días calendario contados desde el 26 de octubre de 2015 al 10 de diciembre de 2015; razones de derecho para que Fiduciaria Bogotá S.A., - Fideicomiso PAD Caballero y Góngora y Corpogestores modificaran el Contrato de Interventoría mediante el Otrosí Nº. 4, firmado por Carolina Lozano Ostos y Roberto Jaramillo Cárdenas: Clausulas. 10 Primera: Las partes desean modificar el término de duración del contrato en el sentido de prorrogarlo por un periodo de cuarenta y seis (46) días calendario contados desde el 26 de octubre de 2015 al 10 de diciembre de 2015 (inclusive).
Segunda: El contratista se obliga a efectuar las modificaciones de las pólizas señaladas en la cláusula novena del contrato, con el fin que se ajusten a las disposiciones señaladas en el presente documento. El contratista tendrá un plazo de treinta (30) días calendario, contados a partir de la firma del presente documento, para realizar los ajustes correspondientes.
Tercera: Los acuerdos iniciales contenidos en el contrato, que no son objeto de aclaración, modificación o adición con el presente Otrosí Nº. 4, continuaran vigentes en su integridad, siempre que no contraríen lo estipulado en el presente documento. 16. Que teniendo en cuenta la reunión realizada, el 01 de diciembre de 2015, el Comité Fiduciario, mediante Teleconferencia aprobó suspender las actividades desde el 01 de diciembre de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016, tal y como costa en acta Nº. 11, teniendo en cuenta la exposición del cierre financiero el cual se deberá revisar detenidamente por parte de la alcaldía municipal y deberá realizar los trámites respectivos.
Que el Fideicomitente Aportante manifiesta que es de manera vital poder realizar la verificación de cada uno de los tramites financieros, que conlleva a cada cambio dentro del desarrollo del mismo para poder tomar determinaciones frente al pago de los recursos presentados por la Interventora externa Corpogestores; razones de derecho para que Fiduciaria Bogotá S.A., - Fideicomiso PAD Caballero y Góngora y Corpogestores modificaran el Contrato de Interventoría mediante la presente Acta de Suspensión, firmado por Carolina Lozano Ostos y Roberto Jaramillo Cárdenas: Clausulas.
Primera: Las partes acuerdan suspender la ejecución del contrato del 01 de diciembre de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016, según Comité Fiduciario del 01 de diciembre de 2015 donde se aprueba que se realice suspensión de las actividades, teniendo en cuenta el recibo de la nueva administración municipal y lo que conlleva a realizar el dicho análisis del cierre financiero que a la fecha es presentado. 11 Segunda: El contratista se obliga a efectuar las modificaciones de las pólizas de garantías señaladas en la cláusula novena del contrato, con el fin que se ajusten a las disposiciones señaladas en el presente documento.
El contratista realizara los ajustes correspondientes a las pólizas con la respectiva acta de reinicio. Tercera: Los acuerdos iniciales contenidos en el contrato, que no son objeto de aclaración, modificación o adición con la presente acta de suspensión, continuaran vigentes en si integridad, siempre que no contraríen lo estipulado en el presente documento.
Que teniendo en cuenta la reunión realizada, el 01 de diciembre de 2015, el Comité Fiduciario, mediante Teleconferencia aprobó suspender las actividades desde el 01 de diciembre de 2015 hasta el 29 de febrero de 2016, tal y como costa en acta Nº 11, teniendo en cuenta la exposición del cierre Financiero el cual se deberá revisar detenidamente por parte de la Alcaldía Municipal y deberá realizar los trámites respectivos.
De acuerdo con lo anterior las partes acuerdan reiniciar el contrato mediante la suscripción de la presente acta de reinicio, razones de derecho para que Fiduciaria Bogotá S.A., -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora y Corpogestores modificaran el Contrato de Interventoría mediante la presenta Acta de Reinicio, firmado por Carolina Lozano Ostos y Roberto Jaramillo Cárdenas: Clausulas.
Primera: Las partes acuerdan reiniciar la ejecución del contrato a partir del 01 de marzo de 2016, en consecuencia, el contrato vencerá el próximo 10 de marzo de 2016. Segunda: El contratista se obliga a efectuar las modificaciones de las pólizas de garantías señaladas en la cláusula novena del contrato, con el fin que se ajusten a las disposiciones señaladas en el presente documento.
El contratista realizara los ajustes correspondientes a las pólizas con la respectiva acta de reinicio. Tercera: Los acuerdos iniciales contenidos en el contrato, que no son objeto de aclaración, modificación o adición con la presente acta de suspensión, continuaran vigentes en si integridad, siempre que no contraríen lo estipulado en el presente documento. 17.
Mediante acta Nº. 14, de marzo 4 de 2016, el Comité Fiduciario aprobó la prórroga del contrato de obra suscrito con Aitor Mirena de Larrauri. Que en atención a lo establecido en la Ley 1474 de 2011 -estatuto anticorrupción, en su 12 “Articulo 85, Continuidad de la Interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el Parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993”.
Que, en atención a lo anterior, mediante acta Nº. 14 de marzo 4 de 2016, el Comité Fiduciario aprobó la prórroga del contrato de interventoría hasta el 24 de noviembre de 2016, con el propósito de cumplir los tramites financieros, administrativos y técnicos para la culminación del proyecto; razones de derecho para que Fiduciaria Bogotá S.A., -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora y Corpogestores modificaran el Contrato de Interventoría mediante el Otrosí Nº. 5, firmado por Carolina Lozano Ostos y Roberto Jaramillo Cárdenas: Clausulas.
Primera: Las partes desean modificar el término de duración del contrato en el sentido de prorrogarlo hasta el 24 de noviembre de 2016. Segunda: El contratista se obliga a efectuar las modificaciones de las pólizas de garantías señaladas en la cláusula novena del contrato, con el fin que se ajusten a las disposiciones señaladas en el presente documento.
El contratista tendrá un plazo de treinta (30) días calendario, contados a partir de la firma del presente documento, para realizar los ajustes correspondientes. Tercera: Los acuerdos iniciales contenidos en el contrato, que no son objeto de aclaración, modificación o adición con el presente Otrosí Nº. 5, continuaran vigentes en su integridad, siempre que no contraríen lo estipulado en el presente documento. 19.
En abril 18 de 2016, Fiduciaria Bogotá S.A., -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora, remite documento a Juan Guillermo Beltrán Amórtegui (Alcalde Municipio Honda Tol.) informando los pagos realizados al Contratista Interventor. 20. En abril 26 de 2016, Fiduciaria Bogotá S.A. -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora, advierte a Juan Guillermo Beltrán Amórtegui (Alcalde Municipio Honda Tol.), que los contratos de Fiducia Mercantil se rigen por el derecho privado, y sobre las obligaciones relacionadas con la Financiación del Contrato, inmersas en los numerales 5.1.1, y 5.1.2., de la cláusula 5.1, del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Nº. 2-1-32599, de diciembre 27 de 2011. 13 5.1.1.
Los Fideicomitentes se obligan a suministrar todos los recursos necesarios para que se puedan cumplir con las prestaciones que se prevén como actos o contratos de cumplimiento de la finalidad de este contrato siempre y cuando no existan recursos líquidos en el FIDEICOMISO. 5.1.2. Los Fideicomitentes se obligan a cubrir las insuficiencias de fondos del Patrimonio Autónomo para el normal desarrollo del proyecto aportando los recursos adicionales que se requieran con por lo menos ocho (8) días de anterioridad por la Fiduciaria dentro del día hábil anterior al respectivo vencimiento. 21.
Corpogestores realizo en tiempo las modificaciones de las pólizas ordenadas en los Otrosí Nº. 1, 2, 3, 4, 5, y de las Actas de Suspensión y Reinicio del Contrato. 22. En diciembre 05 de 2016 se formalizo la entrega definitiva de la obra con actas firmadas por Juan Guillermo Beltrán Amórtegui (Alcalde Municipio de Honda Tol.), Aitor Mirena de Larrauri Echavarría, Constructor-Desarrollador, Roberto Jaramillo Cárdenas -Interventor, y los beneficiarios de las unidades habitacionales. 23.
En junio 16 de 2017, el Departamento Nacional de Planeación (DNP) solicita a Juan Guillermo Beltrán Amórtegui (Alcalde Municipio de Honda Tol.), ajuste e información para cierre Proyecto BPIN 0023004340000; FNR: 33746 “Construcción Caballero y Góngora del Municipio de Honda - Tolima” vigencias 2011, artículo 142 Inciso 2, Ley 1530 de 2012. 24.
En julio 24 de 2017, Juan Guillermo Beltrán Amórtegui, la Arq. Luz Stella Ayala Viatela, Arq. Viviana Cristian Guarnizo (Alcalde y Secretaria de Planeación - Municipio de Honda Tol.), certifican que el valor total del Contrato de Interventoría es la suma de Quinientos Diecinueve Millones Cuatrocientos Sesenta Mil Seiscientos Sesenta y Uno Pesos Mcte ($519.460.661), incluyendo los valores acordados en los Otrosí Nº. 1. 2, 3, inclusive.
La certificación determina que con Respaldo Presupuestal de este monto solo se tiene un valor de Doscientos Veintiuno Millones Ciento Tres Mil Setecientos Veintiuno Pesos con Cuatro Centavos ($221.103.721.04) Mcte, y sin Respaldo Presupuestal se tiene un valor de Doscientos Noventa y Ocho Millones Trescientos Cincuenta y Seis Mil Novecientos Treinta y Nueve Pesos con Cinco Centavos Mcte ($298.356.939.05), los cuales son sujetos a revisión y reclamación por parte del contratista respectivamente. 14 25.
En septiembre 22 de 2017, el Ministerio de Vivienda remite a la Dirección de Vigilancia de las Regalías del Departamento Nacional de Planeación (DNP) el Concepto Técnico de Ajuste al Proyecto FNR-33746 BPIN 1150030610000 “Proyecto Urbanización Caballero y Góngora del Municipio de Honda - Tolima” vigencia 2011. Radicado DNP Nº. 20176630501572.
Aparte del Informe: “CONCEPTO DE VIABILIDAD”. Una vez analizado el informe y soportes remitidos por la Subdirección de Proyectos de la Dirección de Vigilancia de las Regalías - DNP, se concluye que: Las modificaciones planteadas para ajustar Técnica y Financieramente el Desarrollo del Proyecto, cumplen con las condiciones Técnicas, Administrativas y Financieras establecidas por el Fondo Nacional de Regalías, por lo tanto, este Ministerio considera viable los ajustes solicitados por el ente ejecutor. 26.
En diciembre 18 de 2018, Juan Guillermo Beltrán Amórtegui, la Arq. Viviana Cristian Guarnizo (Alcalde y Secretaria de Planeación - Municipio Honda Tol.) y Aitor Mirena de Larrauri Echavarría, Constructor-Desarrollador, de mutuo acuerdo suscriben el Acta de Liquidación del Convenio Asociativo de junio 07 de 2011. 27. Fiduciaria Bogotá S.A., -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora, tiene conocimiento que el Municipio de Honda Tol., FONADE y el Fondo Nacional de Regalías, emitieron certificación de recibo a satisfacción y el acta de liquidación de mutuo acuerdo del Convenio Asociativo de junio 07 de 2011, suscrito entre el Municipio de Honda Tol., y Aitor Mirena de Larrauri Echavarría. 28.
En diciembre 26 de 2018, Roberto Jaramillo Cárdenas, solicito a Fiduciaria Bogotá S.A., -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora, la liquidación del Contrato de Interventoría en razón a la Liquidación del Convenio Asociativo de junio 07 de 2011, y anexa los siguientes documentos: a. Acta de entrega de vivienda de interés prioritario a cada uno de los beneficiarios debidamente aceptada por el Municipio de Honda Tol, el Gerente Desarrollador Constructor, la Interventoría y el respectivo beneficiario de la vivienda. b. Certificado de cumplimiento de cada una de las viviendas debidamente aceptadas por el supervisor del contrato por parte de FONADE, en el cual se certifica el cumplimiento de los requerimientos técnicos establecidos en el proceso constructivo. 15 c. Balance del Contrato y Saldo Contractual a favor del Contratista Interventor Corpogestores, por valor de $298.356.939.05. d. Adicionalmente el contratista interventor solicitó liquidar y pagar la mora causada sobre los pagos no efectuados en las fechas pactadas, más la respectiva indexación sobre los años trascurridos. 29.
El valor total del contrato de interventoría es la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UNO PESOS MCTE ($519.460.661), que lo comprende el valor del contrato y los valores de los Otrosíes Nº. 1, 2, 3. 30. Fiduciaria Bogotá S.A., -Fideicomiso PAD Caballero y Góngora, en el desarrollo del contrato realizo pagos de manera extemporánea al contrato de interventoría, por la suma de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL OCHENTA Y CINCO PESOS MCTE ($310.760.085): 31.
El pago Nº. 5, por valor de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS MCTE ($58.758.513),que se debía cancelar en junio 17 de 2014, realizaron un abono extemporáneo el 24 de diciembre de 2014, por valor de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS MCTE ($44.828.182), y quedo un saldo pendiente de pago por valor de TRECE MILLONES NOVECIENTOS TREINTA MIL TRESCIENTOS TREINTA Y UNO PESOS MCTE ($13.930.331). 32.
Se le debe al contrato de interventoría el valor de CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS MCTE ($58.758.513), que corresponde al pago Nº. 6, que se debía cancelar en la fecha diciembre 17 de 2014. 33. El Otrosí Nº. 1, por valor de OCHENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL TRECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($89.656.364), que se debía pagar, un 50% en diciembre 15 de 2014, y el otro 50%, en enero 29 de 2015, se cancelaron los dos -2- pagos de manera extemporánea; así: El primer pago del 50%, se realizó en mayo 21 de 2015.
El segundo pago del 50%, se realizó en diciembre 14 de 2015. 34. Además, al contrato se le debe el valor de CIENTO TREINTA Y SEIS MILLONES ONCE MIL SETECIENTOS TREINTA Y UNO PESOS MCTE ($136.011.731), que corresponde a los valores de los Otrosíes Nº. 2, 3: 16 35. El valor total adeudado al contrato de Interventoría es la suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MCTE ($208.700.575). 36.
El MUNICIPIO DE HONDA TOL., y AITOR MIRENA DE LARRAURI ECHAVARRÍA, en calidad de (Fideicomitentes: Aportante y Constructor Desarrollador) como mandantes del contrato de Interventoría se deben vincular al proceso como solidariamente responsables y obligados patrimonialmente, conforme a los numerales 5.1.1, y 5.1.2., de la cláusula 5.1, del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración Nº. 2-1-32599 de diciembre 27 de 2011; siendo las razones de derecho para hacerlos parte en este proceso. 37.
En los términos del Otrosí Nº. 5, el contrato de Interventoría se prorrogó de marzo 10 de 2016 a noviembre 24 de 2016, y aplicando la secuencia de la formalidad de los Otrosíes Nº. 1, 2, 3, 4, el acta de suspensión, el acta de reinicio y el mismo Otrosí Nº. 5; determina que el contrato se liquidaría dentro del mes siguiente a la fecha de terminación, es decir, la fecha máxima o final para la liquidación del citado contrato seria en diciembre 24 de 2016. 3.1 PRETENSIONES DE LA DEMANDA SUBSANADA Las pretensiones de la parte Convocante se consignan en el Capítulo IV de la demanda subsanada, así: PRIMERA.
Declarar que, entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA, en su momento representada legalmente por ANA ISABEL CUERVO ZULUAGA como vocera del FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA, y CARLOS ENRIQUE JARAMILLO CÁRDENAS, en su momento representante legal de la CORPORACION GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITATIO, suscribieron el CONTRATO DE INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, AMBIENTAL Y LEGAL PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA, DEL MUNICIPIO DE HONDA TOLIMA, en la fecha junio 12 de 2013, por valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($293.792.565).
SEGUNDA. Declarar que, por decisión y autorización del COMITÉ FIDUCIARIO PAD CABALLERO Y GONGORA (integrado por el MUNICIPIO DE HONDA TOLIMA, AITOR MIRENA DE LARRAURI ECHAVARRIA y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA), aprobaron y ordenaron la modificación del contrato de Interventoría sobre la adición de recurso económicos 17 por valor de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE ($225.668.096), que corresponden al valor de los Otrosíes Nº. 1, 2, 3, firmados por CAROLINA LOZANO O. y ROBERTO JARAMILLO C. TERCERA.
Declarar que, el valor total del contrato de Interventora es la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UNO PESOS MCTE ($519.460.661). CUARTA. Declarar que, FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA, realizó pagos parciales al contrato de Interventoría por valor de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL OCHENTA Y CINCO PESOS MCTE ($310.760.085).
QUINTA. Declarar que, FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA, incumplió el contrato de Interventoría, por el no pago del saldo adeudado al contrato por valor de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MCTE ($208.700.575); en razón a la falta de recursos en el fondo fiduciario, debido a que los mandantes solidariamente responsables y obligados patrimonialmente (MUNICIPIO DE HONDA TOL., y AITOR MIRENA DE LARRAURI ECHAVARRIA), no suministraron todos los recursos necesarios para cumplir con las prestaciones que se prevén como actos o contratos de cumplimiento, estando obligados a cubrir las insuficiencias de fondos del patrimonio autónomo, para el normal desarrollo del proyecto aportando los recursos adicionales que se requerían.
SEXTA. Declarar y ordenar que, FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA, debe pagar a la CORPORACION GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO “CORPOGESTORES”, o en su defecto a ROBERTO JARAMILLO CARDENAS como Representante Legal de dicha entidad, la suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MCTE ($208.700.575).
SÉPTIMA. Declarar y ordenar que FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA, por el incumplimiento de no pago del saldo adeudado al contrato debe pagar la indexación por valor de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS MCTE ($20.656.530), que corresponde a la indexación de cada valor o saldo adeudado desde el día pactado para el pago y hasta diciembre 24 de 2016, como fecha límite y final de liquidación del citado contrato. 18 OCTAVA.
Declarar y ordenar que FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA, por el incumplimiento de no pago del saldo del contrato debe pagar los intereses de mora correspondientes, a partir de la fecha límite y final estipulada para la liquidación del contrato (diciembre 24 de 2016) hasta la fecha de radicación de la demanda ante el Tribunal de Arbitramento (febrero 11 de 2022), por un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($345.676.994), y adicionalmente los que se generen a partir de febrero 12 de 2022, y hasta la fecha en que se verifique el pago total de la obligación. NOVENA.
Declarar y ordenar que FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA, debe pagar los demás emolumentos o valores que de orden legal se determine en el laudo arbitral al analizar, estudiar, verificar y cuantificar las pretensiones de la demanda, en concordancia con el artículo 50 del Decreto Nº. 2158 de 1948, (extra y ultra petita).
DÉCIMA. Condenar en costas. DÉCIMA PRIMERA. Ordenar la liquidación del contrato de Interventoría, una vez se haga efectivo el pago total de la obligación. 3.2 LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA SUBSANADA Y LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO FORMULADAS POR LA CONVOCADA La Convocada contestó la demanda reformada oportunamente oponiéndose a las pretensiones.
De igual manera, se pronunció sobre cada uno de los hechos expuestos, aceptando unos, negando otros y, con el fin de desvirtuar los fundamentos de hecho y de derecho, propuso las siguientes excepciones de mérito: 1. De acuerdo con el contrato de fiducia, el pago de las obligaciones asumidas por el patrimonio autónomo Caballero y Góngora están únicamente a cargo del fideicomitente cuando no hay recursos para su atención: la parte Convocada dentro de su contestación argumentó que FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. suscribió el CONTRATO DE INTERVENTORÍA únicamente como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO CABALLERO Y GÓNGORA, por lo cual la atención de las obligaciones del contratante, en especial la del pago de la remuneración al interventor, está subordinada a la existencia de recursos en el fideicomiso, así como de las instrucciones de pago que debía expedir el fideicomitente aportante, es decir, el municipio de Honda. 19 2.
Ausencia de fundamentos para declarar responsable al fideicomiso demandado: la Convocada pone de presente que no existe un comportamiento culposo por parte de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., por lo cual no es posible que se configure la responsabilidad civil contractual que se alega por la Convocante. En este sentido, que FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. ha actuado de manera diligente y de buena fe, cumpliendo sus obligaciones que se concretan en las instrucciones recibidas por el fideicomitente. 3.
Hecho culpa de un tercero: expone la Convocada que el FIDEICOMISO PATRIMONIO AUTÓNOMO (PAD) CABALLERO Y GÓNGORA administrado por FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. no ha pagado el saldo que la contratista demandante le corresponde debido a que no ha recibido de los fideicomitentes la correspondiente “orden de pago”, en adición a la carencia total de recursos en el patrimonio autónomo para atender tales obligaciones, siendo obligación directa y exclusiva del fideicomitente aportante (municipio de Honda) proveer los recursos para el efecto al patrimonio autónomo. 4.
Excepción genérica: solicita la Convocada que se tengan en cuenta, de forma oficiosa, las excepciones que resultaren probadas dentro del proceso. CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES POR RESOLVER
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Y NULIDADES El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del presente proceso arbitral, toda vez que las actuaciones procesales cumplieron de lleno con las previsiones legales. Efectuando el control de legalidad previsto en el artículo 132 del Código General del Proceso, no se advierte irregularidad o causal de nulidad alguna, por lo que puede procederse a dictar el respectivo laudo en derecho, dentro del término previsto en la ley. a. Demanda presentada en debida forma: La demanda cumplió los requisitos señalados por el articulo 82 del Código General del Proceso y, por ende, el Tribunal la admitió y sometió al correspondiente trámite. b. Competencia: Mediante Auto No. 11 y de conformidad con el pacto arbitral invocado y el artículo 116 de la Constitución Política, el Tribunal concluye que, sin perjuicio de lo que decida en el laudo arbitral, las pretensiones 20 planteadas por la Convocante que se encuentran comprendidas dentro del objeto del pacto arbitral son todas de naturaleza patrimonial y de contenido particular y concreto respecto de una relación jurídica contractual específica y son materias transigibles susceptibles de ser conocidas y decididas por este Tribunal de Arbitraje, por lo cual es competente para conocer de ellas. c. Capacidad: Las partes son plenamente capaces para comparecer al proceso y transigir, por lo que no se encuentra restricción alguna al respecto.
En este entendido, las diferencias surgidas entre ellas sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal Arbitral pueden ser resueltas. Así mismo, por tratarse de un laudo en derecho, las partes han comparecido al proceso a través de representantes legales y apoderados judiciales.
2. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL. De conformidad con lo previsto en el artículo 1226 del Código de Comercio, la fiducia mercantil es un negocio jurídico en virtud del cual una persona llamada fiduciante o fideicomitente, transfiere uno o más bienes especificados a otra, llamada fiduciario, quien se obliga a administrarlos o enajenarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario.
El conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo. Dichos bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo. La jurisprudencia constitucional ha señalado lo siguiente frente al contrato de fiducia mercantil: “El negocio de fiducia mercantil, una vez perfeccionado por quienes concurren a su formación, comporta las siguientes situaciones: i) el contrato, en esencia, a instancia de quien realiza el encargo, traslada al fiduciario el cumplimiento de un preciso objetivo y, para ello, transmite la propiedad de uno o varios bienes; ii) por esa razón, una vez realizada la traslación del dominio, surgen dos patrimonios.
El propio de la sociedad fiduciaria y el que nace como consecuencia del fideicomiso, conformado, itérase, por los bienes que el fiduciante radica en cabeza de la fiduciaria; iii) por disposición legal, la fiduciaria no puede confundir los dos patrimonios, uno y otro deben permanecer separados (art. 1233 C. de Co.); los bienes fideicomitidos conforman lo que la ley llama un patrimonio autónomo y, por ende, esa masa 21 de activos y pasivos, resulta ser independiente de la universalidad que conforman los de la empresa profesional de fiducia; y, iv) a partir del perfeccionamiento de la convención y la formación de esa heredad, la sociedad fiduciaria, asume la representación o vocería de la misma.
(…) A partir de este esquema contractual, las partes adquieren diferentes derechos y obligaciones. Según el artículo 1234 del Código de Comercio, el fiduciario o sociedad fiduciaria debe transferir los bienes a la persona a quien corresponda conforme al acto constitutivo o a la ley, una vez concluido el negocio fiduciario. Por su parte, el artículo 1236 del mismo Código, señala que el fiduciante o fideicomitente (en este caso, el originador), tiene derecho a obtener la devolución de los bienes al extinguirse el negocio fiduciario, si cosa distinta no se hubiere previsto en el acto de su constitución (negrillas fuera del texto original).
Además, de acuerdo con el artículo 1242, salvo disposición en contrario del acto constitutivo del negocio fiduciario, a la terminación de éste por cualquier causa, los bienes fideicomitidos pasarán nuevamente al dominio del fideicomitente o de sus herederos.1” Así mismo, es necesario recalcar que la transferencia de unos determinados bienes a un fideicomiso del cual la fiduciaria asume la vocería, no supone para esta el traslado del interés en el contrato, ya que asume una propiedad meramente formal y limitada al ser solamente un medio que facilita la consecución de un fin lícito.
3. PARTES DENTRO DEL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL. De conformidad con la norma señalada, en el negocio de fiducia mercantil participan las siguientes partes: a. Fiduciante o fideicomitente: es quien transfiere uno o más bienes especificados en el negocio. b. Bienes objeto de la fiducia (patrimonio autónomo). c. Fiduciario: es quien se obliga a administrar o enajenar los respectivos bienes para cumplir la finalidad establecida por el fiduciante.
En este sentido, únicamente los establecimientos de crédito y las sociedades fiduciarias, 1 Corte Constitucional. Sentencia C-269 de 2021. M.P.: GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. 22 especialmente autorizados por la Superintendencia Bancaria, podrán tener la calidad de fiduciarios. d. Beneficiario o fideicomisario. En este sentido, el Decreto 2555 de 2010 en su artículo 2.5.2.1.1. establece que: “ARTÍCULO 2.5.2.1.1 Derechos y deberes del fiduciario.
Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia. El fiduciario, como vocero y administrador del patrimonio autónomo, celebrará y ejecutará diligentemente todos los actos jurídicos necesarios para lograr la finalidad del fideicomiso, comprometiendo al patrimonio autónomo dentro de los términos señalados en el acto constitutivo de la fiducia. Para este efecto, el fiduciario deberá expresar que actúa en calidad de vocero y administrador del respectivo patrimonio autónomo.
En desarrollo de la obligación legal indelegable establecida en el numeral 4 del artículo 1234 del Código de Comercio, el Fiduciario llevará además la personería del patrimonio autónomo en todas las actuaciones procesales de carácter administrativo o jurisdiccional que deban realizarse para proteger y defender los bienes que lo conforman contra actos de terceros, del beneficiario o del constituyente, o para ejercer los derechos y acciones que le correspondan en desarrollo del contrato de fiducia.
PARÁGRAFO. El negocio fiduciario no podrá servir de instrumento para realizar actos o contratos que no pueda celebrar directamente el fideicomitente de acuerdo con las disposiciones legales.” (subrayas fuera del texto original. De conformidad con la norma señalada, el fiduciario al ser vocero y administrador del patrimonio autónomo debe, además de llevar a cabo todos los actos jurídicos necesarios para que se logre la finalidad del fideicomiso, representar al patrimonio autónomo en las actuaciones procesales administrativas o judiciales en el que este haga parte con el fin de proteger los bienes que administra, subrayando en todo caso lo indicado en la norma transcrita cuando señala con acierto que “Los patrimonios autónomos conformados en desarrollo del contrato de fiducia mercantil, aun cuando no son personas jurídicas, se constituyen en receptores de 23 los derechos y obligaciones legales y convencionalmente derivados de los actos y contratos celebrados y ejecutados por el fiduciario en cumplimiento del contrato de fiducia.
4. NATURALEZA JURÍDICA DE LA INTERVENTORÍA En materia de contratación privada, la figura de la interventoría tiene la función de garantizar el cumplimiento del objeto contractual. En este sentido, la interventoría consiste en el seguimiento técnico, financiero, administrativo y legal que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin cuando este seguimiento suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen, todo ello claro está, si proviene tal figura de la autonomía negocial de los contratantes de la fiducia mercantil y/o si si la norma legal creadora del fondo público exige la contratación de un experto para vigilar y seguir la ejecución del objeto del contrato derivado.
5. LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL La responsabilidad civil contractual surge de la existencia de una relación contractual entre las partes, la cual ha sido incumplida por una de ellas causándole un perjuicio a la otra. El artículo 1602 del Código Civil establece que los contratos son ley para las partes. En este entendido, quienes celebran un contrato se encuentran obligados al cumplimiento de lo estipulado dentro del mismo, salvo que las disposiciones contractuales contraríen normas de carácter superior:
ARTICULO 1602. <LOS CONTRATOS SON LEY PARA LAS PARTES>. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “Tradicionalmente ha sido concebida en una dimensión dual, esto es, contractual y extracontractual.
La primera, se estructura por la existencia de una relación jurídica preexistente entre las partes, es decir, cuando el menoscabo deviene de la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de una obligación pactada en un contrato existente y válido. 24 La responsabilidad contractual tiene su fuente legal en los preceptos 1602 a 1604 del Código Civil, que pueden calificarse de rectoras en esta precisa materia, además de los términos pactados por las partes del acuerdo, la convención o el contrato, sin perjuicio de las reglas sobre la materia.2” 5.1 ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL El artículo 1604 del Código Civil establece la responsabilidad civil contractual de la siguiente manera: “ARTÍCULO 1604.
El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.” La jurisprudencia ha reconocido como elementos de la responsabilidad civil contractual las siguientes: i) La existencia de un daño real, cierto, personal y directo, derivado del incumplimiento de un contrato válidamente celebrado; ii) La existencia de una culpa imputable a quien generó el daño; y iii) La existencia de un nexo causal entre esta y aquel.
En palabras del Consejo de Estado: “En la responsabilidad contractual debe: (i) identificarse la obligación exigible, y la acción u omisión con la que fue infringida, (ii) el daño emergente o lucro cesante ocasionado con el incumplimiento de la obligación de su contraparte; y (iii) la relación de causa efecto entre la conducta con la que el demandado faltó a sus obligaciones y el menoscabo sufrido por el demandante.3” Ahora, frente al requisito del nexo causal, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “Cuando se trata de responsabilidad civil contractual, el nexo causal no tiene como referente para su determinación la actividad ejecutada por la parte contratante - aunque la razón por la cual se contrata con ella sea precisamente porque se ocupa en esa actividad -, sino el vínculo entre el 2 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
SC1819-2019. Rad. No. 08001-31-03-003- 2010-00324-01- M.P. LUIS ALONSO RICO PUERTA. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Rad. No. 68001-23- 31-000-2011-00650-01 (54140). M.P.: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS. 25 incumplimiento de la obligación adquirida por la parte contratante y el hecho dañoso.4” En este entendido, es indispensable que para que nos encontremos ante un escenario de responsabilidad civil contractual exista una relación o nexo de causalidad entre un daño derivado del incumplimiento de una de las partes de lo pactado en el contrato y el comportamiento culposo imputable a la parte que generó el correspondiente daño. 5.2 EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACIÓN Y MORA DEL DEUDOR La exigibilidad de una obligación hace referencia al momento en el cual es ejecutable la misma, es decir, al tiempo en el cual una obligación se está cobrando efectivamente o se ha cumplido con el plazo o condición señalada para que el obligado cumpla con lo pactado en el contrato.
Ahora, es importante tener en cuenta que para proceder con la presentación de una demanda por responsabilidad civil contractual es necesario que el deudor se encuentre en mora, esto es, que es necesario que el deudor haya incumplido con lo que se pactó por las partes dentro del contrato. A este respecto, el artículo 1608 del Código Civil señala que el deudor se encuentra en mora en los siguientes casos: “1.
Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2. Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3. En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”
6. INDEXACIÓN DE SUMAS DINERARIAS Frente a la indexación, la Corte Constitucional ha señalado que este es un instrumento que busca actualizar los valores monetarios como consecuencia de la pérdida de capacidad adquisitiva de la moneda por la inflación. En palabras de la Corte: 4 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. SC1819-2019.
Rad. No. 08001-31-03-003-2010- 00324-01- M.P. LUIS ALONSO RICO PUERTA. 26 “La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, de aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada -entre las que se cuentan por supuesto, las obligaciones laborales.
Lo anterior, en la medida en que la inflación produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda. Tal actualización se lleva a cabo mediante distintos mecanismos, los cuales permiten la revisión y corrección periódica de las prestaciones debidas, uno de los cuales es la indexación. La indexación ha sido definida como un “sistema que consiste en la adecuación automática de las magnitudes monetarias a las variaciones del nivel de precios, con el fin de mantener constante, el valor real de éstos, para lo cual se utilizan diversos parámetros que solos o combinados entre sí, suelen ser: el aumento del costo de la vida, el nivel de aumento de precios mayoristas, los salarios de los trabajadores, los precios de productos alimenticios de primera necesidad, etc.5” Así mismo, sobre la liquidación de intereses moratorios y la indexación de sumas de dinero, la sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Radicado Nº. 25000 2326 000 1997 03663 01 (17214), abril 14 de 2010, determino: (…) “De acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Sala, los perjuicios causados a un contratista como consecuencia del incumplimiento de la Administración de la obligación de pago del valor del Contrato, son indemnizados con la actualización del capital debido a título de daño emergente y con el reconocimiento de intereses desde el momento en que se incurre en mora de cumplir con aquella obligación y hasta que ella se satisfaga a título de lucro cesante., conceptos que no son incompatibles sino complementarios, en tanto el primero evita la desvalorización de la moneda, esto, la pérdida del poder adquisitivo del dinero por el transcurso del tiempo y ante el índice de inflación, mientras el segundo tiene por objetivo sancionar la mora del deudor y, por ende, reparar el daño ocasionado por ésta.” En lo que se refiere al DAÑO EMERGENTE - Actualización monetaria, en la misma providencia se indica: 5 Corte Constitucional.
Sentencia T-007/13. M.P.: JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB. 27 “En relación con el primer aspecto, de tiempo atrás la jurisprudencia ha explicado que la actualización del dinero es desarrollo del principio de indemnización integral del daño. O sea que la actualización monetaria, tiene por objetivo mantener o preservar la equivalencia o representación del valor real de la moneda entre el momento en que se adquiere y se hace exigible la obligación dineraria y el momento de su pago, compensando o corrigiendo el efecto o factor inflacionario transcurrido en ese lapso o período de tiempo.
También ha considerado la Sección que siempre que se trate de intereses puros dicho concepto no resulta incompatible con la actualización monetaria, por tener causas diferentes; y, contrario sensu, serán incompatibles cuando los intereses comerciales corrientes o de mora lleven ínsito el factor de corrección monetaria o de indexación por la desvalorización o devaluación de la moneda ante el fenómeno inflacionario, tal y como así lo explicó la Sala en Sentencia de 10 de mayo de 2001, exp. 12719.” En cuanto al LUCRO CESANTE – Intereses moratorios y MORA DEL DEUDOR – la sentencia reza: “En lo atinente al segundo perjuicio, cuando la obligación incumplida es el pago de una suma de dinero se debe el interés de mora a título de indemnización, bajo la modalidad de lucro cesante, a favor del acreedor de ella y, a título de sanción para el deudor.
En efecto, en los términos del artículo 1625 del Código Civil, uno de los modos de extinguir las obligaciones es la solución o pago efectivo que corresponde al cumplimiento de la prestación debida (artículo 1626 ibidem), pago que deberá hacerse en conformidad al tenor de la obligación (1627 eiusdem) y, por lo mismo, si ella no se cumple dentro del término oportuno estipulado por las partes o previsto en la ley, se incurre en una tardanza con relevancia jurídica, denominada por el ordenamiento “mora”, que constituye un estado de incumplimiento del contrato y produce un daño al acreedor por el cual el deudor se encuentra en el deber de reparar.
De ahí que, en las voces del artículo 1608 del Código Civil transcurrido el plazo o término para el pago de una obligación positiva sin que se hubiere éste realizado en la oportunidad debida, por esa sola circunstancia, se incurre en mora, salvo que la ley o el contrato exija requerimiento o reconvención para tal efecto y no se hubiere renunciado.
Este precepto, claramente dispone que el “deudor está en mora. 1. Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora”. Es decir, cuando la obligación incumplida es de 28 índole dineraria, la indemnización de perjuicios por la mora está constituida por el pago de intereses, tal y como lo determina el artículo 1617 del Código Civil, de conformidad con el cual “[e]l acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando solo cobra intereses; basta el hecho del retardo”, En este marco jurídico, cabe precisar que si el pago del precio como remuneración a las prestaciones ejecutadas en un contrato celebrado por la Administración Pública es el principal derecho que tiene el contratista colaborador, es evidente que las entidades contratantes deben cumplir con esa obligación en los términos y plazos convenidos en el contrato o previstos en la ley, de manera que ante la mora de esta obligación dineraria debe reconocer y cancelar intereses en virtud de la ley al contratista, en su condición de acreedor, mientras no satisfaga el pago de la suma del capital adeudado.” Finalmente, la misma sentencia se refiere a las OBLIGACIONES DINERARIAS, la presunción de existencia del daño ante su incumplimiento y los INTERESES (Noción y clases), en los siguientes términos: “De cuanto antecede es válido colegir que cuando la obligación incumplida es la de pagar una cantidad de dinero, la ley presume la existencia del daño, sin que el acreedor tenga la carga de probarlo, toda vez que éste se ocasiona desde el momento en que el deudor debió cumplir con el pago de la deuda y lo omitió, razón por la cual, tanto en el derecho privado (Código Civil y Código de Comercio) como en el público (Ley 80 de 1993) se consagra que la indemnización de perjuicios ante el incumplimiento del pago oportuno de una cantidad de dinero se traduce en el reconocimiento de intereses de mora.
Con otras palabras: “…si la Administración incumple con la obligación principal del contrato - pagar oportunamente el valor convenido- debe reconocer los perjuicios moratorios que causó con su incumplimiento, esto es, los intereses moratorios, a la tasa que pactaron las partes o a falta de pacto, la que la ley suple, los cuales se presumen…”.
En este sentido, conviene recordar que los intereses son la utilidad, beneficio o renta que se puede obtener de un capital, y así concebidos se constituyen en los frutos civiles, las ganancias o las utilidades que se pueden percibir del dinero (art. 717 C.C.). Estos intereses de acuerdo con la ley y según se trate de obligaciones civiles o mercantiles pueden ser: (i) convencionales, esto es, los que pactan en forma expresa las partes en el contrato (art. 1617 No. 1 Código Civil);
(ii) corrientes, o sea, aquellos que común o usualmente se cobran en determinado mercado, 29 lugar o plaza (arts. 513, 1367, 2171, 2182, 2184, 2318 y 2231 Código Civil; 884, 885, 1163, 1251 y 1388 Código de Comercio); y (iii) los legales, es decir, los tarifados y prefijados expresamente por el legislador (arts. 1617 No 1, 2231, 2232 Código Civil; 883, 884, 885, 942, 1163 y 1251 Código de Comercio); así mismo, también se distinguen aquellos (iv) remuneratorios, que son los devengados en virtud de un crédito de capital por el tiempo en que el deudor está obligado a pagarlo o restituirlo, o sea, mientras lo mantenga en su poder y tiene el carácter meramente retributivo por el uso del dinero durante todo el término de su disfrute por parte del deudor (arts. 1617 No. 3, 2229, 2231, 2234 Código Civil; 883, 884, 1163 Código de Comercio);
(v) moratorios que son los que el deudor debe pagar a título de indemnización de perjuicios desde el momento en que se constituye en mora de pagar ese capital al acreedor, y cuya tasa está prefijada por la ley de manera supletiva (arts. 1617 Código Civil y 65 Ley 45 de 1990), es decir, es la pena tarifada por la mora en que incurra el deudor en la entrega del dinero en la oportunidad debida al acreedor; y (vi) usurarios, esto es, aquellos que exceden la tarifa legal y son prohibidos y reprimidos (artículos 1617 Nº 3, 2235 Código Civil; 884 mod. art. 111, Ley 510 de 1999, 886 Código de Comercio; 64 No. 2 Ley 45 de 1990;
Dto. 1454 de 1989; 121 Nº. 3 Dto. 663 de 1993; 305 Código Penal; 34 Nº. 3 ley 1142 de 2007).”
7. INTERESES DE MORA El artículo 884 del Código de Comercio establece que: “Artículo 884. Límite de intereses y sanción por exceso. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990.
Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.” 30 De conformidad con la norma citada, el interés moratorio no podrá ser, en ningún caso, superior a una y media veces el Interés Bancario Corriente – IBC, so pena de incurrir en una sanción consistente en la pérdida de los intereses.
Ahora bien, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “La falta de certeza excluye la posibilidad legal de que la deudora se encuentre en mora de pagar la obligación, requisito este que desde antaño exige la jurisprudencia de esta Corporación, como puede verse en sentencia de casación de 27 de agosto de 1930, en la cual en forma categórica se expresó que la mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida a cargo del deudor.6” (subrayas nuestras).
Más recientemente, la Corte reiteró este razonamiento en los siguientes términos: “(…) las indemnizaciones por el incumplimiento del pago de un capital se imponen frente a una obligación cierta e ndiscutida, según lo prevenido, por regla general, en los artículos 1608 y 1617 del Código Civil, de ahí que cuando la misma nace en la sentencia, como en el caso, tales efectos no son retroactivos.
La constitución en mora supone la existencia cierta e indiscutida de la respectiva obligación. De ahí que la mora en el pago solo llega a producirse cuando existe en firme una suma líquida.7” (subrayas nuestras). La citada sentencia del Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
Radicado Nº. 25000 2326 000 1997 03663 01 (17214), abril 14 de 2010, determino: Respecto de la “TASA DE INTERES MORATORIO, la norma aplicable y su evolución jurisprudencial: “Inicialmente, ante la inexistencia de norma expresa en la legislación, se propugnó la tesis de que el Estado no debía pagar intereses de mora, para luego reconocer dicha posibilidad aplicando las normas comerciales (artículo 884 del C. de Co.), en particular para el evento en que el cocontratante tenía la calidad de comerciante y en la medida de que éste ejecutaba actos de naturaleza mercantil regidos por dicha normativa. 6 Corte Suprema de Justicia. SC. 10 de julio de 1995.
Rad. No. 4550. 7 Corte Suprema de Justicia. SC. 14 de diciembre de 2011. Rad. No. 2001-01489-01). 31 Posteriormente, dado que el Decreto - Ley 222 de 1983 tampoco consagró una disposición que fijara la tasa de interés aplicable cuando resultara procedente castigar la mora en la que hubiera incurrido una entidad estatal, en virtud del incumplimiento de un contrato, se esgrimió la tesis de que no podían pactarse intereses de esta índole en aquellos contratos denominados administrativos, pero si podían reconocerse siempre y cuando se acudiera con tal propósito a la jurisdicción; sin embargo, en vigencia de dicho estatuto, esta Sección fue del criterio de su procedencia vía estipulación, o de la ley ante el silencio de las partes, para lo cual aplicó el artículo 1617 del Código Civil y el artículo 884 del Código de Comercio, según si el evento se podía enmarcar por la actividad, el objeto y la parte cocontratante en el régimen civil o mercantil.
Tiempo después, este reconocimiento de intereses moratorios y su tasa se recogió en el transcrito numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, en cuanto prescribió que, sin perjuicio de la actualización o revisión de precios, en caso de no haberse pactado intereses moratorios en los contratos que celebren las entidades estatales, se aplicará la tasa equivalente al doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado.
Es decir, con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993 en la contratación estatal la tasa del interés de mora aplicable en cada contrato que celebren las entidades sea civil o comercial, ante el silencio de las partes, es la establecida en esta disposición del Estatuto General de la Contratación Pública, y no la previstas en el Código Civil o el Código de Comercio, lo que no obsta para que puedan pactar expresamente éstas, siempre y cuando se respeten los límites impuestos en la ley, en cuanto al interés de usura, según lo explicó en su oportunidad esta Sección [Sentencia del 17 de mayo de 2001, exp. 13.635, que reitera sentencia de 28 de octubre de 1994, exp. 8092].
Frente a los INTERESES MORATORIOS, su normatividad y falta de pacto: En síntesis, de acuerdo con el criterio jurisprudencial vigente, se tiene que: (i) Ante el silencio de las partes al respecto, de conformidad con el artículo 38, numeral 2, de la Ley 153 de 1887, y en armonía con la figura de la mora, los intereses de mora deben liquidarse de conformidad con la norma vigente al momento de la infracción, de suerte que sí la conducta incumplida y tardía del deudor se proyecta en el tiempo y existe durante ese lapso cambio de legislación, es menester aplicar la norma vigente que abarque el período o días de mora de que se trate.
(ii) Con la entrada en vigencia de la Ley 80 de 1993, la tasa del interés de mora aplicable en cada contrato que celebren las entidades públicas, ante el 32 silencio de las partes, es la establecida en el citado numeral 8 del artículo 4 de la Ley 80 de 1993, con independencia de que la actividad ejercida sea o no de carácter civil o comercial, sin perjuicio de que ellas puedan estipular otro tipo de tasa incluso la civil o comercial sin incurrir en interés de usura.
(iii) En los contratos celebrados por las entidades públicas con antelación a la Ley 80 de 1993, en los cuales no se pactaron intereses de mora ante el incumplimiento, la norma aplicable para sancionar a la parte incumplida y liquidar intereses de mora por el período anterior a su entrada en vigencia, será el artículo 884 del Código de Comercio, si la parte afectada tiene la condición de comerciante o el acto es para éste de carácter mercantil (arts. 1, 10, y 20 y ss C. Co.); o el artículo 1617 del Código Civil si ninguna de las partes (contratista o entidad) tiene esa condición; y por el período posterior a la fecha de vigor de la citada Ley 80 de 1993, le será aplicable la establecida en el numeral 8º del artículo 4 ibidem para liquidar el interés de mora.
(…)”
8. EL CASO CONCRETO Y LOS PROBLEMAS JURÍDICOS POR RESOLVER La materia sometida a arbitraje se refiere a unas determinadas controversias surgidas entre las partes con ocasión de la ejecución del CONTRATO DE INTERVENTORÍA TÉCNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, AMBIENTAL Y LEGAL PAR LA CONSTRUCCIÓN DE LA URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA, CONFORMADA POR 133 UNIDADES HABITACIONALES Y SU RESPECTIVO URBANISMO, UBICADA EN EL MUNICIPIO DE HONDA, TOLIMA (en adelante CONTRATO DE INTERVENTORÍA).
Revisadas las pretensiones contenidas en la demanda subsanada y las excepciones formuladas en la contestación, el Tribunal considera que en el presente trámite deben resolverse los siguientes problemas jurídicos: i) En primer lugar, determinar cuál es el valor real y total del contrato de interventoría suscrito entre las partes. Lo anterior en tanto las partes difieren en esta materia, así como establecer los pagos efectuados a la Interventoría con ocasión de este contrato. ii) El segundo lugar, determinar si la fiduciaria Bogotá- en su calidad de vocera del Fideicomiso PAD Caballero y Góngora, incumplió lo pactado en el contrato de interventoría suscrito entre ellas por no haber pagado los montos pactados como contraprestación de sus servicios, debido a la falta de recursos en el PA, necesarios para cumplir con los compromisos adquiridos. 33 iii) A partir de lo anterior determinar si hay lugar a condenar a las demandadas al pago de los valores adeudados derivados del incumplimiento y de los perjuicios solicitados y, iv) Finalmente, si procede ordenar la liquidación del contrato.
Para tales fines, y previo a resolver las anteriores cuestiones el Tribunal considera necesario pronunciarse, de manera muy sucinta respecto del contrato, sus antecedentes y precisar los acuerdos existentes entre las partes, respecto del valor del mismo, su forma de pago y los acuerdos modificatorios celebrados entre ellas con ocasión de su ejecución. 8.1 EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA Y SUS ANTECEDENTES. 8.1.1 ANTECEDENTES DEL CONTRATO.
Tal y como obra en el expediente, el 7 de junio de 2011, el municipio de Honda Tolima y Aitor Mirena de Larrauri Echavarría suscribieron un Convenio Asociativo denominado “Proyecto construcción Plan de Vivienda Caballero y Góngora y Municipio de Honda” proyecto en el que ambas partes acordaron aunar esfuerzos para construir 133 viviendas del referido proyecto obligándose cada una a efectuar unos determinados aportes y cumplir con una serie de obligaciones.
Fiduciaria Bogotá S.A., Aitor Mirena De Larrauri Echavarría y el Municipio De Honda suscribieron un Contrato De Fiducia Mercantil De Administración (en adelante Contrato De Fiducia). El contrato tenía por objeto llevar a cabo el desarrollo del proyecto denominado “URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA” (en adelante EL PROYECTO) al interior del municipio de Honda, Tolima.
Con fundamento en el referido convenio Aitor Mirena de Larrauri Echavarría, el Municipio de Honda y Fiduciaria Bogotá S.A., suscribieron el 27 de diciembre de 2011, un Contrato de Fiducia Mercantil de Administración (en adelante contrato de Fiducia), cuyo objeto es constituir un patrimonio autónomo cuya finalidad es, entre otras, recibir y administrar los bienes y activos aportados para el desarrollo del proyecto denominado “URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA” (en adelante El Proyecto), que debía desarrollarse de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1911 de 2011, norma que prevé la necesidad de contratar a un interventor, quien sería el responsable de verificar que la construcción y ejecución de El Proyecto se adelantara de conformidad con la normativa aplicable y siguiendo los planos, diseños y especificaciones exigidas en las licencias de urbanismo y construcción. 34 Que, en virtud del Contrato de Fiducia, Fiduciaria Bogotá S.A, en su calidad de vocera PATRIMONIO AUTÓNOMO denominado “URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ”, en adelante PAD., se obligó a contratar al interventor, quien debía ser responsable de la verificación de la construcción y ejecución del PROYECTO.
Por esta razón, Fiduciaria Bogotá S.A. celebró el 12 de junio de 2013 el CONTRATO DE INTERVENTORÍA con LA CORPORACIÓN GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO – CORPOGESTORES, firma que según verificó el Comité Fiduciario del Fideicomiso cumplía con todas las calidades establecidas por el Decreto 1920 de 2011 para llevar a cabo el correcto desarrollo del contrato. 8.1.2 LO PACTADO: OBJETO, VALOR, FORMA DE PAGO Y DURACIÓN. El Tribunal considera importante referirse a algunas de las cláusulas del Contrato de Interventoría, que resulten relevantes para la decisión que debe adoptarse En tal sentido tenemos la cláusula primera en la que se precisa que el objeto del contrato objeto de esta controversia es la prestación de los servicios de interventoría del Proyecto, actividad que comprende:“i) verificar que la construcción y ejecución del mismo se adelante conforme a la normatividad legal y reglamentaria que regula esta actividad, siguiendo los planos, diseños y especificaciones que sirvieron de fundamento para la obtención de la viabilidad y expedición de la correspondiente licencia de urbanismo y de construcción, de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1920 de 2021”1 y, (ii) “Verificar el cumplimento de los aspectos técnicos, financieros, administrativos y legales asociados al Proyecto” En virtud de lo anterior CORPOGESTORES se obligó a acompañar al contratante en la totalidad del proceso de diseños y construcción de las obras, desde la etapa de revisión y coordinación de proyectos, desarrollo de los planos, hasta su liquidación y entrega final.
Asimismo, se destacan las cláusulas relativas al valor, su forma de pago y su duración. De conformidad con lo señalado en la Cláusula Cuarta, el valor inicial total del Contrato de Interventoría es la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS ($293.792.565,00). Dicha cláusula reza “CLAUSULA CUARTA: VALOR DEL CONTRATO.
EI CONTRATANTE se obliga a pagar al CONTRATISTA por los servicios objeto del presente 35 CONTRATO la suma de DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y DOS OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS ($243.962.864) por costos de personal más costos directos, más DIEZ MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y TRES PESOS ($10.795.643) por estampillas locales municipales más el impuesto al valor agregado IVA que corresponde a la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL CINCUENTA Y OCHO PESOS ($39.034.058), generando un valor total del contrato de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($293.792.565).” En lo que se refiere a la forma de pago, las partes acordaron, en la cláusula quinta, lo siguiente: CLÁUSULA QUINTA.
FORMA DE PAGO: El valor de los servicios enunciado en la cláusula anterior deberá ser pagado por el CONTRATANTE de la siguiente forma: 1. PRIMER PAGO: Se realizará por una suma equivalente al siete (7%) del valor total a pagar, equivalente a VEINTE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y CINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($20.565.480) incluido IVA, los cuales serán pagados 30 días calendario después de la firma del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 2.
SEGUNDO PAGO: Se realizará por una suma equivalente a trece por ciento (13%) del valor total a pagar, equivalente a TREINTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y TRES MIL TREINTA Y TRES PESOS ($38.193.033) incluido IVA, los cuales serán pagados una vez cumplido el tercer mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 3.
TERCER PAGO: Se realizará por una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total a pagar, equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513) incluido IVA, lo cuales serán pagados una vez cumplido el sexto mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 36 4.
CUARTO PAGO: Se realizará por una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total a pagar, equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513) incluido IVA, lo cuales serán pagados una vez cumplido el noveno mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 5.
QUINTO PAGO: Se realizará por una suma equivalente al veinte por ciento (20%) del valor total a pagar, equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513) incluido IVA, lo cuales serán pagados una vez cumplido el doceavo mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA. 6.
SEXTO Y ÚLTIMO PAGO: Se realizará por una suma equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513) incluido IVA, lo cuales serán pagados una vez cumplido el dieciochoavo mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del CONTRATISTA y una vez recibidos a satisfacción y liquidación del contrato y aprobación de la misma por parte de las áreas competentes del CONTRATANTE, de conformidad con lo señalado en el presente contrato o sus documentos anexos.
PARAGRAFO: Para el cobro de cada uno de los pagos previstos en la presente cláusula, EL CONTRATISTA se compromete a presentar una (1) factura al CONTRATANTE, la cual se presentará por concepto de gastos de personal y costos directos, más estampillas municipales mas el impuesto del valor agregado IVA 8 Por último, se destaca lo acordado en la cláusula sexta, respecto de la duración del Contrato y su liquidación. Esta cláusula reza: “CLAUSULA SEXTA: DURACIÓN. El presente contrato tendrá duración de DIEZ Y OCHO (18) meses contados a partir de la fecha de inicio de actividades, la cual se estima iniciará el día diez y siete (17) de junio de 2013), fecha que en todo caso podrá ser modificada de acuerdo con las necesidades del CONTARATANTE y/o del Proyecto, para la cual, se notificará de dicha situación al CONTRATISTA.
El presente plazo 8 Folios 61 y 62 del Cuaderno de Pruebas del expediente. 37 únicamente podrá ser prorrogado, con el mutuo acuerdo de las partes, por un periodo igual al inicialmente establecido.
PARÁGRAFO PRIMERO: (…) La duración del presente contrato se ha estimado en doce (12) meses para la etapa de construcción y seis (6) meses para la etapa de escrituración y liquidación, contados a partir de la firma del Acta de iniciación de las obras. Si el plazo del contrato de construcción se llegare a ampliar, el plazo de este contrato se ampliará en la misma forma”. 8.1.3 LAS MODIFICACIONES CONTRACTUALES.
De las pruebas aportadas al proceso, se constata que previa autorización del Comité Fiduciario, los señores CAROLINA LOZANO, en su calidad de representante legal de la Fiduciaria, quien actúa como vocera del PAD, y el señor Roberto Jaramillo C como representante de Corpogestores, firmaron (5) otrosíes al CONTRATO DE INTERVENTORÍA, tres (3) de los cuales consistieron en la adición de recursos económicos al mismo, tal y como se describe a continuación: a. Otrosí No. 1, del 25 de noviembre de 20149.
En este Otrosí, las partes, atendiendo una solicitud realizada por el Municipio de Honda, en su calidad de FIDEICOMITENTE APORTANTE, acordaron prorrogar el plazo de ejecución por un periodo de 4 meses contados a partir del 26 de septiembre de 2014 y adicionar su valor, en los siguientes términos: “PRIMERA. - Las PARTES de forma voluntaria, han decidido adicionar la suma de ochenta y nueve millones seiscientos cincuenta y seis mil trescientos sesenta y cuatro pesos con nueve centavos ($ 89.656.364.09) al valor total del CONTRATO SEGUNDA. - Las PARTES acuerdan que la suma referida en la Cláusula Primera de este documento, será pagada de la siguiente forma: - La suma de cuarenta y cuatro millones ochocientos veintiocho mil ciento ochenta y dos pesos con cuatro centavos ($44 828.182.04) que corresponde al cincuenta por ciento (50%) del valor total, será pagada el quince (15) de diciembre del 2014. 9 Folios 73 y 74 del Cuaderno de Pruebas del expediente. 38 - La suma de cuarenta y cuatro millones ochocientos veintiocho mil ciento ochenta y dos pesos con cuatro centavos ($44.828.182.04) que corresponde al cincuenta por ciento (50%) restante del valor total, será pagada el 29 de enero de 2015”. b. Otrosí No. 2, suscrito el 26 de enero de 201510, en el que nuevamente pactaron modificar el término de duración del contrato para prorrogarlo por un término de 3 meses más 1 mes para su liquidación, esto es, hasta el 25 de mayo de 2015, así como adicionar su valor, así: “PRIMERA: Las partes en forma voluntaria han decidido adicionar la suma de SESENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS ($65.287.236) IVA incluido al valor total del CONTRATO.
SEGUNDA: LAS PARTES acuerdan que la suma referida en la cláusula primera del presente documento será pagada de la siguiente manera: Como un último pago una vez cumplido y recibido a satisfacción por las partes los trabajos contratados. En consecuencia esta condición establecida como SEXTO Y ULTIMO PAGO del contrato inicial las partes acuerdan modificarla y quedara establecida de la siguiente manera: UN SEXTO PAGO que se realizara por una suma equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513.00) Incluido IVA, los cuales serán pagados una vez cumplido el dieciocho (18) mes contados a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del contratista.” c. Otrosí No. 3 del 22 de mayo de 201511, en el que decidieron una nueva prórroga de 5 meses, más un mes para su liquidación, hasta el 25 de octubre de 2015 y una adición en el valor de este, así: “PRIMERA: Las partes en forma voluntaria han decidido adicionar la suma de SETENTA MILLONES SETESCIENTOS VEINTICUATRO MIL CUATROSCIENTOS NOVENTA Y CINCO PESOS ($70.724.495) IVA incluido al valor total del CONTRATO. 10 Folios 75 al 77 del Cuaderno de Pruebas. 11 Folios 78 al 80 del Cuaderno de Prubas del expediente. 39 TERCERA: Las partes desean modificar el término de duración del CONTRATO, en el sentido de prorrogarlo por un periodo de cinco (5) meses más un periodo de un mes más para su liquidación. Es decir, el 25 DE OCTUBRE DE 2015. d. Otrosí No. 4. suscrito el 23 de octubre de 2015, en el que las partes acordaron únicamente modificar el término de duración del contrato para prorrogarlo por un término de 46 días calendario contados desde el 26 de octubre de 2015 al 10 de diciembre de 2015 (inclusive) e. Otrosí No. 5 del 24 de noviembre de 2015, en el que igualmente, se acordó modificar el término de duración del contrato hasta el 24 de noviembre de 2016. 8.2 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO AL CONTRATO Y SU VALOR (PRIMER PROBLEMA JURÍDICO) El Tribunal, atendiendo las pruebas documentales aportadas al plenario y que fueron transcritas, encuentra que entre las partes se suscribió el contrato de interventoría objeto de esta controversia.
Así mismo, que está acreditado que el valor inicial del contrato fue de $293.792.565 y, que, por decisión y autorización del Comité Fiduciario, fue objeto de cinco (5) otrosíes, en tres (3) de los cuales (otrosíes 1, 2 y 3), se adicionó su valor en las siguientes sumas: i) $ 89.656.364.09, ii) $ 65.287.236 y iii) $ 70.724.495, respectivamente, lo que implicó que el valor total del mismo ascendiera a la suma de $519.460.660,09.
Lo anterior, encuentra sustento no solamente en los documentos contractuales transcritos, sino también en otros documentos aportados al plenario, tales como las certificaciones emitidas, una, por la secretaria de Planeación y Desarrollo Físico del Municipio de Honda de fecha 15/08/2013 y la otra, sin fecha, por el despacho del Alcalde de Honda, así como en el oficio remitido por la Subdirectora de promoción y apoyo técnico del Ministerio de Vivienda a la Subdirectora de Proyectos del DNP de fecha 22.09.2017 con rad 2017663050157212, en los que de manera clara y expresa se señala, en el primero, que el valor del contrato inicial es $293.792.565 pesos y, en los otros, que el valor total del contrato, una vez incluidas las sumas de dinero que fueron adicionadas mediante los otrosíes Nos 1, 2 y 3 es de $519.460.660,09 12 Ver Folios identificados con los números 104 y 105 y de los anexos de la demanda y como anexos de la contestación Págs. 113 40 Así las cosas, el Tribunal concluye que no le asiste razón a la parte Convocada cuando sostiene en su escrito de contestación de la demanda, que el valor inicial del contrato fue de $273.227.085 y el total, una vez incluidos los Otrosíes Modificatorios, es $498.895.180.
Todo lo contrario, quedó probado y acreditado en este trámite, que el valor inicial del Contrato de Interventoría corresponde al indicado por la parte Convocante, que el total de las adiciones pactadas por las partes, mediante Otrosíes No. 1, 2, 3, asciende a la suma de $225.668.096 y que, en tal virtud el valor final total del contrato es de $519.460.660,09.
Por lo expuesto, el Tribunal declarara la prosperidad de las pretensiones primera, segunda y tercera de la demanda subsanada. 8.3 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LOS PAGOS PARCIALES ENTREGADOS AL INTERVENTOR Establecido el valor del contrato, procede el Tribunal a estudiar y referirse a lo pagado a CORPOGESTORES con ocasión del contrato de interventoría, atendiendo lo solicitado en la pretensión cuarta de la demanda subsanada.
Al respecto encuentra que CORPOGESTORES sostiene en su escrito de demanda que la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., en su calidad de vocera y administradora del PAD, realizó pagos parciales por valor de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL OCHENTA Y CINCO PESOS MCTE ($310.760.085). La Fiduciaria, por su parte, acepta y reconoce de manera expresa en la página 4 de su escrito de contestación de la demanda, que la Fiduciaria en su calidad de vocera del PAD ha pagado las siguientes sumas de dinero: FECHA VALOR GIRADO RETENCIONES VALOR RADICADO OBSERVACIONES 23/09/2013 -$ 20.139.987,00 -$ 425.493,00 -$ 20.565.480,00 Primer pago 24/12/2013 -$ 37.402.832,00 -$ 790.201,00 -$ 38.193.033,00 Segundo pago 22/04/2014 -$ 57.542.820,00 -$ 1.215.693,00 -$ 58.758.513,00 Tercer pago 2/10/2014 -$ 49.488.852,00 -$ 9.269.661,00 -$ 58.758.513,00 Cuarto pago 26/12/2014 -$ 41.582.003,34 -$ 3.246.178,70 -$ 44.828.182,04 Primer pago otrosí 1 21/05/2015 -$ 43.900.703,00 -$ 927.480,00 -$ 44.828.183,00 Segundo pago otrosí 1 14/12/2015 -$43.900.702,00 -$ 927.480,00 -$ 44.828.182,00 Primer pago 41 otrosí 2 TOTAL -$ 293.957.899,34 -16.802.186,70 -$ 310.760.086,04 A la vista de lo anterior, esto es, que las partes coinciden en los pagos realizados por la Fiduciaria a CORPOGESTORES y que ambas aceptan tal hecho, el Tribunal considera que, por obvias razones, se encuentra relevado de hacer consideraciones adicionales frente a este aspecto y, en tal virtud, procederá sin más consideraciones a declarar la prosperidad de la pretensión cuarta de la demanda subsanada. 8.4 CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LA RESPONSABILIDAD DEL PAD POR EL INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO DE LAS SUMAS PACTADAS EN EL CONTRATO DE INTERVENTORÍA La Convocante en su escrito de demanda solicita se declare el incumplimiento del contrato por parte de la Fiduciaria Bogotá S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA por el no pago de la suma de $208.700.575, monto que corresponde al saldo adeudado por virtud de este contrato y que no fue pagado por “falta de recursos en el fondo fiduciario, debido a que los mandantes solidariamente responsables y obligados patrimonialmente (MUNICIPIO DE HONDA TOL., y AITOR MIRENA DE LARRAURI ECHAVARRIA), no suministraron todos los recursos necesarios para cumplir con las prestaciones que se prevén como actos o contratos de cumplimiento, estando obligados a cubrir las insuficiencias de fondos del patrimonio autónomo, para el normal desarrollo del proyecto aportando los recursos adicionales que se requerían”.
Como consecuencia de ello, solicita se ordene el pago de la referida suma debidamente indexada, la que deberá realizarse sobre cada valor o saldo adeudado desde el día pactado para cada pago y hasta el 24 de diciembre de 2016 fecha en la que ha debido liquidarse y, a partir de esa fecha y hasta la fecha de radicación de la demanda, el pago de los intereses de mora a que haya lugar.
Frente a estas pretensiones, la Convocada sostiene: i) “su mandante como vocero o administrador del patrimonio autónomo derivado (PAD) Caballero y Góngora – Fidubogotá, puede proceder a efectuar pagos cuando se cumple el protocolo establecido en el contrato de fiducia, y solamente de haber recursos para hacerlo en el patrimonio del fideicomiso, cuando no hay recursos le corresponde al fideicomitente aportante (Municipio de Honda) transferirlos, y en este caso, aunque la fiduciaria lo ha requerido para que lo haga, no ha transferido los valores para el efecto. …” 42 ii) “Ninguno de los pagos efectuados fue extemporáneo”; iii) El procedimiento “para cualquier pago está claramente establecido en el contrato de fiducia, todo pago debe venir precedido de una “orden de operación” que es generada directamente por los fideicomitentes”. iv) Si “no se han efectuado pagos de los saldos es porque no se han recibido las “órdenes de pago” pertinentes, amén de que no hay tampoco recursos para el pago”. v) Corpogestores “ha reclamado el pago directamente a Fidubogotá lo que no es admisible, porque el procedimiento es otro.
No se cumplió el protocolo previsto en el contrato para el pago del saldo, y tampoco hay recursos” De lo afirmado por las partes y de lo probado en este trámite, el Tribunal concluye que es un hecho cierto que la Fiduciaria Bogotá S.A. como vocera del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ – NO HA PAGADO EL SALDO QUE LE CORRESPONDE A LA INTERVENTORÍA, y que la razón de ello ha sido que no existen dineros o recursos en el patrimonio, en tanto los fideicomitentes no han aportado los recursos.
Asimismo, de lo expuesto hasta el momento se concluye, con una simple operación matemática, que si el valor del contrato es $519.460.661 y del mismo se ha pagado la suma de $310.760.085.13, el valor que resta por pagar asciende a la suma indicada por la parte convocante, esto es, $208.700.575.96 y no, a la indicada por la parte convocada, que únicamente acepta adeudar $188.135.094 Ahora bien, en cuanto al momento en que tales pagos deberían efectuarse, este tribunal señala que, una lectura de lo pactado en la ya citada cláusula cuarta del contrato de interventoría y en los otrosíes modificatorios suscritos entre ellas, permite afirmar que si bien en el contrato de interventoría, FIDUBOGOTÁ, vocera del PAD CABALLERO Y GÓNGORA, contrajo la obligación de realizar los correspondientes pagos a CORPOGESTORES en una fecha cierta o plazo, fijó como una única condición, la presentación previa de la factura, salvo para el último pago que estableció, además de lo anterior, que el pago tendría lugar una vez recibidos a satisfacción por las partes los trabajos contratados.
Por lo anterior, no se evidencia cláusula alguna que señale, como lo afirma la parte Convocada, que el cumplimiento de las obligaciones adquiridas en el mismo se encuentre sujeto a la disponibilidad de recursos en el Fideicomiso. 43 Fiduciaria Bogotá S.A. en su calidad de vocera del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ, tenía, además, la obligación de velar por el correcto cumplimiento de las obligaciones a cargo de los fideicomitentes dentro del Contrato de Fiducia, especialmente en lo relacionado con la financiación de este, lo cual conllevaba el cumplimento en los respectivos pagos que debían realizarse en los tiempos y bajo las condiciones estipuladas.
En este sentido, el numeral 1 del artículo 1234 del Código de Comercio señala que es deber indelegable del fiduciario realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia. Lo anterior permite concluir que, dado que los pagos a la Interventoría no se realizaron por parte de la fiduciaria por falta de recursos, según aduce la convocada, es posible afirmar que existe un incumplimiento del Contrato de Interventoría. Ahora bien, teniendo en cuenta los puntos anteriormente señalados, el Tribunal entrará a estudiar cada uno de los elementos que constituyen la responsabilidad civil contractual con el fin de determinar la existencia de ésta dentro del presente trámite, así como las fechas a partir de las cuales cada pago resultaba exigible 8.4.1 LA EXISTENCIA DE UN DAÑO REAL, CIERTO, PERSONAL Y DIRECTO, DERIVADO DEL INCUMPLIMIENTO DE UN CONTRATO VÁLIDAMENTE CELEBRADO Lo primero que es necesario resaltar, es que el Contrato de Interventoría celebrado entre el PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ cuya vocera se reitera, es FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. y LA CORPORACIÓN GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO – CORPOGESTORES fue válidamente celebrado, por lo cual no estamos en presencia de ninguna causal de nulidad que lo afecte.
Así mismo, que quedó acreditado con las pruebas aportadas al proceso13, de una parte, que el objeto de El Proyecto sobre el que se ejerció la interventoría, se cumplió y las viviendas fueron entregadas a sus respectivos beneficiarios y, de otra, que CORPOGESTORES cumplió con sus obligaciones contractuales, lo que le da derecho al pago de lo acordado por sus servicios, en las oportunidades establecidas.
En tal virtud, el Tribunal concluye que el PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ incumplió con las obligaciones de pagos que fueron pactados dentro del referido Contrato de Interventoría. 13 Folios 126 al 144 y 145 del expediente; Informes de Interventoría No. 1, 2 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 y 19. 44 Por estos motivos, el Tribunal considera que estamos ante un daño real, cierto, personal y directo contra CORPOGESTORES, el cual es el resultado de un incumplimiento contractual por parte del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ cuya vocera es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. 8.4.2 LA EXISTENCIA DE UNA CULPA IMPUTABLE A QUIEN GENERÓ EL DAÑO El PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ a través de su vocera, Fiduciaria Bogotá S.A. en la contestación de la demanda, señaló lo siguiente: “En este caso es claro que el Fideicomiso Patrimonio Autónomo Derivado (PAD) Caballero y Góngora administrado por Fiduciaria Bogotá S.A. no ha pagado el saldo que al contratista demandante le corresponde, porque no ha recibido de los fideicomitentes la correspondiente “orden de pago”, en adición a la carencia total de recursos en el patrimonio autónomo para atender tales obligaciones, siendo obligación directa y exclusiva del fideicomitente aportante (Municipio de Honda) proveer los recursos para el efecto al patrimonio autónomo cuando no se cuenta con ellos.” Para efectos de analizar lo afirmado, el Tribunal considera oportuno volver sobre lo acordado en los tres otrosíes modificatorios al Contrato de Interventoría, en los que se adicionaron recursos y se fijaron las fechas y plazos en que se efectuarían los pagos a CORPOGESTORES, así como, en el que se acordó el plazo de su terminación, así: • En el Otrosí No.114, en el que se señaló lo siguiente: “SEGUNDA: Las partes acuerdan que la suma referida será pagada de la siguiente forma: - La suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS CON CUATRO CENTAVOS.
($44.828.182,04) que corresponde al 50% del valor total, será pagada el 15 de diciembre de 2014. - La suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS VEINTIOCHO MIL CIENTO OCHENTA Y DOS PESOS CON CUATRO 14 Folio 72 del Cuaderno de Pruebas expediente. 45 CENTAVOS ($44.828.182,04) que corresponde al 50% restante del valor total, será pagada el 29 de enero de 2015. • En el Otrosí No. 215 que se pactó: “SEGUNDA: Las partes acuerdan que la suma referida en la cláusula primera del presente documento será pagada de la siguiente manera: como un último pago una vez cumplido y recibido a satisfacción por las partes los trabajos contratados.
En consecuencia, esta condición establecida como sexto y último pago del contrato inicial las partes acuerdan modificarla y quedará establecida de la siguiente manera: UN SEXTO PAGO que se realizará por una suma equivalente a CINCUENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS TRECE PESOS ($58.758.513) incluido IVA, los cuales serán pagados una vez cumplido el dieciochoavo mes contado a partir del acta de inicio, previa presentación de la factura por parte del contratista”. • En el Otrosí No.516 que reza: “PRIMERA: Las partes desean modificar el término de duración del contrato, en el sentido de prorrogarlo hasta el 24 de noviembre de 2016”.
Teniendo en cuenta las cláusulas anteriormente citadas, es claro que el PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ, cuya vocera es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. contrajo la obligación de realizar los correspondientes pagos a CORPOGESTORES como CONTRATISTA del CONTRATO DE INTERVENTORÍA en los plazos y fechas indicadas, previa presentación de la factura y, en el caso del último pago, además, una vez recibido a satisfacción los trabajos realizados y, por tanto, No es aceptable que la Convocada alegue la falta de fondos dentro del PAD para exonerarse de responsabilidad por el incumplimiento en la totalidad de los pagos.
Como se ha dejado claro a lo largo del presente escrito, si bien los fideicomitentes eran los encargados de financiar el PAD17, FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ debía cumplir su deber indelegable de realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia, lo cual conlleva el cumplimiento en los pagos a la interventoría. 15 Folio 75 del Cuaderno de Pruebas del expediente. 16 Folio 90 del Cuaderno de Pruebas del expediente. 17 Cláusulas 5.1.1. y 5.1.2. del Contrato de Fiducia Mercantil. 46 Cabe resaltar que mediante certificación de recursos de la interventoría18, la cual fue expedida por el municipio de Honda el veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017), se señaló que, si bien el valor total ascendía a la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS CON NUEVE CENTAVOS ($519.460.660,09), solo se contaba con un valor de DOSCIENTOS VEINTIÚN MILLONES CIENTO TRES MIL SETECIENTOS VEINTI UN PESOS CON CUATRO CENTAVOS ($221.103.721,04) y que sin respaldo presupuestal se tenía un valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CICUENTA Y SEIS ML NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE PESOS CON CINCO CENTAVOS ($298.356.939,05).
En este sentido, el Tribunal considera que sí existe culpa imputable al PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ, cuya vocera es la Fiduciaria Bogotá S.A., ya que el no pago a CORPOGESTORES de la totalidad de las sumas adeudadas y pactadas dentro del Contrato de Interventoría le generó a esta última perjuicios económicos. 8.4.3 LA EXISTENCIA DE UN NEXO CAUSAL ENTRE ESTA Y AQUEL La Interventoría dejó de percibir las utilidades esperadas al momento de la suscripción del contrato por los retardos en los correspondientes pagos por parte de del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ, cuya vocera es la Fiduciaria Bogotá S.A. Como se ha explicado en puntos precedentes, existe responsabilidad del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ, cuando incumple sus deberes contractuales con debida diligencia y buena fe, dada la claridad de las cláusulas contractuales cuarta y quinta contenidas el contrato principal y de los otrosíes No. 1, 2, 3, 4 y 5, más aún cuando se muestra en lo pactado las oportunidades de pago y sus montos, los cuales no fueron cumplidos por razones no imputables a CORPOGESTORES, por lo que el nexo de causalidad aquí se presenta sin mayor disquisición. Una vez analizados los requisitos de existencia de la responsabilidad civil contractual, este Tribunal procede a pronunciarse sobre la liquidación de las sumas de dinero adeudadas y solicitadas en las pretensiones quinta y sexta de la demanda. 18 Folio 104 del Cuaderno de Pruenas del expediente. 47 El valor total del Contrato de Interventoría con las respectivas adiciones contenidas en los otrosíes No. 1, 2 y 3 es de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA PESOS ($519.460.660).
Lo anterior, puede apreciarse en la tabla que se presenta a continuación: VALOR INICIAL DEL CONTRATO $293.792.565 OTROSÍ No. 1 $89.656.364 OTROSÍ No. 2 $65.287.236 OTROSÍ No. 3 $70.724.495 TOTAL $519.460.660 Determinado el valor total del Contrato de Interventoría, procede el Tribunal a establecer las fechas y valores de los pagos realizados por parte de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ a CORPOGESTORES: DESCRIPCIÓN FECHA DE PAGO VALOR PRIMER PAGO 23/09/201319 $20.565.480 SEGUNDO PAGO 24/12/201320 $38.193.033 TERCER PAGO 22/04/201421 $58.758.513 CUARTO PAGO 02/10/201422 $58.758.513 PRIMER PAGO OTROSÍ No. 1 26/12/201523 $44.828.182 SEGUNDO PAGO OTROSÍ No. 1 21/05/201524 $44.828.182 PRIMER PAGO OTROSÍ No. 2 14/12/2015 $44.828.182 TOTAL $310.760.086 Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que el saldo del Contrato de Interventoría corresponde a una suma equivalente a DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS ($208.700.574): 19 Folios 104 del Cuaderno de Pruebas del expediente - Factura del 23 de septiembre de 2013. 20 Folio 104 del Cuaderno de Pruebas del expediente;
Factura del 23 de diciembre de 2013. 21 Folio 104 del Cuaderno de Pruebas del expediente.Factura del 16 de septiembre de 2014. 22 Folio 104 del Cuaderno de Pruebas del expediente; Factura del 16 de septiembre de 2014. 23 Folio 104 del Cuaderno de Pruyebas expediente. Factura No. 213259326100 del 16 de septiembre de 2014. 24 Factura del 15 de mayo de 2015. 48 VALOR DEL CONTRATO CON ADICIONES $519.460.660 VALOR DE LOS PAGOS REALIZADOS $310.760.086 SALDO $208.700.574 Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal declara el incumplimiento del contrato de Interventoría por parte de la Fiduciaria Bogotá S.A., en su calidad de vocera del FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA, por el no pago del saldo adeudado al contrato y, como consecuencia de lo ello, ordenará pagar a la CORPORACION GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO “CORPOGESTORES”, la suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CINCO PESOS MCTE ($208.700.575).
8.5. SOBRE LA EXIGIBILIDAD DE LOS PAGOS Teniendo en cuenta que como se indicó en el capítulo 5.2 de este Laudo, la exigibilidad de una obligación hace referencia al momento en el cual una obligación se está cobrando efectivamente o se ha cumplido con el plazo o condición señalada para que el obligado cumpla con lo pactado en el contrato, es preciso recordar nuevamente, respecto de los pagos que se reclaman en la demanda, lo pactado en el contrato y sus otrosíes:.
En tal sentido se tiene que el saldo adeudado de $208.700.574, corresponde según la convocante, a: - La suma de $13.930.331 que es el saldo del valor adeudado del pago No. 5. (saldo). Frente a este pago se destaca que según el contrato, el monto del pago No 5 era de $58.758.513, que debía ser cancelado una vez cumplido el 12 mes, contado a partir del acta de inicio (el 17 de junio de 2013), esto es, el 17 de junio de 2014, previa presentación de la factura.
De dicho monto se canceló, según afirma el demandante, la suma de $ 44.828.182, el 24 de diciembre de 2014. - La suma de $58.758.513 pactada como pago No. 6 en el contrato inicial. Este monto se debía pagar de acuerdo con el contrato, una vez cumplido el 18° mes contado a partir del acta de inicio (el 17 de junio de 2013), esto es, el 17 de diciembre de 2014, previa presentación de la factura. 49 - La suma de $65.287.236 pactada en el Otrosí No. 2 y no pagada.
Dicho pago como se consideró en esa oportunidad, como un último pago, se debía realizar una vez cumplido y recibido a satisfacción por las partes los trabajos contratados, previa presentación de la factura. - La suma de $70.724.495, pactada en el Otrosí No. 3 y no pagada. Se entiende que este pago se debía realizar, dado que no tiene una fecha precisa y se trata de un pago final, una vez recibidos a satisfacción los trabajos contratados, previa presentación de la factura.
En vista de lo anterior, el Tribunal considera y reitera que en el presente caso las partes en el contrato, si bien pactaron fechas ciertas en las que debían efectuarse los pagos, igualmente indicaron, como condición para la exigibilidad de los pagos, que el contratista interventor presentara previamente una factura e incluso para los últimos pagos o pagos finales se estableció que, además se hubieren recibido a satisfacción los trabajos.
Lo anterior resulta relevante y determinante si se considera que, en el presente caso, fueron aportados al plenario las facturas de los pagos que las partes realizaron y que no se reclaman al amparo de este trámite, pero, por el contrario, NO se aportaron las facturas presentadas por CORPOGESTORES para los pagos cuya condena se solicita.
Tampoco existe prueba alguna que dé cuenta de estos hechos, circunstancias que le impide al Tribunal considerar que, en las fechas previstas en el contrato, se cumplieron las condiciones de exigibilidad de esos pagos. Así las cosas, el Tribunal, procede a examinar el momento en que es posible determinar que los pagos resultaban exigibles.
En desarrollo de lo anterior, entiende que no existiendo en el plenario prueba de presentación de las facturas, el único momento cierto, que puede considerarse, -a la luz de lo previsto en el contrato-, para determinar que los pagos eran exigibles, en tanto la interventoría cumplió con sus obligaciones, es la fecha en que se recibieron a satisfacción los trabajos realizados.
Tomar cualquier otra fecha, para estos fines impone fundarse en simples conjeturas, suposiciones o hipótesis que carecen de soporte fáctico y probatorio y por tanto no son de recibo. Examinado el contrato, es posible evidenciar que si bien las partes al momento de su suscripción planearon que el recibo a satisfacción de los trabajos se realizaría antes de finalizar el término de prórroga pactado en el Otrosí No 5, esto es, el 24 de noviembre de 2016, lo cierto es que en la realidad ello no sucedió y que el recibo final ocurrió con posterioridad al vencimiento del contrato, según consta en la comunicación del Ministerio de Vivienda, Rad 201766300501572 del 27.09.2017, 50 aportada por la demandante, en la que esta entidad analizó los contratos relacionados con este proyecto, dentro de ellos el de CORPOGESTORES y en donde indicó que en visitas realizadas en febrero y noviembre de 2016, se constató que el porcentaje de ejecución de los trabajos era del 100% y que el acta de recibo final tuvo lugar el 20 de febrero de 2017.
En este sentido, el Tribunal concluye que si bien es cierto que los pagos estaban sometidos a un plazo, también es cierto que su exigibilidad tenía como condición la presentación previa de las facturas por CORPOGESTORES y al no haberlo hecho o, al no haberse probado en este trámite que se cumplió con tal carga, la suma adeudada solo puede considerarse exigible, a partir del recibo a satisfacción de los trabajos contratados (20 de febrero de 2017), fecha a partir de la cual las partes podían, igualmente proceder a la liquidación del contrato. 8.6 SOBRE LA SOLICITUD DE INDEXACIÓN Y LOS INTERESES DE MORA Este Tribunal procede a decidir la solicitud de la parte convocante encaminada a que se ordene pagar el saldo adeudado debidamente indexado que según se solicita, corresponde a “la indexación de cada valor o saldo adeudado desde el día pactado para el pago y hasta diciembre 24 de 2016, como fecha límite y final de liquidación del citado contrato” y equivale a la suma de VEINTE MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS TREINTA PESOS MCTE ($20.656.530).
Al respecto, se limita a señalar que basta para decidir esta pretensión, volver sobre lo expuesto en los acápites 5.2 y 7 de la parte considerativa, así como lo precisado en el capítulo anterior (numeral 8.5) sobre la exigibilidad de los pagos. En tal virtud y con base en lo expuesto, el Tribunal no accederá a lo solicitado, esto es, a indexar las sumas de dinero desde la fecha pactada para cada pago y hasta la fecha de terminación del contrato (diciembre 24 de 2016), en tanto se reitera, la parte convocante no probó haber presentado, previo a cada fecha de pago, la respectiva factura, circunstancia que le impide tomar esas fechas previstas de pago, y le llevan a afirmar que esos pagos solo resultaron exigibles, desde la fecha en que fueron recibidos a satisfacción los trabajos contratados, fecha que es posterior a la de terminación del contrato.
Por las razones expuestas, el Tribunal denegará la pretensión séptima en la que se pide la “indexación de cada valor o saldo adeudada a desde el día pactado para el pago y hasta diciembre 24 de 2016, como fecha límite y final de liquidación del citado contrato”. 51 Finalmente, frente a los intereses de mora solicitados por la Convocante, en la pretensión OCTAVA, por el “incumplimiento de no pago del saldo del contrato a partir de la fecha límite y final estipulada para la liquidación del contrato (diciembre 24 de 2016) hasta la fecha de radicación de la demanda ante el Tribunal de Arbitramento (febrero 11 de 2022)”, y adicionalmente los que se” generen a partir de febrero 12 de 2022, y hasta la fecha en que se verifique el pago total de la obligación”, este Tribunal se permite señalar que accederá parcialmente a la referida pretensión, en tanto se reconocerán, pero no desde la fecha de terminación del contrato, como se solicita, sino a partir de la fecha de recibo a satisfacción de los trabajos (20 de febrero de 2017) y hasta la fecha en la que se profiere el presente laudo, por las razones antes expuestas.
Efectuado el cálculo, este arroja que se deberá pagar la suma total de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($343,206,228). Para calcular el correspondiente valor se tuvo en cuenta como valor base el saldo total del contrato, que asciende a la suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL QUINIENTOS VEINTICUATRO PESOS ($208.700.574).
Lo anterior se discrimina de la siguiente manera: FECHA CAPITAL INTERESES Feb-17 208,700,576 1,487,827 51,032,024 Mar-17 208,700,576 5,124,737 Apr-17 208,700,576 4,957,494 May-17 208,700,576 5,122,744 Jun-17 208,700,576 4,957,494 Jul-17 208,700,576 5,052,843 Aug-17 208,700,576 5,052,843 Sep-17 208,700,576 4,889,848 Oct-17 208,700,576 4,885,971 Nov-17 208,700,576 4,691,178 Dec-17 208,700,576 4,809,046 52 Jan-18 208,700,576 4,792,809 55,043,651 Feb-18 208,700,576 4,295,274 Mar-18 208,700,576 4,790,779 Apr-18 208,700,576 4,596,886 - May-18 208,700,576 4,741,972 - Jun-18 208,700,576 4,557,446 - Jul-18 208,700,576 4,658,284 - Aug-18 208,700,576 4,639,861 - Sep-18 208,700,576 4,464,402 - Oct-18 208,700,576 4,576,256 - Nov-18 208,700,576 4,400,764 - Dec-18 208,700,576 4,528,918 - Jan-19 208,700,576 4,479,387 52,981,730 Feb-19 208,700,576 4,146,383 Mar-19 208,700,576 4,522,734 Apr-19 208,700,576 4,366,861 May-19 208,700,576 4,516,548 Jun-19 208,700,576 4,362,868 Jul-19 208,700,576 4,504,169 Aug-19 208,700,576 4,512,423 Sep-19 208,700,576 4,366,861 Oct-19 208,700,576 4,466,982 Nov-19 208,700,576 4,308,871 Dec-19 208,700,576 4,427,645 Jan-20 208,700,576 4,398,603 50,833,811 Feb-20 208,700,576 4,171,049 Mar-20 208,700,576 4,435,934 Apr-20 208,700,576 4,240,633 May-20 208,700,576 4,277,782 Jun-20 208,700,576 4,125,623 Jul-20 208,700,576 4,263,144 53 Aug-20 208,700,576 4,298,672 Sep-20 208,700,576 4,172,123 Oct-20 208,700,576 4,256,867 Nov-20 208,700,576 4,068,845 Dec-20 208,700,576 4,124,537 Jan-21 208,700,576 4,094,996 48,087,092 Feb-21 208,700,576 3,740,615 Mar-21 208,700,576 4,113,992 Apr-21 208,700,576 3,960,855 May-21 208,700,576 4,073,865 Jun-21 208,700,576 3,940,404 Jul-21 208,700,576 4,065,406 Aug-21 208,700,576 4,078,093 Sep-21 208,700,576 3,936,310 Oct-21 208,700,576 4,044,240 Nov-21 208,700,576 3,913,780 Dec-21 208,700,576 4,124,537 Jan-22 208,700,576 4,166,653 57,740,369 Feb-22 208,700,576 3,884,557 Mar-22 208,700,576 4,336,212 Apr-22 208,700,576 4,312,876 May-22 208,700,576 4,592,692 Jun-22 208,700,576 4,581,121 Jul-22 208,700,576 4,912,211 Aug-22 208,700,576 5,098,809 Sep-22 208,700,576 5,181,715 Oct-22 208,700,576 4,912,211 Nov-22 208,700,576 5,610,442 Dec-22 208,700,576 6,150,870 Jan-23 208,700,576 6,375,208 27,487,551 Feb-23 208,700,576 5,981,541 Mar-23 208,700,576 6,742,931 Apr-23 208,700,576 6,622,003 May-23 208,700,576 1,765,867 TOTAL 343,206,228 54
9. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El Tribunal encuentra que a lo largo del trámite los apoderados desarrollaron con destreza los argumentos en favor de las partes que representan, así como controvirtieron con rigor los argumentos de la contraparte. Para el Tribunal la firmeza y convicción con la que actuaron en absoluto ponen en discusión su comportamiento profesional y leal en esta actuación. Por lo anterior, de la conducta procesal desplegada por las partes no se deduce ningún indicio en contra de ellas. 10.
COSTAS El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…) 55 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”. De acuerdo con lo anterior, la regla general consagrada en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez condenará en costas a la parte vencida en el proceso y podrá juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, caso de que prospere parcialmente la demanda expresando los fundamentos de su decisión. En el presente caso, tal y como se indicó previamente en este laudo arbitral, las mayoría de las pretensiones de la demanda, en términos generales, prosperaron.
De otra parte, el Tribunal no puede desconocer que la Parte Convocante, realizó el pago de la totalidad de los honorarios y gastos del proceso, y que de conformidad con el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 (Estatuto de Arbitraje), de no haber mediado ejecución respecto de aquellos, el Tribunal lo deberá tener en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar en relación con la condena en costas.
En consecuencia, estima el Tribunal que, frente a la realidad expuesta y en aplicación de la regla contenida en el numeral 5 del artículo 365 del Código General del Proceso, corresponde imponer condena en costas en contra de la Parte Convocada, parte vencida en este proceso, por la totalidad de las mismas, es decir, por una suma equivalente al cien por ciento (100%) de ellas.
Procede, entonces, el Tribunal a realizar la correspondiente liquidación de costas para lo cual es importante tener en cuenta que ellas están compuestas tanto por las expensas o gastos generados por el trámite del proceso, como por las agencias en derecho. En cuanto al primer rubro, es necesario tener presente que de acuerdo con lo señalado en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, solamente puede imponerse condena en costas respecto de las sumas que se encuentren debidamente acreditadas en el expediente.
A este respecto, en el proceso hay prueba del pago efectuado por la Parte Convocante 56 CORPOGESTORES respecto de las sumas correspondientes a la totalidad de los honorarios y gastos del Tribunal, motivo por el cual ese rubro será el único que se incluirá dentro de la liquidación de costas por concepto específico de expensas.
Por lo anterior, la liquidación de las expensas es la siguiente: LIQUIDACIÓN EXPENSAS Honorarios de los árbitros, del Secretario, gastos de radicación de la demanda, gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros gastos (100%) $50.861.400.oo En relación con las agencias en derecho, el Tribunal Arbitral llama la atención sobre la circunstancia de que ni en el Estatuto Arbitral (Ley 1563 de 2012) ni en el Reglamento Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá existe norma especial que regule la condena en agencias en derecho.
En ese sentido es imperioso darle aplicación al numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso que indica que: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: (…) 4.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas.
(…)”. (Énfasis particular). El Consejo Superior de la Judicatura, mediante Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 fijó las tarifas que deben aplicarse para la fijación de agencias en derecho en 57 los procesos que se tramiten “en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo”, sin que se haya hecho expresa referencia al proceso arbitral como tal.
Para los eventos no regulados, el artículo 4 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se dispuso expresamente la aplicación de la analogía: “Artículo 4. Analogía. A los trámites no contemplados en este acuerdo se aplicarán las tarifas establecidas para asuntos similares.”. Dentro de los procesos que se encuentran expresamente regulados en el Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016 se encuentra el “proceso declarativo en general” de “única instancia”, que es el que se asemeja por analogía al proceso arbitral.
Y respecto del proceso declarativo en general se dispone: “Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: “1. Procesos declarativos en general. a. Cuando en la demanda se formulen pretensiones de contenido pecuniario, entre el 5% y el 15% de lo pedido. b. En aquellos asuntos que carezcan de cuantía o de pretensiones pecuniarias, entre 1 y 8 S.M.M.L.V. (…)”.
(Énfasis particular). Así las cosas, la fijación de agencias en derecho se hará dentro de los límites tarifarios establecidos en el literal a. del numeral 1 del artículo 5 del Acuerdo No. PSAA16-10554 de 2016, ello es, dentro del rango del 5% y el 15% de lo pedido en las pretensiones pecuniarias del texto integrado de subsanación de la demanda.
A l inicio de este proceso, el valor de las pretensiones pecuniarias fue establecido, por ejemplo, para efectos de fijar los honorarios de cada árbitro, en la suma de $575.034.099. Teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales se fija en el 5% el valor de las agencias en derecho respecto del valor ya referido como de las pretensiones pecuniarias, lo que 58 equivaldría a la suma de VEINTIOCHO MILLONES SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS CINCO PESOS ($28.751.705) por concepto de agencias en derecho a favor de la Parte Convocante y en contra de la Parte Convocada.
En conclusión, la condena en costas a favor de la Parte Convocante CORPOGESTORES y en contra de la Parte Convocada FIDUCIARÍA BOGOTÁ S.A. como vocera del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ, asciende a la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL CIENTO CINCO PESOS ($79.613.105). 11. CONCLUSIONES Las pretensiones se reconocerán de conformidad con los razonamientos que anteceden.
Ninguna de las excepciones propuestas por la demandada está llamada a prosperar en razón a que las mismas estaban dirigidas a salvaguardar la sociedad fiduciaria y no al patrimonio autónomo por medio del cual surgió el contrato derivado, argumentación dentro de la cual se confesó el no pago de los rubros debidos y reconocidos que pretende la demandante.
Hay lugar a condenar a la demandada a pagar a la actora la suma atrás descrita junto con el interés comercial monetario hasta cuando venza el término que se conceda para el pago de dicha obligación, que será́ el de 10 días. Vencido dicho término, se seguirán causando intereses comerciales moratorios, equivalentes al bancario corriente incrementado en la mitad, hasta cuando se realice al pago efectivo de la obligación. La mayoría de las pretensiones se reconocerán, excepto la séptima y la novena de la demanda subsanada, esta última, en razón a que la misma se sustenta en una norma aplicable a los juicios de trabajo.
Así mismo, se condenará en costas y se ordenará la liquidación del contrato conforme a lo pretendido. 12. DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias suscitadas entre la CORPORACIÓN GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO – 59 CORPOGESTORES y el PATRIMONIO AUTÓNOMO (PAD) URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA - FIDUBOGOTÁ, cuya vocera es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERA. DECLARAR que entre FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. como vocera del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ y la CORPORACIÓN GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO – CORPOGESTORES, se suscribió el CONTRATO DE INTERVENTORÍA TECNICA, ADMINISTRATIVA, FINANCIERA, AMBIENTAL Y LEGAL PARA LA CONSTRUCCIÓN DE LA URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA, DEL MUNICIPIO DE HONDA TOLIMA, en la fecha 12 de junio 2013, por un valor de DOSCIENTOS NOVENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS NOVENTA Y DOS MIL QUINIENTOS SESENTA Y CINCO PESOS MCTE ($293.792.565).
En consecuencia, prospera la primera pretensión de la demanda subsanada. SEGUNDA. DECLARAR que por decisión y autorización del Comité Fiduciario (integrado por el MUNICIPIO DE HONDA TOLIMA, AITOR MIRENA DE LARRAURI ECHAVARRIA y FIDUCIARIA BOGOTA S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA como vocera del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ), se aprobó y ordenó la modificación del contrato de interventoría sobre la adición de recursos económicos por valor de DOSCIENTOS VEINTICINCO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO MIL NOVENTA Y SEIS PESOS MCTE ($225.668.096), que corresponden a los otrosíes N°. 1, 2 y 3.
En consecuencia, prospera la segunda pretensión de la demanda subsanada. TERCERA. DECLARAR que el valor total del CONTRATO DE INTERVENTORÍA es la suma de QUINIENTOS DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS MCTE ($519.460.661). En consecuencia, prospera la tercera pretensión de la demanda subsanada. CUARTA.
DECLARAR que la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., -FIDEICOMISO PAD CABALLERO Y GÓNGORA como vocera del PAD CABALLERO Y GÓNGORA – FIDUBOGOTÁ, realizó pagos parciales al contrato de Interventoría por valor de TRESCIENTOS DIEZ MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL OCHENTA Y CINCO PESOS MCTE ($310.760.085). En consecuencia, prospera la cuarta pretensión de la demanda subsanada.
QUINTA. DECLARAR que el PATRIMONIO AUTÓNOMO (PAD) URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA CUYA VOCERA ES LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., 60 incumplió el contrato de Interventoría por el no pago del saldo adeudado al contrato por valor de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($208.700.574). En consecuencia, prospera la quinta pretensión de la demanda subsanada.
SEXTA. ORDENAR que el PATRIMONIO AUTÓNOMO (PAD) URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA cuya vocera es la FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., debe pagar a la CORPORACIÓN GESTORES DEL DESARROLLO SOCIAL Y COMUNITARIO “CORPOGESTORES”, la suma de DOSCIENTOS OCHO MILLONES SETECIENTOS MIL QUINIENTOS SETENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($208.700.574), para lo que se le concede el término de diez (10) días, contados desde la firmeza del presente laudo, junto con los siguientes intereses conforme a la tabla contenida en la parte motiva.
Vencido dicho término, se seguirán causando intereses comerciales moratorios, equivalentes al bancario corriente incrementado en la mitad, hasta cuando se realice al pago efectivo de la obligación: A. Los comerciales moratorios, equivalentes al bancario corriente incrementado a la mitad a la fecha ascienden a un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS SEIS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($343.206.228).
SÉPTIMA. DENEGAR, por las razones expuestas en la parte considerativa, la pretensión séptima de la demanda subsanada. OCTAVA. DENEGAR la pretensión novena de la demanda subsanada, toda vez que la misma se sustenta en una norma aplicable a los juicios de trabajo. NOVENA. CONDENAR en costas al PATRIMONIO AUTÓNOMO (PAD) URBANIZACIÓN CABALLERO Y GÓNGORA CUYA VOCERA ES LA FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. por la suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES SEISCIENTOS TRECE MIL CIENTO CINCO PESOS ($79.613.105).
DÉCIMA. ORDENAR la liquidación del contrato una vez pagadas las sumas adeudadas. DÉCIMA PRIMERA. ORDENAR la expedición de copia auténtica del presente Laudo Arbitral con destino a cada una de las Partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien deberá tomar atenta nota de la expedición de este Laudo Arbitral para los fines legales pertinentes.
La copia expedida con destino a las Partes deberá contener las constancias de ley. 61 DÉCIMA SEGUNDA. ORDENAR de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012 el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme el presente Laudo Arbitral.
DÉCIMA TERCERA. Ejecutoriado este laudo arbitral, se causará el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios; se procederá al pago correspondiente de la contribución arbitral, así como a la rendición final de cuentas, para lo cual se devolverá a la parte Convocante el remanente no utilizado de la suma correspondiente a “otros gastos” en caso de haberlo.
Notifíquese, Para constancia se firma, MARÍA SANDRA MORELLI RICO Árbitro – Presidente MARTHA CLEMENCIA CEDIEL DE PEÑA Árbitro ALBERTO YEPES BARREIRO Árbitro 62 CARLOS MAYORCA ESCOBAR Secretario del Tribunal Las decisiones fueron adoptadas en los términos del artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, y se suscribe por el secretario en constancia de lo anterior.