Autopistas De Santander S.A. vs. Agencia Nacional De Infraestructura - Ani

Notas al pie · 581

1. 1.Mediante Resolución No. 355 del 15 de junio de 2006 el Instituto Nacional de Concesiones – INCO- ahora Agencia Nacional de Infraestructura – ANI- dio apertura a la Licitación Pública No. SEA-L-005-2006, con el fin de seleccionar una persona o grupo de personas para celebrar un Contrato de concesión para los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de conexión vial “Zona Metropolitana de Bucaramanga -ZMB”, tal y como consta en la misma Resolución.
2. 2.Mediante Resolución No. 752 del 06 de diciembre de 2006 el entonces INCO hoy ANI, adjudicó el proceso de selección No. SEA-L-005-2006 a la sociedad Autopistas de Santander S.A.
3. 3.El entonces INCO y la sociedad Concesión Autopista de Santander S.A. suscribieron el 29 de diciembre de 2006 el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 cuyo objeto consistió en: “(…) el otorgamiento al Concesionario de una concesión para que de conformidad con lo previsto en el artículo 32, numeral 4, de la Ley 80 de 1993 y en la Ley 105 del mismo año, realice por su cuenta y riesgo, los estudios y diseños definitivos, gestión predial, gestión social, gestión ambiental, financiación, construcción, rehabilitación, mejoramiento, operación y mantenimiento del proyecto de concesión vial "Zona Metropolitana de Bucaramanga – ZMB (…)". B. EN RELACIÓN CON LA DEVOLUCIÓN DE VEHÍCULOS USADOS PARA LA EJECUCIÓN DEL PROYECTO 37
4. 1.En relación con la devolución y reversión de bienes el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 en la cláusula No. 50 del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 “DEVOLUCIÓN Y REVERSIÓN DE BIENES” dispuso lo siguiente: “Sin perjuicio del derecho que tiene el Concesionario -en los términos de este Contrato- de usar y explotar económicamente los bienes y servicios que hacen parte del Proyecto, se entenderá que el INCO se hará propietario de las obras que conforman el Proyecto, al momento de su ejecución, y de los equipos que conforman el Proyecto, al momento de su instalación y suministro. El Concesionario tendrá estos bienes hasta su reversión al INCO en calidad de usufructo, teniendo a su cargo las obligaciones establecidas de manera expresa o implícita en el presente Contrato y sus Apéndices. Los bienes inmuebles con todas sus anexidades, que hacen parte del Proyecto serán entregados al INCO en las condiciones señaladas en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento, al momento de la terminación del Contrato. El Concesionario deberá mantener indemne al INCO contra cualquier reclamación derivada de sus actuaciones u omisiones. A la terminación del Contrato por cualquier causa, todos los bienes o equipos directamente afectados a la concesión que no sean de propiedad del INCO, serán transferidos a título traslaticio de dominio al INCO libres de todo gravamen, sin costo alguno para el INCO, derivado de los trámites de la transferencia o de la adquisición de dichos bienes. Para efectos de este Contrato, se entiende que los bienes afectados a la concesión, son los establecidos en los diferentes apéndices de este contrato, especialmente el Apéndice D.” (subrayado fuera de texto).
5. 2.Así mismo la cláusula 6.27 del Contrato de Fiducia establece: “6.27. Presentar al INCO, dentro de los tres (3) meses siguientes a la Fecha Efectiva de Terminación del Contrato, un informe detallado acerca del estado del Fideicomiso y de cada una de las subcuentas, el cual será utilizado por el INCO y el FIDEICOMITENTE para la liquidación del Contrato de Concesión.”
6. 3.El numeral 5 del Apéndice B ACTIVIDADES DE OPERACIÓN, MANTENIMIENTO Y SERVICIOS A LOS USUARIOS EN CADA UNA DE LAS ETAPAS DEL CONTRATO al Contrato de Concesión N° 002 de 2006, dispone que, a la fecha de terminación del Contrato, serán revertidos a la ANI los bienes establecidos en el Apéndice D BIENES REVERTIBLES y los bienes afectados a la concesión en los que se incluyen: todas las instalaciones, vehículos y quipos que haya utilizado para la operación de la vía. Tales bienes serán como mínimo los siguientes: Centro de control de Operación, estaciones de control de pesaje, casetas de pesaje, vehículos y equipos destinados a la policía vial y los vehículos de grúas, ambulancias, carro talleres y vehículos de cilindraje, etc., y revertirán a la ANI, sin costo alguno libres de todo gravamen. 38
7. 4.El Apéndice D BIENES REVERTÍBLES del Contrato de concesión No. 002 de 2006, establece que: “BIENES REVERTIBLES Al final de la concesión, el Concesionario, además de devolver toda la infraestructura vial, deberá entregar al INCO a título traslaticio de dominio todas las instalaciones, vehículos y equipos que haya utilizado para la operación de la vía. Tales bienes serán como mínimo los siguientes: CENTRO DE CONTROL DE OPERACION. Una oficina de administración con la siguiente dotación como mínimo: Dos computadores Un conjunto de muebles de gerencia Un conjunto de muebles de sistemas Un conjunto de muebles para un operario Un conjunto de muebles para la oficina de policía vial Un conjunto de muebles de secretaria Un radio móvil para el inspector de vías Un equipo de teléfono para las oficinas Un equipo de teléfono público CONTROL DE PESAJES Instalaciones adecuadas para cada Estación de Pesaje fija con la siguiente dotación: Una báscula de pesaje estática CASETAS DE PEAJE Por cada Caseta de Peaje, el Concesionario deberá entregar: El número de casetas de recaudo con isla que esté operando al final de la Concesión. Un módulo de administración Una sub-estación eléctrica El sistema de computo que esté en operación (Hardware y Software) Los equipos de control, conteo y clasificación que estén operando Muebles y enseres de cada caseta y del módulo de administración Un equipo de comunicación. POLICIA VIAL, 39 El Concesionario deberá entregar los siguientes vehículos y equipos destinados a la policía vial: Dos (2) vehículos de patrulla (camioneta) de cilindraje superior a 2.000 ce. Cuatro (4) motocicletas con cilindraje mínimo de 400 ce. cada una. Un (1) equipo de radiocomunicación para cada vehículo de patrulla. Cinco (5) HANDY radios portátiles. Cinco (5) alcoholímetros. Cuatro (4) radares para control de velocidad. Treinta (30) conos de señalización. Once (11) chalecos reflectivos. Cinco (5) linternas con caperuza roja. Dos (2) altoparlantes. Dos (2) cajas de herramientas. Dos (2) sirenas con luces para carro. Cuatro (4) sirenas con luces para moto. 5- OTROS VEHÍCULOS Una (1) grúa dotada de radio móvil y con capacidad suficiente para arrastrar y movilizar vehículos de peso bruto vehicular hasta de 60 ton y una capacidad de izado de 30 ton. Dos (2) grúas pequeñas dotadas de radio móvil - plataforma rampa deslizante con winche de 2T - para instalación sobre vehículos con capacidad de carga de 3 Ton mínimo, con dimensiones: largo 5.5m x 2.20 de ancho, las cuales son muy eficientes para el traslado de vehículos categoría I y II, aumentando la cobertura del servicio a los vehículos de estas categorías. Dos (2) ambulancias dotadas de radio móvil y del equipo mínimo previsto en el numeral del Apéndice B. Dos (2) carro talleres dotados de radio móvil y del equipo básico de carretera (exigencia mínima de equipo y dotación de elementos como la que tienen empresas legalmente constituidas para la prestación del servicio de carro- taller). Un(1) vehículo de cilindraje superior a 2.000 c. c. para los inspectores de vía. ‘5. El 17 de noviembre de 2015, las partes suscribieron el documento denominado “Acuerdo Conciliatorio para la Terminación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006”, la cláusula primera del Acuerdo Conciliatorio estableció: “PRIMERA.- La ANI y el CONCESIONARIO acuerdan dar por terminado anticipadamente y de mutuo ACUERDO el Contrato de Concesión No. 002 de 29 de diciembre de 2006, a partir de la aprobación del presente acuerdo por parte del Tribunal Arbitral No. 1. ‘6. En el considerando No. 19 del Acuerdo conciliatorio las partes pactaron que luego de la terminación anticipada del Contrato de concesión, la 40 liquidación de este se haría de conformidad con lo establecido en la Cláusula 49 del contrato, de la siguiente forma: “19. Que acordando la terminación anticipada del Contrato, se debe dar aplicación a lo previsto en la cláusula 49 del Contrato, la cual prevé lo siguiente: “El Contrato se liquidará en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. En el acta de liquidación se hará referencia a la devolución y reversión de bienes que ha de realizarse de conformidad con la CLAUSULA 50 de este Contrato y a la destinación que habrá de darse a los recursos disponibles en las Subcuentas del Fideicomiso. Una vez se haya realizado la liquidación bilateral o unilateral del Contrato, de conformidad con lo señalado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, INCO procederá a enviar a la Entidad Fiduciaria, copia del Acta de Liquidación, en la cual se señalará la destinación que la Fiduciaria deberá dar a los recursos disponibles en el Fideicomiso, la cual deberá ajustarse a lo previsto en el ANEX0 13". Se debe tener en cuenta que, tal como se evidencia el considerando No. 19 del Acuerdo Conciliatorio, una vez se acordara la terminación, se debía dar aplicación a lo previsto en la precitada cláusula 49, la cual no solo establece y regula que en el acta de liquidación se hará referencia a la destinación de las subcuentas de los recursos disponibles en el fideicomiso, sino que también, deberá referirse a la devolución y reversión de bienes, es decir, no solo se debía tener en cuenta lo pactado en el Anexo 13 del Contrato de concesión, sino también lo fijado en el Acta de liquidación del contrato.
8. 7.En la Cláusula segunda del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación anticipada por mutuo Acuerdo suscrito entre las partes se pactó: “SEGUNDA.- Las obligaciones de Construcción y Rehabilitación previstas tanto en el alcance básico como en los otrosíes o adicionales del CONTRATO, se suspenderán desde la fecha de suscripción del presente ACUERDO y hasta la fecha efectiva de reversión del proyecto a la ANI. Así mismo, las partes acuerdan que se mantienen las actividades de Operación y Mantenimiento rutinario del Proyecto, señaladas en los Apéndices B y B-1 del Contrato de Concesión. (…) PARÁGRAFO SEGUNDO.- Durante el término de suspensión de obras previsto en el presente numeral, el CONCESIONARIO continuará con las actividades de operación y mantenimiento rutinario de todos los tramos del proyecto de conformidad con el Apéndice B y B-1 del CONTRATO, para lo cual los ingresos obtenidos por el cobro de peajes deberán ser consignados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta de Excedentes de INCO, previo descuento de: i) un 20% de los ingresos recibidos, porcentaje que remunera los gastos en que haya tenido que incurrir el concesionario por la administración, operación y mantenimiento del proyecto durante el periodo 41 de suspensión y ii) el valor correspondiente a los intereses de la deuda bancaria, referente a los siguientes créditos, cuyo pago será certificado por la Fiducia periódicamente (…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
9. 8.La Cláusula Quinta de dicho Acuerdo Conciliatorio señaló que: “QUINTA.- A las seis (6) horas de la mañana del día hábil siguiente al día sesenta (60) calendario, contados a partir de aquel en el que se apruebe el presente ACUERDO de conciliación para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo por parte del Tribunal Arbitral No. 1, la ANI tomará posesión del proyecto, para lo cual el CONCESIONARIO, con la firma del Acta de Reversión, le hará entrega de todos y cada uno de los equipos, bienes muebles e inmuebles junto con sus anexidades, que hagan parte del Proyecto y en el estado en el que se encuentren, de acuerdo con lo establecido en el Manual de Reversión de la ANI.”
10. 7.El Tribunal de Arbitramento aprobó el Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo, mediante Acta 65 – Auto 77 del 18 de febrero de 2016, previo concepto favorable de la Procuraduría General de la Nación, dando por terminado el Contrato de Concesión N° 002 de 2006.
11. 9.El día 19 de abril de 2016, luego de haber realizado la verificación de los elementos que integran los inventarios de la infraestructura vial, las partes suscribieron el Acta de reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
12. 10.El día 19 de abril de 2016, se suscribió entre la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI y el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, el Acta de Reversión y entrega de la infraestructura y bienes afectados al Contrato de concesión N° 002 de 2006 del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
13. 11.En la precitada Acta de reversión y Entrega, en la Cláusula segunda numeral 3 “BIENES MUEBLES” Parágrafo segundo, se estableció: “Para efectos de la reversión, deberá realizarse el traspaso de dominio sobre los bienes, lo cual se realizará dependiendo de la naturaleza de cada uno, esto es, para bienes inmuebles y sus anexidades, la ANI adelantará las actividades necesarias para lograr el debido saneamiento de los mismos hasta que se obtenga la titularidad de la Nación. Para el caso de los bienes muebles que requieran de alguna solemnidad para el traspaso de dominio, deberán realizarse los correspondientes registros de propiedad ante las autoridades respectivas.”
14. 12.Mediante Radicado ANI No. 2016-500-019197-1 del 29 de junio de 2016, se le solicitó a Fiduciaria Bancolombia el cumplimiento de la cláusula 6.27 del Contrato de Fiducia, que se refiere al informe detallado que debe presentar este último acerca del estado del Fideicomiso y de cada una de las subcuentas, que serviría de insumo para la liquidación del Contrato de Concesión. 42
15. 13.Mediante radicado No. 2016-409-064091-2 del 27 de julio de 2016, Fiduciaria Bancolombia dio respuesta a la solicitud de la ANI.
16. 14.La ANI expidió la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 “Por medio de la cual la Agencia Nacional de Infraestructura liquida unilateralmente el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 – Zona Metropolitana de Bucaramanga”, en la cláusula tercera del resuelve de dicha resolución se estableció: “TERCERO: Autopistas de Santander S.A. deberá hacer los trámites de traspaso de los siguientes vehículos: ENS 28C, ENS 29C, ENS 30C, ENS 31C, CWK 345, CWK 348, GIY 410, SMP 132, SRO 926, XMD 643, SMP 133, CWL 276, CLW 277 XMD 644.”
17. 15.El día 10 de octubre de 2016, Autopistas de Santander interpuso recurso de reposición en contra la Resolución 1434 del 26 de septiembre de 2016, no obstante, este no presentó objeción alguna sobre lo ordenado por la Entidad en el numeral TERCERO de la Resolución atacada, por tal motivo con la Resolución N° 1545 de 2016, mediante la cual se resolvió el recurso interpuesto se dejó indemne lo ordenado en el precitado numeral.
18. 16.El 19 de julio de 2017, se suscribió el “ACTA DE ENTENDIMIENTO PARA LA ENTREGA FORMAL DE LOS VEHÍCULOS REVERTIBLES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DE 2006” entre la ANI, el INVIAS y Autopistas de Santander S.A., en la cual se acordó: “PRIMERO - AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A., deberá hacer la reversión de los catorce (14) vehículos en mención a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI, quien a su vez solicita expresamente hacer los respectivos traspasos de propiedad directamente al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS. SEGUNDO – LA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI y el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS aceptan la entrega de los rodantes arriba relacionados. Para efectos de formalizar la entrega de los vehículos relacionados anteriormente, AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A., adelantará ante las oficinas de transito correspondiente los trámites de traspaso de los vehículos en favor del INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS. Una vez culminado el trámite de traspaso de los vehículos se efectuará la entrega física de los rodantes a los delegados de EL INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS. TERCERO: Ni el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS INVIAS, ni la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA ANI, pagarán suma alguna a AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A.-, por los vehículos relacionados en el numeral primero de la presente acta, así como tampoco por los trámites y procesos de traspaso”.
19. 17.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA- 111573 con radicado ANI No. 2017-409-114230-2 de fecha 25 de octubre de 2017, solicitó allegar los formularios de traspaso de los automotores que están 43 en custodia en la Territorial de Santander y que fueron parte de la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga” a cargo de la sociedad Autopistas de Santander S.A., además de indicar que los mismos llevan dieciocho (18) meses sin poder darlos en servicio.
20. 18.Por lo anterior, mediante radicado ANI No. 2017-500-035597-1 del 02 de noviembre de 2017, la ANI dio traslado del requerimiento del INVIAS a la sociedad Autopistas de Santander S.A. y le solicitó dar cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015 y adelantar los trámites correspondientes para el traspaso de los vehículos al INVIAS.
21. 19.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA- 114657 con radicado ANI No. 2017-409-120096-2 del 10 de noviembre de 2017, informó que revisadas las tarjetas de propiedad de los vehículos que se relacionan, estas quedaron con servicio particular, y por ser el INVIAS una entidad del estado, todos los vehículos deben quedar con servicio oficial.
22. 20.En atención de lo solicitado por el INVÍAS, mediante radicado ANI No. 2017-500-037604-1 del 21 de noviembre de 2017, la ANI dio traslado del requerimiento a la sociedad Autopistas de Santander S.A. y le solicitó realizar los trámites pertinentes para cambiar el servicio de los vehículos descritos en el oficio INVIAS SA-114657.
23. 21.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA-2901 con radicado ANI No. 2018-409-007510-2 de fecha 25 de enero de 2018, solicitó que se haga entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos que se encuentran en custodia en la Territorial de Santander y que fueron parte de la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga” a cargo de la sociedad Autopistas de Santander S.A., además de indicar que los mismos se requiere darlos en servicio con carácter urgente.
24. 22.Mediante radicado ANI No. 2018-500-003395-1 del 06 de febrero de 2018, la ANI dio traslado del requerimiento del INVIAS a la sociedad Autopistas de Santander S.A. y le reiteró la solicitud de dar cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015 y adelantar los trámites correspondientes para el traspaso de los vehículos al INVIAS, toda vez que los mismos llevan más de dieciocho (18) meses sin poder darlos en servicio.
25. 23.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA- 14962 con radicado ANI No. 2018-409-036329-2 del 12 de abril de 2018, reiteró su solicitud de entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos que se relacionan en el oficio INVIAS SA – 14962, además de indicar que se requiere dar en servicio con carácter urgente los vehículos.
26. 24.Mediante radicado ANI No. 2018-500-012372-1 del 24 de abril de 2018, la ANI dio traslado del requerimiento del INVIAS a la sociedad Autopistas de Santander S.A. y le reiteró la solicitud de dar cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015 y adelantar los trámites correspondientes para el traspaso de los vehículos al INVIAS. 44
27. 25.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA- 18657 con radicado ANI No. 2018-409-044260-2 del 04 de mayo de 2018, solicitó nuevamente la entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos GIY-410, SMP-132, SRO-926, CWK-345, SMP-133, CWL-276, CWL-277, XMD-644, los cuales en la actualidad se encuentran en custodia en la Dirección Territorial de Santander del INVIAS y fueron parte de la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga” a cargo de la sociedad Autopistas de Santander S.A., además de indicar que los mismos se están deteriorando por el clima y a pesar de estar en custodia en la Territorial de Santander, no se encuentran asegurados debido a que no están a nombre de dicha entidad, razón por la cual, cualquier novedad que se presente es responsabilidad de la sociedad Autopistas de Santander S.A.
28. 26.Por lo anterior, mediante radicado ANI No. 2018-500-015374-1 del 21 de mayo de 2018, la ANI dio traslado del requerimiento del INVIAS a la sociedad Autopistas de Santander S.A. y le reiteró la solicitud de dar cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015, el “ACTA DE ENTENDIMIENTO PARA LA ENTREGA FORMAL DE LOS VEHÍCULOS REVERTIBLES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DE 2006” suscrita el 19 de julio de 2017 y adelantar los trámites correspondientes para el traspaso de los vehículos de manera inmediata al INVIAS, aclarándole que este proceso lleva más de 2 (dos) años, esto es, desde el 19 de abril de 2016, fecha en la cual se realizó la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
29. 27.Mediante comunicaciones con radicado ANI N° 2018-409-044260-2 de fecha 4 de junio de 2018 y N° 2018-409-074-868-2 de 26 de julio de 2018, el INVIAS solicitó nuevamente las tarjetas de propiedad de los vehículos CWK 345, GIY 410, SMP 132, SMP 133, CWL 276, CLW 277 y XMD 644, pues los mismo se requieren para ponerlos en servicio.
30. 28.Mediante comunicación con radicado ANI N° 2018-409-074409-2 de fecha 25 de julio de 2018, Autopistas de Santander S.A. remite la tarjeta de propiedad a nombre del INVÍAS con servicio oficial, de los siguientes vehículos: CWK 345, GIY 410, CWL 276, CLW 277 y XMD 644.
31. 29.A través de comunicación con radicado ANI N° 2018-500-025338-1 de fecha 8 de agosto de 2018, se solicitó nuevamente al Concesionario Autopistas de Santander S.A. la entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos restantes que fueron parte de la reversión del proyecto Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
32. 30.En comunicación con radicado ANI N° 2017-409-111721-2 de 19 de octubre de 2017 Autopistas de Santander remite las tarjetas de propiedad y SOAT de los vehículos identificados con placas CWK 348, ENS 28C, ENS 29C, ENS 30C, ENS 31C y XMD
33. 643.Vale la pena aclarar que sobre los vehículos antes mencionados no se les realizó el trámite de traspaso a servicio oficial a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, es decir, su tarjeta de propiedad quedó con servicio particular. 45
34. 31.A su vez la Agencia Nacional de Infraestructura mediante comunicación con radicado ANI N° 2017-500-035698-1 del 3 de noviembre de 2017, remite a Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, las tarjetas de propiedad y SOAT, de los vehículos antes mencionados anteriormente.
35. 32.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA-2901 con radicado ANI No. 2018-409-007510-2 de fecha 25 de enero de 2018, solicitó que se haga entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos que se encuentran en custodia en la Territorial de Santander y que fueron parte de la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga” a cargo de la sociedad Autopistas de Santander S.A., además de indicar que se requiere ponerlos en servicio con carácter urgente. Por lo anterior, mediante radicado ANI No. 2018-500-003395-1 del 06 de febrero de 2018, la ANI dio traslado del requerimiento del INVIAS a la sociedad Autopistas de Santander S.A. y le reiteró la solicitud de dar cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015 y adelantar los trámites correspondientes para el traspaso de los vehículos al INVIAS, toda vez que los mismos llevan más de dieciocho (18) meses sin poder darlos en servicio.
36. 33.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA- 14962 con radicado ANI No. 2018-409-036329-2 del 12 de abril de 2018, reiteró su solicitud de entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos que se relacionan en el oficio INVIAS SA – 14962. Por lo anterior, mediante radicado ANI No. 2018-500-012372-1 del 24 de abril de 2018, la ANI dio traslado del requerimiento del INVIAS a la sociedad Autopistas de Santander S.A. y le reiteró la solicitud de dar cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015 y adelantar los trámites correspondientes para el traspaso de los vehículos al' INVIAS.
37. 34.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA- 18657 con radicado ANI No. 2018-409-044260-2 del 04 de mayo de 2018, solicitó nuevamente la entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos GIY-410, SMP-132, SRO-926, CWK-345, SMP-133, CWL-276, CWL-277, XMD-644, los cuales en la actualidad se encuentran en custodia en la Dirección Territorial de Santander del INVIAS y fueron parte de la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga” a cargo de la sociedad Autopistas de Santander S.A., además de indicar que los mismos se están deteriorando por el clima y a pesar de estar en custodia en la Territorial de Santander, no se encuentran asegurados debido a que no están a nombre de dicha entidad, razón por la cual, cualquier novedad que se presente es responsabilidad de la sociedad Autopistas de Santander S.A.
38. 35.En virtud de lo anterior, mediante radicado ANI No. 2018-500-015374-1 del 21 de mayo de 2018, la ANI requirió a la sociedad Autopistas de Santander S.A., reiterando la solicitud de dar cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015, el “ACTA DE ENTENDIMIENTO PARA LA ENTREGA FORMAL DE LOS VEHÍCULOS REVERTIBLES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DE 2006” suscrita el 19 de julio de 2017 y adelantar los trámites correspondientes para el traspaso de los vehículos de manera inmediata al INVIAS, aclarándole que este proceso lleva más de 2 (dos) años, esto es, 46 desde el 19 de abril de 2016, fecha en la cual se realizó la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
39. 36.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA- 31655 con radicado ANI No. 2018-409-074868-2 del 26 de julio de 2018, solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura requerir al Concesionario Autopistas de Santander S.A. con el fin de que realice la entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos que se encuentran en custodia en la Territorial de Santander y que fueron parte de la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
40. 37.A través de oficio con radicado ANI No. 2018-500-025338-1 del 08 de agosto de 2018, se requirió nuevamente a Autopistas de Santander, conminándolos al cumplimiento de lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015, el “ACTA DE ENTENDIMIENTO PARA LA ENTREGA FORMAL DE LOS VEHÍCULOS REVERTIBLES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DE 2006” suscrita el 19 de julio de 2017 y adelantar los trámites correspondientes para el traspaso de los vehículos de manera inmediata al INVIAS.
41. 38.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA- 42540 con radicado ANI No. 2018-409-101750-2 del 02 de octubre de 2018, solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura requerir al Concesionario Autopistas de Santander S.A. con el fin de que realice la entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos que se encuentran en custodia en la Territorial de Santander y que fueron parte de la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
42. 39.Por lo anterior, mediante radicado ANI No. 2018-500-033998-1 del 09 de octubre de 2018, la ANI requirió nuevamente a la sociedad Autopistas de Santander S.A. y le reiteró la solicitud de dar cumplimiento a lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015, el “ACTA DE ENTENDIMIENTO PARA LA ENTREGA FORMAL DE LOS VEHÍCULOS REVERTIBLES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DE 2006” suscrita el 19 de julio de 2017 y adelantar los trámites correspondientes para el traspaso de los vehículos de manera inmediata al INVIAS.
43. 40.El Instituto Nacional de Vías – INVIAS mediante oficio INVIAS SA 51298 con radicado ANI No. 2018-409-119486-2 del 16 de noviembre de 2018, solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura requerir al Concesionario Autopistas de Santander S.A. con el fin de que realice la entrega de las tarjetas de propiedad de los vehículos que fueron parte de la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga”. Por lo que mediante radicado ANI No. 2018-500-040865-1 del 07 de diciembre de 2018, la ANI hizo lo propio con la sociedad Autopistas de Santander S.A. y le reiterando lo dicho en un sin numero de comunicaciones acerca de su obligación de dar cumplimiento a lo acordado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio y el Acta de entendimiento, antes mencionadas. 47
44. 41.A través del oficio ANI No. 2018-500-041689-1 del 13 de diciembre de 2018, la Agencia Nacional de Infraestructura informó al Instituto Nacional de Vías – INVIAS: “Al respecto, nos permitimos informarle que dicha solicitud ha sido remitida a la sociedad Autopistas de Santander S.A. mediante los oficios ANI Nos. 2017-500-035597-1 del 02 de noviembre de 2017, 2017-500-037604-1 del 21 de noviembre de 2017, 2018-500-003395-1 del 06 de febrero de 2018, 2018- 500-012372-1 del 24 de abril de 2018, 2018-500-015374-1 del 21 de mayo de 2018, 2018-500-025338-1 del 08 de agosto de 2018 y 2018-500-033998-1 del 09 de octubre de 2018, en cumplimiento del “ACTA DE ENTENDIMIENTO PARA LA ENTREGA FORMAL DE LOS VEHÍCULOS REVERTIBLES DEL CONTRATO DE CONCESIÓN 002 DE 2006” suscrita entre la ANI, el INVÍAS y Autopistas de Santander S.A. el 19 de julio de 2017. De otra parte, es necesario informar que el 13 de marzo de 2018 la sociedad Autopistas de Santander S.A. instauró demanda arbitral contra la ANI ante la Cámara de Comercio de Bogotá; la Agencia Nacional de Infraestructura contestó la demanda e interpuso demanda de reconvención, en la cual, se incluyó dentro de las pretensiones de la Agencia declarar que la sociedad Autopistas de Santander S.A. incumplió lo pactado por las partes en el Acta de entendimiento para la entrega formal de los vehículos revertibles del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, así mismo solicitó al Tribunal Arbitral declarar que dicha sociedad es responsable de la entrega inmediata de las licencias de tránsito con servicio oficial de los catorce (14) vehículos que hacían parte de la reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga”, la cuales deben estar a nombre del INVÍAS.”
45. 42.En comunicación con radicado ANI N° 2019-409-008193-2 de 28 de enero de 2019, Autopistas de Santander S.A. remite las tarjetas de propiedad y SOAT de los vehículos identificados con placas SMP 133 y SRO
46. 926.En la misma comunicación el concesionario informa que respecto de los vehículos CWK 348, ENS 28C, ENS 29C, ENS 30C, ENS 31C y XMD 643, no va a realizar los trámites de traspaso a servicio oficial, toda vez, que a su parecer no es su obligación realizar dicho trámite. Al respecto es preciso indicar que el Concesionario respecto a otros vehículos si realizó el cambio en la tarjeta de propiedad de particular a servicio oficial.
47. 43.A su vez la Agencia Nacional de Infraestructura mediante comunicación con radicado ANI N° 2019-500-002862-1 del 6 de febrero de 2019, remite a Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, las tarjetas de propiedad y SOAT, de los vehículos SMP 133 y SRO 926.
48. 44.A la fecha de radicación de la presente demanda de reconvención Autopistas de Santander S.A. no ha dado cabal cumplimiento a lo pactado por las partes en el Acuerdo conciliatorio para la terminación anticipada del Contrato de concesión N° 002 de 2006 del 17 de noviembre de 2015 y el Acta de Entendimiento para la entrega formal de los vehículos reversibles del Contrato de Concesión 002 De 2006 suscrita el 19 de julio de 2017, toda vez, 48 que su obligación radicaba en la entrega de catorce (14) vehículos y a la fecha solo se han entregado trece (13) de ellos, valga la pena aclarar que esos trece (13) vehículos no cumplen con las condiciones de entrega pactada, bajo el entendido que de los trece (13) vehículos entregados, sólo siete (7) cumplen con la condición de prestar servicio oficial a nombre del INVÍAS, es decir, el Concesionario realizó los trámites de reversión y entrega de los vehículos de forma incompleta. C. EN RELACIÓN CON LOS SALDOS E INTERESES DE LA SUBCUENTA PRINCIPAL QUE DEBIERON TRASLADARSE A LA SUBCUENTA DE EXCEDENTES
49. 1.El 17 de noviembre de 2015, las partes suscribieron el documento denominado “Acuerdo Conciliatorio para la Terminación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006”, la cláusula primera del Acuerdo Conciliatorio estableció: “PRIMERA.- La ANI y el CONCESIONARIO acuerdan dar por terminado anticipadamente y de mutuo ACUERDO el Contrato de Concesión No. 002 de 29 de diciembre de 2006, a partir de la aprobación del presente acuerdo por parte del Tribunal Arbitral No. 1.
50. 2.En el considerando No. 19 del Acuerdo conciliatorio las partes pactaron que luego de la terminación anticipada del Contrato de concesión, la liquidación de este se haría de conformidad con lo establecido en la Cláusula 49 del contrato, de la siguiente forma: “19. Que acordando la terminación anticipada del Contrato, se debe dar aplicación a lo previsto en la cláusula 49 del Contrato, la cual prevé lo siguiente: “El Contrato se liquidará en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993. En el acta de liquidación se hará referencia a la devolución y reversión de bienes que ha de realizarse de conformidad con la CLAUSULA 50 de este Contrato y a la destinación que habrá de darse a los recursos disponibles en las Subcuentas del Fideicomiso. Una vez se haya realizado la liquidación bilateral o unilateral del Contrato, de conformidad con lo señalado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, INCO procederá a enviar a la Entidad Fiduciaria, copia del Acta de Liquidación, en la cual se señalará la destinación que la Fiduciaria deberá dar a los recursos disponibles en el Fideicomiso, la cual deberá ajustarse a lo previsto en el ANEX0 13". Se debe tener en cuenta que, tal como se evidencia el considerando No. 19 del Acuerdo Conciliatorio, una vez se acordara la terminación, se debía dar aplicación a lo previsto en la precitada cláusula 49, la cual no solo establece y regula que en el acta de liquidación se hará referencia a la destinación de las subcuentas de los recursos disponibles en el fideicomiso, sino que también, deberá referirse a la devolución y reversión de bienes, es decir, no solo se 49 debía tener en cuenta lo pactado en el Anexo 13 del Contrato de concesión, sino también lo fijado en el Acta de liquidación del contrato.
51. 3.En la Cláusula segunda del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación anticipada por mutuo Acuerdo suscrito entre las partes se pactó: “SEGUNDA.- Las obligaciones de Construcción y Rehabilitación previstas tanto en el alcance básico como en los otrosíes o adicionales del CONTRATO, se suspenderán desde la fecha de suscripción del presente ACUERDO y hasta la fecha efectiva de reversión del proyecto a la ANI. Así mismo, las partes acuerdan que se mantienen las actividades de Operación y Mantenimiento rutinario del Proyecto, señaladas en los Apéndices B y B-1 del Contrato de Concesión. (…) PARÁGRAFO SEGUNDO.- Durante el término de suspensión de obras previsto en el presente numeral, el CONCESIONARIO continuará con las actividades de operación y mantenimiento rutinario de todos los tramos del proyecto de conformidad con el Apéndice B y B-1 del CONTRATO, para lo cual los ingresos obtenidos por el cobro de peajes deberán ser consignados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta de Excedentes de INCO, previo descuento de: i) un 20% de los ingresos recibidos, porcentaje que remunera los gastos en que haya tenido que incurrir el concesionario por la administración, operación y mantenimiento del proyecto durante el periodo de suspensión y ii) el valor correspondiente a los intereses de la deuda bancaria, referente a los siguientes créditos, cuyo pago será certificado por la Fiducia periódicamente (…)” (Subrayado y negrilla fuera de texto)
52. 4.El Tribunal de Arbitramento aprobó el Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo, mediante Acta 65 – Auto 77 del 18 de febrero de 2016, previo concepto favorable de la Procuraduría General de la Nación, dando por terminado el Contrato de Concesión N° 002 de 2006.
53. 5.El día 19 de abril de 2016, luego de haber realizado la verificación de los elementos que integran los inventarios de la infraestructura vial, las partes suscribieron el Acta de reversión del proyecto “Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
54. 6.Mediante Radicado ANI No. 2016-500-019197-1 del 29 de junio de 2016, se le solicitó a Fiduciaria Bancolombia el cumplimiento de la cláusula 6.27 del Contrato de Fiducia, que se refiere al informe detallado que debe presentar este último acerca del estado del Fideicomiso y de cada una de las subcuentas, que serviría de insumo para la liquidación del Contrato de Concesión.
55. 7.Mediante radicado No. 2016-409-064091-2 del 27 de julio de 2016, Fiduciaria Bancolombia dio respuesta a la solicitud de la ANI, presentando un informe con el estado del Fideicomiso P.A. Autopistas de Santander, de cada una de las subcuentas con corte a 30 de junio de 2016. 50
56. 8.Mediante correo electrónico de 25 de agosto de 2016, la ANI solicitó a Fiduciaria Bancolombia una certificación sobre el cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio, en lo que respecta a los movimientos financieros de las Subcuentas del Patrimonio Autónomo.
57. 9.Según Informe de la Fiduciaria Bancolombia del mes de agosto de 2016, el saldo a 31 de agosto de 2016 de la Subcuenta principal del Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander era de $928.509.484,7, de los cuales como se dijo anteriormente el Concesionario hizo uso injustificado de tales recursos, sin antes reconocer a la Entidad los saldos a los que tenía derecho.
58. 10.Mediante correo electrónico del 11 de septiembre de 2016, Fiduciaria Bancolombia remitió archivo en el cual se evidencia la forma como se hicieron los pagos y traslados efectuados durante la vigencia del Acuerdo Conciliatorio, demostrando así que los mismos se hicieron de forma errada, pues se verifica que se realizaron pagos por fuera de las fechas del acuerdo, es decir, pagos que no correspondieron entre 17 de noviembre de 2015 y 19 de abril de 2016, de acuerdo a lo pactado por las partes en el Acuerdo conciliatorio, no le correspondía a la Entidad asumir dichos intereses bancarios, sino que se encontraban a cargo de Autopistas de Santander, por lo que esos dineros debían ser traslados a la Subcuenta Excedentes INCO.
59. 11.En cumplimiento de sus funciones y estando dentro del término legal para ello, la ANI expidió la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 “Por medio de la cual la Agencia Nacional de Infraestructura liquida unilateralmente el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 – Zona Metropolitana de Bucaramanga”.
60. 12.Mediante correo electrónico del 12 de octubre de 2016, Fiduciaria Bancolombia remitió las liquidaciones del crédito de Autopistas de Santander S.A., con el cual se concluyó que los intereses bancarios se pagaron de forma errada, pues se verifica que se realizaron pagos por fuera de las fechas del acuerdo, es decir, pagos que no correspondieron entre 17 de noviembre de 2015 y 19 de abril de 2016, de acuerdo a lo pactado por las partes en el Acuerdo conciliatorio, no le correspondía a la Entidad asumir dichos intereses bancarios, sino que se encontraban a cargo de Autopistas de Santander, por lo que esos dineros debían ser traslados a la Subcuenta Excedentes INCO.
61. 13.Mediante Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016, se resolvió el recurso interpuesto por Autopistas de Santander S.A. en contra de la Resolución N° 1434 de 2016 y se dispuso lo siguiente: “TERCERO: MODIFÍCASE el numeral sexto de la Resolución No. 1434 de 2016 de conformidad con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta Resolución, y en su lugar se dispone: "Los saldos de las subcuentas del Patrimonio Autónomo se destinarán así: 51 Subcuenta Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander Saldo a 31 de agosto de 2016 Traslado Sub. Excedentes Inco Traslado Tesoro Nacional Subcuenta Principal *$928.472.303,52 Subcuenta Interventoría $144.582.188,02 $144.582.188,02 Subcuenta Predios $46.561.897,16 $46.561.897,16 Subcuenta Pagos del INCO $423.433.648,88 $423.433.648,88 Subcuenta Obras Alcance Progresivo Palenque - La Salle; El Cero - Lo Cemento "l" Sector Subcuenta Excedentes $320.058,09 $320.058,09 $7.136.274.125,02 $7.136.274.125,02 No. 9 Subcuenta Predios ANI - **$302.480.294,44 Fondo de Contingencias TOTAL $10.207.802.008,39 $8.553.095.703,46 $423.753.706,97 * El saldo de la Subcuenta Principal será destinado a Autopistas de Santander S.A., una vez Fiduciaria Bancolombia y las partes verifiquen el cumplimiento al Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo. Específicamente lo referente al pago de Intereses Bancarios y al traslado de los recursos de peaje descritos. ** De acuerdo con lo considerado, el saldo de la Subcuenta Predios ANl - Fondo de Contingencias deberá trasladarse al Fondo de Contingencias de Fiduprevisora S.A., a la Agencia Nacional de Infraestructura o al Tesoro Nacional. Los rendimientos generados en cada una de las subcuentas hasta la fecha en que se realice el traslado deberán ser trasladados de acuerdo con la destinación de los recursos descrita. PARÁGRAFO: El valor de los pagos realizados con recursos del recaudo de peajes pactado en el Acuerdo Conciliatorio, que no están dentro del cumplimiento del mencionado Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo, deben ser transferidos a la Subcuenta Excedentes INCO de los recursos existentes en la Subcuenta Principal o de los recursos que disponga Autopistas de Santander S.A., que como fideicomitente, es el responsable del cumplimiento del Acuerdo por parte de la Fiduciaria”.
62. 14.Así mismo, en la Resolución No. 1545 de 19 de octubre de 2016 se estableció: “Como se desprende de la cláusula segunda del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada, el recaudo de peajes tenía como objetivo el pago de las actividades de operación y mantenimiento y el pago de los intereses de las obligaciones bancarias, desde el 17 de noviembre de 2015, fecha de suscripción del acuerdo y la fecha efectiva de reversión del proyecto a la ANI, esto es, 19 de abril de 2016. Teniendo en cuenta que Autopistas de Santander S.A. como Fideicomitente y Fiduciaria Bancolombia como administradora del Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander tenían la obligación de darle cumplimiento al INCO Subcuenta Ambiental $1.312.649,24 $1.312.649,24 Subcuenta Especial $232.578.654,90 $232.578.654,90 Subcuenta Transitoria $110.371,49 $110.371,49 Subcuenta Predios Otrosí $991.675.817,63 $991.675.817,63 52 Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo, al realizar pagos erróneos de intereses bancarios del 1 al 17 de noviembre de 2015 (fecha en la cual no estaba vigente el Acuerdo Conciliatorio, por lo que el pago de intereses bancarios eran responsabilidad exclusiva de Autopistas de Santander S.A.) y pagos de intereses posteriores al 19 de abril de 2016 (fecha efectiva de reversión de la infraestructura a la ANI y terminación del recaudo de los peajes en el Contrato de Concesión No. 002 de 2006), afectaron los recursos de la Nación, siendo procedente la compensación de esos recursos con los existentes en la Subcuenta Principal, recursos que deberán ser consignados en la Subcuenta de Excedentes INCO. El recaudo, los traslados y pagos correspondientes al Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por mutuo Acuerdo realizados por el Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander fueron reportados por el Administrador Fiduciario mediante correo electrónico del 11 de septiembre de 2016, de la siguiente manera: Periodo " Recaudo 20% del Recaudo 80% restante 17 Noviembre -30 Noviembre de 2015 $219.608.700,00 $243.921.740,00 $975.686.960,00 Diciembre de 2015 $843.855.200,00 $568.771.040,00 $275.084.160,00 Enero de 2016 $2.943.042.400,00 $588.608.480,00 $354.433.920,00 Febrero de 2016 $2.543.593.200,00 $508.718.640,00 $2.034.874.560,00 Marzo de 2016 $2.735.799.600,00 $547.159.920,00 $2.188.639.680,00 Abril de 2016 $1.502.124.800,00 $300.424.960,00 $1.201.699.840,00 TOTALES $13.788.023.900,00 $2.757.604.780,00 $11.030.419.120,00 Período Intereses Pagados Noviembre de 2015 $918.109.509,43 Diciembre de 2015 $1.048.503.166,00 Enero de 2016 $1.163.102.009,28 Febrero de 2016 $1.023.129.699,55 Marzo de 2016 $1.071.379.893,09 Abril de 16 $1.081.277.992,34 TOTALES $6.305.502.269,69 Período Pagos al Concesionario - Traslados Subcuenta Principal 17 - 30 Noviembre de 2015 $315.963.849,44 Diciembre de 2015 $519.818.246,40 Enero de 2016 $928.887.227,72 Febrero de 2016 $521.820.789,08 Marzo de 2016 S 73.753.036,45 1- 19 Abril de 2016 $727.290.154,99 TOTALES $3.087.533.304,08 53 Con base en las liquidaciones de los créditos del Patrimonio Autónomo enviados por Fiduciaria Bancolombia a la Agencia Nacional de infraestructura el día 12 de octubre de 2016 mediante correo electrónico, se presenta a continuación el cálculo realizado por la Agencia Nacional de Infraestructura sobre los pagos de los intereses bancarios que debieron haberse realizado: Fecha de pago Pago Intereses Bancarios 17 a 19 noviembre de 2015 $57.886.474,19 20 de noviembre de 2015 a 19 diciembre de 2015 $999.432.797,57 20 de diciembre de 2015 a 19 de Enero de 2016 $1.091.365.646,36 20 de enero de 2016 a 19 de Febrero de 2016 $1.106.919.483,36 20 de febrero de 2016 a 19 Marzo de 2016 $1.080.114.069,30 20 de marzo de 2016 a 19 abril de 2016 $1.090.604.939,03 TOTAL $5.426.323.409,82 El valor de los intereses bancarios pagados fue de $6.305.502.269,69, mientras que se debió haber cancelado la suma de $5.426.323.409,82. Se presenta una diferencia de $879.178.589,87 que deben ser revisados y reintegrados por el Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander, dado que se efectuaron pagos de días que están por fuera del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo, suscrito por Autopistas de Santander S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI. Así mismo, dado que del pago de intereses se desprende lo que se debió trasladar a la Subcuenta de excedentes se debe verificar el cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio por parte del Fideicomitente y la Fiduciaria. El valor entregado al concesionario Autopistas de Santander S.A. fue de $3.087.533.304,08, mientras que se debió haber entregado la suma de $2.757.604.780,00, correspondiente al 20% del recaudo. Se presenta una diferencia de $329.928.524,08 que deben ser revisados y reintegrados por el Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander, dado que se efectuaron pagos que no correspondían al Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo, suscrito por Autopistas de Santander S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI. Lo anterior está sustentado en la cláusula décima del Contrato de Fiducia, que establece los derechos de la Agencia Nacional de infraestructura en el desarrollo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006: “CLAUSULA DÉCIMA. DERECHOS DEL INCO. De conformidad con lo establecido en la CLÁUSULA CUARTA, el INCO tendrá la calidad de 54 beneficiario del presente contrato de fiducia, y en tal virtud, además de los derechos que le correspondan de acuerdo con la ley, el Contrato de Concesión y este contrato de fiducia, podrá ejercer los siguientes derechos: 10.1. Exigir a la FIDUCIARIA el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el Incumplimiento de ellas. (...)” Que como se manifiesta en el recurso de reposición, el Contrato de Fiducia tiene como partes el Fideicomitente y la Fiduciaria, sin embargo, la ANI como beneficiaría del Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander cuenta con la facultad de exigir al Administrador Fiduciario el cumplimiento del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo. Así las cosas, el saldo de la Subcuenta Principal será destinado a Autopistas de Santander S.A., pues con acierto, en el recurso se pone de presente que el titular de la Subcuenta Principal es el Fideicomitente Autopistas de Santander S.A., no obstante, el Administrador Fiduciario deberá verificar que los pagos correspondientes a los Intereses Bancarios sean del período comprendido entre el 17 de noviembre de 2015 y el 19 de abril de 2016 y los porcentajes de traslado pactados correspondan a lo establecido en el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo. El valor de los pagos realizados con recursos del recaudo de peajes pactado en el Acuerdo Conciliatorio, que están por fuera del cumplimiento del mencionado Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo, deben ser transferidos a la Subcuenta Excedentes INCO de los recursos existentes en la Subcuenta Principal o de los recursos que disponga Autopistas de Santander S.Á., que como fideicomitente, es el responsable del cumplimiento del Acuerdo por parte de la Fiduciaria (…)”.
63. 15.La sociedad Autopistas de Santander S.A. durante los meses de agosto de 2016 y agosto de 2017, realizó los movimientos descritos en el cuadro “Resumen del movimiento de la subcuenta principal” de la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo, donde se evidencia que el Concesionario hizo uso injustificado de tales recursos, sin antes reconocer a la Entidad los saldos a los que tenía derecho.” E. PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE EN RECONVENCIÓN
64. 1.Pretensiones “en relación con la devolución de vehículos usados para la ejecución del proyecto”
65. 85.El texto de las pretensiones contenidas bajo este título es el siguiente: “PRIMERA. - Que se declare que Autopistas de Santander S.A., desconoció lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada del Contrato de Concesión N° 002 de 2006, al no hacer la entrega de todos y cada uno de los equipos, bienes muebles e inmuebles que hicieron parte del proyecto. 55 SEGUNDA.- Que se declare que Autopistas de Santander S.A., incumplió lo pactado por las partes en el Acta de entendimiento para la entrega formal de los vehículos reversibles del Contrato de Concesión N° 002 de 2006, suscrita entre la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y Autopistas de Santander S.A., al no hacer la reversión conforme a lo pactado de los catorce (14) vehículos que hacían parte del Patrimonio autónomo AUTOPISTAS DE SANTADER a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, identificados con placas: CWK-345 SMP-132 CWK-348 SMP-133 CWL-276 SRO-926 GIY-410 XMD-643 ENS-28C XMD-644 ENS-29C CWL-277 ENS-30C ENS-31C TERCERA.- Que se declare que Autopistas de Santander S.A., incumplió lo pactado por las partes en el Acta de entendimiento para la entrega formal de los vehículos revertibles del Contrato de Concesión N° 002 de 2006, suscrita entre la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y Autopistas de Santander S.A , al no realizar los trámites necesarios para el traspaso de propiedad de los catorce (14) vehículos que hacían parte del Patrimonio autónomo AUTOPISTAS DE SANTADER a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS., identificados con placas: CWK-345 SMP-132 CWK-348 SMP-133 CWL-276 SRO-926 GIY-410 XMD-643 ENS-28C XMD-644 ENS-29C CWL-277 ENS-30C ENS-31C CUARTA. - Que se declare que Autopistas de Santander S.A., como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de concesión N° 002 de 2006, y lo pactado por las partes, tiene la obligación de revertir los catorce (14) vehículos que hacían parte del Patrimonio autónomo AUTOPISTAS DE SANTADER. QUINTA. - Que se declare que a la fecha Autopistas de Santander S.A., como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de concesión N° 002 de 2006, y lo pactado por las partes, sólo ha revertido a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, trece (13) de los catorce (14) vehículos que hacían parte del Patrimonio autónomo AUTOPISTAS DE SANTADER, identificados con placas: 56 CWK-345 SMP-133 CWK-348 SRO-926 CWL-276 XMD-643 GIY-410 XMD-644 ENS-28C CWL-277 ENS-29C ENS-31C ENS-30C SEXTA.- Que se declare que Autopistas de Santander S.A., que como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de concesión N° 002 de 2006, y lo pactado por las partes, tiene la obligación de realizar los trámites respectivos ante las autoridades de tránsito para el traspaso de la propiedad a servicio oficial y libre de todo gravamen a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS de los catorce (14) vehículos que hacían parte del Patrimonio autónomo AUTOPISTAS DE SANTADER, identificados con placas: CWK-345 SMP-132 CWK-348 SMP-133 CWL-276 SRO-926 GIY-410 XMD-643 ENS-28C XMD-644 ENS-29C CWL-277 ENS-30C ENS-31C SÉPTIMA. - Que se declare que Autopistas de Santander S.A., incumplió su obligación de realizar los trámites respectivos ante las autoridades de tránsito para el traspaso de la propiedad a servicio oficial y libre de todo gravamen a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS de los catorce (14) vehículos que hacían parte del Patrimonio autónomo AUTOPISTAS DE SANTADER, como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de concesión N° 002 de 2006, y lo pactado por las partes. OCTAVA. - Que se declare que Autopistas de Santander S.A., a la fecha como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de concesión N° 002 de 2006 y lo pactado por las partes, sólo ha realizado los trámites de traspaso de la propiedad a servicio oficial y libre de todo gravamen a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS de siete (7) de los catorce (14) vehículos que hacían parte del Patrimonio autónomo AUTOPISTAS DE SANTADER, identificados con placas: CWK-345 CWL-276 GIY-410 XMD-644 CWL-277 SMP-133 SRO-926 NOVENA. - Que se declare que Autopistas de Santander S.A. es el único responsable por el deterioro sufrido de los catorce (14) vehículos que hacían parte del Patrimonio autónomo AUTOPISTAS DE SANTADER, que debieron ser revertidos y traspasados a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, desde el 19 de abril de 2016, fecha en la cual se firmó el Acta de reversión del Contrato de concesión N° 002 de 2006. 57 DÉCIMA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a hacer la entrega inmediata, o en el término que disponga el H. Tribunal, a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS del vehículo identificado con placas SMP-132 que hacía parte del Patrimonio autónomo AUTOPISTAS DE SANTANDER, como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de concesión N° 002 de 2006. DECIMOPRIMERA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de concesión N° 002 de 2006 y lo pactado por las partes, a realizar de manera inmediata, o en el término que disponga el H. Tribunal, a realizar los trámites de traspaso de la propiedad a servicio oficial y libre de todo gravamen a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS, a favor del Instituto Nacional de Vías – INVÍAS de los vehículos identificado con placas: CWK-348 ENS-28C ENS-29C ENS-30C SMP-132 XMD-643 ENS-31C”
66. 2.Pretensiones “en relación con los saldos e intereses de la subcuenta principal que debieron trasladarse a la subcuenta de excedentes”
67. 86.El texto de las pretensiones contenidas bajo este título es el siguiente: “PRIMERA. - Que se declare que la sociedad Autopistas de Santander S.A. incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2016 y el Acuerdo de Terminación Anticipada de mutuo acuerdo del Contrato del 17 de noviembre de 2015, al no trasladar de la Subcuenta Principal recursos que debían ser depositados en la Subcuenta Excedentes INCO, en el tiempo que estuvo suspendida la ejecución del contrato de concesión. SEGUNDA. - Que se declare que la sociedad Autopistas de Santander S.A. incumplió el Contrato de Concesión y el Acuerdo de Terminación al disponer injustificadamente del saldo de la subcuenta principal, desatendiendo lo dispuesto en la Resolución 1545 de Octubre de 2016. TERCERA. - Que se declare que la sociedad Autopistas de Santander S.A. incumplió el Contrato de Concesión y el Acuerdo de Terminación al no trasladar a la Subcuenta de Excedentes INCO los intereses bancarios generados durante la etapa de suspensión de obras, así como la distribución del recaudo de peajes establecida en el Acuerdo. CUARTA. - Que se declare que se ha generado un perjuicio a la Agencia Nacional de Infraestructura consistente en el valor que la sociedad Autopistas de Santander S.A. adeuda por concepto de pago en exceso de intereses bancarios el valor de $879.178.589,87 y por traslados superiores al 20% establecido en el Acuerdo Conciliatorio el valor de $329.928.524,08. 58 QUINTA. - Que declare que la sociedad Autopistas de Santander S.A. adeuda a la Agencia Nacional de Infraestructura los rendimientos que habrían generado los recursos de la Subcuenta Principal de haber sido trasladados a la Subcuenta de Excedentes. SEXTA. - Que se declare que se ha generado un perjuicio a la Agencia Nacional de Infraestructura consistente en el valor de los rendimientos dejados de percibir en la Subcuenta de Excedentes, expresados en las pretensiones cuarta y quinta anteriores. SÉPTIMA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar a la Agencia Nacional de Infraestructura la suma de $879.178.589,87 por concepto de pago en exceso de intereses bancarios, generados durante la etapa de suspensión de obras establecida en el Acuerdo. OCTAVA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar a la Agencia Nacional de Infraestructura la suma de $329.928.524,08 por concepto de traslados superiores al 20%., generados durante la etapa de suspensión de obras establecida en el Acuerdo. NOVENA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar sobre las anteriores sumas de las pretensiones séptima y octava, el pago de intereses de mora, liquidados a la máxima tasa legalmente permitida, desde la fecha en que la sociedad Autopistas de Santander S.A. debió cumplir con el traslado de dichas obligaciones a la Subcuenta de Excedentes de la ANI. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar sobre las sumas a las que hacen referencia las pretensiones séptima y octava se paguen con adición de intereses comerciales liquidados a la máxima tasa legalmente permitida, desde la fecha en que la sociedad Autopistas de Santander S.A. debió cumplir con el traslado de dichas obligaciones a la Subcuenta de Excedentes de la ANI. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION NOVENA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar las sumas a las que hacen referencia las pretensiones séptima y octava se paguen debidamente actualizadas o corregidas monetariamente desde la fecha en que la sociedad Autopistas de Santander S.A. debió cumplir con el traslado de dichas obligaciones a la Subcuenta de Excedentes de la ANI a la fecha en la que se profiera el Laudo Arbitral.”
68. 3.“Otras pretensiones”
69. 87.El texto de la pretensión primera de este capítulo es el siguiente: “PRIMERA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.” 59 F. OPOSICIÓN DE LA DEMANDADA EN RECONVENCIÓN FRENTE A LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA
70. 88.Mediante escrito presentado el dieciocho (18) de junio de dos mil veinte (2020) por parte de Autopistas de Santander, se dio contestación a la Demanda de Reconvención Reformada y se aceptaron como ciertos los hechos 1 a 3 del capítulo “A. Relacionados con el Contrato de Concesión No. 002 De 2006”.
71. 89.Frente a los hechos “en relación con la devolución de vehículos usados para la ejecución del proyecto” indicó: Que los hechos 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8 y 11 son transcripciones de apartes de documentos obrantes en el proceso a cuyo contenido textual e integral se remitió; que los hechos 3, 17, 18, 32 y 44 no son ciertos; que los hechos enumerados como 7 y 9, sobre los que advirtió un error en la enumeración son ciertos, al igual que los hechos 10, 14, 15, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40 y 42 con algunas observaciones; que los hechos 12, 13, 41, 43 no le constan; y que frente al hecho 31 se atiene al contenido de la comunicación allí mencionada por cuanto el Concesionario no fue parte de esta ni la conoció.
72. 90.Frente a los hechos “en relación con los saldos e intereses de la subcuenta principal que debieron trasladarse a la subcuenta de excedentes” señaló que los hechos 1, 4, 5, 11 y 13 son ciertos— algunos con observaciones adicionales—; que los hechos 2, 3, 9 y 14 son presentaciones de apartes de documentos obrantes en el proceso; que los hechos 6, 7, 8, 10 y 12 no le constan; y que el hecho 15 no es cierto.
73. 91.Autopistas de Santander se opuso a la totalidad de pretensiones de la Demanda de Reconvención Reformada y propuso las siguientes excepciones de mérito: “4.1. Cumplimiento del Contrato de Concesión y del Acuerdo Conciliatorio”, “4.2. Inexistencia de las obligaciones”, “4.3. Desconocimiento de los actos propios (Venire contra factum propium non valet)”, “4.4. Ausencia absoluta de pruebas en las que se fundamenten las supuestas obligaciones de pago a favor de la ANI”, “4.5. Falta al deber de colaboración de la ANI”, “4.6. Ausencia de Buena Fe de parte de la ANI”, y “4.7. Toda excepción derivada de cualquier oposición, réplica, contrarréplica, y en general de cualquier medio de defensa de la demandada en reconvención”. IV. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGATOS DE CONCLUSIÓN A. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE
74. 92.La Primera Audiencia de Trámite inició el día cuatro (04) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) y culminó el día dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020). En esta, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. 60 B. ETAPA PROBATORIA
75. 93.La etapa probatoria se desarrolló así:
76. 1.Pruebas documentales
77. 94.El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos enunciados en: (i) la Demanda Principal; (ii) la Demanda Reformada; (iii) la Contestación de la Demanda; (iv) la Contestación de la Demanda Reformada; (v) la Demanda de Reconvención; (vi) la Demanda de Reconvención Reformada; (vii) la Contestación de la Demanda de Reconvención; (viii) la Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada; (ix) el memorial que descorre el traslado de las excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio propuestas por la Demandada en la Contestación de la Demanda Reformada y (x) el memorial por medio del cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio formuladas por la parte Convocante en la Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada.
78. 95.Se incorporaron los documentos aportados por Autopistas de Santander en cumplimiento de lo ordenado mediante Auto 37 de veintiocho (28) de enero de dos mil veinte (2020), los cuales corresponden a la respuesta al derecho de petición realizado ante la ANI72.
79. 96.Se incorporó la traducción oficial No. 016/20 del contrato de compraventa de acciones y derechos, la cual fue realizada el día cuatro (04) de febrero de dos mil veinte (2020) por la traductora oficial María Teresa Lara73.
80. 97.Se incorporaron los documentos aportados por la representante legal de Autopistas de Santander como soporte de su declaración rendida el día seis (06) de julio de dos mil veinte (2020)74.
81. 98.Se incorporaron los documentos aportados por el testigo GUSTAVO ADOLFO RODRÍGUEZ como soporte de su declaración rendida el día primero (01) de septiembre de dos mil veinte (2020)75. 72 Obrantes en los siguientes folios: 357 a 583 del Cuaderno de Pruebas No. 2; 1 a 630 del Cuaderno de Pruebas No. 3; 1 a 688 del cuaderno de Pruebas No. 4; 1 a 663 del Cuaderno de Pruebas No. 5; 1 a 720 del cuaderno de pruebas No. 6; 1 a 648 del Cuaderno de Pruebas No. 7; 1 a 701 del Cuaderno de Pruebas No. 8; 1 a 932 del Cuaderno de Pruebas No. 9; y, 1 a 438 del Cuaderno de Pruebas No. 10 del expediente. 73 Folios440 a 461 del Cuaderno de Pruebas No. 10 del expediente. 74 Folio 38 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente que corresponde a un medio magnético. 75 Folio 202 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente que corresponde a un medio magnético. 61
82. 2.Oficios
83. 99.El día veintisiete (27) de abril de dos mil veinte (2020), la ANI dio respuesta al Oficio No. 2 y de acuerdo con lo ordenado por el Tribunal Arbitral mediante Auto No. 44 del treinta (30) de abril de 2020 los documentos aportados fueron incorporados al expediente76.
84. 3.Exhibición de documentos a cargo de la ANI
85. 100.Esta diligencia inició el día veintiocho (28) de enero de 2020, audiencia en la cual no se exhibió la documentación requerida, razón por la cual el Tribunal mediante Auto 37 ordenó requerir a la Convocada para que exhibiera los documentos que se encontraran en su archivo, en los términos en los cuales fue decretada la prueba77.
86. 101.El día diecinueve (19) de febrero de dos mil veinte (2020) se continuó con la diligencia de exhibición de documentos y la Demandada aportó algunos documentos, los cuales fueron puestos en conocimiento de la Demandante para su correspondiente verificación78. Mediante Auto 45 de trece (13) de mayo de 2020, el Tribunal ordenó la incorporación de todos los documentos exhibidos el día 19 de febrero y requirió a la Demandada para aportar los documentos faltantes79.
87. 102.El día dieciocho (18) de mayo de dos mil veinte (2020), el Gerente de Defensa Judicial de la ANI remitió memorial en el que se refirió a la exhibición de documentos ordenada en el Auto 45 y aportó documentación relativa a la misma80. El Tribunal ordenó la incorporación al expediente de estos documentos mediante Auto 49 del veinte (20) de mayo de dos mil veinte (2020) y, en la misma providencia, ordenó el cierre de la diligencia de exhibición de documentos decretada mediante Auto 31 del dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020)81.
88. 4.Interrogatorio de las partes y testimonios
89. 103.El día veintitrés (23) de junio de dos mil veinte (2020), se recibió el testimonio de ABRAHAM JIMÉNEZ.82 76 Folios 493 a 740 del Cuaderno Pruebas No. 10 del expediente. 77 Folios 320 a 335 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 78 Folios 462 a 466 del Cuaderno de Pruebas No. 10 del expediente, contiene 2 medios magnéticos. 79 Folios 557 a 573 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente. 80 Folios 741 a 744 del Cuaderno de Pruebas No. 10 del expediente, corresponden a cuatro (04) medios magnéticos. 81 Folios 590 a 594 del Cuaderno Principal No. 2 del expediente. 82 Acta 36, obrante en los folios 1 a 5 del Cuaderno principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 1 a 33 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 62
90. 104.El día seis (06) de julio de dos mil veinte (2020), se recibió la declaración de parte de JOHANNA JARAMILLO SEVERINO, como representante legal de la Demandante83.
91. 105.El día siete (07) de julio de dos mil veinte (2020), se recibió el testimonio de CAMILO GONZÁLEZ84.
92. 106.El día trece (13) de julio de dos mil veinte (2020), se recibió el testimonio de GERMÁN GARCÍA85.
93. 107.El día quince (15) de julio de dos mil veinte (2020), se recibió el testimonio de GONZALO CUBIDES SUÁREZ86 y el testimonio de ANDREA MILENA VERA, el cual se suspendió y fue reanudado el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020)87.
94. 108.El día veintiuno (21) de julio de dos mil veinte (2020), se recibió el testimonio de CARMEN RODRÍGUEZ MORA88
95. 109.El día primero (01) de septiembre de dos mil veinte (2020), se recibió el testimonio de GUSTAVO ADOLFO RODRÍGUEZ89.
96. 110.El día veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), se recibió el testimonio de GERMÁN EDMUNDO CÓRDOBA90.
97. 5.Prueba pericial
98. 111.El día cuatro (4) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del término concedido, la parte Convocante aportó Dictamen Pericial Financiero elaborado por DAVID YANOVICH – 83 Acta 38, obrante en los folios 35 a 39 del Cuaderno principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 40 a 76 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 84 Acta 39, obrante en los folios 41 a 45 del Cuaderno principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 77 a 95 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 85 Acta 40, obrante en los folios 51 a 55 del Cuaderno principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 96 a 119 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 86 Acta 41, obrante en los folios 63 a 68 del Cuaderno principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 122 a 146 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 87 Acta 48, obrante en los folios 164 a 169 del Cuaderno principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 291 a 406 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 88 Acta 44, obrante en los folios 85 a 88 del Cuaderno principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 147 a 180 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 89 Acta 47, obrante en los folios 110 a 116 del Cuaderno principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 204 a 287 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 90 Acta 48, obrante en los folios 164 a 169 del Cuaderno principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 291 a 406 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 63 Cerrito Capital S.A.S. y BERNARDO HENAO – ESFINANZAS91, de conformidad con lo anunciado en el memorial por medio del cual dicha parte descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas en la Contestación de la Demanda Reformada.
99. 112.El día veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020), el perito WEXLER PULIDO entregó el Dictamen Pericial Informático92, decretado por el Tribunal mediante Auto 31 del dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020).
100. 113.El día veintitrés (23) de julio de dos mil veinte (2020), se recibió la declaración del perito WEXLER PULIDO93, prueba decretada de oficio mediante Auto 45 del trece (13) de mayo de dos mil veinte (2020).
101. 114.El día primero (01) de octubre de dos mil veinte (2020), se recibió la declaración de los peritos DAVID YANOVICH y BERNARDO HENAO94, prueba solicitada por el apoderado de Demandada y de la ANDJE al descorrer el dictamen.
102. 115.El día catorce (14) de octubre de dos mil veinte (2020) se declaró concluido el período probatorio95.
103. 116.Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en cincuenta y un (51) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas. C. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES
104. 117.Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista en el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto el día nueve (09) de diciembre de 2020. En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente96. 91 Folio 291 a 355 del Cuaderno de Pruebas No. 2 del expediente. 92 Folios 467 a 492 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente, contiene un (01) medio magnético. 93 Acta 45, obrante en los folios 96 a 101 del Cuaderno Principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 181 a 201 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 94 Acta 49, obrante en los folios 185 a 197 del Cuaderno Principal No. 3 y transcripciones de la audiencia obrante a folios 407 a 477 del Cuaderno de Pruebas No. 11 del expediente. 95 Acta 50, obrante en los folios 219 a 228 del Cuaderno Principal No. 3 del expediente. 96 A partir del folio 234 Cuaderno Principal No. 3 del expediente. 64 V. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO
105. 118.Al tenor de lo indicado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, modificado parcialmente por el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, los cuales pueden ser prorrogados hasta por ocho meses, lapso en el que debe proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición.
106. 119.Para el cómputo del término anterior, debe tenerse en cuenta lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 que establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”. Este artículo fue modificado parcialmente por el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020.
107. 120.En virtud de lo anterior, el cómputo se inició cuando finalizó la primera audiencia de trámite, es decir, el dieciséis (16) de enero de dos mil veinte (2020), por lo cual el plazo previsto en la ley habría vencido el día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veinte (2020). Sin embargo, a dicho término, deben adicionarse los siguientes días durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud conjunta de las partes: FECHA ACTA ACTA DESDE HASTA DÍAS 16/01/20 26 17/01/20 27/01/20 7 28/01/20 27 1/02/20 18/02/20 12 19/02/20 28 20/02/20 30/03/20 27 Solicitud fuera de audiencia - 20/03/2020 29 31/03/20 19/04/20 12 Solicitud fuera de audiencia - 21/05/2020 34 22/05/20 7/06/20 10 23/07/20 45 24/07/20 24/08/20 20 1/09/20 47 5/09/20 28/09/20 16 1/10/20 49 7/10/20 13/10/20 4 14/10/20 50 15/10/20 8/12/20 36 TOTAL 144
108. 121.El total de días hábiles en que el proceso estuvo suspendido es: ciento cuarenta y cuatro (144) días. En consecuencia, al sumarle estos ciento cuarenta y cuatro (144) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido, el término inicial de ocho meses vence el día veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021).
109. 122.Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. PRESUPUESTOS PROCESALES
110. 123.Los presupuestos procesales de demanda en forma y capacidad de las partes se encuentran plenamente reunidos en el presente proceso, sin embargo, el Tribunal debe estudiar su 65 competencia luego de establecer si se ha configurado la caducidad de la acción a través de la cual se ha surtido este trámite. B. OPOSICIÓN A LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL
111. 124.En primer término, debe el Tribunal referirse a la oposición a la competencia planteada tanto por la ANI como por la ANDJE en el presente proceso arbitral.
112. 1.La excepción de falta de competencia formulada por la ANI en la Contestación de la Demanda Reformada
113. 125.En la Contestación de la Demanda Reformada, el apoderado de la ANI formuló tres excepciones “frente a las pretensiones relacionadas con la imposición de la renuncia a la aplicación de la fórmula prevista para el cálculo de la compensación anticipada del Contrato de Concesión Nº 002 de 2006”, que denominó: (i) “el acuerdo conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo acuerdo tiene el carácter de cosa juzgada”; (ii) “improcedencia del medio de control para las pretensiones cuarta y subsidiarias y quinta y subsidiarias” y (iii) “caducidad de la acción para impugnar el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006.”
114. 126.A continuación, se refiere el Tribunal a cada una de ellas. a. Excepción de falta de competencia derivada de la cosa juzgada respecto del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada del Contrato de Concesión. (i) Argumentos de la ANI
115. 127.En relación con esta excepción, el apoderado de la ANI, en la Contestación de la Demanda Reformada afirmó que “el clausulado del acuerdo conciliatorio, así como la compensación a favor del concesionario es cosa juzgada, pues ya fue analizado por un Tribunal Arbitral anteriormente.”97
116. 128.Para sustentar su dicho, el apoderado de la ANI transcribió varios apartes del auto del tribunal de arbitraje por virtud del cual se aprobó el “Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006” suscrito por Autopistas de Santander y la ANI el 17 de noviembre de 2015 (en adelante, el “Acuerdo Conciliatorio”).
117. 129.Destacó que, en dicho auto se afirma que el acuerdo “cumple con los requisitos del contrato de transacción que constituye el negocio jurídico subyacente” y citó un aparte de la misma 97 Contestación de la Demanda Reformada, pág. 52. 66 providencia titulado “[l]os elementos esenciales y de validez de la conciliación”, en el que se afirma: “La conciliación, entendida como un acto jurídico, debe cumplir para su validez con los requisitos contemplados en el artículo 1502 del Código Civil, esto es, capacidad, consentimiento libre de vicios, objeto lícito y causa lícita. Al respecto, el Tribunal encuentra que todos estos elementos se encuentran cumplidos en la conciliación que ha sido sometida a su estudio y aprobación. En efecto, de acuerdo con lo que se expresará más adelante, existe capacidad de las partes y de sus representantes para lograr y suscribir el Acuerdo de Conciliación. Además, el Tribunal no evidencia prueba alguna sobre la existencia de vicios en el consentimiento de las partes en la celebración del acuerdo. Finalmente, tampoco encuentra el Tribunal que exista objeto o causa ilícita; por el contrario, se observa que el acuerdo efectivamente se encuentra soportado probatoriamente, no es lesivo para el patrimonio público y versa sobre asuntos susceptibles de ser conciliados.”98
118. 130.Agregó que “el objetivo perseguido con la cosa juzgada es dotar a las decisiones judiciales de estabilidad, de manera que, una vez resuelto un litigio, este no pueda reabrirse. En cuanto a la declaratoria de la cosa juzgada, ha señalado la jurisprudencia que, si en el curso del proceso el juez advierte su existencia, así esta no haya sido alegada por las partes, debe declararla de oficio…”99.
119. 131.También citó el apoderado de la ANI, el siguiente aparte de una sentencia de la Corte Suprema de Justicia: “Conforme las previsiones del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil ‘la sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada, siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior, y que entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes...’, de tal manera que habrá lugar a declarar su existencia, aun de oficio, en los eventos en que contrastado el nuevo pleito con el anterior, éste versa sobre el mismo objeto, se fundamenta en idéntica causa y coinciden jurídicamente los sujetos enfrentados en la causa pretérita. En ese orden, establecida dicha triple identidad de manera total la jurisdicción del Estado se debe tener por agotada y, por tanto, nada tendría que decir en relación con el asunto planteado, mientras que si resulta parcial tal restricción quedaría ceñida a los aspectos auscultados, desarrollados y definidos en la providencia anterior. No puede olvidarse que este instituto tiene como finalidad esencial, proteger la inmutabilidad de los fallos judiciales, al dotarlos de seguridad y estabilidad 98 Contestación de la Demanda Reformada, págs. 52-53. 99 Contestación de la Demanda Reformada, pág. 54. 67 jurídicas, evitando así que se promuevan juicios de manera indefinida sobre el mismo asunto, que pudieran originar decisiones contradictorias”100.
120. 132.Para concluir afirmó: “[d]e lo anteriormente expuesto es claro entonces, que lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio en relación con la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 tiene efectos de cosa Juzgada y en tal virtud el tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre la aplicación de la fórmula prevista para el cálculo de la compensación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2006.”101
121. 133.En su alegato de conclusión, el apoderado de la ANI solicitó al Tribunal volver a analizar la excepción propuesta, pues a su juicio “la comprobación de la falta de competencia del H. Tribunal se presenta más evidente, luego de recaudadas las pruebas.”102
122. 134.A este respecto menciona de nuevo el auto del tribunal de arbitraje que aprobó el Acuerdo Conciliatorio, en el que a su juicio “es evidente la valoración de la conducta de las partes y la ausencia de factores que viciaren el consentimiento, como está demostrado en el cuerpo de la misma providencia.”103
123. 135.Adicionalmente se refiere al Acta 14 del denominado “Tribunal 2” en la que, en su opinión, también se valoró la conducta de las partes, cuando se menciona que presentaron un memorial conjunto manifestando expresamente su intención de desistir de la totalidad de pretensiones formuladas en sus respectivos escritos de demanda y de las excepciones propuestas en las contestaciones a las mismas.
124. 136.Considera además, que “en materia administrativa, la Conciliación no tiene las mismas fuentes y efectos que una conciliación entre particulares, pues constituye requisito de su existencia y validez, que sea aprobada por la autoridad judicial respectiva.”104
125. 137.Luego de destacar el alcance de la aprobación judicial de una conciliación, cita de nuevo el aparte del auto del tribunal sobre el consentimiento libre de vicios, antes transcrito, para concluir que “el entonces Tribunal Arbitral, analizó en detalle los elementos de validez de la conciliación como fuente de asunción de obligaciones, encontrando que el Acuerdo de Conciliación radicado el 18 de noviembre de 2015, contaba con consentimiento de las Partes libre de vicio alguno.”105 100 Contestación de la Demanda Reformada, págs. 54-55, citando a: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 15 de diciembre de 2015, Rad. SC21824-2017, M.P. Margarita Cabello Blanco. 101 Contestación de la Demanda Reformada, pág. 55. 102 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 3. 103 Ibid. 104 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 4. 105 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 6. 68
126. 138.Y agrega que de acuerdo con lo dispuesto en dicho auto “la conciliación aprobada produce efectos de cosa juzgada en última instancia, lo que representa para este aspecto, que la valoración del elemento de validez del consentimiento libre de vicios se encuentra en firme y sin posibilidad de evaluación de nuevo.”106
127. 139.De lo anterior concluye que “se encuentra probado en el plenario que, distinto a lo considerado preliminarmente por el presente Tribunal, el Auto que aprobó el Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada del Contrato de Concesión No 002 de 2006, si abordó el análisis del elemento de validez de la conciliación, referido al consentimiento libre de vicios, por lo que se configura la excepción de falta de competencia por cosa juzgada formulada en la Contestación a la demanda reformada, y en consecuencia corresponde negar las pretensiones referidas a estos aspectos.”107
128. 140.Agrega que no es consistente considerar que el supuesto vicio se configuró con posterioridad a la aprobación del Acuerdo Conciliatorio puesto que la “disyuntiva” mencionada por la Demandante se derivaba del procedimiento sancionatorio que se había iniciado previamente y se vería reflejada en el Acuerdo Conciliatorio revisado por el tribunal de arbitraje para su aprobación.
129. 141.De otra parte, agrega que no se probó la afirmación de la Demandante en el sentido de que para la fecha en la que asumió competencia este Tribunal Arbitral—esto es, el 16 de enero de 2020— “la fuerza no ha cesado.”
130. 142.A propósito de esta afirmación, expresó que “en este Trámite la Convocante hizo incurrir en error al Tribunal al efectuar esta manifestación al oponerse al recurso planteado por la ANI contra el AUTO que dispuso asumir competencia, en la medida en que a lo largo del proceso no probó que después de la suscripción del Acuerdo Conciliatorio hubiese persistido la supuesta fuerza en contra de ASSA.”108 (ii) Consideraciones del Tribunal
131. 143.En la primera audiencia de trámite, en punto de la excepción de cosa juzgada planteada por la ANI, este Tribunal expresó: “Para el Tribunal, el carácter de cosa juzgada tiene el alcance de impedir que las partes lleven de nuevo a la jurisdicción los mismos aspectos específicos, tanto fácticos como jurídicos, sobre los cuales versa la conciliación, para someterlos a la decisión de una autoridad judicial. En el presente caso, a través de la pretensión cuarta, y sus subsidiarias, la parte demandante persigue un pronunciamiento acerca de la nulidad, eficacia o aplicación de las cláusulas sexta (parcialmente) y séptima del acuerdo 106 Ibid. 107 Ibid. 108 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 7. 69 conciliatorio para la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 -celebrado el 17 de noviembre de 2015 y aprobado por auto del 18 de febrero de 2016-, alegando defectos en la celebración de tal acuerdo, los cuales no fueron objeto de los análisis que realizó el Tribunal de Arbitraje que lo aprobó. La anterior distinción se evidencia con claridad en el artículo 2483 del Código Civil, que, aunque no se refiere a la conciliación sino al contrato de transacción, dispone: “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la rescisión, en (sic) conformidad a los artículos precedentes”, y tales artículos se refieren a los vicios que podían haber incidido en la voluntad para transigir. En el caso que nos ocupa, la pretensión cuarta de la demanda y sus subsidiarias, se dirigen a atacar la validez y eficacia de la conciliación, por lo cual el efecto de “cosa juzgada” no enerva la competencia del Tribunal para conocer de ellas, en cuanto, se reitera, no versa sobre el objeto conciliado.”
132. 144.A este mismo respecto, este Tribunal, para decidir el recurso de reposición formulado contra al auto por virtud del cual se avocó competencia, tuvo en cuenta, entre otras cosas, lo afirmado por la Corte Suprema de Justicia en relación con la cosa juzgada y los vicios en el consentimiento en los siguientes términos: “La conciliación hace tránsito a cosa juzgada y surte plenos efectos, siempre y cuando no esté afectada por algún vicio en el consentimiento, su objeto y causa sean lícitos, no desconozca derechos mínimos, ciertos e indiscutibles y no transgreda la Constitución y la ley.”109
133. 145.Igualmente, la misma Corporación en otra providencia afirmó: “La Sección Segunda acogió la tesis de que la conciliación es un desarrollo de la autonomía de la voluntad, y desechó la otra en boga, según la cual la conciliación es un acto procesal, que como tal impedía su enervación en proceso posterior. Reiteró la Corte en esa oportunidad, que la conciliación ‘trata esencialmente de un acuerdo de voluntades sometido a una solemnidad ad substantiam actus; y por ser un acto o declaración de voluntad, queda… sujeta para su validez y eficacia a que se cumplan los requisitos que de manera general exige el artículo 1502 del Código Civil’. Así mismo precisó, respecto de la transacción, y luego de recalcar las diferencias sustanciales y procesales que tenía con la conciliación, que si bien la transacción al igual que la conciliación producen el efecto de cosa juzgada en última instancia, siempre podrá impetrarse la declaración de nulidad o la 109 Corte Suprema de Justicia, Sentencia 63129 de 27 de agosto de 2019, M.P. Ernesto Forero Vargas. 70 rescisión cuando mediante cualquiera de tales actos o declaraciones de voluntad se transgrede la ley.”110
134. 146.También la Corte Suprema de Justicia, en relación con el artículo 2843 del Código Civil, afirmó: “[P]or el carácter dispositivo de derechos que tiene la transacción el legislador le ha reconocido el efecto de hacer tránsito a cosa juzgada en última instancia (art. 2483 C.C.), sin perjuicio de que pueda pedirse su nulidad y rescisión por las causales generales de los contratos o las precisas dispuestas en los artículos 2476 y siguientes del ordenamiento civil, incluso, resolverse en los términos que autoriza el artículo 1546 ídem para los contratos bilaterales. En relación con la nulidad, a este tipo contractual le son aplicables las causales generales de invalidez de todo negocio jurídico, así como las especiales que contempla el título XXXIX del Código Civil.”111
135. 147.Luego de hacer referencia al marco jurisprudencial y normativo, este Tribunal hizo un análisis del caso concreto, análisis que no ha variado luego de practicadas las pruebas, por lo cual se transcribe a continuación (omitiendo las notas al pie): “Descendiendo al caso que nos ocupa, es pertinente analizar si la cosa juzgada alegada por la parte demandada se ha configurado respecto del Auto del Tribunal de Arbitraje que aprobó el acuerdo conciliatorio. El Auto que aprobó el Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada del Contrato de Concesión N° 002 de 2006 no abordó el análisis del vicio del consentimiento que la parte demandante alega en este proceso haberse presentado, por lo tanto, no hay identidad de objeto entre el contenido del Auto que aprobó el Acuerdo Conciliatorio y el de las pretensiones sometidas al conocimiento de este Tribunal de Arbitraje. De otra parte, como se afirmó en la providencia impugnada, la pretensión cuarta de la demanda y sus subsidiarias, respecto de las cuales se objeta la competencia del Tribunal, se dirigen a atacar la validez y eficacia de la conciliación, por lo cual el efecto de “cosa juzgada” no enerva la competencia del Tribunal para conocer de tales pretensiones, en cuanto no versan sobre el objeto conciliado, sino sobre la eventual existencia de un vicio del consentimiento que, según afirma la parte actora, daría lugar a la declaratoria de nulidad o ineficacia solicitadas. Como antecedentes del Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada del Contrato de Concesión N° 002 de 2006, se tiene que el 30 de marzo de 2012, Autopistas de Santander S.A., presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral en contra de la ANI para efectos de dirimir las controversias contractuales surgidas 110Corte Suprema de Justicia, Sentencia SL18096 de 30 de noviembre de 2016, M.P. Fernando Castillo Cadena. 111 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de SC418-201801 de 01 de marzo de 2018, M.P. Margarita Cabello Blanco. 71 durante la ejecución del Contrato de Concesión Nº 002 de 2006. Dentro de dicho proceso, la ANI presentó demanda de reconvención, el 4 de octubre del 2012. El 13 de marzo de 2013, Autopistas de Santander S.A., presentó ante el Tribunal reforma de la demanda y, por su parte, la ANI presentó, el 18 de marzo de 2013, reforma a la demanda de reconvención. Ese Tribunal de Arbitraje fue denominado por las partes Tribunal Nº 1 y se encontraba en etapa probatoria, cuando decidieron suscribir el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión N° 002 de 2006. Las pretensiones planteadas al Tribunal por parte de Autopistas de Santander S.A., se dirigían a solicitar la declaratoria del incumplimiento del Contrato de Concesión Nº 002 de 2006, por acción y omisión de varias obligaciones, así como la declaración de la ruptura del equilibrio financiero del contrato. Por otra parte, el 4 de abril de 2014, la ANI presentó demanda arbitral contra la sociedad Autopistas de Santander S.A., y el Concesionario presentó demanda de reconvención, el 16 de julio de 2014. El 27 de enero de 2015, la ANI y el Concesionario presentaron reforma a la demanda inicial y reforma a la demanda de reconvención, respectivamente. El Tribunal también se encontraba en etapa probatoria y las partes lo denominaron Tribunal Nº
136. 2.Las pretensiones planteadas a este último Tribunal versaban sobre la declaratoria de nulidad las actas de entendimiento números 2, de 20 de marzo de 2012, 3 de 27 de marzo de 2012 y 4 sin fecha, demandando la inobservancia, desconocimiento y consecuente violación de lo ordenado en cláusulas del Contrato de Concesión Nº 002 de 2006, la Ley 80 de 1993, la Ley Orgánica de Presupuesto y la Ley 610 de 2000. Se encuentra entonces, que existe identidad de partes en los Tribunales de Arbitraje denominados Nº 1 y Nº 2 y el Tribunal de Arbitraje que cursa actualmente entre Autopistas de Santander S.A., y la ANI. Hay también identidad de las partes entre los sujetos involucrados en el Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada del Contrato de Concesión N° 002 de 2006, de 17 de noviembre de 2015 y quienes intervienen en este proceso arbitral. No obstante, no existe identidad de objeto ni identidad de causa, entre las pretensiones sometidas a consideración de este Tribunal y el contenido del Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada del Contrato de Concesión N° 002 de 2006, puesto que ahora, entre otros múltiples aspectos, se debate la validez de tal Acuerdo, según se pasa a analizar. En primer lugar, el objeto del Acuerdo Conciliatorio de 17 de noviembre de 2015, era la terminación anticipada del Contrato de Concesión 002 de 2006, haciendo efectiva la cláusula 47 del mencionado Contrato, que habilitaba a las partes a terminarlo de mutuo acuerdo. Dentro de las cláusulas contenidas en dicho Acuerdo, se contempla el desistimiento de las pretensiones y excepciones formuladas recíprocamente dentro del Tribunal de Arbitraje Nº 2, tal como se expone en la cláusula primera: 72 “PRIMERA- La ANI y el Concesionario acuerdan dar por terminado anticipadamente y de mutuo ACUERDO el Contrato de Concesión No. 002 de 29 de diciembre de 2006, a partir de la aprobación del presente acuerdo por parte del Tribunal No.
137. 1.PARÁGRAFO- Adicionalmente, la ANI y el Concesionario desistirán de las pretensiones y excepciones formuladas por cada una de ellas ante el Tribunal de Arbitramento convocado por la Agencia Nacional de Infraestructura (Tribunal No. 2). En este orden se obligan a presentar a más tardar dentro de los dos (2) días hábiles siguientes a la aprobación del presente Acuerdo un memorial conjunto de desistimiento total e incondicional ante el Tribunal No. 2, a través del cual den cumplimiento a este acuerdo.” El Auto del Tribunal que aprobó la Conciliación también hizo referencia al objeto del Acuerdo, que buscó terminar el litigio poniendo fin a las pretensiones de las demandas presentadas, aspecto característico del contrato de transacción: “Como se ve el Acuerdo Conciliatorio versa sobre cuestiones de carácter patrimonial y que son materia de controversia entre ellas en relación con el Contrato de Concesión N 002 de 2006, por lo tanto, el Tribunal considera que tales asuntos son de libre disposición de las partes, del todo transigibles y susceptibles de las acciones relativas a controversias contractuales derivadas de un Contrato estatal. Además, el Tribunal encuentra que esta conciliación cumple con los requisitos del contrato de transacción que constituye el negocio jurídico subyacente”. Por otra parte, el objeto de este trámite, como se evidencia en los acápites de la reforma de la demanda presentada por Autopistas de Santander S.A., se refiere a las cláusulas sexta y séptima del Acuerdo de Conciliación, sobre las cuales se pretende su nulidad, inaplicabilidad o ineficacia, y a los actos administrativos - Resoluciones Nº 1435 del 26 de septiembre de 2016 y Nº 1545 del 19 de octubre de 2016- que la administración expidió para efectos de liquidar unilateralmente el contrato, sobre los que se solicita declarar la nulidad parcial o modificación. Así: “CUARTA. - Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de las siguientes cláusulas del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, de fecha 17 de noviembre de 2015: (i) Cláusula sexta parcialmente en cuanto dispone que: “las partes acuerdan que para efectos de determinar la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, no darán aplicación a la fórmula prevista en el numeral 48.1 de la Cláusula
138. 48.En este sentido las partes acuerdan que con la suma de $108.781.410.385, 54 el CONCESIONARIO queda compensado por la terminación y de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, decisión sobre la cual no serán procedentes revisiones, ajustes o reconocimientos económicos adicionales a favor de ninguna de las partes” y, 73 (ii) Cláusula séptima. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA. - Que como consecuencia de lo anterior, se declare la ineficacia de las siguientes cláusulas del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No.002 de 2006, de fecha 17 de noviembre de 2015: (i) Cláusula sexta parcialmente en cuanto a que “Las partes acuerdan que para efectos de determinar la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, no darán aplicación a la fórmula prevista en el numeral 48.1 de la cláusula
139. 48.En este sentido las partes acuerdan que con la suma de $108.781.410.385, 54 el CONCESIONARIO queda compensado por la terminación y de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No.002 de 2006, decisión sobre la cual no serán procedentes revisiones, ajustes o reconocimientos económicos adicionales a favor de ninguna de las partes” y, (ii) Cláusula séptima. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN CUARTA. - Que como consecuencia de lo anterior, se inapliquen las siguientes cláusulas del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión, de fecha 17 de noviembre de 2015: (i) Cláusula sexta parcialmente en cuanto a que “Las partes acuerdan que para efectos de determinar la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, no darán aplicación a la fórmula prevista en el numeral 48.1 de la cláusula
140. 48.En este sentido las partes acuerdan que con la suma de $108.781.410.385, 54 el CONCESIONARIO queda compensado por la terminación y de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, decisión sobre la cual no serán procedentes revisiones, ajustes o reconocimientos económicos adicionales a favor de ninguna de las partes” y, (ii) Cláusula séptima. QUINTA. - Que se declare la nulidad parcial del numeral primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión No.002 de 2006 en cuanto a la suma que allí se indica como valor de la compensación por terminación anticipada del Contrato de Concesión No.002 de 2006 y que está en el cuadro del “valor pagado”. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN QUINTA.- Que se modifique el numeral primero de la Resolución No.1435 del 26 de septiembre de 2016 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión No.002 de 2006 en cuanto a la suma que allí se indica como valor de la compensación por terminación anticipada del Contrato establecido de conformidad con la cláusula sexta del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada Por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No.002 de 2006 y en su lugar 74 incluya la cifra que resulte de la aplicación de la cláusula 48.1 de dicho Contrato. (…) DÉCIMA. - Que se declare la nulidad parcial de los siguientes apartados del numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016: “*El saldo de la subcuenta principal será destinado a Autopistas de Santander S.A. una vez Fiduciaria Bancolombia y las partes verifiquen el cumplimiento del acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo. Específicamente lo referente al pago de Intereses Bancarios y el traslado de los recursos de peaje descritos”. (…) “PARÁGRAFO: El valor de los pagos realizados con recurso del recaudo de peajes pactado en el Acuerdo Conciliatorio, que no están dentro del cumplimiento del mencionado Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo acuerdo, deben ser transferidas a la Subcuenta Excedentes INCO de los recursos existentes en la subcuenta principal o de los recursos que disponga Autopistas de Santander S.A., que como fideicomitente, es el responsable del cumplimiento del Acuerdo por parte de la Fiduciaria” PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. - Que en subsidio de la pretensión anterior, se modifique el numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016 en el sentido de señalar que los saldos de la Subcuenta Principal se encontraban destinados pura y simplemente a la sociedad Autopistas de Santander S.A.” (Subrayas fuera del original). Ni el Acuerdo Conciliatorio, ni la providencia que lo aprobó, se ocuparon de los vicios que han sido alegados en el presente proceso y en tal virtud, ningún análisis o decisión se adoptó sobre el particular. Se advierte que no existe identidad entre el objeto de las pretensiones que han sido puestas a consideración de este Tribunal, con el objeto del Acuerdo Conciliatorio del 17 de noviembre de 2015, ni con el objeto de la providencia que lo aprobó. Tampoco existe identidad en la causa. Los hechos que sirvieron de fundamento ante los Tribunales de Arbitraje Nº 1 y Nº 2 guardaron relación con la ejecución del Contrato de Concesión, pues como se ha mencionado, en ellos se discutía el desequilibrio económico y la validez de las actas de entendimiento celebradas entre las partes, respectivamente, entre otros aspectos. Las consideraciones del Acuerdo Conciliatorio, así lo evidencian. Por su parte, los hechos que sirven de fundamento a la reforma de la demanda en este proceso, se refieren al Acuerdo Conciliatorio para la terminación 75 anticipada del Contrato de Concesión y los posteriores a él, de tal forma que se describen las circunstancias -incluidos los vicios que se imputan- que dieron origen a la suscripción del mencionado Acuerdo y lo ocurrido con posterioridad a su aprobación por parte del Tribunal Nº 1, tales como el proceso de reversión realizado por la Convocante una vez terminado el Contrato de Concesión y las actuaciones y actos administrativos, posteriores, que llevaron a la liquidación unilateral de dicho contrato, asuntos que no fueron planteados, ni estudiados, ni debatidos, ni objeto de decisión en los Tribunales Nº 1 y Nº 2 ni fueron materia de la Conciliación celebrada el 17 de noviembre de 2015.”
141. 148.Con base en los anteriores argumentos, el Tribunal, al decidir el recurso de reposición interpuesto contra el auto por virtud del cual avocó competencia, estimó que, frente a las referidas pretensiones de la Demanda Reformada no se configura la cosa juzgada que se alegó como excepción, conclusión que no ha variado al momento de emitir este laudo y por consiguiente quedará consignada en la parte resolutiva del mismo. b. Excepción de falta de competencia derivada de la “improcedencia del medio de control para las pretensiones cuarta y subsidiarias, quinta y subsidiarias” (i) Argumentos de la ANI
142. 149.Para el apoderado de la ANI, este Tribunal no tiene competencia para conocer de las pretensiones a través de las cuales se “ataca la eficacia y existencia del Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada del Contrato de Concesión N° 002 de 2006” pues no se encuentran enmarcadas dentro de “la celebración, ejecución o liquidación del contrato” a las que se refiere la cláusula compromisoria112.
143. 150.Adicionalmente expresa: “Ahora, si la pretensión del Concesionario era controvertir el Acuerdo Conciliatorio utilizando el término de 2 años establecido para ejercer el medio de control de controversias contractuales, debió objetar el Acuerdo dentro de dicho término, esto es, dentro de los dos años siguientes, y no esperar a que pasaran más de 3 años desde la aprobación del acuerdo por parte del Tribunal Arbitral para manifestar su desacuerdo con el Auto emitido por parte del Tribunal y por ende con el Acuerdo Conciliatorio, acudiendo de forma errada ante un tribunal arbitral que carece de competencia para conocer de dicha controversia, por encontrarse por fuera del ámbito de aplicación del Pacto arbitral, pues desborda las facultades allí conferidas.”113
144. 151.En su alegato de conclusión, el apoderado de la ANI hizo énfasis en que “la pretensión de nulidad, inaplicabilidad e ineficacia de una conciliación judicial administrativa no puede ser ventilada por la vía de las controversias contractuales, ni tampoco conforme al pacto arbitral pactado en el 112 Contestación de la Demanda Reformada, pág. 57. 113 Ibid. 76 Contrato de Concesión.”114 Lo anterior, puesto que, en su opinión, “es indispensable también analizar la actuación jurisdiccional, que es la que le da validez y vigencia a la Conciliación.”115
145. 152.Considera entonces que las pretensiones de “nulidad, inaplicabilidad e ineficacia de una providencia jurisdiccional, como lo es el AUTO que aprueba una conciliación en sede arbitral, como elemento integrante y fundante de la conciliación administrativa, no se encuentran dentro del marco de competencias del pacto arbitral del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, ni tampoco en las Controversias Contractuales, según el artículo 141 del CPACA, pues constituye el análisis de legalidad del ejercicio de la administración de justicia, que por ejemplo y según lo prevé la Ley 270 de 1996, podrían constituir las figuras del error judicial o el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, analizados en sede contencioso administrativa, por otra vía judicial, el medio de control de reparación directa.”116
146. 153.El apoderado de la ANDJE, por su parte, también basó el recurso de reposición interpuesto contra el auto por virtud del cual este Tribunal avocó competencia, en la inexistencia de una cláusula compromisoria en el Acuerdo Conciliatorio que permitiera ventilar las pretensiones relacionadas con la validez de este. (ii) Consideraciones del Tribunal
147. 154.En el auto por virtud del cual este Tribunal decidió sobre su competencia, consideró no demostrada esta excepción, análisis que no ha cambiado para este momento procesal, por lo cual resulta pertinente transcribirlo íntegramente a continuación: “(…) se estima que el alcance de dicha estipulación (se refiere a la cláusula compromisoria pactada en el Contrato de Concesión) resulta ser lo suficientemente amplio para que el Tribunal se encuentre plenamente habilitado para conocer de todas las pretensiones formuladas en la demanda reformada, pues todas ellas tienen que ver con divergencias surgidas entre las partes con ocasión de la “celebración, ejecución o liquidación de este contrato”, tal como expresamente se consagró en el pacto arbitral. Lo anterior, se predica incluso respecto de las pretensiones que hacen relación a la conciliación celebrada entre las partes, desde luego, relacionada con la celebración y ejecución del Contrato de Concesión Nº 002 de 2006, y con incidencia en la liquidación de este. A este respecto, nótese que la primera pretensión de la demanda de reconvención presentada por la ANI, se dirige a solicitar, precisamente, que se declare que “Autopistas de Santander S.A., desconoció lo pactado por las partes en el Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada del Contrato de Concesión N° 002 de 2006”, de manera que la oposición a la 114 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 8. 115 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 9. 116 Ibid. 77 competencia del Tribunal, que funda la ANI en que la cláusula compromisoria no se extiende a las controversias derivadas del acuerdo conciliatorio, resultaría contradictoria. En el presente asunto, se tiene que las dos partes han formulado pretensiones que tienen como origen o como objeto el acuerdo conciliatorio, conducta coincidente que para el Tribunal refuerza la conclusión de que la cláusula compromisoria se extiende a las controversias derivadas de este último, en cuanto se refiere a la “celebración, ejecución o liquidación del Contrato de Concesión 002 de 2006”, como quedó dicho.”
148. 155.Adicionalmente, al decidir el recurso de reposición interpuesto tanto por la ANI como por la ANDJE contra el auto por virtud del cual este Tribunal avocó competencia, se agregaron consideraciones que condujeron a confirmar la providencia impugnada y que ahora también constituyen fundamento para desestimar la excepción en estudio, por lo cual se transcriben a continuación (omitiendo las notas al pie): “(…) ni la ANI ni la ANDJE controvierten la existencia de cláusula compromisoria en el Contrato de Concesión; su impugnación se funda en la consideración de que no existe cláusula compromisoria en el Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión Nº 002 de 2006. El Tribunal considera que las partes eligieron como instrumento jurídico el Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo acuerdo del Contrato de Concesión Nº 002 de 2006, la cual estaba prevista en dicho contrato. A este respecto, en la contestación de la demanda reformada, afirma la ANI: ‘Es cierto, las partes suscribieron el documento denominado “Acuerdo Conciliatorio para la Terminación anticipada por mutuo acuerdo del contrato de concesión No 002 de 2015, el 17 de noviembre de 2015’ ‘La resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016, fue emitida por la ANI una vez agotada la etapa de liquidación bilateral, como se expuso en la respuesta al hecho anterior, procediendo en consecuencia a liquidar unilateralmente el Contrato de Concesión y de esta manera dar cumplimiento a lo establecido en el Acuerdo Conciliatorio; así mismo, en la resolución se estableció y reguló la destinación de las subcuentas de los recursos disponibles en el fideicomiso, así como la devolución y reversión de bienes’. Adicionalmente, en el contenido del Acuerdo Conciliatorio se establecieron parámetros para las actuaciones que después de la aprobación por el Tribunal de Arbitraje Nº 1 debían llevar a cabo las partes. De allí que existe la conexión explícita entre el Contrato y el Acuerdo: ‘19. Que acordando la terminación anticipada del contrato, se debe dar aplicación a lo previsto en la cláusula 49 del Contrato, la cual prevé lo siguiente: 78 El contrato se liquidará en los términos de los artículos 60 y 61 de la ley 80 de 1993. En el acta de liquidación se hará referencia a la devolución y reversión de los bienes que ha de realizarse de conformidad con la CLÁUSULA 50 de este contrato y a la destinación que habrá de darse a los recursos disponibles en las Subcuentas del Fideicomiso. Una vez se haya realizado la liquidación bilateral o unilateral del Contrato, de conformidad con lo señalado en los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993, INCO procederá a enviar a la Entidad Fiduciaria, copia del Acta de Liquidación, en la cual se señalará la destinación que la Fiduciaria deberá dar a los recursos disponibles en el Fideicomiso, la cual deberá ajustarse a lo previsto en el ANEXO 13’. (negrita fuera del texto) Al observar el contenido y las consideraciones de las resoluciones a través de las cuales la ANI llevó a cabo la liquidación unilateral del contrato, se tomaron elementos del Acuerdo y se hizo referencia a él permanentemente. ‘Que con el fin de lograr una solución a las controversias de los Tribunales No. 1 y No. 2, al igual que a los otros inconvenientes que presentaba el Contrato de Concesión, la ANI y el Concesionario suscribieron un Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo el 17 de noviembre de 2015, con fundamento a lo establecido en el numeral 47.10 de la cláusula 47 del contrato’. Así mismo, destaca la ANI en su escrito de contestación a la demanda reformada, la relación expresa que existe entre el Contrato de Concesión, el Acuerdo Conciliatorio y las Resoluciones: ‘En este punto es pertinente indicar que las actuaciones de la ANI para la expedición de las resoluciones No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 y No. 1545 de 19 de octubre de 2019, se hizo con observancia en el principio de buena fe contractual, ha actuado con observancia a lo expresamente pactado entre las partes, aplicando lo estipulado en el Acuerdo Conciliatorio sujeto a lo contenido en el Contrato de Concesión No 002 de 2006 y la ley en relación con las estipulaciones contractuales, diferencia del convocante que pretende que se reconozcan actuaciones que exceden lo pactado por las partes y que no van acorde con los preceptos contractuales pactados para tal efecto. No puede desconocer el concesionario lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada del contrato en lo que se refiere a la destinación de los recursos disponibles en el fideicomiso, así como lo relacionado con la devolución y reversión de bienes, menos cuando las estipulaciones fijadas en el Acuerdo Conciliatorio, que sirvió de sustento, además para la motivación de las resoluciones No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 y No. 1545 de 19 de octubre de 2019 son las pactadas en el Contrato de Concesión para aquello relacionado de la liquidación de este (…)’. De los anteriores apartados se observa que no puede entenderse que el Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada del Contrato de Concesión constituya un acto jurídico con contenido autónomo y totalmente independiente del Contrato de Concesión, pues su existencia se deriva de él y 117 Contestación de la Demanda Reformada, pág. 58. 79 constituye el desarrollo de su cláusula 47.10, se modificó su contenido y se acordaron algunos aspectos relacionados con su liquidación. El Acuerdo de Conciliación del 17 de noviembre de 2015, es en su contenido el desarrollo del Contrato de Concesión 002 de 2006. La conciliación fue el vehículo elegido por las partes para ejecutar o modificar algunos aspectos del Contrato de Concesión, de manera que las controversias surgidas del Acuerdo de Conciliación se enmarcan dentro del alcance de la cláusula compromisoria del Contrato 002 de 2006, que establece que son de competencia de la justicia arbitral las divergencias que surjan ‘con ocasión de la celebración, ejecución, terminación o liquidación de este contrato’.”
149. 156.Adicionalmente, en relación con la manifestación de la ANI sobre el alcance de la cláusula compromisoria para decidir pretensiones relacionadas con la validez del auto que aprobó la conciliación, basta mencionar que no se formuló ninguna petición respecto de tal providencia, por lo cual no hay lugar a efectuar un análisis adicional sobre la competencia.
150. 157.Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluyó entonces y lo reitera ahora, que la cláusula compromisoria contenida en el Contrato de Concesión le otorga habilitación suficiente para conocer de las pretensiones que hacen referencia al Acuerdo Conciliatorio por virtud del cual se convino la terminación anticipada de tal Contrato de Concesión. En consecuencia, no procede la excepción denominada “Falta de Competencia derivada de la improcedencia del medio de control para las pretensiones cuarta y subsidiarias y quinta y subsidiarias” c. Falta de competencia por “caducidad de la acción para impugnar el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión Nº 002 de 2006.” (i) Argumentos de la ANI
151. 158.En la Contestación de la Demanda Reformada, el apoderado de la ANI, en relación con la falta de competencia por la caducidad de la acción expresó: “… el Tribunal Arbitral profirió el Auto 65 Acta 77 de fecha 18 de febrero de 2016, razón por la cual es insólito que luego de más de 3 años, la aprobación del Acuerdo por parte del Tribunal sea refutada por parte de Autopistas de Santander S.A.”117
152. 159.Y más adelante reiteró: “si la pretensión del Concesionario era controvertir el Acuerdo Conciliatorio utilizando el término de 2 años establecido para ejercer el medio de control de controversias contractuales, debió́ objetar el Acuerdo dentro de dicho término, esto es, dentro de los dos años siguientes, y no esperar a que pasaran más de 3 años desde la aprobación de acuerdo por parte del Tribunal Arbitral para 118 Contestación de la Demanda Reformada, pág. 60. 80 manifestar su desacuerdo con el Auto emitido por parte del Tribunal y por ende con el Acuerdo Conciliatorio.”118 (ii) Consideraciones del Tribunal
153. 160.En la primera audiencia de trámite, este Tribunal no encontró configurada la caducidad alegada en la Contestación de la Demanda Reformada, y a ese respecto expresó: “Finalmente, en cuanto hace referencia a la caducidad de la acción, y de acuerdo con los elementos de juicio de los que dispone el Tribunal hasta este momento procesal, es posible concluir que ella no ha tenido lugar, puesto que la liquidación del Contrato de Concesión Nº 002 de 2006 se realizó a través de la Resolución 1434 del 26 de septiembre de 2016 y el recurso de reposición interpuesto en contra de dicho acto administrativo se decidió mediante la Resolución 1545 del 19 de octubre de 2016 -ejecutoriada el 20 de octubre de 2016-, y la demanda fue presentada el día 13 de marzo de 2018, esto es, dentro de la oportunidad señalada en el artículo 164-j-iv del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma en virtud de la cual el término de caducidad de dos (2) años se cuenta, en los contratos que requieran de liquidación ‘y esta sea efectuada unilateralmente por la administración, desde el día siguiente al de la ejecutoria del acto administrativo que la apruebe’.” (Se omiten notas al pie)
154. 161.De otra parte este Tribunal agregó: “Adicionalmente, los defectos que imputa la demanda al acuerdo conciliatorio guardan relación con ciertas imposiciones y con circunstancias que según el demandante podrían constituir vicios del consentimiento sobre los cuales, en este momento procesal no hay certeza de cuándo cesaron y que abren un interrogante sobre el momento en que debe iniciarse el conteo de la caducidad.”
155. 162.Adicionalmente, en el auto por virtud del cual se decidió el recurso de reposición contra el auto por virtud del cual el Tribunal avocó competencia, este Tribunal expresó: “En tales condiciones, la afirmación de la demandante en el sentido de que la fuerza “no ha cesado” no permite establecer de manera cierta el momento en que debe iniciarse el conteo del término de caducidad, por lo cual, con los elementos de juicio con que se cuenta en este momento procesal, el Tribunal no podría tener por demostrado que la acción impetrada se encuentra caducada. (…) En virtud de lo expuesto sobre la caducidad de la acción o del medio de control ejercido por Autopistas de Santander S.A., este Tribunal no la encuentra acreditada en este momento procesal, y por lo tanto se abstendrá de decretarla, sin perjuicio del pronunciamiento que sobre el particular haga en 81 el Laudo Arbitral, de acuerdo con las pruebas que confirmen o desvirtúen lo que hasta ahora se evidencia.”
156. 163.Frente a las alegaciones en relación con el momento en que cesó la “fuerza” presuntamente ejercida por la Demandada, para efectos de contabilizar la caducidad, corresponde al Tribunal determinar, con fundamento en las pruebas decretadas y practicadas, si la “presión”, “coacción” o “fuerza” alegada por la parte Convocante en la Demanda Reformada, efectivamente “no ha cesado” o en caso contrario cuándo cesó, asunto que se pasa a abordar.
157. 164.A este respecto se tiene que Autopistas de Santander manifestó que tal “presión”, “coacción” o “fuerza” deriva del procedimiento sancionatorio contractual adelantado en su contra por parte de la ANI, por lo que al respecto resulta pertinente tener en consideración las declaraciones de la señora Johana Jaramillo y del señor Gustavo Adolfo Rodríguez, pruebas que obran en este proceso.
158. 165.Así, la señora Johana Jaramillo, a la sazón gerente de la sociedad Autopistas de Santander manifestó en su declaración119: “DR. GALLEGO: La pregunta es, si usted sabe que había, si había o no varias opciones dentro de la problemática de este contrato para el mes de junio antes de la caducidad, si se habían planteado varias opciones entre las partes. SRA. JARAMILLO: Bueno entonces, en el mes de mayo se produjo, de mayo de 2015 se produjo un informe de la interventoría de la concesión solicitado por la Agencia Nacional de Infraestructuras y hubo un segundo informe por qué porque Autopistas de Santander cuando se defendió fue contundente en su defensa y la ANI tuvo que producir, a través de la interventoría, un segundo informe. Eso ocurrió en el mes de mayo de 2015. Ante esa amenaza de caducidad con las implicaciones que eso conlleva para cualquier empresa la Agencia Nacional de Infraestructura impuso unas condiciones al concesionario y era hay tres opciones de aquí o terminar el contrato anticipadamente, o cederlo, cuál era la otra poner a la otra terminación anticipada del contrato cederlo o darle continuidad al contrato, no, cederlo … había tres opciones ahora recordaré la otra. Esa situación se daba de manera que, si bien es cierto el proceso de caducidad inicio en mayo, o sea, la amenaza de caducidad a raíz de los informes que le comentó, pues el concesionario tenía que aceptar los condicionamientos de la Agencia Nacional de Infraestructuras para terminar el contrato o para cederlos y eso es lo que consta en las comunicaciones. Yo quisiera ver de todas maneras como dijo la doctora al final pues la comunicación que nos ponen de presente. (…) DR. GALLEGO: Pregunta No.
159. 4.Doctora Johana en la demanda de la sociedad que usted representa se ha manifestado, y me refiero a los hechos 119 La transcripción del interrogatorio de parte de la señora Johanna Jaramillo obra a folios 40 a 76 del Cuaderno de Pruebas No.
160. 11.(Énfasis añadido). 82 desde el 14 al 50, en que ese procedimiento sancionatorio que inició la Agencia en contra de la sociedad Autopistas de Santander era ... las palabras que contiene la demanda infundado, irregular, parcializado, sin garantías, abusivo, presionando, entre otros. Mi pregunta es puntual, frente a todos esos sentimientos que tenía … denunció a los funcionarios de la ANI o a la interventoría por el inicio irregular de ese procedimiento tan exótico como ustedes lo califican? SRA. JARAMILLO: No, no los denunciamos, y quiero aclarar, no eran sentimientos del concesionario eran hechos reales, para el momento, el informe de la interventoría que iba orientado a iniciar el procedimiento de caducidad, las obras nuestras iban en un avance por encima del 85% no se configuraban los elementos de hecho, ni de derecho para sustentar una iniciación de ese procedimiento. Ante la amenaza de caducidad, vuelvo y repito, como lo dije en la anterior pregunta eran … todos sabemos la caducidad es la muerte empresarial ahí no hay opción. Entonces la ANI puso unas condiciones para llevar a la terminación del contrato, el concesionario no tenía otra opción distinta de aceptarlas. Luego, no podía denunciar en esos momentos a los funcionarios porque la opción era la caducidad, que me declararan en la caducidad. Entonces las denuncias no se hicieron justamente porque yo estaba bajo esos condicionamientos para salvar la empresa y el grupo. Así fuera con la terminación anticipada, tenía que aceptar las condiciones impuestas por la ANI para evitar la muerte empresarial que era la caducidad. (…) DR. GALLEGO: Pregunta No.
161. 7.Séptima pregunta, usted ha insistido en que la ANI le exigió al concesionario y que la ANI le impuso al concesionario la terminación anticipada. Puede usted ilustrar al Tribunal como se materializaron esas exigencias o esas imposiciones? SRA. JARAMILLO: En la firma de la terminación anticipada del de noviembre de 2015. En el acuerdo para la terminación anticipada del contrato. Ahí se materializaron las condiciones están escritas allí. (…) DR. GALLEGO: Pregunta No.
162. 11.Sí señora. Doctora Johanna. Yo entiendo que usted no fue quien firmó el acuerdo conciliatorio, que fue la señora Olga Rodríguez, sin embargo, entiendo que usted ese acuerdo conciliatorio ... respecto de ese acuerdo conciliatorio usted le dio instrucciones a su apoderado, al doctor Chemás, de que lo presentará ante el juez natural del contrato, esto es, para su aprobación ante los Tribunales que estamos en curso. La pregunta puntual es ante esos Tribunales se denunció que este acuerdo había sido firmado bajo presión? SRA. JARAMILLO: No, no, porque justamente se trataba de un desarrollo del propio acuerdo para la terminación, eran procesos que debían continuarse con posterioridad a la terminación del contrato para desarrollos de esa terminación anticipada porque la caducidad todavía estaba vigente, además, no había cerrado el procedimiento de caducidad entonces se trataba de un desarrollo de las condiciones impuestas por la agencia en el contrato ... en la terminación anticipada. 83 (…) DR. ARRUBLA: Pregunta No.
163. 9.Pasó un tiempo entre la presentación y la sustentación de la propuesta ante el Tribunal y la aprobación del acuerdo de tres meses, durante este tiempo ustedes hicieron algún tipo de manifestación sobre las inconformidades que tenían con mismo acuerdo? SRA. JARAMILLO: No doctor por razones que mencionamos antes, se trataba como usted lo ha dicho, de un desarrollo, ese término era un desarrollo del acuerdo, eran actuaciones posteriores a la firma del acuerdo, porque la caducidad estaba vigente todavía entonces pues nosotros cumplíamos con la ejecución de esos desarrollos y procedimientos para la terminación anticipada. (…) DR. GONZÁLEZ: Gracias. Doctora Johanna, por favor informe al Tribunal, cuándo seso la amenaza, la intimidación a la que usted se ha referido en sus respuestas anteriores? SRA. JARAMILLO: La amenaza seso cuando Autopistas de Santander, déjeme un minuto yo pienso bien, cuando se cerraron todos los procedimientos posteriores a la terminación anticipada del contrato, se firmó la terminación anticipada y se llevaron a cabo las diligencias ante los Tribunales, posteriormente pues hubo la reversión y pues la liquidación unilateral. Y quiero aclarar pues que la amenaza era el tema de la caducidad como tal, en esos momentos que mencionó cuando ya la revisión se hizo y se liquidó unilateralmente el contrato pues ya se cerró la amenaza de caducidad, por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura frente al concesionario Autopistas de Santander. DR. GONZÁLEZ: Con posterioridad a la suscripción del contrato, del acuerdo de terminación anticipada, hubo algunos hechos objetivos de los cuales usted podría derivar que esa amenaza continuó? SRA. JARAMILLO: Claro porque el acuerdo conciliatorio, el acuerdo de terminación anticipada se firmó en noviembre del 2015, pero entonces la caducidad todavía no se había cerrado, de hecho, la Agencia Nacional de Infraestructura tardó en cerrarlos si memoria no me falla fue en el primer semestre del 2016, previas unas comunicaciones por parte de la concesión pues solicitándole el cierre del proceso, del procedimiento, porque nosotros ya habíamos cumplido con la reversión y demás.”
164. 166.Por su parte, el señor Gustavo Adolfo Rodríguez manifestó en su declaración120: “DRA. ORTIZ: Usted acaba de decir agosto y septiembre, puede precisar al Tribunal de qué año? DR. RODRÍGUEZ: De 2015, estos ya son todos hechos del 2015, entonces en el 2015 en septiembre a principios se presenta la propuesta y durante el mes de septiembre pues hubo diversas reuniones en las que se discutieron los imput 120 La transcripción de la declaración del señor Gustavo Adolfo Rodríguez obra a folios 204 a 287 del Cuaderno de Pruebas No.
165. 11.(Énfasis añadido). 84 del modelo, los costos del opex, del capex y manifestaron que debíamos incorporar unas condiciones que finalmente fueron aceptadas en esa propuesta de modelo financiero, fueron incorporadas en esa propuesta de modelo financiero y teníamos la legítima confianza de estará frente a una solución definitiva y de hecho se redactaron los documentos y el equipo jurídico de la ANI con el equipo jurídico de Autopistas de Santander, en una constante comunicación fluida que no había sucedido en el pasado hasta el 12 de noviembre cuando fuimos ya prácticamente a firmar el documento y en las horas de la mañana fui llamado al despacho del doctor Germán Córdoba y me manifiesta que no continuaba el proceso de negociación para el otrosí y continuar con el contrato y que debía ser la terminación de mutuo acuerdo bajo las condiciones que él manifestó y que están en el documento que ellos habían elaborado para tal propósito o que de lo contrario imponían la caducidad toda vez que ya tenían redactada la resolución de caducidad, el acto administrativo de que declaraban la caducidad e inmediatamente al día siguiente simplemente hacían la audiencia y la imponían. Fue una situación bastante compleja en donde no hubo alternativa diferente de autorizar la firma, autorizar a la doctora Johanna Jaramillo para que firmara el documento que había elaborado la ANI, ese documento no lo podía firmar, no lo podía firmar el la doctora Jaramillo sino mi hermana que en ese momento se encontraba fuera del país y ese era un puente. Entonces lo que dijo el doctor Córdoba no me acuerdo si estaba la doctora Andrea Vera y no sé quién más del equipo jurídico, no recuerdo es que lo suscribiera la doctora Johanna y lo guardaban en custodia hasta que llegara mi hermana y firmara otro documento el fin de semana y se lo entregáramos el martes siguiente. De hecho nunca nos entregaron a nosotros copia de ese documento, no lo permitieron, nunca tuvimos acceso a cuestionar o validar o nada de la redacción, simplemente ese era el documento que habían elaborado y nosotros autorizamos la suscripción del mismo porque la disyuntiva era o se firma o decretamos la caducidad y la caducidad tenía unas consecuencias que no terminé de mencionar anteriormente. (…). (…) DR. GALLEGO: Correcto, usted le dijo al Tribunal en otra de las respuestas, a la pregunta de la doctora Ingrid, usted les dijo que se había firmado ese acuerdo y que ese acuerdo, usted se había desentendido del desarrollo de ese acuerdo hacia el futuro. SR. RODRÍGUEZ: Sí porque, la principal preocupación que nosotros teníamos ante la disyuntiva que nos habían planteado, eran las, era evitar que nos fuera aplicada la caducidad y para nosotros teníamos la certeza que firmado el acuerdo, pues terminaba el contrato y terminado el contrato pues moría en la caducidad, en la caducidad no se puede aplicar sino en la vigencia del contrato, entonces nosotros optamos en esa disyuntiva por eso precisamente para tener la certeza de que la caducidad se acababa y de ahí para adelante que pasaba con los Tribunales, ya estaba, inscribimos el contrato en las condiciones en que la ANI nos lo presentó. 85 DR. GALLEGO: A ver si me quedo claro, usted me acaba de decir que suscrito el acuerdo la caducidad se acababa? SR. RODRÍGUEZ: Para nosotros en teoría sí, porque es que he terminado el contrato, a ver, yo estudié derecho y terminé en 1.984 pero nunca lo he ejercido, entonces, pero lo que de los principios generales y estamos de acuerdo que, pues la caducidad es, vive y subsiste en tanto el contrato esté vigente y terminado el contrato, pues no hay caducidad. (…) DR. GONZÁLEZ: Gracias señora presidente. Usted se sintió presionado para firmar el acuerdo conciliatorio para la terminación del contrato de concesión? SR. RODRÍGUEZ: No doctor González, nosotros teníamos la disyuntiva por la cual nosotros autorizamos a la representante legal para que lo suscribiera, porque precisamente teníamos certeza de que suscrito el acuerdo de terminación pues se terminaba el contrato y en consecuencia se tenía que terminarse el proceso de caducidad.”
166. 167.De las pruebas anteriores, concluye el Tribunal que la disyuntiva, presión, coacción o fuerza que alega la Demandante, derivada del procedimiento administrativo sancionatorio contractual adelantado en su contra por parte de la ANI, efectivamente cesó, bajo la certeza de que terminado el Contrato de Concesión terminaría el procedimiento sancionatorio.
167. 168.Tal certeza se consolidó con la aprobación del Acuerdo Conciliatorio por parte del tribunal que estaba conociendo el respectivo proceso.
168. 169.En efecto, aunque el Acuerdo Conciliatorio fue suscrito el día 17 de noviembre de 2015, en su texto se plasmó, expresamente, que el Contrato de Concesión terminaría a partir de la “aprobación del presente acuerdo por parte del Tribunal No. 1.”
169. 170.Dicha aprobación, efectivamente, se verificó mediante Auto del 18 de febrero de 2016121, notificado en estrados y contra el cual no se interpuso recurso alguno, quedando debidamente ejecutoriado, con lo cual se terminó en forma anticipada el Contrato de Concesión y, por consiguiente se entiende que cesó el riesgo de la declaratoria de caducidad de este.
170. 171.Lo anterior, a pesar de que el procedimiento administrativo sancionatorio relacionado con la eventual declaratoria de caducidad del Contrato de Concesión solo culminó mediante Auto del 4 de abril de 2016, proferido por el Presidente de la ANI122.
171. 172.En cualquier caso, habida consideración de que, como se verá más adelante, el Tribunal considera que la acción incoada a través de este proceso arbitral es la de controversias contractuales regulada en el CPACA, y que el término de caducidad de la misma se cuenta a partir de la ejecutoria de la 121 Cuaderno de Pruebas No. 10, Folios 387 y ss. 122 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 201 y ss. 86 Resolución 1545 del 19 de octubre de 2016 (en adelante, “Resolución 1545 de 2016”)123, por virtud de la cual se decidió la reposición contra la resolución que liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión, fecha posterior, tanto a la aprobación del Acuerdo Conciliatorio, como a la de la culminación del procedimiento administrativo sancionatorio de caducidad, la decisión acerca de si la fuerza alegada cesó en uno u otro momento no resulta trascendente.
172. 2.La caducidad de las nuevas pretensiones formuladas en la Demanda Reformada, propuesta en el alegato de conclusión de la ANI y de la ANDJE a. Argumentos de la ANI y de la ANDJE
173. 173.La ANI en su alegato de conclusión afirmó que la caducidad alegada en la Contestación de la Demanda Reformada “se refuerza frente a todas las pretensiones formuladas como nuevas en el escrito de reforma a la demanda.”124
174. 174.Lo cierto es que en sus alegaciones finales, la ANI plantea una caducidad originada por un motivo diferente del aducido como fundamento de la excepción propuesta en la Contestación de la Demanda Reformada.
175. 175.En efecto, en la Contestación de la Demanda Reformada, alegó la caducidad de todas las pretensiones por considerar que la demanda debía haberse presentado dentro de los dos años contados a partir de la celebración del Acuerdo Conciliatorio.
176. 176.En cambio, en su alegato de conclusión considera que la caducidad se configura exclusivamente respecto de las nuevas pretensiones contenidas en la Demanda Reformada, puesto que reconoce que las “pretensiones de la demanda inicial fueron radicadas oportunamente, inclusive antes del vencimiento del término de caducidad de la acción, prevista para el 22 de octubre de 2018”125, fecha que surge de contar los dos años a partir de la fecha en que quedó ejecutoriada la Resolución 1545 de 2016, por virtud de la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 1434 de 2016, que liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión, en lugar de contar los dos años desde la celebración del Acuerdo Conciliatorio, como había afirmado en la Contestación de la Demanda Reformada.
177. 177.Plantea entonces la ANI en su alegato de conclusión que “… el 11 de marzo de 2019, ASSA radica su reforma incluyendo nuevas pretensiones a las radicadas previamente el 13 de marzo de 123 Dicha resolución fue notificada personalmente a la representante legal de Autopistas de Santander, Johana Jaramillo Severino y quedó en firme el día 20 de octubre de 2016. Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 85 reverso. 124 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 10. 125 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 14. 87 2018, es decir, cuatro (4) meses y diecinueve (19) días, después de fenecido el término de caducidad.”126
178. 178.Y advierte a continuación que “para los efectos del conteo de la oportunidad de las pretensiones incluidas en una reforma de una demanda, es necesario verificar que la inclusión de nuevos elementos se realice dentro del término de caducidad de la acción, so pena de que deban ser desestimadas dichas pretensiones.”127
179. 179.Como sustento de su afirmación, la ANI citó la providencia del Consejo de Estado del 7 de diciembre de 2017, de la cual, entre otros apartes destacó el siguiente: “Como corolario de lo señalado la jurisprudencia de esta Sección se unifica en el sentido de que toda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se puede ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia, período que sólo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continua hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presente en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que ésta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía re formulación del libelo introductorio.”128
180. 180.De lo anterior, concluye la ANI en su alegato “que las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta, primera subsidiaria de la cuarta, segunda subsidiaria de la cuarta, quinta, subsidiaria de la quinta, sexta, séptima, octava, novena, primera subsidiaria de la novena, segunda subsidiaria de la novena, undécima, duodécima, subsidiaria de la pretensión duodécima, décimo tercera, décimo quinta y décimo sexta, de la reforma a la demanda se encuentran caducadas, pues se formularon por fuera del término de oportunidad previsto en la Ley, y la radicación de la demanda inicial no interrumpió ni suspendió el término de caducidad, para todas las pretensiones que pudiera imaginar con posterioridad la Convocante.”129
181. 181.Desde otro punto de vista, el apoderado de la ANI sostiene que la afirmación de la parte Demandante al pronunciarse sobre el recurso de reposición formulado por la ANI y la ANDJE contra el auto por virtud del cual este Tribunal avocó competencia, en el sentido de que “la fuerza” que entendía ejercida sobre su representada “no ha cesado”, no puede entenderse como una circunstancia que modifica la contabilización del plazo para presentar la demanda.
182. 182.A este respecto afirma que “la regla principal en lo atinente a los términos de caducidad de las acciones es que éstos son perentorios e improrrogables y que, además, corren objetivamente y de 126 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 14. 127 Ibid. 128 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 15. 129 Ibid. 88 manera ininterrumpida. Así, la caducidad opera de pleno derecho, por la sola omisión en el deber de presentar la demanda, sin tener en cuenta la situación subjetiva de los titulares de la acción.”130
183. 183.El apoderado de la ANDJE, por su parte, también solicitó al Tribunal en su alegato de conclusión, que “declare probada la excepción de prescripción en relación con las pretensiones tercera y siguientes del grupo de pretensiones relativas a la supuesta imposición de la renuncia a la aplicación de la fórmula prevista para el cálculo de la compensación anticipada y del monto de la compensación acordada, ya que para la fecha de presentación de la demanda reformada ya habían transcurrido más de dos años desde la fecha de celebración del Acuerdo Conciliatorio y de la audiencia en la cual se aprobó dicho Acuerdo por parte del Tribunal Arbitral.”131 b. Argumentos de Autopistas de Santander en su alegato de conclusión frente a la nueva caducidad alegada
184. 184.Afirma la Demandante que esta excepción “tiene asiento en algunos muy discutibles pronunciamientos del Consejo de Estado, proferidos en relación con las normas de CCA.”132
185. 185.Hace énfasis en que no existe norma alguna en el CPACA que disponga que respecto de las nuevas pretensiones contenidas en la reforma de la demanda deba contabilizarse la caducidad.
186. 186.Igualmente destaca que la regulación de la caducidad corresponde exclusivamente al legislador y éste ejerció su competencia al expedir el CPACA y el CGP.
187. 187.En este orden de ideas, enfatiza que “la caducidad de las acciones o medios de control fueron reguladas (sic) por el Legislador en el Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo a través del artículo 164.”133
188. 188.Reitera que el artículo 164 “regula en forma integral lo referente al término de caducidad de las acciones ordinarias contencioso administrativas, no establece que este término deba verificarse en el caso de la reforma de la demanda cuando se adicionan nuevas pretensiones, ni establece ningún restricción o limitación para la reforma de la demanda.”134
189. 189.Destaca de nuevo que “el Legislador, único con competencia para hacerlo, no estableció ni extendió el término de caducidad de la acción a las pretensiones que se adicionen a través de la figura de reforma de la demanda.”135 130 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 16. 131 Alegato de Conclusión de la ANDJE, pág. 13. 132 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 242. 133 Ibid. 134 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 243. 135 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 243. 89
190. 190.Agrega que el artículo 173 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que regula la reforma de la demanda, no estableció ninguna limitación en cuanto al término de caducidad de la acción para formular nuevas pretensiones a través de la reforma de la demanda.
191. 191.Señala que “el único término de caducidad que contiene el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo para la reforma de la demanda se refiere específicamente a la acción electoral”, pues en el artículo 278 del CPACA se establece que “podrán adicionarse cargos contra el acto cuya nulidad se pretende siempre que no haya operado la caducidad …”136
192. 192.A este respecto destaca que se trata de una restricción legal que la Corte Constitucional validó con fundamento en que existe expreso respaldo en el artículo 237, numeral 7 y en el artículo 264 de la Carta.
193. 193.Reitera que “a diferencia de la acción electoral, el artículo 173 del CPACA, norma que específicamente regula la reforma de la demanda para las demás acciones (contractual, reparación directa, restablecimiento del derecho, etc.), permite en el numeral 2. de forma expresa que la reforma comprenda la adición de las pretensiones, sin restringir ni imponer ningún término o plazo de caducidad para ello.”137
194. 194.Señala de nuevo que “es absolutamente claro que el Legislador es el único constitucionalmente habilitado para regular y disponer la forma de ejecución material del acceso a la administración de justicia, lo que incluye introducir limitaciones a dicho derecho, pero en forma racional, con sujeción al ordenamiento constitucional y consultado el espíritu y las finalidades de la ley. En ese orden de ideas, cuando el Legislador ha establecido con base en todas las consideraciones señaladas los términos de caducidad y las condiciones para la reforma de la demanda, ninguna otra autoridad puede, sin con ello vulnerar la Constitución y la Ley, ir más allá para aplicar limitaciones no establecidas por el Legislador. Eso minaría completamente la seguridad jurídica porque equivaldría a fallar prescindiendo de las reglas constitucionales generales.”138
195. 195.Agrega la Demandante que “[e]stando adscrita esa competencia y habiendo desarrollado el Legislador de forma integral y completa los términos de caducidad de las acciones y los alcances y limitaciones de la reforma de la demanda -tanto en el CPACA como en el CGP-, sin observarse vacíos, la no limitación o sujeción de la adición de pretensiones a que no haya operado la caducidad no puede considerarse que obedece a un vacío o a un olvido del Legislador que permita al interprete llenarlo.”139 136 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 245. 137 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 246. 138 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 248. 139 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 251. 90
196. 196.Expresa que “no actúa constitucionalmente habilitado el Juez que, por la vía de interpretar, adiciona restricciones o limitaciones atinentes al ejercicio de acción, reduce o afecta las instituciones procedimentales, porque en tal caso, en lugar de ejercer una potestad propia, está vulnerando de varias maneras la Constitución y la Ley.”140
197. 197.De otra parte afirma que “tratándose de un proceso arbitral, este se rige, a partir de la radicación de la convocatoria, por la Ley 1563 de 2012, norma especial esta que reenvía a las disposiciones del Código General del Proceso cuya normativa regula el arbitraje una vez es presentada la convocatoria. En ese orden de cosas, la reforma de la demanda no se rige ni por el CCA ni por el CPACA sino por las disposiciones del CGP que, al igual que las del CPACA, tampoco tienen limitaciones en el sentido de que no hubiere operado la caducidad en relación con las nuevas pretensiones que se adicionen en la reforma de la demanda.”141
198. 198.Luego de hacer una extensa disertación sobre la diferencia entre caducidad y prescripción, la Demandante concluye que “en un recto entendimiento, las pretensiones que se adicionen a la reforma de la demanda, en tanto no constituyen el ejercicio de una acción, no se encuentran sujetas a la caducidad que es el fenómeno que afecta la acción, la cual ya fue ejercida por el actor al presentar demanda. Estas nuevas pretensiones que se adicionen están sujetas a que no hubieren prescrito los derechos que se reclaman a través de las mismas.”142 c. Consideraciones del Tribunal en relación con la caducidad respecto de las pretensiones formuladas en la Demanda Reformada, no contenidas en la Demanda inicial. (i) Síntesis de los antecedentes relevantes
199. 199.A fin de determinar si se configuró la caducidad de la acción para promover las nuevas pretensiones contenidas en la Demanda Reformada, el Tribunal considera pertinente sintetizar los antecedentes relevantes, como sigue:
200. 200.El 26 de abril de 2017, Autopistas de Santander presentó demanda, ante el Tribunal Administrativo de Santander, en contra de la ANI, en ejercicio del medio de control de controversias contractuales.
201. 201.Dicha demanda fue admitida mediante Auto del 30 de agosto de 2017, en contra del cual la ANI interpuso recurso de reposición, alegando cláusula compromisoria y, en consecuencia, falta de competencia del Tribunal Administrativo.
202. 202.Al referirse al recurso interpuesto, el Tribunal, en el Auto del 7 de febrero de 2018, sostuvo: 140 Ibid. 141 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 251. 142 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 265. 91 “El apoderado de la parte demandada presentó su recurso de reposición afirmando que el despacho judicial, en la providencia recurrida, omitió tener en cuenta aspectos fácticos y jurídicos, que dan lugar a que sea revocado el auto que admitió la demanda. Aduce que la parte demandante pretende que se declare la nulidad de los actos administrativos proferidos por la demanda (sic) con ocasión del contrato de concesión No. 002 de 2007 (sic). Concretamente pretende la nulidad de la Resolución 1436 del 26 de septiembre de 2016 “Por medio de la cual la Agencia Nacional de Infraestructura liquidó unilateralmente el contrato de concesión No. 002 de 2006 – Zona Metropolitana de Bucaramanga”, así como del numeral tercero de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016 “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 1434 del 26 de septiembre de 2016”.143
203. 203.El Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 7 de febrero de 2018, revocó el auto admisorio, en su lugar decidió rechazar la demanda con fundamento en la existencia de la cláusula compromisoria estipulada en el Contrato de Concesión. En la referida providencia se afirma: “Así las cosas, respecto del estudio de las controversias suscitadas por el contrato de concesión suscrito entre las partes, en el cual se incluyó la mencionada cláusula compromisoria, es claro que esta Corporación, carece de jurisdicción para conocer del asunto, razón por la cual se repone el auto de fecha 30 de agosto de 2017 que admitió la demanda y en consecuencia se procederá a rechazar la demanda por corresponder el asunto a la jurisdicción arbitral, teniendo lo pactado en la cláusula 57 y siguientes del contrato de concesión 02 de 2006”.144
204. 204.En este proceso arbitral no obra la demanda presentada ante el Tribunal Administrativo de Santander.
205. 205.El 13 de marzo de 2018, la parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó demanda arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, formulando las siguientes pretensiones principales: “PRIMERA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI violó la ley y desconoció lo pactado en el Contrato de Concesión No. 002 de 2016 y en el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo de dicho Contrato, al disponer, mediante la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 modificada por la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016, que los excedentes de la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo del Contrato de Concesión No. 002 de 2016 debían ser transferidos a la Subcuenta Excedentes INCO de dicho Patrimonio Autónomo 143 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 92 y ss. 144 Ibid. 92 como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2006. SEGUNDA.- Que se declare que Autopistas de Santander S.A. es titular de los excedentes existentes en la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 para el momento en que se efectuó la liquidación unilateral de dicho Contrato. TERCERA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se dejen sin efecto las Resoluciones de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 y No. 1545 del 19 de octubre de 2016, en lo referente a la destinación que en las mismas se ordena de los excedentes de la Subcuenta Principal del Patrimonio Autónomo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006. CUARTA.- Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI violó la ley y desconoció lo pactado en el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y en el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo de dicho Contrato, al imponer a Autopistas de Santander S.A., mediante la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 modificada por la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016, la obligación de entregar la documentación del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y los expedientes prediales conforme a la normativa del Archivo Nacional y al Sistema de Gestión de Calidad de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. QUINTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de las anteriores pretensiones, se declare que Autopistas de Santander S.A. no se encuentra obligada a entregar la documentación del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y los expedientes prediales conforme a la normativa del Archivo Nacional y al Sistema de Gestión de Calidad de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. SEXTA.- Que como consecuencia de la prosperidad de la anterior pretensión, se dejen sin efectos las Resoluciones de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 y No. 1545 del 19 de octubre de 2016, en los referente a la obligación que le imponen a Autopistas de Santander S.A. de entregar la documentación del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y los expedientes prediales conforme a la normativa del Archivo Nacional y al Sistema de Gestión de Calidad de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. SEPTIMA.- Que se condene a la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho.”
206. 206.El 3 de julio de 2018, este Tribunal admitió la demanda, ordenó la notificación personal del respectivo auto a la parte Demandada, al Ministerio Público y a la ANDJE y ordenó correr el correspondiente traslado. 93
207. 207.El 11 de marzo de 2019, la parte Convocante, Autopistas de Santander, presentó la Demanda Reformada145, formulando las siguientes pretensiones principales: “PRETENSIONES RELATIVAS A LA IMPOSICIÓN DE LA RENUNCIA A LA APLICACIÓN DE LA FÓRMULA PREVISTA PARA EL CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN ANTICIPADA DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 002 de 2006 PRIMERA.- Que se declare que el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 establecía en su cláusula 48.1. las fórmulas para cuantificar la compensación por la terminación anticipada del Contrato de Concesión. SEGUNDA.- Que se declare que el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 terminó en forma anticipada por mutuo acuerdo. TERCERA.-. Que se declare que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI violó la ley y desconoció el Contrato de Concesión No. 002 de 2006, al imponer a la sociedad Autopistas de Santander S.A. la renuncia a la aplicación de las fórmulas establecidas en la cláusula 48.1 del Contrato para el cálculo de la compensación por la terminación anticipada del mismo y, en su lugar, fijar como compensación una suma de dinero significativamente menor a la resultante de aplicar la fórmula prevista en el Contrato. CUARTA.- Que como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de las siguientes cláusulas del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, de fecha 17 de noviembre de 2015: i) Cláusula sexta parcialmente en cuanto dispone que: “Las partes acuerdan que para efectos de determinar la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, no darán aplicación a la fórmula prevista en el numeral 48.1 de la Cláusula
208. 48.En este sentido las partes acuerdan que con la suma de $108.781.410.385, 54 el CONCESIONARIO queda compensado por la terminación y de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, decisión sobre la cual no serán procedentes revisiones, ajustes o reconocimientos económicos adicionales a favor de ninguna de las partes” y, ii) Cláusula séptima. QUINTA.- Que se declare la nulidad parcial del numeral primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 por medio de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 en cuanto a la suma que allí se indica como valor de la compensación por terminación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y que está consignado en el cuadro de “valor pagado”. 145 Folios 350 a 433 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente. 94 SEXTA.- Que se establezca el valor de la compensación por la terminación anticipada de conformidad con lo establecido en la cláusula 48.1 del Contrato de Concesión No. 002 de 2006. SEPTIMA.- Que se tenga la suma pagada por parte de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI en desarrollo del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, de fecha 17 de noviembre de 2015, como un abono al valor de la compensación que por terminación anticipada resulte de aplicar lo dispuesto en la cláusula 48.1 del Contrato de acuerdo con la pretensión anterior. OCTAVA.- Que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI a pagar a favor de la sociedad AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. la diferencia existente entre el valor que resulte de aplicar lo dispuesto en la cláusula 48.1 del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y el valor que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA- ANI efectivamente pagó en desarrollo del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, de fecha 17 de noviembre de 2015. NOVENA- Que las sumas a que hace referencia la anterior pretensión se paguen con adición de intereses moratorios liquidados a la máxima tasa legalmente permitida, desde el momento en que se profiera el Laudo Arbitral. PRETENSIONES RELATIVAS A LA DESTINACIÓN DE LOS SALDOS EXISTENTES EN LA SUBCUENTA PRINCIPAL DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO AL MOMENTO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN No. 002 DE 2006 DÉCIMA.- Que se declare la nulidad parcial de los siguientes apartados del numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016: “* El saldo de la subcuenta principal será destinado a Autopistas de Santander S.A. una vez Fiduciaria Bancolombia y las partes verifiquen el cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo. Específicamente lo referente al pago de Intereses Bancarios y el traslado de los recursos de peaje descritos”. (…) “PARÁGRAFO: El valor de los pagos realizados con recursos del recaudo de peajes pactado en el Acuerdo Conciliatorio, que no están dentro del cumplimiento del mencionado Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo Acuerdo, deben ser transferidos a la Subcuenta Excedentes INCO de los recursos existentes en la subcuenta principal o de los recursos que disponga Autopistas de Santander S.A., que como fideicomitente, es el responsable del cumplimiento del Acuerdo por parte de la Fiduciaria” 95 PRETENSIONES RELATIVAS A LA ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN Y EXPEDIENTES PREDIALES DE CONFORMIDAD CON LA NORMATIVA DEL ARCHIVO NACIONAL UNDÉCIMA.- Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI trasgredió la ley y desconoció lo pactado en el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y en el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo de dicho Contrato al imponer a Autopistas de Santander S.A. mediante la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016, modificada por la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016, la obligación de entregar la documentación de la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 conforme a la Ley 594 de 2000. DUODÉCIMA.- Que como consecuencia de la anterior pretensión, se declare la nulidad parcial del numeral quinto de la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 y de los numerales segundo y quinto de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016 de la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, mediante los cuales se impuso a Autopistas de Santander S.A. la obligación de entregar la documentación del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 en los términos de la Ley 594 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de las mencionadas resoluciones. DECIMOTERCERA.- Que se declare que AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. revirtió a satisfacción de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI toda la documentación referente a la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2006. DECIMOCUARTA.- Que se condene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho. DECIMOQUINTA: Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI a dar cumplimiento inmediato al Laudo Arbitral que se profiera. DECIMOSEXTA: Que se ordene a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI reconocer a AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. sobre las sumas de la condena que se imponga intereses moratorios a partir de la ejecutoria del Laudo Arbitral en los términos de ley.”
209. 208.El día 18 de marzo de 2019, este Tribunal admitió la Demanda Reformada formulada por Autopistas de Santander y ordenó correr el respectivo traslado146. 146 Folios 437 a 440 del Cuaderno Principal No. 1. 96
210. 209.El 22 de marzo de 2019, el apoderado de la parte Convocada presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de la Demanda Reformada147. Dicho recurso se fundamentó en que, a juicio del recurrente, los requisitos de indicar la cuantía y efectuar el juramento estimatorio, en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, no se encontraban cumplidos. El recurso no hizo referencia a la caducidad de la acción.
211. 210.La parte Demandante descorrió el traslado del referido recurso de reposición148 y el 4 de abril de 2019 el Tribunal resolvió el recurso confirmando el auto admisorio de la Demanda Reformada149.
212. 211.El 23 abril de 2019, la parte Convocada presentó escrito de Contestación de la Demanda Reformada en la cual formuló excepciones de mérito y objeción al juramento estimatorio150. (ii) La acción a través de la cual se plantearon las pretensiones de la Demanda inicial y su reforma
213. 212.En vista de que el apoderado de la ANDJE ha afirmado en su alegato de conclusión que la acción a través de la cual se ha planteado el presente proceso es la prevista en el artículo 900 del Código de Comercio y, en cambio, tanto la Demandante como la ANI se han referido a la acción de controversias contractuales regulada en el CPACA, debe el Tribunal definir esta cuestión, puesto que tiene implicaciones para decidir sobre la caducidad alegada.
214. 213.En efecto, la ANDJE en su alegato de conclusión afirmó151: “La Ley 80 de 1993 no regula particularmente nada en relación con la prescripción de la acción de anulabilidad por fuerza como vicio del consentimiento, por lo que habrá de estarse a las normas mercantiles o civiles que regulen la materia. Las normas llamadas a regular el contrato de concesión para la construcción de obra pública son las comerciales, precisamente en virtud de la naturaleza del contrato. El numeral 15 del artículo 20 del Código de Comercio dispone que serán mercantiles los contratos cuyo objeto sean las obras y construcciones. Adicionalmente, el artículo 21 del mismo Código señala que ‘serán mercantiles todos los actos de los comerciantes relacionados con actividades o empresas de comercio, y los ejecutados por cualquier persona para asegurar el cumplimiento de obligaciones comerciales.’ Finalmente, el artículo 22 establece que, ‘si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial.’ En consecuencia, el Contrato de Concesión y el Acuerdo Conciliatorio relacionado con la terminación de dicho contrato son mercantiles, por relacionarse con obras y construcción y celebrarse con el fin de cumplir las 147 Folios 443 a 450 del Cuaderno Principal No. 1. 148 Folios 452 a 456 del Cuaderno Principal No. 1. 149 Folios 457 a 465 del Cuaderno Principal No. 1. 150 Folios 466 a 505 del Cuaderno Principal No. 1. 151 Alegato de Conclusión de la ANDJE, pág. 11. 97 obligaciones allí previstas. En todo caso, al ser Autopistas de Santander una sociedad comercial que celebró contratos relacionados con el cumplimiento de sus obligaciones mercantiles, la naturaleza de los contratos es también comercial y se regula por las reglas mercantiles del Código de Comercio y demás normas aplicables. Por su parte, el artículo 900 del Código de Comercio regula expresamente la acción de anulabilidad por el vicio del consentimiento de fuerza y el término de prescripción aplicable: ARTÍCULO
215. 900.Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil. Esta acción sólo podrá ejercitarse por la persona en cuyo favor se haya establecido o por sus herederos, y prescribirá en el término de dos años, contados a partir de la fecha del negocio jurídico respectivo. Cuando la nulidad provenga de una incapacidad legal, se contará el bienio desde el día en que ésta haya cesado.”
216. 214.La ANI, en su alegato de conclusión, sostiene que el medio de control es la acción de controversias contractuales y, en consecuencia, el término de caducidad es de dos años contados a partir de la ejecutoria de la Resolución 1545 de 2016 que decidió el recurso de reposición contra la resolución por virtud de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión, en los siguientes términos152: “Es importante la aclaración, en el sentido que aun cuando la competencia para dirimir la presente controversia radica en cabeza del Tribunal, las normas aplicables para definir la oportunidad de la acción es el CPACA, teniendo en cuenta que el medio de control que se tomaría como referencia es el de controversias contractuales, a la luz del artículo 141 de la norma en revisión. (…) Conforme lo anterior y lo que precisó el Tribunal se tiene que, el Acto administrativo por la cual la Convocada liquidó unilateralmente el Contrato se emitió el 26 de septiembre de 2016, que ésta fue recurrida por la Convocante, siendo confirmada mediante la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016, quedando ejecutoriada el 20 de octubre de 2016, por lo que el conteo de los 2 años, para efectos de la caducidad, inició a correr el viernes 21 de octubre de 2016, venciendo el lunes 22 de octubre de 2018, teniendo en cuenta que el 21 de octubre fue un domingo.” 152 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 11. 98
217. 215.De manera coincidente, la Demandante en su alegato de conclusión afirmó: “el medio de control ejercido por Autopistas de Santander S.A fue el de controversias contractuales, como medio procedente para impugnar el Acuerdo Conciliatorio.”153
218. 216.A este respecto, es pertinente tener en cuenta que el juez natural de las controversias derivadas del contrato estatal es el contencioso administrativo, sin embargo, el ordenamiento jurídico permite a las partes—en ejercicio de la autonomía de la voluntad— habilitar a los árbitros para efectos del estudio, conocimiento y decisión de las controversias circunscritas a un caso concreto.
219. 217.De acuerdo con lo sostenido por el Consejo de Estado, por considerarse el arbitraje un verdadero equivalente jurisdiccional, el medio de control que se ejerce ante los tribunales arbitrales, tratándose de asuntos relativos a la contratación estatal, no es otro que el de controversias contractuales—actualmente consagrado en el artículo 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo154—, con todas sus características y especificidades, incluido el respectivo término de caducidad.
220. 218.Sobre el particular, dicha Corporación ha señalado: i) “[E]n los contratos estatales -como el del caso concreto- si la justicia arbitral reemplaza a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debe entenderse que las reglas aplicables a aquélla son las que rigen en ésta, sencillamente porque opera un reemplazo de la jurisdicción, es decir, se trata de un verdadero equivalente jurisdiccional, toda vez que la justicia arbitral funge de juez de la administración, con la misma pretensión correctora y protectora del ordenamiento jurídico y del comportamiento de las partes del contrato. Por esta razón, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el art. 87 del Código Contencioso Administrativo, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num. 10.”155 ii) “En este orden de ideas, el plazo perentorio y preclusivo señalado por el legislador para el ejercicio de la acción contenciosa administrativa de controversias contractuales previsto en el art. 136 del C.C.A., es el mismo que debe tener en cuenta tanto quien convoca al arbitramento como el tribunal que 153 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 231. 154 Dicha norma establece en su primer inciso: “Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley.” 155 Consejo de Estado, Sección Tercera, 18 de febrero de 2010, Rad. (37004), CP Enrique Gil Botero. 99 transitoriamente se conforma para cumplir la potestad jurisdiccional de dirimir el conflicto. Como quiera que la caducidad es un presupuesto procesal de la acción y puede ser propuesta por la parte demandada por la vía de las excepciones procesales, en el caso del procedimiento arbitral como una excepción de mérito, ya que en éste no proceden las excepciones previas (art. 141 decreto 1818 de 1998), el tribunal de arbitramento tiene la obligación de resolverlas en su decisión final, cosa que sucedió en el laudo que se impugna.”156 iii) “Como lo ha sostenido de manera reiterada la Sección Tercera, la acción que se ejerce ante los árbitros es la contractual, regulada en el art. 87 del Código Contencioso Administrativo –hoy art. 141 de la Ley 1437 de 2011-, y por eso mismo el término de caducidad de la acción es la prevista en dicho estatuto, es decir, la regulada en el art. 136 num.
221. 10.Ahora, en cuanto a las reglas procesales que regulan la forma como se adelanta el proceso arbitral, el tribunal de arbitramento se debe atener a las previstas en el Decreto 1818 de 1998, y hoy a la Ley 1563 de 2012, que se ocupan –con gran detalle- de la conformación del tribunal y de su puesta en funcionamiento –trámite prearbitral-. En el caso concreto, para la Sala no hay duda de que si el tribunal de arbitramento era el legal, la acción ejercida ante los tribunales de arbitramento, tratándose de contratos estatales, es la contractual del art. 87 CCA., y por tanto la caducidad de la acción es la que regula ese mismo estatuto –como lo entendió y aplicó el tribunal de arbitramento”.157
222. 219.Teniendo en cuenta lo antes reseñado, el Tribunal reitera que la acción incoada a través de este proceso es la de controversias contractuales, consagrada en el artículo 141 del CPACA.
223. 220.Lo anterior, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 308 del CPACA, en cuanto dispone que las normas procesales que contiene se aplicarán a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a su vigencia.
224. 221.Al respecto, el Consejo de Estado158 ha acogido la regla consagrada en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, el cual consagra: “Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. 156 Consejo de Estado, Sección Tercera, 10 de agosto de 2000, Rad. 17028, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 157 Consejo de Estado, Sección Tercera, 24 de julio de 2013, Rad. 11001-03-26-000-2011-00053-00 (42.002), C.P. Enrique Gil Botero. 158 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Stella Conto Díaz del Castillo (énfasis añadido). 100 Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad.”
225. 222.Sobre dicha norma, el Consejo de Estado afirmó159: “[E]l que el artículo 308 de la Ley 1437 de 2011 disponga que es un régimen procesal aplicable a partir de su vigencia, no quiere decir que estas nuevas normas puedan regular hechos que tuvieron origen bajo una ley anterior, pues esto último no lo dice de manera expresa. Al contrario, una lectura más atenta de la norma lleva a una conclusión más acorde con el artículo 29 superior, esto es, que el C.P.A.C.A., solo pude regir sobre hechos o circunstancias nacidas bajo su vigencia. (…) cuando los términos hubieran empezado a correr, estos deben contabilizarse de acuerdo a lo establecido en la ley vigente para la época en que inició su conteo (…).”
226. 223.En este orden de ideas, se tiene que el Contrato de Concesión se celebró el 29 de diciembre de 2006. No obstante, su terminación se dio el 18 de febrero de 2016, fecha en la cual se aprobó el Acuerdo Conciliatorio, según se pactó en el mismo Acuerdo. Por lo tanto, se concluye que la ley aplicable es el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente al tiempo en que empezaron a correr los términos para llevar a cabo la liquidación del Contrato. (iii) La jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la caducidad de la acción en relación con la reforma a la demanda
227. 224.La caducidad ha sido definida como aquel fenómeno que extingue el derecho de acción judicial por el paso del tiempo, de manera que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, el derecho de acudir a la Administración de Justicia fenece, pero no porque no hubiere existido, sino porque no es posible reclamarlo en juicio160.
228. 225.La Corte Constitucional ha indicado que esta institución ha sido consagrada como un sistema de extinción de las acciones, independiente a la prescripción extintiva de los derechos: 159 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 2 de mayo de 2019, C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 160 Corte Constitucional, Sentencia C-115 del 25 de marzo de 1998, M.P. Hernando Herrera Vergara. 101 “La ley establece un término para el ejercicio de las acciones contencioso administrativas (artículo 136 del CCA), de manera que al no promoverse la acción dentro del mismo, se produce la caducidad. Ello surge a causa de la inactividad de los interesados para obtener por los medios judiciales requeridos la defensa y el reconocimiento de los daños antijurídicos imputables al Estado. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado.”161
229. 226.Esta figura jurídica se fundamenta en la necesidad del Estado de cerrar la incertidumbre que representa para la administración, la eventualidad de la revocación o anulación de sus actos en cualquier tiempo posterior a su expedición, en aras de garantizar el interés general, la estabilidad de las situaciones jurídicas162 y el recto ejercicio de la administración de justicia.
230. 227.El carácter objetivo y la necesidad de contar con un plazo invariable para el ejercicio de las acciones, también ha sido explicado por el Consejo de Estado: “El fenómeno de caducidad se configura cuando vence el término previsto en la ley para acudir ante los jueces para demandar. Límite que está concebido para definir un plazo objetivo e invariable para que quien pretenda ser titular de un derecho, opte por accionar. La caducidad tiene lugar justamente cuando expira ese término perentorio fijado por la ley.”163
231. 228.En el mismo sentido, el Alto Tribunal ha explicado el propósito de la caducidad dentro del ordenamiento jurídico: “Por razones de seguridad jurídica, eficiencia y economía procesal, el legislador dispone la extinción de las acciones judiciales que no se ejercen en el término previsto; estableciendo así la carga de acudir a la justicia con prontitud, esto es, dentro del plazo fijado por la ley, so pena de perder la posibilidad de hacerlo. Las normas de caducidad se fundan en que los litigios no persistan en el tiempo en desmedro de la convivencia pacífica y que las entidades públicas puedan definir las gestiones y las políticas estatales en la materia, sin aguardar indefinidamente la solución de controversias que podrían impedir su adopción y ejecución.”164 161 Ibid. 162 Betancur Jaramillo, Carlos. Derecho Procesal Administrativo. Señal Editora. Octava Edición 2015. Pág. 221. 163 Consejo de Estado. Sala de Contencioso Administrativo. Sección Tercera Subsección C. Sentencia de 12 de septiembre de 2016. C.P.: Guillermo Sánchez Luque. 164 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Sentencia de 10 de mayo de 2018. C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 102
232. 229.De esta regla reiterada por el Consejo de Estado, es posible evidenciar que a los sujetos procesales les corresponden ciertas cargas, dentro de las que se encuentran realizar las actividades procesales en los términos que señaló el legislador, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, pues también se ha establecido que el término de caducidad debe ser previsto de forma expresa y su aplicación es restrictiva.
233. 230.Teniendo en cuenta que la ANI en su alegato de conclusión ha manifestado que en la Demanda Reformada se han incluido nuevas pretensiones “después de fenecido el término de caducidad”165 y ha citado una sentencia del Consejo de Estado para sostener su dicho, debe el Tribunal referirse a lo sentado por la jurisprudencia a este respecto.
234. 231.Así, debe anotarse que históricamente se habían presentado diferentes posiciones interpretativas en relación con el cómputo de la caducidad, en aquellos casos en los que la parte actora incluía pretensiones novedosas con ocasión de la reforma de la demanda.
235. 232.Por lo anterior, el Consejo de Estado abordó y decidió el tema en importante providencia de Unificación Jurisprudencial. En efecto, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en providencia del 26 de mayo de 2016 unificó la jurisprudencia en relación con “la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta”.166
236. 233.En cuanto interesa al presente asunto, el problema jurídico que abordó el Consejo de Estado se circunscribía a “determinar si el fenecimiento del lapso preclusivo otorgado por la ley para el uso del derecho de acción y del medio de control correspondiente, impide que el juez se pronuncie favorablemente sobre las añadiduras de peticiones que se hagan al escrito inicial sin distinción alguna -nuevos demandantes, nuevos demandados o nuevos puntos de discusión- o, si por el contrario, se puede colegir que quienes demandaron desde un comienzo interrumpen dicho instituto procesal a su favor, por lo que solamente a ellos les es posible modificar y adicionar su demanda sin miramiento a la caducidad de su derecho de acceder a la administración de justicia.”167
237. 234.La tesis de la unificación acogida por el Consejo de Estado fue expresada en el siguiente sentido168: “Ciertamente, existiría una pugna de posturas o al menos una confusión sobre el tema que debe ser solventada, puesto que de una parte, se podría sostener 165 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 14. 166 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, 26 de mayo de 2016, Rad. 66001-23-31-000-2009-00056- 01(40077), C.P. Danilo Rojas Betancourth, Numeral primero de la parte resolutiva. 167 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, 26 de mayo de 2016, Rad. 66001-23-31-000-2009-00056- 01(40077), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 168 Ibid. (énfasis añadido). 103 que el demandante primigenio o, quien desde un comienzo presenta una demanda que da inicio a un proceso, puede agregar cuantas peticiones desee sin tener en cuenta el plazo establecido por la ley para formularlas judicialmente, mientras que de otro lado, también sería viable señalar que la caducidad de la acción se configura sin importar que quien eleve una nueva solicitud haya formulado otras peticiones con anterioridad, posición consistente en que la caducidad de la acción se constituye en un límite que debe ser verificado para modificar el libelo introductorio con el objeto de añadir nuevos demandantes, demandados, y nuevas objetos de discusión o litigio. Teniendo en cuenta la disparidad aludida, la Sala advierte, ab initio, que la jurisprudencia de la Sección Tercera se unificará en torno al último criterio aducido, el cual será reiterado en esta decisión, toda vez que se adecua debidamente al instituto de caducidad, a su conexión con el derecho de acción, y a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden elevar en su ejercicio a través de los medios de control contemplados por la ley, así como guarda mayor lógica y consonancia con el ordenamiento jurídico colombiano, en tanto garantiza la posibilidad de que los conflictos que surjan en la sociedad encuentren un punto de cierre en beneficio de la seguridad jurídica, sin que ello implique un cercenamiento irrazonable del derecho de acceder a la administración de justicia. (…) quien formula ciertas pretensiones en tiempo no interrumpe el término de caducidad para agregar a su demanda otras pretensiones que no formuló oportunamente (…).”
238. 235.Como fundamento de su decisión de unificación, el órgano de cierre sostuvo las siguientes consideraciones que dada su pertinencia e importancia para el caso concreto, se transcriben in extenso: “[E]n la jurisprudencia de lo contencioso administrativo se ha reconocido que el interés que conlleva a accionar usualmente proviene de una ilicitud o de la causación de un daño derivados de un comportamiento estatal, es decir, a raíz de un acto administrativo ilegal, un contrato estatal, un hecho de la administración, entre otras actuaciones, de manera que para cada uno de esos eventos se ha establecido legalmente un mecanismo de control con un objeto debidamente definido -el de nulidad simple , el de nulidad y restablecimiento del derecho , el de controversias contractuales y el de reparación directa , entre otros-, con el fin de que los administrados manifiesten las pretensiones tendientes a obtener la declaración judicial que deseen con el objeto de materializar su interés particular, pretensiones que como se dijo, se agrupan dentro de esos medios de control y pueden ser clasificados según la relación sustancial que pretendan hacer valer ante la jurisdicción . Por ello, se ha expuesto: 11.1 Así las cosas, cuando el menoscabo cuyo restablecimiento se pretende tiene su causa en un acto administrativo, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que si el daño proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble, entonces lo adecuado es la instauración de una 104 acción de reparación directa; y, por su parte, en los eventos en los que se trata de un perjuicio causado en el marco de una relación contractual, el mecanismo procesal procedente para obtener su reparación es el ejercicio de la acción relativa a controversias contractuales. 12.17 Debido a la anterior correlación, se ha colegido que el tipo de “acción” o de mecanismo de control que se emplee para manifestar las peticiones respectivas no son de la libre escogencia de quien demanda, sino que dependen de las circunstancias que dieron origen al interés de accionar y la verdadera finalidad que surge para quien está llamado a demandar, la cual debe corresponder con el fin que los señalados medios de control prevean. (…) 13 Ahora bien, con observancia de lo señalado, especialmente de que las pretensiones provenientes de un interés particular se formulan en ejercicio del derecho de acción mediante el cual se posibilita el acceso a la administración de justicia para hacer efectivo el derecho conculcado u obtener la declaración judicial correspondiente -ver párrafos 12.1 a 12.5-, el legislador, en uso de su libertad configurativa, con el objeto de garantizar la seguridad jurídica y la no paralización del tráfico que se traba entre los administrados, instituyó la caducidad de la acción como un instituto en virtud del cual ese derecho de acceder a la jurisdicción se encuentra limitado en el tiempo, por lo que se pierde cuando no se utiliza en el período objetivo determinado por la ley para ello. 13.1 Ciertamente, dado que a todos los derechos y libertades reconocidos en la Carta Política también le son inherentes varias responsabilidades, entre los que evidentemente se encuentran los derechos de desarrollo legal al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales tienen como deber correlativo de los particulares el colaborar con los órganos judiciales de conformidad con el artículo 95 de la Constitución Política, a nivel legal se creó la señalada caducidad de la acción como carga para el ejercicio de dichas prerrogativas, fenómeno que como se advirtió, consiste en un plazo preclusivo dentro del cual resulta posible accionar ante la jurisdicción y que una vez finalizado, hace que dicha facultad se extinga. 13.2 El aludido límite temporal objetivo opera ipso iure o de pleno derecho, en cuanto no admite renuncia alguna, y por consiguiente, su vencimiento debe ser declarado de oficio por el juez en caso de que verifique la conducta inactiva del sujeto llamado a accionar. (…) resulta evidente que la caducidad de la acción no versa sobre el derecho único, individual, abstracto y fundamental de acceder a la administración de justicia -ver párrafos 12.1 y 12.2-, como si a quien le caduca tal prerrogativa no pudiera volver a acceder a la misma en ningún momento, interpretación que podría provenir del mal uso a nivel legal del término acción y que cercenaría ese derecho personalísimo y subjetivo injustificadamente , sino que tiene que ver con la imposibilidad de utilizarlo frente a las diferentes pretensiones en específico que puedan ser manifestadas en respuesta a la ocurrencia de un acontecimiento y en uso de los diferentes medios de control establecidos para que el administrado persiga la finalidad que éstos contemplan, lapso cuya contabilización, como se advirtió, usualmente 105 comienza cuando acaece dicha circunstancia de la cual se deriva el mismo interés particular de accionar. 13.6 En esa línea de pensamiento, esta Corporación ha reconocido la confusión que existe sobre el término acción -ver nota 44-, y ha considerado que cuando se estableció la caducidad de las señaladas “acciones” o medios de control, en realidad se optó por establecer un límite temporal para elevar las pretensiones propias de aquéllos (…) En efecto, si la configuración de la caducidad de la acción equivale al fenecimiento del tiempo objetivo que tienen los administrados para accionar y por consiguiente, para elevar todas las pretensiones que deseen respecto del suceso o de la situación de la que se derivaría su interés para acceder a la administración de justicia, lapso que es determinado por el medio de control que deban usar, es evidente que cuando ese plazo objetivamente establecido se encuentra culminado, ninguno de ellos puede manifestar peticiones toda vez que se encontraría vencida la oportunidad que tenían para hacerlo. (…) 13.17 Con observancia de lo expuesto, así como se ha aseverado que la caducidad de la acción produce efectos en virtud de la ley y no puede ser renunciada por los administrados, igualmente se puede predicar que la formulación de una pretensión en tiempo no interrumpe el plazo para ejercer el derecho de acción respecto de las peticiones que no se manifiesten oportunamente, interrupción de la caducidad que de ninguna manera ha sido regulada, sin que con ello se desconozca que legalmente sí se estableció su suspensión transitoria cuando se intente llegar a una conciliación extrajudicial para evitar el inicio de un proceso judicial contencioso administrativo, paralización del interregno para accionar que en cualquier caso es pasajera y finaliza una vez acaece la condición establecida en la ley para ello, por lo que una vez se reanuda la contabilización de dicho período, el mismo se computa hasta su finalización y marca la imposibilidad de utilizar el derecho de acceso a la administración de justicia para elevar peticiones. 13.18 De esta manera, no resulta viable sostener que el que un sujeto presente una demanda con determinadas peticiones interrumpa o haga inoperante a su favor el interregno que tenía para accionar respecto de las otras solicitudes que tuvo que haber elevado durante el mismo período, como si por el solo hecho de radicar ese libelo introductorio le permitiera manifestar a la jurisdicción cuantas solicitudes adicionales quisiera sin tener en cuenta el limitante temporal establecido por la caducidad de la acción, posibilidad que además de adolecer de sentido y soporte normativo, conllevaría al desconocimiento de la seguridad jurídica que se pretendió instaurar con el instituto de la caducidad de la acción. 13.19 Además de que no existe disposición alguna de la cual se pueda inferir que la presentación de un pretensión haga inoperante el término de la caducidad de la acción en cuanto a otras peticiones que no se hayan manifestado, la Sala no desconoce que de ser ello factible, se haría permanente la facultad de ejercer en cualquier momento el derecho de acceso a la administración de justicia frente a la fuente de interés que sea del caso, con lo que se dejaría abierta la contienda pertinente de forma indefinida, se haría 106 inane el instituto de caducidad en tanto se posibilitaría transgredir fácilmente sus límites temporales, se vulneraría la seguridad jurídica que se busca brindar a la sociedad en cuanto al surgimiento de conflictos, y se extendería de manera irrazonable la protección que le corresponde otorgar al Estado frente a quien desee la obtención de una decisión judicial determinada. 13.20 En efecto, la hermenéutica en comento permitiría que si un individuo eleva alguna pretensión dentro del término de caducidad respectivo, pueda volver a acceder a la administración de justicia para incoar otras peticiones en relación con el mismo acontecimiento génesis de tal interés, sin restricción temporal alguna, habida cuenta de que (i) al formular una petición en tiempo habría interrumpido y hecho inoperante a su favor el plazo establecido para accionar y elevar pretensiones, y (ii) en la medida en que no le es obligatorio ventilar la totalidad de las mismas en una sola demanda, podría impetrarlas de manera indefinida, habida cuenta de que si bien en materia de acumulación de pretensiones vía reforma de la demanda se estableció un término para que se puedan agregar solicitudes a un mismo libelo introductorio -término que nada tiene que ver con el lapso determinado por el ordenamiento jurídico para utilizar el derecho de acción-, no existe óbice para que formule dichas solicitudes en otros libelos introductorios que den inicio a procesos diferentes que luego podría acumular o no mediante la figura de acumulación de procesos, escritos iniciales que no podrían ser rechazados en tanto como se advirtió, el interregno para acceder a la administración de justicia habría perdido toda eficacia respecto de él -ver párrafos 12.6 a 12.11-. (…) Teniendo en cuenta las razones señaladas, en especial, que el término de caducidad de la acción delimita el tiempo en que el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia puede ser válidamente usado para formular las pretensiones que se desee según el interés particular que surja, y que en relación con ese período sólo se ha admitido su suspensión pero no su interrupción -última posibilidad que no tiene fundamento alguno al interior del ordenamiento jurídico y conllevaría a escenarios vulneratorios de las mismas finalidades constitucionales que se quisieron garantizar con la carga de accionar dentro de un plazo en específico establecido por la ley-, se debe concluir que esa limitante rige tanto para el momento en que se eleven pretensiones a través de la demanda que inicie un proceso jurisdiccional, como para cuando se pretenda adicionar nuevas peticiones a ese libelo introductorio para agregar nuevos demandantes, nuevos demandados y nuevos objetos de litigio -todo lo cual se hace a través de la manifestación de pretensiones procesales; ver párrafos 12.10 y 12.11-, en tanto en ambas situaciones se requiere del empleo de dicho derecho acción que de estar caducado, no puede ser válidamente utilizado. En este punto, conviene destacar que el término para ejercer el derecho de acción se diferencia completamente del plazo establecido por la ley para reformar la demanda, de manera que no pueden confundirse y mucho menos considerarse al último como una extensión del primero, en tanto ello no fue previsto por el ordenamiento jurídico y conllevaría igualmente a que se afecte la seguridad jurídica de manera irreflexiva e innecesaria, toda vez que los términos establecidos por el legislador para acudir a la administración de justicia que se cuentan a partir del mismo 107 momento en que surge el interés para demandar, son los suficientemente amplios para que se eleven las solicitudes necesarias. Al respecto, no se puede perder de vista que el interregno para que se produzca la caducidad de la acción corresponde a un período fijado normativamente para utilizar el derecho de acción y así poder formular las pretensiones respectivas, mientras que el plazo para reformar la demanda se trata de un tiempo dentro del cual el extremo activo de un proceso puede modificar ciertos puntos de su escrito inicial antes de que se abra a pruebas dicho procedimiento, sin que de la disposición que permite tal actuación se derive la facultad de añadir pretensiones sin que se tenga en cuenta la habilitación del derecho para accionar, por lo que a partir de una interpretación sistemática de las normas en comento, y con observancia de que cuando se agregan peticiones a una demanda también se requiere hacer uso del derecho de acción, es diáfano que para poder modificar el libelo introductorio y añadir las pretensiones que no se hubiesen manifestado al momento inicial de presentación de la demanda, el accionante se debe encontrar dentro del interregno en que dicho derecho puede ser usado. Adicionalmente, el hecho de que para el momento de adicionar o corregir la demanda sea indispensable verificar la oportunidad de las pretensiones que se pretenda agregar, no se constituye en una carga desproporcionada para hacer uso de esa prerrogativa o en otras palabras, no hace inane esa posibilidad, toda vez que (i) la misma puede ser enmendada sin necesidad de revisar la configuración de la caducidad de la acción cuando se pretenda realizar un simple alteración de las peticiones elevadas desde un comienzo -dado que estas ya fueron puestas a consideración de la jurisdicción y por ende, no se emplea ese mismo derecho para su alteración-, o meros cambios relacionados con los hechos o las pruebas que se hubiesen expresado, y (ii) es posible adicionar una nueva petición siempre y cuando se haga dentro del tiempo en que se pueda utilizar el derecho de acción, carga que es conocida por quien quiera accionar desde el momento en que surge su interés particular para demandar, por lo que el deber de actuar conforme a ello y elevar las distintas peticiones dentro del interregno pertinente evidentemente no resulta excesivo. Igualmente, sin perjuicio de que sea viable que el fenómeno de la caducidad de la acción se configure respecto de algunas pretensiones mientras que de otras no, a pesar de que sean elevadas por el mismo sujeto, no implica que el término para su invocación sea distinto o diferente, sino que se trata de un único lapso en el que se puede accionar y manifestar las solicitudes que se deseen conforme a la fuente de interés correspondiente y al tiempo fijado por la ley según el medio de control que se deba emplear, y esa aplicación diferencial de la caducidad de la acción no responde a la existencia de múltiples términos de la caducidad de la acción para la presentación del mismo tipo de pretensiones, sino que depende del momento en el que se intente utilizar el derecho de acceso a la administración de justicia para su formulación. (…) Como corolario de lo señalado, la jurisprudencia de esta Sección se unifica en el sentido de que toda pretensión debe efectuarse dentro del 108 término en que se puede ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia, período que sólo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continua hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presente en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que ésta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía reformulación del libelo introductorio.”169
239. 236.Así, el Consejo de Estado, como órgano de cierre, unificó la jurisprudencia determinando que la reforma de la demanda debe presentarse dentro del término de caducidad correspondiente, asunto que debe ser analizado por el juez en cada caso concreto, con fundamento en el material probatorio obrante en el respectivo expediente.
240. 237.Debe destacarse que la referida providencia de unificación fue proferida con anterioridad a la presentación de la Demanda por parte de Autopistas de Santander y, desde luego, antes de la presentación de la respectiva Demanda Reformada, resultando plenamente aplicable al caso bajo estudio.
241. 238.La postura contenida en la providencia de unificación jurisprudencial mencionada ha sido acogida como precedente y reiterada por parte del Consejo de Estado en providencias posteriores, entre las cuales este Tribunal Arbitral destaca las siguientes: (a) Sentencia del 1º de agosto de 2016170
242. 239.Al confirmar la decisión de declarar probada la excepción de caducidad en relación con las nuevas pretensiones contenidas en la reforma de la demanda, la Corporación sostuvo: “[L]a inclusión de nuevos demandados constituye una nueva pretensión que fue incluida con la reforma a la demanda (…) cuando ya había fenecido el término legal de los dos (2) años que establece la norma en cita. Ciertamente, de la lectura del artículo 136 del C.C.A. puede concluirse que el límite temporal ahí establecido se debe aplicar tanto para el momento en que se formulan las pretensiones originarias de la demanda, como para las nuevas pretensiones que se pretendan adicionar por vía de la reforma a la demanda, esto es para agregar nuevos demandados y/o nuevos objetos de litigio.” 169 Ibid. (énfasis añadido). 170 Consejo de Estado, Sección Tercera, 1º de agosto de 2016, Rad. 25000-23-26-000-1999-02842-01(36083), C.P. Hernán Andrade Rincón. 109 (b) Sentencia del 7 de diciembre de 2017171
243. 240.En esta providencia, con sujeción al precedente, declaró la caducidad respecto de la reforma de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos: “[R]especto de agregaciones a la demanda o peticiones diferentes a las manifestadas en un comienzo, esta Corporación ha señalado que se debe verificar la no configuración del término de caducidad, so pena de que el aditamento respectivo elevado extemporáneamente sea rechazado al momento de aceptarse la reforma de la demanda, o se deniegue su procedencia al instante de proferirse el fallo. 3.2.3 A ese entendimiento, como lo puso de presente la EEB E.S.P. y el agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, se ha circunscrito esta Sección, quien, además, de manera reciente unificó su jurisprudencia en esa dirección al evidenciar la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, incluso cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta.” (c) Sentencia del 15 de mayo de 2019172
244. 241.Mediante esta providencia se declaró la caducidad de la pretensión de nulidad contra el acto de terminación unilateral del contrato, esgrimida en el texto de la reforma de la demanda, con fundamento en el análisis que a continuación se transcribe: “En consecuencia, la acción contractual caducaría a los dos años contados a partir del día siguiente a la firma del acta de liquidación bilateral, producida el 2 de agosto de 2005, es decir, el 3 de agosto de 2007. Las pretensiones de la demanda inicial se presentaron el 2 de agosto de 2007, esto es, dentro del bienio establecido para el ejercicio de la acción (f. 108 c. ppal.). Sin embargo, el escrito de corrección a través de cual se incorporó la pretensión de nulidad del acto de terminación unilateral, se radicó el 4 de diciembre de 2007 (fl. 118 c. 1), cuando habían transcurrido más de dos años desde la fecha en que se produjo la liquidación bilateral, para que la jurisdicción conociera tanto de la pretensión de nulidad del acto de terminación unilateral del contrato como de la pretensión de incumplimiento relacionada con la falta de reconocimiento y pago de los valores reclamados por el contratista, incluidos como salvedades en el acta de liquidación bilateral suscrita el 2 de agosto de 2005. 171 Consejo de Estado, Sección Tercera, 7 de diciembre de 2017, Rad. 2500232600020040170501 (35.770), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. (Notas al pie omitidas). 172 Consejo de Estado, Sección Tercera, 15 de mayo de 2019, Rad. 17001-23-31-000-2007-00235-02(41987), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. (Notas al pie omitidas). 110 Colige la Sala que solo fue hasta el escrito de corrección de demanda que la parte actora requirió la nulidad del acto de terminación unilateral, cuando el término para hacerlo estaba más que vencido. Sobre el particular, la Sala Plena de la Sección Tercera precisó: [T]oda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se puede ejercer el derecho de acceder a la administración de justicia, período que sólo puede ser suspendido pero no interrumpido, de tal forma que su contabilización continua hasta su culminación sin que sea relevante que con anterioridad a su vencimiento se presente en forma oportuna peticiones en ejercicio del derecho de acción señalado, por lo que se impone que se verifique la caducidad de toda nueva pretensión sin perjuicio de que esta se formule al comenzar un proceso, o durante su trámite vía reformulación del libelo introductorio. En consecuencia, al haber operado el fenómeno de la caducidad respecto a la pretensión de nulidad contra el acto de terminación unilateral del contrato, de tal forma que a pesar de que el a quo no lo advirtió, corresponde declararlo en esta oportunidad y ello impide pronunciarse sobre la legalidad de decía resolución, por lo que permanece incólume la presunción de legalidad que lo reviste.” (d) Sentencia del 5 de marzo de 2020173
245. 242.En esta providencia, el Consejo de Estado declaró probada la excepción de caducidad en relación con la pretensión planteada en el escrito de reforma a la demanda, bajo las siguientes consideraciones: “De otra parte, resulta oportuno advertir que el análisis de la caducidad también debe verificarse en relación con las nuevas pretensiones que se hubiesen adicionado mediante la figura de la reforma de la demanda, postura que la Sala Plena de la Sección Tercera unificó y adoptó (…) a la luz de la tesis de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera, esta Subsección advierte que el escrito de reforma de demanda se presentó cuando ya habían transcurrido más de los 2 años previstos en la ley (…) por lo que la Sala declarará la caducidad en relación con la nueva pretensión -que se adicionó en la mencionada reforma-.” (e) Sentencia del 5 de mayo de 2020174
246. 243.En esta providencia, el Consejo de Estado encontró que el contrato de obra materia del proceso, era de aquellos que requerían liquidación por lo que el plazo para accionar inició su cómputo a 173 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, 5 de marzo de 2020, Rad. 70001-33-31-003-2007-00166- 01(56628), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 174 Consejo de Estado, Sección Tercera, 5 de mayo de 2020, Rad. 05001-23-31-000-2005-06363-01(48825), C.P. Ramiro Pazos Guerrero. (Énfasis añadido). 111 partir de la ejecutoria de la liquidación unilateral del contrato. En cuanto a la caducidad y la reforma de la demanda, consideró la Corporación: “Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que la oportunidad para demandar el acto de liquidación unilateral venció el 1 de julio de 2007, mientras que la demanda se adicionó en la pretensión de nulidad de dicho acto el 5 de julio de 2007 (fl. 394, c. 1), esto es, cuando había vencido la oportunidad para proponer dicha pretensión. Así las cosas, se verifica que la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral fue promovida por fuera del término previsto en la ley para ello y, en tal virtud, se impone declarar probada, de oficio, la caducidad de la acción, en lo atinente a la mencionada pretensión, aspecto que debe controlar de oficio el ad quem, aunque no sea materia de la alzada. A este respecto la Sala reitera la jurisprudencia de la Sección175, de acuerdo con la cual, cuando se reforme la demanda con inclusión de nuevas pretensiones, estas últimas están sujetan al término de caducidad de la acción en forma independiente y deben ser formuladas dentro de este, sin que se pueda beneficiar el demandante, para tal efecto, de la fecha de presentación de la demanda inicial. Así las cosas, aunque la demanda inicial fue oportuna (presentada el 16 de junio de 2005, fl. 21, c. 1), la pretensión de nulidad del acto de liquidación unilateral se formuló en forma extemporánea, lo que impone modificar el fallo apelado, para declararla probada.”
247. 244.De lo anterior se concluye que el precedente del 26 de mayo de 2016, emanado del Consejo de Estado, como órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa, ha sido acogido y reiterado por esa Alta Corte en varias providencias posteriores. (iv) Sobre la obligatoriedad del precedente
248. 245.Sentado lo anterior, corresponde establecer si la postura adoptada en la providencia de unificación y reiterada en las sentencias posteriores antes reseñadas, constituye un precedente vinculante para este Tribunal.
249. 246.El Consejo de Estado, en reiterada jurisprudencia ha reconocido obligatoriedad al precedente, al decidir controversias originadas en hechos coincidentes.
250. 247.Así, por ejemplo, en sentencia del año 2017, proferida por el Consejo de Estado,176 se ha expresado: 175 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, auto del 25 de mayo de 2016, exp. 40077, C.P. Danilo Rojas Betancourth. 176 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 25 de septiembre de 201, Rad. 08001-23-33-000-2013-00044-01(50892), C.P. Danilo Rojas Betancourth. (Notas al pie omitidas) 112 “…como lo ha explicado la Corte Constitucional en múltiples oportunidades, si bien el artículo 230 de la Constitución Política establece que “[l]os jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley” y que la jurisprudencia sólo constituye criterio auxiliar de su actividad, lo cierto es que la expresión “imperio de la ley” debe ser entendida como la totalidad del ordenamiento jurídico “incluida la interpretación jurisprudencial de los máximos órganos judiciales, la cual [lo] informa” y, además, sólo se comprende bajo la égida de dos garantías primordiales: la igualdad ante la ley y la igualdad de protección de trato por parte de las autoridades. Ello supone que, en sus decisiones, los jueces deban procurar guardar uniformidad y coherencia con lo decidido por los órganos de cierre de sus respectivas jurisdicciones, lo que, como ha explicado esa Corporación, hace necesario el acatamiento del precedente judicial, de allí que, al resumir su posición sobre el tema, haya destacado: Con fundamento en la interpretación conjunta de los artículos 1, 13, 83 y 230 de la Constitución, la Corte ha dicho que el precedente judicial tiene una posición especial en el sistema de fuentes, en atención a su relevancia para la vigencia de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de las personas. Por ello existe una obligación prima facie de seguirlo y, en el caso de que la autoridad judicial decida apartarse, debe ofrecer una justificación suficiente. 11.4. Así pues, el precedente judicial, entendido como “aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de (i) patrones fácticos y (ii) problemas jurídicos, y en las que en su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia, que sirve también para solucionar el nuevo caso”177 ata al juez y, en esa medida, garantiza “la confianza en las decisiones de los jueces a la luz de los principios de seguridad jurídica, igualdad, buena fe y confianza legítima”, máxime cuando ha sido fijado expresamente con el objetivo de unificar jurisprudencia por las autoridades judiciales con facultades para ello, esto es, por los órganos de cierre de las respectivas jurisdicciones.”
251. 248.También el Consejo de Estado178, en sentencia de unificación, ha recabado sobre el carácter vinculante del precedente, en los siguientes términos: “La importancia del precedente en el ordenamiento jurídico colombiano cobra cada día más trascendencia, sobre todo en vigencia de las Leyes 1437 de 2011 y 1564 de 2012. Si bien se trata de una figura más propia del Common Law 177 Corte Constitucional, Sentencia T-360 de 2014. 178 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación, Rad. No. 05001-23-33-000-2013-00741-01(4648-15) CE-SUJ2-013-18, C.P. William Hernández Gómez. (Énfasis añadido; notas al pie omitidas). 113 que de ordenamientos jurídicos de tradición romano-germana el precedente ha ido consolidándose en el sistema de fuentes e incluso lo ha transformado. En ese sentido, la función unificadora del Consejo de Estado otorga efectos relevantes y reconoce el carácter vinculante a la jurisprudencia de unificación dentro de la estructura normativa. Estas decisiones se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante. Así las cosas, la función de expedirlas y sus efectos legales, se convierten en su propia «regla de reconocimiento». Lo anterior, no implica desconocer la prevalencia de la ley en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política). Al contrario, esta opción fue adoptada por el legislador quien le otorgó a la jurisprudencia la categoría de fuente del derecho, creadora de norma integrante del ordenamiento jurídico. Sobre este particular, la Corte Constitucional precisó lo siguiente: ‘[…]
252. 11.El reconocimiento de la jurisprudencia como fuente formal de derecho, opción adoptada por el legislador en la norma demandada, se funda en una postura teórica del Derecho que parte de considerar que los textos normativos, bien sea constitucionales, legales o reglamentarios, carecen de un único sentido, obvio o evidente, sino que solo dan lugar a reglas o disposiciones normativas, estas sí dotadas de significado concreto, previo un proceso de interpretación del precepto. Esta interpretación, cuando es realizada por autoridades investidas de facultades constitucionales de unificación de jurisprudencia, como sucede con las altas cortes de justicia, adquiere carácter vinculante.’ En reciente providencia, la misma alta corporación refirió al respecto que: ‘[…] Si bien se ha dicho que los jueces en sus providencias sólo están sometidos al imperio de la ley, es claro que en su labor no se limitan a una mera aplicación mecánica de esta última, sino que realizan un ejercicio permanente de interpretación del ordenamiento jurídico que implica esencial- mente(sic) la determinación de cuál es la regla de derecho aplicable al caso y los efectos que de ella se derivan. Incluso se ha entendido que los jueces desarrollan un complejo proceso de creación e integración del derecho que trasciende la clásica tarea de la subsunción y elaboración de silogismos jurídicos. Precisamente, la actividad judicial supone la realización de un determinado grado de abstracción o de concreción de las disposiciones previstas en el ordenamiento jurídico, para darle integridad al conjunto del sistema normativo y atribuirle, a manera de subregla, a los textos previstos en la Constitución o en la ley un significado coherente, concreto y útil. […]’.” 114
253. 249.En cuanto a la posibilidad de separarse del precedente, el Consejo de Estado179, ha expresado: “Lo anterior no obsta para que, en observancia de ciertas condiciones, la autoridad judicial pueda o incluso deba apartarse del precedente: La Corte ha reconocido que es preciso hacer efectivo el derecho a la igualdad, sin perder de vista que el juez goza de autonomía e independencia en su actividad, al punto que si bien está obligado a respetar el precedente fijado por él mismo y por sus superiores funcionales, también es responsable de adaptarse a las nuevas exigencias que la realidad le impone y asumir los desafíos propios de la evolución del derecho. En consecuencia, un juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical si (i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues “sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia” (requisito de transparencia); y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo (requisito de suficiencia). Satisfechos estos requisitos por parte del juez, en criterio de la Corte, se entiende protegido el derecho a la igualdad de trato ante las autoridades y garantizada la autonomía e independencia de los operadores judiciales.”
254. 250.En el mismo sentido, la Corte Constitucional, ha reiterado en qué casos es viable separarse del precedente. A este respecto ha expresado180: “Según lo establecido en su larga jurisprudencia por este tribunal, una vez identificada la jurisprudencia aplicable al caso, la autoridad judicial sólo puede apartarse de la misma mediante un proceso expreso de contra- argumentación que explique las razones del apartamiento, bien por: (i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; (ii) desacuerdo con las interpretaciones normativas realizadas en la decisión precedente; (iii) discrepancia con la regla de derecho que constituye la línea jurisprudencial. De este modo, la posibilidad de apartamiento del precedente emanado de las corporaciones judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones supone, en primer término, un deber de reconocimiento del mismo y, adicionalmente, de explicitación de las razones de su desconsideración en el caso que se juzga.” 179 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, 25 de septiembre de 2017, Rad. 08001-23-33-000-2013-00044-01(50892). C.P. Danilo Rojas Betancourth. (Notas al pie omitidas). En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 13 de agosto 2020, Rad.11001-03-15-000-2020-01863-01(Ac). C.P. María Adriana Marín. 180 Corte Constitucional, Sentencia C-816 de 2011. 115 (v) El caso concreto
255. 251.En vista de que el 11 de marzo de 2019 Autopistas de Santander presentó la Demanda Reformada—incorporando pretensiones nuevas, no expuestas en el libelo inicial—, corresponde ahora al Tribunal determinar si, en aplicación de la unificación jurisprudencial del Consejo de Estado, las novedosas pretensiones contenidas en la referida Demanda Reformada fueron presentadas oportunamente.
256. 252.A este respecto el Tribunal encuentra que el primer grupo de pretensiones de la Demanda Reformada, planteadas bajo el título “pretensiones relativas a la imposición de la renuncia a la aplicación de la fórmula prevista para el cálculo de la compensación anticipada del Contrato de Concesión No. 002 de 2006” no se formularon en la Demanda inicial.
257. 253.De acuerdo con lo expresado en acápite anterior de este laudo, la acción a través de la cual se han planteado estas pretensiones es la de controversias contractuales y la caducidad, según lo previsto en el artículo 164,2, j (iv) del CPACA se configuró contados dos años a partir de la ejecutoria de la Resolución 1545 de 2016 que decidió el recurso de reposición contra el auto que liquidó unilateralmente el Contrato, ejecutoria que ocurrió el día 20 de octubre de 2016181.
258. 254.Lo anterior, según el entendimiento del Consejo de Estado, no se ve afectado por el hecho de que la liquidación unilateral del Contrato se hubiera realizado por fuera del término previsto en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007.
259. 255.El citado artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en cuanto al plazo para la liquidación de los contratos, establece: “La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. 181 Folio 40 del Cuaderno de Pruebas No. 1 del expediente (reverso). 116 Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo.”
260. 256.El Contrato de Concesión no estableció un término especial para efectos de su liquidación y, por el contrario, su cláusula 49 se limitó a señalar: “[e]l contrato se liquidará en los términos de los artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1993.” En consecuencia, los términos de cuatro (4) y dos (2) meses previstos en la norma transcrita para efectos de la liquidación bilateral y unilateral, respectivamente, resultan plenamente aplicables al caso que nos ocupa.
261. 257.El referido contrato terminó con la aprobación del Acuerdo Conciliatorio se decretada mediante auto del 18 de febrero de 2016, luego a partir de esa fecha comenzó el cómputo el término de cuatro (4) meses para la liquidación bilateral y vencido este, comenzaron los dos (2) meses para la liquidación unilateral, la cual, en consecuencia, debió haberse producido antes del día 18 de agosto de 2016.
262. 258.No obstante, dicha liquidación unilateral solo se produjo mediante la Resolución 1434 del 26 de septiembre de 2016182 y el recurso de reposición interpuesto en contra de la decisión anterior, fue decidido mediante la Resolución 1545 de 2016.183 Esta resolución fue notificada personalmente a la representante legal de Autopistas de Santander, y quedó en firme el día 20 de octubre de 2016.
263. 259.De lo anterior se evidencia que la liquidación unilateral fue extemporánea, sin embargo en providencia de unificación del 1º de agosto de 2019, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado184 decidió: “En los términos indicados en la parte motiva de esta providencia, UNIFÍCASE la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en relación con el término de caducidad del medio de control de controversias contractuales de contratos que han sido liquidados después de haber vencido el término convencional y/o legalmente dispuesto para su liquidación, pero dentro de los dos años posteriores al vencimiento de este último. La Sala unifica el criterio que ha de ser observado para el conteo del término de caducidad del medio de control de controversias contractuales en tales casos, para indicar que éste debe iniciar a partir del día siguiente al de la firma del acta o de la ejecutoria del acto de liquidación del contrato, conforme al ap. iii del literal j. del numeral 2 del artículo 164 del CPACA; y de precisar que, en consecuencia, el apartado v) del literal j del mismo numeral solo se deberá aplicar cuando al momento de interponerse la demanda, el operador judicial encuentre que no hubo liquidación contractual alguna.” 182 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 1 y ss. 183 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 68 y ss. 184 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, 1º de agosto de 2019, Rad. 05001233300020180034201 (62009), C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 117
264. 260.De conformidad con el anterior precedente, en el presente caso en el que la liquidación unilateral se verificó vencido el término legal dispuesto para el efecto, pero dentro de los dos (2) años posteriores a su vencimiento, el término de caducidad inicia su cómputo a partir del día siguiente al de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral.
265. 261.Se reitera entonces que, en el caso concreto, se encuentra debidamente acreditado que la Resolución 1545 de 2016185, mediante la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra del acto administrativo mediante el cual la ANI liquidó unilateralmente el contrato, fue notificada personalmente a la representante legal de Autopistas de Santander ese mismo día, por lo que la liquidación unilateral quedó ejecutoriada al día siguiente, de conformidad con lo previsto en el artículo 87-1 del CPACA186, es decir, el día 20 de octubre de 2016.
266. 262.Dado lo anterior, el término de caducidad en el caso concreto comenzó su computo al día siguiente de la ejecutoria del acto de liquidación unilateral, esto es, desde el día 21 de octubre de 2016 y, en consecuencia, el término de caducidad de dos años venció el 21 de octubre de 2018.
267. 263.En tales condiciones, la acción para reclamar las nuevas pretensiones formuladas en la Demanda Reformada, diferentes a las planteadas en la Demanda inicial, se encontraba caducada para el 11 de marzo de 2019, fecha en la que se radicó dicha reforma, de acuerdo con el entendimiento del Consejo de Estado en providencia de unificación y reiterada jurisprudencia de la misma Corporación, precedente del cual este Tribunal no encuentra fundamento para apartarse y por consiguiente le resulta vinculante.
268. 264.Conviene señalar en este punto que la anterior conclusión no se encuentra desvirtuada por la distinción conceptual entre caducidad de la acción y prescripción de los derechos o pretensiones, sobre la cual insiste la Demandante en su alegato de conclusión.
269. 265.En relación con la diferencia entre las dos figuras, el Consejo de Estado187 ha expresado: “Se debe tener en cuenta que la institución de la prescripción es diferente de la de caducidad. La caducidad se refiere a la extinción de la acción, mientras que la prescripción a la del derecho; la primera debe ser alegada, mientras que la caducidad opera ipso iure; la prescripción es renunciable, mientras que la caducidad no lo es, en ningún caso, y mientras que los términos de prescripción pueden ser suspendidos o interrumpidos, los de caducidad no son susceptibles de suspensión, salvo expresa norma legal, como es el caso de la conciliación prejudicial establecida en la Ley 640 de 2001. Queda claro, pues, que se trata de dos figuras que regulan fenómenos diferentes y, que, en 185 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folios 68 y ss. 186 Esta norma establece: “Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:
270. 1.Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso.” 187 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 27 de mayo de 2004. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. 118 consecuencia, no es posible aplicar las normas que regulan la prescripción a la caducidad, o viceversa.”
271. 266.Adicionalmente, el Consejo de Estado en sentencia del 7 de septiembre de 2015, reiteró: “La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. De lo anterior se concluye que la caducidad ocurre por la inactividad de quien tiene el deber de demandar en el tiempo permitido para hacerlo, para no perder el derecho de ejercer la acción, lo cual no genera un pronunciamiento de fondo por parte de las autoridades judiciales. (…) La prescripción es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva. La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la Ley”188.
272. 267.Con fundamento en todo lo anteriormente expuesto, la excepción de caducidad de la acción respecto de las nuevas pretensiones formuladas en la Demanda Reformada, esto es las pretensiones primera a novena, y, como se verá más adelante, la decimotercera, se encuentra demostrada y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.
273. 3.La caducidad de la acción respecto de las pretensiones formuladas en la Demanda de Reconvención y la Demanda de Reconvención Reformada
274. 268.De acuerdo con lo señalado antes, la caducidad de la acción de controversias contractuales derivadas del Contrato de Concesión se configuró el 21 de octubre de 2018, de manera que para el 26 de noviembre de 2018, fecha en la cual la ANI presentó Demanda de Reconvención, y más aún, para el 8 de mayo de 2019, cuando presentó la Demanda de Reconvención Reformada, tal acción se encontraba caducada.
275. 269.En efecto, el Consejo de Estado189 ha considerado que la demanda de reconvención corresponde a una acción autónoma y, por lo tanto, debe presentarse dentro del término de caducidad, como se advierte en el aparte de la providencia que se transcribe a continuación, que si bien se refiere al Código Contencioso Administrativo, es igualmente aplicable en vigencia del CPACA: 188 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Exp. 0327-2014, Sentencia del 7 de septiembre de 2015, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 189 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Exp. 45191, Sentencia del 14 de agosto de 2013, C.P. Hernán Andrade Rincón. (Notas al pie omitidas; énfasis añadido). 119 “En ese contexto, resulta del caso concluir que, previo a resolver sobre la admisión de la demanda de reconvención, además de verificar que se haya formulado dentro del término de fijación en lista, se debe constatar que ésta se haya propuesto dentro del término de caducidad, toda vez que de no ser así deberá ser rechazada de plano de conformidad con los dictados del inciso 3º del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo –Decreto 01 de 1984- Sobre el particular, la Corporación ha manifestado lo siguiente: ‘Visto lo anterior, se debe concluir que no asiste razón al apoderado del contratista, cuando afirma que el Tribunal equivocó el fundamento normativo y jurisprudencial de la providencia impugnada, al edificar el rechazo de la demanda de reconvención sobre la caducidad de una acción contractual simple dejando de aplicar la norma que regula el caso, es decir, el artículo 217 del C.C.A. Si bien es cierto, el artículo mencionado, establece la posibilidad para que el demandado presente demanda de reconvención dentro del término de fijación en lista, también lo es, que el ejercicio de tal derecho solo es posible si se hace antes de que se haya configurado la caducidad de la acción. No podría ser de otra manera, porque la demanda de reconvención es una acción autónoma, que no pretende enervar las pretensiones de la demanda inicial, sino que está encaminada a obtener el reconocimiento de pretensiones diferentes.’ Siguiendo la misma línea, ha sostenido que: ‘(…) se tiene que la demanda de reconvención deberá formularse dentro del término de fijación en lista, al mismo tiempo que deberá verificarse que se hubiere formulado dentro del término de caducidad, siendo competente para tramitarla el mismo juez que conoce de la demanda inicial. Tales demandas deben ser susceptibles de llevarse bajo la misma cuerda procesal, pues la finalidad de la demanda de reconvención es permitir que dos controversias se definan en un solo proceso’.”
276. 270.En el mismo sentido, el Consejo de Estado190 en otra providencia ha afirmado: “[S]i bien es cierto que el término del traslado de la demanda es el momento en el que la parte demandada puede presentar la demanda de reconvención, también es cierto que esto no permite ni implica obviar el análisis de la caducidad de la acción ejercida, pues no se puede dejar de lado que la demanda de reconvención origina un nuevo proceso y que respecto ella, entonces, el juez debe verificar también si se reúnen todos los requisitos que la ley establece para su admisión; por lo tanto, la presentación de la demanda principal no interrumpe el término de caducidad frente a la de reconvención.” 190 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. 8 de Mayo de 2019. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 120
277. 271.Adicionalmente, debe mencionarse que aunque no se alegó la caducidad de estas pretensiones por Autopistas de Santander, esta figura se considera de orden público, por lo cual el juzgador, y en este caso el Tribunal Arbitral, debe declarar de oficio su ocurrencia.
278. 272.En este sentido, en sentencia del Consejo de Estado191 se afirma: “Tal y como lo ha expresado reiteradamente la Jurisprudencia de esta Corporación, la caducidad ha sido entendida como el fenómeno jurídico procesal a través del cual el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se haya en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad, para evitar la paralización del tráfico jurídico. En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que -por el contrario-, apunta a la protección de un interés general, e impide el ejercicio de la acción, por lo cual, cuando se ha configurado, no puede iniciarse válidamente el proceso. Se trata entonces de una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del Juez, cuando se verifique su ocurrencia. También es una carga procesal que debe cumplir quien esté interesado en acudir al aparato jurisdiccional y su omisión lo priva del ejercicio del derecho de acción. En suma, la caducidad comporta el término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción, y constituye un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado. El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial. De otro lado, la ocurrencia de la caducidad, de no observarse al momento de la admisión de la demanda, debe ser declarada en la sentencia y conllevará a la declaratoria de inhibición para decidir el fondo del asunto por falta de uno de los requisitos de procedibilidad de la acción.”
279. 273.En providencia posterior, el Consejo de Estado192 ha ratificado la facultad de pronunciarse oficiosamente sobre la caducidad, en los siguientes términos: 191 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Exp. 0833-10, Sentencia del 7 de febrero de 2013, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 192 Consejo de Estado. Sentencia 00926 de 2018. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 121 “En todo caso, la Sala recuerda que al momento de dictar sentencia definitiva, corresponde al juez analizar aquellos presupuestos de la acción que le permitan decidir el fondo del asunto, entre ellos, la caducidad de la acción, aspecto que no puede ni debe entenderse saneado por virtud de las omisiones que se hubiesen presentado en el transcurso del proceso, como lo consagra el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo. Esta Corporación en varias oportunidades ha diferido el estudio de la caducidad del medio de control hasta el fallo, momento en el cual se tienen mayores elementos probatorios que determinen con certeza el momento en que se debe contar los términos de caducidad. (…) el legislador estableció la figura de la caducidad como aquel fenómeno que opera cuando determinadas acciones judiciales no se ejercen dentro de un término especifico, por lo cual la parte interesada debe impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley, pues de no hacerlo pierde la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho.”
280. 274.Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto, al haberse encontrado configurada la caducidad de la acción respecto de las pretensiones formuladas en la Demanda de Reconvención y en la Demanda de Reconvención Reformada, el Tribunal se declarará inhibido para decidir tales pretensiones en la parte resolutiva de este Laudo. C. PRETENSIONES RELATIVAS A LA DESTINACIÓN DE LOS SALDOS DE LA SUBCUENTA PRINCIPAL DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO AL MOMENTO DE LA LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN
281. 275.Sea lo primero anotar que la Demandante incluyó en la Demanda inicial pretensiones relacionadas con la destinación de los saldos de la subcuenta principal del patrimonio autónomo al momento de la liquidación del Contrato, por lo cual aun cuando fueron planteadas de manera diferente en la Demanda Reformada, las contenidas en ésta no pueden considerarse nuevas pretensiones respecto de las cuales haya caducado la acción para reclamarlas, por lo cual procede a ocuparse de ellas el Tribunal.
282. 276.Es pertinente señalar que ambas partes formularon pretensiones relativas a la destinación de los saldos de la subcuenta principal del patrimonio autónomo al momento de la liquidación del Contrato de Concesión. Así, a pesar de que, como ha quedado dicho, no hay lugar a estudiar las pretensiones de la ANI a este respecto por haberlas formulado de manera extemporánea, el Tribunal hará referencia a los argumentos que presentó para fundar sus pretensiones193, en cuanto correspondan a la oposición de las formuladas por Autopistas de Santander. 193 Véase, Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 331-332; Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 75. 122
283. 1.Pretensiones de Autopistas de Santander
284. 277.En su Demanda Reformada, Autopistas de Santander formuló las pretensiones que se transcriben a continuación en relación con la destinación de los saldos existentes en la subcuenta principal del patrimonio autónomo al momento de la liquidación del contrato de Concesión de Concesión: “DÉCIMA. – Que se declare la nulidad parcial de los siguientes apartados del numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016: “* El saldo de la subcuenta principal será destinado a Autopistas de Santander S.A. una vez Fiduciaria Bancolombia y las partes verifiquen el cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo. Específicamente lo referente al pago de Intereses Bancarios y el traslado de los recursos de peaje descritos”. (…) *PARÁGRAFO: El valor de los pagos realizados con recursos del recaudo de peajes pactado en el Acuerdo Conciliatorio, que no están dentro del cumplimiento del mencionado Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo Acuerdo, deben ser transferidos a la Subcuenta Excedentes INCO de los recursos existentes en la subcuenta principal o de los recursos que disponga Autopistas de Santander S.A., que como fideicomitente, es el responsable del cumplimiento del Acuerdo por parte de la Fiduciaria.” PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. – Que en subsidio de la pretensión anterior, se modifique el numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016 en el sentido de señalar que los saldos de la Subcuenta Principal se encontraban destinados pura y simplemente a la sociedad Autopistas de Santander S.A. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DÉCIMA. – Que en subsidio de la anterior pretensión, de conformidad con lo dispuesto por el numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016, se declare que Autopistas de Santander S.A. y la fiduciaria Bancolombia dieron cumplimiento al Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, motivo por el cual los recursos de la Subcuenta Principal fueron destinados íntegramente al fideicomitente.” 123
285. 2.Oposición de la ANI a las pretensiones en la Contestación de la Demanda Reformada
286. 278.La ANI se opone a la pretensión décima de la Demanda Reformada, por considerar que la expedición de las Resoluciones 1434 y 1545 de 2016 se hizo “con observancia y en cumplimiento” del Contrato de Concesión y del Acuerdo Conciliatorio194.
287. 279.En relación con la pretensión subsidiaria, la ANI afirma que carece de fundamento lo solicitado por la Convocante, pues en la Resolución 1545 de 2016 se estableció que los excedentes de la subcuenta principal del patrimonio autónomo del Contrato de Concesión serían destinados a Autopistas de Santander, “una vez Fiduciaria Bancolombia y las partes verifiquen el cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo…” y no ordenó transferir los excedentes a la Subcuenta Excedentes INCO195.
288. 280.Señala que lo que ocurrió fue que “los recursos de dicha Subcuenta Principal fueron apropiados por Autopistas de Santander S.A., sin realizarse la verificación indicada en la Resolución No. 1545 de 2016.”196
289. 3.Pretensiones de la ANI en la Demanda de Reconvención Reformada
290. 281.Por su parte, en su Demanda de Reconvención Reformada, la ANI formuló las siguientes pretensiones en relación con los saldos de la subcuenta principal en el momento de la terminación anticipada del Contrato de Concesión y el pago de los intereses de las deudas financieras durante el periodo de suspensión, respecto de las cuales, como ha quedado dicho, no se pronunciará el Tribunal, por haberse configurado la caducidad: “EN RELACIÓN CON LOS SALDOS E INTERESES DE LA SUBCUENTA PRINCIPAL QUE DEBIERON TRASLADARSE A LA SUBCUENTA DE EXCEDENTES PRIMERA. - Que se declare que la sociedad Autopistas de Santander S.A. incumplió el Contrato de Concesión No. 002 de 2016 y el Acuerdo de Terminación Anticipada de mutuo acuerdo del Contrato del 17 de noviembre de 2015, al no trasladar de la Subcuenta Principal recursos que debían ser depositados en la Subcuenta Excedentes INCO, en el tiempo que estuvo suspendida la ejecución del contrato de concesión. SEGUNDA. - Que se declare que la sociedad Autopistas de Santander S.A. incumplió el Contrato de Concesión y el Acuerdo de Terminación al disponer 194 Cuaderno de Pruebas 1, reverso del folio 471. 195 Cuaderno de Pruebas 1, reverso del folio 472. 196 Cuaderno de Pruebas 1, reverso del folio 472. 124 injustificadamente del saldo de la subcuenta principal, desatendiendo lo dispuesto en la Resolución 1545 de Octubre de 2016. TERCERA. - Que se declare que la sociedad Autopistas de Santander S.A. incumplió el Contrato de Concesión y el Acuerdo de Terminación al no trasladar a la Subcuenta de Excedentes INCO los intereses bancarios generados durante la etapa de suspensión de obras, así como la distribución del recaudo de peajes establecida en el Acuerdo. CUARTA. - Que se declare que se ha generado un perjuicio a la Agencia Nacional de Infraestructura consistente en el valor que la sociedad Autopistas de Santander S.A. adeuda por concepto de pago en exceso de intereses bancarios el valor de $879.178.589,87 y por traslados superiores al 20% establecido en el Acuerdo Conciliatorio el valor de $329.928.524,08. QUINTA. - Que declare que la sociedad Autopistas de Santander S.A. adeuda a la Agencia Nacional de Infraestructura los rendimientos que habrían generado los recursos de la Subcuenta Principal de haber sido trasladados a la Subcuenta de Excedentes. SEXTA. - Que se declare que se ha generado un perjuicio a la Agencia Nacional de Infraestructura consistente en el valor de los rendimientos dejados de percibir en la Subcuenta de Excedentes, expresados en las pretensiones cuarta y quinta anteriores. SÉPTIMA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar a la Agencia Nacional de Infraestructura la suma de $879.178.589,87 por concepto de pago en exceso de intereses bancarios, generados durante la etapa de suspensión de obras establecida en el Acuerdo. OCTAVA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar a la Agencia Nacional de Infraestructura la suma de $329.928.524,08 por concepto de traslados superiores al 20%., generados durante la etapa de suspensión de obras establecida en el Acuerdo. NOVENA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar sobre las anteriores sumas de las pretensiones séptima y octava, el pago de intereses de mora, liquidados a la máxima tasa legalmente permitida, desde la fecha en que la sociedad Autopistas de Santander S.A. debió cumplir con el traslado de dichas obligaciones a la Subcuenta de Excedentes de la ANI. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar sobre las sumas a las que hacen referencia las pretensiones séptima y octava se paguen con adición de intereses comerciales liquidados a la máxima tasa legalmente permitida, desde la fecha en que la sociedad Autopistas de Santander S.A. debió cumplir con el traslado de dichas obligaciones a la Subcuenta de Excedentes de la ANI. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION NOVENA. - Que se condene a Autopistas de Santander S.A. a pagar las sumas a las que hacen referencia las pretensiones séptima y octava se paguen debidamente 125 actualizadas o corregidas monetariamente desde la fecha en que la sociedad Autopistas de Santander S.A. debió cumplir con el traslado de dichas obligaciones a la Subcuenta de Excedentes de la ANI a la fecha en la que se profiera el Laudo Arbitral.”
291. 4.Oposición de Autopistas de Santander a las pretensiones en la Contestación de la Demanda de Reconvención Reformada
292. 282.Autopistas de Santander se opone a las pretensiones formuladas por la ANI en la Demanda de Reconvención Reformada “en relación con los saldos e intereses de la subcuenta principal que debieron trasladarse a la subcuenta de excedentes” por considerar que son completamente infundadas197. Sostiene que cumplió sus obligaciones y que los supuestos incumplimientos que alega la ANI carecen de soporte fáctico y jurídico198.
293. 283.La Demandada en Reconvención alega que la supuesta obligación de “trasladar a la Subcuenta Principal recursos que debían ser depositados en la Subcuenta de Excedentes INCO” no tiene fundamento en el Contrato de Concesión ni en el Acuerdo Conciliatorio. Asimismo, sostiene que no es cierto que Autopistas de Santander se hubiera beneficiado de pagos a la deuda más allá de lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio, pues el pago de la totalidad de los intereses correspondía a la ANI199, y tampoco es cierto que se hubiera beneficiado con dineros que superan el 20% de los ingresos recibidos por la Concesión en el periodo de suspensión del Contrato de Concesión, sino que, por el contrario, recibió una cantidad inferior a la que le correspondía200.
294. 284.Por último, señala que la ANI violó su derecho de defensa, puesto que solo vino a mencionar estos supuestos incumplimientos en la Resolución 1545201.
295. 5.Argumentos de Autopistas de Santander
296. 285.Autopistas de Santander solicita al Tribunal que declare la nulidad parcial de los apartados del numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución 1545 de 2016 citados en la pretensión décima de la Demanda Reformada porque, según Autopistas de Santander, dichos apartados (i) infringen las nomas en que deberían fundarse202, (ii) fueron expedidos mediante falsa 197 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada, págs. 7-10. 198 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada , pág. 7. 199 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada , págs. 7-8. 200 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada , pág. 8 201 Contestación a la Demanda de Reconvención Reformada , págs. 8-9. 202 Demanda Reformada, pág. 28, Hecho No. 67; Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 297-298. 126 motivación203, (iii) desconocieron el derecho de audiencia y debido proceso de Autopistas de Santander204 y, además, (iv) son contrarios a la conducta contractual de la ANI205.
297. 286.En primer lugar, Autopistas de Santander alega que, en los apartados impugnados de la Resolución 1545, la ANI impuso una serie de condiciones a la disposición de los saldos de la subcuenta principal por parte de Autopistas de Santander que no tienen fundamento en la ley, el Contrato de Concesión o el Contrato de Fiducia206. Específicamente, la Demandante señala que el Contrato de Concesión y el Contrato de Fiducia disponen que en caso de terminación anticipada, los saldos de la subcuenta principal pertenecen al Concesionario y que ni estos contratos, ni el Acuerdo Conciliatorio condicionan la disposición de estos recursos por parte de Autopistas de Santander207. Por lo tanto, concluye que la ANI no podía modificar unilateralmente el Contrato de Concesión a través del acto de liquidación, y mucho menos el Contrato de Fiducia del cual no es parte208.
298. 287.Autopistas de Santander fundamenta su posición en las cláusulas 49 del Contrato de Concesión y 21 del Contrato de Fiducia. Señala que, de acuerdo con la cláusula 21 del Contrato de Fiducia, en caso de terminación anticipada del Contrato de Concesión, “los excedentes de la subcuenta principal serán entregados al Fideicomitente”209. La única excepción a esta regla es que el cálculo del monto de la compensación por terminación anticipada arroje un valor a favor del INCO en los términos de la cláusula 48.5 del Contrato de Concesión, cosa que, según Autopistas de Santander, no sucedió en este caso210.
299. 288.Agrega que lo establecido en la cláusula 21 del Contrato de Fiducia es consistente con la cláusula 48.6 del Contrato de Concesión que dispone qué saldos de las subcuentas le corresponden a la ANI en caso de liquidación, sin mencionar dentro de éstas la subcuenta principal211.
300. 289.Asimismo, señala que, conforme a la cláusula 49 del Contrato de Concesión, en caso de terminación anticipada del contrato, la liquidación debía llevarse a cabo conforme a las reglas del Anexo 13 (Minuta del Contrato de Concesión) que, a su turno, dispone que los excedentes de la subcuenta principal serían entregados al Fideicomitente (es decir, a Autopistas de Santander)212. 203 Demanda Reformada, pág. 28, Hecho No. 67; Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 297-298. 204 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 294, 301, y 304. 205 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 297. 206 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 297. 207 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 297. 208 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 297. 209 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 295. 210 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 295. 211 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 295. 212 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 295. 127
301. 290.Autopistas de Santander resalta que ninguna de estas estipulaciones fue modificada durante la ejecución del Contrato de Concesión ni tampoco en el Acuerdo Conciliatorio para su terminación anticipada213. Asimismo, señala que la propia ANI reconoció que el saldo de la subcuenta principal pertenecía a Autopistas de Santander en el texto de la Resolución 1545 de 2016 que modifica la Resolución 1434 de 2016214.
302. 291.Por último, Autopistas de Santander sostiene que los derechos consagrados en la cláusula 10 del Contrato de Fiducia a favor de la ANI no son ilimitados y que, por el contrario, la facultad de la ANI para exigir a la Fiduciaria el cumplimiento de las obligaciones relativas a la subcuenta principal debía ejercerse dentro de los supuestos y en los plazos establecidos en la cláusula 11 del Contrato de Fiducia215.
303. 292.La Demandante alega que la ANI no presentó ninguna observación a la cuentas e informes presentados regularmente por la Fiducia en relación con el manejo y cumplimiento de lo establecido en la cláusula segunda del Acuerdo Conciliatorio216. Lo anterior supone que “inequívocamente [la ANI] consideró que los excedentes de la Subcuenta Principal pertenecían íntegramente a Autopistas de Santander S.A. y que los recursos que estaban siendo trasladados a la subcuenta de excedentes INCO eran los contractualmente establecidos.”217 Por lo tanto, concluye que la ANI no puede ampararse en la cláusula 10 del Contrato de Fiducia para “modificar derechos y obligaciones consolidados en una relación contractual de la que ella no es parte.”218
304. 293.Por todo lo anterior, Autopistas de Santander sostiene que la ANI no podía imponer condiciones a la disposición de los saldos de la subcuenta principal en el acto de liquidación del Contrato de Concesión.
305. 294.En segundo lugar, Autopistas de Santander sostiene que dio cumplimiento a lo dispuesto en el Acuerdo Conciliatorio en relación con el pago del 20% del recaudo de peaje en el periodo de suspensión. Contrario a lo que afirma la ANI, no es cierto que Autopistas de Santander hubiese recibido sumas superiores al 20% del valor de los peajes durante el término de suspensión del Contrato de Concesión o, puesto de otro modo, que los recursos transferidos a la subcuenta de excedentes del INCO fuesen menores a los que le correspondían a dicha entidad219. 213 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 296. 214 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 296. 215 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 297-299. 216 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 298. 217 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 299. 218 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 298. 219 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 300-301. 128
306. 295.Autopistas de Santander señala que este supuesto incumplimiento fue mencionado por primera vez en la Resolución 1545 de 2016 y que, dado que contra dicha resolución no procede recurso alguno, Autopistas de Santander no tuvo oportunidad de controvertir las afirmaciones de la ANI en relación con el supuesto incumplimiento. Lo anterior supone una violación del derecho de defensa, el debido proceso y lo dispuesto en los artículos 42 y 137 del CPACA, lo que es suficiente para dejar sin efectos las resoluciones demandadas220.
307. 296.Alega también que (i) la ANI no probó que el Concesionario haya recibido la suma de $3.087.533.304,08 que menciona en su reconvención y que, por el contrario, (ii) se acreditó que Autopistas de Santander recibió una suma incluso inferior al 20% del recaudo al que tenía derecho.
308. 297.Respecto del primer punto, Autopistas de Santander señala que el único documento en el que la ANI sustenta su cuantificación es un correo electrónico en que solicitó a la Fiduciaria que expidiera una certificación, pero que no obra en el expediente ninguna certificación, dictamen o testimonio que corrobore la cuantificación de la ANI221. Asimismo, afirma que las dos certificaciones de Fiduciaria Bancolombia aportadas con el traslado a las excepciones a la reforma de la demanda de reconvención no se refieren al valor del 20% del recaudo de peaje ni a la suma de $3.087.533.304,08 mencionada por la ANI222.
309. 298.En relación con el segundo, Autopistas de Santander se refiere a dos comunicaciones de Fiduciaria Bancolombia del 12 de abril de 2017 y del 28 de enero de 2019, en las que se certifica que el Concesionario recibió la suma de $2.712.388.895,94, es decir, $45.215.884,06 menos de lo que tenía derecho a recibir en virtud del Acuerdo Conciliatorio223.
310. 299.Según Autopistas de Santander, lo anterior demuestra que la Resolución 1545 de 2016 fue expedida con falsa motivación, pues no es cierto lo afirmado en dicha resolución respecto del valor entregado al Concesionario correspondiente al 20% del recaudo224.
311. 300.De otra parte, Autopistas de Santander señala que no se cumplen los presupuestos establecidos en el artículo 1714 del Código Civil para que opere la compensación de la que pretende hacerse valer la ANI para descontar lo que supuestamente se le adeuda de los saldos que existían en la subcuenta principal al momento de la terminación anticipada del Contrato de Concesión, toda vez que Autopistas de Santander no es deudora de la ANI ni debe los dineros que se reclaman225. 220 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 301 y 304. 221 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 301. 222 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 302. 223 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 302-304. 224 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág.
312. 304.Véase, Cuaderno de Pruebas 1, reverso del folio 30 (Resolución 1545, numeral 1.2 de las consideraciones, pág. 20 de 35). 225 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 305. 129
313. 301.Por último, Autopistas de Santander alega que la ANI conoció las transferencias que se realizaron desde la subcuenta principal a la subcuenta de excedentes de INCO, previo los descuentos pactados en el Acuerdo Conciliatorio—incluyendo las que se hicieron por concepto de administración, operación y mantenimiento del proyecto—y nunca manifestó inconformidad al respecto. Por lo tanto, alega que dichas transacciones quedaron en firme a la luz de lo establecido en la cláusula 11 del Contrato de Fiducia226.
314. 302.Adicionalmente, Autopistas de Santander sostiene que el pago de los intereses de las deudas del Patrimonio Autónomo con los Bancos Davivienda y Bancolombia se realizó correctamente y nunca fue objetado por la ANI. Esta posición se basa en los siguientes argumentos:
315. 303.Primero, que en el Acuerdo Conciliatorio, la ANI se comprometió a pagar todas las obligaciones financieras del Patrimonio Autónomo, sin exclusión de ningún período. Esto se desprende (i) del parágrafo primero de la cláusula sexta del Acuerdo Conciliatorio en el que la ANI se comprometió a pagar “la totalidad de las obligaciones financieras del patrimonio Autónomo Autopistas de Santander (…)”, lo que no solo implica un compromiso respecto al capital sino también frente a los intereses, y (ii) del parágrafo segundo de la cláusula segunda del Acuerdo Conciliatorio donde se indicó que el recaudo de los peajes sería consignado “en la Subcuenta de Excedentes INCO, previo descuento de (…) y el valor correspondiente a los intereses de la deuda bancaria…cuyo pago será certificado por la Fiducia periódicamente (…)”227. Autopistas de Santander anota que en la cláusula sexta del Acuerdo Conciliatorio no se dijo nada respecto del valor de los intereses pues estos se causaban mensualmente y no había una cifra total y fija calculada con anticipación228.
316. 304.Asimismo, Autopistas de Santander destaca que la cláusula segunda del Acuerdo Conciliatorio no establece una limitación temporal respecto del descuento del valor correspondiente a los intereses de la deuda, como sí lo hace respecto del porcentaje de los ingresos por cobro de peajes destinado a “remunera[r] los gastos en que haya tenido que incurrir el concesionario por la administración, operación, y mantenimiento del proyecto durante el periodo de suspensión.”229 Según Autopistas de Santander, lo único que se dispuso es que el pago de los intereses “ser[ía] certificado por la Fiducia periódicamente”, lo cual es coherente con el hecho de que los intereses de la deuda tienen una causación periódica, en este caso mensual.
317. 305.De lo anterior, Autopistas de Santander concluye que “los recursos correspondientes debían ser descontados para atender la cuota de causación mensual de los intereses de las obligaciones financieras y no solo una porción”230. En consecuencia, la ANI debía asumir los intereses de la 226 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 305. 227 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 306. 228 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 306. 229 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 306 (cursivas añadidas). 230 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 307. 130 deuda correspondientes a todo el mes de noviembre de 2015 y todo el mes de abril de 2016, y no únicamente a las porciones de esos meses en que estuvo vigente el Acuerdo de Conciliación231.
318. 306.Autopistas de Santander alega que su postura se apoya además en “el entendimiento práctico que de manera uniforme le dieron las partes a las cláusulas señaladas durante la ejecución del Acuerdo Conciliatorio”232. En este sentido, Autopistas de Santander señala que en el trámite arbitral se probó, primero, que la ANI recibió información detallada de los pagos que por concepto de intereses eran transferidos a los acreedores bancarios y, segundo, que la ANI jamás presentó observaciones, cuestionamiento u objeciones a dichos pagos. Lo anterior habría quedado acreditado con (i) los informes mensuales de fiducia presentados por la Fiduciaria Bancolombia durante los meses de noviembre de 2015 a abril de 2016, ninguno de los cuales fue cuestionado u objetado233; (ii) la declaración de Johana Jaramillo, quien confirmó que los informes mensuales eran “absolutamente puntuales y detallados” y también le llegaban a la ANI, y (iii) el testimonio de Abraham Jiménez, quien confirmó que la ANI participó en los Comités de Fiducia mensuales que se realizaron durante los meses de noviembre de 2015 a abril de 2016, recibió los informes mensuales sobre la ejecución del Contrato de Fiducia y el manejo de las subcuentas para esos meses, y recibió los estados financieros del fideicomiso y, asimismo, confirmó que la ANI no presentó objeciones o cuestionamientos a esos informes234.
319. 307.Autopistas de Santander alega que no es cierto lo afirmado por el Sr. Jiménez en el sentido de que la ANI solo tuvo la información suficiente para confrontar o conocer en detalle a qué se referían las cifras de los informes mensuales de la fiducia, cuando se produjo la reversión del Contrato de Concesión235. Señala que, en cualquier caso, la ANI tampoco objetó el manejo del recaudo de peajes durante la suspensión y vigencia del Acuerdo Conciliatorio en el momento en que supuestamente tuvo la información suficiente para hacerlo, ni presentó objeciones, comentarios o requerimientos a Bancolombia o a Autopistas de Santander tras la presentación y entrega del Informe Final de Fiducia236. Según Autopistas de Santander, a la luz de la cláusula 11 del Contrato de Fiducia se entiende que, al no presentar objeciones a los pagos y operaciones realizados por la Fiduciaria, la ANI aprobó estas transacciones237.
320. 308.Por último, y con fundamento en lo anterior, Autopistas de Santander anota que, al promover su demanda de reconvención, la ANI obró en contra de lo pactado y en contra de sus conductas anteriores, infringiendo así el principio de la buena fe en la ejecución de los negocios. 231 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 307-308. 232 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, pág. 308. 233 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 309-310. 234 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 311-313. 235 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 313-314. 236 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 314-315. 237 Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 315-136. 131
321. 6.Argumentos de la ANI
322. 309.La ANI se opone a las pretensiones décima, primera subsidiaria a la décima y segunda subsidiaria a la décima formuladas por Autopistas de Santander en su Demanda Reformada.
323. 310.En primer lugar, la ANI sostiene que Autopistas de Santander no ha desvirtuado la presunción de legalidad del acto administrativo demandado (la Resolución 1545 de 2016). Según la ANI, no se cumple ninguno de los presupuestos establecidos en la doctrina y la jurisprudencia para que prospere la nulidad del acto administrativo por falsa motivación, a saber, (i) que los hechos que la administración tomó en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estaban debidamente probados dentro de la actuación administrativa, o (ii) que la administración omitió considerar hechos demostrados que de haber sido tenidos en cuenta habrían llevado a una decisión sustancialmente distinta. La ANI alega que no se configuró el primer presupuesto porque la Resolución 1545 de 2016 tiene sustento en el Acuerdo Conciliatorio y en el Contrato de Concesión, y tampoco se produjo el segundo porque la resolución da cumplimiento al Acuerdo Conciliatorio y no desconoce el Contrato de Concesión238.
324. 311.La ANI precisa que la carga de la prueba contra las presunciones de veracidad y legalidad del acto administrativo corresponden a la parte demandante y que, en este caso, Autopistas de Santander “no logró acreditar cuál era esa intención contraria a la ley que impulsó a la ANI a invocar en la resolución que se demanda, las precisiones sobre la destinación de los excedentes de la Subcuenta Principal, como elemento fundante del cargo de nulidad que formuló…”239
325. 312.En segundo lugar, la ANI sostiene que la destinación de los saldos de la subcuenta principal se hizo en cumplimiento de lo previsto en el Acuerdo Conciliatorio. En este contexto, señala que para expedir la resolución de liquidación del Contrato de Concesión, tuvo en cuenta lo dispuesto en la cláusula 6.27 del Contrato de Fiducia que establecía la obligación de la Fiduciaria de presentar al INCO un informe detallado acerca del estado del Fideicomiso y de cada una de las subcuentas dentro de los tres meses siguientes a la terminación del Contrato de Concesión. La ANI señala que la Fiduciaria no presentó dicho informe dentro del plazo establecido y que sólo después de dos requerimientos, recibió una respuesta de la Fiduciaria que se incluyó como anexo de la resolución240.
326. 313.La ANI señala que en el considerando 19 del Acuerdo Conciliatorio las partes pactaron que la liquidación del Contrato de Concesión se haría de conformidad con la cláusula 49 del mismo. Según la ANI, esa cláusula dispone que el acta de liquidación del Contrato también debía referirse a la devolución y reversión de bienes, lo que significa que en la liquidación no solo debía tenerse 238 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 66. 239 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 67. 240 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 67. 132 en cuenta el Anexo 13 del Contrato de Concesión, sino también lo fijado en el acta de liquidación241.
327. 314.Asimismo, alega también que no está acreditado que Autopistas de Santander fuese el beneficiario sin condiciones de los excedentes de la subcuenta principal, pues esto solo se haría efectivo una vez se diera cumplimiento a lo establecido en la cláusula 28.3 del Contrato de Fiducia, es decir, “[r]esidualmente, una vez pagadas las acreencias de los beneficiarios descritos en los numerales 28.1 y 28.2…” del Contrato de Fiducia242.
328. 315.En tercer lugar, la ANI sostiene que tras la terminación anticipada de un contrato de concesión, la destinación de los recursos depositados en la fiducia “tendrá otros fines o estimaciones a las consideradas en la ejecución normal del Contrato” pues se está “en la verificación del pago de la compensación y las posibles acreencias que tuviera el Contratista.”243 Según la ANI, esta “situación fáctica” fue corroborada por el testigo Abraham Jiménez.
329. 316.En este contexto, la ANI también se refiere al artículo 32 de la Ley 1508 de 2012, modificado por el artículo 20 de la Ley 1882 de 2018, que dispone que el reconocimiento de los valores que deba hacer la entidad estatal al contratista en el marco de la liquidación se atenderá, en primer lugar, “[c]on los saldos disponibles a favor de la entidad contratante en las cuentas y subcuentas del patrimonio autónomo del respectivo contrato”244. De ahí, deduce la ANI que “los recursos disponibles en la Fiducia se consideran como fuente inicial para los efectos de la liquidación, mas no al flujo y uso normal del Contrato de Concesión”245. La anterior posición habría sido corroborada por el testigo Abraham Jiménez246. En relación con lo anterior, la ANI añade que, al evaluar la exequibilidad de la norma, la Corte Constitucional resaltó que en el proceso de liquidación por terminación anticipada, se debe priorizar el pago del pasivo externo del proyecto con terceros de buena fe247.
330. 317.En consideración a lo anterior, la ANI concluye que “no se puede acoger el criterio solicitado por ASSA de que, todos los excedentes disponibles en la Subcuenta Principal, sin importar el proceso de liquidación y el pago de los acreedores, son de su propiedad como si el Contrato de Concesión mantuviera su ejecución normal, pues esto significaría que, el Concesionario recibiría una 241 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 68. 242 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 68. 243 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 68. 244 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 69. 245 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 69. 246 Alegato de Conclusión de la ANI, págs. 69-70. 247 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 70. 133 remuneración adicional, a la compensación a la que tuvo derecho por la terminación anticipada.”248
331. 318.Por último, la ANI sostiene que Autopistas de Santander continuó realizando pagos de la subcuenta principal tras la expedición de las Resoluciones 1434 y 1545 de 2016 sin permitir la verificación ordenada en esas resoluciones. Lo anterior se evidencia en el cuadro “Resumen del movimiento de la subcuenta principal” aportado en el anexo No. 63 de la Contestación de la Demanda Reformada y en los Informes de Fiducia de la Fiduciaria Bancolombia249. Además, de acuerdo con la Resolución 1545 de 2016, Autopistas de Santander adeuda a la ANI la suma de $879.178.589,87 por concepto de pago en exceso de intereses y $329.928.524,08 por traslados superiores al 20% establecido en el Acuerdo Conciliatorio250. Estos saldos fueron materia de las pretensiones séptima y octava del acápite B de la Demanda de Reconvención Reformada de la ANI251.
332. 7.Argumentos de la ANDJE
333. 319.La ANDJE se opone a la pretensión décima de la Demanda Reformada y a sus dos pretensiones subsidiarias por los siguientes motivos: (i) el Acuerdo Conciliatorio es un contrato válidamente celebrado por las partes, por lo que es ley para ellas en los asuntos allí regulados; (ii) estas pretensiones no tienen que ver con los efectos económicos del acto administrativo atacado, sino con su validez, por lo que el Tribunal Arbitral carece de competencia; (iii) no hay ningún vicio que pueda conllevar a la declaratoria de nulidad del acto administrativo contractual aquí atacado, ni causal que permita su modificación por la vía judicial; y (iv) el Acuerdo Conciliatorio que fundamenta las Resoluciones No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 y 1545 del 19 de octubre de 2016 no incluyó cláusula compromisoria, por lo que el Tribunal también carece de competencia por inexistencia del pacto arbitral.252
334. 320.En relación con las pretensiones de la demanda de reconvención, la ANDJE manifiesta que coadyuva la totalidad de dichas pretensiones y solicita al Tribunal que reconozca su prosperidad y rechace por infundadas las excepciones de Autopistas de Santander253. 248 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 70. 249 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 70. 250 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 70. 251 Alegato de Conclusión de la ANI, pág.
335. 75.Véase, Demanda de Reconvención Reformada, pretensiones séptima y octava del acápite B “en relación con los saldos e intereses de la subcuenta principal que debieron trasladarse a l a subcuenta de excedentes.” 252 Alegato de Conclusión de la ANDJE, pág. 33. 253 Alegato de Conclusión de la ANDJE, pág. 49. 134
336. 8.Consideraciones del Tribunal a. La falta de competencia alegada por la ANDJE en su alegato de conclusión para conocer de las pretensiones formuladas por Autopistas de Santander
337. 321.En su alegato de conclusión, al referirse a las pretensiones en estudio, la ANDJE afirmó que el Tribunal carece de competencia para conocer de ellas por inexistencia del pacto arbitral en el Acuerdo Conciliatorio que fundamenta las Resoluciones 1434 de 2016 y 1545 de 2016.
338. 322.A esta glosa sobre su competencia, ya se refirió el Tribunal en capítulo anterior de este laudo (sección VI.B.1.b).
339. 323.Adicionalmente, afirma la ANDJE que “estas pretensiones no tienen que ver con los efectos económicos del acto administrativo atacado, sino con su validez, por lo que el Tribunal Arbitral carece de competencia.”254
340. 324.A este respecto, es pertinente mencionar que la pretensión de nulidad está referida a unos apartes de la Resolución 1545 de 2016, que decidió el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución 1434 de 2016, por virtud de la cual la ANI liquidó unilateralmente el Contrato de Concesión.
341. 325.En punto de las facultades de los árbitros, el Consejo de Estado, luego de adoptar diversas posiciones, confirmó que los árbitros tienen competencia para pronunciarse sobre la validez de actos administrativos, siempre que tales actos no hayan sido expedidos en ejercicio de las facultades excepcionales a las que se refiere el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, y la liquidación unilateral del contrato no es una de ellas.
342. 326.Así, desde el año 2009, el Consejo de Estado255 expresó: “… la Sala encuentra que el condicionamiento que se ha venido mencionando fue establecido por la Corte Constitucional sobre la base de considerar que los aludidos actos administrativos –cuyo examen no puede ser sometido al conocimiento de los árbitros– son precisamente los que profieren las entidades estatales contratantes en ejercicio de las facultades o potestades que consagra de manera expresa el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, conjunto de prerrogativas éstas que la Corte Constitucional identificó como los poderes excepcionales y a las cuales 254 Alegato de Conclusión de la ANDJE, pág. 33. 255 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 de junio de 2009, Exp. 36.252. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 135 limitó, a la vez, el sentido de esa noción genérica para los efectos del fallo en cuestión. Dilucidados y limitados así tanto el sentido como el alcance del condicionamiento al cual la Corte Constitucional supeditó la constitucionalidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993, todo en íntima conexión y con estricto apego a la ratio decidendi que le sirvió de fundamento, se impone concluir que los demás actos administrativos contractuales –es decir aquellos que están excluidos del conjunto de las facultades que de manera expresa recoge el hoy vigente artículo 14 de la Ley 80 de 1993, conjunto al cual la Corte Constitucional circunscribió en esa ocasión la noción de “poderes excepcionales”–, los demás actos administrativos contractuales –se repite– sí pueden ser sometidos al estudio, al examen, al conocimiento y a la decisión de los árbitros, en la medida en que no se encuentran cobijados por los alcances de la sentencia de la Corte Constitucional y en relación con los mismos tampoco la Constitución o la Ley establecen restricción alguna al respecto. (…) A partir de lo expuesto y con base en las argumentaciones que aquí se han desarrollado, la Sala modifica la tesis que ha venido sosteniendo jurisprudencialmente para sostener entonces que con excepción de los actos administrativos que sean proferidos en ejercicio de los poderes excepcionales previstos de manera expresa en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 –a los cuales la Corte Constitucional circunscribió el condicionamiento del cual hizo pender la exequibilidad de los artículos 70 y 71 de la Ley 80 de 1993–, todos los demás actos administrativos contractuales que expidan las entidades del Estado –independientemente de que en la concepción de la mayoría de esta Corporación, según ya se explicó ampliamente, esos otros actos administrativos contractuales también puedan considerarse como especies del género de los poderes o cláusulas excepcionales o exorbitantes– bien pueden ser sometidos al conocimiento de la denominada justicia arbitral en procura de obtener los pronunciamientos a que haya lugar sobre la validez y los efectos de los mismos.”
343. 327.Esta postura fue reiterada en providencias posteriores256. Así en sentencia del año 2012, el Consejo de Estado257 expresó: 256 En el mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto del 18 de abril de 2013, Exp. 17859, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 12 de agosto de 2013, Exp. 28730, C. P. Mauricio Fajardo Gómez (citando: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 27 de febrero de 2013, Exp. 20521, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera); Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 3 de septiembre de 2015, Exp. 47440, C.P. Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 5 de octubre de 2018, Exp. 34936, C.P. Guillermo Sánchez Luque. 257 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 22 de 136 “En este orden, y en esta lógica, la conclusión que parece uniforme en estas líneas es que existen múltiples actos administrativos que pueden dictarse al interior de una relación contractual, y que entre ellos, una parte, los derivados de las potestades exorbitantes de la ley 80 de 1993, no pueden ser juzgados por los tribunales de arbitramento; los demás actos administrativos contractuales sí.”
344. 328.Específicamente, la competencia de los tribunales de arbitraje para pronunciarse sobre la validez de la liquidación unilateral del contrato estatal fue confirmada por el Consejo de Estado en varias providencias258. Así, en sentencia de 2016 dicha Corporación afirmó259: “La Ley 1563 de 2012 consagró la competencia de los Tribunales de Arbitramento para dirimir las controversias referidas a la liquidación del contrato estatal, sin distinguir el tipo o contenido de la controversia, según se lee en el artículo primero, lo cual se une a que el acto de liquidación unilateral no se encuentra dentro de aquellos que la ley enumera bajo las cláusulas excepcionales contenidas en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993. Acerca de este punto considera la Sala que continúa siendo aplicable la jurisprudencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en el sentido de que los actos administrativos expedidos en ejercicio de las cláusulas excepcionales previstas en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 de 1993 son los únicos actos contractuales cuya anulación no puede ser declarada por la jurisdicción arbitral. En este orden de ideas, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado, el Tribunal de Arbitramento sí tiene competencia para anular, total o parcialmente, el acto de liquidación unilateral del contrato, en la medida que sobre ello verse la controversia sometida a la jurisdicción arbitral. (…) Por ello, la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento sí tiene competencia para anular el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato, con fundamento en la violación de la ley o del contrato, por ejemplo, por razón del desconocimiento de las sumas que han debido incluirse a favor del contratista, de acuerdo con el servicio prestado en la ejecución del respectivo contrato.” Octubre de 2012, Exp. 39942, C.P. Enrique Gil Botero. 258 Véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2016, Exp. 56138, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, auto del 20 de septiembre de 2016, Exp. 49454, C.P. Marta Nubia Velázquez Rico. 259 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 1 de agosto de 2016, Exp. 56138, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. (Notas al pie omitidas; énfasis añadido). 137
345. 329.De acuerdo con lo anterior, la oposición a la competencia del Tribunal, alegada por la ANDJE, por versar las pretensiones sobre la nulidad del acto de liquidación unilateral del contrato, resulta infundada. b. La regulación de los saldos existentes en la subcuenta principal del patrimonio autónomo al momento de la liquidación del Contrato de Concesión y sus consecuencias dentro del presente proceso
346. 330.A fin de estudiar las pretensiones que respecto de la destinación de los saldos de la subcuenta principal del patrimonio autónomo ha propuesto Autopistas de Santander, el Tribunal encuentra relevante hacer referencia, en primer lugar, a las estipulaciones contractuales sobre el particular.
347. 331.Así, en la cláusula vigésima primera del Contrato de Fiducia260 se establece: “CLÁUSULA VIGÉSIMA PRIMERA. TERMINACIÓN DEL CONTRATO. (...) PARÁGRAFO. En caso de terminación anticipada del Contrato de Concesión los excedentes de las subcuentas del fideicomiso tendrán la siguiente destinación: - Los excedentes de la subcuenta principal serán entregados al FIDEICOMITENTE, salvo cuando se presente el supuesto previsto en el numeral 48.5 de la cláusula 48 del Contrato de Concesión, caso en el cual dichos excedentes serán transferidos al INCO hasta concurrencia del monto que el FIDEICOMITENTE deba pagar al INCO. El excedente, de existir será entregado al FIDEICOMITENTE.”
348. 332.En la cláusula 48.5 del Contrato de Concesión se pactó: “Cuando de las fórmulas establecidas en esta cláusula surja la obligación de pago a cargo del Concesionario y a favor del INCO, en virtud de la terminación anticipada del Contrato, el Concesionario pagará esta obligación con los saldos disponibles en la Subcuenta Principal. (…)”
349. 333.Así, en vista de que en el Acuerdo Conciliatorio se acordó que las fórmulas establecidas en la cláusula 48.1 no se aplicarían para convenir la compensación debida a la terminación anticipada del Contrato de Concesión261, el supuesto previsto en la Cláusula 48.5 no tuvo lugar, de manera que la estipulación del Contrato de Fiducia en cuanto a que “[l]os excedentes de la subcuenta principal serán entregados al FIDEICOMITENTE” permaneció vigente. 260 Contrato de Fiducia. Anexo a la Demanda, MM. 261 Acuerdo Conciliatorio, cláusula sexta: “Las partes acuerdan que para efectos de determinar la compensación por la terminación anticipada de mutuo acuerdo del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, no darán aplicación a la fórmula prevista en el numeral 48.1 de la Cláusula
350. 48.(…)” 138
351. 334.En concordancia con lo establecido en la cláusula vigésima primera del Contrato de Fiducia, en la cláusula 48.6 del Contrato de Concesión se estableció que en caso de liquidación del Contrato, “el INCO será el beneficiario exclusivo de los saldos que se encuentren en las Subcuentas de Interventoría, de Predios, y de Excedentes de INCO y de Pagos del INCO …”, y no se incluyó como beneficiario de los saldos de la Subcuenta Principal.
352. 335.De otra parte, en la cláusula 49 del Contrato de Concesión se estableció que en el acta de liquidación del Contrato debía señalarse la destinación que la Fiduciaria debía dar a los recursos disponibles en el Fideicomiso “la cual deberá ajustarse a lo previsto en el ANEXO 13.” En el Anexo 13 se establecían las cláusulas que debían estar previstas en el Contrato de Fiducia Mercantil.
353. 336.De otra parte, en el Acuerdo Conciliatorio no se incluyó ninguna cláusula en relación con la destinación de los saldos de la Subcuenta Principal.
354. 337.Sin embargo, la ANI consideró que el parágrafo segundo de la cláusula segunda del Acuerdo Conciliatorio era el fundamento para concluir, en la Resolución 1434 de 2016, que “el saldo de la subcuenta principal deberá ser entregado a la Agencia Nacional de Infraestructura trasladándolos (sic) a la Subcuenta de Excedentes Inco” y para condicionar la destinación de los saldos de la Subcuenta Principal a Autopistas de Santander en la Resolución 1545 de 2016.
355. 338.El texto de dicha estipulación del Acuerdo Conciliatorio es el siguiente: “SEGUNDA.- Las obligaciones de Construcción y Rehabilitación previstas tanto en el alcance básico como en los otrosíes o adicionales del CONTRATO, se suspenderán desde la fecha de suscripción del presente ACUERDO y hasta la fecha efectiva de reversión del proyecto a la ANI. Así́ mismo, las partes acuerdan que se mantienen las actividades de Operación y Mantenimiento rutinario del Proyecto, señaladas en los Apéndices B y B-1 del Contrato de Concesión. (…) PARÁGRAFO SEGUNDO.- Durante el término de suspensión de obras previsto en el presente numeral, el CONCESIONARIO continuará con las actividades de operación y mantenimiento rutinario de todos los tramos del proyecto de conformidad con el Apéndice B y B-1 del CONTRATO, para lo cual los ingresos obtenidos por el cobro de peajes deberán ser consignados por el CONCESIONARIO en la Subcuenta de Excedentes de INCO, previo descuento de: i) un 20% de los ingresos recibidos, porcentaje que remunera los gastos en que haya tenido que incurrir el concesionario por la administración, operación, y mantenimiento del proyecto durante el periodo de suspensión y ii) el valor correspondiente a los intereses de la deuda bancaria, referente a los siguientes créditos, cuyo pago sera ́ certificado por la Fiducia periódicamente: (…)”. (Énfasis añadido)
356. 339.Con base en lo dispuesto en el parágrafo antes transcrito, la ANI en las consideraciones de la Resolución 1434 de 2016 expresó: 139 “Subcuenta Principal: El contrato de Concesión No.002 de 2006 y el contrato de Fiducia suscrito entre Autopistas de Santander S.A. y Fiduciaria Bancolombia establecen que los excedentes de esta subcuenta serán entregados al Fideicomitente, es decir, Autopistas de Santander S.A. Sin embargo, el saldo de la Subcuenta a 31 de agosto de 2016 deberá trasladarse a la Subcuenta de excedentes INCO dado que los intereses Bancarios que se pagaron, dándole cumplimiento al Acuerdo para la Terminación Anticipada por Mutuo acuerdo, no correspondió únicamente a los días en los que cuales el acuerdo estuvo vigente durante los meses de noviembre de 2015 y abril de 2016; en el mes de noviembre de 2015 se debió cancelar los intereses correspondientes a partir de la suscripción del acuerdo, es decir, del 17 al 30 de noviembre, y en el mes de abril los días del 1 al 19, fecha efectiva de la terminación del contrato. En ambos meses se pagó el mes completo. Para esto, Fiduciaria Bancolombia entregará una certificación en la que se detalla el cumplimiento del Acuerdo en los traslados estipulados a la Subcuenta Principal, Subcuenta Excedentes INCO y el pago de los intereses. Teniendo en cuenta lo anterior, el saldo de la Subcuenta Principal deberá ser entregado a la Agencia Nacional de Infraestructura trasladándolos a la Subcuenta de Excedentes INCO.” (Énfasis añadido)
357. 340.Así, aun cuando la ANI reconoce que tanto en el Contrato de Concesión, como en el Contrato de Fiducia se establece que los excedentes de la Subcuenta Principal corresponden a Autopistas de Santander, determina que estos deben ser entregados a la ANI, por haberse descontado del valor trasladado a la Subcuenta de excedentes INCO, los intereses correspondientes a todo el mes de noviembre de 2015 y a todo el mes de abril de 2016, en lugar de haberse liquidado los intereses causados a partir de la vigencia del Acuerdo Conciliatorio y hasta la fecha de reversión pactada, esto es a partir del 17 de noviembre de 2015 y no desde el 1º de ese mes y hasta el 19 de abril de 2016 y no hasta el 30 de ese mes.
358. 341.En el recurso de reposición interpuesto por Autopistas de Santander en contra de la Resolución 1434 de 2016, se afirmó que al disponer de esa manera sobre los excedentes de la Subcuenta Principal, la ANI estaría violando el Acuerdo Conciliatorio y el Contrato de Concesión.
359. 342.En efecto, en el mencionado recurso de reposición se expresó: “Con lo señalado en la Resolución No. 1434 de 2016 la ANI trasgrede, por un lado, el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo del Contrato de Concesión (en adelante el Acuerdo Conciliatorio) y, de otro, el Contrato de Fiducia suscrito entre Autopistas de Santander S.A. y Fiduciaria Banistmo (sustituida luego por Fiduciaria Bancolombia). En efecto, en primer lugar, se infringe el Acuerdo Conciliatorio al desconocer que en dicho documento se estableció expresamente qué la ANI asumiría la totalidad de las obligaciones financieras del Concesionario. Así, en el parágrafo primero de la cláusula sexta del Acuerdo Conciliatorio se dispuso: SEXTA( ...) 140 PARÁGRAFO PRIMERO. - EL CONCESIONARIO autoriza a la ANI a pagar la totalidad de las obligaciones financieras del patrimonio Autónomo Autopistas de Santander para con los Bancos Davivienda y Bancolombia, las cuales se encuentran debidamente registradas en la Fiduciaria y que ascienden, a la suma de $105.781.410.385.54". Adicionalmente, en el parágrafo segundo de la cláusula segunda se dispuso que en razón del Acuerdo Conciliatorio el recaudo de los peajes sería consignado por el Concesionario previo descuento de un 20% de los ingresos recibidos, por concepto de los gastos de operación y mantenimiento y, previo el pago de los intereses de las deudas bancarias. (…) Así pues, fue voluntad de las partes que la ANI asumiera el pago total de las obligaciones financieras del Concesionario con Bancolombia y Davivienda y que el recaudo de los peajes tuviera como uno de sus objetivos el pago de los intereses generados por dichas obligaciones. En consecuencia, no resulta válido que la ANI pretenda descontar de los recursos de la Subcuenta Principal el valor de los intereses pagados, dado que esta era su responsabilidad, más aún cuando dicho pago se hizo con los recursos de los peajes tal y como se dispuso en el Acuerdo y no con recursos de la Entidad.”
360. 343.En la Resolución 1545 de 2016, por virtud de la cual se decidió el recurso de reposición interpuesto por Autopistas de Santander, la ANI, si bien reconoció que los excedentes de la Subcuenta Principal son de propiedad del Concesionario, se refirió a lo pactado en el parágrafo segundo de la Cláusula Segunda del Acuerdo Conciliatorio del cual concluye que “…el recaudo de peajes tenía como objetivo el pago de las actividades de operación y mantenimiento y el pago de los intereses de las obligaciones bancarias, desde el 17 de noviembre de 2015, fecha de suscripción del acuerdo y la fecha de reversión del proyecto a la ANI, eso es, el 19 de abril de 2016.”
361. 344.Y a continuación agregó: “Teniendo en cuenta que Autopistas de Santander S.A. como fideicomitente y Fiduciaria Bancolombia como administradora del Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander tenían la obligación de darle cumplimiento al Acuerdo Conciliatorio para la terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo, al realizar pagos erróneos de intereses bancarios del 1 al 17 de noviembre de 2015 (fecha en la cual no estaba vigente el Acuerdo Conciliatorio, por lo que el pago de intereses bancarios eran responsabilidad exclusiva de Autopistas de Santander S.A.) y pagos de intereses posteriores al 19 de abril de 2016 (fecha efectiva de reversión de la infraestructura a la ANI y terminación del recaudo de los peajes en el Contrato de Concesión No. 002 de 2006), afectaron los recursos de la Nación, siendo procedente la compensación de esos recursos con los existentes en la Subcuenta Principal, recursos que deberán ser consignados en la Subcuenta de Excedentes INCO.” 141
362. 345.Luego, en la misma Resolución 1545 de 2016, se hace referencia a las cantidades reportadas por el Administrador Fiduciario mediante correo electrónico del 11 de septiembre de 2016, por concepto del recaudo, los traslados y pagos correspondientes al Acuerdo Conciliatorio.
363. 346.En el reporte presentado por el Administrador Fiduciario, transcrito en la Resolución 1545 de 2016, los intereses pagados se liquidan por todo el mes durante el cual se causaron, por lo cual se incluye todo el mes de noviembre de 2015 y todo el mes de abril de 2016.
364. 347.A continuación, con base en las liquidaciones de los créditos del Patrimonio Autónomo enviados por Fiduciaria Bancolombia, la ANI incluye en la Resolución 1545 de 2016 un nuevo cálculo de los intereses bancarios que a su juicio debieron haberse descontado, para lo cual considera que el primer período de causación sería del 17 al 19 de noviembre de 2015, y sucesivamente en períodos del 20 de cada mes al 19 del mes siguiente, para terminar con el período del 20 de marzo de 2016 al 19 de abril de 2016.
365. 348.De lo anterior concluye que hay una diferencia de $879.178.589,87 “que deben ser revisados y reintegrados por el Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander dado que se efectuaron pagos de días que están por fuera del Acuerdo Conciliatorio.”262
366. 349.Adicionalmente, afirma que el valor entregado al Concesionario supera el 20% del recaudo, al que se refiere el Acuerdo Conciliatorio, pues “[e]l valor entregado al concesionario Autopistas Santander S.A. fue de $3.087.533.304,08, mientras que se debió haber entregado la suma de $2.757.604.780,00, correspondiente al 20% del recaudo.”263
367. 350.Y concluye que “[s]e presenta una diferencia de $329.928.524,08 que deben ser revisados y reintegrados por el Patrimonio Autónomo Autopistas de Santander, dado que se efectuaron pagos que no correspondían al Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo, suscrito por Autopistas de Santander S.A. y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.”264
368. 351.No obstante lo anterior, en el escrito presentado por la ANI para descorrer el traslado de las excepciones formuladas frente a la Demanda de Reconvención Reformada, se afirma que el valor que supuestamente se adeuda a la ANI por tal concepto es de $222.638.584,33, y se reconoce que el valor transferido al Concesionario por concepto del 20% del recaudo de peaje, asciende a $2.712.388.895.
369. 352.En efecto, en dicho escrito se afirma: “[d]e acuerdo a la certificación de la Fiduciaria que indica Autopistas de Santander en su contestación con radicado C303700200-2780-R0296-17, la 262 Resolución 1545 de 2016, Cuaderno de Pruebas No. 1, reverso del folio 30. 263 Ibíd. 264 Ibíd. 142 fiduciaria les certificó el valor de recaudo en el marco del acuerdo por valor de $13.788.023.900 y los pagos del 20% del recaudo por valor de $2.712.388.895,94.”265
370. 353.En tales condiciones, queda sin fundamento lo afirmado en la Resolución 1545 de 2016, en el sentido de que la suma transferida al Concesionario por tal concepto ascendió a $3.087.533.304,08.
371. 354.Nótese que en la misma Resolución 1545, se afirma que el valor que debía transferirse al Concesionario, correspondiente al 20% sobre el recaudo de peaje, ascendía a $2.757.604.780, de manera que si tal cifra fuera cierta, de acuerdo con lo certificado por la Fiduciaria, se le habría transferido a Autopistas de Santander un valor inferior al que le correspondía.
372. 355.En tales condiciones, habiendo quedado demostrado que la suma transferida al Concesionario fue inferior a la que le correspondía según lo afirmado por la ANI en la Resolución 1545, el condicionamiento que se impone en esa resolución a la entrega al Concesionario de los recursos de la Subcuenta Principal resulta infundado.
373. 356.Ahora bien, en cuanto al condicionamiento para la entrega al Concesionario de los saldos de la Subcuenta Principal, derivado de una revisión de los valores pagados por concepto de intereses, por haberse incluido los causados durante todo el mes de noviembre de 2015 y todo el mes de abril de 2016, en lugar de haberse reliquidado teniendo en cuenta la fecha en la que se firmó el Acuerdo Conciliatorio y la fecha en la que se pactó la reversión, el Tribunal encuentra que la forma en la que la ANI decide liquidar los intereses no aparece pactada en el parágrafo segundo de la Cláusula Segunda del Acuerdo Conciliatorio, que cita como fundamento de su decisión.
374. 357.Por el contrario, en dicho parágrafo se hace referencia a que el pago de los intereses será “certificado por la Fiduciaria periódicamente.”
375. 358.Y en la certificación de la Fiduciaria, citada por la ANI en su escrito por virtud del cual descorre el traslado de las excepciones formuladas frente a la Demanda de Reconvención Reformada, a la que se ha hecho referencia, aparece que la causación de los intereses se liquidaba por mes, no por días, como lo pretende la ANI.
376. 359.En efecto, en dicha certificación consta: “Así mismo, nos permitimos informar que la causación de dichos intereses se genera de forma mensual.”266
377. 360.Así pues, no habiendo en el Acuerdo Conciliatorio una disposición que expresamente señalara que debían reliquidarse los intereses, acogiendo una forma de causación diferente a la que venía siendo aplicada por la Fiduciaria, el condicionamiento impuesto por la ANI a la entrega al 265 Cuaderno Principal No. 2, folio
378. 102.La certificación con radicado C303700200-2780-R0296-17 obra a folios 39 a 41 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 266 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 41. 143 Concesionario de los recursos de la Subcuenta Principal, derivado tal reliquidación no tiene fundamento.
379. 361.Ahora bien, a pesar de que como lo menciona la ANI en la Resolución 1545, en el Contrato de Fiducia se estableció a su favor el derecho de “[e]xigir a la FIDUCIARIA el fiel cumplimiento de sus obligaciones y hacer efectiva la responsabilidad por el cumplimiento de ellas (…)”, tal facultad debía ejercerse dentro de los lineamientos establecidos en el mismo contrato.
380. 362.Así, en la cláusula décima primera del mismo Contrato de Fiducia se pactó que “[e]l FIDEICOMINTENTE, el INCO y los demás acreedores beneficiarios, tendrán un plazo de treinta (30) Días Calendario contados a partir del día de entrega de las cuentas para que las evalúen y realicen las observaciones que consideren pertinentes. Pasado este plazo, las cuentas se entenderán aprobadas, sin perjuicio de las facultades que tienen las autoridades de vigilancia y control para examinar estas cuentas y en general el desarrollo y ejecución de este contrato.”
381. 363.Lo cierto es que no aparece acreditado en este proceso que la ANI hubiera formulado objeción a la Fiduciaria respecto de la forma en la cual se hicieron los descuentos por concepto de los intereses causados, a pesar de haber recibido los informes correspondientes.
382. 364.Por el contrario, el testigo Abraham Jiménez, contratista financiero de la ANI desde 2015, expresó en su declaración que recibían informes mensuales sobre el movimiento de las subcuentas267 respecto de los cuales no se formuló ninguna objeción.
383. 365.De acuerdo con lo antes expuesto, para el Tribunal el condicionamiento que se incluyó en la Resolución 1545 de 2016 para entregar el saldo de la Subcuenta Principal a Autopistas de Santander, consistente en la verificación por la Fiduciaria Bancolombia y las partes del cumplimiento al Acuerdo Conciliatorio “[e]specíficamente lo referente al pago de intereses Bancarios y al traslado de los recursos de peaje descritos” en la parte motiva de la resolución, no tiene fundamento ni en lo dispuesto en el parágrafo segundo de la cláusula segunda del Acuerdo Conciliatorio, en relación con la liquidación de los intereses, ni en las pruebas aportadas al proceso, en relación con el supuesto mayor valor transferido por concepto del 20% del recaudo de los peajes.
384. 366.En tales condiciones, es procedente acceder a la pretensión décima de la Demanda Reformada, de manera que se decretará la nulidad solicitada por falsa motivación, por haber incurrido la ANI en error de derecho al considerar que el parágrafo segundo de la cláusula segunda del Acuerdo Conciliatorio permitía reliquidar los intereses acogiendo una forma de causación diferente a la certificada por la Fiduciaria y en error de hecho al considerar que se descontaron recursos en cuantía superior al 20% del recaudo de peajes, cuando en las certificaciones que obran en el 267 Cuaderno de Pruebas No. 11, folio
385. 21.(“SR. JIMÉNEZ: Sí, nosotros mes a mes, como está vigente si bien se liquidó el contrato, el contrato de fiducia seguía vigente, entonces nosotros mes a mes recibíamos un informe de fiducia con los movimientos mensuales de cada una de las subcuentas …”). 144 expediente se establece que el valor transferido al Concesionario correspondió al porcentaje pactado.
386. 367.La falsa motivación se encuentra prevista como causal de nulidad de los actos administrativos en los artículos 137 y 138 del CPACA268. Por su parte, el artículo 141 del CPACA prevé la posibilidad de solicitar la nulidad de los actos administrativos contractuales en ejercicio del medio de control de controversias contractuales.
387. 368.En relación con esta causal de nulidad, la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha señalado que “es un cargo que ataca el elemento causal del acto administrativo, por atribuir la Administración una calificación errada a los motivos de hecho o de derecho que dan lugar a su expedición.”269 En este sentido, la causal de anulación se puede manifestar mediante un error de hecho o mediante un error de derecho. En cualquier caso, corresponde al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad270.
388. 369.En algunas decisiones, el Consejo de Estado ha explicado que se produce un error de hecho “cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, (sic) se revela 268 En lo pertinente, el artículo 137 del CPACA, relativo al medio de control de nulidad, establece lo siguiente: “Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. “Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió.” (Énfasis añadido) Por su parte, el artículo 138 del CPACA, relativo al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dispone en lo pertinente: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.” (Énfasis añadido) 269 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 5 de junio de 2019, Rad. No. 25000-23-26-000-2000-00108-02(30634), C.P. Alberto Montaña Plata. Véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia de 4 de marzo de 2000, Exp. 25000-23-27- 000-1998-0503-01-9772, C.P. Daniel Manrique Guzmán; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de febrero de 2009, Exp. 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797) A, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 22 de febrero de 2016, Rad. No. 25000-23-26-000-1997-15349-01(24165), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 270 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 8 de septiembre de 2005, Exp. 3644, C.P. Darío Quiñones; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de febrero de 2009, Exp. 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797) A, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 22 de febrero de 2016, Rad. No. 25000-23-26-000-2003-01725-01(34226), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 22 de febrero de 2016, Rad. No. 25000-23-26-000-1997-15349-01(24165), C.P. Danilo Rojas Betancourth. 145 inexistente”271 y un error de derecho “cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico”272.
389. 370.En otras decisiones, el Consejo de Estado ha señalado que el error de hecho se presenta “cuando la Administración desconoce los supuestos fácticos en que debía soportar su decisión, ya sea porque la autoridad que profirió el acto no los tuvo en cuenta o, porque pese a haberlos considerado se deformó la realidad de tal manera que se dejaron por fuera o se introdujeron circunstancias de tiempo modo y lugar que resultan irreales y que traen como consecuencia que el acto administrativo no se funde en hechos ciertos, verdaderos y existentes al momento de ser proferido.”273
390. 371.Asimismo, ha explicado que el error de derecho “tiene lugar cuando se desconocen los supuestos jurídicos que debían servir de fundamento a los actos demandados, situación que se presenta por: i) inexistencia de las normas en que se basó la Administración; ii) ausencia de relación entre los preceptos que sirvieron de fundamento a la manifestación de voluntad de la Administración y los supuestos de hecho objeto de decisión; y finalmente iii) cuando se invocan las disposiciones adecuadas pero se hace una interpretación errónea de las mismas”274.
391. 372.En otros pronunciamientos, el Consejo de Estado, sin plantear la distinción conceptual entre errores de hecho y errores de derecho, ha señalado que “la falsa motivación del acto tiene ocurrencia cuando i) se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho en la manifestación de voluntad de la Administración Pública, ii) los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, iii) el 271 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2000, Exp. 5501, C.P.: Manuel S. Urueta Ayola. Véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2003, Exp. 16718, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2007, Exp. 52001-23- 31-000-1996-07894-01(15469), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 272 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia del 17 de febrero de 2000, Exp. 5501, C.P.: Manuel S. Urueta Ayola. Véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 9 de octubre de 2003, Exp. 16718, C. P. Germán Rodríguez Villamizar; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Tercera, Sentencia del 29 de agosto de 2007, Exp. 52001-23- 31-000-1996-07894-01(15469), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 273 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de marzo de 2013, Exp. 22.523, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad. No. 25000-23-36-000-2013- 00802-01(53206), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 26 de junio de 2008, Exp. 0606, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 33934, C.P. Enrique Gil Botero. 274 Véase, por ejemplo, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 20 de marzo de 2013, Exp. 22.523, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 23 de octubre de 2017, Rad. No. 25000- 23-36-000-2013-00802-01(53206), C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 18 de febrero de 2010, Exp. 33934, C.P. Enrique Gil Botero. 146 autor del acto le ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y iv) los motivos que sirven de fundamento al acto no justifican la decisión”275.
392. 373.A manera de ejemplo, en sentencia del 26 de julio de 2012, el Consejo de Estado declaró la nulidad parcial de la resolución mediante la cual una entidad estatal liquidó unilateralmente un contrato de obra, pues el acto no incluyó las partidas relativas a los sobrecostos en los que efectivamente incurrió el contratista276.
393. 374.En cambio, en sentencia del 29 de mayo de 2013, el Consejo de Estado consideró que no se había acreditado la falsa motivación del acto por el cual la entidad pública liquidó unilateralmente un contrato de arrendamiento, pues “no se probó que el balance del citado contrato, incluido en la respectiva resolución, fuere incorrecto.”277
394. 375.También, en sentencia del 13 de junio de 2016, el Consejo de Estado declaró la nulidad del acto de liquidación del contrato que no incluía algunas de las actas de obra ejecutada, pues se acreditó que “los motivos expuestos para sustentar la falta de reconocimiento de las obras contenidas en las actas [correspondientes] no se apoyaron en la realidad de lo acontecido…”278.
395. 376.De acuerdo con los pronunciamientos jurisprudenciales antes reseñados, se hace evidente que en el presente caso se configuró el vicio de falsa motivación al que se hizo referencia y en consecuencia la pretensión décima de la Demanda Reformada prospera.
396. 377.En vista de que prosperó la pretensión décima, no hay lugar a pronunciarse sobre las formuladas como subsidiarias a la pretensión principal. 275 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 25 de febrero de 2009, Exp. 85001-23-31-000-1997-00374-01(15797) A, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia de 12 de febrero de 2014, Exp. 27.776, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 22 de febrero de 2016, Rad. No. 25000-23-26-000-1997-15349-01(24165), C.P. Danilo Rojas Betancourth; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 5 de junio de 2019, Rad. No. 25000-23-26-000-2000-00108-02(30634), C.P. Alberto Montaña Plata. Véase también, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 22 de febrero de 2016, Rad. No. 25000-23-26-000-1997-15349-01(24165), C.P. Danilo Rojas Betancourth (“la falsa motivación en la expedición de un acto administrativo, surge cuando en la motivación del mismo se presenta un error de hecho o de derecho derivados de la invocación de circunstancias fácticas o motivos jurídicos inexistentes, o de que éstos hubiesen sido indebidamente interpretados para arribar a la aplicación de una consecuencia jurídica que resultaba improcedente”.) 276 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia del 26 de julio de 2012, Rad. No. 25000-23-26-000-1995-00532-01(22950), C.P. Stella Conto Díaz del Castillo. 277 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 29 de mayo de 2013, Rad. No. 25000-23-26-000-2001-02337-01(27875), C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 278 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Sentencia del 13 de junio de 2016, Rad. No. 05001-23-31-000-2006-00111-01(48809), C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 147 c. Excepciones formuladas en la Contestación de la Demanda Reformada
397. 378.De acuerdo con lo que ha quedado expuesto, la excepción formulada contra las pretensiones en estudio, denominada “[d]e la presunción de legalidad de los actos demandados” no ha quedado demostrada, puesto que, por el contrario, la presunción de legalidad que se predica de los actos administrativos fue desvirtuada en este caso, respecto de los acápites atacados de la Resolución 1545 de 2016.
398. 379.Asimismo, la excepción que se denominó “[l]a destinación de los saldos de la subcuenta principal se hizo en cumplimiento de lo previsto en el acuerdo conciliatorio” no quedó demostrada, pues, por el contrario, el Tribunal encontró que el condicionamiento impuesto a la destinación de los saldos de la subcuenta principal no tiene fundamento en lo pactado en el Acuerdo Conciliatorio. D. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA ENTREGA DE LA DOCUMENTACIÓN Y EXPEDIENTES PREDIALES DE CONFORMIDAD CON LA NORMATIVA DEL ARCHIVO NACIONAL
399. 1.Pretensiones de Autopistas de Santander
400. 380.En la Demanda Reformada, Autopistas de Santander formuló pretensiones relacionadas con la entrega de la documentación y expedientes prediales de conformidad con la normativa del Archivo Nacional y con el cumplimiento de su obligación de revertir toda la documentación referente a la ejecución del Contrato a satisfacción de la ANI, según se transcribe a continuación: “UNDÉCIMA.- Que se declare que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI trasgredió la ley y desconoció lo pactado en el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y en el Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo de dicho Contrato al imponer a Autopistas de Santander S.A. mediante la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016, modificada por la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016, la obligación de entregar la documentación de la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 conforme a la Ley 594 de 2000. DUODÉCIMA.- Que como consecuencia de la anterior pretensión, se declare la nulidad parcial del numeral quinto de la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016 y de los numerales segundo y quinto de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016 de la Agencia Nacional de Infraestructura - ANI, mediante los cuales se impuso a Autopistas de Santander S.A. la obligación de entregar la documentación del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 en los términos de la Ley 594 de 2000, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de las mencionadas resoluciones. SUBSIDIARIA DE LA PRETENSIÓN DUODÉCIMA.- En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se modifique el alcance del numeral quinto de la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016, así como el de los numerales segundo y quinto de la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 148 2016, en el sentido de indicar que Autopistas de Santander S.A. no se encuentra obligada a entregar la documentación del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 conforme a la Ley 594 de 2000, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de las mencionadas resoluciones. DECIMOTERCERA.- Que se declare que AUTOPISTAS DE SANTANDER S.A. revirtió a satisfacción de la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI toda la documentación referente a la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2006279.”
401. 2.Oposición de la ANI a las pretensiones de la Demanda Reformada relacionadas con la entrega documental
402. 381.La ANI se opuso a este grupo de pretensiones a través de una excepción fundamentada en que la obligación de entregar el archivo correspondiente al Contrato de Concesión es legal y de obligatorio cumplimiento: “Alega el convocante que no le asiste deber de entregar la documentación del contrato ni los expedientes prediales conforme a las normas de Archivo Nacional y el Sistema de Gestión de Calidad de la Entidad, exigido por la ANI de acuerdo a lo previsto por la Ley 594 de 2000, al respecto, debe destacarse que aunque en el Contrato de Concesión no contempló una obligación expresa de entregar los archivos y documentos producidos durante la ejecución del contrato de Concesión conforme a las normas de Archivo Nacional, es procedente imponer la obligación a la Sociedad Concesionaria con fundamento en que dichos Archivos son de carácter público pues se expidieron y generaron con fundamento en la prestación de un servicio público. En ese sentido, los documentos de carácter público que son manejados por privados deben ser operados conforme a la Ley 594 de 2000, pues el particular que ejerce una función pública debe ceñirse a la normativa que regula la actuación de los funcionarios y servidores públicos. Por lo tanto, el Concesionario durante el tiempo de ejecución del proyecto por ser un particular que ejercía funciones públicas, se encontraba en la obligación de dar cumplimiento a todas las normas que las regulen. El hecho de que no se hubiera hecho mención expresa a esta obligación en el Contrato de Concesión no implica que se pueda ignorar la existencia normas de carácter legal e imperativo, pues la voluntad de las partes no puede desconocer los preceptos legales que son de mandatorio cumplimiento, tal y como es el caso de la Ley 594 de 2000. En ese sentido, debe aclararse que los contratos no obligan únicamente a lo que en ellos se pacte, sino que a estos se encuentran incorporadas las leyes vigentes al momento de su suscripción, así lo señala el artículo 38 de la Ley 153 de 1887 en todo contrato se entenderán 279 Demanda Reformada, págs. 5-6. 149 incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración en ese sentido, teniendo en cuenta que para el momento de la celebración del Contrato No. 002 de 2006, la Ley 594 de 2000, ya se encontraba vigente la misma se entiende incorporada al contrato y resulta de obligatorio cumplimiento para las partes del Contrato de Concesión. En el marco del Sistema Nacional de Archivos, el artículo 10 del Decreto 4124 de 2004, “por el cual se reglamenta el Sistema Nacional de Archivos y se dictan otras disposiciones relativas a los Archivos privados" señala que los archivos privados de personas naturales o jurídicas que estén bajo inspección, vigilancia e intervención del Estado "deberán tener el archivo creado, organizado, preservado y controlado teniendo en cuenta los principios de procedencia orden original, el ciclo vital de los documentos, y las normas que regulen a cada sector, lo que permite determinar que a tales entidades les corresponde acogerse a las normas relacionadas con la actividad archivística. El Archivo General de la Nación de Colombia, mediante comunicaciones con radicados ANI Nos. 20144090452472 del 17 de septiembre de 2014 y 20154090259862 del 7 de mayo de 2015 que se anexan, conceptuó sobre la entrega de archivos que deben realizar los concesionarios y las interventorías una vez terminados los contratos, indicando, en suma: ‘dada la naturaleza de la Concesión todos los archivos relacionados con la administración pública concedida deben ser transferidos a la entidad contratante, organizados de acuerdo a los principios que regulan la gestión de documentos y a la normatividad archivística vigente’. Ahora bien, en lo que se refiere a la entrega de la documentación conforme al Sistema de Gestión de Calidad de la Entidad, esto es, la entrega de archivos mediante la elaboración de tablas de retención documental el Archivo General de la Nación se pronunció mediante radicado ANI No 20184090155432 del 15 de febrero de 2018 el cual indica lo siguiente: ‘...que las entidades públicas que suscriban contratos en los cuales se traslade el cumplimiento de funciones públicas, deben tomar las medidas contractuales, administrativas y jurídicas necesarias para garantizar el cumplimiento de la Ley 594 de 2000 y la organización de los archivos conforme la tabla de retención documental para la adecuada organización documental producto de la ejecución del contrato por parte de los contratistas.’ Lo anterior quiere decir que atendiendo a que una entidad pública que traslada el cumplimiento de funciones públicas como la ANI debe exigir a los contratistas la entrega de los documentos conforme las normas de archivo, conforme a los lineamientos que para tal efecto tenga la misma. Finalmente, se precisa que ante la negativa de algunos contratistas de cumplir con la obligación de entregar o revertir los archivos que han sido el resultado de la ejecución de los contratos, el área de Gestión Documental solicitó concepto al Archivo General de la Nación, entidad que mediante radicado No. 20164090564632 del 6 de julio de 2016 dio respuesta en los siguientes términos: 150 ‘Frente a la negativa de las entidades con las cuales la ANI ha efectuado la solicitud de entregar los archivos finalizada la concesión como lo exige la ley, recomendamos informar la negativa a los entes de control como son la Procuraduría General de la Nación y Contraloría General de la República; solicitar restitución de los archivos a través de las normas que amparan la restitución de bienes de interés cultural...” ‘Solicitamos se informe a la Fiscalía General de la Nación sobre el ocultamiento de documento público, el cual es penalizado en el artículo 292 del Código Penal; Ley 599 de 2000 para que en coordinación con las demás entidades de control, incluido el AGN inicien los trámites judiciales necesarios para la recuperación de esta documentación. La documentación que deben entregar los Concesionarios de los contratos de concesión una vez finalizados los contratos, son los archivos originales, es decir todos los documentos físicos y electrónicos que reposan en el archivo y que son el resultado de la ejecución del contrato, archivo que debió haber conformado, (independientemente de la documentación que enviaron durante la ejecución del contrato o la ANI,) debidamente organizados de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 042 de 2002 ya que estos archivos son bienes propiedad del Estado’. En virtud de lo anterior, con la expedición de las Resoluciones Nos. 1434 del 26 de septiembre de 2016 y 1545 del 19 de octubre de 2016, la Agencia no desconoció lo pactado en el Contrato de Concesión, sino que por el contrario exigió el cumplimiento de las obligaciones legales que se entienden incluidas en el Contrato en virtud de lo previsto en la ya citada Ley 153 de 1887”280.
403. 3.Posición de las partes respecto de las pretensiones a. Argumentos de Autopistas de Santander
404. 382.En la Demanda Reformada y como soporte de sus pretensiones, Autopistas de Santander afirmó que si bien la Ley 594 de 2000 cobija a entidades privadas que prestan servicios públicos281, que dan lugar a la producción de archivos, los particulares no tienen a su cargo obligaciones de gestión documental, función archivística y/o retención documental, pues dicha función corresponde a las entidades públicas. Sobre este punto, mencionó la importancia de analizar el alcance de lo dispuesto por la ley, la cual, a su juicio, especifica los destinatarios de tal obligación que son las mencionadas entidades públicas.
405. 383.Asimismo, explicó los motivos por los cuales los documentos que posee un particular en cumplimiento de funciones públicas no pueden considerarse como un archivo público: 280 Véase, Contestación de la Demanda Reformada, págs. 72-74. 281 Demanda Reformada, pág. 59. 151 “Así entonces, de acuerdo con este literal, los documentos que posee un particular que cumple funciones públicas no pueden considerarse como un Archivo Público por dos motivos: • El primero, porque la Ley 594/00 expresamente consagró que la administración de los archivos públicos estaba en cabeza del Estado, es decir, una persona de derecho público, que claramente no lo es un particular por más que cumpla funciones públicas. • El segundo, porque la ciudadanía no tiene derecho a acceder a la documentación que lleva, por ejemplo, un contratista que está ejecutando funciones públicas y necesita de dichos bienes para acometer su encargo”282.
406. 384.Manifestó que al no administrar ni dar lugar a un Archivo Público, solo le corresponde revertir a la entidad pública los documentos para que sea ella quien cumpla con el mandato emanado de la Ley 594 de 2000. Para la Convocante, no existe ninguna norma vinculante que ordene a los particulares dar cumplimiento a las obligaciones de gestión y retención documental de la función archivística. Por el contrario, estas recaen en las entidades del Estado.
407. 385.Hizo énfasis en que el Concesionario no puede ser considerado como un funcionario de archivo, pues ni siquiera fue capacitado por la ANI para dicha función y que el artículo 12 de la Ley 594 de 2000 consagra la responsabilidad de la administración en la gestión de documentos a cargo de la administración pública.
408. 386.Adicionalmente, resaltó las cualidades que, de conformidad con el Acuerdo del Consejo Directivo del Archivo General de la Nación, deben observar los particulares que se espera den cumplimiento a la Ley de Archivos, los cuales no se incluyeron como requisitos habilitantes dentro de los pliegos del proceso de licitación del Contrato, tampoco en el clausulado de este último, y en caso de considerar que le correspondiera, debió existir una contraprestación para ello, pues lo contrario afectaría al equilibrio del Contrato de Concesión.
409. 387.Para Autopistas de Santander, al no dársele un alcance específico a la referida obligación relacionada con los documentos, ellos constituyen un bien más, que debe ser revertido de conformidad con lo establecido en la Cláusula 50 del Contrato de Concesión.
410. 388.Sobre la reversión, el numeral quinto del Acuerdo Conciliatorio indicó la forma en la que se adelantaría este proceso, en virtud de lo cual, Autopistas de Santander afirmó haber realizado la entrega de la documentación, según lo acordado.
411. 389.Manifestó que todas las obligaciones de cara al Concesionario se suspendieron por la suscripción del Acuerdo Conciliatorio, según se consagró en el parágrafo primero de la cláusula segunda del citado Acuerdo. 282 Véase, Demanda Reformada, págs. 58-64. 152
412. 390.Con fundamento en los argumentos expuestos, Autopistas de Santander consideró que la imposición de una obligación en el acto de liquidación que no estaba prevista para las partes viola la naturaleza para la cual está previsto dicho acto administrativo, desbordando no solo lo establecido en la cláusula 49 del Contrato de Concesión, sino los criterios jurisprudenciales desarrollados por el Consejo de Estado.
413. 391.Afirmó también, que cumplió con la entrega de la documentación que se produjo durante la ejecución del Contrato de Concesión a conformidad de la ANI y que a esta entidad pública, una vez recibió los documentos que se encontraban en posesión del Concesionario, le correspondía la gestión y administración de los mismos, según se establece en el artículo 12 de la Ley 594 de 2000.
414. 392.En su alegato de conclusión283, Autopistas de Santander indicó que la ANI incurrió en falsa motivación de la Resolución 1434 de 2016 y Resolución 1545 de 2016, pues tuvo por probado, sin estarlo, que al Concesionario le correspondía realizar la gestión documental de conformidad con la Ley 594 de 2000, mientras que en la Demanda Reformada solo se sustentó el cargo basado en la transgresión de la Ley.
415. 393.Argumentó que la totalidad de los documentos del Contrato fueron entregados y recibidos por la ANI, sin objeción de ninguna naturaleza.
416. 394.Por último, reiteró que la ANI desnaturalizó el objeto de la liquidación del Contrato, en claro desconocimiento de la ley, pues a juicio del Concesionario, su finalidad no es crear nuevas obligaciones que carecen de sustento en el Contrato o en la ley. b. Argumentos de la ANI
417. 395.La ANI afirmó que no violó la ley al exigir la entrega de la documentación del Contrato de Concesión conforme a la normativa de Archivo Nacional, pues dicha obligación deviene de la Ley 594 de 2000, la cual se encontraba vigente y era de obligatorio cumplimiento a la fecha de suscripción del Contrato.
418. 396.También argumentó que los documentos de carácter público manejados por privados deben ser operados conforme a la Ley 594 de 2000, pues el particular que ejerce una función pública debe cumplir la normativa que regula la actuación de los funcionarios y servidores públicos284.
419. 397.En su alegato de conclusión, la ANI reiteró que “la obligación de entregar el archivo correspondiente al Contrato de Concesión es una obligación legal de mandatorio cumplimiento y aunque no se incluyó de forma expresa en el contrato, era procedente imponer la obligación a 283 Véase, Alegato de Conclusión de Autopistas de Santander, págs. 317-329. 284 Véase, Contestación de la Demanda Reformada, pág. 49. 153 ASSA con fundamento en que dichos Archivos son de carácter público pues se expidieron y generaron con fundamento en la prestación de un servicio público”285.
420. 398.Adicionalmente, manifestó que los documentos no fueron entregados por parte de Autopistas de Santander en forma debida.
421. 399.Por último, expresó lo siguiente: “En consecuencia, resulta forzoso al Tribunal negar las pretensiones de la demanda enumeradas como undécima, duodécima, subsidiaria a ésta y décimo tercera. Además, se advierte que ASSA no formuló pretensiones de condena o de orden frente a este punto del litigio, por lo que se puede entender que su formulación fue simplemente declarativa (…).”286 c. Argumentos de la ANDJE
422. 400.La ANDJE, en su alegato de conclusión afirmó que el Concesionario debía cumplir con las exigencias de la Ley 594 de 2000, pues al estar vigente al momento de la celebración del Contrato, se entiende incorporada al mismo.
423. 401.También manifestó que: “(…) los documentos y archivos producidos durante la ejecución del Contrato de Concesión son de carácter público, por tratarse de documentos de importancia histórica sobre la prestación de un servicio público y, así sean manejados por privados, estos deben ser tratados conforme lo disponde (sic) la Ley 594 de 2000. En este caso Autopistas de Santander S.A. ejerce funciones públicas y está en la obligación de cumplir con todas las normas que regulen estas”287.
424. 402.Por último, señaló que en el proceso quedó demostrado que el Concesionario no ha cumplido con su obligación de entregar los documentos correspondientes al Contrato.
425. 4.Lo probado en el proceso
426. 403.El Tribunal tendrá en cuenta y valorará las siguientes pruebas que se aportaron y se practicaron en el transcurso del proceso: 285 Véase, Alegato de Conclusión de la ANI págs. 71-72. 286 Alegato de Conclusión de la ANI, pág. 73. 287 Véase, Alegato de Conclusión de la ANI, págs. 71-72. 154 a. Pruebas documentales
427. 404.Dentro de las pruebas documentales aportadas en el proceso, el Tribunal analizó las comunicaciones intercambiadas por las partes, el contenido de las Resoluciones 1434 y 1545 de 2016, los documentos contractuales y los conceptos emitidos por el Archivo General de la Nación, aportados por la ANI. (i) Comunicaciones cruzadas entre las partes.
428. 405.En comunicación con radicado ANI-2016-500-004382-1 de 23 de febrero de 2016, -después de terminado el Contrato- la ANI reclamó a Autopistas de Santander la entrega de la totalidad de los archivos relacionados con el Contrato de Concesión, cumpliendo con una serie de requisitos, así: “Adicionalmente, con fundamento en el concepto del Archivo General de la Nación de Colombia, rendido mediante radicado ANI No. 20144090452472 del 17 de septiembre de 2014, sobre la entrega de archivos que deben realizar los concesionarios una vez terminado el contrato de concesión, es su deber proceder a realizar de manera inmediata la entrega de la totalidad de los archivos que tengan relación con la ejecución del Contrato de Concesión, independientemente del tipo de información, formato o soporte. Así mismo el Concesionario deberá: Informar el nombre del profesional en archivística (Ley 1409 de 2010) con el que se coordinará todo el proceso de entrega documental a la Agencia Nacional de Infraestructura. Organizar los archivos que han sido el resultado de la ejecución del Contrato de Concesión conforme a la Normatividad archivística Nacional que puede ser consultada en la página web http://www.archivogeneral.gov.co/normativa. Entregar una copia del cuadro de clasificación documental, la tabla de retención documental y del acto mediante el cual la misma fue aprobada por el Comité de Archivo de la concesión y suscrita por el Representante Legal, así como la evaluación y convalidación realizada por el Archivo General de la Nación. Este proceso se debe realizar como lo establece el Acuerdo 004 de 2013 sobre elaboración y aplicación de tablas de retención documental. Con antelación a la entrega de la documentación, deberá remitir a la Agencia Nacional de Infraestructura los inventarios documentales. La organización documental y el inventario se encuentran regulados por el Acuerdo No. 42 de 2002 del Archivo General de la Nación. En estos se debe identificar toda la documentación a entregar. Dichos inventarios deben remitirse al correo electrónico jarodriguez@ani.gov.co Para la entrega física de los archivos, deberá tenerse en Cuenta que toda la documentación deber ir organizada y foliada en carpetas de propalcote c pH neutro o desacificadas, con ganchos legajadores totalmente plásticos debidamente rotuladas, así mismo las cajas en las cuales se empaque la 155 documentación deberán ser de referencia X200 acordes a las especificaciones anexas. Enviar a la Agencia Nacional de Infraestructura un cronograma de entrega de la documentación dentro de los diez 10 días calendario siguientes al recibo del presente documento. Será responsabilidad y obligación del concesionario asumir los recursos y gastos que se requieran para atender de forma adecuada el proceso de organización, almacenamiento y entrega del archivo. Cordialmente, GERMÁN CORDOBA ORDOÑEZ Vicepresidente Ejecutivo”288
429. 406.El 11 de julio de 2016, Autopistas de Santander informó a la ANI sobre la entrega de material de archivo, en los siguientes términos: “De manera atenta nos permitimos manifestarle que durante los días 6 y 7 de julio de 2016 se llevó a cabo la entrega material por parte de Autopsitas de Santander SA. - ASSA, a la Agencia Nacional de Infraestructura — ANI- de las carpetas prediales (Concesión ZM3), en las instalaciones del archivo de la Agencia ubicado en la Carrera 128 17-15 Fontibón. Agradecemos a las doctoras Martha Lucía Camacho, Paula Pineros y Haidy Loaiza su activa participación y colaboración en esta tarea”289
430. 407.El 13 de septiembre de 2016, la ANI requirió a la Convocante el cumplimiento de la entrega de los archivos generados en la ejecución del Contrato, con fundamento en concepto emitido por el Archivo General de la Nación, otorgando un término de cinco días hábiles para que se entregaran los documentos: “Cordial saludo, En atención a que el Concesionario no ha dado alcance a los comunicados 0165000106431 de 23 de febrero de 2016 y 20165000106431 27 de abril de 2016, mediante los cuales se solicitó la entrega de los archivos correspondientes a la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, con fundamento en el concepto emitido por el Archivo General de la Nación, nuevamente y por última vez, se otorgará un término de cinco (5) días hábiles para que la Sociedad Concesionaria Autopistas de Santander S.A. allegue a la Entidad dichos documentos. De mantenerse renuente al envío de la documentación, la Agencia, en cumplimiento de lo conceptuado por el Archivo General de la Nación, pondrá 288 ANI-2016-500-004382-1 de 23 de febrero de 2016, Anexo de la Demanda Reformada. MM archivo 24. 289 Cuaderno de Pruebas 1, Folio 226. 156 en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación los hechos aquí expuestos, los cuales estarían enmarcados en la comisión del delito que trata el artículo 292 del Código penal, esto es, ocultamiento de documentos públicos. Cordialmente GERMÁN CORDOBA ORDOÑEZ Vicepresidente Ejecutivo Anexo: Concepto del Archivo General de la Nación en (2) folios”290.
431. 408.Autopistas de Santander respondió el requerimiento de la ANI en oficio del 20 de septiembre de 2016. En este oficio argumentó que nunca ha ocultado archivos ni ha sido renuente a su entrega y que no le correspondía entregar los documentos con los requisitos comunicados por la ANI, pues no se contemplaron en el Contrato ni en el Acuerdo Conciliatorio: “Respetado doctor Córdoba: En respuesta a su requerimiento de que la totalidad de los archivos correspondientes a la ejecución del contrato de concesión No. 002 de 2006 sean entregados siguiendo unas determinadas formalidades que no corresponden a lo estipulado contractualmente con esta concesionaria, me permito manifestarle lo siguiente: La sociedad Autopistas de Santander S.A. nunca ha ocultado los archivos del Proyecto ZMB y tampoco ha sido renuente a su entrega, por lo cual a priori resultan absolutamente improcedentes sus imputaciones. La sociedad Autopistas de Santander S.A. ya ha hecho entrega de la documentación e información atinente a la totalidad de la gestión predial realizada en el proyecto ZMB, y ésta ya ha sido recibida por esa agencia. Contrario a lo que usted afirma, la sociedad Autopistas de Santander S.A. ha manifestado en diversas oportunidades su disposición de hacer entrega de la restante documentación del Contrato de Concesión No. 002 de 2006, en los formatos en que dichos archivos han sido llevados y manejados por la sociedad. No obstante, la ANI ha señalado que la mencionada documentación del Proyecto ZMB para ser recibida tiene que ser entregada de conformidad con la normativa de archivística nacional conforme a la cual Se deben cumplir una serie de procedimientos y requisitos de carácter formal. En la comunicación con radicado ANI 2016-500-004382 -1 esta entidad indicó que el Concesionario debía cumplir, entre otras, las siguientes exigencias: 290 Comunicación ANI-2016-500-027630-1 de 13 de septiembre de 2016. Anexo de la Demanda Reformada. MM, archivo 28. 157 ‘(…)
432. 2.Organizar los archivos que han sido el resultado de la ejecución del Contrato de Concesión conforme a la Normatividad archivística Nacional que puede ser consultada en la página web http://www.archivogeneral.gov.co/normativa.
433. 3.Entregar una copia del cuadro de clasificación documental, la tabla de retención documental y del acto mediante el cual la misma fue aprobada por el Comité de Archivo de la concesión y suscrita por el Representante Legal, así como la evaluación y convalidación realizada por el Archivo General de la Nación. Este proceso se debe realizar como lo establece el Acuerdo 004 de 2013 sobre elaboración y aplicación de tablas de retención documental.
434. 4.Con antelación a la entrega de la documentación, deberá remitir a la Agencia Nacional de Infraestructura los inventarios documentales. La organización documental y el inventario se encuentran regulados por el Acuerdo No. 42 de 2002 del Archivo General de la Nación. En estos se debe identificar toda la documentación a entregar. Dichos inventarios deben remitirse al correo electrónico jarodriguez@ani.gov.co
435. 5.Para la entrega física de los archivos, deberá tenerse en Cuenta que toda la documentación deber ir organizada y foliada en carpetas de propalcote c pH neutro o desacificadas, con ganchos legajadores totalmente plásticos debidamente rotuladas, así mismo las cajas en las cuales se empaque la documentación deberán ser de referencia X200 acordes a las especificaciones anexas (…)’ Estas exigencias de carácter procedimental y formal que tardíamente pretende imponer la ANI a la sociedad Autopistas de Santander S.A. no son aplicables a este concesionario por cuanto: Ni en el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 ni tampoco en el Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo acuerdo de dicho Contrato, se estableció como obligación del concesionario la entrega del archivo del Proyecto con la presentación y los formatos que ahora plantea la Entidad, esto es siguiendo la normativa de archivista nacional. El contrato es ley para las partes tal como lo señala el artículo 1602 del Código Civil y sólo lo que se encuentre expresamente plasmado en su texto resulta exigible para las partes. Refiriéndose a los contratos estatales, como el que nos ocupa, la Ley 80 de 1993 en su artículo 39 previene que éstos deben constar por escrito. De manera que no existe obligación del concesionario de entregar el archivo del proyecto con la presentación y los formatos que ahora plantea la ANI. Consiguientemente, es la ANI quien incumple la Ley al exigir formalidades y requisitos extraños y ajenos al Concesionario y al negarse Sin fundamento a recibirle la documentación. El concepto del Archivo General de la Nación del año 2014 que supuestamente soporta las exigencias de la ANI no puede esgrimirse en este caso, dado que mediante concepto no pueden imponerse obligaciones a 158 particulares sin que expresamente se hubiesen Contemplado en los Contratos respectivos. Por lo demás, claramente la Ley General de Archivo establece que el deber de organización de la información, archivos y documentación le corresponde al funcionario público que tenga dichas funciones dentro de la entidad pública respectiva y no al particular”291.
436. 409.El 4 de noviembre de 2016, Autopistas de Santander remitió un oficio a la ANI haciendo entrega de 91 cajas que componen el archivo: “Respetada Dra. Vera, De conformidad con lo acordado, estamos haciendo la entrega material de las 91 cajas a las que nos hemos venido refiriendo en las comunicaciones radicadas en la ANI bajo los números 2016-409-099870-2 y 2016-409- 100466-2, relacionadas en el Anexo. Agradecemos su atención y gentileza. Cordialmente Johanna Jaramillo Severino Representante legal Anexo: Lo enunciado (5) folios”292
437. 410.Posteriormente, se produjo un acta de entrega de documentación del Concesionario Autopistas de Santander a la Vicepresidencia Ejecutiva de la ANI de fecha 8 de noviembre de 2016, en la que se consignó: “En la ciudad de Bogotá D.C., a los 8 días del mes de noviembre de 2016, en las instalaciones de la Agencia Nacional de Infraestructura, se reunieron los firmantes que abajo aparecen con el fin de recibir por parte del Concesionario Autopistas de Santander S.A., la documentación cuya entrega se dispuso por la Vicepresidencia Ejecutiva en las Resoluciones 1434 de 26 de septiembre de 2016 y 1545 del 19 de octubre de 2016 y según el contenido de los oficios radicados bajo los Números 2016-406-099870-2 del 2 de noviembre de 2016 y 2016-409-101295 del 8 noviembre de 2016, dirigidos por la representante legal del citado Concesionario a la mencionada Vicepresidencia, oficios los cuales hacen parte integral de la presente acta Al efecto se procedió a la entrega y recepción de 91 cajas cerradas y marcadas sucesivamente del número 1 al 91 con documentos sin verificar, pero que 291 Comunicación ASSA-ZMB-8667-16 de 20 de septiembre de 2016. Anexo de la Demanda Reformada. MM, archivo 40. 292 Cuaderno de Pruebas 1, Folio 244 a 249. 159 según el oficio proveniente del concesionario Autopistas de Santander radicado bajo el Número 20164-409-099870-2 del 2 de noviembre de 2016 ‘…contienen 409 carpetas desde el año 2007 al mes de octubre de 2016’. Estas cajas se ubicaron de enfermería del 2° piso de las oficinas de la Agencia de cuyo recinto se entregó a la Vicepresidencia Ejecutiva la única llave y los duplicados disponibles. La Vicepresidencia Ejecutiva una vez verificada dicha documentación la entregará al área de archivo y correspondencia de la Vicepresidencia Administrativa y Financiera”293
438. 411.El 11 de noviembre de 2016, el Concesionario envió a la ANI un comunicado en el que hizo referencia a la entrega física de información documental del Contrato en 17 cajas: “Respetada Dra. Vera, De manera atenta estamos haciendo entrega física de la información documental del proyecto vía Zona Metropolitana de Bucaramanga- ZMB, correspondiente a la oficina de Bogotá. Anexamos la relación de las cajas entregadas, 17 cajas que contienen 94 carpetas. Agradecemos su atención y gentileza. Cordialmente Johanna Jaramillo Severino Representante legal Anexo: Lo enunciado (2) folios 17 cajas 94 carpetas”294
439. 412.Asimismo, reposa en el expediente un acta de entrega de documentación del Concesionario de 16 de noviembre de 2016. “En la Ciudad de Bogotá, a los 16 días del mes de noviembre de 2016, en las instalaciones de la Agencia Nacional de Infraestructura, se recibieron por parte del Concesionario Autopistas de Santander S.A., la documentación cuya entrega se dispuso en la Resolución 1434 del 26 de septiembre de 2016. 293 Cuaderno de Pruebas 1, Folio 250. 294 Cuaderno de Pruebas 1, Folio 251-252. 160 Se procedió a la entrega de 17 cajas con 94 carpetas sin verificar, referenciadas en el documento Anexo del Concesionario Autopistas de Santander S.A. Estuvieron presentes en la entrega los abajo firmantes”295.
440. 413.El documento fue firmado por un funcionario del Concesionario y dos de la ANI. (ii) El contenido de las Resoluciones 1434 y 1545 de 2016
441. 414.En Resolución 1434 de 2016, en virtud de la cual se liquidó unilateralmente el Contrato, la ANI hizo referencia a la obligación de la entrega de documentos e indicó que Autopistas de Santander debía cumplirla conforme a la normativa del Archivo Nacional, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del acto administrativo: “(…) el Concesionario no cumplió con los requerimientos formulados por la Entidad de entregar toda la documentación referente a la Ejecución del Contrato de Concesión conforme a la Normativa del Archivo Nacional, incumplimiento que a la fecha no se ha subsanado. Al respecto, se advierte que los soportes documentales de ejecución del Contrato, entre los que se encuentra los expedientes de las negociaciones prediales, no fueron entregados en los términos exigidos por la Ley 594 del 2000, sin que a la fecha tampoco se hayan entregado los archivos digitales y las planchas catastrales. Por lo anterior, se requiere a la sociedad Autopistas de Santander S.A. para que dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente Acto, allegue toda la documentación pertinente.”296
442. 415.Autopistas de Santander interpuso recurso de reposición contra la Resolución 1434 de 2016, en el que argumentó que la ANI incurrió en violación a la ley por exigirle la entrega de la documentación del Contrato conforme a las normas del Archivo Nacional: “Este apartado de la Resolución contraviene abiertamente el artículo 1602 del Código Civil, el Contrato de Concesión No. 002 de 2006 y el Acuerdo Conciliatorio toda vez que con su inclusión se pretende imponer al Concesionario una obligación que no estaba prevista en ninguno de los documentos mencionados y por ende, que no se encuentra a su cargo. Contrario a lo indicado por la ANI las normas de Archivo Nacional que rigen entrega de documentación obligan a los funcionarios y a las Entidades públicas. (…) 295 Cuaderno de Pruebas 1, Folio 252 (reverso). 296 Cuaderno de Pruebas 1, Folio 18. 161 En consecuencia, quien tiene la obligación de archivo, respetando las formalidades indicadas por Archivo Nacional, es la ANI y no la sociedad Autopistas de Santander S.A. de manera que es obligación de la ANI recibir la información del proyecto cualquiera sea el formato que se haga entrego de la por las razones expresadas solicito a la ANI revocar la Resolución No. 1434 de 2016 en el aportado citado en este numeral e igualmente el numeral quinto de la parte resolutiva”297.
443. 416.Adicionalmente, Autopistas de Santander acusó a la resolución de adolecer de falsa motivación, según se transcribe a continuación: “Este apartado adolece de falsa motivación en la medida en que los hechos en que se fundan no son ciertos. El Concesionario hizo entrega de la gestión predial del Proyecto ZMB a través de la comunicación CCO-ZMB-4228-16, (enviada por Servientrega) en la cual no solo relacionó cada una de las carpetas o expedientes prediales anexos a la misma, sino que además adjuntó la memoria usb contentiva de la tira y sábana predial, habiendo la ANI recibido la mencionada comunicación y la memoria usb, más no así las carpetas físicas, negándose en un par de oportunidades, en forma injustificada a ello. Adicionalmente, no siendo su obligación, la sociedad Autopistas de Santander S.A. organizó dicha información conforme a las normas de Archivo Nacional e hizo entrega de la documentación los días 6 y 7 de julio con presencia de las funcionarias Martha Camacho, Paula Piñeros y Haydy Loaiza, en la sede del Archivo de la Entidad situado en Fontibón, lo cual registró mediante comunicación ASSA-ZMB-8631-16, radicada en la ANI bajo el número 2016-409-058387-2. En ese orden de cosas, como quiera que el Concesionario ya cumplió con su obligación de entregar toda la documentación referente a la gestión predial, el apartado indicado debe ser revocado298.”
444. 417.En la Resolución 1545 de 2016, la ANI resolvió el recurso de reposición formulado por Autopistas de Santander y expresó que aunque el Contrato de Concesión no contempló una obligación de entrega de documentos conforme a las normas de Archivo Nacional, era procedente imponerla en el acto administrativo, de conformidad con los siguientes fundamentos: “Sobre este punto, debe destacarse que aunque en el Contrato de Concesión no contempló una obligación expresa de entregar los archivos y documentos producidos durante la ejecución del contrato de Concesión conforme a las normas de Archivo Nacional, es procedente imponer la obligación a la Sociedad Concesionaria mediante este acto administrativo con fundamento en 297 Recurso de reposición contra la resolución 1434 de 26 de septiembre de 2016. Anexo de la Demanda Reformada. MM, archivo 16. 298 Recurso de reposición contra la resolución 1434 de 26 de septiembre de 2016. Anexo de la Demanda Reformada. MM, archivo 16. 162 que dichos Archivos son de carácter público pues se expidieron y generaron con fundamento en la prestación de un servicio público. En ese sentido, los documentos de carácter público que son manejados por privados deben ser operados conforme a la Ley 594 de 2000, pues el particular que ejerce una función pública debe ceñirse a la normativa que regula la actuación de los funcionarios y servidores públicos. Por lo tanto, el Concesionario durante el tiempo de ejecución del proyecto por ser un particular que ejercía funciones públicas está en la obligación de dar cumplimiento a todas las normas que las regulen. El hecho de que no se hubiera hecho mención expresa a esta obligación en el Contrato de Concesión no implica que se pueda desconocer la existencia de las normas, pues las partes de común acuerdo no pueden desconocer la existencia de las mismas. En ese sentido, debe aclararse que para el momento de la celebración del Contrato No. 002 de 2006, la Ley 594 de 2000, ya se encontraba vigente y era de obligatorio cumplimiento para las partes del Contrato de Concesión. Por lo anterior, no resulta procedente la revocatoria del apartado en el cual se exigió dar cumplimiento a la Ley 594 de 2000 por las razones anteriormente expuestas, advirtiendo que se MODIFICARÁ lo referente al término de entrega de los documentos, precisando que dentro de las diez (10) días siguientes a la ejecutoria del presente acto Autopistas de Santander deberá entregar a la Entidad toda la documentación referente a la ejecución del Contrato de concesión No. 002 de 2006”299
445. 418.En la misma Resolución, la ANI se refirió a la entrega de los expedientes prediales así: “Así las cosas, si bien el Concesionario hizo entrega material de los expedientes prediales, no se hizo conforme a los requerimientos realizados por la Entidad, por lo que se confirmará la decisión de que el Concesionario haga entrega de los mismos conforme a la Ley Nacional de Archivo, con fundamento en que los documentos de carácter público que son manejados por privados deben ser operados conforme a la Ley 594 de 2000, pues el particular que ejerce una función pública debe ceñirse a la normativa que regula la actuación de los funcionarios y servidores públicos. Por lo tanto, el Concesionario durante el tiempo de ejecución del proyecto, por ser un particular que ejercía funciones públicas, está en la obligación de dar cumplimiento a todas las normas que regulen la función pública. El hecho de que no se hubiera hecho mención expresa a esta obligación en el Contrato de Concesión no implica que se pueda desconocer el ordenamiento jurídico colombiano, pues las partes de común acuerdo no pueden desconocerlo. En los mismos términos, se aclara que para el momento de la 299 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 34. 163 celebración del Contrato No. 002 de la Ley 594 de 2000, ya se encontraba vigente y era de obligatorio cumplimiento para las partes. Por lo anterior se negará la solicitud de revocar el apartado incluido en las consideraciones respecto al cumplimiento de la entrega de los documentos prediales: Por su parte el numeral QUINTO de la parte resolutiva se MODIFICA, concediendo un término de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de este acto para la entrega de los documentos”300. (iii) Otros documentos contractuales.
446. 419.Se evidencia que en los pliegos de condiciones301 no se estableció exigencia alguna para el Concesionario relacionada con conocimiento en archivo y gestión documental respecto de los documentos que surgieran del Contrato. Tampoco se hizo referencia a la aplicación de algún plan de gestión documental establecido por la ANI, al que tuvieran que dar cumplimiento los proponentes.
447. 420.En el Contrato de Concesión tampoco se encuentra regulación alguna sobre ese particular. Por ejemplo, en la cláusula 10 se definieron las obligaciones del Concesionario, sin que se hiciera mención a la entrega de documentos: CLÁUSULA 10 OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO El Concesionario será responsable de la ejecución completa y oportuna de todas las actividades que compone el objeto del presente Contrato, de conformidad con lo previsto en este documento, en sus anexos, Apéndices, los pliegos de condiciones de la licitación y de más documentos que lo integran. Para tales efectos, el Concesionario deberá realizar todas las acciones, a su costa y riesgo, tendientes al cabal cumplimiento de este Contrato y en particular tendrá a su cargo incluyendo, pero sin limitarse, las siguientes obligaciones además de las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables, en otras cláusulas del presente Contrato o en los documentos que lo integran, y las que se desprendan de su naturaleza302.
448. 421.En concreto, el numeral 10.44 de esta cláusula establece que el concesionario tiene la obligación de: “Revertir y devolver los bienes del proyecto, en las condiciones previstas en la CLAUSULA 50 de este Contrato.”303
449. 422.La cláusula 50 del Contrato se refiere a la devolución y reversión de bienes, de la siguiente forma: 300 Cuaderno de Pruebas 1, folio 36. 301 Proyecto de Pliego de condiciones, CD Cuaderno de Pruebas No
450. 10.Oficios Tribunal. Folio 439, Oficios 1.2. 302 Contrato de Concesión, pág.
451. 50.Anexo de la Demanda Reformada. MM, archivo 1. 303 Ibíd., pág. 55. 164 CLÁUSULA 50 DEVOLUCIÓN Y REVERSIÓN DE BIENES “Sin perjuicio del derecho que tiene el Concesionario -en los términos de este Contrato- de usar y explotar económicamente los bienes y servicios que hacen parte del Proyecto, se entenderá que el INCO se hará propietario de las obras que conforman el Proyecto, al momento de su ejecución, y de los equipos que conforman el Proyecto al momento de su instalación y suministro. El Concesionario tendrá estos bienes hasta su reversión al INCO en calidad de usufructo, teniendo a su cargo las obligaciones establecidas de manera expresa o implícita en el presente Contrato y sus Apéndices. Los bienes inmuebles con todas sus anexidades, que hacen parte del Proyecto serán entregados al INCO en las condiciones señaladas en las Especificaciones Técnicas de Operación y Mantenimiento. al momento de la terminación del Contrato. El Concesionario deberá mantener indemne al INCO contra cualquier reclamación derivada de sus actuaciones u omisiones. A la terminación del Contrato por cualquier causa, todos los bienes o equipos directamente afectados a la concesión que no sean de propiedad del INCO, serán transferidos a título traslaticio de dominio al INCO libres de todo gravamen, sin costo alguno para el INCO, derivado de los trámites de la transferencia o de la adquisición de dichos bienes. Para efectos de este Contrato, se entiende que los bienes afectados a la concesión son los establecidos en los diferentes apéndices de este contrato, especialmente el Apéndice D.”304 (iv) Conceptos del Archivo General de la Nación
452. 423.La ANI aportó tres conceptos del Archivo General de la Nación referidos a la entrega de la documentación de los contratos por parte de los concesionarios y el ámbito de aplicación de la Ley Nacional de Archivo.
453. 424.En el primer concepto de 5 de mayo de 2015305, luego de citar jurisprudencia del Consejo de Estado, explicó que, en los Contratos de Concesión, los particulares prestan servicios públicos o cumplen funciones públicas y por tanto, se encuentran obligados al cumplimiento de la ley 594 de 2000. En este concepto, respondió las siguientes preguntas formuladas por la ANI: “[¿]Está vigente el hecho de que, una vez terminados los contratos de concesión, los concesionarios deberán hacer entrega a la entidad contratante de los archivos que se hayan producido en cumplimiento del contrato?, lo mismo sucede cuando son contratos de interventoría a los contratos de concesión? 304 Ibíd., pág. 151. 305Documento de referencia recepción de archivos contratos de concesión, de fecha 5 de mayo de 2015. CD Pruebas Contestación de la Demanda inicial que obra a folio 58 del Cuaderno de Pruebas 1. 165 [¿]Si la concesionaria fue creada únicamente para la ejecución de un contrato de concesión deberá entregar el 100% de los archivos a la entidad contratante? ¿C[ó]mo es un fondo documental diferente al de la entidad contratante cuanto tiempo deben conservarse los documentos entregados por el contratista? Si se identifica que, en el fondo documental entregado por el contratista, ¿existe documentación que ya reposa en los archivos de la entidad contratante se debe eliminar?”
454. 425.A la primera pregunta, el Archivo General de la Nación respondió que “los archivos deben ser entregados a la Entidad Concedente por el concesionario, una vez concurre una de las causales de terminación del contrato de concesión. Igual ocurre con el contrato de interventoría”.
455. 426.En la segunda, conceptuó que: “[E]n la recepción de los archivos, debe verificarse el cumplimiento de lo establecido en la Ley 594 de 2000 y demás disposiciones reglamentarias, así como el cumplimiento de lo ordenado en la Ley 1712 de 2014 y el Decreto 103 de 2015. Como lo señala la Ley y la jurisprudencia, la información, los archivos que deben ser entregados son los directamente relacionados con la función pública ejercida o la prestación del servicio público prestado”.
456. 427.En relación con la tercera pregunta, estableció que “debe darse aplicación a la Tabla de Retención Documental, en la misma se establecen los tiempos de retención para cada serie documental, como su disposición final”.
457. 428.En la última pregunta, explicó que “se trata de dos fondos documentales diferentes, debe acatarse lo ordenado en el artículo 11 de la Ley 594 de 2000, principio de procedencia. En tal caso se debe dar aplicación a la Tabla de Retención Documental”.
458. 429.En oficio de 6 de abril de 2016306, dirigido al Jefe de Oficina Asesora de la Superintendencia de Industria y Comercio, la Jefe de la Oficina Jurídica del Archivo General de la Nación afirmó que el ámbito de aplicación de la Ley 594 de 2000 comprende la administración pública en sus diferentes niveles, las entidades privadas que cumplen funciones públicas y los demás organismos regulados por la misma Ley. Agregó que para determinar si una persona natural o jurídica de derecho privado se encuentra obligada al cumplimiento de la ley 595 de 2000, “la naturaleza de la misma no es el único criterio a considerar … Si la entidad privada no cumple funciones públicas o no presta servicios públicos, ésta no se encuentra obligada …”307. 306 Documento de Referencia: ámbito de aplicación ley 594 de 2000. CD Pruebas Contestación de la Demanda inicial que obra a folio 58 del Cuaderno de Pruebas 1. 307 En el concepto, el Archivo General de la Nación cita la sentencia del Consejo de Estado, agosto 13 de 2009. Rad. 166
459. 430.En oficio de 9 de febrero de 2018308, el Archivo General de la Nación precisó lo siguiente:
460. 1.“La obligación legal de elaborar, aprobar, presentar para homologación y adoptar las tablas de retención documental corresponde en forma exclusiva a las entidades públicas y a aquellas privadas que cumplen funciones públicas.
461. 2.Cuando una entidad pública, titular de funciones públicas, traslada una o más funciones a un particular mediante un contrato estatal, es la Entidad quien tiene la obligación de elaborar, aprobar, presentar para convalidación y adoptar las tablas de retención documental de cada una de las funciones que traslada. Igualmente corresponde a estas Entidades Públicas, entregar todos los instrumentos archivísticos necesarios para garantizar la correcta organización documental producida en desarrollo de las funciones púbicas trasladadas mediante contrato.
462. 3.Conforme a lo anterior, es deber de estas Entidades exigir a los contratistas la aplicación no solo de la tabla de retención documental sino de la totalidad de los instrumentos archivísticos entregados por la Entidad, en aras de garantizar la aplicación de la ley 594 de 2000”.
463. 431.El Tribunal tendrá en cuenta al estudiar la nulidad de las Resoluciones 1434 y 1545 de 2016, que en el oficio que se acaba de citar, el Archivo General de la Nación entiende que existen específicas obligaciones dirigidas a las entidades públicas, relacionadas con la gestión documental, que deben ser cumplidas por estas cuando traslada mediante un contrato estatal funciones públicas a un particular.
464. 432.Con todo, se debe destacar que, por regla general y salvo disposición legal en contrario, los conceptos no son de obligatorio cumplimiento o ejecución309, y no comportan efectos jurídicos de ninguna índole.
465. 433.Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado: “Los conceptos emitidos por las autoridades públicas en respuesta del derecho de petición de consultas contenido en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo significan, en principio, una orientación, un consejo, un punto de vista. (…) al otorgarle carácter obligatorio a los conceptos emitidos por una entidad administrativa se la estaría dotando de facultades legislativas y se estaría provocando una ruptura con el principio de separación de poderes. (…) En este orden de cosas, la Corte Constitucional realiza una distinción y sienta algunas pautas. Confirma, de acuerdo con la interpretación que de lo dispuesto 3944-3957 C.P.: Filemón Jiménez Ochoa. 308 Oficio 9 de febrero de 2018. CD Pruebas Contestación de la Demanda inicial que obra a folio 58 del Cuaderno de Pruebas 1 (énfasis añadido). 309 CPACA, artículo
466. 28.En el mismo sentido el CCA, artículo 25. 167 en el inciso tercero del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo ofrece también el Consejo de Estado, el carácter no obligatorio de las peticiones de consulta. Los conceptos no contienen, en principio, decisiones de la administración y no pueden considerarse, por consiguiente, actos administrativos. (…) Dada la naturaleza misma de los conceptos, ellos se equiparan a opiniones, a consejos, a pautas de acción, a puntos de vista, a recomendaciones que emite la administración pero que dejan al administrado en libertad para seguirlos o no.”310 b. Declaración testimonial
467. 434.El Tribunal valorará el testimonio rendido por la señora Carmen Rodríguez Mora, quien es la Jefe de Archivo de la ANI. La señora Rodríguez es archivista, con especialización en archivística, una maestría en documentación digital y ha trabajado en la ANI durante más de dieciséis años, aspectos que son útiles para valorar su testimonio.
468. 435.La señora Carmen Rodríguez respondió preguntas relacionadas con la gestión documental de la ANI y los documentos producidos en el marco de los contratos de concesión. En su declaración afirmó311: “SRA. RODRÍGUEZ: Sí señora. En el año 2014, la Agencia recibió un concepto remitido por la Aeronáutica Civil mediante el cual el Archivo General de la Nación solicitaba a todas las entidades que los documentos que fueran el resultado de ejecución de contratos de concesión y de interventoría, fueran entregados al Estado, a la entidad contratante, una vez fueran terminados dichos contratos. Ese concepto se le remitió al vicepresidente de gestión contractual y al vicepresidente ejecutivo en el año 2014 para que se lo diera a conocer, tanto a concesionarios e interventorías, asimismo solicitamos varios conceptos al archivo general en relación a varias dudas que teníamos al respecto. Luego a cada concesionario se le remitió una comunicación indicando cuáles deberían ser lo parámetros y criterios para la entrega de la documentación, uno de ellos es que la Ley 153 de 1887 en su Artículo 38, indica que en los contratos se entienden incluidos toda la normatividad que estuviera vigente al momento de su suscripción. (esa comunicación no se encontró) Asimismo, la Ley 594 del 2000 y como lo explica en su concepto el Archivo General de la Nación, dice que las entidades privadas que cumplen funciones públicas deben cumplir toda la normatividad archivística. Aclaro que toda la normatividad está en la ley y en los acuerdos reglamentarios de la misma. Entonces los documentos producidos por concesionarios e interventorías en relación a una función pública ejercida mediante un contrato de concesión son 310 Corte Constitucional, Sentencia C- 542 de 2005, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 311 La transcripción del testimonio de la señora Carmen Rodríguez Mora obra a folios 147 a 180 del Cuaderno de Pruebas No. 11. 168 documentos que son propiedad del Estado, al ser propiedad del Estado, al terminar los contratos esos documentos deben ser devueltos al Estado en cumplimiento de la normatividad y como lo indica la normatividad debidamente inventariados y organizados, como lo establece la ley. En el año 2016, en el mes de abril de 2016 se le envió ese documento al concesionario en donde se indicaba cómo se debería entregar la documentación y cuál era la normatividad que aplicaba. Asimismo, ese mismo año, tengo entendido que también como en octubre fue que se liquidó unilateralmente el contrato, en la resolución de liquidación quedó incluido la obligación de entregar esos documentos. En octubre del 2016 la vicepresidencia ejecutiva reitera al concesionario la forma en que debía entregar la documentación; en noviembre el concesionario hizo dos entregas de archivo, una primera con 97 cajas, 96 a 97 cajas, otra entrega con 17 cajas. Básicamente no estaban inventariados los documentos, las cajas estaban en mal estado, la documentación no se encontraba ordenada ni cumplía con todos los criterios de la ley. En una primera instancia nosotros dijimos que no podíamos recibir en esas condiciones, después ya la vicepresidencia ejecutiva los recibió y nos dimos cuenta de que pues, que la documentación estaba incompleta porque sólo entregaron correspondencia recibida y correspondencia enviada. La entidad contrató a solicitud de la vicepresidencia ejecutiva un experto también en archivística que se dedicara a revisar esa documentación y a mirar de acuerdo con el contrato qué documentos debían entregar; él presentó un informe en donde decía que los documentos estaban incompletos, ya que no entregaron correos electrónicos ni otra documentación. El concesionario también informó que ellos no tenían obligación de cumplir esa ley y que la obligación de organizar la documentación era de la Agencia, lo cual no es cierto porque la ley dice claramente que es un fondo documental independiente y cada entidad debe organizar su documentación, eso es básicamente”.
469. 436.Con fundamento en esta respuesta, se evidencia que solo hasta 2014, la ANI tuvo claridad sobre cómo se debía realizar el manejo de los documentos obtenidos en el Contrato de Concesión, de acuerdo con el concepto que recibió del Archivo General de la Nación.
470. 437.Asimismo, se confirma que las comunicaciones que fueron dirigidas al Concesionario señalando las características que debía cumplir el archivo que debía entregar a la ANI, se le remitieron después de la terminación del Contrato de Concesión.
471. 438.De otro lado, afirma la testigo, que una vez recibido el concepto del Archivo General de la Nación en 2014, se remitió a cada Concesionario una comunicación “(…) indicando cuáles deberían ser los parámetros y criterios para la entrega de la documentación (…)”. No obstante, tal comunicación en el caso del Concesionario Autopistas de Santander no fue aportada al proceso.
472. 439.Posteriormente, la señora Rodríguez hizo referencia al fondo documental y al alcance de la entrega de la documentación: 169 “DR. GALLEGO: Gracias presidente. Buenos días nuevamente a todos. Doña Carmen, buenos días. Usted en la explicación preliminar que ha hecho a este Tribunal ha dicho que el concesionario, una vez terminado el contrato de concesión, tenía unas obligaciones. También ha dicho que, en la resolución de liquidación del contrato se le otorgó un, se le exigió al concesionario la entrega de la documentación relacionada con la ejecución del contrato. Usted podría explicarle a este Tribunal, a juicio de la ANI, ¿qué es o qué significa o cuál es el alcance de la entrega de la totalidad de información? SRA. RODRÍGUEZ: Sí, el contrato tenía unas obligaciones, primero que todo; segundo, es un fondo documental diferente al de la Agencia porque a veces se presenta esa confusión de que lo que yo le envío a la Agencia usted ya lo tiene, al ser dos fondos documentales diferentes, cada entidad debe organizar toda la documentación que haya producido en ejecución del contrato, independiente de que alguna de ella haya sido entregada a la Agencia. El alcance también tiene que ver con el hecho de que necesitamos los correos electrónicos, tanto la documentación física y electrónica que fue el resultado de la ejecución del contrato, correos electrónicos, medios magnéticos, videos, entre otros. También nosotros hemos recibido durante la ejecución del contrato una serie de informes por parte del concesionario, esos informes son como un resumen de la ejecución mensual del contrato, del proyecto, por ejemplo, ellos entregan dentro del contrato unos programas, programas sociales, programa ambiental, programa estudios, diseños, etc., pero ese resumen que entregan, no entregan todo, de dónde sacan toda esa información para poder generar ese registro, o sea, la documentación más amplia la tiene el concesionario, a la entidad le entregan unos resúmenes que son de ejecución para hacerle un seguimiento, pero la totalidad de la documentación realmente reposa en la concesión y lo que nos entregaron fue básicamente correspondencia”.
473. 440.Asimismo, hizo referencia a la información que fue entregada por parte del Concesionario: “DR. GALLEGO: Usted ha manifestado, en sus respuestas, que la información que el concesionario entregó a la ANI eran unas cajas que no tenían ningún orden. ¿Usted puede ampliar un poco esa afirmación? SRA. RODRÍGUEZ: Sí, la ley dice que los documentos deben entregarse debidamente inventariados y para ello está el acuerdo 042 del 2000 que indica cuáles son los formatos de inventario documental porque eso da cuenta realmente qué fue lo que entregaron. A su vez, el Acuerdo 05 del 2013 indica que se debe hacer la hoja de control de lo que hay dentro de cada carpeta, de tal manera que no haya duda de cuando hay transferencia de responsabilidades de la información que exactamente se entregó. Por otra parte, las carpetas y las cajas venían en muy mal estado y no estaban ordenada cronológicamente. La ley también dice, el Acuerdo 042 del 2000 que los documentos deben ordenarse cronológicamente de tal manera que se pueda evidenciar la forma en que se dieron los hechos. 170 DR. GALLEGO: Cuando usted dice que se dieron los hechos, ¿a qué se refiere? SRA. RODRÍGUEZ: O sea, los hechos son, cómo transcurrió todo el contrato en el tiempo, cuáles fueron las acciones, documentos recibidos, o sea, los documentos dan cuenta de que cómo se ejecutó el contrato y esa cronología permite evidenciar en cualquier investigación cómo se desarrolló el contrato. DR. GALLEGO: Usted podría informarle a este Tribunal si por ejemplo estaba o fueron entregados la totalidad de las memorias de cálculo del proyecto, los estudios y diseños, ¿esa clase de aspectos técnicos? SRA. RODRÍGUEZ: No, ahí sólo había correspondencia y eso hace parte del fondo documental que debía entregar el concesionario, no fue entregado. DR. GALLEGO: Usted puede afirmar como jefe de archivo, que en la ANI no obran los estudios, los diseños, ¿la memoria técnica del proyecto? SRA. RODRÍGUEZ: Sí, cuando el concesionario entregó en su momento estudios, diseños y memoria sí lo entregó, pero estoy preguntado por los que debían estar en el fondo documental que debía haber conformado el concesionario. Como les digo, tenemos es como los documentos finales, pero no tenemos todas las discusiones o preliminares que se dieron para llegar a ciertas decisiones. DR. GALLEGO: En su criterio, como jefe de archivo de la ANI, la entrega de la información no cumplía con los parámetros de la Ley 594… SRA. RODRÍGUEZ: No señor, sí, no cumplía ninguno de los criterios establecidos en la ley y en sus acuerdos reglamentarios. DRA. MÜRRLE: Gracias doctor Gallego. Señora Rodríguez a mí me surge una duda y excúseme, no conozco al detalle los documentos del contrato a los que usted menciona, entonces yo quiero saber si había como una lista de chequeo de manera que se haya generado un requerimiento por parte de la ANI para saber cuáles documentos no habían sido entregados, me queda esa duda. SRA. RODRÍGUEZ: Bueno, cuando contratamos al archivista que se dedicó a mirar el contrato y frente al contrato lo que entregaron, él concluyó que faltaban documentos. Nosotros solicitamos un concepto al Archivo General de la Nación porque en ese momento el concesionario dijo que no tenía ninguna obligación frente al cumplimiento de la ley de archivos. Entonces cuando se niegan a entregar la documentación, el archivo conceptuó que debíamos poner las respectivas denuncias en la Fiscalía, en la Procuraduría, en la Contraloría, en las entidades pertinentes. Nosotros le solicitamos al Grupo de Defensa Judicial de la entidad que interpusiera la denuncia en la Fiscalía, ellos solicitaron que primero agotáramos las otras instancias. Hemos visto en otras concesiones que los tribunales se han llegado a buen acuerdo y entregan la documentación, estamos esperando que el Tribunal se decida qué va a pasar para poder saber cuál sería las acciones a seguir. 171 DRA. MÜRRLE: Pero puntualmente ha habido una lista de documentos que se le haya requerido al concesionario, como una relación de documentos ¿sabe usted si eso existe? SRA. RODRÍGUEZ: No, no le pedimos una relación, por ejemplo nosotros si el concesionario recibió una carta del jefe de policía de cierto peaje pues nosotros no podemos saber que esa carta existe o no podemos saber que el video que hicieron de la vía en tal época existe, es el concesionario el que tiene que entregarnos la totalidad de la documentación y tiene que además certificar que entrega la totalidad de la documentación para que nosotros podamos dar fe de que eso es real y es cierto”.
474. 441.Se puede concluir de lo anterior que la testigo tiene certeza de que la información entregada por el Concesionario no cumplía con los parámetros de la Ley 594 de 2000, pero por otro lado, que no existía una lista de documentos que se le hubieran solicitado al mismo. “DR. GONZÁLEZ: Sí, una pregunta. Quisiera por favor que precisara con todo detalle, aunque ya hizo una referencia en una respuesta anterior, cuál es la situación actual de toda esa documentación. SRA. RODRÍGUEZ: Bueno, la situación actual es que ha sido entregada 108 cajas de correspondencia enviada y recibida. Documentación que se organizó en la Agencia por parte de un experto que tuvimos que contratar para realizar y poder consultar la información, esa es la situación actual y lo que está en este Tribunal para ver cómo se dirime esa controversia. DR. GONZÁLEZ: Y la ANI ha hecho alguna gestión con el Concesionario, ¿sabe usted de algún tipo de contactos que hayan realizado para la entrega de lo que dice la ANI que falta? SRA. RODRÍGUEZ: No, no hemos hecho ningún requerimiento posterior a la espera de cómo se desarrolla el Tribunal y la decisión que se tome. DRA. ORTIZ: Gracias señora presidente, buenos días nuevamente para todos. Doctora Carmen Janneth buenos días. Usted hace un rato se refirió a la Ley 594 de 2000, en relación con esas normas que digamos establecen el tema de las normas o reglas de archivo de las entidades públicas, ¿usted sabe si estas normas fueron incluidas en el contrato de concesión? SRA. RODRÍGUEZ: Sí, de conformidad con la ley 153 de 1887 Artículo 38, todas las normas que se encuentren vigentes al momento de la firma de cualquier contrato se entienden incorporadas. DRA. ORTIZ: Considerando que usted no es abogada y lo que usted recuerda del contrato, específicamente puede señalarnos, ¿en qué parte del pliego o del contrato de concesión está esa obligación? SRA. RODRÍGUEZ: No está escrita. 172 DRA. ORTIZ: ¿Entonces usted no conoce tampoco cuál fue la información que entregó el concesionario durante la ejecución o el desarrollo de la reversión? SRA. RODRÍGUEZ: Sí, las 108 cajas las conocemos porque las organizamos y les hicimos el inventario y la hoja de control. DRA. ORTIZ: Pero no me estoy refiriendo a las 108 cajas que usted ha mencionado, toda la documentación que entregó el Concesionario en el proceso de reversión del contrato y de la concesión a la Agencia Nacional de Infraestructura. SRA. RODRÍGUEZ: Al detalle no la he revisado. DRA. ORTIZ: ¿Entonces usted no sabe si dentro de los documentos revertidos estaba o no las memorias técnicas, los informes mensuales, los inventarios de las obras, etc.? SRA. RODRÍGUEZ: No.”
475. 442.Se evidencia que la testigo no sabía a ciencia cierta si determinados documentos habían sido entregados por parte del Concesionario. Es más, que no conocía cuáles documentos habían sido revertidos, de manera que no es posible concluir que el Concesionario hubiera ocultado documentación que debía haber entregado. DR. ARRUBLA: Gracias señora presidenta, sí una pregunta. Doctora Carmen, después de oír todo su relato, yo le pediría que por favor precise qué le falta o qué le faltó al Concesionario, según su criterio, en relación con la documentación. SRA. RODRÍGUEZ: Sí señor, pues mire, como sólo entregaron correspondencia enviada y recibida, hace parte de la documentación que debían entregar todos los informes, planos, diseños, estudios, independiente que ya lo hubieran entregado dentro de la ejecución del contrato a la ANI, teniendo en cuenta que es un fondo documental diferente y que debieron conformar su propio archivo durante toda la ejecución del contrato. Hacen falta medios magnéticos, videos, actas de reunión, correos electrónicos, cómo se ejecutaron cada uno de los programas que estaban dentro de las obligaciones, el programa ambiental, el programa social, el programa, bueno, son varios programas que hay ahí que debieron haber entregado cómo se ejecutaron”.
476. 443.La anterior respuesta resulta contradictoria con algunas que le antecedieron, pues en estas últimas había manifestado no constarle el detalle sobre la entrega de cierta documentación, mientras que en aquella se expresa con firmeza sobre la documentación faltante. “DRA. FORERO: Gracias señora presidente, una pregunta para la señora testigo. Usted mencionó que esta obligación existe en cabeza del concesionario independientemente del cumplimiento de sus obligaciones en ejecución del contrato. Usted, ¿concretamente sabe y conoce si el 173 Concesionario hizo entrega de otros documentos de los que usted echa de menos? SRA. RODRÍGUEZ: Entregaron toda la correspondencia enviada y recibida como parte de la reversión de archivo, que es la que conozco. DRA. FORERO: En el proceso de reversión, ¿el Concesionario hizo entrega de otros documentos, como memorias, cálculos, etc.? SRA. RODRÍGUEZ: Como lo dije hace un momento, no conozco la lista de lo que entregaron en el acta de reversión”.
477. 444.Con estas últimas respuestas se acentúa la contradicción de la testigo, que se acaba de señalar. “DR. GALLEGO: Sí señora gracias, señora Carmen Janneth, sólo para claridad del Tribunal. Por la respuesta que usted ha dado a lo largo de su declaración, al parecer existirían dos fuentes de información distintas, la que se generó en la ejecución del contrato y se entregó con el acta de reversión y, la que se genera con la obligación de la entrega de documentación para fines de archivo. La pregunta es muy sencilla, esa documentación se une o esa documentación es independiente o hay duplicidad de archivos o cómo funciona eso al interior de la ANI. SRA. RODRÍGUEZ: Tengo entendido que en el manual de reversión ellos piden cierta documentación muy específica, pero eso no quiere decir que no haya sido entregada en debida forma y organizada en el fondo documental que debían revertir, son dos archivos diferentes. DR. GALLEGO: O sea, lo que usted llama el fondo documental independiente, es a su juicio un archivo único, ¿que contiene todo independientemente la limitación que se genera en toda la historia? SRA. RODRÍGUEZ: Sí señor. DR. GALLEGO: Y eso está en alguna ley o algún reglamento de la ANI o en qué parte. SRA. RODRÍGUEZ: Sí, está en la normatividad archivística y un concepto específico que nos emitió el Archivo General de la Nación. DRA. ORTIZ: Pero a una pregunta del doctor Gallego, usted decía que eran fondos documentales distintos. SRA. RODRÍGUEZ: Es que la reversión no es un fondo documental, tengo entendido que la reversión, la entidad pide ciertos documentos, pero el fondo documental del Concesionario es independiente de eso, por qué razón, porque ahí está la información de manera ordenada en la medida que se va originando en el tiempo cronológicamente organizada. DRA. ORTIZ: Si lo sabe, dentro de la reversión se entregaron todos los formatos sobre lo que preguntaba el doctor Arrubla de la gestión social, sobre 174 todo el programa de vecinos, el programa comunidad, el programa comunicar, usted lo sabe o no lo sabe. SRA. RODRÍGUEZ: No lo sé. DR. VANEGAS: Sí, gracias, tengo un par de preguntas para la testigo. Le entendí bien, usted dice que la ANI recibió en 2014 un concepto o una noticia de la Aeronáutica Civil, ¿fue que dijo? SRA. RODRÍGUEZ: Sí, la Aeronáutica nos remitió un concepto del Archivo General de la Nación en donde teniendo en cuenta que todo lo de las concesiones lo estaba manejando la Agencia, nos remitieron el concepto por ser de aplicación de nosotros, para la cuestión de la entrega de los archivos que debían hacer tanto concesionarios como interventorías una vez finalizados los contratos. DR. VANEGAS: ¿Usted recuerda en que época fue del 2014? SRA. RODRÍGUEZ: Como en junio de 2014, más o menos. DR. VANEGAS: Usted sabe si la ANI, en ese momento o a partir del 2014 y antes de abril de 2016, ¿le hizo algún requerimiento o le dio esa información a Autopistas de Santander? SRA. RODRÍGUEZ: Pues nosotros le enviamos eso a los vicepresidentes para que se lo dieran a conocer a su vez a todos sus concesionarios, no estoy segura si realmente se lo hicieron conocer a usted. DR. VANEGAS: No, es que yo soy, no, SRA. RODRÍGUEZ: Al concesionario entonces, al concesionario. DR. VANEGAS: Bien, entonces no lo sabe. SRA. RODRÍGUEZ: No señor. DR. VANEGAS: ¿La ANI tiene un plan de gestión documental? SRA. RODRÍGUEZ: Sí señor. DR. VANEGAS: ¿Cuánto lleva usted trabajando en la ANI doña Carmen Janneth? SRA. RODRÍGUEZ: Pues, vengo desde el INCO, ya llevo 17 años. DR. VANEGAS: Y siempre en, SRA. RODRÍGUEZ: en gestión documental, sí señor. DR. VANEGAS: Entonces me decía para responder, cuándo elaboraron ustedes ese plan de gestión documental en la ANI. 175 SRA. RODRÍGUEZ: La actividad archivística en el tiempo ha tenido varios desarrollos, el programa de gestión documental básicamente fue en el 2014 – 2015, que mediante el Decreto 2609 de 2015 fue, ellos exigieron que teníamos que tener unos instrumentos archivísticos, uno, es la tabla de retención, los inventarios documentales, el programa de gestión documental, el plan institucional de archivos, debemos tener unos temas de preservación a largo plazo y todo eso se ha venido desarrollando a través del tiempo. DR. VANEGAS: Claro, y la pregunta es entonces, cuándo tuvieron ese plan de gestión documental completo por primera vez, en la ANI. SRA. RODRÍGUEZ: Después de que salió la norma, nosotros ya veníamos con una especie de programa de gestión documental desde el INCO, más o menos en 2008. 2008 más o menos. Mientras se hizo la tabla de retención documental, en 2007 fue que se aprobó la tabla de retención del INCO, todos esos hacen parte del plan de gestión documental de una entidad. DR. VANEGAS: Y repito para concretar, de la ANI o del INCO. SRA. RODRÍGUEZ: En el INCO en el 2007, en la ANI la tabla se terminó de ajustar y aprobar por parte del Archivo General de la Nación, en 2018 aprobaron las tablas después de 3 años de trabajo sobre eso. DR. VANEGAS: Una pregunta, me podría, sé que ya me lo dijo, pero por favor repítamelo, cuál es el contenido de la tabla de retención en genérico digamos los temas principales que contiene esa tabla de retención. SRA. RODRÍGUEZ: Sí, la tabla dice qué dependencia produce ciertos documentos en razón de sus funciones, que se clasifican entre en series y subseries, las series son como conjuntos de documentos generales que se producen, por ejemplo, la serie contratos; y las subseries ya se refiere a específicos, por ejemplo, no es lo mismo un contrato de concesión que un contrato de prestación de servicios, entonces son tipos de clasificaciones. A su vez, trae como tipos documentales y los tiempos en que se deben conservar esa documentación, tanto en archivo de gestión, el archivo de gestión es en el que se lleva la documentación hasta que finaliza los trámites. En el caso de los contratos de concesión es a partir de la liquidación que se cuenta ese tiempo. Luego cuánto tiempo pasan para el archivo central y después de eso, qué va a pasar con esa documentación, porque puede que sea de conservación total porque son documentos históricos, puede que se haga una selección de documentos, una microfilmación o digitación o que no son tan importantes para la historia y se puedan eliminar. DR. VANEGAS: ¿Y los concesionarios entonces que estaban en esa época entregaron la documentación con base en esa tabla de retención del 2008? SRA. RODRÍGUEZ: No señor, porque el concepto de la… es desde el 2014, los que han entregado hasta ahora sí la han entregado con la tabla de retención, con esa clasificación, como le digo, contratos de concesión carretero y nosotros le aplicamos los tiempos que dice la tabla. 176 DR. GONZÁLEZ: Muchas gracias presidente una pregunta. Sabe usted si a raíz de ese concepto, que usted dice fue nuevo, ¿la ANI modificó los pliegos o el contenido de los contratos? SRA. RODRÍGUEZ: Sí, se han venido ajustando en los nuevos contratos la obligación como tal de entregarlo para que quede más explícito y, se ha venido ajustando la reversión de los procedimientos para atender a ello”.
478. 445.De las respuestas recién transcritas, el Tribunal encuentra demostrado que solo hasta 2014, la ANI organizó las disposiciones de la Ley General de Archivo aplicables a los concesionarios, con ocasión del concepto que recibió de la Aeronáutica Civil y el cual fue remitido al Concesionario Autopistas de Santander en 2016, según consta en el expediente312.
479. 446.También constató el Tribunal que la ANI no ha revisado la totalidad de los archivos entregados por el Concesionario. c. Interrogatorio de parte
480. 447.El Tribunal también tendrá en cuenta el interrogatorio de parte de la señora Johanna Jaramillo, representante legal del Concesionario, quien suscribió las comunicaciones en las que Autopistas de Santander se refirió a la entrega de documentos del Contrato. “DR. VANEGAS: Usted puede contarle al Tribunal doctora Jaramillo, si le consta qué requerimientos tuvo Autopistas de Santander por parte de la ANI con respecto a la entrega de los archivos que se discuten en este proceso? SRA. JARAMILLO: Claro doctor el día de la reversión, el 19 de abril, dado que el funcionario asignado para recibir materialmente los documentos pues no estaba preparado para eso y nosotros procedimos a enviarlos por correo certificado con todas las de la ley, frente a entendido esto, no como la ANI pretende que yo cumpliera con las normas de Archivo General de la Nación aplicables a la Agencia Nacional de Infraestructura, ni el contrato de concesión, ni el pliego de condiciones, ni los anexos al contrato, ni los apéndices, ni las futuras y sus sucesivos de otrosíes, acuerdos modificatorios, planteaban o exigían a la concepción la obligatoriedad de cumplir con esa normativa. Nosotros entregamos, de hecho, yo personalmente estuve públicamente en los archivos de la ANI en Fontibón si mí memoria no me falla o en Funza, dos días haciendo entrega de esos documentos y pues hay una comunicación al respecto y cumplimos, la ANI siempre ha dicho que nosotros no cumplimos con esa obligación e inclusive, eso es uno de los asuntos que Autopistas de Santander alegó y alega tanto frente a la liquidación unilateral como en este proceso, cumplimos debidamente tanto con las carpetas prediales como con toda la correspondencia de la concepción (sic), inclusive, en la Agencia 312 ANI-2016-500-004382-1 de 23 de febrero de 2016, Anexo de la Demanda Reformada. MM archivo 24. 177 Nacional tienen los originales documentos en sus carpetas identificadas en su poder”.
481. 448.La afirmación de la representante legal en cuanto a la entrega de documentos por parte de Autopistas de Santander a la ANI y la insatisfacción de la entidad pública sobre el cumplimiento de los requisitos y formalidades que según esta última deberían haberse cumplido, coincide con la prueba documental antes referida y con el testimonio de la señora Carmen Rodríguez.
482. 5.Consideraciones del Tribunal a. Valoración probatoria e interpretación del Contrato.
483. 449.La controversia planteada alrededor de las pretensiones undécima y duodécima se relacionan con la aplicación de la Ley 594 de 2000 al Concesionario, lo cual niega la Convocante, pero afirma la Convocada. Las dos coinciden en que nada se dijo en el Contrato de Concesión sobre ese particular.
484. 450.No obstante, las posiciones enfrentadas parten de la base de si dicha ley debe entenderse incorporada al Contrato por ser la vigente a la fecha de su celebración como lo entiende la ANI, o si tal apreciación es equivocada, por cuanto la referida Ley tiene como destinataria a la entidad estatal con independencia de que se haya celebrado el Contrato de Concesión y además, de su alcance frente al Concesionario.
485. 451.La aplicación de la Ley de Archivo y su alcance guarda relación íntima con el Contrato de Concesión, toda vez que se ha explicado, al menos por la ANI, que esta norma es de obligatorio cumplimiento, pues estaba vigente a la fecha de la celebración del mismo, en virtud del artículo 38 de la Ley 153 de 1887.
486. 452.Se hace necesario entonces interpretar el Contrato para entender su contenido y la manera en que las partes lo ejecutaron, según su propio entendimiento, utilizando algunas de las reglas establecidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, para ubicar y tener un contexto claro sobre la aplicación de la Ley 594 de 2000.
487. 453.La contratación estatal en Colombia está regulada en la Ley 80 de 1993 y sus disposiciones complementarias. El artículo 13 de la citada Ley 80 establece que los contratos celebrados por las entidades estatales se rigen por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo las materias que estén directamente reguladas en ella.
488. 454.Entre las normas civiles aplicables está el artículo 1602 del Código Civil, en virtud del cual el contrato válidamente celebrado es ley para las partes y, por consiguiente es fuente de obligaciones, que deben cumplirse de acuerdo con el principio pacta sunt servanda.
489. 455.Adicionalmente, el artículo 28 de la Ley 80 de 1993 consagra que para la interpretación de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se deben tener en cuenta los fines y los principios consagrados en tal norma, “así como los mandatos de la buena fe y la igualdad y equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza a los contratos conmutativos.” 178
490. 456.El Consejo de Estado, adoptando las reglas de interpretación del Código Civil, ha señalado: “Dentro de la teoría general, para entender un contrato de acuerdo con la común intención de los contratantes y asignarle los efectos por ellos queridos y los que el ordenamiento jurídico indica, corresponde seguir el proceso de interpretación, el cual comprende tres pasos: interpretación en sentido estricto, calificación e integración. La interpretación en sentido estricto corresponde al proceso a través del cual se determina la común intención de las partes objetivada en el texto o en las declaraciones o comportamientos congruentes y relevantes, mediante la utilización de los criterios subjetivos y objetivos comprendidos en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil313.
491. 457.La licitación que precedió al Contrato de Concesión estableció que el marco legal del contrato está integrado, entre otros, por el Código Civil y expresó que “está conformado por la Constitución Política, las leyes de la República de Colombia, en especial por las Leyes 80 y 105 de 1993, sus decretos reglamentarios, los Códigos Civil y de Comercio, las Resoluciones del Ministerio de Transporte que fijen las tarifas de peaje para las estaciones del proyecto, y demás normas concordantes”314..
492. 458.En los pliegos de condiciones315, se establecieron requisitos legales, financieros y técnicos que debían ser cumplidos por los proponentes, pero no se estableció regulación alguna relacionada con el archivo y gestión documental para los documentos que surgieran del contrato. Tampoco se hizo referencia a la aplicación de algún plan de gestión documental establecido por la ANI, al que tuvieran que dar cumplimiento los proponentes.
493. 459.En el Contrato de Concesión no se encuentran estipulaciones que regulen la gestión documental —se insiste—, pero en la cláusula 10 se definieron las obligaciones del Concesionario, entre las que se incluyeron, entre otras “…las contenidas en las normas constitucionales, legales o reglamentarias aplicables…”
494. 460.Se concluye que no fue la intención de las partes consignar de manera expresa en el texto del Contrato, a cargo del Concesionario, la obligación de revertir la documentación del mismo, con unas exigencias específicas consagradas en la Ley 594 de 2000 o siguiendo particulares lineamientos relacionados con tablas de retención documental elaboradas por la ANI en sus planes de gestión documental. Por lo tanto, la interpretación en sentido estricto prevista en el artículo 1618 del Código Civil no ofrece una solución a la controversia. 313 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera Subsección B. Sentencia de 3 de mayo de 2013. Exp. 24.221. C.P.: Danilo Rojas Betancourth. 314 CD Cuaderno de Pruebas No
495. 10.Oficios Tribunal. Folio 439. 315 Proyecto de Pliego de condiciones, CD Cuaderno de Pruebas No
496. 10.Oficios Tribunal. Folio 439, Oficios 1.2. 179
497. 461.Es pertinente establecer si durante la ejecución de la Concesión, se formuló alguna exigencia relacionada con el manejo del archivo derivada de la aplicación práctica del Contrato que hicieron las partes, atendiendo la regla del artículo 1622 del Código Civil.
498. 462.Sobre este criterio de interpretación se ha pronunciado el Consejo de Estado: “Una de las herramientas interpretativas consagrada en las disposiciones transcritas, de gran valía y utilidad, es la denominada interpretación auténtica, la cual supone ─nuevamente en claro paralelismo con la interpretación auténtica de la ley, realizada por el propio legislador─ que la hermenéutica o la aplicación que las mismas partes han dado al clausulado del contrato, sobre cuyo significado o alcance controvierten con posterioridad, debe preferirse respecto de la que pueda resultar de cualesquiera otros hechos o circunstancias; así pues, si bien es verdad que la interpretación auténtica puede operar por vía de la celebración de un nuevo negocio jurídico o de la realización de una nueva declaración de voluntad encaminados expresamente a fijar o a aclarar el sentido que buscaban dar las partes a una declaración original o a algunas de las disposiciones de ésta, no es menos cierto que dicha interpretación, auténtica también, generalmente deriva del comportamiento de las partes, anterior, concomitante o posterior a la declaración de voluntad, si se tiene en cuenta que “[G]eneralmente no aparecerá esta interpretación auténtica por medio de palabras escritas, sino con la observación de lo que las partes han hecho; pero la manera como han procedido a ejecutar prácticamente el convenio determinará la inteligencia que le han dado y que deberá seguirse dándole”. En ese orden de ideas, este criterio de interpretación del contrato subraya que probablemente no habrá mejor alternativa hermenéutica respecto del contenido de la declaración para escudriñar en la intención de las partes al formularla, que el comportamiento que ellas mismas hayan observado durante su ejecución, luego a voces de lo normado en el inciso tercero del artículo 1622 C.C., las cláusulas contractuales pueden interpretarse “por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con la aprobación de la otra parte”; esto no significa nada distinto que reconocer que “[L]a ejecución que se ha dado a la cláusula, cuyo sentido hoy se controvierte, es su interpretación viva y animada; es la confesión misma de las partes; y a menos de probar que la ejecución que le han dado es el resultado de un error, es lógico y equitativo que no se les admita modificar su hecho propio”. Se trata, entonces, de asumir el comportamiento de las partes como criterio interpretativo o de la existencia del denominado “comportamiento interpretativo (…)”316. 316 Consejo de Estado. Sentencia 9 de mayo de 2012. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez (énfasis añadido). 180
499. 463.Durante la ejecución del Contrato no se evidencia que la ANI hubiera desplegado alguna actividad relacionada con la gestión documental por parte del Concesionario, o hubiera formulado requerimiento o exigencia en algún sentido a ese respecto.
500. 464.De acuerdo con los criterios de interpretación previstos en los artículos 1618 y 1622 del Código Civil se concluye que las partes no tuvieron la voluntad de expresar en el texto del Contrato de Concesión, ni al ejecutarlo, reglas específicas sobre la gestión documental consagradas en la Ley 594 de 2000. b. El alcance de la Ley 594 de 2000
501. 465.La Ley 594 de 2000, o Ley General de Archivo, establece las reglas y principios que regulan la función archivística del Estado317 y su ámbito de aplicación se extiende a la administración pública en sus diferentes niveles, a las entidades privadas que cumplen funciones públicas y a los “demás organismos” a los que ella se refiere318. Con su promulgación, se fijaron pautas en torno a la categorización, administración, gestión, acceso, consulta, salida, control y vigilancia de archivos públicos319.
502. 466.En relación con esta Ley, la sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó: “Someter a todos los órganos y entidades del Estado a la Ley 594 de 2000, hace posible que el manejo y administración de los archivos estatales se desarrolle y ejecute bajo unas reglas y parámetros comunes, lo cual permite proteger de forma adecuada el patrimonio documental de la Nación, materializar la obligación estatal de mantener la información disponible y en buen estado y alcanzar los demás objetivos que persigue la Ley general de archivo. Adicionalmente, la existencia de procedimientos claros y adecuados para la administración de los archivos estatales contribuye a la eficacia y eficiencia del Estado y a la realización del derecho a acceder a la información pública”320.
503. 467.En el mismo concepto, se puntualizó que las entidades privadas a las que se refiere la ley, son personas jurídicas o naturales que prestan un servicio público o ejercen una función pública. La fuente de aplicación de la ley está en la naturaleza pública de los documentos y por lo tanto, sus actuaciones deben estar registradas y organizadas para el fácil acceso a la información por parte de la administración y los ciudadanos321. 317 Artículo
504. 1.Ley 594 de 2000. 318Artículo
505. 2.Ley 594 de 2000. 319 Consejo de Estado. Auto 2017-00212 de 27 de Junio de 2018. C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 320 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto 2209 de 29 de enero 2015. C.P.: William Zambrano Cetina. 321 Ibíd. 181
506. 468.La Ley 594 de 2000 fue reglamentada por el Decreto 2609 de 2012, compilado en el Decreto 1080 de 2015. En este cuerpo normativo se establece que la gestión documental del Estado está asociada con su actividad administrativa, el cumplimiento de sus funciones y el desarrollo de los procesos de todas las entidades públicas para el Estado322.
507. 469.El ejercicio de la función pública es una de las características que debe recaer en las entidades privadas, para que puedan entenderse como destinatarias de la mencionada ley. La Corte Constitucional expresó sobre la función pública que: “La función pública se manifiesta, a través de otros mecanismos que requieren de las potestades públicas y que significan, en general, ejercicio de la autoridad inherente del Estado”323.
508. 470.El Consejo de Estado se pronunció sobre la concesión como mecanismo de vinculación de los particulares a la consecución de fines de interés general, con recursos del Estado, así: “La concesión es una de las modalidades contractuales a las cuales se ha acudido, en el derecho administrativo, para posibilitar y regular una concreta forma de colaboración de los particulares para con el Estado, en especial con el fin de que éstos puedan explotar económicamente un bien o una obra del Estado o un servicio a él asignado por el Constituyente o por el Legislador mediante la vinculación del patrimonio particular a la consecución de fines de interés general para cuyo propósito los recursos presupuestales del propio Estado resultan escasos o limitados; de allí derivaron sus dos modalidades predominantes: la concesión de un bien u obra pública y la concesión de servicio público”324.
509. 471.En la Demanda Reformada, el Concesionario admitió que en tal condición ejerció funciones públicas: “(…) Los documentos que se producen en ejecución de una función pública como la que realizaba Autopistas de Santander, carecen de la indispensable condición de pertenecer a un Archivo Público o Privado”325, con lo cual este aspecto queda fuera de discusión.
510. 472.Dicha manifestación del Concesionario despeja cualquier duda y permite concluir que Autopistas de Santander como Concesionario se encontraba dentro del ámbito de aplicación de la Ley 594 de 2000, pues es un particular que cumplió con funciones públicas.
511. 473.La Ley de Archivo establece además una serie de regulaciones y de obligaciones que tienen como destinatarios a la “administración pública” o “las entidades del Estado”, las cuales concurren con 322 Decreto 2609 de 2012, artículo 3º. 323 Corte Constitucional. Sentencia C-037 de 2003. MP: Álvaro Tafur Galvis. 324 Consejo de Estado. Sentencia de 18 de marzo de 2010. C.P.: Mauricio Fajardo Gómez. Exp. 14390. 325 Demanda Reformada, pág. 60. 182 los particulares dentro del ámbito de aplicación de la referida ley, pero de manera diferenciada, según los términos de la misma.
512. 474.No puede aplicarse dicha Ley bajo el entendido de que ciertas obligaciones dirigidas a un determinado sujeto, puedan ser exigidas a otro de ellos.
513. 475.Por ejemplo, el artículo 11 establece que el Estado está obligado a la creación, organización, preservación y control de archivos, teniendo en cuenta los principios de procedencia y orden original, el ciclo vital de los documentos y la normatividad archivística; el artículo 12 consagra la responsabilidad de la administración pública en la gestión de documentos y de la administración de sus archivos; el artículo 13 señala que la administración pública debe garantizar espacios y elementos para el correcto funcionamiento de los archivos; el artículo 14 dispone que el Estado debe ejercer el pleno control de sus recursos informativos; el artículo 18 establece que la capacitación y actualización a los funcionarios de archivo está a cargo de las entidades y el artículo 19 dice que las entidades del Estado tienen la posibilidad de incorporar tecnologías de avanzada que cumplan con ciertos requisitos que allí se establecen.
514. 476.Los programas de gestión documental deben ser elaborados por las entidades públicas, utilizando nuevas tecnologías y observando los principios procesos archivísticos, según el artículo 21 de la citada Ley de Archivo.
515. 477.El programa de gestión documental a que se refiere el artículo 21, fue regulado por el Decreto 2609 de 2012, compilado en el Decreto 1080 de 2015, en el cual se consagra la obligatoriedad del programa de gestión documental para todas las entidades del Estado y se desarrollan cada uno de los requisitos que deben observar dichas entidades para su cumplimiento.
516. 478.Las tablas de retención documental, definidas en la Ley 594 de 2000, como la lista de series con sus correspondientes tipos documentales y con la asignación del tiempo de permanencia en cada ciclo vital de los documentos, fueron reguladas a través del Acuerdo 39 de 2002 del Consejo Directivo del Archivo General de la Nación.
517. 479.El procedimiento contemplado en el citado Acuerdo 39 de 2002 contiene cinco etapas, y no se encuentra que ellas se hayan cumplido por la ANI en el transcurso del Contrato de Concesión.
518. 480.Sobre el particular es ilustrativo volver sobre la declaración testimonial de Carmen Rodríguez. Este aspecto se convalida con las respuestas de la testigo, relacionadas con la tabla de retención documental de la ANI: “DR. VANEGAS: De momento tengo una aclaración que solicitarle a la testigo, cuando usted habla de la tabla de retención de la ANI, ¿a qué se refiere? SRA. RODRÍGUEZ: Sí, la Ley 594 del 2000 dice, que tanto las entidades públicas como privadas deben tener una tabla de retención documental. La tabla de retención documental es la que indica cuáles son los documentos que se producen y esos documentos en el tiempo cuánto tiempo se van a conservar 183 y si tienen valores históricos, legales, administrativos, que permitan identificar cuándo esos documentos deben llevarse al Archivo General de la Nación. En su momento se le pidió al Archivo General que nos aclarara lo de la tabla y nos había dicho el archivo general que cada una de las concesiones debía hacer su propia tabla de retención documental, porque son fondos documentales diferentes; después de muchas discusiones entonces el archivo conceptuó que los concesionarios aplicaran la tabla de retención de la ANI, qué quiere decir eso, qué es lo que dice la tabla. Contrato de concesión, es una subserie documental que dice que los documentos se deben conservar pues después de liquidados 20 años en el archivo central de la Agencia y luego de esos 20 años se hace transferencia al Archivo General de la Nación. DR. VANEGAS: Esa que usted llama decisión del archivo general con respecto a que el concesionario, si bien le entendí, debería atender la tabla de retención de la ANI, ¿es así verdad? SRA. RODRÍGUEZ: Que se clasifique conforme a la tabla, básicamente es clasificación y valoración de los documentos. DR. VANEGAS: Esa noticia del archivo, ¿cuándo se le dio a la ANI? SRA. RODRÍGUEZ: A Mediados del 2018”.
519. 481.Lo anterior confirma que la Ley 594 de 2000 asignó algunas competencias particulares e impuso obligaciones específicas a la administración pública y a entidades del Estado, que no se refieren a las entidades privadas que cumplen funciones públicas, a pesar de que en términos generales se haya dispuesto que éstas están comprendidas dentro de su ámbito de aplicación. c. Nulidad de las Resoluciones 1434 y 1545 de 2016.
520. 482.Autopistas de Santander afirma que la ANI transgredió tanto la ley como el Contrato de Concesión y el Acuerdo Conciliatorio “al imponer a Autopistas de Santander S.A. mediante la Resolución No. 1434 del 26 de septiembre de 2016, modificada por la Resolución No. 1545 del 19 de octubre de 2016, la obligación de entregar la documentación de la ejecución del Contrato de Concesión No. 002 de 2006 conforme a la Ley 594 de 2000”.
521. 483.El artículo 137 del CPACA consagra las causales de nulidad de los actos administrativos: “cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió” y el artículo 141 prevé la posibilidad de solicitar la nulidad de los actos administrativos contractuales en ejercicio del medio de control de controversias contractuales.
522. 484.En vista de que en la pretensión undécima de la Demanda Reformada se menciona la transgresión de la ley como causal de la nulidad que se solicita, de manera consecuencial, en la siguiente pretensión, el Tribunal deberá establecer si tal transgresión de la ley por parte de la ANI efectivamente tuvo lugar al emitir las resoluciones acusadas. 184
523. 485.A ese respecto, la doctrina ha explicado que la nulidad del acto administrativo por desconocimiento de la ley se configura cuando existe una contradicción abierta del acto administrativo con el texto de la misma; cuando se desconoce por parte de la autoridad administrativa su propia competencia; cuando se da un alcance o se le atribuye un sentido a una disposición normativa que no tiene o cuando se aplican en el acto condiciones adicionales a las previstas en la norma326.
524. 486.Para el Consejo de Estado, la infracción de la ley se configura en tres eventos i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea: “Según la doctrina judicial del Consejo de Estado, ocurre la primera forma de violación, esto es, la falta de aplicación de una norma, ya porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso. También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso. Se presenta la segunda manera de violación directa, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: 1.-Porque el juzgador se equivoca al escoger la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que la norma consagra y 2.- Porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. Y, finalmente, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una interpretación errónea. Sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde”327.
525. 487.En las resoluciones cuya nulidad se pide en la Demanda Reformada, la ANI impuso al Concesionario la obligación de entregarle los documentos generados en el desarrollo del Contrato, de conformidad con la Ley General de Archivo. 326 Younes Moreno, Diego. Curso de Derecho Administrativo. Editorial Temis. 2004. 327 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta, 15 de marzo de 2012, C.P.: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial Transitoria de Decisión No. 1 A. 2 de mayo de 2011. C. P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 185
526. 488.Al expedir las Resoluciones 1434 y 1545 de 2016, imponiendo la referida obligación a Autopistas de Santander, la ANI incurrió en una interpretación errónea de la Ley 594 de 2000, pues ella establece algunas regulaciones, competencias y obligaciones que no tienen como destinatario al particular que desarrolla funciones públicas en esos específicos aspectos, sino a la administración pública y a entidades públicas.
527. 489.El alcance que le otorgó la ANI a la Ley de Archivo es equivocado, puesto que la misma no establece en parte alguna que la entidad privada que adelante funciones públicas deba soportar el cumplimiento de cargas que de forma expresa se impuso a las autoridades administrativas o a las entidades públicas, sin perjuicio de que tal entidad privada tenga que cumplir lo que a ella corresponda en los términos de la citada Ley 594 de 2000.
528. 490.Los actos administrativos estructurados sobre la interpretación errónea de la Ley 594 de 2000 conducirían a que el Concesionario, para poder cumplir con la obligación que en ellos se le impuso por la ANI, debería haber asumido durante el desarrollo de la Concesión o después de la terminación del Contrato o su liquidación, tareas que no le fueron asignadas por dicha ley, máxime si se tiene en cuenta que se encuentra acreditado que las partes no tuvieron la voluntad de expresar, ni en los pliegos de condiciones, ni en el texto del Contrato de Concesión, ni al ejecutarlo, reglas claras, expresas y específicas sobre la gestión documental consagrada en la Ley 594 de 2000.
529. 491.El Tribunal acogerá parcialmente la pretensión undécima de la Demanda Reformada de Autopistas de Santander, en cuanto se refiere a la transgresión de la ley alegada en ella, pues la ANI transgredió la Ley 594 de 2000 al interpretarla erróneamente, imponiendo al Concesionario mediante la Resolución 1434 de 2016, modificada por la Resolución 1545 de 2016, la obligación de entregar la documentación de la ejecución del Contrato de Concesión conforme a la Ley 594 de 2000.
530. 492.Habiéndose encontrado acreditada la transgresión de la Ley alegada, no hay lugar a establecer si se incumplió el Contrato de Concesión y/o el Acuerdo Conciliatorio que se plantearon en esa misma pretensión como sustento de la nulidad solicitada.
531. 493.En este orden de ideas, al concluir el Tribunal que la ANI interpretó erróneamente la ley, hay lugar a acceder a la pretensión duodécima de la Demanda Reformada de Autopistas de Santander, planteada como consecuencial, por lo cual declarará la nulidad del numeral quinto de la Resolución 1434 de 2016 y de los numerales segundo y quinto de la Resolución 1545 de 2016 expedidas por la ANI, mediante los cuales se impuso a Autopistas de Santander la obligación de entregar la documentación del Contrato de Concesión en los términos de la Ley 594 de 2000, como se consignará en la parte resolutiva.
532. 494.Por las mismas razones, se desestimará la excepción enunciada como “la obligación de entregar el archivo correspondiente al Contrato de Concesión, es una obligación legal de mandatorio cumplimiento”, formulada en la Contestación de la Demanda Reformada, puesto que si bien la Ley 594 de 2000 puede entenderse incorporada al Contrato de Concesión, por cuanto ella estaba 186 vigente en la fecha de celebración del mismo, la convocada incurrió en interpretación errónea de la misma, en los términos a los que antes se hizo referencia.
533. 495.Teniendo en cuenta que el Tribunal accederá a la pretensión duodécima principal de la Demanda Reformada, no hay lugar a pronunciamiento sobre la petición subsidiaria. d. La pretensión decimotercera
534. 496.En la pretensión decimotercera de la Demanda Reformada se pide al Tribunal que declare que Autopistas de Santander revirtió toda la documentación referente a la ejecución del Contrato de Concesión a satisfacción de la ANI.
535. 497.La citada pretensión no estaba incluida en la Demanda inicial de Autopistas de Santander ni se presentó en dicha Demanda alguna petición que pueda entenderse relacionada con el objeto de aquella y solo se vino a plantear en la Demanda Reformada que se radicó el 11 de marzo de 2019.
536. 498.En tales condiciones, se trata de una pretensión nueva, no formulada en la Demanda inicial, por lo cual la acción correspondiente se encontraba caducada, al igual que ocurrió con las pretensiones primera a décima de la Demanda Reformada, según quedó expresado en acápite anterior de este laudo (sección VI.B.2) y el Tribunal debe declararlo de oficio, en los términos a los que se hizo referencia en capítulo anterior (sección VI.B.3).
537. 499.En efecto, la pretensión bajo estudio contiene un aspecto sustancialmente diferente a las peticiones que se habían propuesto en la Demanda inicial, relacionadas con la nulidad o la modificación de los apartes de la Resolución 1434 de 2016 y 1545 de 2016, o con cualquiera otra de las planteadas en dicha Demanda.
538. 500.Mientras que en estas últimas pretensiones se aspiraba a obtener la nulidad de los actos administrativos, con fundamento en la transgresión de la ley, en la que se presentó como décimo tercera en la Demanda Reformada, se busca la declaratoria de cumplimiento de una obligación de hacer a cargo del Concesionario.
539. 501.No existe una relación directa ni tangencial entre esta última pretensión y las que conciernen a la nulidad, por lo que el Tribunal entiende que se trata de una petición novedosa y que solo se elevó a consideración de este último con la radicación de la Demanda Reformada. E. LAS PRETENSIONES DECIMOQUINTA Y DECIMOSEXTA DE LA DEMANDA REFORMADA
540. 502.En la pretensión decimoquinta de la Demanda Reformada se solicitó que se ordenara a la ANI dar cumplimiento inmediato al laudo.
541. 503.Para el Tribunal, no hay lugar a acceder a la pretensión así formulada, puesto que la ley, en particular el artículo 192 del CPACA, establece la forma en la cual se deben cumplir las sentencias, por lo cual no se requiere un pronunciamiento particular del Tribunal a este respecto. 187
542. 504.De otra parte, en la pretensión decimosexta de la Demanda Reformada se solicitó que la ANI reconociera intereses sobre los valores que fuera condenada a pagar.
543. 505.En vista de que no se condenó a la ANI al pago de una suma de dinero, no hay lugar a acceder a la pretensión decimosexta de la Demanda Reformada. F. LA TACHA DE LOS TESTIGOS
544. 506.Dentro del presente proceso arbitral se ha formulado tacha por sospecha respecto de dos testigos: los señores Gustavo Adolfo Rodríguez y Germán Edmundo Córdoba.
545. 507.De acuerdo con lo previsto en el artículo 211 del Código General del Proceso, “[e]l juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso” por lo cual resulta pertinente referirse a las tachas formuladas.
546. 508.A este respecto, es pertinente tener en cuenta que en el mismo artículo 211 también se establece: Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.
547. 509.Es preciso señalar que lo que el legislador previó en este artículo, no es que se desestime la declaración del testigo tachado, sino que al momento de valorar la prueba el Tribunal tendrá que analizar si su específica situación hace que su declaración no pueda tener el mismo peso que las demás, o incluso deba prescindirse de ella.
548. 510.Al respecto la doctrina ha dicho: “La norma determina que basta que la parte alerte al juez acerca de algunos de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudieses perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de ley del interrogatorio”328.
549. 511.Sobre el mismo tema, la jurisprudencia ha establecido: 328 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Código General del Proceso – Pruebas, 2017, pág. 289. 188 “Respecto de los testigos sospechosos, quienes se encuentran en situaciones que afectan su credibilidad e imparcialidad y cuya declaración, si bien puede recibirse, ha de analizarse con severidad, es decir, la norma citada en precedencia no permite que de antemano y solo con la manifestación de tacha se descalifique el testigo y se impida la recepción de la declaración, sino todo lo contrario, una vez rendida la versión jurada deberá ser apreciada con mayor severidad de tal manera que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquel por el que deben pasar las declaraciones libres de sospecha, por lo que, la regulación contenida en la disposición prenotada es la manifestación de las reglas de la sana crítica aplicada al ordenamiento procesal”329.
550. 512.Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal pasa a referirse a las tachas formuladas.
551. 1.Tacha del testigo Gustavo Adolfo Rodríguez
552. 513.La tacha fue formulada por el apoderado de la ANI y por el apoderado de la ANDJE, en la diligencia de testimonio adelantada el día primero de septiembre de 2020330.
553. 514.El apoderado de la entidad Demandada formuló su tacha en los siguientes términos: “DR. GALLEGO: No señora, en este punto yo conforme lo establece el artículo 211 del Código General del Proceso interpongo una tacha de sospecha sobre este testigo en la medida en que a lo largo de todas sus respuestas ha demostrado ser un interesado en las resultas del proceso de manera que su testimonio esta, su credibilidad y su testimonio están afectos de muy grandes dudas, repito por, no sólo el papel que jugó … este proceso sino en los intereses que tiene económicos en la resulta de este proceso del grupo empresarial Grodco que a su vez controla a la sociedad Autopistas de Santander en estos términos pido que al momento de proferirse el laudo se considere esta circunstancia y se resuelva definitivamente sobre la tacha que acabo de depositar.”
554. 515.El apoderado de la parte Demandada en el escrito presentado al Tribunal el 4 de septiembre de 2020, por virtud del cual descorrió el traslado de los documentos aportados por el testigo Rodríguez en la audiencia de interrogatorio pidió al Tribunal “[q]ue la conducta del declarante en el aporte de esta documentación sirva como fundamento adicional a la tacha de sospecha entablada el día 1º de septiembre de 2020 y que se tenga como oportuna esta solicitud en la medida que es a partir del descubrimiento de los documentos que se evidencia la situación adicional de sospecha”. 329 Sentencia de fecha 18 de mayo de 2017, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso, Sección Segunda. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Exp. 2170 de 2015. 330 Transcripción de la declaración que obra a partir del folio 204 del Cuaderno de Pruebas No. 11. 189
555. 516.La tacha formulada por el apoderado de la Demandada fue coadyuvada íntegramente por el apoderado de la ANDJE, mediante escrito de fecha 04 de septiembre de 2020.
556. 517.La tacha formulada tiene fundamento en la relación de dependencia que existe entre el testigo y la sociedad GRODGO S.A., una de las accionistas de Autopistas de Santander. Esta circunstancia fue reconocida por el testigo, tal como se transcribe a continuación. “DR. RODRÍGUEZ: Mi nombre es Gustavo Adolfo Rodríguez Guzmán, identificado con cédula de ciudadanía 79.149.923, nací el 25 de julio/60, estudié en el Colegio San Carlos de Bogotá, soy egresado de la Pontificia Universidad Javeriana facultad de derecho, tengo un postgrado en derecho de la empresa en la Universidad de Los Andes y he estado vinculado a una de las compañías accionistas de Autopistas de Santander como accionista y como presidente del Grupo Empresarial Grodco y parte de la junta directiva de Autopistas de Santander, he sido miembro de la junta directiva de la Cámara Colombiana de la Infraestructura y la anterior Asociación de Ingenieros Constructores que se fusionó con otros gremios para generar la Cámara Colombiana de la Infraestructura, actualmente me dedico al direccionamiento, gerenciamiento y presidencia del Grupo Empresarial Grodco.”
557. 518.Mas adelante, al referirse a su participación en la compañía Grodco S.A., el testigo señaló: “DR. RODRÍGUEZ: Primero quisiera comentar Grodco quiere decir “Gustavo Rodríguez Díaz” que era mi padre ingeniero civil egresado de la Universidad Nacional en 1958, a partir de ahí inicia la estructuración y desarrollo del Grupo Empresarial que hoy represento y arranca como cualquier empresario, cualquier ingeniero independiente, empresario, emprendedor como contratista de obra pública y entramos la segunda generación en la década de los
558. 80.Mi hermana Olga Rodríguez es economista y tiene un postgrado en administración de empresas de familia de la Universidad Harvard, conmigo conjuntamente hacemos la copresidencia y acompañamos a mi padre en el periplo de la década de los 90 cuando el mercado nos obligó a mirar a un modelo de negocio diferente al de obra pública y empezamos a trabajar en concesiones, fue así que participamos en la fundación de organización de Ingeniería Internacional S.A., Odinsa y fuimos parte del ejercicio que se hizo con el apoyo del gremio para la migración del Ministerio de Obras Públicas y Transporte a lo que era el INVÍAS y después del INVÍAS con su parte concesionaria y pasó al INCO Instituto Nacional de Concesiones hoy ANI. En ese proceso pues hemos participado en la primera, segunda, tercera y cuarta generación de concesiones, en la primera estuvimos en Autopistas del Café, Santa Marta Riohacha Paraguachón, después estuvimos creo que fue Barranquilla Cartagena, Montería Sincelejo, Barranca Bucaramanga y fue en ese periplo en la administración el expresidente Uribe cuando hubo el lanzamiento de ese grupo de concesiones, eran 6 concesiones que venían más o menos formateadas por la administración anterior y el Ministro Andrés Uriel Gallego decidió abrir el proceso licitatorio en la segunda administración para esos 6 210 Tribunal Arbitral de Autopistas de Santander S.A. Vs. ANI Cámara 190 de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación 8 proyectos que eran repito Barranquilla Cartagena, Montería Sincelejo, la de Cúcuta, Pasto Rumichaca, Girardot Ibagué y Barranca Bucaramanga.”
559. 519.El Tribunal considera que la relación del señor Rodríguez con la parte Demandante, admitida y puesta en conocimiento del Tribunal por el mismo, ha conducido a un riguroso examen del contenido de su declaración, análisis que no permite concluir que su testimonio deba ser desechado, sino valorado de manera conjunta con las demás pruebas aportadas al proceso, razón por la cual, en tal sentido no prospera la tacha.
560. 2.Tacha del testigo Germán Edmundo Córdoba
561. 520.Mediante escrito presentado el día 26 de septiembre de 2020, el apoderado de la parte Demandante formuló la tacha del testigo en los siguientes términos: “Esta circunstancia, de verse expuesto e investigado penal, disciplinaria y fiscalmente, colocan a quien tiene la calidad de testigo en una situación en la que su declaración va a estar absolutamente determinada, condicionada o influenciada por la necesidad y derecho de proteger sus propios intereses y a no resultar incriminado en ningún proceso ni de responsabilidad penal, disciplinaria o fiscal, todo ello en detrimento de los hechos objeto del proceso. En otros términos, ante el riesgo de los procesos que pueden venirse en su contra, el testigo para proteger su posición va a declarar en función de su derecho a no auto incriminarse y no al servicio de la realidad de lo sucedido cuando ocupó el cargo de vicepresidente ejecutivo de la ANI. Aunque las normativas procesales establecen el deber de comparecer como testigo y de colaborar con la administración de justicia, también establecen excepciones y límites a este deber en favor de la protección de otros intereses considerados superiores. Así, el artículo 33 de la Constitución Política regula el derecho a no declarar contra sí mismo y aunque la norma hace expresa referencia a los procesos de carácter penal, desde luego es lógico considerar que cualquier manifestación del testigo que pueda coadyuvar las causas penales o disciplinarias que pueden seguirse en su contra, va a determinar y definir el alcance de su declaración en un proceso como el actual. (…) En síntesis, el doctor Germán Córdoba ha sido puesto en una situación en la que debe defenderse de que cualquier manifestación que haga en el presente proceso pueda ser utilizada dentro de las eventuales investigaciones que se inicien en su contra, creándose un conflicto de interés entre la verdad y la auto protección del testigo quien no dirá ni admitirá aquello que pueda afectarlo adversamente, de forma directa o indirecta, y limitará y priorizará su declaración a realizar una defensa de su propia situación respecto de las calificaciones que lanzó el abogado de la ANDJE sobre su conducta. 191 De modo particular, esta situación, creada ad hoc por la ANDJE, afecta la espontaneidad, la tranquilidad, la transparencia y la imparcialidad con la que un testigo debe comparecer el proceso a dar cuenta de los hechos en los que participó o que le constan y, por ende, erosiona por completo la confiabilidad de la declaración que rinda.”
562. 521.Lo señalado en el memorial, fue ratificado por la apoderada de la parte Convocante, en la diligencia que tuvo lugar el día 29 de septiembre de 2020.
563. 522.La tacha formulada tiene sustento en la falta de imparcialidad y espontaneidad en la declaración del testigo, que podría derivarse del temor a ser objeto de investigaciones penales o disciplinarias derivadas de su participación en los hechos relacionados con el trámite.
564. 523.A este respecto, el Tribunal ha tenido en cuenta que el testigo Córdoba se desempeñó como director de la entidad Demandada en la época en la cual se suscribió el Acuerdo Conciliatorio, por lo cual ha estudiado con detenimiento el contenido de su declaración, sin que advierta motivo alguno para excluirla del acervo probatorio, y en tal sentido no prospera la tacha propuesta. G. JURAMENTO ESTIMATORIO
565. 524.El artículo 206 de la Ley 1564 de 2012, que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, concordante con el numeral 7 del artículo 82 del Código General del Proceso, dispone: “Artículo
566. 206.Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada. El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o 192 dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.”
567. 525.Corresponde al Tribunal resolver si procede la aplicación de las sanciones a las que se refiere el artículo 206 del C.G.P. antes transcrito, para lo cual considera lo siguiente.
568. 526.En primer término, debe tenerse en cuenta que la imposición de las sanciones contempladas en la norma en estudio presupone que la suma estimada bajo juramento exceda del 50% de aquella que resulte probada en el proceso, o que se nieguen las pretensiones de condena por falta de demostración de los perjuicios y que tal hecho sea atribuible a la conducta negligente o temeraria de la parte actora.
569. 527.Por tratarse de sanciones, la interpretación es restrictiva y no procede su aplicación en otros supuestos.
570. 528.En el caso en estudio, se advierte que el Tribunal encontró que operó la caducidad frente a las nuevas pretensiones formuladas en la Demanda Reformada y frente a todas las pretensiones de la Demanda de Reconvención, sin que pueda considerarse temeraria la conducta procesal de las partes, por lo cual no hay lugar a la imposición de la sanción a la que hace referencia el artículo 206 del Código General del Proceso antes transcrito. H. RESPUESTA AL OFICIO RECIBIDO DEL JUZGADO CUARTO CIVIL DEL CIRCUITO DE EJECUCIÓN DE SENTENCIAS DE BOGOTÁ
571. 529.Mediante oficio radicado en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de septiembre de 2019, el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá comunicó el embargo de los créditos que correspondieran a Autopistas de Santander dentro del presente proceso arbitral.
572. 530.En el oficio se hizo referencia al numeral 10 del artículo 593 del Código General del Proceso, que se refiere al embargo de sumas de dinero; adicionalmente indicó que los dineros retenidos debían 193 ser consignados por intermedio del Banco Agrario de Colombia – Depósitos Judiciales, a orden de la oficina de ejecución civil del circuito.
573. 531.En relación con el oficio mencionado, debe tenerse en cuenta que en el presente trámite arbitral no se ordenó el pago de sumas de dinero a la Demandante, por lo cual, en la parte resolutiva de este laudo, se ordenará dar respuesta en tal sentido por secretaría. I. COSTAS
574. 532.En el presente caso, algunas de las pretensiones de la Demanda Reformada prosperaron y respecto de otras se declaró la caducidad.
575. 533.De otra parte, el Tribunal encontró configurada la caducidad respecto de todas las pretensiones de la Demanda de Reconvención.
576. 534.En tales circunstancias, el Tribunal considera que es pertinente dar aplicación a lo previsto en el numeral 5 del artículo 365 del CGP, en cuanto dispone: “En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.”
577. 535.Con fundamento en lo anterior, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas.
578. 536.Es pertinente mencionar que los honorarios y gastos fijados por el Tribunal fueron pagados íntegramente por Autopistas de Santander y el Tribunal expidió a su favor la certificación para llevar a cabo el cobro por la vía ejecutiva.
579. 537.En concordancia con lo antes expuesto, la pretensión decimocuarta de la Demanda Reformada, en el sentido de que se condenara en costas a la Demandada, no prospera. VII. DECISIÓN
580. 538.En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral convocado para dirimir las controversias surgidas entre la Autopistas de Santander S.A., de una parte, y la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, de la otra, administrando justicia, por habilitación de las partes y por autoridad de la ley RESUELVE: PRIMERO: Declarar probada la excepción de caducidad de la acción respecto de las pretensiones primera a novena, con las respectivas subsidiarias, de la Demanda Reformada y, en consecuencia, inhibirse de decidir de fondo sobre ellas. 194 SEGUNDO: Declarar de oficio la caducidad de la acción respecto de las pretensiones formuladas en la Demanda de Reconvención y en la Demanda de Reconvención Reformada, y, en consecuencia, inhibirse de decidir de fondo sobre ellas. TERCERO: Declarar de oficio la caducidad de la acción respecto de la pretensión decimotercera de la Demanda Reformada y, en consecuencia, inhibirse de decidir de fondo sobre ella. CUARTO: Declarar no probadas las demás excepciones formuladas dentro del proceso. QUINTO: Acceder a la pretensión décima de la Demanda Reformada y, en consecuencia, declarar la nulidad parcial de los siguientes apartados del numeral tercero de la parte resolutiva de la Resolución 1545 del 19 de octubre de 2016: *El saldo de la subcuenta principal será destinado a Autopistas de Santander S.A. una vez Fiduciaria Bancolombia y las partes verifiquen el cumplimiento del Acuerdo Conciliatorio para la Terminación Anticipada por Mutuo Acuerdo. Específicamente lo referente al pago de Intereses Bancarios y el traslado de los recursos de peaje descritos. (...) PARÁGRAFO: El valor de los pagos realizados con recursos del recaudo de peajes pactado en el Acuerdo Conciliatorio, que no están dentro del cumplimiento del mencionado Acuerdo Conciliatorio para la terminación anticipada por mutuo Acuerdo, deben ser transferidos a la Subcuenta Excedentes INCO de los recursos existentes en la subcuenta principal o de los recursos que disponga Autopistas de Santander S.A., que como fideicomitente, es el responsable del cumplimiento del Acuerdo por parte de la Fiduciaria” SEXTO: Acceder parcialmente a la pretensión undécima de la Demanda Reformada y, en consecuencia, declarar que la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI trasgredió la ley al imponer a Autopistas de Santander S.A., mediante la Resolución 1434 del 26 de septiembre de 2016, modificada por la Resolución 1545 del 19 de octubre de 2016, la obligación de entregar la documentación de la ejecución del Contrato de Concesión conforme a la Ley 594 de 2000. SÉPTIMO: Acceder a la pretensión duodécima de la Demanda Reformada y, en consecuencia, declarar la nulidad parcial del numeral quinto de la Resolución 1434 del 26 de septiembre de 2016 y de los numerales segundo y quinto de la Resolución 1545 del 19 de octubre de 2016, mediante los cuales se impuso a Autopistas de Santander S.A. la obligación de entregar la documentación del Contrato de Concesión en los términos de la Ley 594 de 2000, de conformidad con lo dispuesto en la parte considerativa de las mencionadas resoluciones, con fundamento en las consideraciones contenidas en la parte motiva de este laudo. OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la Demanda Reformada. NOVENO: Abstenerse de proferir condena en costas de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo. 195 DÉCIMO: Abstenerse de imponer la sanción de que trata el artículo 206 del C.G.P. de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo. DÉCIMO PRIMERO: Dar respuesta, por Secretaría, al oficio librado por el Juzgado Cuarto Civil del Circuito de Ejecución de Sentencias de Bogotá, radicado en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá el 26 de septiembre de 2019, en el sentido de que en el presente proceso arbitral no se ordenó el pago de sumas de dinero a favor de Autopistas de Santander S.A. DÉCIMO SEGUNDO: De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
581. 539.Este laudo se notifica en audiencia. ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS Presidente RICARDO VANEGAS BELTRÁN Árbitro SERGIO GONZÁLEZ REY Árbitro LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ Secretaria