TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTEy MARÍAVICTORIA SOLARTE DAZA contra CSS CONSTRUCTORESS.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTEy MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA contra CSS CONSTRUCTORESS.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE Bogotá, 4 de marzo de 2019, Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por EUGENIA BARRAQUER SOURDIS, Presidente, MARÍA HELENA GIRALDO ARISTIZÁBAL y ANDREW ABELA MALDONADO,árbitros, con la secretaría de ADRIANA MARÍA ZAPATA VARGAS,a dictar el laudo que ponefin al proceso y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, Parte Convocante, y CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, Parte Convocada. o El presente Laudo se profiere en derecho. l.- ANTECEDENTES
1. LAS PARTES LA CONVOCANTE: Conformada porlas señoras NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA LA CONVOCADA: Conformada por el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE,y porla sociedad: comercial CSS CONSTRUCTORES S.A., (“CSS”) legalmente constituida en Colombia.
2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria consta en el artículo $4 de los estatutos sociales de CSS CONSTRUCTORESS.A., cuya copia se encuentra a folios 22 a 51 del Cuaderno de Pruebas No.1 del expediente, y es del siguiente tenor: “Las diferencias que ocurren a los socios entre sío con la sociedad, con motivo del contrato social, se someterán a decisión arbitral.
Los árbitros serán tres (3] del Centro de Arbitraje y Conciliaciones de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienes fallarán en derecho"
3. EL TRÁMITE El 26 de julio de 2017, la convocante, mediante apoderado judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá demanda arbitral para resolver en derecholas diferencias surgidas con la convocada. El Centro de Arbitraje citó a las partes para designar los árbitros que resolverían las controversias en el presente trámite para el 15 de agosto de 2017, reunión en la que se puso de presentelas diferencias existentes entre las partes respecto del nombramiento de los árbitros, posiciones queseratificarían en escritos presentados el 18 de agosto de 2017 por cada una de las partes y que,sería ratificada en escrito presentado porel apoderado de Carlos Alberto Solarte el 21 de septiembre de 2017.
Posteriormente, el 2 de octubre de 2017, el Centro de Arbitraje dio respuesta al escrito presentado porel apoderado del señor Carlos Solarte y el 21 de septiembre de dicha anualidad designó a los señores árbitros mediante sorteo público. Los árbitros designados aceptaron oportunamente su nombramiento. El 9 de noviembre de 2017 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se realizó la Audiencia de Instalación en la que los árbitros tomaron posesión de su cargo,recibieron el expediente, se designó a la Presidente del Tribunal y a la Secretaria y se fijó sede del proceso y dela secretaría. El Tribunal profirió auto No. 1 en el que declaró que había sido integrado conforme a la ley y a los estatutos que contienen la cláusula compromisoria invocada.
Adicionalmente, el Tribunal inadmitió la demanda arbitral. La parte convocante subsanó la demandaarbitral el 15 de noviembre de 2017. Cumplido el término estipulado en la ley para que las partes conocieran sobre el deber de información de la secretaria designada, esta se posesionó en audiencia del 21 de noviembre de 2018, en la que, adicionalmente, se profirió auto admisorio de la demanda.
El 22 de noviembre de 2018, se remitió a las convocadas la comunicación a la que se refiere el artículo 291 del Código General del Proceso para la práctica de la notificación personal. Posteriormente, el 30 de noviembre de 2017, fueron remitidos avisos de notificación personal según lo dispuesto en el artículo 292 del Código General del Proceso.
El 6 de diciembre de 2017, fueron retiradas las copias de los traslados de los demandados. El 7 de febrero de 2018, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, los apoderados de las convocadas presentaron escritos de contestación de la demanda, en los que propusieron excepciones de mérito, solicitaron pruebas y presentaron objeciones al juramento estimatorio formulado en la demanda, por lo cual, el 9 de febrero de 2018, el Tribunal, mediante Auto No. 6 concedió el término de 5 días dispuesto en el artículo 206 del Código General del Proceso y ordenó que dicho término corriera simultáneamente con el del traslado de las excepciones de mérito formuladas en los escritos de contestación de la demanda.
Adicionalmente,se fijó el 26 de febrero como fecha para la realización de la audiencia de conciliación prevista en la ley. Dicho auto fue notificado el 12 febrero de 2018, oportunidad en la que se corrieron los traslados señalados porel Tribunal y previstos en la ley. El 19 de febrero de 2018, dentro de la oportunidad correspondiente, el apoderado de la convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito formuladasen los escritos de contestación presentados por cada una de las convocadas y de sus correspondientes objeciones a los juramentos estimatorios.
Posteriormente, el 26 de febrero, previo inicio de la audiencia de conciliación, el apoderado de la convocante reformó la demanda arbitral. Por lo anterior, el Tribunal aplazó la audiencia de conciliación programada, realizó control de legalidad del trámite y, posteriormente, mediante auto No. ?, admitió la reforma de la demanda presentada por el apoderado de las convocantes.
Dicho auto fue recurrido por las convocantes y fue confirmado, mediante auto No. 10, porel Tribunal arbitral. El 12 de marzo de 2018, los apoderados de las convocadas contestaron la demanda reformada, propusieron excepciones de mérito y objeciones al juramento estimatorio presentado por la convocante. Por tanto, mediante auto 12 del 13 de marzo de 2018, el Tribunal arbitral concedió el término señalado en el artículo 206 del Código General del Proceso, ordenó correr simultáneamente con dicho término, aquel correspondiente al traslado de las excepciones de mérito presentadas en los escritos de contestación mencionados y fijó el 4 de abril de 2018 como fecha para la celebración de la audiencia de conciliación dentro del trámite arbitral.
El 22 de marzo de dicha anualidad, se descorrieron los traslados mencionados. Posteriormente, en audiencia llevada a cabo el 4 de abril de 2018, se adelantó la oportunidad conciliatoria prevista en la ley, la cual se declaró concluida sin que hubiera arreglo alguno. En esa misma fecha se profirió el Auto mediante el cual el Tribunal resolvió respecto de las sumas por concepto de honorarios y gastos, el cual fue recurrido y posteriormente confirmado mediante auto No. 16.
Los honorarios fueron consignados oportunamente por la parte convocante y por CSS CONSTRUCTORES S.A., posteriormente, la parte convocante pagó los honorarios pendientes de pago porla parte convocada. El 2 de mayo de 2018 se realizó la Primera Audiencia de Tramite en la queel Tribunal profirió Auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas, así como de las excepciones de mérito formuladas, dicho auto fue recurrido y confirmado porel Tribunal Arbitral.
Posteriormente, se dictó el auto de decreto de pruebas, frente al que se solicitó aclaración y se presentaron recursos por las convocadas. Dicha providencia fue aclarada y confirmada por el Tribunal Arbitral. De igual manera, mediante auto No. 21, el Tribunal Arbitral ordenó prestar caución porel 10% de las pretensiones estimadas en la demanda previo decreto dela medida cautelar solicitada.
Durante el trámite del proceso el Tribunal sesionó en 33 audiencias. Agotada la instrucción, en la audiencia del 31 de enero de 2019 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión. De conformidad con lo establecido porel Artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la techa de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 2 de mayo de 2018,sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones.
En consideración a que el término del proceso arbitral fue suspendido en varias oportunidades por un lapso total de noventa y siete (97) días hábiles, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir Laudo.
4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓNDEL TRIBUNAL En su demanda reformada la Convocante formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor, que son visibles a folios 303 al 314 del Cuademo Principal No. 2: PRIMERA: Que declare que NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE son accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., que dicha sociedad no se encuentra disuelta y que, en consecuencia ellos 4 fienen, entre otros derechos, los que enuncian los artículos 191, 193 y 379 del Código de Comercio, SEGUNDA: Que declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE fue desde enero de 2012 y hasta noviembre del 2014 representante legal de CSS; que desde finales del año 2013 e inicios del año 2014 vota en las asambleas de accionistas con el 531.928% de las acciones en las que se encuentra dividido el capital social de CSS; que desde el año 2013 y hasta la actualidad ha sido socio de la sociedad CASS Constructores y Cía. S.C.A. (hoy "CASS Constructores S.A.S.”); que desde el año 2013 y hasta el año 2016 fue representante legal de la sociedad CASS Constructores y Cía. S.C.A. (hoy "CASS Constructores S.A.S.”); que ejerce en nombre propio y como persona natural actividades similares a las de CSS y CASS Constructores y Cía. S.C.A. (hoy “CASS Constructores S.A.S.”); y que, a partir del 1 de diciembre de 2014, ha sido contratista de la sociedad CSS en condiciones excepcionales.
TERCERA: Que en relación con la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de CSS celebrada el 26 de mayo de 2017, declare: A.- La nulidad absoluta, por contrariar las órdenes del laudo proferido el 4 de abril de 2017 por los árbitros FELIPE NEGRET MOSQUERA, MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA y CAMILO GONZÁLEZ CHAPARRO,de la abusiva decisión de la Asamblea de proponer al accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE modificar las cláusulas segunda y séptima del “Contrato de prestación de servicios de asesoría permanente” celebrado por el mismo SOLARTE SOLARTE y CSS el 1 de diciembre de 2014, en el sentido y según los textos que constan en el acta de la asamblea.
La pretensión se sustenta en que tal decisión tiene objeto y causa ilícitos y en que, para adoptarla, se omitieron requisitos legales. Y que declare la nulidad absoluta, por ser desarrollo directo e inmediato de la decisión impugnada arriba, del Otrosí 1 del 7 de junio de 2017 al contrato aludido entre CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE, y de cualquiera otro similar que se produzca durante el proceso.
B.- Que, además, la decisión a la quese refiere elliteral A es nula por cuanto el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE no obró de buena fe sino con “abuso del derecho” al votar, por medio de su apoderado CARLOS FELIPE PINILLA, las proposiciones que dieron lugara la decisión a la queserefiere elliteral anterior, y al contribuir a la ejecución de las mismas por medio de la reforma hecha al Contrato.
C.- Que, en consecuencia, según el artículo 192 del Código de Comercio, se ordene a CSS que sus administradores se abstengan de ejecutar el “Contrato de 5 prestación de servicios de Asesoría permanente” ya reformado, hasta que CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE consigan autorización de la Asamblea de accionistas, sin el voto de CARLOS ALBERTO SOLARTE, para un eventual proyecto de reforma del contrato en el que se tengan como referencia los siguientes lineamientos, criterios o parámetros mínimos: a.- Para asegurar el correcto uso de la información que el contratista obtenga en la ejecución del contrato con CSS, CARLOS ALBERTO SOLARTE haya dejado o se comprometa a dejar de ser socio o administrador de cualquier otra sociedad que tenga objeto similar al de CSS; y se comprometa a no participar más, como persona natural, como parte o como consultor, en contratos de concesión o de obra pública nacionales en los que no sea parte CSS. b.- Para evitar violaciones a las reglas sobre conflictos de interés, el control sobre la ejecución del contrato se encomiende no solo a la Junta Directiva de CSS, sino a una persona natural o jurídica independiente de las partes, nombrada por la misma asamblea con exclusión del voto de CARLOS ALBERTO SOLARTE.
D.- Que, en consecuencia, se declare que la extensión del contrato reformado del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE sigue siendo fuente de "conflictos de interés” y, por tanto, ocasiona perjuicios a la sociedad en un monto igual al de los honorarios causados para CARLOS ALBERTO SOLARTE; y que, por ende, ocasiona perjuicios a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, estos últimos iguales, por lo menos, al 30% del monto de los perjuicios sociales, desde el día en el que se hizo la reforma del contrato hasta cuando quede ejecutoriado el laudo con el que termine este proceso.
E.- Que, en consecuenciade las declaraciones anteriores, se condene al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE y a la sociedad CSS, solidariamente, a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA porlos perjuicios que les corresponden en el perjuicio ocasionado a la sociedad, según el literal anterior, por la continuidad del contrato reformado, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad: esto es, a indemnizar el 25% de tales perjuicios a la señora DAZA DE SOLARTE, y el 5% de ellos a la señora SOLARTE DAZA, más intereses bancarios corrientes desde el día de la presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termineel proceso.
F.- Que, en subsidio de la pretensión que apareceen elliteral “E” anterior, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE y a la sociedad CSS, conjuntamente [en la proporción que determine elTribunal), a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA por los perjuicios que les corresponden en el 6 perjuicio ocasionado a la sociedad, segúnelliteral anterior, por la continuidad del contrato reformado, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad; esto es, a indemnizar el 25% de tales perjuicios a la señora DAZA DE SOLARTE, y el 5% de ellos a la señora SOLARTE DAZA, más intereses bancarios corrientes desde el día de la presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine el proceso.
CUARTA: Que se declare: A.- Que la autorización conferida en la asamblea de accionistas de CSS del 10 de mayo de 2013 al Gerente de CSS para comprar maquinaria, y que se cita en una de las decisiones de la asamblea del 26 de mayo de 2017, no era la autorización necesaria, según la ley, para que CARLOS ALBERTO SOLARTE pudiera vender maquinaria y equipos de su propiedad a la sociedad, o cobrar arrendamiento por ellos, sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 23. de la Ley 222 de 1995.
B.- Que el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE obró sin buena fe, en forma “abusiva” y con culpa al tramitar en el año 2013 ante la Junta Directiva de CSS, de la cual era miembro y presidente, autorización para vender y arrendar maquinaria y equipos a la sociedad, y al votar en favor de su propio negocio, sin haber obtenido «autorización previa, expresa e informada de la asamblea de accionistas de CSS por razón del "conflicto de intereses” en cuanto la maquinaria y equipos eran de su propiedad. ! C.- Que las autorizaciones conferidas por la Junta Directiva de CSS en el año 2013 (10 de julio y 1 de agosto) a CARLOS ALBERTO SOLARTE para vender y arrendar maquinaria y equipos a CSS, no pueden suplir la aprobación previa de la asamblea que exige la ley para levantar las prohibiciones que surgen de los conflictos de interés entre los administradores de una sociedad y la sociedad, en cuanto la maquinaria y equipos eran de propiedad de SOLARTE.
D.- Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y por no haber obtenido CARLOS ALBERTO SOLARTE, gerente de la sociedad y miembro de la Junta Directiva de CSS, la autorización previa, expresa e informada de la Asamblea de Accionistas que era necesaria por causa del conflicto de intereses en cuanto la maquinaria y equipos eran de su propiedad, se declare que fue nulo, de nulidad absoluta, el contrato de venta y arrendamiento de maquinaria y equipo que celebró y ejecutó CARLOS ALBERTO SOLARTEen el año 2013 con CSS, en la suma de $ 13.492.710.000.00 (Trece mil cuatrocientos noventa y dos millones setecientos diez mil pesos).
E.- Que se declare que, por haber celebrado y ejecutado ese contrato de venta y arrendamiento de maquinaria con CSS, en cuantía de $13.492.710.000.00 (Trece mil cuatrocientos noventa y dos millones setecientos diez mil pesos), aún en situación de conflicto de intereses, y previo un trámite que impidió que la asamblea analizara la conveniencia del negocio para la sociedad y lo autorizara o tuviera información posterior adecuada y oportuna, CARLOS ALBERTO SOLARTE causó un perjuicio a la sociedad por la cuantía dicha más sus intereses, y que ese perjuicio ocasionó, por ende, un perjuicio a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA.
F.- Que, por razón del daño causado segúnel literal anterior de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, solidariamente, a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA el perjuicio causado, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad,esto es, a indemnizar el 25% de $13.492.710.000.00 más intereses a la accionista DAZA de SOLARTE, y el 5% de $13.492.710.000.00 más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laucdlo con el que termine el proceso. G.- Que, en subsidio de la pretensión que aparece en elliteral “F" anterior, y por razón del daño causado según elliteral “E” de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, conjuntamente (en la proporción que el Tribunal determine), a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZAel perjuicio causado en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $13.492.710.000.00 más intereses a la accionista DAZA DE SOLARTE, y el 5% de $13.492.710.000.00 más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine el proceso. H.- Que, con base en el artículo 193 del Código de Comercio y las normas concordantes, y como consecuencia de las declaraciones y condenas sobre nulidad y perjuicios a las que se refieren losliterales anteriores de esta pretensión, se condene al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE a que, una vez ejecutoriado el laudo, indemnice a la sociedad CSS porlos perjuicios a los que se refiere elliteral “E” de esta pretensión [esto es, $ 13.492.710.000.00 más intereses bancarios corrientes), pero reducida esta suma en las sumas que haya pagado a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA en cumplimiento de lo dispuesto enelliteral “F” de esta misma pretensión. QUINTA: Que, enrelación con la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de CSS celebrada el 26 de mayo de 2017, se declare: A.- La nulidad absoluta de la decisión de esa Asamblea de “ratificar” las operaciones de compra y pago de arrendamiento de maquinaria y equipo de propiedad de CARLOS ALBERTO SOLARTE, que CSS realizó con este en el año 2013 por $ 13.492.710.000.00, así como la nulidad absoluta de la decisión de “ratificar” las decisiones tomadas por la Junta Directiva el 10 de julio y el 1 de agosto del año 2013, por cuanto la decisión tuvo objeto y causa ilícitos por supuestos contrarios a la ley; por cuanto la decisión se aprobó con el voto abusivo de CARLOS ALBERTO SOLARTE, en contra de normas legales y del principio de buena fe; y por cuanto la “ratificación” del acto no estaba permitida en la ley.
B.- Que el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE obró sin buena fe y en forma abusiva al votar, por medio de su apoderado CARLOSFELIPE PINILLA, la proposición a la que serefiere el literal anterior. C.- Que se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA porlos perjuicios que se deriven de esta decisión de la asamblea y. que se pruebenenel proceso,si son diferentes de los aludidos en la pretensión CUARTA.
SEXTA: Que se declare: A.- Que, por no haber obtenido CARLOS ALBERTO SOLARTE, gerente de la sociedad y miembro de la Junta Directiva de CSS, la autorización previa, expresa e informada de la Asamblea de Accionistas que era necesaria por causa del conflicto de intereses, se declare que fueron nulos, de nulidad absoluta, todos los contratos u operaciones de venta o arrendamiento de maquinaria, equipos y vehículos entre SOLARTE SOLARTE y CSS en el año 2013, y distintos al contrato por valor de $ 13.492.710.000.00 [Trece mil cuatrocientos noventa y dos millones setecientos diez mil pesos) al que se refieren las pretensiones CUARTA y QUINTA, según encontró la sociedad VALORA CONSULTORÍA S.A.S. en el dictamen pericial financiero y contable que rindió en otro proceso arbitral que conducen los árbitros LUIS CARLOS GAMBOA MORALES (Presidente), ANDRÉS FERNÁNDEZ DE SOTO y CARLOSFELIPE MAYORGA,y cuyo valor total según dicho perito ascendió a la suma de $ 4.732.494.839, B.- Que se declare que, por haber celebrado y ejecutado otros contratos u operaciones de venta y arrendamiento de maquinaria con CSS, distintos al contrato de $ 13.492.710.000.00 (Trece mil cuatrocientos noventa y dos millones setecientos diez mil pesos) al que se refieren las pretensiones CUARTA y QUINTA, 9 aún en situación de conflicto de intereses, y previo un trámite que impidió que la « asamblea analizara la conveniencia del negocio para la sociedad y lo autorizara, CARLOS ALBERTO SOLARTE causó un perjuicio a la sociedad porla cuantía de $4.732.494.839 más sus intereses, y que ese perjuicio incluyó, por ende, un perjuicio a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA.
C.- Que, por razón del daño causado segúnelliteral anterior de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, solidariamente, a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA el perjuicio causado a la sociedad con el contrato, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $4.732,494.839 más intereses a la accionista DAZA DE SOLARTE, y el 5% de $4.732.494.839 más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día dela ejecutoria del laudo con el que termine el proceso. D.- Que, en subsidio de la pretensión que apareceenelliteral “C” anterior, y por razón del daño causado según el literal "B”, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, conjuntamente (en la proporción que el Tribunal determine), a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA el perjuicio causado a la sociedad con el contrato, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $ 4.732.494.839 más intereses a la accionista DAZA DE SOLARTE, y el 5% de $ 4.732.494.839 másintereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine el proceso. SÉPTIMA: Que se declare: A.- Que los contratos u operaciones de compra de materiales, repuestos, accesorios, propiedades, planta y equipo celebrados entre CSS Y CARLOS ALBERTO SOLARTE en los años 2014, 2015 y 2016, según encontró la sociedad VALORA CONSULTORÍA S.A.S. en el dictamen pericial financiero y contable que rindió en otro proceso arbitral que conducen los árbitros LUIS CARLOS GAMBOA MORALES(Presidente), ANDRÉS FERNÁNDEZ DE SOTO y CARLOS FELIPE MAYORGA, y que según dicho perito ascendieron a la suma de $ 1.498.745.386, se celebraron en claros conflictos de intereses en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
B.- Que la Asamblea general de accionistas de CSS, de la cual hicieron parte las actoras en este proceso, no impartió la “autorización expresa” requerida para la 10 celebración de tales contratos uU operaciones en “conflictos de intereses”, celebrados entre la sociedad y CARLOS ALBERTO SOLARTE; ni fue informada de ellos luego en forma oportuna para poder ejercer los eventuales controles legales necesarios.
C.- Que CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE celebraron y ejecutaron dichos contratos u operaciones a sabiendas de su ilegalidad, por ser ambos profesionales con experiencia en administración de sociedades y puesto que la ley y los estatutos de CSS son claros en esa materia. D.- Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y por no haber mediado la autorización previa, expresa e informada de la Asamblea de accionistas, que era necesaria por causa de los “conflictos de intereses” en los que estaban inmersos tales contratos y operaciones, y porla falta de información a la asamblea sobre tales operaciones, se declare que fueron nulos, de nulidad absoluta, los contratos de compra arriba aludidos de materiales, repuestos, accesoños, propiedades, planta y equipo celebrados entre CSS Y CARLOS ALBERTO SOLARTEen los años 2014, 2015 y 2016, por valor de $ 1.498.745.386.
E.- Que se declare que, por haber celebrado y ejecutado los contratos y operaciones arriba aludidos con CSS en cuantía de $ 1.498.745.386, aún en situación de conflictos de intereses, y previo un trámite que impidió que la asamblea analizara la conveniencia de los negocios para la sociedad y los autorizara, o que fuera luego informada en forma oportuna y adecuada para ejercer los controles del caso, CARLOS ALBERTO SOLARTE causó un perjuicio a la sociedad por la cuantía dicha más sus intereses, y que ese perjuicio incluyó, por ende, un perjuicio a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA.
F.- Que, por razón del daño causado según elliteral anterior de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, solidariamente, a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA el perjuicio causado a la sociedad con el contrato, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $1.498.745.386 más intereses a la accionista DAZA DE SOLARTE, y el 5% de $1.498.745.386, más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine este proceso. G.- Que, en subsidio de la pretensión delliteral “F” anterior, y por razón del daño causado segúnelliteral “E” de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, conjuntamente [en la proporción queel Tribunal determine), a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE 11 1 DAZA el perjuicio causado a la sociedad con el contrato, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $ 1.498.745.386 más intereses a la accionista DAZA DE SOLARTE, y el 5% de $ 1.498.745.386, más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine este proceso. OCTAVA: Que se declare: A.- Que los contratos u operaciones en virtud de los cuales CSS hizo mutuos o desembolsó préstamos de dinero a favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE en los años 2012 y 2013, según encontró la sociedad VALORA CONSULTORÍA S.A.S. en el dictamen pericial financiero y contable que rindió en otro proceso arbitral que conducen los árbitros LUIS CARLOS GAMBOA MORALES (Presidente), ANDRÉS FERNÁNDEZ DE SOTO y CARLOS FELIPE MAYORGA, y que según dicho perito ascendieron a la suma de $ 14.649.670.449, se celebraron en claros “conflictos de intereses” en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
B.- Que la Asamblea General de Accionistas de CSS, de la que hicieron parte las actoras en este proceso, no impartió la autorización expresa requerida para la celebración de tales contratos u operaciones en los que existen conflictos de intereses en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, y ni siquiera fue informada sobre ellos luego para ejercer los controles legales necesarios, como requiere el artículo 47 de la misma Ley 222, según fue modificado porel artículo 1 de la Ley 603 de 2000.
C.- Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, por no haber mediado la autorización previa, expresa e informada de la Asamblea de Accionistas que era necesaria por causa de los “conflictos de intereses”, ni la información requerida, se declare que fueron nulos, de nulidad absoluta, los contratos u operacionesarriba aludidos en virtud de los cuales CSS hizo mutuos o desembolsó préstamos de dinero a CARLOS ALBERTO SOLARTEenlos años 2012 y 2013, por valor de $ 14.649.670.449, D.- Que se declare que, por haber celebrado y ejecutado los contratos y operaciones arriba aludidos con CSS en cuantía de $ 14.649.670.449, aún en situación de conflicto de intereses, y previo un trámite que impidió que la asamblea analizara la conveniencia de los contratos y operaciones para la sociedad y los autorizara, o que los conociera luego en forma adecuada y oportuna para ejercer otros controles, CARLOS ALBERTO SOLARTE causó un perjuicio a la sociedad por la cuantía dicha mássus intereses, y que ese perjuicio 12 1D incluyó, por ende, un perjuicio a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA.
E.- Que, por razón del daño causado segúnelliteral anterior de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTEy a CSS, solidariamente, a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA el perjuicio causado con los contratos u operacionesarriba aludidos, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $ 14.649.670.449 más intereses a la accionista DAZA DE SOLARTE, y el 5% de $ 14.649.670.449 más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses debenser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine este proceso. F.- Que, en subsidio de la pretensión delliteral “E” anterior, y por razón del daño causado segúnelliteral “D" de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, conjuntamente (en la proporción que determine elTribunal), a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA el perjuicio causado con los contratos u operaciones arriba aludidos, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemhizar el 25% de $ 14.649.670.449 más intereses a la accionista DAZA DE SOLARTE, y el 5% de $ 14.649,670.449 más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine este proceso. NOVENA: Quese declare: A.- Que los contratos u operaciones en virtud de los cuales CSS hizo mutuos o desembolsó préstamos de dinero a favor de CARLOS ALBERTO SOLARTE en los años 2014 y 2015, según encontró la sociedad VALORA CONSULTORÍA S.A.S. en el dictamen pericial financiero y contable que rindió en otro proceso arbitral que conducen los árbitros LUIS CARLOS GAMBOA MORALES (Presidente), ANDRÉS FERNÁNDEZ DE SOTO y CARLOS FELIPE MAYORGA, y que según dicho perito ascendieron a la suma de $ 747.431.025, se celebraron en claros “conflictos de intereses” en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
B.- Que la Asamblea General de Accionistas de CSS, de la cual hacían parte las actoras, no impartió la autorización requerida para la celebración de los contratos u operacionesarriba aludidos en los que existen conflictos de intereses; y ni siquiera fue informada luego sobre ellos en forma adecuada y oportuna para ejercer los controles legales necesarios como requiere el artículo 47 de la misma Ley 222, según fue modificado porel artículo 1 de la Ley 603 de 2000. 13 C.- Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y por no haber mediado la autorización previa, expresa e informada de la Asamblea de Accionistas que era necesaria por causa del conflicto de intereses, ni la información requerida, se declare que fueron nulos, de nulidad absoluta, los contratos u operaciones arriba aludidos en virtud de los cuales CSS hizo mutuos o desembolsó préstamos de dinero a CARLOS ALBERTO SOLARTE, por valor de $747.431.025, D.- Que se declare que, por haber celebrado y ejecutado los contratos y operaciones arriba aludidos con CSS en cuantía de $ 747.431.025, aún en situación de conflictos de intereses, y previo un trámite que impidió que la asamblea analizara la conveniencia de los contratos y operaciones para la sociedad y los autorizara, CARLOS ALBERTO SOLARTE causó un perjuicio a la sociedad por la cuantía dicha más sus intereses, y que ese perjuicio incluyó, por ende, un perjuicio a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA E.- Que, por razón del daño causado segúnelliteral anterior de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, solidariamente, a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA el perjuicio causado con los contratos, en proporción al porcentaje que cada una fiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $747.431.025 más intereses a la accionista DAZA DE SOLARTE, y el 5% de $747.431.025 más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine este proceso. F.- Que, en subsidio de la pretensión que apareceenelliteral “E” anterior, y por razón del daño causado según elliteral “D" de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, conjuntamente (en la proporción que determine el Tribunal), a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA el perjuicio causado a la sociedad con los contratos, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $ 747.431.025 más intereses a la accionista DAZA DE SOLARTE, y el 5% de $ 747.431.025 más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo conel que termine este proceso. DÉCIMA: Que condene a CSS y a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en forma solidaria, o en subsidio en forma conjunta en la proporción que determine el 14 Tribunal, al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso,si se oponena la demanda.
UNDÉCIMA: Que me expida copia auténtica del laudo con el que termine este proceso y en el que se acojan las pretensiones, con constancia de ejecutoria.” Como excepciones de mérito formuladas para desvirtuar las pretensiones, CSS CONSTRUCTORES S.A. propuso las siguientes, visibles a folios 53 al 68 del Cuaderno Principal No.3: 1. Falta de legitimación por activa — María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS a partir del 5 de diciembre de 2013; 2.
Eficacia y validez de las decisiones sociales adoptadas; 3. Cosa Juzgada. El señor Carlos Alberto Solarte Solarte no es administrador desde junio 9 de 2014; 4. El Contrato de Prestación de Servicios no convierte a Carlos Alberto Solarte en administrador de CSS; 5. El otrosí al contrato de Prestación de Servicios suscrito por CSS con el señor Carlos Alberto Solarte no es nulo; 6.
La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinaria con CSS; 7. Inexistencia de conflictos de intereses; 8. No existe conflicto de interés en las operaciones realizadas con los accionistas; 9. Los negocios jurídicos celebrados por CSS con Carlos Alberto Solarte no se encuentran viciados de nulidad; 10.
Ausencia de abuso del derecho de voto. Las votaciones en la reunión se llevaron de acuerdo conlas prescripciones legales y estatutarias; 10.1 El abuso del derecho comoPrincipio General del Derecho; 10.2 Las decisiones impugnadas puedenno ser del gusto de la convocante pero no comportan un ejercicio abusivo del derecho de voto; 11. Inexistencia del daño sufrido por las convocantes en la reunión del 26 de mayo de 2017; 12.
Ausencia del Nexo Causal; 15 13. Inexistencia de daño; 14. No existe causa que soporte en derecho las pretensiones indemnizatorias de la convocante a cargo de CSS; 15. inexistencia de los presupuestos para endilgar responsabilidad por violación a los deberes de actuar como un buen hombre de negocios; 16. Ausencia de buena fe de la Convocante; 17.
Falta de competencia; 17.2 La cláusula compromisoria no cubre los conflictos que ocurran entre socios y administradores de CSS; 17.2 Falta de competencia para la ejecución del Laudo Arbitral del 4 de abril de 2017 proferido en el Tribunal Arbitral integrado por Felipe Negret Mosquera, Manuel Urueta Ayola y Camilo González Chaparro; 18. Inexistencia de fuente de solidaridad; 19.
Excepción genérica. "Por su parte, Carlos Alberto Solarte propuso las siguientes excepciones de mérito, visibles a folios 119 al 156 del Cuaderno Principal No.3: 1. No configuración de las causales de nulidad invocadas en contra de las decisiones adoptadas en Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores S.A. celebrada el 26 de mayo de 2013; 2.
Validez de las decisiones tomadas en reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de CSS ConstructoresS.A. el día 26 de mayo de 2017, 3. Falta de competencia 3.1. En relación con las disputas relativas a conflicto de intereses y la declaratoria de nulidad de actos cuya fuente sea el supuesto conflicto de intereses, 3.2. en relación conla designación de los árbitros; 4.
Improcedencia de la acción por ausencia de presupuestos para el ejercicio de las: acciones derivadas de los artículos 192 y 193 del Código de Comercio [Tercera C, D, Cuarta H); 5. Falta de legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS Constructores S.A.; 16 6. Falta de legitimación en la causa por pasiva de Carlos Alberto Solarte Solarte frente a los literales A, B, C, D,E, Y F de la pretensión tercera; 7.
Carlos Alberto Solarte Solarie observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador; 8. No configuración de los presupuestos para anular actos en virtud de conflicto de intereses; 9. Ausencia de elementos para configurar la responsabilidad civil; 9.1 Inexistencia del daño; 10. Inexistencia de presupuestos para que se configure el abuso del derecho de voto; 11.
Validez del contrato de compraventa y arrendamiento de maquinaria; 12. Validez “contrato de prestación de servicios de asesoría permanente” y del otrosí 1 al mismo; 13. Improcedencia dela orden solicitada en el numeral C de la pretensión tercera por lesionarla libertad de empresa y la autonomía de la voluntad de la sociedad; 14. Imposibilidad de efectuar una condena en los términos del numeral C de la pretensión quinta por principio de congruencia; 15.
María Victoria Solarte Daza sólo es accionista de CSS CONSTRUCTORESS.A. a partir del 5 de diciembre de 2013; 16. Validez de los contratos u operaciones celebradas entre CSS CONSTRUCTORESS.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOALRTEen los años 2013, 2014, 2015 y 2016; 17. Inexistencia de cláusula compromisoria en relación con las controversias derivadas de los contratos u operaciones celebradas entre CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTEen los años 2013, 2014, 2015 y 2016 — Falta de competencia; 18.
Los deberes de los administradores no son extensivos a los accionistas; 19. Inexistencia de perjuicio derivado de los contratos u operaciones celebradas entre CSS CONSTRUCTORESS.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOALRTE enlos años 2013, 2014, 2015 y 2016; 20. Inepta demanda - Indebida acumulación de pretensiones por falta de competencia del Tribunal Arbitral; 21.
Carlos Alberto Solarte Solarte fue gerente y representante legal de la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A. hasta el 9 de junio de 2014 - cosa juzgada; 17 22. Excepción genérica. La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda reformada, visibles a folios 317 al 343 del Cuaderno Principal No. 2. La respuesta de la parte convocada a los mismos, está en los escritos de contestación de la demanda reformada enlos folios 2 al 52 y 86 al 118 del CuadernoPrincipal No.3. 5.
LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal decretó las siguientes:
5.1. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CONVOCANTE Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. El requerimiento a CSS CONSTRUCTORESS.A. de (i) Copia íntegra y auténtica del acta de Asamblea extraordinaria de la sociedad, de fecha 26 de mayo de 2017, (ii) Copia íntegra y auténtica del contrato de servicios suscrito entre CSS CONSTRUCTORESS.A. y CARLOS SOLARTE de fecha 1 de diciembre de 2014 y su Otrosí No. 1 de 7 de junio de 2017 y (ii) Una constancia contable de todos los pagos hechos al señor CARLOS SOLARTE con fundamento en el contrato mencionado y su modificación desde el año 2014 hasta la fecha, así como la constancia contable de los pagos que por tal concepto se le adeuden.
Oficios al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que: 1. Remita como prueba trasladada las transcripciones de las declaraciones de Paola Solarte, Claudia Bibiana Solarte, Andrés Solarte Enríquez, Carlos Alberto Solarte, Nelly Daza de Solarte y Luis Fernando Solarte Mancillo practicadas en el trámite arbitral integrado por los doctores Luis Carlos Gamboa, Presidente y Andrés Fernández De Soto y Carlos Mayorga.
Esta prueba fue negada por habersido aportada porla «convocante con el escrito mediante el cual descorrió el traslado de las excepciones de mérito; 2. Para que remita como prueba trasladada las transcripciones de las declaraciones de Carlos Alberto Solarte y Jorge Alejandro González practicadasen el trámite arbitral integrado por los doctores Felipe Negret Mosquera, Presidente y Manuel Santiago Urueta y Camilo González Chaparro y 3.
Para que remita como prueba trasladada(i) el dictamen pericial financiero y contable (con sus anexos) querindió la firma VALORA CONSULTORÍA S.A.S. el 28 de agosto de 2018, (11) El documento de aclaraciones y complementaciones (con sus anexos) al dictamen rendido el 25 de octubre de 2017 y (iii) la transcripción de la declaración que en audiencia de contradicción rindió el señor Sergio Cárdenas en nombre de la firma perito antes * 18 mencionada, los cuales se practicaron en el trámite arbitral integrado por los doctores Luis Carlos Gamboa, Presidente y Andrés Fernández De Soto y Carlos Mayorga, árbitros.
5.2. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA CONVOCADA ¡) POR CSS CONSTRUCTORESS.A. Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. Los interrogatorios de parte de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza. Los testimonios de Wilson Alirio Torres Beltrán, Patricia Eugenia Mier, Álvaro Alfredo Zarama, Luis Fernando Solarte Viveros, Magda Johanna Rodríguez, Andrés Delgado Ortega, Georgina Murillo, Diana Cuestas Cañón, Víctor Urbano, Juan Pablo González y Jorge Alejandro González.
Frente a los últimos dos testimonios solicitados, se negó la práctica de la prueba por tener estos la condición de representantes legales de CSS CONSTRUCTORESS.A. Oficiar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que remita como prueba trasladada copia auténtica de la transcripción de la declaración rendida por Andrés González Acosta, practicada dentro del trámite arbitral integrado por los doctores Luis Carlos Gamboa, presidente y Andrés Fernández De Soto y Carlos Mayorga, árbitros. ii) POR CARLOS ALBERTO SOLARTE Todas las documentales aportadas que obran en el expediente.
Los testimonios de Patricia Eugenia Mier, Álvaro Alfredo Zarama, Wilson Alirio Torres Beltrán, Diana Cuestas Cañón, Juan Pablo González y Jorge Alejandro González. Frente a los últimos dos testimonios solicitados, se negó la práctica de la prueba por tenerestos la condición de representantes legales de CSS CONSTRUCTORESS.A. Los interrogatorios de parte de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza.
El interrogatorio de parte de los representantes legales, titular y suplente, de CSS CONSTRUCTORESS.A. La exhibición de los documentosrelacionadosa folio 171 del cuaderno principal3. Oficiar al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para que remita como prueba trasladada: 1. copia del dictamen pericial rendido por VALORA CONSULTORÍA S.A.S. junto con sus aclaraciones y complementaciones [y sus 19 respectivos anexos), 2.
Copia del audio y video de la audiencia de contradicción del dictamen rendido por VALORA CONSULTORÍA S.A.S. realizada el 18 de enero de 2018 y 3. Copia de las diapositivas allegadas por VALORA CONSULTORÍA S.A.S. durante el curso de la audiencia de contradicción del peritaje, pruebas practicadas dentro del trámite arbitral integrado por los doctores Luis Carlos Gamboa, Presidente y Andrés Fernández De Soto y Carlos Mayorga, árbitros.
5.3. PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO Se ordenó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá expedir copia del laudo del Tribunal de arbitramento integrado por los doctores Luis Carlos Gamboa, presidente, Andrés Fernández De Soto y Carlos Mayorga, árbitros, junto con la eventual acta de la audienciaen la que se pudieran haberresuelto las aclaraciones, complementaciones o correcciones, laudo.
Se decretó el interrogatorio de parte del señor Carlos Alberto Solarte Solarte. Posteriormente, en audiencia del 18 de mayo de 2018,el Tribunal decretó de oficio la práctica de los testimonios de Fernanda Forero, Juan Carlos Hoyos y David Caicedo. Adicionalmente, decretó la práctica de un dictamen pericial financiero para determinar el monto del eventual perjuicio que se hubiera causado a las convocantes en viriud de los hechos presentados porlas partes al Tribunal.
6. LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA Previo decreto de la medida cautelar, el Tribunal ordenó prestar caución, mediante auto que fue proferido en la primera audiencia de trámite. La convocante, no prestó la caución decretada, por lo cual, no fue decretada la medida cautelarsolicitada.
7. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA Durante el trámite, fueron incorporados al expediente todos los documentos aportados oportunamente por las partes y por los testigos. Todos los audios de las grabaciones de las audiencias de testimonios, declaración de peritos y declaraciones de parte fueron remitidas a las partes junto con sus correspondientes transcripciones. 7.1.
Práctica de las pruebastestimoniales. 20 En audiencias celebradaslos días 15, 17, 18 de mayo de 2018, se recibió el testimonio de Wilson Alirio Torres Beltrán. Durante el curso de su testimonio el testigo aportó información, de la que se corrió traslado a las partes, quienes, a su vez, descorrieron los traslados mediante escritos presentados el 18 de mayo de 2015, en audiencia. Adicionalmente, el Tribunal le ordenó hacer entrega de pruebas documentales, las cuales fueron entregadasel 1 de junio de 2018.
El 12 dejunio de 2018,el Tribunal corrió traslado a las partes de la documentación aportada. La convocante descorrió el traslado de dicha documentación el 15 de junio de 2018 en memorial en el que señaló que no se había aportadola totalidad de la información. El Tribunal, mediante auto No. 52 resolvió la solicitud presentada y ordenóal testigo aportar información adicional pendiente de ser entregada, la cual fue aportada junto con memorial radicado el 11 de julio de 2018.
En dicha fecha,el Tribunal, corrió traslado a las partes, de la nueva documentación aportada, por el término legal. El 13 de junio de 2018, se recibió el testimonio de Luis Fernando Solarte Viveros. Posteriormente, en audiencia del 20 de junio de 2018, se recibió el testimonio de Víctor Jairo Urbanoy el 22 de junio el de Diana Clementina Cuestas Cañón. El 11 de julio de 2018, se recibieron los testimonios de Juan Carlos Hoyos Alvarado, Nubia Fernanda Forero Díaz y Jesús David Caicedo Portilla, a quienes el Tribunal les ordenó aportar documentos mencionados en el curso de la diligencia. La testigo, Fernanda Forero, remitió los documentos requeridos mediante mensaje de datos del 16 de julio de 2018, fecha enla queelTribunal incorporó los documentos al expediente y corrió traslado de estos a las partes.
Dicho traslado se descorrió por la convocante el 19 de julio de 2018, mediante memorial en el que señaló que los documentos estaban incompletos. Por lo anterior, el Tribunal le ordenó a la testigo aportar la documentación pendiente mediante auto No 63, la cual fue aportada el 27 de julio de 2018. Por su parte, el testigo David Caicedo remitió, el 19 de julio de 2018, memorial aportando los documentos requeridos.
De tales documentos se corrió traslado a las partes el 25 dejulio de 2018, traslado que se descorrió por la convocante el 31 de julio de 2018. El 13 de julio de 2018, se recibió la declaración de Álvaro Alfredo Zarama Medinay el 13 de agosto de dicha anualidad, la de PATRICIA MIER BARROS, a quienel Tribunal le ordenó aportar documentación mencionada en su declaración. La apoderada de Nelly Daza de Solarte formuló tacha en contra de la imparcialidad de la testigo, a la que el apoderado de María Victoria Daza de Solarte adhirió. Dicha documentación fue aportada porla testigo el 14 de agosto de 2018, se corrió traslado a las partes y, la convocante, descorrió el traslado el 3 de septiembre de 2018.
CSS Constructores S.A. desistió del testimonio de Andrés Delgado, desistimiento aceptado mediante auto No. 47. Posteriormente, desistió de los testimonios de Magda 21 2) Johanna Rodríguez y de Georgina Murillo, desistimientos que fueron aceptados mediante auto No.59. 7.2. Práctica de las pruebas trasladadas de otros Tribunales Arbitrales y de aquellas pruebas documentales requeridas a CSS ConstructoresS.A. El 15 de mayo de 2018, el apoderado de CSS CONSTRUCTORES S.A. allegó al expediente: (i) del audio y la transcripción del testimonio del señor Andrés González Acosta rendido dentro del Tribunal Arbitral integrado por los doctores Luis Carlos Gamboqa, presidente, Andrés Fernández De Soto y Carlos Mayorga, árbitros y (ii) la documentación que había sido decretada como requerimiento a CSS CONSTRUCTORES S.A. mediante auto No. 19 de 2 de mayo de 2018.
En dicha audiencia se corrió traslado a la convocante de la documentación aportada y sus apoderados descorrieron dicho traslado el 18 de mayo de 2018, mediante memorial radicado en audiencia. Conrelación a la documentación requerida al Centro de Arbitraje y Conciliación, la secretaria del Trámite Arbitral No. 3289, presidido por el doctor Luis Carlos Gamboa, allegó al expediente la siguiente documentación: copia del dictamen financiero y contable rendido porla firma VALORA CONSULTORÍA S.A.S. junto con sus anexos, copia del documento de aclaraciones y complementaciones al mencionado dictamen, copia dela transcripción y el audio de la declaración del señor Sergio Cárdenas Yanes -=señalando la imposibilidad de entregar el archivo de video por limitaciones del sistema según manifestó el Centro de Arbitraje-, copia de las diapositivas allegadas por VALORA CONSULTORÍA S.A.S. en el curso de la audiencia, copia auténtica de la transcripción de la declaración del señor Andrés González, copia del laudo arbitral proferido dentro del trámite y copia del acta de la audiencia en la que se resolvieron las solicitudes de aclaración y complementación del laudo.
Mediante auto No. 44 del 12 de junio de 2018, se corrió traslado a las partes de la documentación aportada.La convocante descorrió el traslado de dicha documentación el 15 de junio de 2018.El Centro de Arbitraje, remitió por correo electrónico a la secretaria los archivos de video correspondientes a la audiencia de 18 de enero de 2018, los cuales fueron incorporados al expediente y de los que se corrió traslado a las partes mediante auto No.49.
El 27 de septiembre de 2018, la convocante aportó documentosrelativos al proceso presidido por el doctor Marco Gerardo Monroy, dichos documentos, que habían sido anunciados en el escrito de reforma de la demanda, fueron incorporados mediante auto 78. 22 7.3. Práctica de la exhibición de documentos. El 21 de mayo de 2018,se llevó a cabola diligencia de exhibición de documentos de CSS Constructores S.A. Su apoderado exhibió los documentos solicitados en medios electrónicos y aportó el CD del cual fue exhibida la información, al expediente.El Tribunal, mediante auto No. 34, requirió información adicional, la cual fue aportada en CD el 28 de mayo de 2018.
La diligencia fue suspendida y se reanudó el 12 de junio de 2018, fecha en la que fue exhibida documentación requerida para concluir el objeto de la prueba. De la documentación adicional se corrió traslado a la convocante y a CARLOS ALBERTO SOLARTE hasta el 22 de junio de 2018. La convocante descorrió el traslado mediante memorial radicado el 20 de junio de 2018. 7,4.
Práctica de los interrogatorios de parte, El interrogatorio de parte del Representante Legal de CSS ConstructoresS.A. se recibió el 21 de mayo de 2018. En dicha oportunidad, el Tribunal le ordenó al declarante aportar documentación mencionada en su interrogatorio. Dicha orden fue atendida mediante memorial radicado el 23 de mayo de 2018, vía mensaje de datosy, al día siguiente, en la sede de la secretaría. Mediante auto No. 44 del 12 de junio de 2018, se corrió traslado de la documentación aportada a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a la parte convocante.
En la audiencia de 21 de mayo de 2018, se recibieron también los interrogatorios de parte de las señoras NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA. El interrogatorio de CARLOS ALBERTO SOLARTEse practicó el 16 de julio de 2018, luego de su inasistencia a la audiencia del 21 de mayo de 2018, la cual fue justificada mediante memorial presentado el 24 de mayo de dicha anualidad y certificación médica recibida el 14 de junio de 2018, que había sido requerida por orden del Tribunal. 7.5.
Práctica del Dictamen Pericial decretado de oficio. En lo relativo a la práctica del dictamen pericial decretado de oficio, se designó al perito JM NOGUERA 8 CIA. S.A.S., cuyo representante legal fue posesionado en audiencia del 21 de mayo de 2018 y mediante No.41 el Tribunalfijó el cuestionario que debía ser atendido. De igual forma, fueron fijados honorarios y gastos provisionales.
La parte convocante hizo el pago total de los honorarios y gastos provisionales, ante la falta de pago, de la convocada, de la porción que le correspondía. Por solicitud del perito designado,el Tribunal, mediante Auto No. 54 requirió a CARLOS ALBERTO SOLARTE para que entregara la información requerida por el experto y decretó de oficio la exhibición de documentos de CASS Constructores S.A.S. llegada la oportunidad para la exhibición de documentos, no hubo asistencia de personal de 23 ZO CASS Constructores S.A.S. por lo cual, el Tribunal le ordenó aportar a más tardar el 19 de julio de 2018, la información requerida.
Dicha información no fue aportada por el tercero, quien presentó memorial oponiéndose a la exhibición de documentos. El perito financiero remitió escrito al Tribunal, el 24 de julio de 2018, en el que señaló que no podría cumplir lo dispuesto en el punto 1 del auto No. 41 en lo referente a CASS Constructores S.A.S., Ante la negativa del tercero mencionado,el Tribunal impuso multa a favor del Consejo Superior de la Judicatura mediante auto que fue recurrido en memorial en que la sociedad mencionada señala su disposición de colaboración con el perito.
El Tribunal, revocó la sanción impuesta a CASS Constructores S.A.S. y le ordenó ponerse en contacto con el perito para la entrega de la información. Por lo anterior, el Tribunal extendió el plazo de entrega del peritaje en lo que tenía relación con la sociedad señalada. El 14 de agosto de 2018, el perito financiero remitió mensaje de datos al buzón electrónico de la secretaria, en el cual informó que el 13 de agosto había realizado la visita a las instalaciones de CASS Constructores S.A.S., pero que dicha sociedad sólo entregaría (i) los estados financieros presentados a la Superintendencia de Sociedades "es decir, con un nivel de detalle de poca profundidad" y (ii) la información de contratos suscritos relacionada en el SECOP. Mencionó adicionalmente que solicitaría información de la composición accionaria de la empresa "para saber entre que fechas el señor Carlos Alberto Solarte fue accionista”.
Para tales efectos, el perito remitió copia del acta suscrita en la reunión, en la que se da cuenta de lo manifestado en el mensaje de datos y se aclara que la información se entregaría “dentro delos tres días hábiles siguientes a la presente reunión”. En atención a lo anterior, el Tribunal, mediante auto No. 67, encontró que CASS Constructores S.A.S., no había cumplido con su manifestación de colaborar con el perito financiero, tanto desde el punto de vista del incumplimiento en el término ordenado por el Tribunal para la entrega de la información, como en lo que se relaciona con la falta injustificada de entrega de dicha información. El Tribunal, consideró que la conducta del tercero mencionado fue temeraria e irespetuosa con la administración de justicia y, por ende, le impuso la sanción máxima prevista en el numeral 3 del artículo 44 del Código General del Proceso.
Dicha providencia fue recurrida por CASS Constructores S.A.S. y confirmada mediante auto No.71. Conrelación a la información requerida al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE, ordenó, porsolicitud de dicha parte, que la información se entregara directamente al perito y precisó que la información que debía entregarse era Únicamente la relacionada con el objeto del proceso y con las preguntas queel Tribunal formuló al perito.
La convocante, mediante memorial de 17 de julio de 2018, solicitó al Tribunal incorporar documentos adicionales para la práctica del dictamen pericial, dicha 24 solicitud fue desestimada por el Tribunal mediante auto No. 63, por considerar que dichos documentos no fueron requeridos por el perito y que ya habían vencido las oportunidades procesales para el aporte de pruebas documentales.
El 8 de agosto de 2018, el perito financiero rindió el dictamen pericial decretado porel Tribunal, salvo por aquello relativo a la información de CASS Constructores S.A.S. el 9 de agosto de 2018, se corrió traslado a las partes del mencionado dictamen. El 16 de agosto de 2018, las partes tormularon solicitudes de aclaración y complementación al dictamen pericial, las cuales fueron calificadas porel Tribunal mediante auto No. 68 y se ordenó al perito atenderlas ciñéndose a lo dispuesto en la parte motiva de dicha providencia. Recurrida por la convocante el auto No. 68, se corrieron los traslados dispuestos en la ley y la providencia fue confirmada integramente.
El 28 de agosto de 2018, el perito presentó la segunda parte de su dictamen pericial. El Tribunal, mediante auto No. 69 ordenó correr el traslado correspondiente, a lo cual se dio cumplimiento el 29 de agosto de 2018. El 5 de septiembre, la convocante descorrió dicho traslado y, los apoderados de las convocadas formularon solicitudes de aclaración y complementación. El Tribunal, ordenó al perito atender dichas solicitudes mediante auto No. 73, en el que adicionalmente, decretó el interrogatorio del representante legal dela firma JM Noguera 8. Cía, S.A.S., decisión contra la que se presentó recurso de reposición, por no haberse decretado el interrogatorio de sus auxiliares.
Una vez se corrieron los traslados correspondientes, el Tribunal, mediante auto No. 78, dispuso que se escucharía al representante legal de la firma perito designada y a la contadora que también suscribió el dictamen. El 17 de septiembre de 2018, el perito financiero atendió las solicitudes de aclaración y complementación formuladas frente a' la primera y segunda parte del dictamen pericial presentado.
Dicho escrito se puso en conocimiento de las partes mediante auto No. 75, por el término de 5 días. Contra el dictamen pericial, el apoderado de CARLOS ALBERTO SOLARTE presentó dictamen de controversia que fue incorporado mediante «auto No. 80, igualmente solicitó incorporar pruebas documentales adicionales que no fueron aceptadas porel Tribunal, por no habersido prevista dicha posibilidad en la ley.
El 30 de octubre de 2018 se recibió el interrogatorio de los peritos Juan Manuel Noguera y Patricia Torres. En dicha audiencia, igualmente, fueron fijados los honorarios y gastos definitivos del perito. Finalmente, el 30 de octubre de 2018, se efectuó el control de legalidad de la actuación procesal y, mediante auto No. 85, el Tribunal declaró cerrada la etapa probatoria del proceso. 25 19
8. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, teniendo en cuenta que la demanda se ajustó a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; que las partes son personas naturales y jurídicas, cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; que comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión delTribunal son susceptibles de transacción; que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria y se resolvió oportunamente sobre las cuestiones relativas a la competencia del Tribunal, y que, en su momento, se cumplió debidamente el trámite para la designación de los Árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron su cargo en legal forma.
Igualmente se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral. Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el tondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo. ll.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Previo pronunciamiento sobre las pretensiones de la demanda reformada y de las excepciones de mérito formuladas por las convocadas, el Tribunal considera indispensable hacer una breve referencia a los cuatro laudos arbitrales que se han proferido para resolver diferencias entre las partes que se presentan en este proceso y que se han incorporado al expediente de este trámite arbitral.
1. LOS LAUDOS ARBITRALES A LOS QUE SE HA HECHO REFERENCIA EN ESTE TRÁMITE ARBITRAL. 1.1.- El Laudo de 7 de diciembre de 2016. Tribuna! Arbitral de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Daza de Solarte (litisconsorte cuasi necesario) vs. CSS ConstructoresS.A. y Carlos Alberto Solarte conformado por los doctores FERNANDO SILVA GARCÍA, presidente y MAURICIO ZAGARRA CAYÓN junto con RAFAEL H. GAMBOA BERNATE, árbitros. 26 El Tribunal arbitral empieza por declarar que Nelly Daza de Solarte y Carlos Alberto Solarte son accionistas de CSS Constructores S.A. Posteriormente, declara que, tal como consta en el certificado histórico de nombramiento de Representante Legal de la sociedad mencionada, Carlos Alberto Solarte fue representante legal de CSS Constructores S.A. desdeel 18 de febrero de 2002 hasta el 9? de junio de 2014 El Tribunal hace unas consideraciones relacionadas con la nulidad y la ineficacia de las decisiones que se adoptan en la Asamblea de Accionistas, para atender la pretensión de la convocante relacionada con la ineficacia de la decisión del Gerente General de incorporaren la citación a la asamblea extraordinaria de 10 de diciembre de 2014, el punto sexto a saber: “6.
Presentación y aprobación del proyecto de distribución de utilidades y la aprobación de la forma y términos de pago de los dividendos que se decreten"”. El Tribunal, luego de un minucioso análisis, concluyó que la citación se había realizado en debida forma, por considerar que la Junta Directiva había determinado cuáles eran los temas que debían incorporarse en la citación, mas no la forma en quetal citación debía ser elaborada, lo cual, fue llevado a cabo porel Gerente General de conformidad con las facultades que el estatuto social le había concedido.
Continuó el Tribunal su análisis de las pretensiones de la demanda reformada, analizando la solicitud de ineficacia de la decisión de elegir al señor Carlos Pinilla Acevedo como presidente de las Asambleas de Accionistas. El Tribunal concluyó que los supuestos que llevan a la ineficacia de las decisiones adoptadas en la Asamblea de Accionistas, se encuentran taxativamente señaladosen la ley y que, la convocante no demostró que tal decisión se encontrara inmersa en los supuestos legales, razón por la cual, las pretensiones elevadas en tal sentido fueron negadas. lgual consecuencia y por iguales argumentos, le asignó el Tribunal a la pretensión relacionada con la no aplicación del cociente electoral para efectos de designar la comisión redactora del acta de la asamblea.
El Tribunal arbitral tampoco encuentra que se deba dar la sanción de ineficacia a la decisión adoptada en Asamblea del 10 de diciembre de 2014 relativa a autorizar el pago de dividendos en acciones a quienes así lo solicitaran, pues considera que el pago de dividendos con acciones extingue un pasivo existente en la sociedad y no corresponde a una oferta de acciones que implique la necesidad de suscribir un reglamento de colocación de acciones.
El laudo arbitral, posteriormente estudia la solicitud de declaratoria de nulidad de la decisión adoptada en la asamblea del 10 de diciembre de 2014, relativa a no continuar conla “Presentación y aprobación del proyecto dedistribución de utilidades y la aprobación dela forma y términos de pago delos dividendos que se decreten”tal como se aprobó en Junta Directiva y no, siguiendo el orden del día señalado en la - 27 convocatoria y aprobado en la asamblea.
Concluyó el Tribunal que, la modificación del orden del día hubiesellevado a afectar la validez de las decisiones adoptadas en la asamblea, por lo cual, no encontró quetal pretensión pudiera prosperar. Con relación a la decisión de la Asamblea de Accionistas de imponer “contra cautelas” consistentes en que la señora Nelly Daza de Solarte otorgara un pagaré para garantizar los perjuicios que se pudieran generar por la medida cautelar practicada dentro del proceso 2015-800-014 que se adelantaba ante la Superintendencia de Sociedades para poder recibir sus dividendos, el Tribunal concluyó que eran nulas por exceder los estatutos sociales al imponer la celebración de actos o contratos para ejercer los derechos quela ley le asigna a los asociados, por no tener carácter general frente a todos los accionistas y por implicar que la sociedad se tomara la justicia por su propia mano. En lo relativo a la reforma estatutaria que modificó la elección del presidente de la Asamblea, el Tribunal determinó que no implicó la modificación de normas imperativas.
Posteriormente, declaró la nulidad de la decisión de modificar la forma de elección de la comisión redactora de las actas para abandonar el sistema de cociente electoral, por considerarla violatoria del artículo 197 del Código de Comercio. la convocante solicitó al Tribunal pronunciarse sobre la distribución: de derechos económicos derivados de la concesión Briceño-Tunja-Sogamoso, pero, el Tribunal declaró no ser competente para efectuar tal pronunciamiento por no tenerrelación, dicho tema, con la calidad de accionista de la convocante, circunstancia que dio lugar a la convocatoria del Tribunal con base en la cláusula compromisoria contenida enlos estatutos sociales.
Las pretensiones octava y decimocuarta de la demanda buscaron la declaratoria de nulidad de la decisión de la repartición de los dividendos en acciones. El Tribunal Arbitral concluyó que en las Asambleas correspondientes a los ejercicios de 2013 y 2014 se había aprobado el proyecto de distribución de utilidades sin que se hiciera referencia a que se pagaría en acciones ni cuando debía pagarse, por lo que debía haberse aplicado la norma supletiva que dispone que debía pagarse en dinero y que el pago debía hacerse una vez decretado.
Por tanto, la decisión posterior de modificar tal repartición para hacerla en acciones no era legalmente viable, salvo que se hubiese tomado de manera unánime, circunstancia que no fue la que se presentó en este caso. De esta manera, el Tribunal declaró nula la decisión y ordenó que se cancelaran los títulos expedidos a favor de quienes habían solicitado que se les pagaran los dividendos en acciones.
Posteriormente,el Tribunalse refirió a la solicitud de la convocante derecibir en acciones sus dividendos correspondientes a la vigencia de 2013, pero, por haberse dispuesto la nulidad de tal decisión adoptada en la asamblea, negó dicha pretensión. 28 También fue negada la pretensión relacionada con la información incluida en el informe de gestión correspondiente al ejercicio del año 2013 que revelaba el interés de la sociedad y la generación deingresos que esta obtiene a través de varias estructuras jurídicas, por considerar que en dicho informe no se encuentra la información alegada por la convocante.
Conrelación a la solicitud de nulidad de la aprobación de los estados financieros correspondientes al ejercicio de 2014, el Tribunal encontró que no existe una causa legal que impidiera que el señor Solarte votara tal decisión toda vez que para la fecha en que los estados financieros correspondientes a la vigencia de 2014 fueron elaborados, el señor Solarte no era administrador de la sociedad.
Por lo anterior, el Tribunal negó la mencionada pretensión. Conrelación a la solicitud de nulidad de la decisión de negar, con el voto de Carlos Alberto Solarte, la proposición de que la sociedad iniciara una acción social de responsabilidad,el Tribunal encontró que no existe una inhabilidad o impedimento que limitadael ejercicio del derecho al voto del señor Solarte en tal asunto y que, en todo caso,el ejercicio de los derechosindividuales de los socios y de terceros,la ley los deja a salvo.
Porlo anterior, el Tribunal negó la mencionada pretensión. Finalmente, el Tribunal se pronunció sobre el abuso del derecho en la decisión de autorizar el pago de dividendo en acciones en las asambleas de 10 de diciembre de 2014 y 22 de junio de 2015, para lo cual hizo un detallado análisis de la figura jurídica de abuso del derecho. Concluyó el Tribunal que no se probó la existencia de los supuestos fácticos para considerar que tal circunstancia constituyera abuso del derecho, por lo que, teniendo en cuenta, además, la declaratoria de nulidad de la decisión de que se pagaran los dividendos en acciones previamente adoptada enel laudo arbitral, negó la citada pretensión. 1.2.- El Laudo de 4 de abril de 2017.
Tribunal Arbitral de Nelly Daza de Solarte vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte conformado por los doctores FELIPE NEGRET MOSQUERApresidente y CAMILO GONZÁLEZ CHAPARRO junto con MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA,árbitros. En esta providencia,el Tribunal encontró que la asamblea de 23 de abril de 2015 había iniciado el 6 de marzo de igual anualidad y que inicialmente había sido presidida por el Representante Legal de la sociedad, mientras que, en la fecha de continuación (23 de abril de 2015) el representante legal principal había optado por guardarsilencio para asumir la presidencia de la reunión y, el suplente, había manifestado que no la asumiría por no ser su voluntad.
El Tribunal encontró que dichas conductas constituyeron violación a los estatutos sociales pues, al estar presentes debieron ejercer 29 2 los cargos que en virtud de los estatutos les estaban asignados. Dicha renuencia a ejercer dichos cargos,llevó a la necesidad de nombrar presidente para la reunión de asamblea del 23 de abril de 2015, para lo cual, se presentó el apoderado de Carlos Alberto Solarte.
El Tribunal encontró que, en dicha votación para la designación del presidente dela reunión, se incluyeron las acciones de Carlos Alberto Solarte, por lo cual resultó elegido su apoderado,lo cualllevó a que la mayoría controlara las deliberaciones y decisiones de la Asamblea en perjuicio de los accionistas minoritarios. Encontró que por tal causa Carlos Alberto Solarte obtuvo una ventaja injustificada, abusando de su derecho al voto, al lograr que se incumpliera lo establecido en los estatutos sociales por no haber sido presidida la Asamblea por el funcionario que tenía competencia para ello según lo establecido en los estatutos.
El Tribunal resaltó cómo se alegó el derechoa la intimidad personal del apoderado para de autorizar cualquier grabación de la asamblea distinta a la oficial. De igual manera se nombró la comisión aprobatoria del acta sin tener en cuenta el sistema de - cociente electoral, también, en violación a los estatutos sociales. Posteriormente,el Tribunal hace un detallado estudio sobre el abuso del derecho al voto en Colombia para concluir que, en el presente caso, se presentó tal abuso por configurarse los dos requisitos que para ello ha establecido la Superintendencia de Sociedades, a saber: la existencia de conflictos intersocietarios y la existencia de un patrón de conducta entre bloques de accionistas enfrentados.
El Tribunal consideró que, para dicha decisión, no podía incluirse el voto antes mencionado porque en ella precisamente se estudiaría el informe de gestión de su poderdante y su rendición de cuentas al habersido Gerente de la sociedad en el año inmediatamente anterior. Adicionalmente, se concluyó que el apoderado de Carlos Alberto Solarte, al haber votado en contra la proposición de iniciar una acción social de responsabilidad en contra de su poderdante, incurrió en abuso del derecho al voto y, como consecuencia, declaró nula la decisión de negar la proposición de Nelly Daza de Solarte, porilicitud de objeto.
Con relación a la pretensión de violación, por parte de Carlos Alberto Solarte, del régimen de conflicto de intereses, por haber participado en procesos delicitación en los que no se hubiese presentado CSS Constructores S.A. o no hubiera sido precalificada por decisión de la Junta Directiva, el Tribunal concluyó que tal pretensión no prosperaba, salvo por el proceso licitatorio Santana-Neiva-Mocoa, puesto que la Junta Directiva podía determinar discrecionalmente en cuáles licitaciones participar.
De igual manera, determinó que, en virtud del contrato de prestación de servicios 30 suscrito por CSS Constructores S.A. con Carlos Alberto Solarte, no se convirtió este último en administrador de hecho y, por ende, tampoco incurrió en conflicto de intereses, pues tal circunstancia no puede ser predicada sino, Únicamente, de los administradores.
La convocante, en el trámite en comento, solicitó también que se declarara que se había obrado negligentemente en lo relativo a la exposición al riesgo asociada a la volatilidad de las acciones de Ecopetrol, cuando estas se depreciaron de manera acelerada. El Tribunal, luego de un extenso estudio, concluyó que Carlos Alberto Solarte no había incumplido sus deberes de administrador, pues obró teniendo en cuenta razones de conveniencia u oportunidad relativas.a las operaciones a futuro que son del resorte de los administradores y, adicionalmente, puesto que tenía un limitado poder de maniobra sobre tales acciones ya que en ellas recaía Una prenda quelimitada su comerciabilidad.
El Tribunal se refirió al contrato celebrado con Skandia Seguros de Vida S.A. relativa a la contratación de un seguro voluntario de jubilación para los trabajadores de la sociedad, para concluir que dicha contratación no generó responsabilidad del administrador, pues la decisión fue adoptada por la Junta Directiva en la que, además, la convocante participó a través de un representante, sin haber hecho observación alguna.
Con relación a los requerimientos que ha hecho la DIAN por la imputación de los gastos de dicha póliza a la contabilidad de la empresa, el Tribunal señaló que tal circunstancia no genera un perjuicio por sí mismo pues no se sabe en qué culminará el requerimiento. Finalmente, aclaró el Tribunal que no encuentra que exista un conflicto de interés en la contratación de la póliza mencionada, toda vez que el señor Solarte Solarte no está enla lista de beneficiarios de la póliza, de forma tal que no tenía interés personal.
A continuación, elTribunal se refirió a la pretensión relacionada conla declaratoria de responsabilidad de Carlos Alberto Solarte por negligencia en la implementación de sistemas de control contable, por haberdirigido estados financieros que desfiguraban la situación real de la sociedad y por haber subestimadolas utilidades del año 2012 al haberregistrado costos inadecuados que se reflejaron también en el año 2014, lo cual llevó a la dilación en la distrioución de dividendos que. debía haberse hecho, en su sentir, a la señora Nelly Daza de Solarte en el año 2013.
Para esto, realizó un detallado estudio sobre la situación de la empresa antes y después de la muerte del señor Luis Héctor Solarte y concluyó queen el periodo en el que Carlos Alberto Solarte administró la sociedad se trabajó en la implementación de un nuevo sistema de control de inventarios para corregir la forma en que se venía desarrollando el control con anterioridad, por lo que no encontró que la conducta del administrador fuera negligente y, por tanto, desestimó la citada pretensión. 31 9) A El Tribunal encontró que la sociedad no se encontraba en riesgo tributario por los años 2012 y 2013 y que, por el requerimiento de la DIAN respecto a la vigencia del 2014, no se podía colegir perjuicio alguno, como anteriormente lo había estudiado con detalle.
Conrelación a las pretensiones de condena,el laudo arbitral presentó un análisis sobre los perjuicios causados por la falta de participación de CSS Constructores S.A. en algunos procesos licitatorios y concluyó que efectivamente se causó perjuicio a la convocante, concretamente por la falta de participación de la sociedad en el proceso Santana-Neiva-Mocoa y, lo condenó al pago de $1.228.932.637.
No consideró, por otro lado, que se debiera imponer la sanción de inhabilidad para ejercer el comercio al señor Carlos Alberto Solarte, por encontrar que el abuso del derecho quese configuró no fue la regla general en la conducta del convocado. El laudo arbitral, posteriormente, determinó que el contrato de prestación de servicios suscrito el 1 de diciembre de 2014 es una fuente de conflictos de interés por encontrarse contrapuestos los intereses personales de Carlos Alberto Solarte y los de la sociedad CASS Constructores S.A. -de la que era socio gestor- y los de CSS Constructores S.A. Consideró, sin embargo, que no había mérito suficiente para declarar la nulidad del contrato y, ordenó a CSS Constructores S.A. a tomar todas las medidas necesarias evitar que se siguiesen presentando posibles situaciones de conflicto de interés dejando claro que la decisión sobre su terminación es competencia exclusiva de la Asamblea de Accionistas.
Finalmente,el Tribunal señaló que no prosperabala pretensión relacionada con que, a través de un abogado,se consiguiera la invalidez del contrato de cesión de derechos herenciales entre el señor Solarte Marcillo y Carlos Alberto Solarte, por no operar el derecho de preferencia cuando las acciones se reciben como consecuencia de una sentencia de partición, como fue lo ocurrido en el presente caso y, toda vez que el contrato de cesión no se entiende, en estricto sentido, como una compraventa.
El Tribunal, por tanto, desestimó dicha pretensión de la convocante. 1.3.- El laudo de 21 de marzo de 2018. Tribunal Arbitral de Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte Daza vs. Carlos Alberto Solarte, Luis Fernando Solarte Marcillo y CSS Constructores S.A. conformado por los doctores LUIS CARLOS GAMBOA presidente y ANDRES FERNANDEZ DE SOTO LONDOÑO junto con CARLOS FELIPE MAYORGA PATARROYO,árbitros.
El Tribunal, en el laudo arbitral se ocupa, en primer lugar y de manera detallada, de pronunciarse sobre su competencia, para concluir que los actos de cesión de derechos herenciales, de cesión de acciones y el acuerdo de liquidación de sociedad conyugal que se ponen en su conocimiento tienen efectos societarios y están 32 óL cubiertos por el pacto arbitral.
De igual manera, determina que el derecho de preferencia era oponible a quienes celebraran acuerdos de enajenación y adquisición voluntaria de acciones, aún para aquellos que no eran accionistas de CSS Constructores S.A. para la fecha correspondiente, dado el carácter público de sus estatutos sociales. Consideró el Tribunal que, cuando las acciones provienen de una herencia, estas incluyen, igualmente, la adherencia al pacto arbitral que se ha suscrito en los estatutos sociales de la persona jurídica a la que corresponden dichas acciones.
Se ocupóelTribunal, también desde el punto de vista de su competencia, de hacer referencia a la existencia de cosa juzgada por haberse realizado el trabajo de partición de la sucesión de Luis Héctor Solarte, en la que se adjudicaron acciones de CSS Constructores S.A. a Carlos Alberto Solarte. El Tribunal concluyó que el juez de la sucesión no esel juez del contrato de cesión de derechos herenciales y que en dicho ' proceso no se analizó si, con el mencionado contrato, se pretendió el quebrantamiento del derecho de preferencia. Conrelación a las pretensiones relacionadas con la declaratoria de que el señor Carlos Alberto Solarte había sido gerente y representante legal de la sociedad “de derecho y de hecho” durante los años 2012, 2013, 2014 y al menos hasta febrero de 2016, el Tribunal encontró que prosperaba la excepción de cosa juzgada puesto que el Tribunal arbitral integrado por los doctores Fernando Silva García, Rafael Hernando Gamboa Bernate y Mauricio Zagarra Cayón, ya se había pronunciado sobre tal cuestión. La parte convocada, en dicho Tribunal, presentó excepciones de prescripción y caducidad que fueron descartadas una vez se concluyó que la acción no correspondía a la prevista en el artículo 191 del Código de Comercio y, por ende,nole era aplicable dicho término de caducidad y, al haberse realizado el correspondiente conteo del término de prescripción establecido en la ley, el mismo tampoco operaba.
Estudió también el Tribunal la excepción de falta de legitimación en la causa por activa de las demandantes, soportada en que, cuandose realizó la asamblea del 13 de febrero de 2012, ninguna deellas tenía la calidad de accionista y que, para poder impetrar la acción establecida en el artículo 191 del C. Co. debían tenerla calidad de socios ausentes o disidentes.
El Tribunal concluyó que, en efecto, debían tenertal calidad, pero también, que la acción impetrada no era la consagrada en el artículo 191 antes mencionado. Procedió elTribunal, posteriormente, a estudiar las pretensiones de la demanda que se enmarcaron, fundamentalmente, en la asamblea de accionistas celebrada el 13 de febrero de 2012. Las convocantessolicitaron, según se describe en el laudo arbitral, que se declarara la ineficacia de las decisiones adoptadas en la citada asamblea pues las deliberaciones que se consagraron en el acta no se realizaron, 33 principalmente, porque Luis Héctor Solarte se encontraba recluido en la Fundación Cardiointantil de Bogotá. Como consecuencia, solicitan que el Tribunal declare que las normas estatutarias vigentes son las que se pactaron originalmente en los estatutos sociales y no las modificadas en la asamblea mencionada.
El Tribunal encontró que no se acreditó que el 13 de febrero de 2012 hubiera existido una comunicación telefónica sucesiva que permitiera derivar la existencia de la asamblea de accionistas, por el contrario, de varios testimonios practicados dentro del trámite se concluyó que no se realizó tal comunicación. Posteriormente, el Tribunal analizó si la manifestación escrita de los socios, posterior a dicha fecha, podía constituir asamblea de accionistas en los términos del artículo 20 de la ley 222 de 1995 y encontró que se presentó una escritura pública a la Cámara de Comercio que fue aclarada en 5 oportunidades para que fuera aceptada, precisamente, en atención a la confusión sobresi la reunión se había llevado a cabo por comunicación simultánea O por comunicación sucesiva.
Para dilucidar este asunto, el Tribunal estudió la suscripción del documento por Luis Héctor Solarte y concluyó que, del acervo probatorio allegado al expediente, podía colegirse que el señor Luis Héctor Solarte tenía plena capacidad para expresar su consentimiento y que su firma no había sido adulterada. Procedió el Tribunal a analizar la conformación de la empresa, sus inicios y tuncionamiento antes de la enfermedad de Luis Héctor Solarte y concluyó que la sociedad se manejaba como una empresa de personas, no de capital, lo cual era consistente con la historia empresarial y familiar.
Concluyó que,la disminución de las mayorías para febrero de 2012 era coherente con las circunstancias que rodeaban la sociedad en ese momento, por lo que entendió que la reforma estatutaria, por sí misma, no constituía un mecanismo de adquisición de control de la sociedad y quetal decisión se adoptó de manera consensuada porlos accionistas.
Adicionalmente, llamó la atención del Tribunal que el señor Luis Héctor Solarte suscribiera 7 documentos relativos a la capitalización realizada y a las reformas estatutarias implementadas, habiendosido, en 6 de los casos, secretario de la reunión. Esto, para el Tribunal, es muestra clara de su firme decisión de que tales reformas fueran realizadas en la manera en que quedaron consignadasen el acta 5, acta de la reunión de 13 de febrero de 2012 y que la capitalización se surtiera para poder atender los gananciales de la señora Nelly Daza de Solarte porla liquidación de su sociedad conyugal, que se desarrollaba también en paralelo.
Llama la atención el Tribunal sobre elsilencio de las convocantesfrente a las reuniones realizadas, las reformas estatutarias y el aumento de capital, hasta que a Carlos Alberto Solarte le fueron adjudicadas 45.177 acciones en la sucesión de Luis Héctor Solarte, para reforzar su conclusión relativa a que estas conocían la intención de Luis 34 a Héctor Solarte de llevar a cabola reforma estatutaria y la capitalización en la que, como se ha descrito, tenía interés la señora Nelly Daza de Solarte.
Por las detalladas consideraciones que anteriormente se resumen,el Tribunal concluyó que la asamblea del 13 de febrero de 2012, si bien no se realizó por comunicación telefónica sucesiva, las decisiones en ella adoptadas fueron válidas al cumplirse lo dispuesto en el artículo 20 dela ley 222 de 1995. Procedió posteriormente el Tribunal a estudiar el negocio jurídico celebrado entre Carlos Alberto Solarte y Luis Fernando Solarte Marcillo.
El Tribunal estableció que el Preacuerdo celebrado incluía la cesión a título oneroso de un numero de acciones quele correspondieran en la sucesión y que fueran equivalentes al 1% de las acciones de CSS Constructores S.A., junto con una cesión de derechos herenciales, lo cual protocolizaron mediante escritura pública 2284 de $ de septiembre de 2012 de la Notaría 2 del Círculo de Zipaquirá, que fue aclarada mediante escritura 2493 de 31 de octubre de 2012 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá. Posteriormente, las partes suscribieron una transacción el 23 de noviembre de 2013 efectuando aclaraciones del alcance de las escrituras suscritas.
El Tribunal concluyó que los mencionados documentos suscritos tenían Un Único objeto: la cesión de acciones de CSS a través de la cesión de derechos herenciales, por lo cual, determinó que el acuerdo celebrado correspondió a un contrato de enajenación de acciones regulado en el artículo 406 C.Co.al que le eran aplicables los artículos 404 [autorización al Representante Legal para adquirir acciones), 407 (derecho de preferencia) y 4lé6 (Registro de la negociación de acciones) del C.Co.
Continuando con su análisis, el Tribunal encontró que,i) la ausencia de carácter de accionista de Luis Femando Solarte Marcillo no era impedimento para la negociación de acciones, li) que a pesar de que Carlos Alberto Solarte había adquirido las acciones por el modo sucesión por causa de muerte, la realidad es que este había participado en la sucesión por el negocio jurídico celebrado con el señor Solarte Marcillo, con lo que despachó las excepciones formuladas por los convocados y procedió a estudiar las pretensionesrelativas a este asunto.
La primera conclusión fue que no se configuró nulidad por objeto ilícito, por no estar enmarcada en los supuestos legales —- numerales 1 y 2 del artículo 1521 del C.C., especialmente porque los artículos 404 y 407 no tienen la particularidad de sacar del comercio las acciones y porque la negociación entre las partes se refirió a los derechos patrimoniales del heredero, Luis Fernando Solarte Marcillo, sobre los que el señor Solarte Solarte fue cesionario.
Adicionalmente, consideró el Tribunal que un eventual desconocimiento de los 404 y 839 del C.Co., al no ser estos de orden público, no podría conllevar, como consecuencia,la nulidad absoluta. 35 Tampoco encontró que estuviera viciado de nulidad por causa ilícita, puesto que, a pesar de que era evidente la intención de Carlos Alberto Solarte de tener la mayoría accionaria que lo llevara a adoptar las decisiones sociales de acuerdo con las mayorías definidas en los estatutos, esto, por sí mismo, no constituye una causa ilícita, al no existir norma alguna que obligue a mantener el equilibrio de la distribución accionaria existente.
Posteriormente,el Tribunal estudio la nulidad por objeto y causa ilícita del acto de registro. Para ello concluyó que se configuró nulidad del Registro en el Libro de Accionistas de la inscripción de 45.177 acciones a favor de Carlos Alberto Solarte provenientes de la adjudicación en la sucesión de Luis Héctor Solarte, por violación de los artículos 1740 y 1741 del C.C. al no habersido agotado el derecho de preferencia y al no haberse obtenido la autorización de la que trata el artículo 404 del C.Co., una vez había sido proferida la sentencia de partición del proceso de sucesión de Luis Héctor Solarte.
Como consecuencia, ordenó que el registro de las 45.177 quedará vigente a favor de quien se encontraban registradas, que el señor Carlos Alberto Solarte restituyera los dividendos percibidos por tales acciones, que aquellos dividendos que le correspondieran por tal causa para el año 2016 y no se hubieran restituido se mantuvieran por CSS Constructores en una cuenta especial para posterior distribución. Adicionalmente,el Tribunal dispuso la nulidad de las decisiones para las que el quórum deliberatorio y decisorio había dependido necesariamente de las 45.177 acciones, es decir que, si restados los votos que correspondían a tales acciones no se alcanzaban las mayorías mínimas para deliberar y decidir, las mismas se anulaban.
Estudiadas las decisiones adoptadas encontró que únicamente era nula la decisión de conformación de la comisión aprobatoria del acta de la reunión de 1 de septiembre de 2015. Finalmente, en lo relativo a la demanda de reconvención, el Tribunal analizó si la participación de Nelly Daza de Solarte en CSS Constructores S.A. surgió como consecuencia de una cesión de acciones a título gratuito celebrada el 30 de enero de 2012, sin haberse cumplido con el derecho de preferencia,o si, su participación se derivó de la liquidación de la sociedad conyugal, y concluyó que la cesión de acciones a título gratuito se suscribió de manera preventiva Únicamente en caso del fallecimiento de Luis Héctor Solarte antes de que se liquidara la sociedad conyugal, pero que, en realidad la señora Nelly Daza ingresó a la sociedad en calidad de accionista, en el momento deinscripción dela escritura de liquidación de la sociedad conyugal, lo cual fue conocido y aceptado por Carlos Alberto Solarte, tal como quedó probado en el expediente.
El Tribunal concluyó, adicionalmente, que la adquisición de acciones por esta causa no está sujeta al derecho de preferencia. 36 DO 1.4.- El Laudo de 31 de mayo de 2018. Tribunal Arbitral de María Victoria Solarte Daza vs. CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte conformado por los doctores MARCO GERARDO MONROY CABRA,presidente y OLYMPO MORALES BENÍTEZ junto con EDGAR RAMÍREZ BAQUERO,árbitros.
En dicha providencia se declaró que los señores MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y CARLOS ALBERTO SOLARTE eran accionistas de CSS Constructores S.A., que las reuniones de la asamblea general de accionistas debían ser presidida por el Gerente de la compañía y, en su defecto porsu suplente, que existía cosa juzgada respecto de la declaratoria de que Carlos Alberto Solarte tue administrador de la sociedad durante los años 2012, 2013 y hasta el 9 de junio de 2014.
El Tribunal consideró que no podía declararse la ineficacia de la decisión tomada en asamblea del 23 de abril de 2015, por ausencia del señor Solarte, puesto que la norma mercantil no prevé como consecuencia detal situación, la ineficacia de las decisiones que en la asamblea se adoptaron. Adicionalmente, el Tribunal encontró ilícitas las conductas desplegadas por el apoderado de Carlos Alberto Solarte en la asamblea del 23 de abril de 2015, concretamente: ¡) la no exigencia de que la reunión fuera presidida por quienes debían hacerlo de acuerdo con los estatutos sociales, ¡i) que se ejerció el derechoal voto respecto de asuntos sobre los cuales no podía hacerlo por existir conflicto de intereses al referirse a temas que le concernían a su poderdante y ti) el no haber permitido al representante de María Victoria Solarte Daza presentar oportunamente su solicitud de ejercer la acción social de responsabilidad contra Carlos Alberto Solarte, sin encontrar que tales conductas causaran un daño a la señora Daza de Solarte.
De esta misma forma, el Tribunal encontró nula la decisión de no considerar oportunamente la proposición del representante de María Victoria Solarte relativa a improbar el informe de gestión presentado y a ejercer la acción social de responsabilidad contra Carlos Alberto Solarte, así como haber contribuido con su voto a la toma dela decisión de negarsus proposiciones.
Sin embargo, no se accedió a la condena en dañosnia las restituciones mutuas solicitadas. El Tribunal encontró que el único daño que se causó con las decisiones antes descritas estaba en cabeza dela sociedad, no de la parte actora en el trámite y que los daños que la convocante solicitó no fueron probados durante el proceso. Conrelación a la solicitud de que el Tribunal ordene al representante legal de CSS ConstructoresS.A. la anulación de contratos celebrados por Carlos Alberto Solarte, en especial, el contrato de seguro de depósito colectivo de pensiones de jubilación suscrito con Skandia Seguros de Vida S.A., el Tribunal encontró que no existe norma legal que lo faculte para la toma de tal decisión que no es consecuencial de ninguna 37 otra y que, las partes que suscribieron los contratos no hacían parte del trámite arbitral, por lo que dicha pretensión fue negada.
2. SOBRE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Revisado el marco delas decisiones adoptadas porTribunales arbitrales a los que se ha hecho referencia en el presente trámite, el Tribunal considera indispensable hacer referencia a su competencia, asunto discutido ampliamente dentro del presente trámite y que ya fue objeto de pronunciamiento poreste Tribunal, encontrando que tal presupuesto se satistaciía en este caso, razón por la cual este se declaró competente para conocery decidir en derechosobre los conflictos sometidos a su consideración. No obstante lo anterior, toda vez que las convocadas formularon excepciones de mérito relacionadas con la competencia delTribunal, este panel se pronunciará sobre este asunto, partiendo de aclarar que mantendrá su posición al considerarse competente por ajustarse al ordenamiento jurídico nacional y a la cláusula compromisoria, como pasa a verse.
Los convocados Carlos Alberto Solarte Solarte y CSS Constructores S.A. propusieron como excepción la falta de competencia del Tribunal para resolver algunos de los asuntos propuestos en la demanda, la que, en línea general, fundaron en que la cláusula compromisoria no lo habilitaba para juzgar controversias entre la sociedad y los administradores; que la designación de los árbitros debía realizarse por parte de la justicia ordinaria; y que no se podía, a través de este trámite, obtenerla ejecución del Laudoproferido porel Tribunal presidido por el Dr. Felipe Negret Mosquera, el 4 de abril de 2017.
Excepción que se formuló enlos siguientes términos: Por parte de Carlos Alberto Solarte Solarte se propuso la excepción que denominó “Falta de competencia” y que estructuró a partir de dos temas distintos: “En relación a las disputas relativas a conflicto de intereses y la declaratoria de nulidad de actos cuya fuente sea el supuestos conflicto de intereses.” y “En relación con la designación de los árbitros”.
El primero se sustentó en que,a juicio de su proponente,las declaraciones contenidas en la pretensión 4 de la reforma de la demanda se refieren a negocios jurídicos celebrados por Carlos Alberto Solarte como Representante legal de CSS Constructores y en tal sentido no corresponden a los eventos previstos en la cláusula compromisoria, 38 de donderesulta que son asuntos que exceden el alcance deella, configurándosela falta de competencia. Citó comosustento jurídico de su afirmación la declaratoria de no competencia para pronunciarse respecto de conflictos surgidos entre la sociedad y sus administradores, proferida por el Tribunal de Arbitramento presidido por el Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, el 19 de octubre de 2017.
El segundo se fundó en que al no haberse estipulado de manera expresa en la cláusula compromisoria la forma cómo debían ser seleccionados los árbitros, estos debían ser nombrados conformea lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 14 de la ley 1563 de 2012, esto es, por el Juez Civil del Circuito. Agrega que al no estar presente su representado en la reunión en la cual se llevó a cabo la designación de los árbitros, faltó el consentimiento de una delas partes, circunstancia que vicia la competencia del Tribunal para pronunciarse respecto del conflicio que revisten las pretensiones de la demanda.
Por parte de CSS Constructores S.A., el apoderado de esta sociedad convocada distingue dos puntos de derecho que,a su juicio, configuran la falta de competencia alegada, a saber; (i) la no habilitación para dirimir conflictos entre los socios y los administradores de la sociedad y los negocios jurídicos celebrados entre esta y terceros y (ii) La imposibilidad para, a través de este trámite, ejecutar la decisión proferida por el Tribunal integrado por los doctores Felipe Negret Mosquera, Manuel Uyrueta Ayola y Camilo González Chaparro, el 4 de abril de 2017.
Sustentó la primera de las razones en el contenido de la cláusula compromisoria, pues, según su interpretación, ella se limita a remitir a la justicia arbitral los conflictos que surjan entre los socios entre sí y entre los socios y la sociedad, pero no con los administradores. Resaltó el carácter convencional de la facultad de administrar justicia conferida a los particulares, al tiempo de señala que, conforme a su tesis, la falta de competencia por el límite de la cláusula compromisoria contenida en los estatutos se extiende a los negociosjurídicos celebrados entre la sociedad y terceros.
Finalmente se apoyó en el reiterativo argumento de la decisión proferida por el Tribunal integrado por los doctores Marco Gerardo Monrroy Cabra, Olimpo Morales Benítez y Edgar Augusto Ramírez Baquero el 21 de septiembre de 2017, en la cual declaró su falta de competencia respecto de los asuntos sometidos a su consideración y que versaban sobre relacionesjurídicas en las cuales Carlos Alberto Solarte actuó comotercero, según lo consideró ese Tribunal. 39 5 En relación conla ejecución del laudo proferido por el Tribunal Arbitral presidido porel doctor Negret, adujo que respecto de la validez de la decisión adoptada en la asamblea de CSS Constructores del 26 de mayo de 2017 relacionada con la modificación al contrato de asesoría entre CSS y Carlos Alberto Solarte, lo que se pretendía era ejecutar la decisión adoptada por ese Tribunal, aspecto para el cual es incompetente este Tribunal por disposición expresa dela ley, en tanto el artículo 43 de la Ley 1563 de 2012 asignaba dicho trámite a la jurisdicción ordinaria.
Frente a la competencia de los Tribunales de Arbitramento la Corte Constitucional ha señalado que “el principio kompetenz-kompetenz les confiere a los árbitros un margen interpretativo autónomo para definir el alcance de su propia competencia, y se deriva de la proposición según la cual no ha de descartarse prima facie que las partes habilitantes han confiado en la capacidad de los árbitros de adoptar decisiones definitivas en relación con los conflictos que se someten a su conocimiento; el principio kompetenz-kompetenz permite, así que los árbitros sean los primeros jueces de su propia competencia, con anterioridad a cualquier instancia judicial activada por las partes”.
(SU-174 de 2007) Conviene precisar que,si bien la competencia delos árbitros para pronunciarse sobre su propia competencia corresponde a una de las consecuencias del convenio arbitral, el sustento para permitir ese pronunciamiento no radica en el mismo pacto, como tampocoenel principio pacta sunt servanda quejustifica su carácter obligatorio, sino quetal potestad deviene del ordenamiento jurídico estatal.
Siguiendo los parúmetros precedentes se pronunciará el Tribunal sobre cada uno de los reproches formulados, los que se pueden resumir en (i) la indebida integración del Tribunal, (ii) el no amparo de ta cláusula compromisoria respecto de los actos y negociosjurídicos entre los socios, y los administradores, así como entre la sociedad y tercerosy (ii) la imposibilidad de conocer de la ejecución de decisiones arbitrales.
Inicialmente se estudiará la naturaleza de la excepción defalta de competencia y sus consecuencias procesales. Conformea lo establecido porel artículo 100 del Código General del Proceso,la falta de jurisdicción o competencia configura una excepción previa, es decir, de aquellas que se hallan estatuidas por el legislador para sanear el procedimiento, impidiendo nulidades y sentencias inhibitorias, por lo que su resolución, en línea de principio, se efectúa al inicio del proceso, precisamente para que este transite dentro del ámbito del debido proceso.
El profesor Hernán Fabio López Blanco expresa que dichas defensas “no se dirigen contra las pretensiones del demandante, sino que tienen por objeto mejorar el procedimiento para que se adelante sobre bases que aseguren la ausencia de 40 40 causales de nulidad y llegando incluso a ponerle fin a la actuación si no se corrigieron 1] las irregularidades procesales advertidas o si estas no admiten saneamiento”.
Esa naturaleza trae consigo el que, de conformidad con las reglas ordinarias del procedimiento, deban formularse en escrito separado al de la contestación de la demanda, en el término de traslado de la misma y ser decididas en la primera audiencia. Pautas que, en general, en un trámite arbitral no tienen aplicación en tanto la proposición de los hechos que constituyen las excepciones previas no tienen cabida en estos procesos, conforme lo establece de manera expresa el artículo 21 del estatuto arbitral, el que también prevé que dichas cuestiones sean resueltas de plano. Concordante con esta disposición, el artículo 30 siguiente prevé respecto a la competencia, que en la primera audiencia de trámite el Tribunal “resolverá sobre su propia competencia para decidir de fondo la controversia mediante auto que solo es susceptible de recurso de reposición”.
No obstante, como quiera que la parte convocada propuso la falta de competencia como excepción de mérito el Tribunal vuelve a estudiar ese tema, atendiendo, como se anotó en líneas anteriores, los ataques a ella formulados. (i) De la integración del Tribunal En cuanto al nombramiento de los árbitros cabe recordar que se trata de un asunto respecto del cual este Tribunal ya se ha pronunciado en más de una ocasión y en consecuencia se limitará a reiterar lo que en oportunidades anteriores resolvió frente a la supuesta indebida integración delTribunal, Mediante autos 1 y 2 del 9 de noviembre de 201 7, este Tribunal decidió de tondo y de manera concreta los motivos por los cuales la supuesta indebida integración alegada por la parte convocada no se configuró, para lo cual, entre otras, este órgano colegiado de decisión acogió la tesis planteada por el apoderado de las convocantes, en el sentido de dar plena aplicabilidad a la normatividad vigente para el momento en que se suscribió el pacto arbitral contenido en el artículo 64 de los estatutos de CSS Constructores, esto es, el año 2001 cuando era el decreto 1818 de 1998 el que regía y nola ley 1563 de 2012, estatuyendo aquel en su artículo 129 inciso 4 que *( ) El Centro hará las designaciones que no hagan las partes”.
Por auto número 5 del ? de enero de 2018, al desatar los recursos de reposición interpuestos porlas partes convocadasfrente a los autos 1 y 2 del nueve de noviembre y 4 del 21 de noviembre de 2017, este Tribunal reiteró de manera entfática la tesis ' LOPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Procedimiento Civil. Parte General. Tomo |, Novena Edición, Editores Dupré, Bogotá, Colombia, pág. 980. 41 acogida y despachó desfavorablemente las solicitudes de nulidad elevadas porlos apoderados de las convocadas.
En su oportunidad, este Tribunal señaló: “Estudiados los argumentos de las partes, el Tribunal observa, en primer lugar, que la cuestión relacionada con la debida integración del Tribunal fue decidida mediante Auto No. 1 de 9 de noviembre de 2017 y mediante Auto No. 2 de igual fecha. En efecto, en tal oportunidad, el Tribunal consideró que la redacción del pacto arbitral “contiene una alusión precisa y concreta a la Cámara de Comercio de Bogotá, en punto al origen de los integrantes del Tribunal” lo cual constituye una forma de habilitación que convalidó la legalidad de lo actuado.
Tal como se señaló en la oportunidad mencionada, el Tribunal considera que en virtud de los artículos 1618 y 1620, es clara la intención de las partes de someter sus diferencias a un Tribunal arbitral integrado por árbitros de la Cámara de Comercio de Bogotá y, debiendo preferirse la interpretación tendiente a producir efectos, es claro que la integración del Tribunal se hizo conforme a la ley y al contrato social, que, por demás, no vulnera en ningún caso los derechos y garantías de las partes.
Adicionalmente, este Tribunal comparte, en un todo, los argumentos expuestos sobre este mismo punto en el Tribunal de Nelly Daza de Solarte contra CSS CONSTRUCTORESS.A. y Carlos Alberto Solarte (conformado porlos doctores Felipe Negret Mosquera, Manuel Santiago Urueta Ayola y Camilo González Chaparro) y el de Nelly Daza de Solarte contra CSS CONSTRUCTORESS.A. y Carlos Alberto Solarte [conformado por los doctores Fernando Silva García, Rafael Hernando Gamboa Bernate y Mauricio Zagarra Cayón]; así como los expresados por el doctor Hernando Herrera al salvar el voto frente a su co-arbitros Fabricio Mantilla Espinosa y Rafael Romero Sierra.” Aunado a lo anterior, siendo el pacto arbitral un verdadero contrato, la disposición estatutaria debe leerse, como acertadamente lo expone el apoderado de las convocantes, a la luz de las disposiciones que rigen la manifestación de la voluntad contractual en los términos del artículo 1618 del Código Civil, y observando, entre otras, la literalidad del pacto y las circunstancias legales vigentes para el momento en que se otorgó la cláusula compromisoria, de donde se puede desentrañar que la voluntad de las partes era que la Cámara de Comercio de Bogotá designara los tres árbitros que debían resolver sus conflictos, tal como aquí sucedió. Los argumentos expresados son suficientes para afirmar la debida integración del Tribunal, sin embargo, para abundar en razonesse transcribe textualmente la cláusula en mención, para corroborar que las partes ajustaron a la normatividad existente para 42 42 ese entoncesla composición de este Tribunal, sin que les sea exigible, por sustracción de materia, acomodar su voluntad a preceptos queni siquiera se habían expedido,sin no olvidar quela ley rige hacía el futuro, y que de conformidad con el artículo 38 de la ley 153 de 1887 en concordancia con el artículo 120 del Código de Comercio son las leyes vigentes al momento de la celebración del contrato social las que lo gobiernan.
Dispone la cláusula comentada: “CAPITULO XV. DIFERENCIAS. — CLÁUSULA COMPROMISORIA — Las diferencias que ocurran a los socios entre sío con la sociedad, con motivo del contrato social, se someterán a decisión arbitral. Los árbitros serán tres (3), del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quienesfallarán en derecho.” Las interpretaciones que surgen de la cláusula transcrita solamente conducen a confirmar la legal conformación del Tribunal.
En efecto, al momento en que los contratantes no efectuaran la designación,se sigue que la ley autorizaba a la Cámara de Comercio a hacerla; y, si se concibe que la expresión “Los árbitros serán ( ] del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio” explicita la voluntad de los intervinientes en el contrato social para que al pertenecer los árbitros al mencionado Centro fuera este quien efectuara nombramiento de ellos, se concluye que, como se procedió, fue legal la designación, luego sin duda puede predicarse que se respetó el querer de los contratantes, porello la selección de los árbitros fue de quienes conformabanla lista de árbitros de la Cámara de Comercio, como lo habían previsto las partes y acatando el debido proceso, lo que de suyo elimina la incompetencia invocada..
Esta interpretación se refuerza con lo consagrado en el numeral 11 del artículo 110 del Código de Comercio, que regula el contenido de la escritura de constitución de la sociedad, pues tal precepto señala que si se pacta el arbitramento se establecerá la forma de designación de los árbitros, disposición que encontró cumplida la Cámara de Comercio porlo que procedió al registro de la escritura.
En este orden de ideas resulta evidente que no existe motivo alguno para predicarla falta de competencia del Tribunal por la causa alegada. (ii) El no amparo de la cláusula compromisoria respecto de los actos y negocios jurídicos entre los socios, y los administradores, así como entre la sociedad y terceros. Al igual que la supuesta indebida integración del Tribunal, la supuesta falta de competencia para conocer de los conflictos suscitados en virtud del contrato de compraventa y arriendo de maquinaria, prestación de servicios de asesoría permanente y los demás negocios celebrados entre Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores durante su período como representante legal de esa sociedad y con 43 4D posterioridad a la separación de dicho cargo, también corresponde a un asunto previamente resuelto poreste Tribunal.
En efecto, mediante auto 17 del 2 de mayo de 2018, este panel se pronunció de manera definitiva en punto de la excepción de falta de competencia planteada en los escritos de contestación a la reforma de la demanda por parte de las convocadas con fundamento en el motivo que se analiza. Así, este Tribunal manifestó lo siguiente: Al respecto, el Tribunal encuentra que los asuntos discutidos por los convocados, esto es, los pronunciamientos sobre el contrato de asesoría permanente, los actos desarrollados durante el tiempo en que Carlos Alberto Solarte tuvo la calidad de representante legal y el contrato de venta y arrendamiento de maquinaria y equipo, fueron suscritos y llevados a cabo por el señor Solarte, precisamente en consideración a su condición de accionista mayoritario.
Por lo anterior considera el Tribunal que la calidad de administrador del señor Solarte no puede desvincularse de su calidad de accionista mayoritario, puessi él careciera de esta condición, las pretensiones de la demanda podrían carecer de fundamento y, eventualmente, no se habrían adelantado los hechos que se plantean en ella. Precisamente, las pretensiones de la demanda tienen su origen en un supuesto conflicto de interés que únicamente podría existir en virtud de su calidad de accionista mayoritario, y lo que debe dilucidar este Tribunal, entre otras cosas, es precisamente si fue en virtud de tal mayoría que ostentó la calidad de administrador y que ha logrado tener suficiente influencia en la sociedad convocada como para lograr la suscripción de los contratos de asesoría permanente y de compraventa y arrendamiento de equipos.
Adicionalmente, cabe agregar que el argumento del excepcionante significaría desconocer que las facultades de los Representantes Legales de las sociedades se derivan de los estatutos, de las directrices de las asambleas de accionistas y de los mandatos de las Juntas Directivas. Así las cosas, no puede, entonces, entenderse que tales actos jurídicos se encuentren por fuera de la cláusula compromisoria pactada y, por tanto, es plenamente aplicable la extensibilidad del pacto arbitral en el caso que nos ocupa.
Debe observarse que la conclusión a la que llega el convocado según la cual al declararse competente el Tribunal para pronunciarse sobre la nulidad de los negociosjurídicos realizados por un accionista y representante legal implica que la cláusula compromisoria pactada debe entonces aplicarse a todos los negocios que realice la sociedad incluidos los realizados con terceros, no es de 44 44 recibo como quiera que desconoce una diferencia evidente entre actos derivados del pacto social y actos relacionados con terceros.” En la misma decisión y a renglón seguido, por ser pertinente, se resaltó lo que al respecto manifestó la Corte Suprema de Justicia mediante sentencia del 28 de mayo de 2015, M.P. Margarita Cabello Blanco, expediente 2015-1053, en cuanto a la indivisibilidad de la condición de socio y administrador, cuando en la misma persona convergen las dos calidades,jurisprudencia que, en aras de la brevedad,se tiene por reproducida en esta providencia. Asimismo,en el referido pronunciamiento este Tribunal expuso de manera suficiente los motivos por los cuales se apartaba dela tesis adoptada porel Tribunal presidido porel Dr. Marco Gerard Monroy Cabra el 19 de octubre de 2017, presentada por el apoderado del convocado Solarte Solarte como fundamentojurídico de su alegación. Lo argumentado en esa oportunidad constituye suficiente soporte para resolver destavorablemente la incompetencia que se adujo, sin embargo, se agrega que dela lectura de los hechos que soportan las pretensiones, por el momento,se infiere queel conflicto objeto de discusión en este proceso tiene como fundamento no la condición de tercero, o de persona natural del convocado,sino justamente la posición de socio mayoritario en la persona jurídica de la cual también son socias las convocantes, lo que ubica la controversia bajo el ropaje de la cláusula compromisoria al observar que se trata de diferencias entre socios.
Por demás, las funciones que se le otorgaron en el contrato obedecieron a la calidad que detentaba en la sociedad, ya que, como lo enseñan las reglas de la experiencia, el control e injerencia en la sociedad que por ellas se le concedieron no son atribuciones que normalmente se le den a una persona extraña al ente societario. En conclusión, las cuestiones que se discuten en este proceso atañen directa o indirectamente, con aquéllas que se estipularon en el contrato social como susceptibles de ser sustraídas de la jurisdicción ordinaria para que fueran conocidas por el Tribunal de Arbitramento, lo que constituye obstáculo para la prosperidad de la falta de competencia invocada por la parte convocada.
(ii) La imposibilidad de conocer de la ejecución de decisiones arbitrales. Dentro del escrito de contestación a la reforma de la demanda presentado por el apoderado de CSS Constructores, se eleva como excepción la presunta falta de competencia de este Tribunal para resolver lo relativo al cumplimiento del laudo arbitral proferido por el Tribunal integrado por los doctores Felipe Negret Mosquera, Manuel Urueta Ayola y Camilo González Chaparro el 4 de abril de 2017. 45 Dentro del ya mencionado auto 17 del 2 de mayo de 2018, este Tribunal, al referirse a la falta de competencia alegada en este sentido, manifestó la necesidad de conocer del asunto, precisamente para resolver de la procedencia o no de la excepción propuesta.
Para lo anterior se tiene que, como acertadamente lo expone el excepcionante en su escrito de contestación, por disposición expresa del artículo 43 de la ley 1563 de 2012 la ejecución de las decisiones arbitrales compete exclusivamente a la justicia ordinaria o de lo contencioso administrativa, según el caso. Entonces,el análisis que debe hacer este despacho para desatar la excepciónessi las pretensiones de la demanda, especialmente las contenidas en la pretensión tercera configuran o no una petición de ejecución de la decisión arbitral.
La pretensión objeto de estudio persigue: TERCERA: Que enrelación con la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de CSS celebrada el 26 de mayo de 2017, declare: A.- La nulidad absoluta, por contrariar las órdenes del laudo proferido el 4 de abril de 2017 por los árbitros FELIPE NEGRET MOSQUERA, MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA y CAMILO GONZÁLEZ CHAPARRO, dela abusiva decisión de la Asamblea de proponer al accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE modificar las cláusulas segunda y séptima del “Contrato de prestación de servicios de «asesoría permanente” celebrado por el mismo SOLARTE SOLARTE y CSS el 1 de diciembre de 2014, en el sentido y según los textos que constan en el acta de la asamblea.
La pretensión se sustenta en que tal decisión tiene objeto y causa ilícitos y en que, para adoptarla, se omitieron requisitos legales. Y que declare la nulidad absoluta, por ser desarrollo directo e inmediato de la decisión impugnada arriba, del Otrosí 1 del 7 de junio de 2017 al contrato aludido entre CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE, y de cualquiera otro similar que se produzca durante el proceso.
B.- Que, además, la decisión a la que se refiere elliteral A es nula por cuanto el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE NO obró de buena fe sino con “abuso del derecho” al votar, por medio de su apoderado CARLOS FELIPE PINILLA, las proposiciones que dieron lugar a la decisión a la que se refiere elliteral anterior, y al contribuir a la ejecución de las mismas por medio de la reforma hecha al Contrato.
C.- Que, en consecuencia, según el artículo 192 del Código de Comercio, se ordene a CSS que sus administradores se abstengan de ejecutar el “Contrato de prestación de servicios de Asesoría permanente” ya reformado, hasta que CSS y 46 40 CARLOS ALBERTO SOLARTE consigan autorización de la Asamblea de accionistas, sin el voto de CARLOS ALBERTO SOLARTE, para un eventual proyecto de reforma del contrato en el que se tengan como referencia los siguientes lineamientos, criterios o parámetros mínimos: a.- Para asegurar el correcto uso de la información que el contratista obtenga en la ejecución del contrato con CSS, CARLOS ALBERTO SOLARTE haya dejado o se comprometa a dejar de ser socio o administrador de cualquier otra sociedad que tenga objeto similar al de CSS; y se comprometa a no participar más, como persona natural, como parte o como consultor, en contratos de concesión de obra pública nacionales en los que no sea parte CSS. b.- Para evitar violaciones a las reglas sobre conflictos de interés, el control sobre la ejecución del contrato se encomiendenosolo a la Junta Directiva de CSS, sino a una persona natural o jurídica independiente de las partes, nombrada por la misma asamblea con exclusión del voto de CARLOS ALBERTO SOLARTE, D.- Que, en consecuencia, se declare que la extensión del contrato reformado del señor CARLOS ALBERTO SOLARTEsigue siendo fuente de “conflictos de interés” y, por tanto, ocasiona perjuicios a la sociedad en un monto igual al de los honorarios causados para CARLOS ALBERTO SOLARTE; y que, por ende, ocasiona perjuicios a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, estos últimos iguales, por lo menos, al 30% del monto de los perjuicios sociales, desde el día en el que se hizo la reforma del contrato hasta cuando quede ejecutoriado el laudo con el que se termine este proceso.
E.- Que, en consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al Señor CARLOS ALBERTO SOLARTEy a la sociedad CSS, solidariamente, a indemnizar a las accionistas NELYY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA porlos perjuicios que les corresponden en el perjuicio ocasionado a la sociedad, según el literal anterior, por la continuidad del contrato reformado, en proporción al porcentaje que cada una fiene en el capital de la sociedad; esto es, a indemnizar el 25% de tales perjuicios a la señora DAZA DE SOLARTE, y el 5% de ellos a la señora SOLARTE DAZA, más intereses bancarios corrientes desde el día de la presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine este proceso.
F.- Que, en subsidio de la pretensión que aparece enelliteral “E” anterior, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE y a la sociedad CSS, conjuntamente (en la proporción que determine el Tribunal), a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DE DAZA por los perjuicios que les corresponden enel perjuicio ocasionado a la sociedad, según elliteral anterior, por la continuidad 47 14 del contrato reformado, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad; esto es, a indemnizar el 25% de tales perjuicios a la señora DAZA DE SOLARTE, y el 5% de ellos a la señora SOLARTE DAZA, más intereses bancarios corrientes desde el día: de la presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine el proceso.
La ejecución de una sentencia judicial, connotación que tiene el laudo, persigue el cumplimiento de las prestaciones de dar, hacer o no hacer impuestas en ella a la parte vencida, estableciendo la ley que dichos fallos son títulos ejecutivos por excelencia, lo que conlleva a la certeza y seguridad del derecho pretendido, razón por la cual en esta clase de litigios se limita la oposición del deudor, para satisfacer prontamente el derecho que se reclama.
Del contenido delas pretensiones, y en particular de la tercera transcrita, no emerge que las peticiones formuladas por la parte convocante tengan esas características, como que la nulidad perseguida es connatural a un proceso declarativo, que tiene por objeto declarar derechos dudosos o controvertibles, finalidad que no se aviene conla naturaleza de la ejecución. En similar situación se ubica la pretensión indemnizatoria, en tanto que la existencia de los perjuicios y su cuantía están sometidos a demostración, lo que de suyo impide calificarla de ejecutiva.
Súmese que en la pretensión tercera se pretende no solo la nulidad, por objeto y causa ilícitos, del contrato de prestación de servicios permanentes, sino que tal solicitud se extiende a “su reforma”, la que, al parecer, se llevó a efecto en cumplimiento del laudo proferido porel Tribunal de Arbitramento citado, circunstancia que pone de manifiesto que no es la ejecución de esa sentencia lo buscado en este proceso.
En este orden de ideas y atendiendo, por otra parte, al sustento jurídico que se cita en las pretensiones, como por ejemplo lo contemplado en el artículo 192 de Código de Comercio, se desprende, a la sombra de una hermenéutica simple, que la intención del demandante noesla dela ejecución del laudo mencionado,sino la de lograr un pronunciamiento sobre la eficacia y validez de los actos societarios que puntualiza y sus consecuenciales, temas que si bien se relacionan con lo resuelto por otro Tribunal de Arbitramento, no porello se traduce en la ejecución de lo por este decidido.
Entonces,resulta claro que a este panel arbitral no se introdujo como controversia resolver el cumplimiento de la decisión proferida por el Tribunal presidido por el Dr. Negret, cuestión que se advierte ajena a este litigio, de donde se sigue que la excepción propuesta no tiene vocación de prosperar, por lo que se ratificara la competencia de este Tribunal para conocer de los asuntos propuestos. 48 40 Como corolario de lo argumentado, se negará la excepción de falta de competencia.
3. EL ESTUDIO DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y LAS EXCEPCIONES DE MÉRITO PRESENTADAS PORLAS PARTES.
3.1. PRETENSION PRIMERA DE LA DEMANDA La primera pretensión de la demanda busca lo siguiente: “Que declare que NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, son accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A.; que dicha sociedad no está disuelta y que, en consecuencia, ellos tienen, entre otros derechos, los que enuncian los artículos 191, 1.93 y 379 del Código de Comercio”.
Como quiera que esta pretensión incorpora en realidad tres peticiones, el Tribunal las abocará en su mismo orden, iniciando con aquella que busca que se declare que las Convocantes, Nelly Daza de Solarte y María Victoria Solarte y el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, son accionistas de CSS Constructores SA ("CSS”). Sobre este. particular, cabe anotar que, al momento de alegar, 31 de enero de 2019, el Tribunal arbitral fue informado delos siguientes hechos, que constan en el alegato presentado por los apoderados de las Convocantes: En primer lugar, se informó sobre el fallecimiento de la Convocante Nelly Daza de Solarte, en los siguientes términos: “En relación con el relato de hechos probados que haremos abajo, debemos informar, con mucho pesar, que la señora NELLY DAZA DE SOLARTE falleció en Bogotá el 11 de diciembre de 2018.
La sucede su única hija, la señora MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, también actora en este proceso *. Sobre el particular, el Tribunal manifestó su pesar y señaló que tal circunstancia no impide la continuidad del trámite arbitral, ya que fueron aportados con el alegato copia del registro de defunción respectivo, y memorial de fecha 23 de enero de 2019, mediante el cual su heredera y también Convocante, Maria Victoria Solarte,ratifica el poderconferido por su madre Nelly Daza de Solarte, a su actual apoderado.
De otra parte, en el escrito de alegatos presentado por las Convocantes, se informó al Tribunal que el Convocado Carlos Alberto Solarte ya no era accionista de CSS a título personal, aviso que se dio en los siguientes términos: 49 A "Debemos informar, igualmente, que el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE enajenó todas sus acciones en CSS, después del 19 de abril de 2018, en favor de una sociedad denominada INFRAESTRUCTURA GLOBAL S.A.S., con capital pagado de $100 millones de pesos, y en la que, según información no oficial, son accionistas Únicos una hija del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE y él mismo.
Acompañamos un certificado de la composición accionaria de CSS suscrito por el revisor fiscal de octubre de 2018, y un acta de la nueva sociedad accionista de CSS, Infraestructura Global S.A.S. (Anexo 3 de este documento).” Para el efecto aportó, entre otros, certificación del revisor fiscal de CSS, de fecha 9 de octubre de 2018 y copia de un acta de asamblea de accionistas de 27 de junio de 2018, de la sociedad Infraestructura Global SAS, en la que consta que sus accionistas son Carlos Alberto Solarte y su hija Claudia Bibiana Solarte.
De esa manera, Carlos Alberto Solarte ya no es accionista de CSS, pero lo es una sociedad de la que es accionista minoritario, siendo accionista mayoritaria su hija. Cabe anotar que ninguno de estos hechos fue refutado porlos apoderados de Carlos Alberto Solarte y de CSS al momento de alegar. Precisado lo anterior, vuelve el Tribunal a la pretensión primera respecto de la que la demanda se fundamenta señalando que Nelly Daza de Solarie adquirió el 25% del capital accionario de CSS dada la liquidación de su sociedad conyugal con su esposo fallecido, Luis Héctor Solarte, accionista original de CSS, junto con su hermano Carlos Alberto Solarte mientras que Maria Victoria Solarte lo hizo, en un 5% detal capital, con ocasión de la adjudicación de la sucesión de su padre, Luis Héctor Solarte.
Por su parte, al alegar manifestó lo siguiente: "Probado el hecho de que NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE, MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE eran accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A., cuando se presentó la demanda, y que dicha sociedad no se encuentra disuelta, la titularidad de los derechos a los que se refieren los artículos 191, 193 y 379 del Código de Comercio, es una consecuencia jurídica necesaria”.
Por su parte, las Convocadas si bien manifestaron objeciones a estos hechos, no los negaron ni interpusieron excepciones en contra de esta pretensión, aun cuando se opusieron a la misma. Por el contrario, aceptan tal calidad de accionistas. En efecto, al contestar la demanda Carlos Alberto Solarte frente al hecho 4.1.5, señaló que no era cierto que Nelly Daza de Solarte hubiese adquirido su calidad de accionista de CSS con ocasión dela disolución de su sociedad conyugal con su esposofallecido, Luis Héctor Solarte, sino como resultado de un "negocio de cesión” entre ellos, señalando que la misma fue plasmada en el título No 0001, inscrito en ellibro de registro de accionistas. 50 O En relación con de Maria Victoria Solarte, CSS señaló que el hecho 4.1.6 de la demanda es cierto, con lo cual expresamente lo aceptó, además que, para otros efectos, interpuso como excepción la que denominó "María Victoria Solarte Daza solo es accionista de CSS Constructores SA a partir de 5 de diciembre de 2013”, con lo cual expresamente aceptó esta realidad táctica.
A su vez, CSS, al contestar la demanda, señaló frente a Nelly Daza de Solarte que,si bien no era cierto que su calidad de accionista se derivara de la liquidación de la sociedad conyugal con su esposo,sí lo era en función de una cesión gratuita, que la llevó a ser accionista en un 25% del capital accionario de CSS.Y frente a Maria Victoria Solarte se remitió al libro de accionistas de CSS sin negar el hecho, y, al igual que Carlos Alberto Solarte interpuso una excepción, no aplicable para esta pretensión, que denominó “Falta de Legitimación por Activa - María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS Constructores SA a partir de 5 de diciembre de 2013", con lo cualse reitera que también acepta tal calidad.
En relación conla calidad de accionista de Carlos Alberto Solarte la demanda desde el hecho4.1.1., señala tal calidad en cabeza de Carlos Alberto Solarte situación que al contestar la demanda Carlos Alberto Solarte acepta como un hechocierto y CSS no lo niega refiriéndose al certificado de existencia y representación de CSS. Sobre esta materia, el Tribunal considera que existe un amplio margen probatorio para demostrar la calidad de accionistas de CSS tanto de Nelly Daza de Solarte, como de Maria Victoria Solarte y de Carlos Alberto Solarte al menos al momento de presentarla demanda y con las precisiones etectuadas ante el fallecimiento de Nelly Daza de Solarte en diciembre de 2018, y la transferencia de las acciones de Carlos Alberto Solarte a una sociedad dela cual es accionista.
A los hechos procesales señalados, se suman claras pruebas en el expediente que permiten reafirmar tal conclusión, entre ellas y particularmente, su participación como accionistas, directamente o a través de apoderados, en las reuniones de la Asamblea de Accionistas de CSS, incluyendo aquella correspondiente al 26 de mayo de 2017, y que es objeto de pretensiones que se analizarán más adelante en este Laudo.Porlo demós, el dictamen pericial elaborado por J.M. Noguera 8 Cía., en sus páginas 14 y siguientes, da fe con base enrevisión dellibro de accionistas, de la calidad de tales de Carlos Alberto Solarie Nelly Daza de Solarte y de Maria Victoria Solarte.
De igual manera, el certificado del revisor fiscal de CSS, ya citado, de fecha 9 de octubre de 2018, reseña a Nelly Daza de Solarte y Maria Victoria Solarte como accionistas de CSS para esa fecha y de la sociedad Infraestructura Global SAS, como cesionaria de las acciones de Carlos Alberto Solarte Por lo tanto, resulta más que acreditado en el expediente, que tanto Carlos Alberto Solarte como Nelly Daza de Solarte y María 51 9) Victoria Solarte, eran accionistas de CSS al momento de la interposición de la demanda en 2017 Sin perjuicio de lo anterior, pero como un tema de especial relevancia, esta pretensión ya ha sido objeto de no una sino de tres decisiones arbitrales, derivadas de procesos entre las mismas partes procesales que hoy nos ocupan, y que llevan al Tribunal a analizar los efectos de las mismas, en función dela figura de la Cosa Juzgada, que,si bien, no fue interpuesta como excepción específica frente a esta pretensión sí tiene un evidente efecto jurídico que el Tribunal debe considerar y aplicar.
La cosa juzgada, como institución jurídica y como una modalidad de excepción procesal propugna por una función de estabilidad y seguridad jurídica, al permitir que decisiones ya tomadas, en firme y rodeadas en su adopción de todas las garantías procesales aplicables, sean no solo reconocidas por jueces y Tribunales que ventilen pretensiones similares entre las mismas partes, sino efectivamente acatadas como materia ya decidida, de manera que el juez posterior no se ocupe de decidirlas nuevamente, por ya haberlo sido en el pasado.
De allí, la vigencia de la conocida definición de Modestino, de la que las legislaciones continentales europeas se han nutrido y de ellas como tuente del derecho colombiano, que señala a la cosa juzgada como aquella que pone término final a la controversia, mediante el pronunciamiento del juez, bien sea absolviendo o condenando.? Sobre este contexto, el Código General del Proceso, regula la cosa juzgada en los siguientes términos: “Artículo 303.
Cosa Juzgada. La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad ¡jurídica de partes. Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todaslas comprendidas en el emplazamiento. 2 "Res iudicata dicitur, quae finem contraversiarum pronuntiatione ¡udicis acceptit, quod vel condemnatione, vel absolutione contingit.” Dig. 42, 1,1. 52 OL La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.” (subrayado fuera del texto) De esa manera y como una consideración general, para su viabilidad la: cosa juzgada supone no solo una identidad de causa petendi y de partes entre el proceso inicial y el nuevo,sino también una identidad de objeto, entendida no solo como una similitud de pretensiones, sino a su vez del fondo y contenido de la decisión adoptada en el primer proceso, frente a las pretensiones y decisiones consecuenciales que se adopten en el segundo proceso.En este sentido, y en jurisprudencia arbitral que este Tribunal comparte se ha señalado lo siguientes: “La Corte Constitucional, en sintonía con los anteriores presupuestos, también compartidos por la jurisorudencia de las otras altas cortes y la doctrina, ha reafirmado el sentido de la figura, lo mismo que la dimensión positiva y negativa envuelta en la proyección de la cosa juzgada: “La cosa juzgada es una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas.
Los citados efectos se conciben por disposición expresa del ordenamiento jurídico para lograr la terminación definitiva de controversias y alcanzar un estado de seguridadjurídica. // De esta definición se derivan dos consecuencias importantes. En primer lugar, los efectos de la cosa juzgada se imponen por mandamiento constitucional o legal derivado de la voluntad del Estado, impidiendo al juez su libre determinación, y en segundo lugar, el objeto de la cosa juzgada consiste en dotar de un valor definitivo e inmutable a las providencias que determine el ordenamiento jurídico.
Es decir, se prohíbe a los funcionarios judiciales, a las partes y eventualmente a la comunidad, volver a entablar el mismo litigio. // De esta manera se puede sostener que la cosa juzgada tiene como función negativa, prohibir a los funcionarios judiciales conocer, tramitar y fallar sobre lo resuelto, y como función positiva, dotar de seguridad a las relacionesjurídicas y al ordenamiento jurídico. 1 La fuerza vinculante de la cosa juzgada se encuentra limitada a quienes plasmaron la litis como parte o intervinientes dentro del proceso, es decir, produce efectointer partes.
No obstante, el ordenamiento jurídico excepcionalmente le impone a ciertas decisiones efecto erga omnes, es decir, el valor de cosa juzgada de una providencia obliga en general a la comunidad, circunstancia que se establece en materia penal y constitucional (Artículo 243 de la Constitución Política). // Al operar la cosa juzgada, no solamente se predican los efectos procesales de la inmutabilidad y definitividad de la decisión, sino que 3 Laudo de enero 24 de 2018, entre Tranexco S.A. y Servicios Postales Nacionales S.A., árbitros Andrew Abela Maldonado, Eduardo Cifuentes Muñoz y Germán González Cajiao. 53 SÓ igualmente se producen efectos sustanciales, consistentes en precisar con certeza la relación jurídica objeto delitigio.”s La doctrina y la jurisorudencia también suelen distinguir entre cosa juzgada en sentido formal y cosa juzgada en sentido material.
En este sentido, en vigencia del Código de Procedimiento Civil, expresó la Corte Constitucional: “Comose ha dicho,la existencia de cosa juzgada implica la imposibilidad de promover un nuevo proceso en el que se debata el mismo tema ya decidido, siempre que se reúnan tres condiciones, que en la ley colombiana se encuentran previstas en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, como son la identidad de partes, la identidad de objeto y la identidad de causa. // El estudio de este concepto incluye, también en la generalidad de los países que lo contemplan, la distinción entre la llamada cosa jugada formal y la material.
Mientras que la primera de ellas implica simplemente la imposibilidad de reabrir el mismo proceso ya concluido, pero no necesariamente la de iniciar uno nuevo, la segunda impide de manera absoluta la iniciación de un nuevo trámite que respecto del concluido presente las ya mencionadas tres identidades. Frente a la existencia de cosa juzgada material, la efectividad de este mecanismo viene garantizada porla posibilidad de que,si llegare a iniciarse un nuevo proceso que cumpla con estas características, aquél podrá ser detenido in límine mediante la proposición de la correspondiente excepción, denominada precisamente cosa juzgada, cuya aceptación implica la terminación de aquel nuevo proceso."”$ Portal razón, entonces, si en un proceso anterior que vincule a las mismas partes sobre la misma materia pretendida y con base en la misma causa se ha tomado una decisión definitiva, un juez posterior deberá atenerse a lo ya decidido por el juez anterior como materia resuelta, “juzgada” y ya vinculante en la medida en quelo ya resuelto no susceptible de nueva decisión, salvo que suponga o involucre circunstancias o pruebas diferentes, por lo cual el artículo 303 citado establece que ta cosa juzgada no impidela viabilidad del recurso derevisión. En función de la cosa juzgada y reiterando que, en materia de esta pretensión, esta excepción no fue invocada por las Convocadas, es de conocimiento del Tribunal y obran al expediente, la existencia de varios procesos arbitrales que se han tramitado en el pasado entre las mismas partes del que hoy nos ocupa, y en los cuales se han ventilado diferentes controversias.
En tales procesos, se han tramitado y decidido 4 Corte Constitucional. Sentencia C-774 de 2001. Magistrado Ponente: Rodrigo EscobarGil. 3 Corte Constitucional. Sentencia C-522 de 2009. Magistrado Ponente: Nilson Pinilla Pinilla. 54 pretensiones similares a las analizadas por el Tribunal en este proceso, por lo cual es necesario su reseña y análisis, en los siguientes términos: En proceso arbitral de Nelly Daza de Solarte vs CSS y Carlos Alberto Solarte que culminó con el laudo de 7 de diciembre de 2016 (Árbitros, Femando Silva García, Mauricio Zagarra Cayón y Rafael H. Gamboa Bernate), la pretensión primera solicitaba que se declarara que: “Nelly Daza de Solarte y Carlos Alberto Solarte Solarte son accionistas de CSS Constructores S.A., con derechos, entre otros, los del artículo 379 del C.Co”.
Como puede observarse, y con la excepción que no involucra a Maria Victoria Solarte, esta pretensión es casi idéntica a la que hoy estudia el Tribunal ya que busca que se declare que Nelly Daza de Solarte y Carlos Alberto Solarte son accionistas de CSS, Dicha pretensión fue acogida favorablemente y, al fallar, el Tribunal en la parte resolutiva del Laudo decidió lo siguiente: “Declarar que la señora DAZA DE SOLARTE y el señor SOLARTE SOLARTE son accionistas de CSS CONSTRUCTORES SA y que, en consecuencia, tienen, entre otros derechos, los que enumera el artículo 379 del Código de Comercio”.
De otra parte, en proceso arbitral de Nelly Daza de Solarte vs CSS y Carlos Alberto Solarte que culminó en laudo de 4 de abril de 2017 [Árbitros Felipe Negret Mosquera, Manuel Santiago Urueta Ayola, y Camilo González Chaparro), la pretensión primera solicitaba que se declarara que: “Tanto la señora Daza de Solarte como el Señor Carlos Alberto Solarte Solarte son accionistas de CSS Constructores S.A., y que la sociedad no se haya disuelta”.
Al igual que en el proceso arbitral anterior, sin involucrar a Maria Victoria Solarte, la pretensión es casi similar a la debatida en este proceso. En tal sentido, el Tribunal decidió lo siguiente. “Declarar que la señora Nelly Beatriz Daza de Solarte y el señor Carlos Alberto Solarte Solarte son accionistas de CSS CONSTRUCTORES SA y que dicha sociedad no se haya disuelta”. > A su vez, en el proceso arbitral de Maria Victoria Solarte vs CS$ y Carlos Alberto Solarte que culminó en laudo de 31de mayo de 2018 (Árbitros, Marco Gerardo Monroy Cabra, Edgar Ramírez Baquero y Olympo Morales Benítez), la pretensión primera solicitaba que se declarara que: “MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA y CARLOS ALBERTO SOLARTE S., son accionistas de CSS Constructores S.A., y que la sociedad no está disuelta ni liquidada”.
De igual manera, esta vez sin involucrar a Nelly Daza de Solarte, la pretensión es casi idéntica a la hoy analizada, por lo cual, al fallar, dicho Tribunal arbitral decidió lo siguiente: “Declarar que tanto MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA como CARLOS ALBERTO SOLARTE son accionistas de CSS CONSTRUCTORES SA y que esta compañía dicha sociedad no está disuelta ni liquidada" Bajo este contexto, del cúmulo probatorio reseñado (en el que se destacan tres laudos arbitrales en firme en los que,el Tribunal resalta, ya las Convocantes habían 55 55 solicitado que se declarara fundamentalmente lo mismo que hoy solicita), es evidente concluir que tanto las Convocantes, Nelly Daza de Solarte y Maria Victoria Solarte, como el Convocada, Carlos Alberto Solarte eran al momento de la presentación del demanda y, en el caso de Maria Victoria Solarte y de Nelly Daza de Solarte y/o su sucesión, también lo fueron en tal fecha y lo son aún, accionistas de CSS, por lo cual ha de prosperar esta pretensión tal y como se establecerá en la parte resolutiva del Laudo.
Sobre el particular, en el caso de Carlos Alberto Solarte se precisará que era accionista a título personal al momento deiniciar el trámite arbitral. De igual manera, esta pretensión, como una segunda materia, busca que se declare frente a CSS “que dicha sociedad no está disuelta”. A este respecto y como primera medida, en los procesos arbitrales a que se refieren los considerandos anteriores, como se desprende de su simple lectura, involucrando tanto a Nelly Daza de Solarte como a Maria Victoria Solarte en cada unoellos, y a Carlos Alberto Solarte y CSS en ambos,se solicitó que se decretara que CSS no está disuelta, pretensión idéntica a la perseguida en este trámite arbitral.
Como se reseñó y con carácter de cosa juzgada, en dos de los tres Tribunales arbitrales citados [Tribunal arbitral integrado por tos doctores Negret, Urueta y González y Tribunal arbitral conformado por los doctores Monroy, Ramírez y Morales), los laudos respectivos aceptaron tal pretensión y la declararon expresa y textualmente, con los efectos de decisiones finales y en firme.
De otra parte, tanto de las contestaciones de la demanda citadas, como de innumerables piezas procesales que obran al expediente (testimonios, actas de junta directiva y asamblea de accionistas, informes de gerencia, estados financiero, entre otros), y, particularmente, del certificado de existencia y representación de CSS, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, de fecha 26 de julio 2017, en el que se manifiesta CSS es una sociedad debidamente constituida y existente, el Tribunal claramente concluye que CSS no se encuentra en estado de disolución, y, en consecuencia, al prosperar esta segunda parte de la Pretensión Primera, así lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva del Laudo.
Por último, como tercera materia, esta pretensión busca que se declare que: “en consecuencia, ellos tienen, entre otros derechos, los que enuncian los artículos 191, 1.93 y 379 del Código de Comercio”. Es decir, busca queel Tribunal decrete que los accionistas en cuestión gozan de los derechos a que se refieren, entre otros, estos artículos del Código de Comercio. é Los laudos arbitrales cobijan tanto a Nelly Daza de Solarte como a Maria Victoria Solarte y a Carlos Alberto Solarte ya sea individual o colectivamente y en los tres se decretó que son accionistas de CSS 56 0 Sobre el particular, no existe oposición de la parte Convocada, pero más aún, enel proceso arbitral de Nelly Daza de Solarte vs CSS y Carlos Alberto Solarte que culminó con el laudo de 7 de diciembre de 2016 (Árbitros, Fernando Silva García, Mauricio Zagarra Cayón y Rafael H. Gamboa Bernate) a que se hizo referencia antes, ya se había decretado la prosperidad de una pretensión similar, referida a los derechos consagrados en el artículo 379 del Código de Comercio, decisión que, una vez más, es materia ya decidida y vinculante, con efectos de cosa juzgada.
El Tribunal anota, que el ejercicio de derechos consagrados en la ley para un accionista es de aplicación forzosa, dado el efecto imperativo de la ley. En efecto,el artículo 4? de la Constitución Colombiana establece que es deber de todo nacional o extranjero acatar la Constitución y las leyes. Principio, que de manera entfática reiteran tanto el Código Civil como el de Comercio.
De igual manera, el artículo 18 del Código Civil (aplicable por remisión expresa en materia comercial según lo establecido porel artículo 822 del Código de Comercio), establece el carácter obligatorio de la ley tanto para nacionales como para extranjeros, y el artículo 1% del Código de Comercio prescribe que los comerciantes y los asuntos de comercio se rigen porlas disposiciones comerciales.
Así las cosas, aquellos derechos consagrados para un accionista de una sociedad comercial por las normas comerciales, como los que establecen los artículos 191, 193 y 379 del Código de Comercio, en sus términos y condiciones, son existentes y ejercitables por la simple aplicabilidad de la ley colombiana en el territorio de esta República, al amparo del principio de legalidad citado y del de territorialidad mencionado.
Sobra señalar que, al no mencionar la demanda arbitral que otros derechos estiman pueden detentar los citados accionistas, el Tribunal se referirá específicamente a los mencionados en las normas expresamente aludidas por la misma. De allí pues que,sin perjuicio que el ejercicio de tales derechos no requiere de decisión judicial que lo determine o decrete, pero dado el hecho quetal solicitud es objeto de específica pretensión en la demanda, y habiendo sido reconocido en parte por laudo arbitral anterior, ya citado y en firme,el Tribunal accederá a esta pretensión y así lo declarará en la parte resolutiva del Laudo.
3.2. PRETENSION SEGUNDA DE LA DEMANDA La pretensión segunda incorpora la petición de diversas declaraciones que resulta imposible agrupar y resolver de manera conjunta. Cada una de estas declaraciones pedidas en el contenido de la pretensión segunda deben ser analizada por este 57 57 Tribunal de manera individual, pues resulta imposible referirse de manera concreta a cada una de las pretensiones, sin emplear este método para desatar lo pedido.
Son 6 declaraciones contenidas en esta pretensión, a saber; aj que Carlos Alberto Solarte (CAS) fue representante legal de CSS Constructores SAS (CSS) desde enero de 2012 hasta noviembre de 2014; b) que Carlos Alberto Solarte vota desde finales de 2013 con el 51.928% de participación accionaria en las asambleas de CSS; c) que desde 2013 ha sido socio de CASS Constructores S.A.S. y Cía. SAS [hoy CASS Constructores S.A.S.); d) que entre 2013 y 2016 fue Representante Legal de CASS Constructores S.A.S.; e] que en nombre propio y como persona natural ejerce el comercio en actividades similares a las que desarrollan CSS y CASS Constructores S.A.S.;; y f) que desde el 1 de diciembre de 2014 es contratista de CSS en condiciones excepcionales.
El fundamento de esta pretensión reposa en los grupos de hechos denominados en la demanda como medidas agresivas 1, 2, 3 y 4 (hechos4.1.8 a 4.2.14 de la reforma dela demanda). La parte convocante manifiesta que la administración y participación accionaria simultanea de Carlos Alberto Solarte en CSS y CASS Constructores S.A.S., así como su desempeño como persona natural en el ejercicio de actividades que compiten directamente con el objeto social de CSS y la forma en la que consolidó la propiedad sobre el 51% de las acciones en las que se divide el capital social de CSS, son todos hechos que, a su juicio, dan cuenta de la existencia de conflictos de intereses e inobservancia de los deberes de administración por parte de Carlos Alberto Solarte que dan lugar a las declaraciones de responsabilidad e indemnizatorias contenidas en la demanda.
De esta forma,si bien en principio la pretensión encierra la declaratoria de hechos en su mayoría fácilmente verificables en la prueba documental que obra en el expediente, su importancia respecto de las pretensiones en conjunto hace imperativo su desarrollo puntual sobre cada declaración. Sobre este punto, el convocado CSS se oponeporvía de excepción a la declaración relacionada con el periodo de tiempo en el cual Carlos Alberto Solarte fungió como representante legal de CSS, teniendo en cuenta que es un asunto objeto de cosa juzgada en la decisión proferida el 7 de diciembre de 2016 porel Tribunal conformado por los doctores FernandoSilva García, Mauricio Zagarra Cayón y Rafael H. Gamboa Bernate, En su contestación la sociedad convocada cita los correspondientes apartes del Laudo en mención y concluye que, ante la decisión proferida por ese Tribunal, se configura el fenómeno de cosa juzgada. 58.
DO En lo referente a la petición de declarar la condición de contratista excepcional de Carlos Alberto Solarte, CSS Constructores, por vía de excepción afirma queel referido contrato “no convierte a Carlos Alberto Solarte en administrador”. Frente a las demás declaraciones pedidas en la pretensión segunda, esto es, lo relacionado con los periodos de tiempo en los que Carlos Alberto Solarte ha ostentado la condición de accionista y representante legal de CASS ConstructoresS.A.S., el lapso durante el cual ha votado en las asambleas de CSS Constructores con el 51% de las acciones en las que se divide el capital social y la competencia con CSS en sus actividades como persona natural, la defensa de CSS Constructores no promueve excepciones.
A su turno, en términos generales la posición de Carlos Alberto Solarte frente a las declaraciones que contiene la pretensión segunda, se resumen en defender la legitimidad tanto de la adquisición de las acciones como del contrato de asesoría, y en general al cabal cumplimiento de sus deberes como administrador de la sociedad. En su pronunciamiento frente a los hechos la defensa del señor Carlos Alberto Solarte respalda la legalidad y transparencia del negocio jurídico mediante el cual el señor Carlos Alberto Solarte Solarte adquirió el 20% de los derechos hereditarios del señor Luis Fernando Solarte Marcillo, respecto de la sucesión de su padre Luis Héctor Solarte Solarte, al tiempo que niega cualquier imposición en las asambleas de CSS en razón la mayoría accionaria.
Respecto del contrato de prestación de servicios, en su manifestación frente a los hechos de la demanda, acepta la existencia y fecha de celebración del contrato de asesoría, niega que el mismo le otorgue a Carlos Alberto Solarte la condición de administtador de CSS Constructores, y «advierte que su remuneración está debidamente avalada por el máximo órgano social, en reunión del 30 de marzo de 2015.
El convocado Carlos Alberto Solarte se opone a la pretensión segunda por vía de excepción con las denominadas “CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador" y "CARLOS ALBERTO SOLARTESOLARTE fuere presentante legal de la sociedad CSS Constructores S.A. hasta el 9 de junio de 2.014" A través de las excepciones mencionadas el convocado Carlos Alberto Solarte, ataca la pretensión en cuanto a la declaración pedida y relacionada con la condición excepcional del contrato de asesoría, advierte su cabal cumplimiento de los deberes de administración, lo que guarda relación directa con las declaraciones relacionadas 7 Contestación a la reforma de la demanda de CSS.
Pg. 54 59 87 con su condición de representante legal de CASS Constructores S.A.S. y su concurrencia al mismo mercado como persona natural en calidad de competidor de CSS Constructores. Respecto de las demás declaraciones contenidas en la pretensión segunda, el convocado Carlos Alberto Solarte no se opone de manera expresa en su contestación a la reforma de la demanda.
Verificado lo anterior, el Tribunal considera que las declaraciones pedidas en la pretensión segunda pueden dividirse en dos grupos definidos atendiendo a la exigencia probatoria que se requiere para su acreditación: de un lado las declaraciones relacionadas con los extremos temporales en los que el convocado Carlos Alberto Solarte ejerció la representación legal de CSS Constructores, la participación accionaria con la que participo en las Asambleas de esa sociedad desde finales de 2013, su condición de accionista en la sociedad CASS Constructores S.A.S. y los extremos temporales en los que ejerció la representación legal de esas sociedad, que son presupuestos fácticos que deben ser verificados en el acervo probatorio de orden documental, esencialmente en las certificaciones emitidas porla Cámara de Comercio de Bogotá, libros de accionistas, certificaciones de revisoría fiscal y Actas de Asamblea General de accionistas.
De otro lado, las declaracionesreferentes al ejercicio del comercio por parte de Carlos Alberto Solarte como persona natural en actividades que compiten directamente con Css Constructores y la calificación de excepcional de la relación contractual que el convocado Solarte sostiene con la sociedad CSS Constructores desde diciembre de 2014, configuran el segundo grupo, que requiere mayor desarrollo probatorio para su resolución por parte de este panel.
En este punto, pasa el Tribunal estudiar el tema relacionado con la época en la cual Carlos Alberto Solarte fue representante legal de CSS para determinarsi lo tue desde enero de 2012 hasta noviembre de 2014. El periodo de tiempo durante el cual el señor Carlos Alberto Solarte ejerció la representación legal de la sociedad CSS no solo es traído como objeto de discusión y decisión en el presente tramite arbitral, sino que también ha sido sometidos por el señor apoderado de las convocantes a decisión de otros Tribunales anteriores.£ Dentro del Trámite arbitral promovido por Nelly Beatriz Daza de Solarte como convocante y María Victoria Solarte Daza como litisconsorte cuasi necesario, contra CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte Solarte, el Tribunal conformado porlos doctores Fernando Silva García, Rafael Gamboa Bernate y Mauricio Zagarra Cayón se $ TribunalSilva.
Pretensión primera principal y subsidiaria. Tribunal Negret. Pretensión segunda y tercera. Tribunal Gamboa. Pretensión segunda principaly subsidiaria. Tribunal Monrroy. Pretension 5 literal A. 60 pronunció puntualmente sobre este hecho y determinó de manera definitiva cuál fue el lapso en el cual Carlos Alberto Solarte ostentó la calidad de representante legal de la sociedad CSS Constructores.
En la decisión Arbitral proferida el 7 de diciembre de 2016, con base en el certificado histórico de nombramiento de representante legal de CSS Constructores expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá y de cara a lo dispuesto porel artículo 22 de la ley 222 de 1995, el referido Tribunal decretó que el señor Carlos Alberto Solarte Solarte, fungió como representante legal de CSS Constructores desdeel 18 de febrero de 2002 hasta el 9 de junio de 2014.
La condición de cosa juzgada que adquirió la determinación del periodo en el cual Carlos Alberto Solarie fue administrador de CSS Constructores, ha sido reconocida y ratificada de manera inequívoca y homogéneaenlos laudos posteriores proferidos por el Tribunal presidido por el doctor Negret del 4 de abril de 20017, el Tribunal presidido por el doctor Gamboa del 21 de marzo de 2018 y el Tribunal presidido por el doctor Monroy del 31 de mayo de 2018 cuyo contenido integral obra en el expediente del presente iramite arbitral.
Este Tribunal observa,al igual que lo han advertido las decisiones referidas, que pese a los esfuerzos del apoderado de las convocantes por someter el mismo asunto a discusión y decisión de diferentes Tribunales planteándolo de forma distinta cada vez en sus demandas, en esencia y sin lugar a dudas, se configuran en cada caso los tres elementos necesarios para que se materialice el fenómenojurídico de la cosa juzgada en los términos del artículo 303 del Código General del Proceso!%, esto es, la unidad de objeto, unidad de causa e identidadde partes!!, - Respeto del último elemento, teniendo en cuenta que la convocante María Victoria Solarte Daza no fue parte dentro de trámite arbitral adelantado ante el Tribunal conformado porlos doctores Felipe Negret Mosquera, Manuel Santiago Urueta Ayola y Camilo González Chaparro, al tiempo que la convocante Nelly Beatriz Daza de Solarte no fue parte en el tramite arbitral adelantado ante el Tribunal conformado por los doctores Marco Gerardo Monrroy Cabra, Olimpo Morales Benítez y Edgar A. Ramírez ? Son administradores, el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones. 10 q sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás caso. 11 GUASP, Jaime.
Derecho Procesal Civil. Tomo Primero 61 o] Baquero, cabe anotarlo dicho porla corte suprema dejusticia en sentencia SC 10200- 2016 del 27 de julio de 2016 M.P. Ariel Salazar: "De modo que la denominada “eficacia extintiva de la autoridad de la cosa juzgada” se produce en relación con todos los sujetos que son titulares del derecho de acción o del de contradicción, aunque no hubieran concurrido al proceso o no estuvieran presentes realmente en él como demandantes o como demandados”.
De lo anterior se desprende entonces, que el efecto extintivo de la cosa juzgada se extiende respecto de la declaración pedida no solo a las aquí convocantes por ser parte en las calidades referidas dentro del trámite arbitral adelantado porel Tribunal presidido por el doctor Fernando Silva García, sino por la condición de titulares del derecho de acción o contradicción comolo refiere el máximo órgano de decisión. Porlo anterior, en la parte resolutiva de este laudo, este Tribunal negará la declaración contenida en la pretensión segunda referente al periodo de Carlos Alberto Solarte como administrador de CSS Constructores, por configurarse el fenómeno de Cosa Juzgada, vale precisar que se mantendrá el precedente judicial según el que Carlos Alberto Solarte Solarte fue representante legal hasta el 9 de junio de 2014.
Definido lo anterior, se seguirá con el estudio para saber si Carlos Alberto Solarte vota desde finales de 2013 con el 51.928% de participación accionaria en las asambleas de CSS. En cuanto a la declaración pedida y relacionada con el porcentaje de participación en el capital social con el que el convocado Carlos Alberto Solarte ha votado desde finales de 2013, si bien se trata de una declaración sobre una situación de hecho que no se afirma ni niega en la demanda o en la contestación de las misma porlas partes convocadas, para desatar lo pedido el Tribunal debe basar su decisión en el acervo probatorio, concretamente en las actas de asamblea de CSS Constructores SA de los años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017 obrantes en el expediente.
Al tenor de lo dispuesto por los artículos 189 y 431 del Código de Comercio, la verificación del presupuesto fáctico que, de fundamento a lo pedido, habrá de ser verificado en el contenido de las respectivas actas. Este Tribunal observa quela primer acta de Asamblea General de accionistas de CSS Constructores donde consta que Carlos Alberto Solarte votó con una participación de 1.209.842 acciones, que corresponden al 51.92% de las acciones en las que se encuentra divido el capital social, está techada el 27 de marzo de 2014, sin embargo, en sucesivas reuniones el convocado Solarte Solarte votó con una participación cercana al 49% y solo a partir de la Asamblea General de Accionistas del 1% de 62 OL bÓ septiembre de 2015, se observa una participación constante del 51.7284/1% en cabeza del accionista Carlos Alberto Solarte En el periodo comprendido entre julio del año 2013 y hasta la última acta de Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores aportada a este proceso, este Tribunal observa que el accionista Carlos Alberto Solarte votó en las diferentes Asambleas con las siguientes participaciones: ACTA FECHA PARTICIPACION 4-2013 4 de julio de 2013 700.503 Acciones (49.989296%) 5 - 2013 19 de julio de 2013 1.164.665 Acciones (47.989296%) 1-2014 27 de marzo de 2014 1.209.842 Acciones(51.928387) 2-2014 9 de mayo de 2014 1.164.665 Acciones (49.989296%) 3-2014 9 de julio de 2014 1.164.665 Acciones (49.989296%) Sin número 2014 5 de agosto de 2014 1.164.665 Acciones (49.289296%) 4-2014 11 de septiembre de 2014 1.164.665 Acciones (49.989296%]) 5 - 2014 10 de diciembre de 2014 1,164,865 Acciones(49.989296%) Sin número 2015 11 de febrero de 2015 1.209.842 Acciones (51.92838%) 1-2015 ó de marzo de 2015 suspendida y 1.164.665 Acciones(49.92892967%) continuada el 23 de abril de 2015 2-2015 30 de marzo de 2015 1.164.665 Acciones(47.789296%) 3-2015 22 de junio de 2015 1.164.665 Acciones (49.289296%) 4-2015 1 de septiembre de 2015 1.379.585 Acciones (51.72850%) 1-2016 31 de marzo de 2016 1.379.585 Acciones(51.72850%) 1-2017 31 de marzo de 2017 1.383.806 Acciones(51.928471%) 2-2017 20 de abril de 2017 1.209.842 Acciones (51.728383%) 3-2017 26 de mayo de 2017 1.209.842 Acciones(51.9228383%) 63 No obstante lo anterior, advierte este Tribunal que la participación accionaria de Carlos Alberto Solarte en CSS Constructores SA, es un elemento fáctico que cambió durante el trámite del presente proceso.
En laudo del 21 de marzo de 2018 proferido por Tribunal presidido por el doctor Gamboa,fue declarada la nulidad del acto de registro de la tradición de las acciones correspondientes a la compra de los derechos de herencia del señor Luis Fernando Solarte Marcillo por parte del convocado Carlos Alberto Solarte, con lo cual la participación accionaria de este último necesariamente debió variar de acuerdo a la reducción del número de acciones en su poder,sin que obre en el expediente acta o certificación de revisoría fiscal que acredite el número preciso de acciones de titularidad del señor Solarte Solarte tras la cancelación del registro.
Sumado a lo anterior, con el escrito de alegatos de conclusión presentado, el apoderado de las convocantes acompañó la certificación del revisor fiscal de CSS Constructores expedida el 9 de octubre de 2018, donde consta que el señor Carlos Alberto Solarte, no es actualmente accionista de esa sociedad. Por todas la anteriores consideraciones, la declaración contenida en el literal b de la pretensión segunda de la reforma a la demanda no será acogida poreste Tribunal.
A continuación, se analizará lo referente a si desde 2013 y hasta la actualidad Carlos Alberto Solarte ha sido socio de CASS Constructores S.A.S., y si desde el año 2013 y hasta el 2016 fue representante legal de CASS ConstructoresS.A.S. La condición de accionista de Carlos Alberto Solarte en la sociedad CASS Constructores S.A.S. se trata de un hechoreferido a lo largo de la demanda dentro de afirmaciones no probadas, tendientes a atribuirle a ciertas conductas de Carlos Alberto Solarte, la intención de favorecimiento a esa sociedad dentro del mercado, en detrimento supuestamente de los intereses de la convocada CSS Constructores SA, no obstante, no está relacionado como un hecho plenamente determinado,clasificado y numerado, conforme lo dispone el artículo 82, numeral 5 del Código General del Proceso.
La dispersa incorporación del hecho cuya declaración se pretende, implica la inexistencia de una negación o aceptación clara por parte de las convocadas, que por su parte califican como subjetivas e injustificadas las afirmaciones del apoderado de las convocantes en este sentido. Al respecto en el debate probatorio, en interrogatorio de parte practicado al convocado Carlos Alberto Solarte el 16 de julio de 2018, el interrogado manifestó lo siguiente: 64 “DRA. GIRALDO: Pero se me pasólo siguiente en una certificación que nos está haciendo llegar el doctor Pérez se dice que usted no es accionista de Carlos Alberto Solarte Consultores? SR. SOLARTE: Sí ya no soy en este momento.
DRA. GIRALDO: Usted me podría aclarar hasta qué fecha fue accionista de cas? SR. SOLARTE: No lo recuerdo pero yo creo que deben ser unos 4 o 5 meses ya en este momento no soy accionista de Carlos Alberto Solarte” En efecto, durante la diligencia fue aportado el documento suscrito por Carlos Alberto Solarte con el asunto “Requerimiento efectuado porel Tribunal Arbitral mediante Auto No. 54 de fecha 11 de julio de 2018 — Manifestación de no ostentar la condición de socio o accionista de CASS Constructores S.A.S”.
No obstante lo anterior, el apoderado de las convocantes pide la declaratoria de que Carlos Alberto Solarte ostentó dicha condición desde el año 2013, lo cual no está probado dentro del proceso y siendo Una verdadera carga probatoria en cabeza de quien pretende la declaración judicial en este sentido, no puedeel Tribunal determinar desde qué momento el convocado Solarte Solarte ostentó dicha calidad en la sociedad CASS ConstructoresS.A.S. La obligación de acreditar los presupuestos fácticos que sustentan las pretensiones o excepciones, son verdaderas cargas que la ley impone en cabeza de los extremos procesales y estas no puedensertrasladadas al juez al amparo de la prueba deoficio.
Al respecto como ha señalado la Corte Suprema de Justicia “Recuérdese que la carga probatoria está en cabeza delos sujetos procesales y la misma no puede ser trasladada al juez a través de solicitudes de pruebas de oficio, menos aunsi se trata de medios demostrativos que estaban bajo el poder de aquéllos o a los cuales podían obtener fácilmente, como sucede en el caso bajo examen.
La administración de justicia no tiene dentro de sus objetivos cohonestar la actitud abúlica o descuidada de los interesados, quienes deben asumir las consecuencias negativas de sus desatenciones, que mal haría en ser remediadas por el decreto oficioso del juez."!? Habiendosido aceptada la condición de accionista de Carlos Alberto Solarte en CASS Constructores S.A.S. por el mismo convocado, pero habiendo acreditado que para el momento en que el señor Solarte Solarie rindió su interrogatorio de parte en este proceso ya no tenía tal calidad conforme a la certificación del Representante Legal 12 Corte Suprema de Justicia. AC8663-2016 65 de esa sociedad aportada en audiencia del 16 de julio de 2018,13 expedida en la misma fecha, y no habiendo sido acreditado por la demandante los extremos temporales que persigue la pretensión, este Tribunal negará la declaración pedida, por no haberse acreditado de manera suficiente los presupuestos facticos que la sustentan.
La condición de Carlos Alberto Solarte como representante legal de CASS ConstructoresS.A.S., no está relacionada en los hechos de la demanda en los términos del artículo 82 del Código General del Proceso, y al igual que la declaración pretendida respecto de la condición de accionista, impide la manifestación concreta sobre el particular por parte de los convocados.
No obstante lo anterior, dentro del acervo probatorio existen piezas procesales que guardan relación directa con la declaración pretendida, y con fundamento en las mismas habrá de pronunciarse este Tribunal. Con la demanda fueron aportados dos Certificados de Existencia y Representación Legal de la sociedad CASS ConstructoresS.A.S., el primero con fecha de expedición 8 de febrero de 2016, donde consta el nombramiento de Carlos Alberto Solarte como socio gestor principal de la sociedad, mediante escritura pública No. 1638 del 13 de abril de 2005 dela notaría 13 de Bogotá inscrita en la misma fecha.
El segundo Certificado de Existencia y Representación Legal aportado,tiene fecha de expedición 26 de julio de 2017 y en el mismo consta el nombramiento, mediante acta de Asamblea de accionistas del 30 de marzo de 2017 inscrita el 17 de abril del mismo año, de lvetie Mireya Hernández Ulloa como representante legal principal de la sociedad y de Daniela Castro Moreno comosuplente.
Además de lo anterior, dentro de la segunda parte del dictamen pericial rendido por el perito J.M, Noguera 8. Cía., a folio 7 de ese documento, obra la siguiente afirmación del perito: “En la compañía CASS Constructores S.A.S., el ingeniero fue representante legal del 2013 al 2015 como se puede verenla firma de los estados financieros.” Seguidamente afirma el perito: “De lo anterior se concluye que el señor Carlos Alberto Solarte Solarte fue representante legal simultáneamente de CSS Constructores S.A. y CASS Constructores y Cía. S.C.A. hoy CASS Constructores S.A.S., entre los periodos 2012 al 2015."14 8 Certificación aportada por convocado Carlos Alberto Solarte durante el interrogatorio de parte rendido el 16 dejulio de 2018. 14 Segunda parte del dictamen pericial folio 7. 66 En cuanto a la representación legal de CASS Constructores S.A.S., nótese que el perito imprime tal afirmación, con tundamento en"la firma de los estadosfinancieros”.
En los términos del artículo 85 del Código General del Proceso,la representación legal de las personas jurídicas de derecho privado se acredita con el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad, que ademáses una carga procesal en cabeza del demandante cuando pretenda acreditar tal condición. Sumado el incumplimiento de la carga probatoria a cargo de la demandante y la insuficiencia de las afirmaciones contenidas en el dictamen pericial para acreditar los extremos temporales cuya declaración se pretende,el Tribunal habrá de desestimarla declaración pedida.
Finalmente, se ocupael Tribunal de los reparos según los cuales Carlos Alberto Solarte en nombre propio y como persona natural, ejerce el comercio en actividades similares a las que desarrollan CSS Constructores y CASS Constructores S.A.S., y que desdeel 1 de diciembre de 2014 es contratista de CSS Constructores en condiciones excepcionales.
Esta declaración solicitada por el apoderado de las convocantes está acreditada y confesa en el interrogatorio de parte de Carlos Alberto Solarte, en los Certificados de Existencia y Representación Legal de las sociedades CASS Constructores S.A.S. y CSS Constructores y finalmente ratificadas en el dictamen pericial rendido por el perito J.M. Noguera 8 Cía. Conforme se desprende del objeto social de las sociedades CASS Constructores S.A.S. y CSS Constructores comparados con el objeto social de Carlos Alberto Solarte como persona natural, estas tres personas comparten dentro de su objeto social de su actividad económica operaciones similares.
Al respecto, el convocado Carlos Alberto Solarte manifestó en interrogatorio rendido el 16 de julio de 2018 lo siguiente: “DRA. BARRAQUER: Su ocupación actual? SR. SOLARTE: Mi ocupación actual como ingeniero civil estoy dedicado a la infraestructura a la construcción de infraestructura carretera, puentes, viaductos, túneles, plantas de tratamiento en fin lo que hemos hechotodala vida.” A su turno, dentro del dictamen pericial rendido por el perito J.M. Noguera 8. Cía. obran las siguientes manifestaciones: “De lo anterior observamos que el señor Carlos Alberto Solarte realiza en común con CSS ConstruccionesS.A. la construcción de obras civiles.
También realizan en 67 común la explotación de concesiones, mediante la conformación de consorcios y uniones temporales!* De acuerdo al punto 2.1.3.1 del Dictamen presentado el 8 de agosto de 2018, se observa que CASS Constructores S.A.S. y CSS Constructores S.A. realizan en común la construcción de obras civiles y la explotación de concesiones, mediante la conformación de consorcios y uniones temporales”'!$ Delo anterior se colige que, en su condición de comerciante como persona natural, Carlos Alberto Solarte desarrolla actividades similares a las de las sociedades CSS Constructores y CASS ConstructoresS.A.S., por lo cual el Tribunal acogerá parcialmente la pretensión segunda en lo referente a esta declaración. Ahora, la condición de contratista de Carlos Alberto Solarte desde el | de diciembre de 2014 es un hecho pacífico reconocido por todas las partes.
En su demanda, el apoderado de las convocantes manifiesta concretamente queel contrato de asesoría se celebró el 1 de diciembre de 2014 y que la contraprestación fijada fue de 170.46 SMLMV “según se informó a la asamblea del 30 de marzo de 2015” Al respecto manifestó en su contestación el convocado CSS Constructores que reconocela existencia del contrato y simplemente se remite a su contenido, al igual que al contendió del acta de Asamblea General del 30 de marzo de 2015.
A su turno Carlos Alberto Solarte en su contestación a la reforma de la demanda acepta expresamente la existencia del contrato de asesoría al tiempo que remite al contenido del acta del 30 de marzo de 2015, en lo que respecta a la remuneración. Además, obra en el expediente copia del contrato en mención, debidamente suscrito por Jorge Alejandro González Gómez en calidad de representante legal de CSS Constructores SA (contratante) y Carlos Alberto Solarte Solarte, como persona natural (contratista) del 1% de diciembre de 2014.
Del referido documento no hay manifestación de tacha alguna y fue aportado por el convocado Carlos Alberto Solarte. La condición “excepcional” del contrato de asesoría cuya declaración pretende el apoderado de las convocantes en la pretensión, no configura más que un adjetivo calificativo producto de la percepción subjetiva del apoderado y que no tiene sustento en el acervo probatorio.
No es posible para este Tribunal emitir un pronunciamiento de tal condición del contrato, sin que el demandante cumpla con su obligación procesal de especificar 15 Dictamenpericial folio 9 16 Segunda parte del dictamen pericialfolio 7. 68 respecto de qué condiciones resulta excepcional el contrato y con base en qué presupuestos fácticos debe adjudicársele tal calificación al vínculo obligacional existente entre Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores.
Respecto de la remuneración del contratista, obra en el expediente prueba de quela misma fue aprobada por la Asamblea General de Accionistas en reunión del 30 marzo de 2015. Por todo lo anterior, en la parte resolutiva de este laudo, se declarará la prosperidad parcial de la pretensión segunda, en cuanto a las declaracionesrelacionadas con las actividades que desarrolla Carlos Alberto Solarte como persona natural y su condición como contratista de la sociedad, sin atender al calificativo no probado e indeterminado de "excepcional", conforme a lo previamente anotado.
3.3. PRETENSION TERCERA DE LA DEMANDA La pretensión tercera de la demanda persigue la declaratoria de nulidad de las decisiones adoptadas en la Asamblea de accionistas de CSS Constructores del 26 de mayo de 2017, relacionadas con la modificación al contrato de asesoría suscrito entre la sociedad CSS y el ingeniero Carlos Alberto Solarte y la petición de indemnizaciones que, a juicio de las convocantes, proceden como consecuencia de las nulidades pedidas.
Las causales de nulidad invocadas por el apoderado de las convocantes son esencialmente dos. A saber, i) objeto y causa ilícitos en las decisiones y ii) el presunto abuso del derecho de voto por parte del señor accionista Carlos Alberto Solarte. Los hechos en los que se funda la pretensión tercera se relacionan principalmente en los comprendidos en los numerales 4.1.21 a 4.2.15 que se refieren al contrato de asesoría suscrito entre Carlos Alberto Solare Solarte y CSS Constructores el 1 de diciembre de 2014, las implicaciones que a juicio de las convocantes conlleva la ejecución del referido contrato, y lo que al respecto manifestó el Tribunal conformado por los doctores Felipe Negret Mosquera (presidente), Camilo González Chaparro y Manuel Santiago Urueta Ayola en laudo proferido el 4 de abril de 2017, aclarado mediante auto del 24 del mismo mes y año. Manifiesta sobre este asunto el apoderado de las convocantes que, a su juicio, el * contrato de asesoría constituye una fuente de conflicto de intereses entre Carlos Alberto Solarte y los demás accionistas de CSS Constructores, que en ese sentido se pronunció el Tribunal de Arbitramento presidido por el doctor Negret al ordenar a la 69 Asamblea adoptar las medidas necesarias para evitar que el contrato configure una potencial fuente de conflicto de intereses!” y que lo dispuesto porel referido laudo no se ha cumplido por parte de la Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores.
Con fundamento en estos hechos y las sanciones a la validez de los actos jurídicos previamente enunciadas que a juicio de las convocantes devienen consecuenciales, la pretensión tercera de la demanda persigue la declaratoria de nulidad absoluta respecto de las decisiones adoptadas por el máximo órgano social de CSS Constructores en la reunión del 26 de mayo de 2017 en cuanto al contrato de asesoría; la nulidad absoluta del Otrosí 1 del 7 de junio de 2017 al contrato aludido por ser desarrollo directo e inmediato de la “decisión de la Asamblea de proponer al accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE modificar las cláusulas segunda y séptima del Contrato de prestación de servicios de asesoría permanente.
Además, pretenden la suspensión de la ejecución del dicho contrato hasta tanto Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores obtengan autorización de la Asamblea General de Accionistas “sin el voto de CARLOS ALBERTO SOLARTE para un eventual proyecto de reforma del contrato” que contenga una serie de parámetros y lineamientos que enuncia el apoderado de las demandantes de la siguiente forma: *a.- Para asegurar el correcto uso de la información que el contratista obtenga en la ejecución del contrato con CSS, CARLOS ALBERTO SOLARTE haya dejado o se comprometa a dejar de ser socio o administrador de cualquier otra sociedad que tenga objeto similar al de CSS; y se comprometa a no participar más, como persona natural, como parte o como consultor, en contratos de concesión o de obra pública nacionales en los que no sea parte CSS. b.- Para evitar violaciones a las reglas sobre conflictos de interés, el control sobre la ejecución del contrato se encomiendeno solo a la Junta Directiva de CSS, sino a una persona natural o jurídica independiente de las partes, nombrada por la misma asamblea con exclusión del voto de CARLOS ALBERTO SOLARTE.” Finalmente,enlos literales D, E y F de la pretensión tercera, pide el apoderado de las convocantes que se declare la causación de perjuicios equivalentes al 30% del valor del contrato de asesoría, al tiempo que se condenesolidaria o conjuntamente a las personas que conforman el extremo convocado a indemnizar a las convocantes.
La defensa del convocado CSS Constructores S.A., argumenta la validez de las decisiones por habersido tomadas con arreglo a la ley, los estatutos y precisando que 17 La orden dada a la Asamblea general de Accionistas tue objeto del Tribunal, que mediante auto de aclaraciones y complementaciones del 24 de abril de 2017, expresamente señaló que es potestad Única y exclusivamente de ese órgano social el contenido y alcance de dichas medidas 70 20 el laudo del Tribunal Negret determinó que el contrato de asesoría es potencial fuente de conflicto de intereses, pero dejó a consideración de la Asamblea tomarlas medidas correspondientes y las mismas fueron tomadas por el dicho órgano de administración. Frente a las declaraciones contenidas en la pretensión tercera, el convocado CSS Constructores presentó las excepciones denominadas i) Eficacia y validez de las decisiones Sociales,ii) El contrato de asesoría no convierte a Carlos Alberto Solarte en administrador, ii) El otrosí no es nulo, iv) Ausencia de abuso del derecho de voto, v) No hay soporte de deber de indemnización a cargo de CSS, vi) Falta de competencia respecto del incumplimiento del Tribunal Negret en la asamblea del 26 de mayo de 2017 e vii) Inexistencia de solidaridad.
En síntesis, con las excepciones propuestas la sociedad convocada ataca las pretensiones relacionadas conla nulidad y supuesta fuente de responsabilidad de las decisiones adoptadas en la asamblea general de accionistas del 26 de mayo de 2017, afimando que las mismas fueron adoptadas conforme a la ley y a los estatutos sociales y que lo dispuesto por el máximo órgano de administración no contraría lo decidido en el laudo proferido porel Tribunal presidido por el Dr. Negret.
Deigual forma alega que no se configuran los presupuestos para considerar abusivo el voto de Carlos Alberto Solarte en las decisiones atacadas. Frente al contrato de asesoría, esgrime la validez del negocio jurídico, así como del otrosí suscrito con ocasión de las decisiones objeto de reproche por parte de las convocantes y, finalmente, descarta que el citado contrato otorgue a Carlos Alberto Solarte la condición de administrador.
Finalmente propone la falta de competencia de este Tribunal para ejecutar obligaciones emanadas de una decisión arbitral y niega la existencia de una fuente de solidaridad entre CSS Constructores y Carlos Alberto Solarte. En línea con la defensa de CSS, Carlos Alberto Solarte apoya ta validez de las decisiones atacadas, por habersido tomadas consujeción a la ley y los estatutos.
En su escrito de contestación a la reforma de la demanda, el convocado Solarte Solarte propuso las excepciones denominadasi) inexistencia de causales de nulidad de las decisiones en la asamblea del 26 de mayo de 2017 [modificación al contrato y ratificación de la autorización, ii) Validez de las decisiones del 26 de mayo de 2017,iii) Falta de presupuestos para ejercer las acciones previstas en los artículo 192 y 193 del C. Com.
(pretensiones 3 C y D y 4 literal G), iv) Falta de legitimación pasiva de Carlos Alberto Solarte respecto delos literales A, BC y D dela pretensión 3, v) Ausencia de presupuestos para declarar la responsabilidad civil (pretensiones 3D y E 4EFyGy5 71 G, vi) Inexistencia de presupuestos para configurar abuso del derecho al voto, vii) Validez del contrato de asesoría e viii) improcedencia de la orden de suspender el contrato de asesoría, prohibir a Carlos Alberto Solarte ser socio o administrador en sociedades que compitan con CSS y no participar en procesos de contratación donde participe CSS y ordenar a CSS poner en cabeza de un tercero la veeduría del contrato.
Las excepciones propuestas por el convocado Carlos Alberto Solarte se resumen en la defensa respecto de la validez tanto del contrato de asesoría y sus modificaciones, como delas decisiones adoptadas por la Asamblea General de Accionistas, pues a su juicio no se configura ninguna de las causales de nulidad contenidas en el artículo 190 del Código de Comercio,ni los presupuestos para la declaratoria del carácter abusivo del voto emitido por el accionista Solarte Solarte.
De otro lado esgrime en su defensa que Carlos Alberto Solarte individualmente considerado como persona natural no es sujeto pasivo de una eventual sanción por los perjuicios que se causen con ocasión de una contingente declaratoria de nulidad de las decisiones atacadas, pues el sujeto pasivo de esta acción es Únicamente CSS Constructores, por ser el destinatario Único de la orden dada por parte del Tribunal presidido por el doctorFelipe Negret!S, Finalmente advierte la ¡legalidad de las condenas pedidas en cuanto a la suspensión del contrato de prestación de servicios y la prohibición a Carlos Alberto Solarte de ejercer el comercio en actividades que compitan con el objeto social de CSS, pueslas declaraciones pedidas riñen con la autonomía de la voluntad social de CSS Constructores y con el ordenamiento constitucional en cuanto al derechoa la libertad de empresa.
Para desatarla pretensión tercera este Tribunal recuerda quela nulidad, en cualquiera de sus variantes, es la sanción aplicable a los actos cuando se configura un defecto en las condiciones de su validez, como sonel objeto y la causa ilícita, invocadosen la demanda. En el ordenamiento jurídico colombiano, tanto el Código de Comercio como el Código Civil establecen criterios específicos en punto de la nulidad, consagrando el segundo de los nombrados la distinción entre la nulidad absoluta y la relativa, y el también, entre otras, las de nulidad y anulación, esta como equivalente a la nulidad relativa.
La nulidad será absoluta en aquellos casos en los que el acto es celebrado en contravención a una norma imperativa -a menos quela ley disponga en otro sentido-, por una persona absolutamente incapaz o se encuentre afectado por causa u objeto ilícito (arts. 899 C. de Co. y 1741 C. C.). La nulidad relativa se configurará, por su parte, 72 4L en aquellos eventos en que el acto se otorga por una persona relativamente incapaz o se presenta alguno de los vicios del consentimiento, error, fuerza o dolo (arts. 900 C. de Co. y 1741 C.C.) Tratándose de la nulidad de decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas, tema que interesa a este proceso,el artículo 190 del Código de Comercio prescribe que "( ) las que se adopten sin el número previsto en los estatutos o en las leyes, O excediendolos límites del contrato social, serán absolutamente nulas”.
Entonces, son los propios textos legales los que determinan la sanción de nulidad para los actos que no cumplan conlos requisitos para el valor de los actosjurídicos, sanción que los condena a ser privados de la eficacia normativa que la ley, en principio, atribuye a las manifestaciones de voluntad. Y como se anotó en líneas anteriores los vicios de que se acusan a los actos aquí demandadosson el objeto y la causa ilícitos.
Sobre el objeto ilícito el doctor Guillermo Ospina Fernández enseña que,el sancionado con nulidad absoluta, se tipifica cuando el acto, en sus prestaciones aisladamente consideradas o en su conjunto, contraría la ley, el orden público o las buenas costumbres. Agrega: “Pero ya en este punto de la eficacia de la nulidad absoluta porla ilicitud del objeto, derivada de la contravención a las leyes prohibitivas, hay que advertir una vez más que el criterio general de nuestro Código al respecto es el consignado en el artículo lé6, que hace depenaerla prohibición de derogar por convenios particulares las leyes, no de cualquier clase, sino de aquellas “en cuya observancia están interesados el orden público y las buenas costumbres”, porlo cual dichas leyes adquieren el carácter de imperativas.
Así cuando la prohibición legal está determinada por otros motivos extraños a estos conceptos, no se estructura la noción del objeto ilícito ni, por ende, opera la nulidad absoluta”!? El autor citado respecto a la causailícita anota que es identificada en el artículo 1524 del Código Civil con “la prohibida por la ley o contraria a las buenas costumbres y al orden público” y se debe, entonces, averiguar en cada casosi el acto reprochado ha obedecido o no a móviles contrarios al orden público o las buenas costumbres, sin que para ello tenga que fundarse en una expresa prohibición legal.
Continúa: *( ] ya con miras a la protección de la buena fe en punto de la aplicación de la sanción de la nulidad absoluta en el caso de la causa ilícita, ha exigido que esos 18 El laudo proferido por el Tribunal ordeno a la Asamblea General de accionista adoptar las medidas necesarias para evitar que el contrato de prestación de servicios pueda causar perjuicios a CSS Constucotres en su ejecución 73 YA móviles o motivos sean comunes de las partes o, al menos, conocidos por todas ellas.
En este mismo sentido, o sea, en la exigencia del mencionado requisito, ya se había pronunciado nuestra jurisorudencia y el actual Código de Comercio expresamente acoge tal doctrina en su artículo 104, que así constituye una interpretación auténtica o legislativa del artículo 1524 del Código Civil.”20 Corresponde, entonces,a este Tribunal determinar si en el presente caso se cumplen alguno o algunos de los presupuestos legales y jurisporudenciales para declarar la nulidad de las decisiones atacadas y si en el presente caso es posible al juez del procesointerferir en los asuntos propios de la sociedad.
Se precisa que la competencia respecto de la ejecución de obligaciones emanadas de una decisión arbitral fue objeto de particular estudio al analizar el tema de la excepción defalta de competencia en capítulo anterior de este Laudo, por lo que, en aras de la brevedad, se tienen por reproducidas las consideraciones allí efectuadas para concluir que no se trata de resolver sobre el punto específico de la ejecución del laudo mencionado, como allí se explicó, sino sobre la legalidad de las decisiones adoptadas por la Asamblea de Accionistas en cumplimiento de la decisión arbitral.
La decisión atacada en esta pretensión es la que tiene que ver con la modificación aprobada de modificar las cláusulas segunda y séptima del contrato que derivó en la suscripción del Otrosí del contrato de prestación de servicios. Para efecto de llegar a esta decisión en la asamblea en cuestión, esto es en la del 26 de mayo de 2017, se presentaron tres propuestas: una primera por parte Juan David Alzate Peña (apoderado del accionista Carlos Andrés Solarte Enríquez) cuyo objetivo fue la modificación de la cláusula séptima: una segunda, formulada por Julián Felipe Rojas Rodríguez (apoderado de la accionista Paola Fernanda Solarte) que se planteó como complementaria de la anterior y que era alusiva a la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios.
Estas dos propuestas a la postre fueron fusionadas y votas como una sola. Por Último, se presentó una tercera proposición, formulada por Pedro Leonardo Pacheco Jiménez (apoderado de Nelly Daza de Solarte) y Paola Galeano Echeverri lapoderada de María Victoria Solarte Daza) que se transcribe a continuación: “Proponemos que, para cumplir lo dispuesto en el laudo del 4 de abril de 2017, proferido en el proceso arbitral de NELLY DAZA DE SOLARTE contra CSS CONSTRUCTORESS.A. y contra CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE,y sin perjuicio de reservamos el derecho de insistir y continvar con las pretensiones que 1? Ospina Fernández Guillermo - Ospina Acosta Eduardo.
Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, págs. 439 y 440. Séptima Edición, Temis. 2 Ibídem. Págs. 440 y 441 74 actualmente cursan contra dicho contrato ante los foros judiciales y arbitrales, CSS CONSTRUCTORES SA. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE deben terminar inmediatamente el contrato de prestación de servicios y de asesoría celebradoel 1 de diciembre de 2014, por constituir una clara fuente de conflictos de intereses; y que, en consecuencia, el Sr. SOLARTE SOLARTE debe devolver a la sociedad todos los dineros que haya recibido como remuneración en virtud de ese contrato por haberlo incumplido, así como cualquier otra suma que haya recibido con posterioridad a la medida cautelar de suspensión del citado contrato adoptada porel Tribunal arbitral el 29 de febrero de 2016, lo cual incluye cualquier suma que haya recibido con posterioridad al laudo del 4 de abril de 2017.
La terminación de dicho contrato no dará lugar a ningún tipo de remuneración, bonificación o indemnización a favor del Sr. SOLARTE SOLARTE” Sometidas a votación las proposiciones, la presentada por Julián Felipe Rojas Rodríguez y Juan David Alzate recibió un total de 1.281.404 votos a favor, correspondientes a la cincuenta y cinco (55%) de las acciones en que divide el capital suscrito y pagado de la sociedad, quedando aprobada con esta votación.?! Esta decisión fue atacada en el literal A de esta pretensión que se estudia, porque, según las demandantes, es nula absolutamente por contrariar las órdenes del laudo proferido el 4 de abril de 2017 porlos árbitros Felipe Negret Mosquera, Manuel Santiago Urueta Ayola y Camilo González Chaparro.
Dice la referida pretensión ensu literal A: "TERCERA: Queen relación con la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de CSS celebrada el 26 de mayo de 2017, declare: A.- La nulidad absoluta, por contrariar las órdenes del laudo proferido el 4 de abril de 2017 por los árbitros FELIPE NEGRET MOSQUERA, MANUEL SANTIAGO URUETA AYOLA y CAMILO GONZÁLEZ CHAPARRO,de la abusiva decisión de la Asamblea _de proponer al accionista CARLOS ALBERTO SOLARTE modificar las cláusulas segunda y séptima del "Contrato de prestación de servicios de asesoría permanente” celebrado por el mismo SOLARTE SOLARTE y CSS el 1 de diciembre de 2014, en el sentido y según los textos que constan en el acta de la asamblea.
La pretensión se sustenta en quetal decisión tiene objeto y causa ilícitos y en que, para adoptarla, se omitieron requisitos legales. 21 información tomada del Acta de Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores del 26 de mayo de 2017. 75 15 Y que declare la nulidad absoluta, por ser desarrollo directo e inmediato de la decisión impugnada arriba, del Otrosí 1 del 7 de junio de 2017 al contrato aludido entre CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE, y de cualquiera otro similar que se produzca durante el proceso.” La referida decisión también fue cuestionada en los términos previstos en el litera! B de esta pretensión tercera, en dondese indicó: "B.- Que, además, la decisión a la quese refiere el literal] A es nula por cuanto el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE no obró de buena fe sino con "abuso del derecho" al votar, por medio de su apoderado CARLOS FELIPE PINILLA, las proposiciones que dieron lugar a la decisión a la que se refiere elliteral anterior, y al contribuir a la ejecución de las mismas por medio de la reforma hecha al Contrato.
De plano este despacho puede descartar la existencia de las causales de nulidad de decisiones adoptadas por el máximo órgano de administración contempladas en el artículo 190 del estatuto mercantil, pues la misma fue adoptada por una mayoría correspondiente al 55% de las acciones en las que se divide el capital social, al tiempo que la reunión extraordinaria se llevó a cabo en cumplimiento de los requisitos propuestos y dados porlos artículos 186, 423 y 426 de la misma norma.
Por otra parte, siguiendo la doctrina citada no observa el Tribunal que la decisión adoptada se halle incursa en objeto o causailícitos, en tanto y cuanto no emerge que ella contraríe la ley, el orden público o las buenas costumbres, en cuanto a sus prestaciones y sus móviles; máxime que atendiendo al principio de la buena fe, el que no fue desvirtuado en este plenario porla parte convocante, y que la misma se prohijó para dar cumplimiento a lo dispuesto en un laudo, no cabe predicar la existencia de esos vicios para dejarla sin efectos.
Además, tal y como se evidencia de la lectura del referido laudo, lo que Tribunal ordenó fue que se adoptaran las medidas pertinentes para evitar que el contrato de prestación de servicios suscrito entre Carlos Alberto Solarte y CSS fuera fuente de conflicto de intereses, y que era la asamblea quien debía hacerlo pues en virtud de la regla del “business judgement rule” no podía inmiscuirse en asuntos propios de la administración. Así las cosas, no encuentra este Tribunal que la decisión adoptada por la Asamblea de Css en la sesión del 26 de mayo de 2017 fuera contraria a lo ordenado en Tribunal cuya presidencia correspondió al doctor Negret, pues la asamblea adoptó las medidas que consideró funcionales que fue exactamente lo que se le indicó que debía hacer, por lo que considera este Tribunal que no está llamada a prosperarla pretensión contenida enelliteral a, de la pretensión tercera. 76 Precisado lo anterior, debe este Tribunalverificar si se configuran los presupuestos para que proceda la declaratoria de nulidad por el posible abuso del derecho de voto del accionista Carlos Alberto Solarte..
En senda jurisprudencia la Superintendencia de Sociedades ha delimitado los presupuestos que debe acreditar la parte que pretenda la declaratoria del carácter abusivo del voto, pues es una figura que no está ligada a la participación accionaria del emisor del voto, sino al propósito y el efecto que este tenga respecto de la sociedad, sus accionistas o terceros.
Al respecto ha manifestado la entidad “Como lo ha expresado el Despacho en otras oportunidades, en la legislación societaria colombiana se han previsto criterios bastante definidos para establecer si un asociado ha ejercido su derecho de voto en forma censurable. Según lo dispuesto en el artículo 43 de la Ley 1258 de 2008, 'se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sío para un tercero ventaja injustificada'.
En el mismo artículo se aclara, además, que la actuación reprochable de un asociado”?2 Sea del caso aclarar, que el artículo 43 de la ley 1258 de 2008 resulta plenamente aplicable a las Sociedades Anónimas conforme a lo dispuesto por el artículo 252 de la ley 1450 del 2011 y enlos términosdelliteral ej] del numeral 5 del artículo 24 del Código General del proceso.
Dado el carácter confuso de la declaración pedida por el apoderado de las convocantes, este Tribunal, luego de un esfuerzo interpretativo, encuentra que el presunto abuso del derecho de voto es alegado en los dos sentidos que lo contempla el artículo 43 de la ley 1258 de 2008, esto es, como causal de nulidad de la decisión y comofuente de responsabilidad del accionista Carlos Alberto Solarte.
Habida cuenta del valor probatorio de las copias de actas de Asamblea General de Accionistas otorgado porel artículo 189 del Código de Comercio, que opera de lleno en este asunto, pues la veracidad del contenido del acta no ha sido objeto de reproche por ninguna de las partes, corresponde evaluar si de dicho contenido del documento obrante en el expediente y en el contexto del acervo probatorio integralmente observado, el voto emitido por el accionista Solarte Solarie reviste una intención dañosa respecto de la sociedad o los accionistas o la obtención de una ventaja injustificada para sí o un tercero. Como ya se dijo, encuentra este Tribunal que todas las propuestas elevadas en la reunión fueron planteadas con el propósito de acatar la decisión proferida por el 2 Superintendencia de sociedades Sentencia del 15 de mayo de 2015.
Expediente 61188 77 Y Tribunal presidido por el Dr. Negret en laudo del 4 de abril de 2017, entendiendo que dicha decisión arbitral fue clara en manifestar que determinar el contenido y alcance de dichas medidas es potestad Única y exclusiva del máximo órgano social de administración de CSS Constructores SA. Así, las propuestas de modificación al contrato de asesoría entre Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores presentadas por Juan Felipe Rojas y Juan David Alzate unificadas en la denominada proposición 1 que fueron finalmente aprobadas y aceptadas porel convocado Solarte en calidad de Contratista, son las que deben incorporar necesariamente la supuesta intención dañosa o efecto nocivo que le den el carácter abusivo al voto del accionista Solarte. estudiada porel Tribunal la referida proposición 1 se hace notar que ella no incorpora modificaciones al contrato de asesoría que denoten una situación más gravosa para la sociedad o más favorable al contratista en la ejecución del contrato, tampoco acreditó el extremo convocado como era su obligación, que dicha modificación haya causado perjuicios a la sociedad, sus accionistas o que las modificaciones hechas al contrato emanadas de la decisión cuya nulidad pretende, materializadas en el otrosí al contrato, le hayan procurado a Carlos Alberto Solarte o a un tercero una ventaja o provecho injustificados.
Ahora bien, a lo largo del esfuerzo interpretativo necesario para el análisis de la pretensión objeto de estudio, observa este despacho que parte deljuicio de reproche que enerva el extremo convocante frente a la decisión atacada, se basa en la convergencia en Carlos Alberto Solarte de la condición de accionista y contratista de CSS Constructores S.A. Sobre este particular, advierte el despacho que el derecho de voto de los accionistas se ejerce porregla generaly solo se limita por excepción atendiendo esencialmente a las situaciones enmarcadas dentro del conflicto de intereses, supuesto jurídico que a su vez es predicable de los administradores de la sociedad, pues por su condición de mandatarios detentan un deber de diligencia superior.
Como se anotó previamente, el lapso en el cual Carlos Alberto Solarte fue representante legal de CSS Constructores S.A., es un asunto que hizo tránsito a cosa juzgada*% y en consecuencia es claro para este Tribunal que para el 26 de mayo de 2017 el convocado Solarte no ostentaba la condición de administrador de esa sociedad. Sumado a lo anterior, no se observa en los estatutos de la sociedad, prohibición o limitación alguna que impida la celebración de negociosjurídicos entre la sociedad y 2 Laudo proferido porelTribunal presidido porel Dr. Silva el 7 de diciembre de 2016, aclarado mediante auto del 19 de diciembre del mismo año. 78 sus accionistas, con lo cual se descarta la posible violación del régimen estatutario por el hecho del voto emitido por Carlos Alberto Solarte en la reunión de la asamblea general de accionistas de CSS Constructores del 26 de mayo de 2017.
Siendo entonces un voto legítimamente emitido en el marco del ejercicio de los derechos inherentes a la condición de accionista, y no habiendo acreditado por el extremo convocante que la actuación simultanea de Carlos Alberto Solarte como accionista y como contratista devienen en una conducta objeto de reprochejurídico, este Tribunal no tiene otra opción que desestimar este hecho como posible fuente de sanción al acto jurídico atacado.
Por ello, no se advierte a su vez, circunstancia alguna que afecte la legalidad (vía su aludida nulidad), del Otrosí No 1 al citado contrato de prestación de servicios. Finalmente, en cuanto a la declaratoria de ausencia de buena fe del convocado Solarte Solarte, la misma, en los términos como está planteada en la pretensión, se fundamenta en el supuesto ejercicio abusivo del derecho de voto, que como se explicó, no se materializa en el presente caso y en consecuencia tampoco está llamada a prosperarla referida declaración contenida enelliteral B de la pretensión tercera.
En atención a las anteriores consideraciones, en la parte resolutiva se desestimará la pretensión contenida en los literales A y B de la pretensión tercera de la reforma a la demanda y se concederán parcialmente las excepciones denominadas Eficacia y validez de las decisiones Sociales y Ausencia de abuso del derecho de voto, propuestas por el convocado CSS Constructores y las denominadas Inexistencia de causales de nulidad de las decisiones en la asamblea del 26 de mayo de 2017 (modificación al contrato y ratificación de la autorización), Validez de las decisiones del 26 de mayo de 2017 e Inexistencia de presupuestos para configurar abuso del derecho al voto propuestas por el convocado Carlos Alberto Solarte.
Corresponde ahora a este despacho referirse a lo pedido en el literal C de la pretensión tercera cuyo contenido se incorpora en forma textual del escrito de reforma a la demanda. "C.- Que, en consecuencia, según el artículo 192 del Código de Comercio, se ordene a CSS que sus administradores se absiengan de ejecutar el "Contrato de prestación deservicios de Asesoría permanente” ya reformado, hasta que CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE consigan autorización de la Asamblea de accionistas, sin el voto de CARLOS ALBERTO SOLARTE, para un eventual proyecto de reforma del contrato en el que se tengan comoreferencia los siguientes lineamientos, criterios o parámetros mínimos: 79 a.- Para asegurar el correcto uso de la información que el contratista obtenga en la ejecución del contrato con CSS, CARLOS ALBERTO SOLARTE haya dejado o se comprometa a dejar de ser socio o administrador de cualquier otra sociedad que tenga objeto similar al de CSS; y se comprometa a no participar más, como persona natural, como parte o como consultor, en contratos de concesión o de obra pública nacionales en los que no sea parte CSS. b.- Para evitar violaciones a las reglas sobre conflictos de interés, el control sobre la ejecución del contrato se encomiendeno solo a la Junta Directiva de CSS,sino a una persona natural o jurídica independiente de las partes, nombrada por la misma asamblea con exclusión del voto de CARLOS ALBERTO SOLARTE.” Como expresamente lo señala el apoderado de las convocantes en su escrito de reforma de la demanda, las declaraciones pedidas lo son con base en lo dispuesto porel artículo 192 del Código de Comercio, que a la letra preceptúa “Declarada la nulidad de una decisión de la asamblea, los administradores tomarán, bajo su propia responsabilidad, por los perjuicios que ocasione su negligencia, las medidas necesarias para que se cumpla la sentencia correspondiente; y, si se trata de decisiones inscritas en el registro mercantil, se inscribirá la parte resolutiva de la sentencia respectiva”, dejando notar que tal tiene como punto de partida la declaración de nulidad de una decisión de la asamblea, supuesto que no tiene presencia en autos, habida cuenta que, como se expuso previamente,la solicitud de nulidad de la decisión atacada no prosperara, sin que, por otra parte, se haya aludido a otro fallo judicial en el cual se haya dado esa declaratoria, situación que en consecuencia lleva a predicar que no se configura el requisito esencial para la aplicación de la norma citada como fundamento de la declaración pedida, por lo que debe denegarse.
No obstante, este despacho advierte que aun en el supuesto de haberse declarado la nulidad de la decisión atacada, el citado artículo 192 no incorpora un fundamento jurídico para lo pedido enelliteral C de la pretensión tercera. Por el contrario, su texto circunscribe a la obligación que le asiste a los administradores, so pena de responder personalmente, de proceder a adoptar las medidas que surjan de la declaratoria de nulidad, lo que bajo ninguna hermenéutica jurídica puede interpretarse como una autorización al juez para inmiscuirse en los asuntos propios de la sociedad y extender su aplicación a supuestos no contempladosen la disposición. La intromisión del juez en la gestión de los asuntos internos de una sociedad es de carácter excepcional y solo procede ante la presencia de actuaciones ilegales, abusivas o viciada por conflicto de intereses? 24 Sentencia No. 801-0059 del 4 de diciembre de 2013 80 80 Tratándose de una pretensión de orden consecuencia! a la declaratoria de nulidad pedida respecto de la decisión de la Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores de aprobarla proposición 1 en la Asamblea del 26 de mayo de 2017, la declaración pedida en el literal C no está llamada a prosperar y así se habrá de indicar en la parte resolutiva.
A su turno se declarará la prosperidad parcial de las excepciones elevadas por el convocado Carlos Alberto Solarte denominadas Fala de presupuestos para ejercerlas accionesprevistas en los artículo 192 y 193 del C.Com. (pretensiones 3 C D y 4 literal G)] e Improcedencia de la orden de suspender el contrato de asesoría, prohibir a Carlos Alberto Solarte ser socio o administrador en sociedades que compitan con CSS y no participar en procesos de contratación donde participe CSS y ordenar a CSS poner en cabeza de un tercero la veeduría del contrato.
La pretensión tercera D de la demanda persiguelo siguiente: “D.- Que, en consecuencia, se declare que la extensión del contrato reformado del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE sigue siendo fuente de “conflictos de interés” y, por tanto, ocasiona perjuicios a la sociedad en un monto igual al de los honorarios causados para CARLOS ALBERTO SOLARTE; y que, por ende, ocasiona perjuicios a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, estos últimos iguales, por lo menos, al 30% del monto de los perjuicios sociales, desde el día en el que se hizo la reforma del contrato hasta cuando quede ejecutoriado el laudo con el que termine este proceso”.
En este sentido, esta pretensión se fundamenta, en esencia, en señalar que "la extensión” [término cuyo contenido y definición analizará continuación el Tribunal), del contrato de prestación de servicios entre CSS y Carlos Alberto Solarte de diciembre de 2014, aún reformado por el otrosí No 1 al mismo, continúa siendo una fuente de conflicto de interés, y, en consecuencia, debe declararse tal circunstancia. A su vez, solicita que, como consecuencia, se decrete que tal extensión o reforma de dicho contrato ocasiona perjuicios a CSS por un monto igual al de los honorarios pagados a Carlos Alberto Solarte y, de contera, a Nelly Daza de Solarte y Maria Victoria Solarte en proporción a su participación accionaria.
En los hechos 4.2.1 a.4.2.15 de la demanda desarrolla sus planeamientos y en este sentido, al alegar señaló lo siguiente: “a.-El voto de SOLARTEno fue interés de CSS. El laudo del 4 de abril de 2017 había definido que era necesario, en interés de CSS, reformar el contrato de “asesoría” para limitar la posibilidad de que el contratista SOLARTE, controlante, lo usara para actuar en condiciones de “conflicto de interés" con CSS.
Por lo tanto, votar para poner en manos de SOLARTE y de sus hijos el contenido de las reformas contractuales que convenían a CSS ante eventuales conflictos de interés con SOLARTEera algo que, por su naturaleza, no convenía a CSS sino a SOLARTE. 81 9! b.-El propósito de SOLARTE al votar era obtener ventajas injustificadas. Solo SOLARTE, de los accionistas de CSS -entre los cuales había otros ingenieros- gozaba de un contrato de “asesoría” tan “especial” como el suyo.
El contrato confería a SOLARTE, como “asesor” una remuneración mensual superior a la del propio gerente de la sociedad, pese a que las responsabilidades legales de éste último son superiores a las del “asesor”. El contrato permitía al “asesor” recibir información en CSS, que podía utilizar para sus actividades propias en el sector de la construcción, o para las actividades de CASS Constructores, una compañía controlada por él y una de sus hijas.
Y, sobre todo, como en el caso concreto de la vía Santana-Neiva-Mocoa, en el laudo del 4 de abril de 2017 ya había ejemplos claros de cómo SOLARTE, cuando le convenía, participaba y ganaba licitaciones en nombre propio y de CASS CONSTRUCTORES,sin dar noticia alguna a la Junta de CSS. Todas esas ventajas -que no desaparecieron con las reformas del contrato en favorde las cuales votó SOLARTE- eran injustificadas. [ ) C.-El voto de SOLARTE perjudicaba a los demás accionistas.
El voto definitivo de SOLARTE en favor de las inocuas modificaciones al contrato propuestas por los apoderados de sus hijos, impidió que los accionistas minoritarios pudieran ejercer su derecho de recibir en la Asamblea información completa sobre los actos de SOLARTE que pudieran implicar conflicto de interés con CSS, y aprobarlos o negarlos.
Las reformas dejaron en poderde la Junta, controlada por SOLARTE, la facultad de recibir esa información y decidir sobre ella”. De otra parte, las Convocadas se opusieron a esta pretensión, manifestaron su posición al contestar la demanda e interpusieron las excepciones que se reseñarán a continuación, buscando que la misma no prospere. En efecto, al contestar la demanda CarlosAlberto Solarte manifestó que no es cierto que el otrosí al contrato de prestación de servicios entre CSS y Carlos Alberto Solartesiga configurando o siendo fuente de conflictos de interés, ya que, en su opinión, las decisiones adoptadas porla asamblea de accionistas de CSS el 26 de mayo de 2017, tal y como fueron plasmadas en el texto del citado otrosí, elimina cualquier situación potencial de conflicto de interés. Asimismo, se remite al texto del laudo arbitral de abril de 2017, proferido por los doctoresFelipe Negret, Manuel Urueta y Camilo González, para determinar su alcance así como el contenido de las Órdenes que en el mismo se decretaron, y que, en general, los hechos constituyen apreciaciones subjetivas de las convocantes.
Por lo de demás, estima que no existe perjuicio alguno derivado detal situación, ni para CSS ni para las Convocadas, menos aún prueba sobre su monto. 82 92 Frente a esta pretensión, entiende el Tribunal ya que la contestación a la demanda no es precisa al respecto, que interpusieron las excepciones que denominó como: 3,4. Improcedencia de la Acción Por Ausencia de Presupuestos para el Ejercicio de las Accionesde los Artículos 192 y 193 del Código de Comercio, Tercera C, D, CUARTA 4", “3.5 Falta de legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A.”, "3,6, Falta de legitimación en la Causa por Pasiva de Carlos Alberto Solarte frente a los literales A), B), C), D), Ej y F), de la pretensión Tercera”, “3.9.
Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil”, y “3.15 María Victoria Solarte Daza solo es accionista de CSS CONSTRUCTORES S.A. A partir del 5 de diciembre de 2013". Porello, al alegar señalólo siguiente: “Con la adopción de estas medidas, se eliminó de manera íntegra la posibilidad de que CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE, en su condición de contratista de la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. tenga algún interés en conflicto con dicha sociedad en razón a su actividad comercial desarrollada como persona natural en el ámbito de la construcción. Por otra parte, y en gracia de discusión, no es posible concluir que existió conflicto de interés en la celebración del Contrato de Prestación de Servicios de Asesoría Permanente, ni en la del Otrosí No. 1 a este negociojurídico.
Por el contrario, existe prueba en el expediente de que la celebración del Contrato de Prestación de Servicios de Asesoría Permanente entre CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE es una respuesta a una necesidad de la empresa y no obedeció al interés directo o indirecto de mi representado”. Por su parte, CSS, al contestar la demanda, manifestó, igualmente, que tales hechos constituyen una interpretación subjetiva de las convocantes, que no corresponde a la realidad.
Asimismo, que sobre el alcance e implicaciones del laudo de 4 de abril de 2017, proferido por los Doctores Negret, Urueta y González, se defiere a su propio texto y no a la opinión de las convocantes, para concluir que el otrosí al citado contrato de prestación de servicios no constituye fuente de conflicto de interés. De igual manera, señaló que no existe perjuicio alguno ni para CSS, ni para las convocantes, derivados de los hechos alegados, así como ausencia de prueba sobre su monto.
De esa manera, entiendeel Tribunal que interpuso las excepciones que denominó como: “1. Falta de legitimación por activa- María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS a partir del 5 de diciembre de 2013”, “7. Inexistencia de Conflictos de Interés, "12 Ausencia del nexo causal" e “13. Inexistencia del Daño”. Para tales efectos, al alegar señaló lo siguiente: “Así las cosas, queda claro que en el Laudo Negret contiene un mandato a la asamblea consistente en adoptar las decisiones que legal y estatutariamente 83 consideren adecuadas para evitar que el referido contrato de prestación de servicios pueda ser una fuente generadora de conflictos de interés, Cuáles son las decisiones que debía adoptar la asamblea para dar cumplimiento al referido mandato, es un asunto que no define el Tribunal y que queda, como debe ser, en la sabiduría de dicho órgano social, como se explicará a continuación. Como se desprende de lo expuesto hasta este punto, las proposiciones efectuadasal interior de la asamblea para poder continuar con la ejecución del contrato de asesoría con el señor Carlos Solarte, consistían básicamente en modificar el contrato en el sentido de identificar regular el procedimiento que se seguiría en caso de que se llegara a presentar una situación de conflicto de interés, y una modificación al objeto del contrato, delimitando el alcance de las obligaciones de asesoría del señor Solarte, de forma que se eliminaran las situaciones potenciales de conflicto de interés que había destacadoelTribunal.
Así las cosas, en la medida en que el Laudo Negret no definió cuales eran las acciones que debía tomar la asamblea, ésta tiene plena libertad para adoptar, con las mayorías estatutarias, las decisiones que en su leal saber y entender cumplían los propósitos previstos en el Laudo, como en efecto se hizo en la asamblea del 26 de mayo de 2017”.
Bajo este contexto y antecedentes, en función de lo solicitado en este literal D de la pretensión ya citada, el Tribunal entra a analizar, en primera instancia si la extensión al contrato de prestación de servicios sigue siendo fuente de conflicto de interés, y, en segundo lugar, si derivado de tal situación se ocasionaron perjuicios a CSS y, de contera, a las Convocantes por el monto de los honorarios pagados a Carlos Alberto Solarte desde la suscripción del otrosí hasta la techa de este laudo.
Por ello, como primera medida, el Tribunal abocará el estudio de la primera parte de esta pretensión, referida a la continuidad de una potencial situación de conflicto de interés. Sobre, el particular es preciso tener en cuenta las siguientes consideraciones iniciales y antecedentes: Comose ha analizado en este Laudo, CSS y Carlos Alberto Solarte suscribieron el 1? de diciembre de 2014 un contrato de prestación de servicios de asesoría permanente para la asesoría a CSS en un sinnúmero de temas y materias, y cuyo texto y alcances se desprenden de su propio tenor. 84 Las convocantes presentaron una demanda arbitral, entre otros, contra CSS y Carlos Alberto Solarte con ocasión de la suscripción del Contrato de Servicios.
Como parte de dicha demanda arbitral se solicitó la nulidad y suspensión de efectos del mismo, así como su declaratoria como fuente de conflictos de interés, en la medida en que las actividades personales y profesionales de Carlos Alberto Solarte comolicitante con el estado en actividades similares a las desarrolladas por CSS, así como aquellas que realizara en la sociedad CASS Constructores S.A.S. de la que era o fue accionista, podían configurar situaciones de potencial choque o conflicto de interés, Dicho trámite arbitral fue el decidido por laudo de 7 de abril de 2017, (Laudo Negret) y aclarado y complementado por providencia expedida en audiencia celebrada el 24 de abril de 2017, cuyos alcances y demás detalles están reseñados en acápite anterior de este Laudo.
Sobre la materia específica objeto de estudio, el Laudo Negret señaló lo siguiente: "DÉCIMO OCTAVO: Declarar la prosperidad parcial de la pretensión contenida en el literal H) de la pretensión octava de la demanda. En consecuencia, ordenar a CSS Constructores S.A. que dentro de los treinta (30) días posteriores a la ejecutoria del presente laudo arbitral ponga en marcha los mecanismos estatutarios pertinentes para cumplimiento a lo dispuesto por el Tribunal al desatar dicha pretensión.” Comose anotó, dicho el Laudo fue complementado mediante providencia expedida en audiencia celebrada el 24 de abril de 2017, en los siguientes términos: "Séptimo.- Aclarar de oficio el laudo arbitral del 4 de abril de 2017, en el sentido de señalar que en la decisión contenida en el numeral décimo octavo de su parte resolutiva se dispone que en el término allí fijado le corresponde a la Asamblea de Accionistas de CSS Constructores S.A. adoptar las decisiones que legal y estatutariamente correspondan para evitar que la eventual continuidad de la ejecución del Contrato de Prestación de Servicios del 1 de diciembre de 2014, identificado clara y suficientemente en el laudo, sea fuente de contlicios de interés y, de igual manera, aclarar que la decisión respectiva no implica una orden para suspender la eventual al ejecución a futuro del Contrato de Prestación de Servicios del 1 de diciembre de 2014." La pretensión 88, literal H de tal demanda buscaba que, en materia del Contrato de Servicios y en subsidio de las pretensiones F y G de la misma (la G se refería a otro contrato no objeto de este debate procesal), se ordenara a CSS suspender su ejecución y darlo por terminado. 85 Como puede observarse de su simple lectura, el laudo Negret determinó, con efectos de cosa juzgada, que el Contrato de Servicios es una fuente potencial de conflictos de interés y por ello, ordenó a la asamblea de accionistas de CSS adoptar las decisiones pertinentes para evitar que la continuidad de dicho contrato sea fuente de conflictos de interés, sin que ello suponga haber decretado la suspensión de su ejecución. Con base en lo ordenado por el Laudo Negret, la asamblea de accionistas sometió a consideración, en su reunión de 26 de mayo de 2017, las proposiciones tendientes a modificar el Contrato de Servicios, y cuyos antecedentes, desarrollo y votación fueron reseñados en acápites anteriores de esta pretensión Tercera.
Sometidas las proposiciones a votación como se indicó, se votó mayoritariamente a favor aquella propuesta tendiente a la modificación del Contrato de Servicios y se negó la propuesta por los apoderados de las convocantes, tendiente a su terminación. Comose analizó al decidir sobre losliterales A y B de esta pretensión, esta Laudo no consideró que estas decisiones fueran ilegales por las razones invocadas en la demanda arbitral.
Con base enla decisión adoptada en esta materia por la asamblea de accionistas,el 7 de junio de 2017 fue suscrito entre CSS y Carlos Alberto Solarte el Otrosí No 1 al Contrato de Servicios, reproduciendo de manera literal las modificaciones aprobadas por dicha reunión de asamblea de 26 de mayo de 2017, a las citadas cláusulas 2* y 7* del Contrato.
Teniendo en cuenta este contexto cuya prueba obra al expediente y sobre el cual no hay discusión entre las partes de este proceso arbitral, la problemática consiste en determinarsi la “Extensión” del Contrato de Servicios continúa siendo una fuente de conflictos de interés, o no, según sea la visión de las convocantes o de las convocadas, respectivamente.
Por ello, ya que la demanda no es precisa al respecto, lo primero a dilucidar es que se entiende por "extensión del contrato reformado del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE”, en los términos en que fue formulada esta pretensión. Así las cosas, en relación con la expresión “extensión” de dicho contrato, a falta de precisión en la demanda arbitral, y dadas las facultades legales para proceder a su interpretación y definición de alcances, el Tribunal concluye del análisis de la Pretensión Tercera en un todo, queserefiere al otrosí No 1 citado de fecha 7 dejunio de 2017, modificatorio del Contrato de Servicios, dados los alcances citados del Laudo Negret.
Es así como, la misma pretensión Tercera D), se refiere a la reforma del contrato, en función del Contrato de Servicios; y tal reforma, no es otra que el Otrosí. 86 En consecuencia, la pretensión ha de entenderse comola solicitud al Tribunal para determinarsi el Contrato de Servicios, tal y como fue modificado por el Otrosí a la luz de lo ordenadopor el Laudo Negret, sigue siendo fuente de conflictos de interés. Lo primero a anotar al respecto, es que el laudo Negret estableció de manera precisa que el Contrato de Servicios, por sus características, partes y alcance, es fuente de conflictos de interés para Carlos Alberto Solarte frente a CSS.
Si bien no ordenó ni su nulidad, ni su terminación o suspensión, si decretó este carácter, y, adicionalmente, decretó que CSS,a través de su asamblea de accionistas, debía procedera realizarlo pertinente para evitar quetal situación siguiera ocurriendo. Y la decisión arbitral de 2017 ya citada, tiene los alcances y efectos de Cosa Juzgada que este laudo analiza y explica en detalle en varias pretensiones por lo cual el Tribunal opta por no hacer una explicación adicional.
En consecuencia, es materia decidida y en firme, de forzoso cumplimiento, de tal forma que mientras Carlos Alberto Solarte asesore a CSS al amparo del Contrato de Servicios, teniendo acceso a información privilegiada de CSS y pudiendo recomendar decisiones y negocios de la misma y, de manera paralela —directa o indirectamente-, realice actividades similares a las de CSS, que el Laudo Negret claramente fijó [con similares efectos de cosa juzgada), en su caso como ingeniero y contratista a título individual y en materia de la sociedad CASS Constructores SAS, el Contrato de Servicios es fuente de conflictos de interés. Y al respecto, este Tribunal es respetuoso de este claro precedente judicial y de la cosa juzgada comoinstitución jurídica.
Sin perjuicio de lo anterior, se solicita determinar si el Contrato de Servicios, tal y como fue modificado por el Otrosí, sigue manteniendo ese carácter, o si con la decisión adoptada por la asamblea de 26 de mayo de 2017, y el subsecuente Otrosí, tal situación se subsanó, o aúnsubsiste, En tal sentido, cabe anotarlo siguiente: En materia del contenido de la decisión adoptada por el laudo Negret, es importante destacar que el mismo no estableció ni indicó cuáles medidas en concreto debió haber adoptado la asamblea de accionistas de CSS para efectos de modificar el Contrato de Prestación de Servicios, a efectos de evitar la situación de conflicto de interés con Carlos Alberto Solarte.
Esta es una de las razones por las cuales, este Laudo no decretó, al desatarliterales anteriores de esta Pretensión Tercera, la ilegalidad de la decisión al respecto de la asamblea de 26 de mayo de 2017. Por tanto, fue el buen criterio de CSS y sus asambleístas mayoritarios, quienes determinaron el mejor camino a proceder. Baste anotar que los accionistas disidentes, entre ellos las convocantes, solo propusieron terminar el Contrato de Servicios, mas no propusieron alternativas de modificación 87 Í? acordes conlas peticiones de esta demanda arbitral, hecho que destaca elTribunal, pero sobre el cual no se pronuncia por no ser materia de debate procesal.
Siendo válidas estas decisiones, el Tribunal anota que las modificaciones introducidas al Contrato de Servicios mediante el Otrosí, buscan precisar su objeto (eliminando algunas funciones contenidas en la versión original), y determinar el mecanismo para solucionar eventuales situaciones de conflicto de interés, en esencia manteniendo en cabeza de Carlos Alberto Solarte informar a CSS sobre las mismas y a su junta directiva (cuyos miembros hansido designado de planchas aprobadas en su mayoría por votos en cabeza de CAS), determinar la existencia y realidad de tales conflictos de interés para proceder a su manejo.
Si bien, como decisión societaria a la luz de lo ordenado por el Laudo Negret, aquella adoptada en esta materia en mayo de 2017, es válida, per se y mientras exista el Contrato de Servicios, en cabeza de Carlos Alberto Solarte con las funciones y capacidades que él mismo estructura, aún reformadas por el Otrosí, es igualmente claro para el Tribunal que la potencialidad del Contrato de Servicios y del Otrosí, de ser tuente de conflictos de interés, se mantiene y sigue vigente.
En tal sentido, debe señalarse que mientras una persona (que era accionista de CSS al momento de suscribirse el Otrosí, y fue su socio fundador y representante legal hasta junio de 2014), tenga las facultades previstas por el Contrato de Servicios y al tiempo, realice, de manera individual o por conducto de entidades en las que él o familiares cercanos comosushijos, actividades similares a las de CSS, es evidente que existe una potencial fuente de contlictos de interés, más allá desi ellos se han producido o no. Un asesor como Carlos Alberto Solarte para entonces -2017-, accionista mayoritario de CSS, que puede por ejemplo prestar actividades comolas siguientes: "Asesoría permanente e integral mediante el acompañamiento en el proceso y trámite de las compras.
La obligación de asesoría tendrá como objetivo la formulación de recomendaciones y el acompañamiento para el cumplimiento de las siguientes finalidades: 2.1.1. Determinación de los lineamientos que deberán tenerse en cuenta en cada uno de los procesosa lo que acá se hacereferencia; 2.1.2. Determinación de las condiciones — económicas y técnicas- en las que deberá llevarse a cabo cada una de las operaciones; 2.1.1 Análisis de las propuestas presentadas por cada uno dejos interesados en participar de dichos procesos; 2.1.4.
Determinación de políticas de compras, contratación, inventarios, etc.; 88 YO 2.1.5. Todas las demás actividades que sea necesario ejecutar para el efectivo cumplimiento dela finalidad acá establecida. *, No es un simple asesor externo, sino uno que puede influir de manera decisiva (nadie asevera que en detrimento), en las decisiones y negocios de CSS.
La misma entidad y alcance de estas funciones, así ellas sean benéficas para CSS, no impiden la eventual creación de situaciones de conflicto de interés, ya que Carlos Alberto Solarte es, directa o indirectamente, un ingeniero que realiza actividadessimilares a las de CSS, hecho sobre el cual también se pronunció el Laudo Negret, con igual carácter de cosa juzgada.
Como se analizó en el capítulo anterior de Laudo sobre la Pretensión Primera, al momento de alegar, 31 de enero de 2019, el Tribunal arbitral fue informado sobre el hecho que Carlos Alberto Solarte ya no era accionista de CSS a título personal, sino que lo es de manera indirecta a través de una sociedad cesionaria de sus acciones, Infraestructura Global SAS, de la cual su hija y él son los accionistas.
Tal circunstancia no desdibuja ni el alcance de los razonamientos el Tribunal, ni la existencia del Contrato de Servicios, ni su ejecución por parte de Carlos Alberto Solarte ni el hecho que Carlos Alberto Solarte individualmente, o a través de sociedades en las que él o sus allegados participen, desarrollen o puedan desarrollar actividades similares a las des CSS, conlo cual la potencialidad del Contrato de Servicio de continuar siendo una fuente de conflictos de interés, se mantiene vigente. igualmente, se podría argúir, como lo han hecho las convocadas al citar a Jorge González, representante legal de CSS, o a miembros de su Junta Directiva, como Álvaro Zarama, que Carlos Alberto Solarte no es sino un asesor y que es el señor González quien toma, con plena autonomía, las decisiones finales sobre un negocio de CSS; o queen junta directiva no se han tratado temas de conflictos de interés en los últimos años.
Asimismo, pueden argumentar que el Contrato es conveniente o beneficioso para CSS, tema que no compete al Tribunal definir. No obstante lo anterior, nadie puede desconocer la relevancia, importancia y capacidad de influencia [por ello,. esos mismos testimonios atestiguan que esa fue parte de la motivación para suscribir el Contrato de Servicios), de un accionista como Carlos Alberto Solarte de renombrada importancia en la ingeniería nacional, pero también antiguo accionista mayoritario de CSS.
Por ende,así tales eventos no se hayan presentado en la práctica, o el Contrato de Servicios pueda ser considerado, desde una perspectiva empresarial y como una necesaria y conveniente decisión de negocios de CSS, es claro que, a la luz de lo decidido con carácter de cosa juzgada, por el laudo Negret y mientras exista, aún modificado por el Otrosí, dicho contrato sigue siendo fuente de conflictos de interés, por lo cual y como se decretará en la parte Resolutiva del Laudo, esta parte de la 89 pretensión ha de prosperar, lo que supondrá que esta Pretensión Tercera D prosperará parcialmente.
Paralelamente y de manera parcial frente a esta parte de la pretensión, lo que también decretará la parte resolutiva del Laudo, no ha de prosperar la excepción interpuesta por CSS y que denominó: "7. Inexistencia de Conflictos de Interés”. De otra parte, esta pretensión tercera D, también persigue que se declare que: "y, por tanto, ocasiona perjuicios a la sociedad en un monto igual al de los honorarios causados para CARLOS ALBERTO SOLARTE; y que, por ende, ocasiona perjuicios a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, estos últimos iguales, por lo menos, al 30% del monto de los perjuicios sociales, desde el día en el que se hizo la reforma del contrato hasta cuando quede ejecutoriado el laudo con el que termine este proceso”.
De esa manera y como una visión general este aparte de la pretensión busca que se decrete que Carlos Alberto Solarte le causó perjuicios a CSS, y, por ende, a Maria Victoria Solarte y Nelly Daza de Solarte en su proporción accionaria, en cuantía similar a la del monto delos honorarios pagados por CSS a Carlos Alberto Solarte con ocasión de la suscripción del Otrosí, ya que estiman que al ser tuente de conflicto de interés, de manera directa y automática, se ocasionó tal perjuicio.
En consecuencia, en opinión de las convocantes, la suscripción del Otrosí, per se fue lesiva y perjudicial para CSS, por la totalidad del monto de los pagos efectuados a Carlos Alberto Solarte desde entonces, circunstancia que, a su vez, impactó las utilidades repartibles a las demandantes en proporción a su participación accionaria. Como se ha hecho frente a otras pretensiones de la demanda que el laudo arbitral desarrolla, es menester antes de analizar el caso en concreto, formular las siguientes apreciaciones generales: Comoregla jurídica básica, consagrada, entre otros, en los arts. 1605, 1610, 1612 y 1613 del Código Civil, el incumplimiento indebido de una obligación acarrea como consecuencia concreta, la necesidad de indemnizar los perjuicios causados.
Dicho principio general encuentra innumerables aplicaciones específicas, siendo una de las más relevantes, la prevista por el art 1546 de ese mismo -en concordancia con el artículo 870 del Código de Comercio-, cuando se trata de responsabilidad derivada del incumplimiento contractual25. Para que sea viable ejercer y que prospere una acción indemnizatoria de perjuicios aparejada a una de resolución o cumplimiento contractual a las. que se refiere el artículo 1546 del Código Civil, en concordancia conel 870 del Código de Comercio, o 25 Por supuesto, anotandoel Tribunal de manera muy general que la indemnización de perjuicios es solo una las potenciales consecuencias de dicho incumplimiento. 90 40 para la viabilidad de una acción indemnizatoria por incumplimiento de una obligación, a la luz de lo establecido por el artículo 1613 y siguientes del Código Civil, deben consolidarse una serie de presupuestos básicos, incluyendo no solo la presencia de un incumplimiento contractual u obligacional probado y declarable, de un nexo causal, sino también de un daño indemnizable y de un contrato u obligación válida y debidamente celebrada ejecutada.
Esta posición ha sido reiterada no solo porla docirina nacional, sino por la Jurisprudencia Colombiana, en una estructura interpretativa que se ha mantenido vigente por largo tiempo.?$ De allí, pues, que el deudor que como tal debe serlo como consecuencia de un acto jurídicamente válido?, por su incumplimiento culposo, ya en mora, debe haberle causado un daño que esté debidamente comprobado y que se derive del mismo.
Entonces, la ausencia de alguno de estos elementos deriva en la imposibilidad de decretar una indemnización de perjuicios. Por ello, el primer elemento que debe analizarse, aunada a la existencia de un hecho generador, es la existencia real de un perjuicio o daño, para analizar si tal daño es consecuencia de la culpa de un deudor y existe un nexo causal entre su accionar culposo y el daño sufrido.
Una vez verificadas estas condiciones, se analizaría el monto o quantum del perjuicio eventualmente sufrido. Como desarrollo de las premisas y consideraciones generales anteriores, el Tribunal debe analizar, en primer lugar, si existió un perjuicio o daño sufrido por CSS, y de allí uno decretable en favor de las convocantes, con ocasión del hecho generador alegado (la suscripción del Otrosí como fuente de conflictos de interés,), antes de revisar la configuración de los demás elementos estructurales de la responsabilidad civil.
En el caso que nos ocupa, la demandase limita a afirmar que CSS sufrió perjuicios por un valor igual a las honorarios del Contrato de Servicios desdela suscripción del Otrosí, hasta la fecha del laudo (que estimó en el juramento estimatorio para la fecha de la reforma de la demanda en $600 millones, siendo el 30% de una suma potencial de $2000 millones en perjuicios para CSS), alegando que el mismo causó un perjuicio, pero, salvo sus alegaciones, no aportó evidencia conclusiva que permita al Tribunal determinar la existencia real, fáctica y comprobada, de un daño a la sociedad derivado tanto de la celebración del Otrosí, o que explique que un contrato, comoel Contrato de Servicios que sigue fuente de conflictos de interés, por ese hecho en sí ha 26 En adición a las ya reseñadas, baste citar la Sentencia de 26 de enero de 1967 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia o la obra “Derecho de Obligaciones”, publicada por la Universidad de los Andes con Editorial Temis en 2010, Tomo ll, Volumen |, Capítulo |, “El Hecho llícito.
Nociones Fundamentales”, por Marcela Castro de Cifuentes, páginas 19 y ss. 27 Naturalmente, el hecho ilícito y el delictual, también producen efectos indemnizatorios más allá de las implicaciones penales o delictivas respectivas. 91 Al generado perjuicios a CSS, ciertos y demostrados, porque una cosa es que el Contrato de Servicios, aún modificado por el Otrosí haya sido declarado por el Laudo Negret y hoy por este Laudo como un instrumento que es fuente de conflictos de interés, y otra que esa circunstancia, per se, sea causante de perjuicios patrimoniales, los que en todo caso deben ser probados.
Por ende,si CSS o las convocantes hubieren sufrido daños y estos se hubieran reflejado en perjuicios patrimoniales o extrapatrimoniales, en todo caso, ellos no se han dado por causa ni con ocasión del contrato modificado objeto de esta demanda. En la realidad fáctica derivada del proceso que nos ocupa, no se puede identificar un daño cierto que tenga relación directa con la celebración del Otrosí. En tal sentido,el Tribunal destaca lo siguiente: El primer tema a resaltar, para el Tribunal, se deriva del alcance de la excepción que, con una denominación algo diferente, propusieron tanto CSS como Carlos Alberto Solarte y que se orienta a señalar que Maria Victoria Solarte carece de legitimación por activa, ya que solo es accionista de CSS desde diciembre de 2013, cuando el contrato en cuestión y su proceso de aprobación tuvo lugar unos meses antes.
Como anotaron las convocantes, al descorrer el traslado de las excepciones respectivas, esta excepción no ha de prosperar y así lo declarará la parte resolutiva de este Laudo, ya que al tenor de lo establecido por el artículo 1008 del Código Civil, al ocurrir el modo de transferencia de activos y pasivos, denominado “Sucesión”, el heredero adquiere, a título universal o singular como fuese el caso, todos los derechos y obligaciones que tenía su causante al momento de su muerte.
Conla delación dela herencia, aceptada esta, el heredero ocupa el lugar de su causante frente a sus bienes, derechosy obligaciones, y existe "continvidad entre el de cujus y el sucesor en la titularidad de las relaciones activas y pasivas?8”. Por ende, al suceder a su padre, Luis Héctor Solarte, Maria Victoria Solarte ocupa su posición para cualquier efecto legal, aún frente a contratos, bienes u operaciones celebrados o adquiridos con anterioridad a la fecha en que se le asignaron sus derechos herenciales, o, en el caso concreto, cuando adquirió la calidad de accionista de CSS.
Así esa fecha fuese el 5 de diciembre de 2013, bien puede Maria Victoria Solarte demandar a CSS y/o a Carlos Alberto Solarte como lo hace en este proceso, aún frente a hechos y contratos celebrados antes de obtener su condición propia de accionista ya que, en su proporción del capital social, sucede plenamente a su padre, como causante. De lo contrario, no existirá en el derecho sucesoral universal, la figura milenaria de la sucesión por causa de muerte, como modo de adquisición de los derechos y obligaciones, que, ciertamente, solo pueden ser 28 Véase, Pedro Lafont Pianetta, Derecho de Sucesiones, Tomo | 5* edición, Editorial Librería del Profesional, págs.8a 13 y 149. 92 N ejercidos por los herederos ante el fallecimiento de su causante.
De allí que, se reitera, las excepciones que CSS y Carlos Alberto Solarte denominaron, respectivamente, como “1. Falta de legitimación por activa- María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS a partir del 5 de diciembre de 2013”, y "3.15 María Victoria Solarte Daza solo es accionista de CSS CONSTRUCTORES S.A. A partir del 5 de diciembre de 2013", no prosperan.
De igual manera, es pertinente analizar el alcance de las excepciones interpuestas por Carlos Alberto Solarte y que denominó: "3.4. Improcedencia de la Acción Por Ausencia de Presupuestos para el Ejercicio de las Acciones de los Artículos 192 y 193 del Código de Comercio, Tercera C, D, CUARTA H”, y "3.5 Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A.".
En síntesis, Carlos Alberto Solarte argumenta que las convocantes carecen de legitimación para reclamar perjuicios en nombre de CSS, ya que no ostentan su representación legal ni tienen facultad legal para representarla. Por lo tanto, en su opinión, la única opción que permitiría a las convocantes iniciar acciones en favor y en nombre de CSSsería la derivada del art 25 de la ley 222 de 1995, la acción social de responsabilidad, cuyos presupuestos no se configuran en el caso que nos ocupa, básicamente porque su ejercicio no fue autorizado previamente por la asamblea de accionistas.
Asimismo, anota que el alcance de las acciones establecidas en los artículos 192 y 193 del Código de Comercio, no incluye las acciones incoadas. Sin dejar de anotar que una materia similar fue objeto de debate en uno de los procesos arbitrales que en el pasado han vinculado a las partes, y que es no es materia del que nos ocupa, es importante anotar que una es la denominada acción social de responsabilidad, por la cual se busca la reconstitución del patrimonio colectivo de la sociedad por acciones u omisiones de sus administradores, con lo cual la parte interesada es la sociedad, pero quien la representa son terceros interesados como sus accionistas.
Pero otra bien diferente, es la acción individual, no social, de responsabilidad, por la que cualquier afectado por los actos de un administrador, -que tenga interés jurídico-, puede demandar que se le indemnicen los perjuicios causados a su patrimonio, o al de un tercero con ocasión de los actos de tal administrador.2 En este caso, el interés afectadoes el del reclamante o el del tercero afectado.
Esta posibilidad está consagrada, básicamente, porlos artículos 192 y 193 del Código de Comercio, que permiten a cualquier administrador, al revisor fiscal o a cualquier asociado en interés de la sociedad solicitar, dentro del año siguiente a que se declare la nulidad de la decisión, la indemnización de perjuicios respectiva. Se trata entonces de la facultad, entre otros, de cualquier socio o accionista, para en interés propio o de 2 Diferencia claramente reconocida pora jurisporudencia nacional.
Ver, por ejemplo, Oficio 220-011590 de 6 de febrero de 2011 de la Superintendencia de Sociedades 93 45 terceros comola sociedad misma, demandara los administradores que con sus actos les han generado perjuicios, teniendoellímite temporal indicado. En el caso que nos ocupa, se demanda la declaratoria de perjuicios que Carlos Alberto Solarte pudo haberle causado a CSS, y de allí a las convocantes, con ocasión del carácter deser fuente de contflictos de interés del Contrato de Servicios, tal y como fue modificado porel Otrosí y desde la fecha de suscripción de este Último.
Para ello, estiman las convocantes, están facultadas a la luz de lo dispuesto por el art 193 del Código de Comercio y no en ejercicio de la acción social de responsabilidad ya citada. El Tribunal entiende que el fin último de la acción de Nelly Daza de Solarte y Maria Victoria Solarte es reclamar para sí un perjuicio que estiman causado por su calidad de accionistas, y que se deriva de aquel que sufra CSS, por lo cual no constituye el ejercicio de una acción social de responsabilidad, sino el de una acción individual de responsabilidad por perjuicios sufridos por ellas y un tercero, CSS, a la luz de lo establecido por el art 193 del Código de Comercio.
Tal conclusión se reitera, con el alcance de las pretensiones de los literales E) y F), que buscan que se indemnice a Nelly Daza de Solarte y Maria Victoria Solarte por los perjuicios que estiman les fueron ocasionados. De esa manera, no han de prosperar en materia de esta pretensión, las excepciones interpuestas por Carlos Alberto Solarte denominadas, “3.4.
Improcedencia de la Acción Por Ausencia de Presupuestos para el Ejercicio de las Acciones de los Artículos 192 y 193 del Código de Comercio, Tercera C, D, CUARTA H”, y "3.5 Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A.” Asimismo, es pertinente analizar el alcance de la excepción interpuesta por Carlos Alberto Solarte y que denominó: "3.6, Falta de legitimación en la Causa por Pasiva de Carlos Alberto Solarte frente a losliterales A], B), C), D), E) y F), de la pretensión Tercera" En este sentido, Carlos Alberto Solarte alega que como las órdenes emanadas del Laudo Negret tienen un solo sujeto pasivo, CSS, Carlos Alberto Solarte no debe ser sujeto pasivo de obligaciones que no le corresponden por no existir vínculo jurídico que las motive o genere.
En opinión delTribunal, esta excepción tampocoestá llamada a prosperar, máxime si se analiza en conjunto con las formuladas en los literales E) y F) siguientes, en la medida en quela fuente del perjuicio alegado no es el Laudo Negret (cuya referencia es relevante en la medida en que generó obligaciones a ser cumplidas por CSS, pero también señaló que el Contrato de Servicios es fuente de conflictos de interés), sino la suscripción del Otrosí por parte de CSS y Carlos Alberto Solarte y el hecho alegado en el sentido que, a pesar de la suscripción del Otrosí, el 94 Y Contrato de Servicios seguía siendo fuente de conflictos de interés ente Carlos Alberto Solarte y CSS y, por ende, afectando a las convocantes.
Hechalas precisiones anteriores y analizando el caso en concreto materia de debate procesal, el primer punto a revisar es la existencia de un daño, que suponga un perjuicio para CSS (y, de esa manera, a las convocantes en su calidad de accionistas), cuyo origen según afirma la demanda, se deriva del carácter de fuente de conflictos de interés del Otrosí al Contrato de Servicios.
Para ello, la demanda se ha limitado a afirmar, sin que haya aportado soporte probatorio que así lo demuestre, que la suscripción del Otrosí supone un detrimento para CSS y también para las convocantes, por la suma de los honorarios pagados desdela fecha a Carlos Alberto Solarte En este sentido, al alegar las convocantes señalaron lo siguiente: “En la pretensión tercera,literal D, se pide, como simple verificación derivada de los hechos probadosen el proceso, que se declare que la continua ejecución del contrato con CARLOS ALBERTO SOLARTE, sin cumplir con el laudo del 4 de abril de 2017, es fuente continua de perjuicios para la sociedad y, por ende, para las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA.
Sin embargo, como se observa en eseliteral D, y, sobre todo, en losliterales E y F, no se piden indemnizaciones en favor de la sociedad como podría ocurrir si la acción fuera la “social de responsabilidad”- sino, únicamente, en favor de las accionistas. En losliterales D y E de la pretensión tercera de la demanda, se identificaron los perjuicios como el monto de los “honorarios causados para CARLOS ALBERTO SOLARTE”, “desde el día en el que se hizo la reforma del contrato hasta cuando quede ejecutoriado el laudo con el que termine este proceso".
No obstante, salvo su afirmación, no existe ni se aportó prueba que determine cuál fue el daño que pudo sufrir CSS con ocasión del carácter de fuente de conflictos de interés del Contrato de Servicios, tal y como fue modificado por el Otrosí, mucho menos cuál pudo habersido su monto, o aquellos que hubieran sufrido Nelly Daza de Solarte y Maria Victoria Solarte.
Se reitera, como lo anotó CSS al alegar, una cosa es que el Otrosí al Contrato de Servicios no modifique la situación de ser fuente de conflictos de interés, otra que tal hecho haya generado perjuicios ciertos y demostrados. Por ello, al no haberse comprobado perjuicio o daño alguno, de entrada no se configura uno de los presupuestos esenciales de la acción indemnizatoria solicitada,la que no puede, en consecuencia, prosperar, lo que hace innecesario cualquier análisis 95 9 adicional.
No hay prueba alguna que permita concluir que, con la suscripción del Otrosí o la permanencia del carácter de fuente de conflictos de interés del Contrato de Servicios, se haya generado perjuicio o detimento patrimonial alguno ni a CSS,ni a las convocantes. Por tal razón, y como se declarará en la parte resolutiva del Laudo, no ha de prosperar esta parte dela pretensión Tercera DJ: por su parte, han de prosperar las excepciones interpuestas por CSS y Carlos Alberto Solarte respectivamente, que denominaron como "13.
Inexistencia del Daño”, y “3.9. Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil”, ya que ellas claramente señalaban la inexistencia de un daño que permitiera configurar una acción indemnizatoria en materia de responsabilidad civil. Al prosperar totalmente estas excepciones, anota el Tribunal, no es necesario el estudio de las demás excepciones interpuestas por CSS en contra de esta pretensión. Con literales E): y F), de la pretensión Tercera de la demanda se busca, respectivamente lo siguiente: "E. Que, en consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE y a la sociedad CSS, solidariamente, a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA porlos perjuicios que les corresponden en el perjuicio ocasionado a la sociedad, según el literal anterior, por la continuidad del contrato reformado, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad; esto es, a indemnizar el 25% de tales perjuicios a la'señora DAZA DE SOLARTE, y el 5% de ellos a la señora SOLARTE DAZA, más intereses bancarios corrientes desde el día de la presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine el proceso.: F.- Que, en subsidio de la pretensión que aparece en elliteral "E" anterior, como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condene al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE y a la sociedad CSS, conjuntamente (en la proporción que determine elTribunal), a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA porlos perjuicios que les corresponden en el perjuicio ocasionado a la sociedad, segúnelliteral anterior, por la continuidad del contrato reformado, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad; esto es, a indemnizar el 25% de tales perjuicios a la señora DAZA DE SOLARTE, y el 5% de ellos a la señora SOLARTE DAZA, más intereses bancarios corrientes desde el día de la presentación de esta demanda hasta el día de la ejecutoria del laudo con el que termine el proceso." Las dos pretensiones persiguen, una principal y otra subsidiara (pago solidario o conjunto, respectivamente), que se condene a CSS y a Carlos Alberto Solarte a indemnizar a las Convocantes como consecuencia de la declaración sobre la 96 existencia de un perjuicio indemnizable a cargo de Carlos Alberto Solarte y en favor de CSS (y, por ende, de Maria Victoria Solarte y Nelly Daza de Solartej, al tenor de las anteriores pretensiones, en particular la D).
Es decir, porque el Otrosí sigue siendo fuente de conflicto de interés, y las decisiones adoptadas sobre la materia en la reunión de asamblea de accionistas de CSS de mayo 26 de 2017 eran ¡legales. Conla precisión ya efectuada en la pretensión D) anterior sobre las excepciones que CSS y Carlos Alberto Solarte interpusieron, con diferente nombre, pero con sentido similar sobre la falta de legitimación por activa de Maria Victoria Solarte en razón a que es accionista de CSS desde diciembre de 2013, que carece de fundamento,o las interpuestas por Carlos Alberto Solarte (3.4.
Improcedencia de la Acción Por Ausencia de Presupuestos para el Ejercicio de las Acciones delos Artículos 192 y 193 del Código de Comercio, Tercera C, D, CUARTA H”, "3.5 Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A.”, “3.6, Falta de legitimación en la Causa por Pasiva de Carlos Alberto Solarte frente a los literales A), B), C), D), E) y F), de la pretensión Tercera”), que tampoco han de prosperar y las cuales el Tribunal no analizará -como tampoco lo hará con varias de las demás excepciones propuestas-, estas pretensiones, principal y subsidiaria, de entrada, están condenadas a no prosperar.
En efecto, al no existir daño o perjuicio en favor de CSS, derivado de una actuación de Carlos Alberto Solarte bajo los supuestos alegados como se declaró porel Tribunal al estudiar y definir que no prosperará la pretensión tercera literales A), B y Cl), y parcialmente la D), precisamente en materia de perjuicios, carece de sustento cualquier condena en favor de Nelly Daza de Solarte y/o de Maria Victoria Solarte con base en una declaración en perjuicios que no es procedente.
Mal puede decretarse un perjuicio específico en favor de las Convocantes, cuando no ha existido daño como tal ni en favor de CSS y menos de Nelly Daza de Solarte o de Maria Victoria Solarte. Además,el Tribunal observa que esta pretensión busca una condena,solidaria o conjunta, a cargo de CSS y de Carlos Alberto Solarte cuando la pretensión D) solo buscaba decretar un daño causado por Carlos Alberto Solarte a CSS, no de CSS a sus accionistas, lo que, per se, denota una inconsistencia en las pretensiones consecuenciales.
Por lo anterior, y como se declarará en la parte resolutiva del Laudo, no han de prosperar estas pretensiones Tercera D y F): por su parte, han de prosperar las excepciones interpuestas por CSS y Carlos Alberto Solarte respectivamente, que denominaron como "13. Inexistencia del Daño”, y "3.9. Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil", ya que no hay daño y, por ende, perjuicio alguno que decretar.
Al prosperar totalmente estas excepciones, anota el Tribunal, no es. hecesario el estudio de las demás excepciones interpuestas por CSS y Carlos Alberto Solarte en contra deesta pretensión. 97 Mm 3,4, PRETENSION CUARTA DE LA DEMANDA La pretensión Cuarta de la Demanda está compuesta de varias pretensiones englobadas en un solo numeral, por lo cual se analizarán a continuación en el mismo orden y con la misma numeración que fueron propuestas.
En tal sentido la Pretensión Cuarta A, buscalo siguiente: “Quela autorización conferida en la asamblea de CSS del 10 de mayo de 2013 al Gerente de CSS para comprar maquinaria, y que se cita en una de las decisiones de la asamblea del 26 de mayo de 2017, no era la autorización necesaria, según la ley, para que CARLOS ALBERTO SOLARTE pudiera vender maquinaria y equipos de su propiedad a la sociedad o cobrar arrendamiento por ellos, sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 23 de la ley 222 de 1995".
En este sentido, la demanda fundamenta esta primera petición de su pretensión cuarta, básicamente en el hecho que, al abocar la operación de compra de maquinaria entre Carlos Alberto Solarte y CSS, la reunión de la asamblea de accionistas que sesionó el 10 de mayo de 2013, no cumplió con los requisitos legales necesarios para autorizarla, en particular los establecidos en el numeral 7* del artículo 23 de la ley 222 de 1995.
Lo anterior, en virtud de que para la fecha en que realizó la venta de maquinaria, Carlos Alberto Solarte era administrador -en su calidad de representante legal-, de CSS. Por ello, en los hechos 4.3.10 a 4.3.13 de la demanda desarrolla sus planeamientos. En este sentido, al alegar señalaron lo siguiente: *2,1.45.- Como se observa en las pruebas que sustentan el relato de los hechos, CARLOS ALBERTO SOLARTE nunca obtuvo autorización expresa de la asamblea de accionistas de CSS para vender a la empresa la maquinaria de su propiedad a la que se refieren los hechos anteriores, y nunca suministró a la asamblea, como tampocose la había suministrado a la Junta, toda la información relevante para que ella tomara la decisión. La asamblea, por lo tanto, no tuvo oportunidad de verificar cuál era la maquinaria que SOLARTE quería vender y cómo se podía confirmar su existencia; ni si la maquinaria era necesaria; ni si era la conveniente para las necesidades de la empresa; ni será eficiente; ni si su precio era razonable a la luz del número de horas trabajadas y del mantenimiento que se le había dado; ni.había en el mercado personas que ofrecieran equipos similares en mejores condiciones; ni se un contrato de “leasing” habría convenido mas ni, en síntesis, si la maquinaria tenía aptitud para incrementar las utilidades de CSS en una forma adecuada al precio que habría que pagarporella *. 98 De otra parte, las convocadas se opusieron a esta pretensión, manifestando su posición al contestar la demanda e interpusieron las excepciones que se reseñarán a continuación, dirigidas todas ellas a que esta pretensión no prosperara.
En efecto, al contestar la demanda Carlos Alberto Solarte manifestó que no era cierto que tal autorización no hubiese sido obtenida, y que, por el contrario, ella se obtuvo en la reunión de asamblea de accionistas de CSS ya citada, de mayo 10 de 2013, la cual tue ratificada mediante decisión de la misma Asamblea de 26 de mayo de 2017, objeto de otra pretensión de la demanda; de igual manera, señaló que tales hechos solo constituyen apreciaciones subjetivas de las convocantes.
Frente a esta pretensión, ya que la contestación a la demanda no es precisa al respecto, entiendeelTribunal que interpuso las excepciones que denominó como “3,7. Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador”, y “3.8. No configuración de los presupuestos para anular actos en virtud de conflictos de intereses".
En su opinión, no existe violación alguna por parte de Carlos Alberto Solarte a sus deberes como administrador de CSS,ni situación aplicable en matería de contlicto de interés. Además, estima que, en materia de la operación de compra de maquinaria celebrada entre Carlos Alberto Solarte y CSS por una suma cercana a $13.500 millones, se obtuvieron las autorizaciones requeridas para tal efecto, en particular la consagrada en el artículo 23 de la ley 222 de 1995.
Por ello, al alegar señaló lo siguiente: “En esta medida, como quedó probado y expuesto en este documento, el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE obtuvo la autorización conforme lo dispone la ley. No obstante, a pesar de que el demandante pretende endilgar a tal autorización la falta de cumplimiento de requisitos adicionales, es indiscutible que la ley no exige contenido ni parámetros necesarios para tal autorización. En esta medida, quedó demostrado que el negocio jurídico se celebró por parte de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE al amparo de la norma imperativa que rige esta situación, esto es, una vez obtenida autorización previa del máximo órgano social de CSS CONSTRUCTORESS.A., como obra en los siguientes medios de prueba: Con el acta de reunión de Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. No. 2 de 2013 de fecha lé de abril de 2013, que obra a folios 88 a 97 del documento “Actas Asamblea 2012 — 2014” del CD ubicado enel folio 375 del cuaderno de pruebas No. 5, quedó demostrado que por unanimidad del máximo órgano social se adoptó la decisión de crear una reserva ocasional por valor de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.681.247.350), la cual, conforme a la autorización conferida “será para la compra de maquinaria, en los 99 2% términos y condiciones que disponga el Gerente General de la sociedad, para los fines que éste determine”.
Conel acta de reunión de Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORES S.A. No. 3 de fecha 10 de mayo de 2013, que obra a folios 100 a 105 del documento “Actas Asamblea 2012 — 2014” que consta en el CD ubicado en el folio 375 del cuaderno de pruebas No. 5, quedó demostrado que el máximo órgano socialratificó, por unanimidad, la decisión de crear una reserva ocasional por valor de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.681.247.350), la cual, conforme a la autorización conferida “será para la compra de maquinaria, en los términos y condiciones que disponga el Gerente General de la sociedad, paralos fines que éste determine”.
Por su parte, CSS, al contestar la demanda, manifestó, igualmente, que no era cierto que Carlos Alberto Solarte no hubiera recibido autorización expresa de la asamblea de accionistas de CSS, ya que, arguyó, que en reunión de 16 de abril de 2013 se aprobóla creación de una reserva ocasional para la compra de maquinaria por $27.681.247.50, en los términos y condiciones que dispusiera la gerencia de la sociedad, decisión ratificada el 26 de mayo de 2017.
De igual manera, alegó que tales hechos constituyen una interpretación subjetiva de las Convocantes, que no corresponde a la realidad. En tal sentido, interpuso las excepciones que denominó como "6. La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, y "7.
Inexistencia de conflictos de interés". Para tales efectos, al alegar señaló lo siguiente: “Conforme con lo señalado en el informe de gestión de la administración, en la reunión extraordinaria de la Asamblea General de Accionistas de CSS del 16 de abril de 2013, cuya acta reposa en el expediente, se aprobó por unanimidad la creación de una reserva ocasional de $27.681.247.350, para la compra de maquinaria, en los términos y condiciones que dispusiera el Gerente General de la sociedad, de la siguiente manera: “b)] Aprobar la creación de una reserva ocasional por VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE(sic) ($27.68 1.247.350), según se presenta en el cuadro incluido en el punto anterior.
Se determina que esta reserva ocasional será para la compra de maquinaria, en los términos y condiciones que disponga el Gerente General de la sociedad, para los fines que éste determine.” Debemos destacar que en esta asamblea la señora Nelly Daza de Solarte fue representada por el señor Álvaro Alfredo Zarama, al paso que en la misma participó igualmente el señorLuis Fernando Solarte Viveros. 100 La referida decisión fue ratificada, días después, por la Asamblea General de Accionistas del 10 de mayo de 2013.
Bajo este contexto y antecedentes, en función delo solicitado en este literal A de la pretensión ya citada,el Tribunal entra a analizar si la autorización que se realizó por parte de la Asamblea de Accionistas de CSS el 10 de mayo de 2013 era la necesaria para poder cumplir con los supuestos exigidos por el numeral 7? del artículo 23 dela ley 222 de 1995, en materia de actos y contratos a ser suscritos por un administrador de una sociedad con la misma, es decir, bajo potenciales situaciones de competencia desleal, o de conflicto de interés. En primer lugar y sobre esta materia, es necesario precisar el alcance de la normatividad legal aplicable a un acto a ser suscrito ente una sociedad y uno de sus administradores, a la luz de los potenciales conflictos que pueden resultar de una situación en que confluyan y se afecten los intereses de las dos partes, que por obvias razones se funden en una sola voluntad.
Si el administrador de una sociedad,léase su representante legal o miembro dejunta directiva entre otros, es a la vez la contraparte contractual de la sociedad que representa o administra, resulta palpable el posible riesgo de perjuicios a alguna de ellas, ya que la voluntad que las representa es la misma. En un contrato u operación en la cual existan intereses contrapuestos, o expectativas negociales propias, si el representante legal vela primariamente por los suyos, en detrimento de los de la sociedad que representa, la potencialidad de generar detrimentos, perjuicios o negocios desfavorables aumenta para la sociedad, por la obvia razón que el administrador busca velar por los suyos, y, con ello, podría afectar al menos eventualmente los intereses de otros socios o accionistas de dicha sociedad.
Por ello, tanto contractual como legalmente, el derecho comparado (en evolución que no es extraña a la legislación Colombiana), ha buscado estructurar un régimen que proteja los intereses de una sociedad y de sus accionistas restantes, cuandoquiera que puedan existir situaciones de conflictos de interés, o de potencial competencia desleal entre la sociedad y sus administradores, incluyendo, entre otros, regulaciones en materia de contratos cruzados entre ellos.
La legislación Colombiana ha buscado sincronizarse con las tendencias imperantes sobre la materia para, de una parte, permitir una adecuada operación de la sociedad en un ambiente cambiante y competitivo (que permita a sus administradores adoptar las medidas y acciones que más convengan a su representada bajo las mejores prácticas de la industria), y, por la otra, proveer una adecuada protección a la sociedad y a sus accionistas frente a actos irresponsables, o negligentes de tales 30 Y, por ende,sin ser responsables por riesgos normales del negocio, siempre y cuando hayan obrado de manera diligente y profesional al amparo de la conocida doctrina del “Business Judgement Rule”. 101 administradores, o para regular aquellos eventos en que pudieren actuar en beneficio propio o de terceros, ante contrataciones, operaciones o actos en los que pueda existir conflicto de interés o competencia indebida. 3! De esa manera, la ley 222 de 1995 actualizó la legislación societaía colombiana contenida en el Código de Comercio, para regular, entre otras materias, los deberes de los administradores sociales??, y el tratamiento a los eventos de conflicto de interés. Sobre el tema del conflicto de interés societario, la ley 222 de 1995 no introdujo una definición precisa de su alcance,pero sífijó, en su lugar, unoscriterios que permitiesen encuadrar los eventos potenciales que lo configurasen en las diversas hipótesis prácticas.
Y, en desarrollo de tales supuestos, la Superintendencia de Sociedades ha buscado clarificar sus alcances por conducto de sus circulares externas, que sirven de obvia guía regulatoria sobre la materia. Al respecto, la Circular Externa 20 de 1997, delimitaba al conflicto de interés como aquel en el que. “No es posible la satisfacción simultánea de dos intereses, a saberel radicado en cabeza del administrador y el de la sociedad, bien porqueel interés sea de aquel o de un tercero”. 33 Por lo tanto, durante las Últimas décadas, la legislación, jurisprudencia y doctrina nacionales han decantado el alcance del conflicto de interés en materia societaria, bajo el criterio central que,si bien la contratación o estructuración negocial entre una sociedad y sus administradores no es per se nociva o censurable, sí puede suponer un riesgo potencial de competencia indebida o de conflicto de interés, que suponela necesidad de tomar medidas de precaución en interés de la sociedad y de los demás asociados, tundamentalmente de información previa y suficiente, de aprobación y/o de imposibilidad de suscribirla o ejecutarla, aún informada o aprobada,si fuese nociva o perjudicial para los intereses sociales.
La posibilidad que, en una contratación o negociación cruzada, el administrador haga prevalecer sus intereses o los de un tercero (allegado suyo bajo cualquier modalidad), sobre los de la sociedad que representa, máxime cuando ese administrador sea a su vez accionista, ha sido materia de estudio, regulación y, por supuesto, control y restricción. Debe entonces y como se analiza en este Laudo, proteger los intereses sociales y los de los accionistas restantes, para evitar que tal 31 Que permiten a los accionistas perjudicados y a la misma sociedad, iniciar las acciones de responsabilidad pertinentes. 32 Que no define, pero si enumera en su artículo 22, incluyendo a representantes legales y miembros de juntas y consejos directivos 33 Criterio que la Circular Externa 100- 000006 de 2.016 de la Superintendencia de Sociedades,reitera en los siguientes términos: “En este mismo sentido, se considera que existe un conflicto de interés si el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada, así como cuando se presenten circunstancias que configuren un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido”.
En tal sentido en numeral., desarrolla algunos eventos que pueden configurar una situación de conflicto de interés, incluyendo, como es natural, un contrato entre la sociedad y su administrador de manera directa y contrapuesta como co- contratantes.. 102 104 negociación o contratación (que, se reitera per se, no es imposible o prohibida), genere ventajas indebidas para el administrador o terceros a expensas de la sociedad.
En ese contexto, el artículo 23 de la ley 222 de 1995 desarrolla y profundiza los deberes de un correcto administrador societario, bajo los conceptos de buena fe,lealtad y diligencia profesional; y el numeral 7*, puntualiza expresamente lo siguiente: “Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas.
En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas solo puede otorgarse cuando el acto no perjudiquelos intereses de la sociedad”.
Asimismo, el decreto 1925 de 2009 [subsumido por recopilación en el DRU 1074 de 2015), reglamenta la materia y establecelo siguiente: “ART 2.2.2.3.2. Deber del Administrador. Conforme al precepto legal consagrado en el último párrafo del artículo 23 de la ley 222 de 1995, en caso de conflicto de interés o competencia con la sociedad, el administrador ordenará la convocatoria o convocará a la asamblea general o junta de socios, señalando dentro del orden del día la solicitud de autorización para la actividad que le representa conflicto de interés o competencia con la sociedad.
Durante la reunión de la asamblea o junta de socios, el administrador suministrará toda la información relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador, si fuere socio. En todo caso, de conformidad conla ley 222 de 1995, la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas, solo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad”.
Y, a su vez, la Superintendencia de Sociedades ha precisado esta materia en circulares externas, que tienen un evidente criterio de apoyo interpretativo y de. elemento vinculante para las sociedades sometidas a su control y vigilancia. En efecto, desde la Circular Externa 006 de 2008 (vigente para el año 2013 en que ocurrieron los hechos), como su circular modificatoria la 100- 000006 de 2016, han clarificado aún más la materia, en los términos que se exponen a continuación: ” 103 bj) Conducta del administrador en casos de competencia, o en caso de conflicto de interés. En los eventos señalados, el administrador pondrá en conocimiento de la junta de socios o de la asamblea general de accionistas esa circunstancia, debiendo igualmente suministrarle toda la información que sea relevante para que adopte la decisión que estime pertinente.
El cumplimiento de tal obligación comprende la convocatoria del máximo órgano social, cuandoquiera que el administrador se encuentre legitimado para hacerlo. En caso contrario, deberá poner en conocimiento su situación a las personas facultadas para ello con el fin de que procedan a efectuarla. La información relevante debe tenerla idoneidad suficiente para que el máximo órganosocial logre conocerla dimensión real del asunto y pueda,así, determinar la viabilidad de la autorización que le interesa al administrador o, en caso contrario, obra de otra manera.
Cc) Intervención del máximo órgano social. No sobra advertir que cuando el administrador tenga la calidad de asociado, deberá abstenerse de participar en la respectiva decisión y, en consecuencia, sus partes de interés, cuotas o acciones no podrán ser tomadas en cuenta para determinar el quórum, ni mucho menos la mayoría decisoria”. De un análisis de la normatividad citada, el Tribunal reitera que la legislación Colombiana adoptó, en materia de actos que puedan suponer un conflicto de interés entre una sociedad y sus administradores, el esquema vigente engran parte de las regulaciones internacionales%*, por el cual el acto o contrato entre administrador y sociedad no es porsí solo, inválido, indeseable, o perjudicial, pero dado el potencial escenario de conflicto de interés, por la obvia y potencial colisión de intereses, expectativas y beneficios, se opta por deferir su autorización a un órgano societario superior, quien, debidamente informado, debe adoptar la decisión sin la votación del administrador si fuere socio, o en algunos casos con la unanimidad de los votos presentes. 34 Solo a título de ejemplo, baste citar la legislación española, a raíz de la expedición del Real Decreto Legislativo 1 de 2010, tal y como fue modificado porla Ley 31 de 2 014, la Chilena, la de algunos estados norteamericanos, con la excepción notable de Delaware, mucho más flexible en la materia en las facultades de los administradores, en todo caso con evidentes restricciones en caso de perjuicio a la sociedad,fraude o indebida o engañosa información. 104 [04 Por ello, y a la luz de las consideraciones generales reseñadas anteriormente, el Tribunal puntualiza que,bajo la ley Colombiana aplicable, cuandoquiera que exista un eventual caso de conflicto de interés derivado de una acto o contrato a ser celebrado entre una sociedad y sus administradores, deben tenerse en cuenta y cumplirse los siguientes criterios y requisitos: 1.- La ley Colombiana no prohíbe la celebración de un contrato o acto entre una sociedad y su administrador, cuando el mismo pueda generar una situación de conflicto de interés, 2.- A falta de una definición legal sobre el alcance del conflicto de interés, las reglamentaciones y circulares de la ley 222 de 1995 en el punto, brindan elementos y eventos específicos que permiten delimitar su contenido, incluyendo contratos entre tal sociedad y el administrador, y todo aquel en el cual se sobrepongan intereses o beneficios mutuos o yuxtapuestos, como sería normal en un contrato en que el administrador, o algún tercero, obtendría un beneficio específico diferente al de la sociedad. 3.- En el evento en que el administrador advierta la existencia de una potencial situación de conflicto de interés, y atendiendo a los deberes de buena fe, lealtad y diligencia profesional, deberá ponerla en conocimiento del máximo órgano social, junta de socios o asamblea de accionista, para su debido análisis y aprobación. 4.- Dicho deberde información supone, en primera instancia, que el administrador que advierta una situación que, potencialmente, pueda estar incursa en un conflicto de interés, debe convocar (o si, no está dentro de sus facultades, promover que la persona o ente facultado lo haga), a la asamblea de accionistas o junta de socios para que este órgano societario, conozca suficientemente la operación y pueda adoptar una decisión con suficiente conocimiento de causa. 5.- Al convocar a la asamblea de accionistas o junta de socios, deberá incorporarse en el orden del día respectivo, un numeral que se refiera expresamente a la autorización para poder celebrar o suscribir el acto o contrato, presuntamente objeto de una situación de conflicto de interés, con lo cual los accionistas o socios restantes están advertidos desde la convocatoria sobre la existencia de una situación de esta naturaleza. 6.- Durante el desarrollo de la reunión, los accionistas o socios deben recibir del administrador información veraz, completa y relevante que les permita conocerla operación objeto del conflicto de interés, de manera que puedan adoptar una decisión informada y suficiente, con base en conocer con detalle las características e 35 Entendida como aquella de un diligente hombre de negocios o comerciante en el ramo específico de actividad profesional, como el mismo art 23 de la ley 222 de 1995 lo señala. 105 00 implicaciones de la misma.
Naturalmente, el alcance de esta información dependerá de cada caso en concreto, pero como criterio básico está el de la suficiencia y relevancia de toda la información respectiva. 7.- Bajo este escenario de información completa y suficiente, la asamblea de accionistas o junta social deberá aprobar expresamente la operación que esté incursa en una situación de conflicto de interés, en cuyo caso y si el administrador es accionista o socio, la votación respectiva deberá efectuarse sin incluir sus acciones o cuotas o partes de interés; por ello, excluida su participación accionaria, la operación debe ser aprobada por las mayorías legales o estatutarias aplicables, solo contando con el saldo dela participación accionaria restante. 8.- La aprobación debeser impartida por la asamblea de accionistas o junta de socios, no por otro órgano societario, por expreso mandato del citado artículo 23 de la ley 222 de 1995. 9.- La decisión deberá efectuarse con base en información precisa y suficiente, buscando el mejor interés de la sociedad y siguiendo sus protocolos y políticas internas, si existieren.
Por ello, a la luz de la circular citada de la Supersociedades: “Por tanto, para determinarla viabilidad de la misma, la junta o asamblea evaluarán entre otros, los factores económicos, la posición de la sociedad en el mercado y las consecuencias del acto sobre los negocios sociales”. Por ello, como elemento esencial y determinante, en adición a los requisitos anteriores y aún a pesar de ellos, el acto o contrato no debe ser perjudicial o dañino para los intereses de la sociedad, según una evaluación justa y razonada lo determine.
Es por ello, que si la autorización no es impartida, el administrador debe abstenerse de ejecutarlo. Resulta claro, entonces, que la ley colombiana estructuró desde 1995 un muy claro y riguroso esquema regulatorio de los escenarios de competencia y de conflicto de interés entre una sociedad y sus administradores. Ciertamente, los actos en que estas circunstancias se configuren, son viables, pero sujetos a estrictas reglas operativas que suponen aprobación del máximo órgano social, debidamente convocado y con suficiente y adecuada información, mediante decisión en la que el socio administrador no puede votar con sus acciones, y, en todo caso, debe tratarse de un acto o contrato que no sea perjudicial para la sociedad.
Por supuesto, estas autorizaciones y pasos no pueden ser omitidos, ni substituidos por otros a juicio del administrador en cuestión. Bajo este contexto, se ha solicitado al Tribunal determinar y declarar: “Que la autorización conferida en la asamblea de CSS del 10 de mayo de 2013 al Gerente de CSS para comprar maquinaria, y que se cita en una de las decisiones de la asamblea 106 ¡00 del 26 de mayo de 2017, no era la autorización necesaria, según la ley, para que CARLOS ALBERTO SOLARTE pudiera vender maquinaria y equipos de su propiedad a la sociedad o cobrar arrendamiento por ellos, sin cumplir los requisitos previstos en el artículo 23 de la ley 222 de 1995”.
Ello, en adición a las consideraciones generales ya expuestas y para analizar la materia concreta bajo estudio, impone la necesidad de determinar cuál fue la decisión aprobada en la asamblea de accionistas de CSS de 10 de mayo de 2013 y cuáles fueron sus antecedentes y desarrollos, a la luz de los hechos que están probados al expediente. Sobre el particular, cabe anotarlo siguiente: Obra al expediente copia del acta No 03-2013, correspondiente a la reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas de CSS, que tuvo lugar el 10 de mayo de 2013.
De acuerdo conlo en ella consignado, el orden del día fue modificado y quedó compuesto de cinco puntos, comose señala a continuación: 7, Verificación del quórum. 2. Elección del presidente y del secretario de la reunión. 3. Modificación de los artículos 5* y 41 de los estatutos sociales. 4. Elección delrevisor fiscal, 5. Ratificación de las decisiones adoptadas en las asambleas de fechas 19 de marzo de 2013 y 16 de abril de 2013”.
Como puede anotarse, en el orden del día de esa reunión, no se consignó como punto específico la discusión y/o aprobación de una operación de compraventa de maquinaria entre CSS y Carlos Alberto Solarte menos aún que la misma pudiera comportar un potencial evento de conflicto de interés. En materia de quórum, el acta señala que asistieron, personalmente o por conducto de apoderado, los accionistas Carlos Alberto Solarte (700.530 acciones), sus hijos Claudia Bibiana y Carlos Andrés Solarte Enríquez (que, conjuntamente, representaban el 50% del capital accionario de CSS, por lo que el Carlos Alberto Solarte detentaba algo más del 49% del mismo en tal reunión), y Nelly Daza de Solarte con 350.340 acciones, es decir, el 25% del capital accionario de la compañía en ese momento.
Al revisar el desarrollo del punto 5*, sobre ratificación de las decisiones adoptadas en las asambleas de fechas 19 de marzo de 2013 y 16 de abril de 2013, se observa, en primera instancia, que la ratificación fue adoptada "por unanimidad” de los accionistas presentes en la reunión, es decir, con el voto afirmativo de Carlos Alberto Solarte quien para entonces era administrador y a la vez accionista de la sociedad.
No 107 [OT cabe duda de que, para mayo 10 de 2013, Carlos Alberto Solarte, ostentaba la calidad de administrador de CSS, al ser representante legal y gerente y era accionista deella, comolo fue desde su constitución hasta hoy. De igual manera, una lectura del desarrollo del punto 5* del acta en cuestión, permite señalar que las decisiones ratificadas, se referían a la remuneración del Sr. Solarte como Gerente de CSS, al proyecto dedistribución de utilidades del ejercicio de 2012 y a la creación de una reserva para la compra de maquinaria, Frente al proyecto de distribución de utilidades, se preveía la constitución de una reserva para la compra de maquinaria, por $27.681.247.350, y en el punto B), específico sobre la reserva seratificó la decisión. Como puede concluirse, lo que en esa reunión de asamblea se discutió y aprobó fue la ratificación de una decisión de unas reuniones previas de marzo y abril de 2013, consistente en constituir una reserva ocasional para la compra de maquinaria, en los términos que la gerencia (es decir, el mismo señor Carlos Alberto Solarte) indicara, por la suma anotada, con cargo a las utilidades de la sociedad.
No existió, por ende, información o análisis suficiente, ni indicación expresa, menos aprobación, que tal reserva o parte de ella sería utilizada para adquirir maquinaria o equipos de Carlos Alberto Solarte mucho menos, se advirtió de la potencial situación de conflicio de interés, sus implicaciones y beneficios potenciales, por lo cual lo aprobado en esa reunión de asamblea fue la constitución de una reserva ocasional, en los términos anteriormente indicados.
Bajo este escenario, el Tribunal analiza entonces,a la luz de lo aprobadoy discutido el 10 de mayo de 2013, y ante el hecho de la compra de maquinaria (en la que no existió contrato escrito, como se analiza en pretensión subsiguiente), celebrada entre Carlos Alberto Solarte y CSS, en una alegada situación de conflicto de interés,si la autorización impartida el 10 de mayo de 2013 para constituir una reserva ocasional destinada a la compra de maquinaria, era la necesaria a la luz de la ley 222 de 1995, entendida y considerada porel Tribunal como una operación incursa en un conflicto de interés. En este sentido y como primera medida, el Tribunal resalta que esta operación en concreto, a diferencia de aquellas que se estudiarán en relación con las pretensiones sexta o novena de la demanda, y por tratarse de una operación significativa, puntual y de enorme trascendencia para CSS y para Carlos Alberto Solarte no cabe duda de que se trataba de un contrato que suponía una evidente situación potencial de conflicto de interés, A la luz de lo anotadoy frente a las excepciones interpuestas porlas convocadas (por parte de Carlos Alberto Solarte "La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, e "Inexistencia de conflictos de interés” y 108 por parte de CSS, “Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador", y “No configuración de los presupuestos para anular actos en virtud de conflictos de intereses”), el Tribunal concluye que la pretensión está llamada a prosperar y las excepciones citadas no tienen la vocación de desestimarla, comose analiza a continuación: Las excepciones argUidas por las Convocadas parten del supuesto que Carlos Alberto Solarte cumplió a cabalidad con sus deberes como administrador cuando se desempeñaba como gerente de CSS y que la operación de compra venta de maquinaria no solo no generó conflicio de interés, sino que obtuvo.las autorizaciones legales respectivas, si así lo fuere, con base en la adoptada en la reunión de asamblea de 10 de mayo de 2013, y las de la junta directiva de 10 de julio y 1? de agosto de 2013, además que, en cualquier caso, tales autorizaciones fueron ratificadas por decisión de la asamblea de accionistas de 26 de mayo de 2017, tema objeto de pretensiones adicionales y sobre las cuales se ocupará el Laudo más adelante.
En otras palabras, las cuatro excepciones invocadas por Carlos: Alberto Solarte y CSS consideran que la aprobación impartida por la asamblea de accionistas el 10 de mayo de 2013, queratifican aquella obtenida el 16 de abril, cumple ampliamente con las exigencias citadas de la ley 222 de 1995 para operaciones cruzadas entre un administrador/accionista, como lo era Carlos Alberto Solarte en 2013, y la sociedad, es decir CSS, con lo cual se obtuvieron las aprobaciones requeridas, y, de tal suerte, no existe conflicto de interés alguno. Tal apreciación y excepciones,sin embargo y a juicio delTribunal, no están llamadas a prosperar ya que, porel contrario, tal aprobación no solo no existió, sino que tampoco cumplió con las exigencias legales aplicables a una operación incursa en una situación de conflicto de interés, como la que nos ocupa.
En efecto, como primera medida y como se desprende del orden del día ya reseñado, correspondiente a la reunión de la asamblea de accionistas de CSS de 10 de mayo de 2013, como tampocoenla de abril 16 de 2013, no se incluyó en el orden del día, como lo ordenaba el decreto 1925 de 2009 y vigente en tal época, un específico punto queserefiriera a la solicitud de autorización para suscribir el contrato de compraventa de maquinaria entre Carlos Alberto Solarte y CSS, incurso en una situación potencial de conflicto de interés. Lo anterior, sin que el Tribunal pueda verificar, por el material probatorio que obra al expediente, si al convocar la reunión de asamblea, el administrador, Carlos Alberto Solarte, incorporó expresamente tal asunto como un tema puntual del orden del día, máxime cuandola reunión de 10 de mayo de 2013, correspondió a una extraordinaria, como se desprende de su mismo tenor. 109 Más aún, el tema desarrollado y aprobado en la citada reunión no supuso que la asamblea fuese debidamente informada acerca de una operación a ser suscrita entre su gerente y accionista, Carlos Alberto Solarte y CSS, mucho menos que tal información fuese completa y relevante comola ley 222 de 1995, exige, sino que, lo que es aún más claro, no hubo una aprobación expresa a una compraventa de equipos entre Carlos Alberto Solarte y CSS, porque,sencillamente,la materia tratada y aprobada no fue esa; se trató como su tenor mismo lo evidencia de reiterar una autorización ya dada, en reunión previa de asamblea de 16 de abril, para constituir una “reserva ocasional por VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS M/CTE (sic) ($27.681.247.350), según se presenta en cuadro incluido en punto anterior.
Se determina que esta reserva ocasional será para la compra de maquinaria, en los términos y condiciones que disponga el Gerente General de la sociedad, para los fines que éste determine”. Es decir, no se discutió, menos se aprobó, una operación en conflicto de interés entre el administrador/socio, Carlos Alberto Solarte y CSS, tan solo se reiteró la aprobación para crear una reserva para compra de maquinaria, según lo determinase el gerente de la sociedad, es decir, el mismo Carlos Alberto Solarte.
El tenor mismo de lo discutido y aprobado es evidente, y al ser citado por las mismas convocadas, permite señalar que las excepciones que arguyeron en su defensa no han de prosperar. En efecto,los fundamentos básicos de las excepcionesinterpuestas por Carlos Alberto Solarte y por CSS, que denominaron “Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento «a los deberes de administrador”, “No configuración de los presupuestos para anular actos en virtud de conflictos de intereses”, "La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, e "Inexistencia de conflictos de interés”, se basan en tres conceptos que se pueden resumir de la siguiente manera: a) Según aduce Carlos Alberto Solarte él observó plenamente todos los deberes legales, aplicables a un administrador societario, incluyendo la buena fe, lealtad y diligencia profesional, y en tal sentido, sus actuaciones no configuran conflicto de interés, porque, manifiesta, “siempre observaron el interés social", tb) Tanto Carlos Alberto Solarte como CSS, en sus excepciones consideran que la operación, aún si hubiese un potencial conflicto de interés, fue debidamente autorizada, en pleno acatamiento de lo dispuesto por el artículo 23 de la ley 222 de 1995, ya que, según arguyen ambos, al aprobar la constitución de la reserva para compra de maquinaria por $27.681.247.350, se autorizó la compra de maquinaria entre CSS y Carlos Alberto Solarte la que en todo caso, según anotan, fue ratificada mediante decisión de la asamblea de 26 de mayo de 2017, (objeto de otra pretensión que se analiza más adelante en este Laudo), y que no era otra la operación objeto de la reserva, y c) Como anota CSS, no hubo conflicto de interés, ya que la operación se celebró en condiciones económicas benéficas para la 110 NO sociedad, en los mismos términos de aquella suscrita con la sucesión del accionista, ya fallecido para la época,Luis Héctor Solarte.
La regulación colombiana aplicable a un contrato que se busca suscribir entre un administrador, como lo era Carlos Alberto Solarte en 2013 y una sociedad en potencial evento de conflicto de interés, comporta observar unas formalidades, ya descritas y no excusables, entre ellas y como elemental requisito, que la asamblea conozca y apruebe, consuficiente información una específica operación que puede implicar un conflicto de interés, lo que en la reunión de 10 de mayo de 2013, no ocurrió así lo aleguen las convocadas,y, ciertamente, la compra de equiposentre la sociedad y su gerente y socio por más de $13.500 millones, es sin duda y a juicio del Tribunal una operación en clara situación de conflicto de interés. Entonces, lo que allí se aprobó fue la ratificación de la constitución de una reserva ocasional para compra de maquinaria, mas no una compra detallada e informada, con características y condiciones claramente señaladas, entre Carlos Alberto Solarte y CSS.
Por ende,las 4 excepciones, en materia de esta pretensión, no han de prosperar, ya que claramente,la decisión adoptada por la asamblea de accionistas de CSS en mayo 10 de 2013, no era la necesaria para cumplir con los parámetros y exigencias de una operación de venta de maquinaria y equipos entre Carlos Alberto Solarte y CSS, en clara situación de conflicto de interés. Se ha alegado por las convocadas, que esta situación de conflicto de interés no existía, porque la operación en comento era conocida por los demás accionistas, así como porque ella fue discutida en la Junta Directiva de CSS [con presencia de miembros quelos representaban), o porque se efectuó en interés de la sociedad, en condicionessimilares a la compra efectuada a la sucesión del otro accionista original, Luis Héctor Solarte.
Como se analizará al abocar pretensiones subsiguientes de esta pretensión Cuarta, el conocimiento potencial que hubieran podido tener los demás accionistas de esta operación con Carlos Alberto Solarte o el hecho que la Junta Directiva la hubiese aprobado, no suplen ni eliminan la necesidad, por expreso mandato legal, de obtener aprobación expresa y puntual de la asamblea de accionistas para su celebración, en todo caso en las condiciones legales anotadas,lo que no ocurrió al aprobar la constitución de la reserva para compra de maquinaria, en términos genéricos, durante el desarrollo de la reunión de mayo 10 de 2013.
Y frente a la conveniencia de la operación para. CSS, o el haberse efectuado en condicionessimilares a la compra efectuada a la sucesión del otro accionista original, Luis Héctor Solarte, ello solo llevaría a concluir que no fue o pudo no ser perjudicial para CSS, lo que se analizará más adelante para establecer sí existió o no perjuicio para las Convocantes y para CSS, en los términos solicitados, pero no supliría la necesidad de cumplir con los demás requisitos legales aplicables a su debida autorización. 111 MW En este sentido, se ha argUido por la Convocadas, que la reserva para compra de maquinaria aprobada no podía ser otra que aquella que se usó para la compra de los equipos a Carlos Alberto Solarte y a la sucesión de Luis H. Solarte, por lo cual, al ser conocida de todos los accionistas, mal podría no entenderse aprobada.
En tal sentido, testimonios como el del accionista y entones miembro de junta directiva, Luis Fernando Solarte Vivero,reitera tal entendimiento: “Aquí está, acta reunión extraordinaria número 2 de 2013. 6 de abril, aparece presente, en la página 2 dice “se hace presente en la reunión Luis Fernando Solarte Viveros”. Mi pregunta especifica se refiere a lo decidido en el punto quinto sobre distribución de utilidades, después de distribuir las utilidades y generar su forma de pago en el punto b) se lee lo siguiente b) Aprobar la creación de una reserva ocasional por $27.681.247.350 pesos según se presenta en el cuadro incluido en el punto anterior, se determina que esta reserva ocasional será para la compra de maquinaria en los términos y condiciones que disponga el gerente general de la sociedad para los fines que éste determine” Y se da la a probación correspondiente.
Luis Fernando, mi pregunta es puede usted indicarle al Tribunal si la reserva ocasional constituida en dicha asamblea tenía por objeto que el gerente de la sociedad pudiera adquirir la maquinaria y el equipo que era propiedad de la sucesión de Luis Héctor Solarte y de Carlos Alberto Solarte? SR. SOLARTE: Sfera para eso. DR. MEJÍA: Puede indicarle al Tribunal, si en lo que usted sepa o le consta, CSS Constructores dio cumplimiento a la reserva, es decir se dio la compra de la maquinaria y el equipo que se estaba proyectando realizar? SR. SOLARTE: Sí se dio la compra.” Si bien, ese pudo ser el entendimiento, la verdad es que, como se anotó anteriormente, el conocimiento que hubieran podido tener los demás accionistas de esta operación con Carlos Alberto Solarte no elimina la necesidad, por expreso mandato legal, de obtener aprobación expresa y puntual de la asamblea de accionistas para su celebración, en las condiciones legales anotadas, que, ciertamente, no fueron cumplidas en el caso de Carlos Alberto Solarte por ser administrador de la sociedad.
Ese conocimiento o entendimiento no puede suplir la necesidad de cumplir con un requisito legal, derivado de una norma imperativa, de obvio alcance de derecho público y de interés general, comolo esla ley 222 de 1995. Precisión similar es aplicable de la decisión adoptada en reunión de asamblea de. accionistas de 16 de abril de 2013, y frente a la cual cabe reiterar los mismos 112 comentarios ya reseñados anteriormente.
En efecto, no hubo convocatoria específica, ni punto concreto en el orden deldía, ni información expresa y relevante, ni aprobación expresa a una operación de venta entre Carlos Alberto Solarte y CSS. Solo se trató de constituir y aprobar una reserva para compra de maquinaria en genérico, que mal puede considerase una aprobación satisfactoria y suficiente para los efectos de lo exigidos porla ley 222 de 1295 en la materia.
De otra parte, CSS ha argúido que esta autorización ya aparecía consignada en la reunión de asamblea de accionistas de 19 de marzo de 2013, cuando se discutió y aprobó el informe de gestión del ejercicio de 2012. Al respecto, al alegar manifestó lo siguiente: “En ese sentido, es importante señalar que en el informe de gestión de la administración de la sociedad correspondiente al ejercicio social cerrado a 31 de diciembre de 2012 y que se presentó y aprobó en la asamblea de accionistas de la sociedad del 19 de marzo de 2013, en relación con la maquinaria de propiedad de los accionistas y que era utilizada por CSS se manifestó lo siguiente: Respecto a la propiedad, planta y equipo, continuó disminuyendo el ritmo de adquisiciones de maquinaria y flota de transporte adquirida.
Teniendo en cuanta el uso mediante comodato, por parte de la sociedad de equipo y maquinaria de propiedad de Luis Héctor Solarte [q.e.p.d] y Carlos Alberto Solarte, se recomienda adelantar la «adquisición de la maquinaria necesarias para cubrir esta contingencia, a partir de la evaluación objetiva de las necesidades que tiene la sociedad para asegurar el riguroso cumplimiento de sus compromisos contractuales, Y más adelante se señala: “La depreciación de la maquinaria y el equipo de transporte para el año 2013, compone un rubro no tan importante en el costo de ventas, respecto a lo que fue para el año 2012, Se presupuesta, cuando ello jurídicamente sea posible, la compra de los equipos de los Ingenieros Carlos Alberto Solarte Solarte Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d), dentro del componente inversión para el año 2013, o, en caso de no ser esto posible, la adquisición de nuevos equipos, siempre con el objetivo de procurar la totalidad de los recursos necesarios para dar cumplimiento a las obligaciones contractuales contraídas en los diferentes proyectos en los que ésta (sic) inmersa la sociedad Debemos señalar que en la referida asamblea, participó la señora Nelly Daza de Solarte (q.e.p.d) como accionista de la sociedad, y estuvieron igualmente como invitados los hermanos Solarte Viveros y la Convocante María Victoria Solarte Daza.”. 113 Jo Al respecto, la misma lectura del acta citada por CSS, permite llegar a la inequívoca conclusión que en tal reunión tampoco se obtuvieron las autorizaciones que el artículo 23 dela ley 222 de 1995, exige.
En efecto, no solo se trata de un informe de gestión no de un punto específico del orden del día de tal reunión en que se discuta menos se aprueba la operación de compra entre Carlos Alberto Solarte y CSS, sino que en el mismo se sugiere y propone porla administración de la época de CSS a la asamblea, la adquisición de equipos y maquinaria a la sucesión de Luis Héctor Solarte y a Carlos Alberto Solarte más no existe una autorización formal a tal operación, situación por entero diferente a la planteada por la defensa de CSS, Pero si lo anterior fuese insuficiente para llegar a la conclusión expuesta porel Tribunal, tal decisión de la asamblea de accionistas de CSS de mayo 10 de 2013 y sea de paso anotar, también la de 16 de abril de ese año, adolece de otra falencia esencial para poder cumplir con los requisitos legales exigidos por el citado numeral7” del artículo 23 de la ley 222 de 1995.
En efecto, y como se ha anotado,a la luz de lo exigido por el citado numeral y su regulación complementaria, cuando quiera que se busque obtener autorización de la asamblea frente a una operación incursa en conflicto de interés con un administrador, si el mismo fuese socio o accionista, deberá excluirse de la respectiva decisión o aprobación,el voto de tal socio/administrador.
En este sentido, una revisión del acta de la asamblea de accionistas de CSS, de 10 de mayo de 2013, permite comprobar que la autorización y decisión allí adoptada [que, se reitera, fue ratificar la constitución de una reserva para la adquisición de maquinaria), fue aprobada con el voto favorable del accionista/administrador Carlos Alberto Solarte, quien participó personalmente en la citada reunión, representando 700.530 acciones que equivalian a poco más del 49% del capital suscrito de la sociedad.
Como se anotó, la decisión respectiva, correspondiente al punto 5* del orden del día, fue aprobada por unanimidad de los asistentes, incluyendo el voto de las acciones del señor Solarte Solarte. Por tal razón, el solo hecho de no haber excluido de la votación respectiva, las acciones de Carlos Alberto Solarte administrador que alega obtuvo autorización en debida forma, para celebrar una operación incursa en una situación de conflicto de interés, permite concluir que se violó la normatividad aplicable a la materia, la cual y como expresamente se anotó (más allá de cuales otros accionistas la hubieren votado favorablemente, móxime cuando no se cumplieron otros requisitos aplicables como la de una «autorización expresa e informada sobre tal tipo de operación), expresamente exige excluir de la votación las acciones del administrador que es simultáneamente accionista, como era el caso del Sr. Carlos Alberto Solarte para el día 10 de mayo de 2013.
Y si se analiza lo ocurrido en la reunión de 16 de abril de 2013, cuya decisión ratifica la de 10 de mayo de ese mismo año, se observará la presencia de Carlos Alberto Solarte (punto 1* verificación del quórum), y la aprobación unánime (punto 5* del orden del 114 14 día), tanto del proyecto de distribución de utilidades, como de la reserva para compra de maquinaria por $27.681.247.360, con 1.261.222 votos a favor, incluidos aquellos que representaba Carlos Alberto Solarte socio y representante legal de CSS en ese momento.
Bajo este contexto y del cúmulo probatorio reseñado, es evidente concluir que la autorización o decisión adoptada por la asamblea de accionistas de CSS el 10 de mayo de 2013 (ratificando aquella adoptada el 16 de abril de ese año), y a la que se refiere aquella de 26 de mayo de 2017, no reunió los requisitos legales aplicables bajo la ley 222 de 1995 y normas complementarias, para una operación incursa en una causal de conflicto de interés, por lo cual ha de prosperar la pretensión Cuarta A) de la demanda arbitral, y así lo declarará la parte resolutiva del Laudo.
De igual manera y por las mismas razones y argumentos, en materia de esta pretensión, no prosperarán las excepcionesinterpuestas por Carlos Alberto Solarte que denominó “Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador”, y " No configuración de los presupuestos para anular actos en virtud de conflictos de intereses”, así como las interpuestas por CSS y que denominó “La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, e “Inexistencia de conflictos de interés”, lo que, igualmente, se declarará en la parte resolutiva del Laudo.
Comoordinal B, la pretensión Cuarta de la demanda busca que se declare: “Que el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE obró sin buena fe, en forma “abusiva” y con culpa al tramitar en el año 2013 ante la Junta Directiva de CSS, de la cual era miembro y presidente, autorización para vender y arrendar maquinaria y equipos a la sociedad, y al votar en favor de su propio negocio, sin haber obtenido autorización previa, expresa e informada de la asamblea de accionistas de CSS por razón el “conflicto de intereses” en cuanto la maquinaria y equipos de su propiedad”.
En este sentido, la demanda fundamenta esta segunda petición de su pretensión cuarta, básicamente en el hecho que, en su opinión, cuando se tramitó la autorización ante la Junta Directiva, en reunionesrealizadas en 2013, para celebrarla operación de compra de maquinaria entre Carlos Alberto Solarte y CSS el convocado Carlos Alberto Solarte presidente de la misma y, a la vez, gerente y accionista de la sociedad, no obródiligentemente ni con lealtad, ya que no informó a la Junta que no se había obtenido la autorización necesaria por parte de la Asamblea, sino que se le hizo entender que sí se había obtenido, por lo cual tales decisiones no fueron suficientemente informadas y las autorizaciones impartidas no cuentan con los 115 elementos de juicio pertinentes, Además, estima que debió apartarse de votarlas decisiones respectivas, argumentos que fueron reiterados de manera general al alegar.
Por su parte, las convocadas se opusieron a esta pretensión y manifestaron su posición al contestar la demanda, interponiendo las excepciones que se reseñarán a continuación, todas ellas dirigidas a que la misma no prospere y a las que se hizo alusión al analizar el literal a) de esta pretensión, al resaltar que las afirmaciones contenidas en la demanda corresponden a apreciaciones subjetivas de las convocadas, para reiterar que se remite al texto de las actas pertinentes de la Junta Directiva, en las que se aprobó la operación de compra de equipos, tanto a Carlos Alberto Solarte como a la sucesión de Luis Héctor Solarte, en condiciones similares y que, en síntesis, no hubo conducta irregular o censurable de CSS o de Carlos Alberto Solarte Frente a esta pretensión, entiende el Tribunal ya que la contestación a la demanda no es precisa al respecto, que interpuso las excepciones que denominó como “6.
La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, “7, Inexistencia de conflictos de interés”, “15. Inexistencia de los Presupuestos para endilgar responsabilidad por violación a los deberes de actuar como un buen hombre de negocios” y "16.
Ausencia de buenafe de la Convocante”. En su opinión, no existe violación alguna por parte de Carlos Alberto Solarte a sus deberes como administrador de CSS,ni situación aplicable en materia de conflicto de interés.: Además, estima que, en materia de la operación de compra de maquinaria celebrada entre Carlos Alberto Solarte y CSS por una suma cercana a $13.500 millones, se obtuvieron las autorizaciones requeridas para tal efecto, en particular la consagrada en el artículo 23 de la ley 222 de 1995, y que al aprobar la operación de compra de maquinaria y equipos, tanto a Carlos Alberto Solarte como a la sucesión de Luis Héctor Solarte, la Junta Directiva, en su reunión de 10 de julio de 2013, lo hizo por unanimidad de los presentes.
Por lo demás, estima que Carlos Alberto Solarte actuó de conformidad con las normas aplicables en materia de sus deberes como administrador y alega la mala fe de las convocantes, ya que, en su opinión, ellas conocieron las operaciones y las aprobaron, dado su participación, directa o por conducto de apoderado, en las reuniones de asamblea y junta, por lo cual estarian violando el principio de no actuar contra sus propios actos.
Por ello, al alegar reiteró sus comentarios y argumentaciones. Por su parte, Carlos Alberto Solarte al contestar la demanda, manifestó, igualmente, queno existe violación alguna por parte de Carlos Alberto Solarte a sus deberes como 36 Ver hechos 4.3.16 a 4.3.28 de la demanda 116 administrador de CSS, quien, cumplió a cabalidad, entre otros, con sus deberes de buena te, lealtad y diligencia y sin lugar a conflicto de interés alguno. En tal sentido, entiende el Tribunal que interpuso las excepciones que denominó como “3.7.
Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador” y "3.10. Inexistencia de presupuestos para que se configure el abuso del derecho de voto”, argumentos quereitera al alegar de conclusión. Frente a esta pretensión Cuarta B, la problemática jurídica a considerar consiste en determinarsi, al plantear en la Junta Directiva de CSS la operación de compra de maquinaria y equipo (sin, como alega, haber obtenido autorización previa y suficiente de la asamblea de accionistas), Carlos Alberto Solarte obró sin buena fe, con culpa y de forma abusiva, además de haber actuado, en opinión de las convocantes, en situación de conflicto de interés por haber votado, como miembro de junta, tales autorizaciones.
Por ello, se plantea en primer lugar, una violación a sus deberes como administrador, concretamente a la buena fe exenta de culpa y al abuso de derecho, por tramitar la autorización sin la aprobación previa de la Asamblea, y, en segundo lugar, por votar esa decisión en la reunión de junta, configurando un potencial evento de conflicto de interés. Por ello, y antes de abocar el estudio del caso en concreto, el Tribunal estima pertinente efectuar las siguientes consideraciones generales sobre las materias sometidas a su revisión: El primer concepto genérico a considerar es el de la buena fe, ya que las Convocadas consideran que Carlos Alberto Solarte obró sin ella, es decir de mala fe y, más aún,lo hizo con culpa cuando tramitó las autorizaciones para vender maquinaria y equipo antela Junta Directiva de CSS.
La buena fte como concepto ontológico, se contrapone a la mala fe y supone la idea de una actuación limpia, transparente y honesta dentro de un entorno de deberser del comportamiento moral humano. Desde una perspectiva jurídica, tal concepto se adapta a la necesidad de un proceder adecuado, dentro de los parámetros aceptables de comportamiento social, de tal manera que las expectativas de vida en sociedad puedan desarrollarse sin dificultades.
Es, pues, un estándar de comportamiento que se exige de todo individuo o persona jurídica como uno de los elementos básicos del devenir ciudadano. En ese sentido y como presupuesto constitucional, el artículo 83 de la Constitución reitera que sus alcances son aquellos a los cuales deben ceñirse "las actuaciones de los particulares y autoridades”, mas no incorpora una definición concreta sobre su contenido.
Sin perjuicio de ello, el principio clásico de la buenafe tiene una larga estructuración y desarrollo en el derecho, desde el derecho romano hasta nuestros días, con la evolución de la fides a la bona fides; pasando por sus matices religiosos en el 117 medioevo, hasta su consolidación en términos no religiosos y sus desarrollos en la modemidad, tanto en términos de derecho sustantivo como procesal.
Sin entrar en detalles ajenos al objeto del laudo, una primera manifestación concreta de la buena fe es la misma fides, es decir cumplir la palabra, y, por ende, mantener lo pactado, base misma del principio pacta sunt servanda, que es por antonomasia la regla esencial para garantizar la confianza debida y la seguridad jurídica. Por tal razón y como herencia de una tradición milenaria, el artículo 1602 del Código Civil establece en esa dirección que: “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales." Sin embargo, no solo es de buena fe cumplir con lo pactado,sino también actuar de conformidad con unos parámetros de acción subsumidos bajo los criterios de honestidad, equidad y lealtad.
Por ello, y en desarrollo de lo anterior, el artículo 1603 del Código Civil dispone que: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que porley pertenecen a ella.”. En esa misma línea estructural, la ley comercial (que hace parte por remisión directa las normas civiles en materia contractual y de obligaciones]%, incluye disposiciones adicionales, como el artículo 871 del Código de Comercio (“Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”), o el 835, que señala que “Se presumirá la buena fe, aún la exenta de culpa.
Quien alegue la mala fe o la culpa de una persona, o afirme que ésta conoció o debió conocer determinado hecho, deberá probarlo.” Y ya, específicamente en materia societaria, el artículo 23 de la ley 222 de 1995 establece como deber de los administradores de las sociedades el de "obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios”, de manera que "sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.”*8 Aunque el énfasis de esta disposición alude en 37 Art 822 del Código de Comercio 38 Ley 22 de 1995.
Artículo 23. Deberes de los administradores. Los administradores deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados. // En el cumplimiento de su función los administradores deberán: // 1. Realizar los esfuerzos conducentes al adecuado desarrollo del objeto social. // 2.
Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias. // 3. Velar porque se permita la adecuada realización de las funciones encomendadas a la revisoría fiscal. // 4. Guardar y proteger la reserva comercial e industrial de la sociedad. // 5. Abstenerse de utilizar indebidamente información privilegiada. // 6. Dar un trato equitativo a todos los socios y respetar el ejercicio del derecho de inspección de todos ellos. // 7.
Abstenerse de participar por sí o por interpuesta persona en interés personal o de terceros, en actividades que impliquen competencia con la sociedad o 118 primer término a la relación entre los administradores y la sociedad objeto de su gestión, no puede echarse de menos que la norma citada también guarda pertinencia en relación con la proyección contractual de la sociedad objeto de administración, pues en la medida en que sea diligente y correctamente administrada comola ley lo impone, se espera que la misma opere en el mercado conel patrón de diligencia y cuidado de un buen profesional observante de la buena fe contractual, en los términos anteriormente expuestos.
Así pues, el administrador societario debe actuar de buena fe, pero también con lealtad y diligencia, es decir, sin culpa, entendida en este contexto no bajo la tradicional clasificación civil de culpa grave, leve o levísima, o del estándar de un buen padre de familia3?, sino de un buen administrador societario, de un diligente y experto hombre de negocios dentro del ramo de actividad de la sociedad que administre.
De esa manera, ha sido la jurisorudencia y la doctrina la que han decantado el alcance y contenido de las nociones de buena fe y de culpa, y en particular, la de una actuación adecuada, proba y diligente de un buen administrador. Por ejemplo,la Corte Suprema de Justicia ha señalado que; “Así, pues, la buena fe equivale a obrar conlealtad, con rectitud con honestidad”.*%.
O más recientemente,señaló: “Quiere decir lo anterior que para evaluar si un sujeto determinado actuó o no de buenafe, resulta imperativo examinar, en cada una de las precitadas fases, la conducta por él desplegada, pero de manera integral( ] valorando las diversas oportunidades que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.Alfin y al cabo,sin excepción, ella se predica de la integridad de eslabones que, analizados en retrospectiva, conforman la cadena contractual (iter contractus) ( ) Acerca de lo que entraña el postulado rector de la buena fe, esta corporación, pormenorizadamente, en las postrimerías de la década de los años cincuenta, precisó que "La buena fe hace referencia a la ausencia de obras fraudulentas, de engaño, reserva mental, astucia o viveza Así pues, la buena fe equivale a obrar con lealtad, con rectitud, con honestidad En general obra de mala fe en actos respecto de los cuales exista conflicto de intereses, salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea general de accionistas. // En estos casos, el administrador suministrará al órgano social correspondiente toda la información que sea relevante para la toma de la decisión. De la respectiva determinación deberá excluirse el voto del administrador,si fuere socio.
En todo caso,la autorización de la junta de socios o asamblea general de accionistas sólo podrá otorgarse cuando el acto no perjudique los intereses de la sociedad. 3 Artículo 63 del Código Civil, y normas concordantes. 40 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, sentencia de junio 23 de 1958 119 WA guien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud ” (LXXXVIIL pág. 222 a 243]."4 Y más específicamente, sobre los conceptos de buena fe exenta de culpa de un diligente administrador societario, la Superintendencia de Sociedades en su Circular Externa 006 de 2008, precisa los alcances de estos conceptos, al señalar: + A. Buena Fe Es un principio de derecho que presume quelas actuaciones de las personas son legítimas, exenta de fraude o cualquier otro vicio Se entiende como el obrar con la conciencia recta, con honradezy lealtad.
B. Diligencia de un buen hombre de negocios Hace relación a que las actuaciones de los administradores deben ejecutarse con la diligencia que tendría un profesional, un comerciante sobre sus propios asuntos ” Visión que comparte la doctrina sobre la materia, de manera generalizada.*3 De esa manera, pues, habrá buena fe exenta de culpa, en la medida en que el administrador societario actúe honesta y lealmente, y de manera diligente como un buen comerciante en el ramo de negocios respectivo.
Sobre el concepto de conflicto de interés y sus alcances, invocado en la pretensión, baste reiterar las consideraciones que se efectuaron en numerales anteriores para precisar que su inobservancia, supone una violación al deber legal de lealtad, aplicable a todo administrador societario. De manera tal que, si en ejercicio de sus funciones, un administrador se ve incurso en situaciones U operaciones en que se crucen intereses propios o de terceros con los de la sociedad, debe revelar la 41 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia de agosto 2 de 2001 Magistrado Ponente: Dr. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. Expediente N* 6146. 42 Tal y como fue modificada por la Circular Externa 100- 000006 de 2.016 de la Superintendencia de Sociedades 4 Solo a título de ejemplo, véase a Reyes Villamizar, Francisco, obra citada, pgs. 699 a 705. En este sentido y frente al deber de diligencia, que supone la ausencia de culpa, es preciso resaltar que la ausencia de culpa no supone ausencia de riesgos, ni resultados infalibles o ciertos, sino una gestión adecuada y profesional según las circunstancias societarias y de mercado.Ello ha permitido desarrollar la teoría de los deberes fiduciarios propios del derecho anglosajón que estructure la revised model business corporation act, y la conocida regla de la discrecionalidad -—business judgement rule-, según la cual los administradores gozan delibertad y autonomía para actuar y sus actuaciones no son censurables per se por asumir riesgos, siempre y cuando se enmarquen dentro de una diligencia y prudencia acordes conlas mejores prácticas de la industria. 120 WO operación y obtener su aprobación por la asamblea de accionistas o junta de socios, en los términos y condiciones ya explicados.
A su vez, aduce la demanda que existió una conducta de Carlos Alberto Solarte de forma “abusiva”, con lo cual invoca sin mayor detalle o desarrollo, el principio general de derecho del abuso del derecho, como marco estructural del proceder de Carlos Alberto Solarte como administrador societario. En este sentido, el Tribunal señala que,a la luz del alcance del artículo 8” de la ley 153 de 1887 (por el cual en ausencia de normal aplicable al caso en cuestión, lo serán las normas analógicas, la doctrina constitucional o las reglas generales de derecho), la Jurisprudencia nacional recogió el viejo principio legal que proscribe que el que tenga un derecho válidamente adquirido lo ejercite abusivamente en detrimento de los intereses de un tercero.1* De esa manera, y retomando los orígenes de la figura como un mecanismo de protección social, que impide el desbordamiento de las facultades legales* por su uso inadecuado,este principio viene a tener consagración legal con la expedición del Código de Comercio en 1971, que en su artículo 830 señala que “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.
No obstante, esta norma no introdujo una definición de la figura, sino su tipicidad y efectos legales. Porello, la jurisprudencia y doctrina han fijado sus alcances y contenido, entendiendo que existen variantes definitorias de carácter subjetivo [cuando existe una intención dañina de parte del agente que abusa de su derecho), u objetiva (cuando el perjuicio se deriva de un exceso o anormalidad en el uso del derecho, aún sin intención de daño), para entender que abarca los dos esquemas, de tal manera que existe abuso de derecho cuando un agente,titular de un derecho válidamente adquirido, lo ejerce indebida o anormalmente, generando un perjuicio resultante*, + Tendencia que fue muy relevante desde los años 30 porjurisorudencia de la Corte Suprema de Justicia, en sentencias como las de 30 de octubre de 1935 y 25 de marzo de 1936, de la Sala Civil y reiteradas desde entonces, con una marcada influencia de la'jurisporudencia y doctrinas francesas, que desde el fallo de 2 de mayo de 1.855 de la corte Colmar había fijado los alcances básicos dela figura. 45 Si bien algunos autores remontan la existencia de la figura al derecho romano, la mayoría lo sitúa en el medioevo conla inmissio y la teoría de la emulación muy propia del derechoitaliano. Para mayor detalle ve, Rengifo García, Ernesto “Del abuso del derecho al abuso de la posición dominante”, 2% Edic.
Universidad Externado de Colombia, 2004. 46 Ver Sentencias dela Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 19 de octubre de 1994, Exp. 3972, con ponencia del Dr. Carlos E, Jaramillo, o la de 16 de septiembre de 42010, Exp. 2005-00590, con ponencia del Dr. César J. Valencia, que afirma: “El abuso del derecho, en todo caso y con independencia dela teoría objetiva o subjetiva que se predique haberle dado origen, en cada situación concreta y según las circunstancias fácticas que lo rodeen, se caracteriza entonces fundamentalmente por la existencia, ab initio, de una acción permitida por una regla, solo que, por contrariar algún principio de trascendental cognotación social, como la moralidad del acto, la buena fe y otros semejantes, termina convirtiéndose en una conducta deltodoinjustificada y, por contera, constitutiva de un perjuicio" 121 Y) En consecuencia, el que abuse de su derecho que existe con plena validez legal pero que ejercita de manera incorrecta, transgrediendo el orden establecido sea porque tiene la intención de hacerlo, o porque,sin tenerlo, lo hace de manera anormal o indebida, debe reparar los perjuicios causados.
Y son infinitas las posibilidades prácticas de aplicación, que escapan al objeto de este Laudo, pero que, en materia de responsabilidad societaria, se enmarcan en el ámbito de los deberes de lealtad, buena fe y diligencia ya analizados en el art 23 de la ley 222 de 1995 para los administradores sociales. Pero, como tal, el abuso del derecho es una figura de aplicación general, por lo cual en cada caso en concreto, y según las circunstancias específicas y tácticas, el juez competente deberá analizar y evaluar.
Hechas las consideraciones generales anteriores y en materia de la pretensión Cuarta B), el Tribunal señala lo siguiente: Lo primero a destacar es que el carácter abusivo, o de mala fe y culposo de la conducta de Carlos Alberto Solarte invocado por las convocantes no pasó de la formulación abstracta y enunciativa efectuada en la demanda, sin mayor o ningún desarrollo posterior o de argumentación efectiva.
La demanda afirma que hubo ese abuso, enuncia unos hechos y los califica de abusivos, sin mayor desarrollo o explicación. En efecto, las convocantes no desplegaron ninguna actividad argumentativa o probatoria encaminada a demostrar que la conducta de Carlos Alberto Solarte como miembro de la Junta Directiva de CSSrevistió el carácter abusivo que se les endilga, más allá de apuntar el simple hecho de afirmar que al no obtener las autorizaciones requeridas por parte de la asamblea de accionistas, al discutir y aprobar la operación de compra de maquinaria, abusó de su derecho, actuó de mala fe y en situación de conflicto de interés, dejando como Único elemento de juicio para esos efectos, los textos de las actas.
De esa manera, las convocantes olvidan que uno de los criterios esenciales y uniformemente reconocidos para que se declare el carácter abusivo de una conducta es que la misma lesione o quebrante los requerimientos que se derivan dela buena fe, de manera tal que quien alega la pretendida naturaleza abusiva de una actuación tiene la obligación de acreditar la configuración de esta situación, máxime cuando en el ordenamiento jurídico colombiano, de manera general, la buena fe se presume, de tal forma que el comportamiento contrario debe ser demostrado, se reitera, por parte de quien lo afirma,situación que no ocurrió en el presente caso.
En segundo lugar, la pretensión se refiere a la tramitación en 2013, ante la junta directiva de CSS de dicha autorización, sin especificar en concreto las reuniones en las quetal actitud abusiva pudo tenertuvo lugar. Tal especificación solo puede deducirse de los hechos de la demanda, 4.3.20 a 4.3.29, que lleva al Tribunal a inferir que se refiere a las reuniones de junta directiva de 12 de junio, 10 de julio y 1? de agosto de 122 yl 2013, en las cuales se discutió el tema de la adquisición de maquinaria y equipos por parte de CSS a Carlos Alberto Solarte Baste señalar, además, que al alegar las convocantes hicieron un recuento de hechos que estiman relevantes, haciendo mención a varias reuniones de junta directiva de CSS, pero sin especificar en cuáles de ellas se habría presentado la alegada mala fe o el abuso de derecho.
Por ende,el Tribunal revisó las actas correspondientes a las citadas reuniones de la junta directiva de CSS, conlas siguientes anotaciones y conclusiones: El acta No 05 de 2013, correspondiente a la reunión de junta directiva de CSS celebrada el 12 de junio de 2013, señala que asistieron Carlos Solarte, Luis Fernando Solarte Viveros y Álvaro Zarama, existiendo, por ende, quórum deliberatorio y decisorio suficiente.
De igual manera,reseña la presencia de varios invitados, entre ellos, Paola y Carlos Andrés Solarte E, Luis F. Solarte M y Jorge González. Carlos Alberto Solarte a su vez gerente de la sociedad, actuó como presidente de la reunión. En el punto 4* del orden del día “Adquisición maquinaria de Luis Héctor Solarte Solarte lq.e.p.d y Carlos Alberto Solarte Solarte”, puede claramente concluirse que lo allí tratado y discutido fue un informe del Gerente, Carlos Alberto Solarte sobre el estado a la fecha de las negociaciones para la compra de maquinaria y equipo por parte de CSS (que ya detentaba y utilizaba CSS desde hace tiempo y como era su práctica habitual), tanto a Carlos Alberto Solarte como a la sucesión de Luis H. Solarte.
En etecto, allí se señala como resumenlo siguiente: “El Gerente General de la Sociedad, informa sobre las conversaciones adelantadas con Luis Fernando Solarte Viveros relativas a la negociación para la adquisición de la maquinaria propiedad de la sucesión del doctor Luis Héctor Solarte Solarte, q.e.p.d., incluyendo la propuesta para su compraventa y para el pago de su arrendamiento hasta esta fecha, así como sobre la carta enviada por Gabriel David Solarte Viveros, donde se presentan otras condiciones de negociación. El doctor Carlos Alberto Solarte Solarte, reitera su planteamiento en el sentido de que los criterios que se apliquen a la venta y arrendamiento de la maquinaria, propiedad de la sucesión, se apliquen en igual sentido, a la maquinaria de la que él es propietario, como persona natural, planteamiento en el que los miembros de la junta directiva manifiestan estar de acuerdo.
Luis Fernando Solarte Viveros, informa que los Apoderados de los herederos reconocidos del doctor Luis Héctor Solarte Solarte q.e.p.d., tiene previsto celebrar 123 una reunión en los próximos días, donde se trataría este tema, y que en la siguiente semana, los herederos de la sucesión se pronunciarían acerca de si existe o no, ánimo de negociación. Se acuerda esperar este pronunciamiento para determinar el curso de acción que tomaría la Sociedad con relación a este asunto.
Como puede observarse, lo discutido en dicha reunión de la junta directiva fue meramente informativo, resultado de una negociación en curso para la adquisición de la maquinaria, tanto de Carlos Alberto Solarte como de la sucesión de su hermano ya fallecido, Luis Héctor Solarte. La existencia de esta situación y el hecho que tal maquinaria y equipo estuviese siendo usada por CSS desde hace tiempo como una práctica empresarial de CSS en vida de los dos hermanos, está acreditada al expediente de múltiples maneras.
El acta No 06 de 2013, correspondiente a la reunión de junta directiva de CSS celebrada el 10 de julio de 2013, señala que asistieron Carlos Solarte, Patricia Mier, Luis Fernando Solarte Viveros y Álvaro Zarama,existiendo, por ende, quórum deliberatorio y decisorio suficiente. De igual manera, reseña la presencia de varios invitados, entre ellos, Paola, Claudia Bibiana y Carlos Andrés Solarte E, Luis F. Solarte M, Jorge González y la Dra. Eva María Tobón.“ Carlos Alberto Solarte a su vez gerente de la sociedad, actuó como presidente de la reunión. En el punto 8* del orden del día: "Adquisición maquinaria de Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d) y Carlos Alberto Solarte Solarte y forma de pago", resulta de especial importancia para la materia debatida, ya que el mismo, indica las condiciones de negociación acordadas para la compra de la maquinaria y equipos de propiedad de Carlos Alberto Solarte y de la sucesión de Luis H. Solarte, por un 75% de su avalúo, más un 10% por valor de arrendamiento, en condiciones equivalentes para los dos casos, lo que arrojaba un valor de compra a Carlos Alberto Solarte de $13.529.835.000% y para la sucesión de Luis H. Solarte de $14.869.965.000.00.
En adición a temas técnicos, legalesy tributarios sobre la operación en los términos del acta en cuestión, en la junta se decidió lo siguiente: “Con base en lo anterior, los miembros de Junta Directiva presentes en la reunión deciden, por unanimidad, autorizan al Gerente General para que adelante la negociación de la compra de maquinaria que actualmente está a nombrede la 47 El acta señala y dejó constancia de una carta de 9 de julio de 2013, por medio de la cual la Convocante Nelly Daza de Solarte informaba que la Dra. Tobón actuaría como su representante en el manejo de consorcios y uniones temporales, y como su suplente en la junta directiva de CSS. 124 114 sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d.] y de Carlos Alberto Solarte Solarte, en las condiciones y términos previamente definidos, previa revisión de los temasjurídicos y tributarios con los asesores con los que para tal efecto cuenta la sociedad”.
Así las cosas, el 10 dejulio la Junta Directiva de CSS definió las condiciones de compra de tal maquinaria y equipos, y aprobó darle facultades al Gerente para tal efecto en los términos y condiciones planteados. El acta No 07 de 2013, correspondiente a la reunión de junta directiva de CSS celebrada el 1% de agosto de 2013, señala que asistieron Carlos Solarte, Claudia Bibiana Solarte E, Eva María Tobón, Luis Femando Solarte Viveros y Álvaro Zarama, existiendo, por ende, quórum deliberatorio y decisorio suficiente.
De igual manera, reseña la presencia como invitado de Jorge González. Carlos Alberto Solarte a su vez gerente de la sociedad, actuó comopresidente de la reunión. En el punto 7* del orden del día: "Adquisición maquinaria de Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d) y Carlos Alberto Solarte Solarte y forma de pago”, se informó sobre el estado del proceso de adquisición de equipos a Carlos Alberto Solarte y a la sucesión de Luis H. Solarte, se precisaron sus condiciones y se definió su forma de pago.
Asimismo,la Junta decidió lo siguiente: "Autorizar que se adelanten todas las gestiones para que el pago por concepto de venta y arrendamiento de maquinaria aprobada en la anterior reunión tanto para Carlos Alberto Solarte como para la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d.), se pague en un solo contado, por el 100% de su valor antes del vencimiento de la renta de la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d.), a mástardar el viernes 30 de agosto de 2013, una vez se suscriban los documentos de compra y/o arrendamiento respectivos y se surtan los trámites necesarios para dar lugar a su pago a nivel legal y contable.” Por ende, en esta reunión se reiteró la autorización otorgada a esta operación en la junta de 10 dejulio, y se determinó como forma de pago la de contado antes de la fecha del vencimiento de la fecha para el pago del impuesto de renta de la citada sucesión, y en cualquier caso a más tardar el 30 de agosto de 2013.
Bajo este escenario, resulta claro para el Tribunal que, como se analizó al decidir sobre la Pretensión Cuarta A), la asamblea de accionistas de CSS solo aprobóla constitución - de una reserva para la adquisición de maquinaria (así ella se defiriese a la Gerencia de la sociedad), con lo cual no autorizó una operación de compraventa incursa en un evento de conflicto de interés con su gerente de la época, Carlos Alberto Solarte, tal 48 Suma transcrita del texto del acta citada.
Según se desprende de documentación que obra al expediente, la compra a Carlos Alberto Solarte se efectuó,finalmente, por la suma de $13. 492.710.000 125 aprobación y la definición de los términos y condiciones pertinentes, se efectúa a través de la Junta Directiva, particularmente en sus reuniones de 10 de julio y 1? de agosto de 2013, en actas ya reseñadas.
Más allá que [como ya se decidió en materia de la pretensión cuarta A), la autorización conferida por la asamblea de accionistas de CSS en su reunión de 10 de mayo de 2013, no era la necesaria para satisfacer las exigencias legales que, para una operación en conflicto de interés prescribe la ley aplicable (ley 222 de 1995), y que, como se analizará en materia de la pretensión cuarta C), las autorizaciones de junta directiva en estas materias, no pueden suplir las de la asamblea de accionistas, no es menoscierto que el manejo y discusión en junta directiva de asuntos como el que aquí se analiza, son habituales y corrientes en una sociedad en tales casos, y per se no permiten inferir una actitud dolosa, de mala fe, o abusiva de parte de un administrador, ya:que la junta es un órgano natural para discutir y definir detalles de una operación, aun cuando no puede reemplazar a la asamblea de accionistas.
Lo anterior, más aún,si se tiene en cuenta (como ocurre con el caso que nos ocupa), que esta operación de venta se hacía no solo en interés de Carlos Alberto Solarte sino también de los herederos de Luis Héctor Solarte, a su vez, accionistas y algunos de ellos miembrosdela junta directiva de CSS. No hay argumentación sólida en este proceso que permita al Tribunal inferir, o deducir que Carlos Alberto Solarte cuando presentó a la junta directiva de CSS esta operación, haya buscado defraudar a la sociedad, o haya actuado de mala fe, o abusado de derecho alguno. Lo que el Tribunal concluye al respecto, se resume de la siguiente manera: La asamblea de accionistas de CSS no impartió la autorización requerida porla ley 222 de 1995, para una compraventa con su entonces gerente, Carlos Alberto Solarte por las razones ya analizadas al despachar la pretensión cuarta A. No obstante lo anterior, y sin perjuicio de ese hecho -de enorme trascendencia para el análisis y decisión de pretensiones subsiguientes—-, está igualmente probado en el expediente que tanto la operación de compra de equipos a Carlos Alberto Solarte como a la sucesión de Luis H. Solarte, eran conocidas de todas las partes involucradas y que ellas fueron realizadas en condiciones similares y equivalentes, por tratarse de equipos que ya detentaba y ufilizaba CSS desde tiempoatrás. Por ende, la discusión de esta materia por la Junta Directiva, máxime teniendo en cuenta su cuantía, era asunto de razonable consideración y análisis.
Se ha alegado que al aprobarla reserva de compra de maquinaria, se cumplió con la normatividad sobre operaciones en conflicto de interés (lo que, como se ya se decidió en la pretensión anterior, no es jurídicamente cierto), y, que por ende, la Junta solo precisaba los detalles de una operación ya aprobada. Si bien esa visión no es de 126 recibo para el Tribunal, por las razones ya anotadas, no deja de ser relevante para analizar el alcance de la buena fe y de la lealtad de Carlos Alberto Solarte como administrador societario, particularmente como miembro de junta.
Al respecto y sobre el alcance de esta operación, resulta necesario hacer referencia a las siguientes declaraciones: Al ser interrogado, Carlos Alberto Solarte manifestó lo siguiente al Tribunal: "DRA. BARRAQUER: Pero hay algo que yo si quisiera que me explicara un poquito más y es que entiendo toda la motivación de la compra de la maquinaria, pero de quién fue la idea inicial de ejecutar ese negocio, es decir quién puso sobre la mesa la necesidad de que se diera esa compra de maquinaria con el objetivo de lograr esta paz de la que usted nos viene hablando, quién fue la persona que inicialmente dijo que se unifique la maquinaria en cabeza de CSS? SR. SOLARTE: Para mi fueron los herederos y yo estuve de acuerdo y doña Nelly también estuvo de acuerdo todo eso se aprobó en junta y después en la asamblea porque era un procedimiento transparente y evitaba reclamos y conflictos porque todo ya quedaba en cabeza de CSS Constructores y nada en cabeza delos otros.
DRA. BARRAQUER: Significa eso que ustedes consideran o es posible pensar que se consideraría que eran los herederos del señor Luis Héctor quienes no estaban conformes con esa dinámica, de pronto por circunstancias como la que usted acaba de plantear que una maquinaria está trabajando en suelo rocoso la otra en terreno blando me disculvará no entiendo mucho, pero la simple lógica determina que la del suelo rocoso trabaja más que la de suelo blando? SR. OLARTE: Sí puede decir uno eso en gran parte, pero tanto para ellos como para mí o para doña Nelly era más transparente que este a nombre de la empresa y eso no fue que a última hora, desde el año anterior se hizo una reserva en presupuesto de 27 mil millones.
DR. ABELA: Un tema que aquí se ha discutido y que no tenemosclaridad es si esos valores le fueron a usted efectivamente pagados ninguna persona nos ha podido decir funcionarios de la compañía si eso ocurrió a usted le pagaron ese dinero de la compra? SR. OLARTE: Sí pagaron tanto a mi hermano como a mí, a mi hermano y sus herederos y a mí también, pero no fue la misma cantidad correspondía al número de máquinas y el tipo de máquinas que estaban en cabeza de mi hermanoy las mías que no era exactamente igual, pero sí era muy cercano, muy parecido, por eso creo que fue a uno de 13 mil y pico y al otro de 14 mil y pico. 127 vos DR. ABELA: En su opinión y usted es una persona que entendemostiene bastante experiencia y conocimiento de precios, de mercado y de manejo de maquinaria y compra de maquinaria en su opinión el precio que en su oportunidad se le pagó a usted por esa maquinaría era para la fecha un precio razonable de mercado? SR. OLARTE: Un precio muy justo por qué, eran en general maquinas nuevas y unos se depreciaron con el 15% es decir si en la Caterpillar nuevas valen 100 pesos por facilitar las cuentas estaba en 85 y de allí como ya tenían un año de trabajo en esas condiciones se las devaluó en el 10% es decir un 1% mensual a mí me pareció razonable, los herederos que son los hijos de don Luis que son ingenieros, son contratistas tienen experiencia dijeron que estaban de acuerdo y nos pagaron.
A Luis a los herederos les pagaron su cuota correspondiente y a mí lo mismo, yo no recuerdo exactamente no fue igual, pero la diferencia diga usted fue 500, 800, 1000 millones los precios sí fueron los mismos, pero pudo haber sido por ejemplo que el uno tenía una volqueta más o dos volquetas más, daba un poquito más, esa pregunta incluso me la hizo Nelly a mi dijo por qué no fue,le dije porquela cantidad de máquinas no fueron iguales ella quedó satisfecha con esa explicación.” A su vez, al ser interrogado el actual gerente de CSS, Sr. Jorge González, manifestó lo siguiente al Tribunal: “DR. PÉREZ: Usted ha manifestado que todos sus términos y todo lo referente a este negocio de compraventa de maquinaria y equipo y flota y equipo de transporte que se llevaron a cabo entiendo unas reuniones de los órganos sociales de CSS Constructores, Pregunta No. 3.
Si usted lo recuerda y le puede contar al Tribunal, si esa compraventa de maquinaria tuvo autorización de la junta directiva 2 SR. GONZÁLEZ:Si, tuvo autorización de la junta directiva, que yo recuerde,si mal no estoy, se dio en tal vez en la sesión de agosto, de julio o de agosto de 2013, donde más o menos se puso de presente esa consideración, y efectivamente la junta directiva aprobó esa transacción. DR. PÉREZ: Pregunta No.4.
Para preguntarle en el mismo sentido, si usted sabesi la asamblea general de accionistas se pronunció sobre ese particular igualmente? SR. GONZÁLEZ: De lo que puedo dar constancia, en calidad de Secretario de las reuniones a las que asistí, de las que fui Secretario, estuve en una reunión, estuve como Secretario de una reunión en la cual la asamblea de accionistas en la cual 128 ese tema se trató y como resultado del tratamiento y de la discusión de ese tema, se aprobó una reserva ocasional como de alrededor de 27 mil millones, para efectos de que efectivamente fuera adquirida maquinaria para la sociedad, en las condiciones se decía que se establecieran por parte de la gerencia. En ese entonces,la situación entre los accionistas, era mucho menos controversial por decirlo de alguna forma, había mucha más tranquilidad, mucha más confianza y en ese sentido, digamos que en esos términos se dio esa autorización para la constitución de esa reserva.
En desarrollo de la constitución de esa reserva, fue que se desarrolló todo el proceso y todaslas tratativas, de las que a las que ahorita me refería entre el doctor Carlos, la sucesión en particular, pues en cabeza de Luis Fernando Solarte Viveros, también estuvo involucrado Gabriel David Solarte Viveros y fue con ellos con quienes efectivamente se terminó de cerrar esa transacción, pues todo a instancias también de la junta directiva.
Puedo decir también, que en ese momento también la junta directiva tenía una naturaleza distinta a la que tiene actualmente, en este momento, la junta directiva en la junta directiva había participación de miembros de la familia Solarte, ellos participaban comotal de la junta directiva y estaban designados de una uy otra manera junto con personas de su entera confianza, bien pudiendo actuar como miembros principales, o bien pudiendo actuar como miembros suplentes; pero era comolo que en ese momento ocurría. Eso de pronto lo que tengo *.
Más aún y con másrelevancia, al ser interrogada la convocante María Victoria Solarte manifestó al Tribunallo siguiente: “DR. PÉREZ: Pregunta No. 3. Sabe usted o tiene conocimiento si dentro del trámite de sucesión del señor Luis Héctor Solarte, se vendieron unos derechos herenciales a CSS con elfin de que se le adjudicaran la maquinaria que era de propiedad del señor Luis Héctor Solarte Solarte? SRA. SOLARTE: Si, yo entiendo que en esa época se vendió una maquinaria que era de mi papá para efectos de pagos de impuestos de la sucesión, entiendo.
DR. PÉREZ: Pregunta No. 10. Si usted tuvo conocimiento o alguno de sus Apoderados en el tiempo,le informó si en el año 2013, se constituyó una reserva por alrededor de 27.600 millones de pesos, para la compra de maquinaria a Carlos Alberto Solarte y a Luis Héctor Solarte Solarte, o a la sucesión del señorLuis Héctor, 129 20 SRA. SOLARTE: Si se hizo una reserva de enero, para compra de maquinaria, pero no decía para quién. DR. PÉREZ: Pregunta No. 11.
Y podría narrarle o contarle al Tribunal, qué sabe o quéle informaron sus Apoderados acerca de la constitución de esta reserva? SRA. SOLARTE: Simplemente entiendo que se pidió que se quería hacer una reserva de dinero para comprar maquinaria, pero mas no sé creo que no especificaron a quiénesle iban a comprar ni nada de eso. DR. MEJÍA: Pregunta No. 7.
Sabe o usted conoce, quién de los herederos negoció las condiciones para la compra de la maquinaria que hacía parte de la sucesión? SRA. SOLARTE: Creo que Luis Fernando Solarte Viveros”. Finalmente, el miembro de junta directiva, Álvaro Zarama, presente en las reuniones citadas de 2013, respondió lo siguiente al Tribunal, al ser interrogado: “DR. MEJÍA: En esa asamblea según se pude leer ahí, se constituye una reserva ocasional, dice “para la compra de maquinaria” puede usted informarle al Tribunal si sabe o conoce, si esa reserva ocasional se constituyó para efectos de adquirir maquinaria de propiedad de Carlos Solarte y de la sucesión de Luis Héctor Solarte? SR. ZARAMA: La primer consideración era la necesidad de maquinaria, en ese momento la maquinaria, toda la maquinaria del nivel de la utilización de la maquinaria era casi el 87%, ya que estábamos en la parte más importante de obras de las dos mayores concesiones que en toda su historia había tenido la compañía, que era la malla vial del Valle del Cauca y Briceño-Tunja-Sogamoso, eran las concesiones más grandes del país, y la maquinaria, comoles dije antes, compraba Luis Héctor, compraba Carlos, compraba CSS, estaba en un nivel de utilización bastante alto.
Como la empresa estaba utilizando eso y hubo esto, lo que se comentó en la junta, era que necesitábamos mantener el equipo de maquinaria, el cuerpo de maquinaria, en las tablas de operaciones que se necesitaba y que obviamente la mejor opción era la que ya estábamosutilizando, que pertenecía al doctor Luis Héctor y al doctor Carlos, que ademáseran los dueños de la compañía. DR. MEJÍA: Usted recuerda si en esa junta o en otra reunión algún representante de doña Nelly o alguien manifestara su oposición a celebrar una operación de 130 compra de maquinaria de Carlos Alberto Solarte y de la sucesión ilíquida de Luis Héctor Solarte? SR. ZARAMA: No señor, lo que también les decía, aquí dice claro "con base en lo anterior los miembros de la junta directiva presentes en la reunión deciden por unanimidad autorizar al gerente general para adelante la negociación de la compra de maquinaria que actualmente está a nombre de la sucesión de Luis Héctor Solarte y de Carlos Solarte en las condiciones y términos previamente definidos cuya previa revisión de los temas jurídicos y tributarios con los asesores que para tal efecto cuenta la sociedad.
Pero, una regla de oro ahí era queel tratamiento quese le diera a los activos de Luis Héctor debía dársele a los activos de Carlos Solarte, es decir, que no hubiese tratamiento discriminatorio a favor o en contra de lo que cada unotenía”. Por ende, el Tribunal concluye sin duda alguna que todas las partes involucradas conocían, por ser de su interés, la operación de compra de maquinaria y equipos entre CSS y Carlos Alberto Solarte y la sucesión de Luis H. Solarte, lo que no obsta para señalar y decidir que, en materia de la atinente a Carlos Alberto Solarte no se cumplió con los requisitos específicos aplicables a una compra al gerente/administrador de la sociedad.
Bajo este contexto, el Tribunal analiza si la conducta de Carlos Alberto Solarte fue, como lo alega la demanda, de mala fe o fue abusiva al tratar y aprobar esta operación de compra de su maquinaria durante las citadas reuniones de junta directiva, de junio a agosto de 2013, por encontrarse en un evento de conflicto de interés y por, al tenor de la pretensión, no haber obtenido autorización previa, expresa e informada de la asamblea de accionistas.
Sobre el particular, El Tribunal señala lo siguiente: Como se ha anotado, las convocantes no han aportado una argumentación comprensiva que demuestre la mala fe de Carlos Alberto Solarte máxime cuando,al tenor del citado artículo 830 del Código de Comercio, la buena fe se presumey, por ende,la mala fe debe probarse. En consecuencia,la simple enunciación de hechos o conductas, o la apreciación subjetiva de las mismas, per se, no supone o pruebala mala fe y, ciertamente aún menos, la ausencia dediligencia. Entonces,si bien la aprobación citada de la asamblea de accionistas de 10 de mayo de 2013 no reúne los requisitos legales requeridos para una operación de compra entre Carlos Alberto Solarte como administrador de ese momento y CSS, lo cierto es que deducir que esa falta de adecuada aprobación se traduce en una estratagema dolosa, e intencional destinada a defraudar a la sociedad y a sus demás accionistas, 131 no tiene, a juicio del Tribunal, soporte probatorio alguno, ni se compadece de las prácticas usuales para este tipo de operaciones.
La junta directiva discutió y aprobó los términos de compra de la maquinaria a Carlos Alberto Solarte partiendo de la base lógica de ser una operación conocida y negociada por todas las partes involucradas, incluyendo a las convocantes (que, ciertamente,la conocían, ya que era parte de una paquete de compra a su esposo y padre ya fallecido para la época), y a los demás accionistas de la compañía, que no solo participaron y se beneficiaron de ella (como herederos de Luis H. Solarte), sino la aprobaron en las reuniones de Junta.
No se nota en el accionar de Carlos Alberto Solarte ni mala fe, ni culpa inexcusable, pues,si bien, no estaba autorizado legalmente para realizar la operación, se trataba de una operación conocida y discutida por los involucrados, aún a pesar de la ausencia de las aprobacioneslegales requeridas para el caso concreto de la venta de equipos de Carlos Alberto Solarte Así las cosas, se repite, el Tribunal no considera y así lo declarará al analizar la pretensión siguiente, que la aprobación de la Junta Directiva de CSS supla la requerida de la Asamblea de Accionistas, pero tampoco encuentra que su manejo, discusión y aprobación en Junta, solo por no contar con tal aprobación de asamblea en los términos legales requeridos, suponga en sí una conducta denodada enmarcada en la mala fe negligente.
Por lo demás, esta compra de maquinaria también se hizo en interés de los herederos de Luis Héctor Solarte, quienes recibieron, como Carlos Alberto Solarte el pago respectivo, en condiciones equivalentes y similares, que en su momento aceptaron,es decir 75% de su avalúo en libros, más un 10% adicional por el “arrendamiento”, o uso que CSS había hecho de tales equipos en el tiempo, ya que, a pesar de ser de propiedad de Carlos Alberto Solarte y de su hermano Luis H. Solarte, los detentaba y usaba CSS en sus diversos frentes de obra.
No hubo, por ende, en términos económicos, un negocio para Carlos Alberto Solarte y otro para Luis Héctor Solarte, ya que los términos de compra y fijación de precio fueron idénticos, variando tan solo el monto de la operación, en cada caso, según la cantidad y valor de los equipos respectivos. Tampoco se encuentra probado,solo alegado, el eventual abuso de derecho en que hubiese podido incurrir Carlos Alberto Solarte al discutir y aprobar esta operación como miembro de la junta directiva, ya que no encuentra el Tribunal el derecho del cual hiciese uso de manera excesiva, arbitraria, o con intención dañina.
Se reitera, no hubo aprobación adecuada en la asamblea, la Junta no era la instancia Única para otorgar tal autorización, pero ello no supone que Carlos Alberto Solarte haya abusado de su derecho de voto, o hubiese impuesto una operación que la sociedad o los demás accionistas no deseasen, ya que abarcaba por igual y en idénticas 132 BL condiciones, las compras a la sucesión de Luis H. Solarte y la suya.
Tan clara es esta realidad que las operaciones, como se puede observar en las actas citadas, fueron aprobadas por unanimidad de todos los miembros de junta directiva, sin anotaciones o reservas, incluyendo el voto de la doctora Eva María Tobón en la sesión de 1* de agosto de 2013, quien para la época era la suplente en la Junta Directiva de la convocante Nelly Daza de Solarte.
Por lo demás, no se observa por ese solo hecho una violación de los deberes legales de Carlos Alberto Solarte como administrador, sino un manejo de la materia en junta, que sin suplir la necesaria autorización de la asamblea, tampoco buscaba per se defraudar a la sociedad o a sus accionistas, quienes, de paso y dada la similar operación de compra de equipos a la sucesión de Luis H. Solarie, también se beneficiaron de igual manera.
Asimismo,frente a la excepción de ausencia de buena fe de las convocantes, alegada por CSS, no encuentra el Tribunal tampoco prueba alguna que la soporte, ni argumentación que la respalde, ya que no basta invocarla mala fe de una contraparte, sino que es menester comprobarla, lo que en este caso no obra al expediente. Pueden existir, como en efecto ocurre en este proceso, diferentes opiniones que el Tribunal debe decidir, pero tampoco encuentra el Tribunal mala fe de las convocantes, que han sostenido su posición no solo en este, sino en varios procesos arbitrales [en los que algunas de sus pretensiones han resultado favorables), como en actas de junta directiva y de asamblea de accionistas que obran en este proceso.
Bajo este escenario, las excepciones que entiende interpuso CSS contra esta pretensión y que denominó "6. La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS", “7. inexistencia de conflictos de interés”, y “16. Ausencia de buena fe de la Convocante”, no tienen como tal la cabida de enervar esta pretensión, ya que abocan materias que no explican porque Carlos Alberto Solarte actuó diligentemente, de buena fe y sin abuso de derecho al discutir y aprobar la operación de compra en las reuniones de junta directiva de CSS de 2013, ya citadas, entre otras razones porque el conflicto de interés existía, lo que no encuentra el Tribunal es mala fe culposa o abuso de derecho probado en su accionar como miembro de junta.
De igual manera no probó ni sustentó la de “ausencia de buena de las convocantes”. Por el contrario, las excepciones interpuestas por Carlos Alberto Solarte y que denominó como*3.7. Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador”, e “3.10. Inexistencia de presupuestos para que se configure el abuso del derecho de voto”y la interpuesta por CSS y que denominó “15.
Inexistencia de los Presupuestos para endilgar responsabilidad por violación a los deberes de actuar como un buen hombre de negocios”, sí han de prosperar, ya que 133 se demostró que el comportamiento de Carlos Alberto Solarte en este aspecto específico de su accionar como administrador societario, miembro dejunta directiva, sí se acomodó a los estándares legales de buenafe, lealtad y diligencia, exigidos por la ley 222 de 1995 y normas complementarias, lo que se declarará en la parte resolutiva del Laudo.
Por tal razón, esta pretensión no ha de prosperar, como también se declarará. De otra parte, como ordinal C, la pretensión Cuarta, la demanda busca que se declare: “Que las autorizaciones conferidas por la Junta Directiva de CSS en el año 2013 (10 de julio y 19 de agosto), a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE para vender y arrendar maquinarias y equipos a CSS, no pueden suplir la aprobación previa de la asamblea que exige la ley para levantar las prohibiciones que surgen de los conflictos de interés entre los administradores de una sociedad y la sociedad, en cuanto la maquinaria y equipos eran de propiedad de SOLARTE”.
En esta oportunidad, la demanda se endereza a buscar que se declare que las autorizaciones que impartió la junta directiva de CSS en sus reuniones de 10 dejulio y 1 de agosto de 2013, no suplen la necesaria y previa que la asamblea debió haber impartido, ya que la operación de compra y arrendamiento de maquinaria y equipos que celebraron Carlos Alberto Solarte y CSS en ese año, se enmarcaba en un evento de conflicto de interés porque tales bienes eran de propiedad de Carlos Alberto Solarte.
Para ello, fundamenta esta petición en el hecho que, según lo exigido porla ley 222 de 1995, solo es viable aprobar una operación enmarcada en un evento de conflicto de interés, mediante autorización previa de la asamblea de accionistas, que reúna todas y cada una de las exigencias legales. Por ello, estima, que la aprobación otorgada a esta operación por la Junta Directiva, no es suficiente ni suple aquella que debió impartir la asamblea*?.
En este sentido, al alegar señaló lo siguiente: “El inciso final del arfículo 23 de la Ley 222 no deja alternativas distintas a la autorización de la asamblea, cuando el administador desea celebrar un contrato con la sociedad que administra, y ese contrato encierra un conflicto de intereses. El legislador sabía, por supuesto, que en las Juntas hay personas elegidas por los accionistas, pero ellos no son sus representantes, y el legislador no autorizó a las juntas de las sociedades anónimas para levantar a los administradores el deber de abstención mencionado. 49 Ver hechos4.3.16 a 4.3.28 de la demanda 134 Según el artículo 49 de los Estatutos de CSS, las autorizaciones que la Junta puede otorgar al Gerente se refieren a actos que no estén prohibidos "a la compañía” (num. 13); o que el gerente requiera por razón de la cuantía (num. 18); o para realizar actos de aquellos que no correspondanal giro ordinario de los negocios (num. 18).
No se prevé, en absoluto, que la Junta pueda autorizar al gerente para celebrar actos que le estén prohibidos a él mismo. Es claro, pues, que, según la regla legal general, la facultad de autorizar los actos que, en principio, están prohibidos al gerente por implicar un “conflicto de intereses” están reservados a la asamblea.”. Frente a esta petición, las convocadas se opusieron e interpusieron las excepciones que se reseñarán a continuación, todas ellas dirigidas a buscar que ella no prosperase.
En efecto, al contestar la demanda CSS y en lo pertinente reiteró sus argumentaciones en el sentido que las afirmaciones contenidas en la demanda corresponden a apreciaciones subjetivas de las convocadas, para lo cual se remite al texto de las actas pertinentes de la Junta Directiva aplicables a la materia. Asimismo, reiteró que la operación fue debidamente aprobada por la asamblea de accionistas de la sociedad, y que, en todo caso,ella fue ratificada en mayo de 2017, por una nueva decisión de la asamblea.
Frente a esta pretensión, entiendeel Tribunal ya que la contestación a la demanda no es precisa al respecto, que interpuso las excepciones que denominó como “6. La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, e “7. Inexistencia de conflictos de interés”.
En su opinión, no existe violación alguna por parte de Carlos Alberto Solarte a sus deberes como administrador de CSS,ni situación aplicable en materia de conflicto de interés. Además, por lo cual manifestó en materia de esta operación de compra se obtuvieron las autorizaciones requeridas para tal efecto. Por ello, al alegar señaló lo siguiente: “Pero, además, ante cualquier asomo de dudas, se trató de una operación consentida y aprobada no sólo en el seno de la asamblea de accionistas de CSS sino también por su Junta Directiva, en ambos organismos con la participación activa de las Convocantes o de su representante".
Por su parte, Carlos Alberto Solarte al contestar la demanda, manifestó, igualmente, que no era cierto que no existiese autorización de la asamblea de accionistas para celebrar esta operación, que además fue ralificada en mayo de 2017, y que, por ende, Carlos Alberio Solarte cumplió «a cabalidad con sus deberes como administrador de la sociedad, entre otros, con sus deberes de buena fe, lealtad y diligencia y sin lugar a conflicto de interés alguno. En tal sentido, entiende el Tribunal que interpuso las excepciones que denominó como “3.7.
Carlos Alberto Solarte Solarte 135 observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador” y “3.11 Validez del Contrato de Compraventa y Arrendamiento de Maquinaria”. Para tales efectos, al alegar señaló lo siguiente: “En esta medida, las autorizaciones concedidas por la Junta Directiva al Gerente General, CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE,en relación con las condiciones de precio, forma de pago e igualdad de condiciones entre la maquinaria y equipo de cada uno de los sujetos vendedores son aptas y no violan ninguna disposición de nuestro ordenamientojurídico.
Por el contrario, tales autorizaciones son la manifestación y desarrollo de la autorización impartida por la Asamblea General de Accionistas de la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A. en reuniones de 16 de abril de 2013 para constituir una reserva ocasional por valor de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.681.247.350) con la finalidad de adquirir maquinaria y equipo para la sociedad, decisión en la cual participó la señora NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y manifestó su consentimiento con el voto favorable ejercido por el apoderado ÁLVARO ZARAMA” Sobre esta materia y como consideración preliminar, el Tribunal trae nuevamente a colación las consideraciones que ya efectuó en torno a las dos primeras pretensiones de esta pretensión cuarta y que son, totalmente, aplicables a la materia que nos ocupa.
Si la primera pretensión buscaba, como en efecto obtuvo, que se declarara quela autorización que impartió la asamblea de accionistas de CSS en mayo de 2013, no era la necesaria para cumplir con los requerimientos legales aplicables a una operación entre CSS y Carlos Alberto Solarte en claro evento de conflicto de interés y la segunda, que no prosperó, que se decretara la mala fe culposa, o el abuso del derecho de Carlos Alberto Solarte al tramitar y decidir sobre la matería en reuniones de 2013 dela junta directiva de CSS, esta tercera busca que el Tribunal decrete que las aprobaciones obtenidas en la Junta Directiva de CSS a esta operación de compra y arrendamiento de equipos, no pueden suplir aquella que debió obtener de la asamblea.
En tal sentido, la pretensión ha de prosperar por las razones que se exponen a continuación: Comose analizó en detalle al decidir sobre la pretensión cuarta A,la ley 222 de 1995, en su artículo 23, así como su reglamentación complementaria, regula cuál debeserla autorización y las condiciones que ella debe reunir, cuandoquiera que se presente una situación que suponga o genere un evento de conflicto de interés entre una sociedad y sus administradores. 136 126 En efecto, al presentarse una operación envuelta o potencialmente incursa en una situación de conflicto de interés, bajo los alcanceslegales citados (y, ciertamente, una operación de compra y arrendamiento de equipos entre el gerente de la sociedad, Carlos Alberto Solarte en este caso y la sociedad CSS, es el típico ejemplo de esta situación), supone que la asamblea de accionistas, debidamente convocada, con un punto específico en el orden del día, con explicación suficiente de los detalles y conveniencia de la operación y excluyendo los votos del administrador que sea, simultáneamente, administrador y accionista, deba aprobarla operación. Por ello, y como en detalle se analizó en numerales anteriores, la autorización impartida por la asamblea de accionistas de CSS, en su reunión de 10 de mayo de 2013, no cumplió con esos requerimientos legales, por lo cual se decretó que no era la necesaria para tal efecto.
Sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal debe recalcar que, al tenor de lo ordenado por el numeral 7% del artículo 23 de la citada ley 222 de 1995, el deber de todo administrador de abstenerse de participar en actividades que supongan competencia desleal o conflicto de interés, con la sociedad que administra, solo es excusable como lo señala expresamente la norma “salvo autorización expresa de la junta de socios o asamblea de accionistas”.
Es decir, tal autorización, con todas sus formalidades, no puede suplirse por la autorización de otro órgano societario, como la junta directiva, ya que el mandato legal es evidente e imperativo. En tal sentido, las excepciones interpuestas por las convocadas sobre la obtención de las autorizaciones requeridas para esta operación, la validez de esta compraventa, la ausencia de conflicto de interés, o el cumplimiento de Carlos Alberto Solarte a sus deberes legales como administrador, reiterando lo ya expresado por este Laudo en numerales anteriores, parten de una premisa equivocada y es la validez de la autorización proferida por la asamblea de accionistas el 10 de mayo de 2013, que, ciertamente, no cumplió con prácticamente ninguno delos requisitos exigidos por la ley 222 de 1995 y sus normas complementarias, ya citadas.
Por ende, las excepciones invocadas, no logran desestimar el hecho que la operación entre Carlos Alberto Solarte y CSS sí estaba incursa en una situación de conflicto de interés, que ante tal hecho ni Carlos Alberto Solarte ni CSS obtuvieron aprobación adecuada y expresa de la asamblea de accionistas de CSS, excluyendo el voto de las acciones de Carlos Alberto Solarte (que sí votó durante el desarrollo de la reunión, como ya se ha anotado), y que cualquier aprobación posterior de la Junta Directiva, no podía subsanar o suplir la previa y necesaria de la asamblea que no se obtuvo.
Portales razones, la autorización, así comola fijación de los términos y condiciones de la compraventa de equipos y maquinaria entre Carlos Alberto Solarte y CSS, que 137 2 impartió la junta directiva (particularmente, en sus reuniones de Julio 1* y agosto 1* de 2013), no puedensustituir ni suplir aquella que debió haber impartido la asamblea de accionistas de CSS de manera previa y cumpliendo con todas las exigencias legales aplicables.
Al no haberse obtenido tal autorización de asamblea, en debida forma(la que,se reitera, no se obtuvo en el caso que nos ocupa porlas razones ya explicadas frente a aquella que se tramitó en la reunión de 10 de mayo de 2013), las aprobaciones y demás decisiones adoptadas en 2013 porla Junta Directiva de CSS no pueden reemplazar las que por ley son imperativas, es decir la de la asamblea de accionistas.
Si bien, su discusión y determinación en la junta directiva de CSS, correspondió a una operación de compra que conocían las partes y en beneficio de todos los involucrados, ya que tanto a Carlos Alberto Solarte y los herederos de Luis Héctor Solarte, como a CSS les interesaba la operación (a CSS porque consolidaba la propiedad sobre equipos que detentaba y usaba en sus diferentes frentes de ogra, a Carlos Alberto Solarte porque obtenía el pago de una maquinaria que en realidad usaba CSS y a los herederos de Luis H. Solarte, porque en adición a recibir un precio de venta, obteníanla liquidez que requerían para el pago de impuestos derivados de la sucesión)%, lo cierto es que su aprobación en junta no puede reemplazar aquella necesaria, no obtenida, de la asamblea de accionistas, con lo cual la de la junta directiva por sí misma no era aquella necesaria para autorizar, en debida forma, una operación entre un administrador, como lo era en 2013 Carlos Alberto Solarte y la sociedad que administraba, CSS.
Por tal razón, y como se declarará en la parte resolutiva del Laudo,esta pretensión ha de prosperar, como no lo harán las excepciones interpuestas por las convocadas, en lo relativo a la misma, es decir, las excepciones que denominaron como *6. la asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, e “7.
Inexistencia de conflictos de interés”, en el caso de CSS y 3.7. Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador” y “3.11 Validez del Contrato de Compraventa y Arendamiento de Maquinaria”, en el caso de Carlos Alberto Solarte A continuación y siguiendo el orden propuesto por la Demanda,el Tribunal entra a analizar et ordinal Dj de la pretensión Cuarta, que busca que se declare lo siguiente: “Que, como consecuencia de las declaraciones anteriores, y por no haber obtenido CARLOS ALBERTO SOLARTE, gerente de la sociedad y miembro de la junta directiva de CSS, la autorización previa, expresa e informada de la Asamblea de Accionistas que era necesaria por causa del conflicto de intereses en cuanto la maquinaria y equipos 138 10 era de su propiedad, se declare que fue nulo, de nulidad absoluta, el contrato de venta y arrendamiento de maquinaria y equipo que celebró y ejecutó CARLOS ALBERTO SOLARTEen el año 2013 con CSS, en la suma de $13.492.710.000.00 (Trece mil cuatrocientos noventa y dos millones setecientos diez mil pesos).
Este literal D, persigue que, a la luz de las declaraciones precedentes, se decrete la nulidad absoluta del contrato de venta y arrendamiento de maquinaria y equipos celebrado por Carlos Alberto Solarte y CSS en 2013, fundamentalmente porque no se obtuvo la autorización necesaria y previa de la asamblea de accionistas de CSS, tratándose de una operaciónensituación de conflicto de interés. Lo anterior, dado que, para la época, Carlos Alberto Solarte fungía como representante legal, gerente y miembro dela junta directiva de la sociedad.Para ello, se reitera, fundamenta esta petición en el hecho que, según lo exigido porla ley 222 de 1995, solo es viable aprobar una operación enmarcada en un evento de conflicto de interés, mediante autorización previa de la asamblea de accionistas, que reúna todas y cada una de las exigencias legales.
Por ello, estima, que la aprobación otorgada a esta operación por la asamblea y aquellas de la junta directiva no cumplió con las exigencias legales aplicables. Reviste particular interés el alcance del hecho 4.3.30 de la demanda,en el cual se señala que el contrato en cuestión es nulo ya que no se obtuvo autorización de la asamblea de accionistas de CSS, con base en información completa y relevante, pero, además, porque tal contrato se habría hecho contra expresa prohibición legal, al amparo de lo establecido por los arts. 6%, 1518 y 1741 del Código Civil, y el tantas veces citado numeral 7* del art 23 de la ley 222 de 1995, Porello, al alegar señaló lo siguiente: “Con base en los hechos probados y las explicaciones dadas arriba, se comprueba que el contrato de compraventa de maquinaria que celebraron en 2013 CSS y CARLOS ALBERTO SOLARTE tiene objeto ilícito: fue un contrato celebrado contra expresa prohibición legal, y el incumplimiento de la prohibición que conliene el numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 resulta evidente.
Ese numeral es una de aquellas “reglas” que, como explica Robert Alexy, “solo pueden ser cumplidas o no” (Alexy, 2017, 68). Frente al claro mandato del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 y los antecedentes probados, un laudo en derecho no podría declarar la validez del contrato aludido sino ante la prueba de que el contrato no implicaba un conflicto de interés, o ante la prueba de que CARLOS ALBERTO SOLARTE convocó la asamblea de CSS, señaló en el orden del día la actividad que le representaba conflicto de interés, suministró toda la información relevante, y obtuvo una $ Como se deriva de las mismas actas de junta directiva mencionadas y de los testimonios ya referenciados en numerales anteriores. 139 A autorización habiéndose abstenido de votar (Artículo 2 del Decreto 1923 de 2009).
Puesto que los requisitos legales no se cumplieron, la prohibición siempre estuvo vigente y, en consecuencia, de acuerdo con normas tradicionales del derecho civil y comercial (artículos 1523 y 1741 del Código Civil, y 899 del Código de Comercio), y de acuerdo conelartículo 5 del Decreto. 1925 de 2009, es la nulidad absoluta del contrato, como se ha pedido al Tribunal, para que produzca un laudo en derecho.
Frente a esta petición, las convocadas se opusieron a la misma e interpusieron las excepciones que se reseñarán a continuación, todas ellas dirigidas a buscar que ella no prosperase,. reiterando los argumentos que ya se han mencionado en materia de las pretensiones anteriores. En particular, frente al hecho 4.3.30 de la demanda, señala que la autorización para esta operación entre CSS y Carlos Alberto Solarte se obtuvo con la aprobación que impartió la asamblea de accionistas de CSS de 16 de abril de 2013, luegoratificada en reunión de 10 de mayo de ese año ya citadas y referenciadas anteriormente, porla cual se aprobóla constitución de una reserva, por la suma de $27.681.247.350, para la compra de maquinaria en los términos que fijase el Gerente General de la sociedad.
Asimismo, que la junta directiva y el informe de gestión presentado por la administración de CSS, con corte diciembre 31 de 2013, informó sobre las operaciones de compra de equipos tanto a Carlos Alberto Solarte como a la sucesión de Luis H. Solarte, con lo cual la compra, en su opinión, correspondió a la operación aprobada. Frente a esta pretensión, entiende el Tribunal que interpuso las excepciones que denominó como “6.
La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, “7. Inexistencia de conflictos de interés”, y "9. Los negocios jurídicos celebrados por CSS con Carlos Alberto Solarte no se encuentran viciados de nulidad", sustentadas en los argumentos ya expuestos frente a pretensiones anteriores.
En tal sentido, al alegar señaló lo siguiente: “Conforme conlo anterior, es evidente que en el caso que nos ocupa,al referirse la demanda única y exclusivamente a la compraventa de la maquinaria, es decir al título, cuya existencia se encuentra probada pues todas las partes la reconocen, incluida la demandante quien pretende la nulidad de la misma, no fiene ninguna trascendencia lo sucedido conla tradición o modo, pues no hace parte del “Ihema decidendum” Así las cosas, lo sucedido con la tradiciónde los referidos bienes es un asunto que sólo tiene que ver con el cumplimiento de las obligaciones del vendedor, 140 derivadas deltítulo, y que por lo menos en este proceso no es objeto de reparo alguno. Además, no existe ningún vicio que afecte la validez de la compra y alquiler de la maquinaria, pues se trató de una operación que se ajustó al marco regulatorio vigente en la materia.
De igual manera y frente a esta pretensión, Carlos Alberto Solarte al contestar la demanda, manifestó que no era cierto que no existiese autorización de la asamblea de accionistas para celebrar esta operación, que además fue ratificada en mayo de 2017, y que, por ende,la operación tue debidamente aprobada por la asamblea de accionistas de CSS en su reunión de 10 de mayo de 2013.
Por ende, estima que la manifestación sobre la nulidad de este contrato de venta y. arriendo, como muchas de las contenidas en los hechos de la demanda son solo apreciaciones subjetivas de las convocantessin sustento en la realidad. En tal sentido, entiende el Tribunal ya que no es claro, que interpuso las excepciones que denominó como "3.8.
No Configuración de los Presupuestos para Anular Actos en Virtud de Conflicto de Intereses”, y “3.11 Validez del Contrato de Compraventa y Arrendamiento de Maquinaria”. Para tales efectos, al alegar señaló lo siguiente: “En esta medida, como quedó probado y expuesto en este documento, el señor CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE obtuvo la autorización conforme lo dispone la ley.
No obstante, a pesar de que el demandante pretende endilgar a tal autorización la falta de cumplimiento de requisitos adicionales, es indiscutible que la ley no exige contenido ni parámetros necesarios para tal autorización. En esta medida, quedó demostrado que el negocio jurídico se celebró por parte de CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE al amparo de la norma imperativa que rige esta situación, esto es, una vez obtenida autorización previa del máximo órgano social de CSS CONSTRUCTORESS.A., como obra en los siguientes medios de prueba: Con el acta de reunión de Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORESS.A. No. 2 de 2013 de fecha 16 de abril de 2013, que obra a folios 88 a 97 del documento “Actas Asamblea 2012 — 2014" del CD ubicado enel folio 375 del cuaderno de pruebas No. 5, quedó demostrado que por unanimidad del máximo órgano social se adoptó la decisión de crear una reserva ocasional por valor de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.68 1.247.350), la cual, conforme a la autorización conferida "será para la compra de maquinaria, en los términos y condiciones que disponga el Gerente General de la sociedad, para los fines que éste determine”. 141 Con el acta de reunión de Asamblea General de Accionistas de CSS CONSTRUCTORESS.A. No. 3 de fecha 10 de mayo de 2013, que obra a folios 100 a 105 del documento “Actas Asamblea 2012 — 2014" que consta en el CD ubicado enelfolio 375 del cuaderno de pruebas No. 5, quedó demostrado que el máximo órgano social ratificó, por unanimidad, la decisión de crear una reserva ocasional por valor de VEINTISIETE MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA PESOS ($27.681.247.350), la cual, conforme a la autorización conferida “será para la compra de maquinaria, en los términos ycondiciones que disponga el Gerente General de la sociedad, para los fines que éste determine”.
Como puede observarse, la problemática bajo consideración delTribunal radica en determinar si (al tenor de lo establecido por el artículo 7* de la ley 222 de 1995), el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinaria y equipos, celebrado entre CSS y Carlos Alberto Solarie en 2013, es nulo absolutamente como consecuencia de las declaraciones proferidas en materia de pretensiones anteriores, sobre la ausencia de una autorización adecuada y en debida forma de la asamblea de accionistas de CSS para tal venta, en situación de conflicto de interés, y ante el hecho que aquella proferida por la junta directiva, no puede reemplazarla o suplirla.
Mientras para las Convocantes [como ya lo decretó el Tribunal al analizar la anterior pretensión 4A, aquella otorgada por la asamblea de accionistas en sus reuniones de 16 de abril y 10 de mayo de 2013 *! no reúne las exigencias legales aplicables según lo dispone la ley 222 de 1995 y normas complementarias, ya citadas, para las Convocadassí las reúne, además de habersido reiteradas por autorizaciones de la junta directiva (también ya citadas%), tueron objeto de saneamiento porratificación en la reunión de la asamblea de accionistas de 26 de mayo de 2017.
Para ello, el Tribunal estima pertinente efectuar las siguientes consideracionesiniciales: Dentro del catálogo de sanciones establecidas porlos sistemas jurídicos para castigar los defectos en la estructuración, existencia o validez de los actos jurídicos (con una amplia gama de opciones, que incluyen en una visión general sobre su invalidez, a la inexistencia,la ineficacia, la nulidad o la inoponibilidaa), resalta la sanción de nulidad, como aquella que sanciona aquellas iregularidades en la formación de una acto existente, pero que, por contera, afectan su capacidad de producir efectos en derecho.$3 51 Acta No 3, ya referenciada anteriormente 52 Actas de 10 de julio y 1? de agosto de 2013, también referenciadas anteriormente. 53 Sin ser materia relevante para efectos de este Laudo, tanto la denominación, como la clasificación y alcance de los eventos que suponenla ineficacia o la invalidez de los actos jurídicos, ha sido materia de amplia discusión doctrinaria y jurisprudencial en Colombia y en derecho comparado.
Para el efecto, véase A Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta, “Teoría General de los Actos o Negocios 142 4D Como tal, la nulidad como sanción clásica a los defectos formativos de un acto jurídico supone entonces que el mismo,si bien nació a la vida jurídica ya que reúne los elementos básicos y esenciales para su existencia, no puede producir efectos o de producirlos están destinados a desapareceren virtud de la anomalía que ha operado.
Comolo ha señalado tradicionalmentela jurisorudencia nacional: "Si la inexistencia es el no ser en el mundo jurídico, como jamás haberse celebrado el acto; si la nulidad consiste, cuando es absoluta, en haber nacido el acto muerto a la vida jurídica, o sea desprovisto de toda eficacia, por causa de un vicio que lo afecta in integrum; y, cuando de la relativa se trata, en que el acto, aunque nacido con vida jurídica esté trascendido de un vicio que lo expone a desaparecer porvirtud de la rescisión que logre el interesado en cuya protección a favor se encuentre tal sanción establecida;, ciertamente se tiene que tales fenómenos no pueden confundirse, ni de ellos hacerse, por lo tanto, una acción híbrida” 54 Por ello, el artículo 1740 del Código Civil establece que: “Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes”. $5 La nulidad, entonces y como conclusión general, supone entoncesla existencia de un acto jurídico, pero la presencia de un vicio que afecta su validez y por ende, la producción de efectos, ya de manera general (con la connotación de nacersin efectos a la vida jurídica), en una visión muy general sobre la nulidad absoluta, o siendo existente, está afectado por un vicio que impedirá la producción de sus efectos, lo que supondrá su nulidad relativa.
Bajo este contexto (y desde una perspectiva de presentación somera), la nulidad, como sanción que afecta la validez del acto jurídico, presenta dos variables$6: La absoluta y la relativa. La nulidad absoluta, en su estructura general, ha operado para sancionar aquellas afectaciones de la validez del acto que se consideran más relevantes, o de mayor impacto social y jurídico, mientras que la relativa, con carácter residual, opera frente a aquellos otros eventos de invalidez que se estiman menos significativos y de menor importancia. Por ello, en criterio tradicional pero ya de poca aceptación doctrinal,7 se estimaba que la nulidad absoluta sancionaba eventos en que estaba involucrado el orden social y público, mientras que la relativa atendía a Jurídicos”, Editorial Temis, 1980, pgs. 438 a 515 y Alonso Paredes Hernández, *Ineficacia del Acto Jurídico”, en Derechode las Obligaciones, Tomo l, Ediciones Uniandesy Editorial Temis, 2009, Pgs. 532 a 600. $ Sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 24 de julio de 1969. $ En estructura reiterada en lo sustancial por los artículos 899, 900, 902 y 903 del Código de Comercio 5 Igualmente establecidas por el citado artículo 1740 del Código Civil y los artículos 899 y 900 del Código de Comercio. 7 Solo a título de ejemplo, ver Ospina Fernández, obra citada, pgs. 453 a 455, 143 145 elementos de orden particular, criterio que si bien puede explicar algunos alcances de la figura, no es aceptable ya que el orden público también comporta la protección de la esfera privada, así como el hecho que causales comola incapacidad absoluta protege derechosparticulares, pero generan nulidad absoluta.
Asimismo, criterios como la no ratificabilidad o posibilidad de sanear de la nulidad absoluta, mientras la relativa lo es, o el criterio antiguo (no operable en Colombia desde la expedición del Código Civil que requiere la declaración judicial de la nulidad), por el cual la nulidad absoluta operaba de pleno derecho, mientras la relativa suponía declaración judicial, tampoco explican per se los alcances reales de esta bifurcación legal.
Por ello, entendiendo que en el sistema Colombiano, muy a semejanza de muchos otros continentales europeos, la normatividad legal define la nulidad, la clasifica en absoluta y relativa y determina los eventos que la configura, puede decirse comocriterio básico que la nulidad absoluta sanciona aquellos eventos específicos definidos por la ley, que se estiman perjudican de manera más grave el orden jurídico (no necesariamente el orden público comotal), mientras que la relativa castiga todos aquellos otros eventos que no tienen tanta trascendencia social y jurídica, y, por ende, con efectos menos graves.
Y la nulidad absoluta, como sanción del acto o negocio jurídico, opera, al tenor de lo establecido por los artículos 6%, 1519 y 1741 del Código Civil [en concordancia con el 899 del Código de Comercio), cuando tenga causa u objeto ilícito, sea celebrado por persona absolutamente incapaz, omita un requisito o formalidad prescrito por la ley para su valor en consideración a su naturaleza y a la calidad o estado de quienes lo suscribe, o cuando contraría norma imperativa de derecho, salvo sanción legal diferente.
Así las cosas, y en función del caso que nos ocupa, habrá lugar a solicitar judicialmente (o arbitralmente como hoy nos compete), la declaratoria de nulidad absoluta de un acto jurídico, cuando el mismo contraíe norma imperativa de derecho, así como cuando comporte causa y objeto ilícito. Y, en tal sentido, el art 1519 del Código Civil señala que existe objeto ilícito (lo que supone su nulidad absoluta), en todo acto que "“Confraviene el derecho público de la Nación”, con lo cual al contravenir norma imperativa legal, el acto deviene en nulo absolutamente también por tenerobjeto ilícitos38, 58 Y son numerosos los eventos en los cuales la legislación nacional señala la nulidad absoluta como efecto legal, por ejemplo, aquellos reseñados en el artículo 1521 del Código Civil en materia de enajenación de activos, o el 190 del Código de Comercio en materia de decisiones societarías.
Por su parte, el juez tendrá discrecionalidad para determinar cuándo una norma es imperativa, o cuando el acto contraviene el derecho público de la Nación, con base en una clara evolución jurisorudencial sobe el alcance de tales conceptos, que por no ser materia relevante bara el caso en cuestión, el Tribunal solo menciona. 144 En consecuencia, si el acto al contravenir el derecho público nacional, o al violar norma imperativa, configura Un objeto ilícito (que bajo la definición general de objeto como elemento esencial al tenor del artículo 1517 del Código Civil, supone una obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa), resulta consecuente que el mismo, si bien nace a la vida jurídica por reunir los elementos básicos para su existencia, no puede producir efecto legal alguno, con efectos retroactivos desde la declaratoria de nulidad.
Y, siendo absoluta por objeto ilícito, no es saneable por ratificación de las partes dada la evidente alteración del orden público que se ha atacado. En desarrollo de estos principios generales, en materia societaria y, más específicamente en torno a la responsabilidad de los actos de los administradores que contratan con la sociedad que administran, en situaciones de competencia o de conflicto de interés, el tantas veces citado numeral 7* del artículo 23 de la ley 222 de 1995, regula los requisitos y condiciones para que un acto, incurso en tales eventos, puedeser autorizado por la asamblea de accionistas o junta de socios, como requisito previo y necesario para su validez.
Y, el decreto 1925 de 20092 (subsumido por recopilación en el DRU 1074 de 2015), que reglamenta en este punto a la ley 222 de 1995, establece en su artículo 2.2.2.3.5, lo siguiente: “Declaratoria de nulidad absoluta de los actos en contra de los deberes de los administradores. El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 de la ley 222 de 1995, sin perjuicio de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos.
Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podrá incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas con la realización de la conducta sancionada,sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código de Comercio.
PARÁGRAFO - En el caso de que la sociedad hubiese pactado cláusula compromisoria o compromiso, se estará a las normas respectivas. En el caso de la sociedad por acciones simplificada se aplicará el artículo 44 de la ley 1258 de 2008". Esta misma disposición esreiterada textualmente por la Circular Externa 145 49 220- 000006/2008 de la Superintendencia de Sociedades, hoy subrogada poral No 100-000006/2016, en su numeral 3 D).* Con base enlas consideraciones anteriores y como premisa general, el Tribunal señala que cualquier violación por parte de un administrador societario (representante legal o miembro dejunta directiva, entre otros), de los deberes establecidos en el numeral 7* del artículo 23 de la ley 222 de 1995, ya citado, es decir, cuando se celebren actos, entre otros en situación de conflicto de interés -y, ciertamente, vender o arrendar equipos a una sociedad de la cual se es representante legal configura una situación de conflicto de interés-, tiene por expreso mandato legal derivado del decreto 1925 de 2009 (subsumido por recopilación en el DRU 1074 de 2015), y por su evidente violación del orden público de la Nación queeste Tribunal resalta, un objeto ilícito y es sancionada con nulidad absoluta.
Existe entonces, norma expresa y especial, además de entenderse en todo caso violado el derecho público nacional, que consagra que tal tipo de infracciones legales suponen su nulidad absoluta, por objeto ilícito declarable por el juez competente, o, como hoy nos ocupa y ante la existencia de cláusula compromisoria en los estatutos sociales de CSS, por este Tribunal debidamente convocado e instalado, como se manifestó en capítulo anterior de este Laudo.
Bajo el contexto anteriormente expuesto,el Tribunal analiza a continuación el caso en concreto, de conformidad con el alcance de la pretensión cuarta D, para determinar si el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinaria y equipo, celebrado entre Carlos Alberto Solarte y CSS en 2013, es absolutamente nulo; para tal efecto, cabe señalarlo siguiente: Como primera temática específica a abordar y dada la generalidad de la descripción efectuada por la demanda arbitral, el Tribunal debe determinar a qué contrato en concreto se refiere esta pretensión para efectos de analizar si es nulo o no. En efecto, la pretensión se refiere al: “contrato de venta y arrendamiento de maquinaria y equipo que celebró y ejecutó CARLOS ALBERTO SOLARTEen el año 2013 con CSS, en la suma de $13.492.710.000.00 (Trece mil cuatrocientos noventa y dos millones setecientos diez mil pesos)".
Es decir, no hay una referencia específica a un contrato, ya sea por su fecha o por su numeración, ni con la demanda se aportó copia de dicho contrato, o se hizo particular reseña sobre su Identificación. No obstante lo anterior, del cúmulo de pruebas que obran al expediente, hay clara coincidencia entre la demanda y sus contestaciones, que en 2013, en fecha no exacta ni precisa, CSS y Carlos Alberto 146 Solarte celebraron un contrato que es definible como de venta y arrendamiento de bienes, por la suma de $13,492.710.000.
En efecto, solo para mencionar el hecho 4.3.30 de la demanda y sus contestaciones hacenreferencia a su existencia (más allá de la controversia sobre su nulidad), así como al interponer las excepciones citadas, todas ellas negando su nulidad, se hace referencia a un contrato de compraventa de equipos. De igual manera, las actas de junta directiva de CSS Nos 05, 06 y 07 de 2013, ya citadas y referenciadas, se refieren y autoricen la suscripción de un contrato de esas características y cuantía, así como el informe de gestión y los estados financieros de CSS de 2013, dan cuenta de tal operación de compraventa y arrendamiento.
En consecuencia, para el Tribunal hay claridad y certeza que el contrato demandado es aquel al que las partes denominan de compraventa y arrendamiento de maquinaria y equipos, por la suma de $13.492.710.000. y que fue celebrado en el segundo semestre de 2013. De otra parte, no obra al expediente copia del mismo, lo que implica que dicho contrato no fue formalizado por escritoé, Así las cosas, este contrato se realizó de manera consensual, basado en un listado y en un comprobante contable, sobre los cuales se efectuó el pago respectivo al señor Solarte.
En efecto, tal conclusión se desprende claramente delas siguientes pruebas: Como parte del interrogatorio de parte, el Convocado Carlos Alberto Solarte manifestó lo siguiente: “DR. ABELA: Usted recuerda si para la época entre CSS y usted se suscribió algún tipo de documento que materializara esa operación de compra venta o se hizo meramente de manera verbal? SR. SOLARTE: Yo no recuerdo, pero yo creo que sí debe estar en un acta de junta, sí debe estar en un acta de junta, porque eso se aprobó de parte y parte de los herederos y mía había que estar todos de acuerdo y si no eso no puede ser un arreglo bueno, es decir ahí no podía haber ni vencedores no vencidos, debía tratarse para que sea un gana a gana tanto para la empresa, tanto para los herederos o tanto para mí. ".
Á su vez, como respuesta al interrogatorio de parte, el representante legal de CSS,Sr, Jorge González, señaló lo siguiente: 5 El alcance imperativo de esta norma, así como la consecuente nulidad absoluta en caso de ser quebrantada son, igualmente, reconocidas por la doctrina nacional. Para el efecto, véase a Francisco ReyesVillamizar, obra citada, pgs. 715 a 719. $ A diferencia de la adquisición de maquinaria y equipos, paralela y estructurada sobre las mismas bases económicas, suscrita entre CSS y la sucesión de Luis Héctor Solarte, y que se estructuró como una cesión de derechos herenciales sobre bienes determinados, por la suma total de $15.869.965.000, contenida enla escritura pública No 879 de 12 de septiembre de 2013 de la Notaría 1% de Chía, Cundinamarca. 147 144 "DR. ABELA: Y finalmente, última pregunta, usted recuerda, o sabe o tiene conocimiento si se suscribió un contrato de compraventa de mercadería, entre CSS Constructores y Carlos Alberto Solarte, para la adquisición de maquinaria y equipo, por una cifra cercana a los 13.500 millones de pesos, en el año 20132, Hay contrato?.
Usted lo conoce? SR. GONZÁLEZ: Pues yo de lo que puedo dar constancia, es realmente de lo que les he dado testimonio, en mi carácter de Secretario de las reuniones de junta y de asamblea, pero en realidad el tema contable y los detalles de todo eso, no los conozco en particular. DR. ABELA: Yo si le pido el favor y le recuerdo la norma legal, usted como Representante Legal de la Compañía, debe y tiene la obligación de tener conocimiento de todas las circunstancias que atienen a su Compañía. De manera pues queyo sí le pediría el favor si es del caso y no lo sabe, que usted en un tiempo prudencial dé respuesta a esa pregunta, de manera escrita y si efectivamente existe un contrato de compraventa suscrito entre CSS Constructores y el señor Solarte, para la compra de esa maquinaria por cuantía aproximada de 13 mil y pico millones de pesos, en el año 2013, aporte el contrato correspondiente a este Tribunal.
“Le daríamos un tiempo, prudencial? DRA. BARRAQUER:3 días.”. En cumplimiento de la orden del Tribunal, mediante comunicación que obra al expediente, el representante legal de CSS, manifestó que: “no existe copia escrita del contrato de compraventa”, por lo cual las condiciones de tal operación se documentaron, “con la factura de compraventa presentada por Carlos Alberto Solarte Solarte, así como con la impresión de un documento en Excel que incluye la relación de la maquinaria y equipo adquirido, en los cuales se relacionan los valores asociados a la compraventa, que coinciden con las condiciones económicas que fueron revisadas y autorizadas porla Junta Directiva de la sociedad”.
De igual manera, el carácter. consensual de esta operación, soportada por una factura, un listado en Excel y un comprobante para efectos fiscales, es corroborada por el dictamen pericial que fuera decretado de oficio por el Tribunal, de agosto de 2018, tal y como fue complementado y aclarado, elaborado porla firma perito J.M. Noguera 8. Cía., que, en respuesta la pregunta No 2, señaló que para la operación de compra de maquinaria a Carlos Alberto Solarte recibió del contador de CSS, Wilson Torres y como soporte: "La factura número 5, listado de la maquinaria en un documento anexo a la factura y documento de contabilización NT 13081298 por el valor de $13.492.710.000 (Ver anexo punto 2 [2.3.)" 148 140 Y en las páginas 23 a 26 del dictamen citado presenta un listado de los equipos adquiridos en 2013 a Carlos Alberto Solarte Bajo este escenario, el contrato de compraventa de equipos y maquinaria se realizó de manera consensual y solo tuvo soporte en los documentos citados, por lo cual” puede afirmarse que se celebró hacia septiembre de 2013, por la suma citada, y es el contrato que entiendeel Tribunal es materia de debate procesal.
Sea el momento para señalar que la demanda ha cuestionada esta falta de solemnidad escrita, aduciendo que, al tenor de lo señalado y autorizado por el acta N* 07 de 1% de agosto de 2013 de la Junta Directiva de CSS, ya reseñada, se condicionó la operación de compra a la suscripción de los documentos de compra y/o arrendamiento respectivos y a que se surtieran los trámites necesarios para dar lugar a su pagoa nivel legal y contable.
Si bien esta materia resultaría relevante para un análisis de la legalidad del contrato de compraventa (básicamente para determinarsi tal decisión de la junta directiva creó un requisito de solemnidad para esta operación que se alejase de la connatural consensualidad de una venta de bienes muebles, reconocida porlos artículos 1849 del Código Civil, en concordancia con el 905 del Código de Comercio), la temática no será abordada en detalle por el Tribunal, ya que como primera medida y como consecuencia de ella, la nulidad absoluta se revisará a la luz de la violación de las normas citadas en materia de requisitos para actos entre CSS y Carlos Alberto Solarte en conflicto de interés, según lo requerido porla ley 222 de 1995, lo que hace innecesario un análisis adicional sobre esta problemática.
Por lo tanto, cabe concluir que el contrato que es consensual, tuvo soporte contable en facturas, listados de maquinaria y comprobantes contables, que su objeto fue la maquinaria listada (y a la que la factura, y comprobantes contables, reseñados porel dictamen pericial de J.M. Noguera € Cía.), y su precio fue la suma de $13.492.710.000, importe que fue efectivamente cancelado, ya que nadie ha cuestionado el pago recibido por el Convocado, Carlos Alberto Solarte.
Con la precisión y conclusión anterior que permite determinar con exactitud el contrato cuya nulidad se solicita, el Tribunal encuentra que el mismo ha de decretarse como nulo absolutamente, porlas siguientes razones: Como se anotó en el numeral 3* anterior, la normatividad colombiana no prohíbe la celebración de un contrato o acto entre una sociedad y su administrador, cuando el mismo pueda generar unasituación de conflicto de interés. Sin embargo, de presentarse una situación de tal tipo, el administrador respectivo deberá ponerla en conocimiento del máximo órgano social, es decir, junta de socios o asamblea de accionista, para su debido análisis y aprobación, todo ello en los 149 términos y condiciones que en detalle se expusieron en capítulo anterior de este Laudo.
A la luz de estos criterios, el Tribunal al decidir sobre la pretensión cuarta A anterior, determinó que la aprobación impartida por la asamblea de accionistas de CSS el 10 de mayo de 2013, no era la requerida para cumplir con las citadas formalidades legales, ni en forma, ni en fondo, ya que la decisión adoptada fue la de constituir, con utilidades sociales, una reserva para compra de maquinaria según lo determinase la gerencia de la sociedad, más no una específica autorización para que Carlos Alberto Solarte entonces representante legal de la sociedad,le vendiese a CSS equipos, como debió ocurrir.
Pero, más aún, que la decisión de la asamblea contó con los votos de Carlos Alberto Solarte que por expreso mandato legal deberían haberse excluido. Las convocadas han alegado en sus excepciones sobre validez de esta contratación, que dicha decisión de constituir la reserva citada constituía la autorización requerida, máxime cuando fue votada favorablemente por las acciones de Nelly Daza de Solarte, argumentación que no tiene fundamento ya que de la simple lectura de la misma, resulta palpable que no se cumplieron con los requisitos legales anotados, que su representado Carlos Alberto Solarte votó la proposición, pero, esencialmente, porque una cosa es constituir en genérico una reserva para compra de maquinaria y equipo, por una cifra específica que cuadre con los montos de las compras a Carlos Alberto Solarte y la sucesión de Luis H. Solarte (que de paso, y como se analizará más adelante, denota el conocimiento dela situación y de la falta de cumplimiento de-las exigencias legales), y otra muy distinta, como bien pudo haberse hechoy nose hizo, aprobar con información clara y precisa, sin el voto del administrador accionista, Carlos Alberto Solarte incurso en un evento de conflicto de interés al venderle bienes a la sociedad que administra, CSS, una compra concreta y puntual entre CSS y Carlos Alberto Solarte como era del caso.
En consecuencia, no han de prosperar por esta argumentación las excepciones interpuestas, pues, como ya lo decidió este Laudo, la autorización impartida por la asamblea de accionistas de CSS el 10 de mayo de 2013 no era ni la necesaria, ni reunía los requisitos legales, ya enumerados, necesarios para aprobar una operación entre CSS y su entonces gerente, Carlos Alberto Solarte en evidente connotación de conflicto de interés, comolo era la venta de equipos que se efectúo en 2013 por casi $13.500 millones de pesos.
De igual manera, las convocadas como parte de la argumentación de sus excepciones han argumentado, que, además de contar con aprobación válida dela asamblea de accionistas de CSS, la operación de compra a Carlos Alberto Solarte fue aprobada porla junta directiva de CSS, en sus reuniones de 10 dejulio y 1% de agosto 150 de 2013, ya citadas y referenciadas, lo que reafirma la validez de las autorizaciones previas impartidas.
Como se anotó al analizar y decidir sobre la pretensión cuarta C anterior, tal argumentación carece de sustento legal, por las razones ya expuestas anteriormente, quellevaron al Tribunal a decretar que esta pretensión ha de prosperar, por una razón elemental y es que la autorización que pudo y en efecto se impartió por parte de la junta directiva de CSS, no suple aquella que, por ley, es requerida para aprobar una operación en situación de conflicto de interés, que es la de la asamblea de accionistas.
Porello, la autorización de Junta no reemplaza la necesaria de asamblea,y sin ella no permite, por sí sola, soportar la viabilidad de esta venta de equipos, y, como tal, tampoco permite al Tribunal aceptar que, por su presencia, pueda entenderse como válidamente aprobada la celebración del citado contrato de compraventa entre Carlos Alberto Solarte y CSS.
Pero, más aún, sostienen las convocadas que,si todo lo anterior no fuese suficiente, tal autorización se deriva dela ratificación que, de la operación de venta, fue impartida por la asamblea de accionistas de CSS en su reunión de 26 de mayo de 2017, con lo cual y en su opinión, las autorizaciones necesarias para la validez de esta compraventa se habrían obtenido.
Esta materia es objeto de la pretensión quinta siguiente, por lo cual no se efectúa en esta oportunidad un análisis sobre la legalidad de la decisión adoptada en tal reunión y, por ende,se reiteran las consideraciones y decisiones de esta Laudo en capítulo posterior. Sin perjuicio de lo anterior y frente a los efectos de esta ratificación sobre el contrato de venta que nos ocupa y su nulidad que este Laudo declara, el Tribunal señala lo siguiente: Alegan las convocadas, que la operación de venta entre CSS y Carlos Alberto Solarte objeto de esta pretensión, efectuada en 2013 por un valor cercano a $13.500 millones de pesos, es válida, además, porque la asamblea de accionistas de CSS, en reunión de 26 de mayo de 2017 (así lo entiendeelTribunal, a pesar que en los dos escritos de contestación de la demanda, las dos partes cometen el mismo error de transcripción y se refieren a 26 de mayo de 2013), ratificó las decisiones y autorizaciones impartidas, eso sí, en 2013, con la cual se saneó cualquier vicio que hubiese existido.
De manera sucinta, por ser materia analizada en detalle en la pretensión quinta siguiente, el 26 de mayo de 2017, se efectuó reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas de CSS. Cabe señalar, como consta en el punto 1% verificación del quórum, que Carlos Alberto Solarte participó. de la misma a través de apoderado, representado un porcentaje equivalente al 51.9283.83% del capital social. 151 El punto 5* del orden deldía, se refirió a la “Ratificación de las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de la sociedad en sus sesiones de 10 de julio de 2013 y 1* de agosto de 2013, relacionadas con la adquisición de la maquinaria de propiedad de Luis Héctor Solarte Solarte [q.e.p.d.) y Carlos Alberto Solarte Solarte, que era utilizada por la sociedad sin ningún tipo de remuneración para sus propietarios", se aprobó, con el 70% de las acciones que componen el capital social, incluidas las acciones de Carlos Alberto Solarte la siguiente proposición presentada por el Dr. Camilo Baracaldo, apoderado en esa reunión del accionista Luis Fernando Solarte Marcillo: “La asamblea de CSS decide [i) ratificar que las operaciones de compra y pago de arrendamiento que CSS realizó en el año 2013 en torno a la maquinaria que era propiedad de Carlos Alberto Solarte Solarte y de la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte y que se hicieron en el marco de la autorización conferida porla asamblea al Gerente General de la sociedad el 10 de mayo de 2013; y (ii) ratificar las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de CSS el 10 dejulio de 2013 y el 1? de agosto del mismo año, consistentes en su orden en: Autorizar al Gerente General para adelantar la negociación de la compra de la maquinaria que en ese momento estaba a nombre de la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d.), y de Carlos Alberto Solarte Solarte, en las condiciones y términos definidos en el acta de la reunión de la Junta Directiva del 10 dejulio de 2013.
Autorizar al Gerente General para adelantar todas las gestiones necesarias para el pago por concepto de venta y arrendamiento de maquinaria aprobado en la reunión de Junta Directiva de 10 de julio de 2013, tanto para Carlos Alberto Solarte Solarte como para la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte [q.e.p.d.), a más tardar el viernes 30 de agosto de 2013, una vez se suscriban los documentos de compra y/o arrendamiento respectivos y se surtan los trámites necesarios para dar lugar a su pago, a nivel legal y contable.".
Como puede observarse, esta proposición, tal y como fue aprobada, ratifica las operaciones de compra efectuada, tanto a Carlos Alberto Solarte como a la sucesión de Luis H. Solarte, con base en la autorización de la asamblea de accionistas de CSS de 10 de mayo de 2013, así comoratifica las decisiones que, sobre tales operaciones, efectuó la junta directiva de CSS en sus reuniones de 10 de julio y 1% de agosto de 2013, cuyos alcances han sido analizados en detalle en este capítulo, y sobre los cuales se reiteran las consideraciones ya expuestas.
Sobre este particular, haciendo una primera advertencia en el sentido que este Laudo no analiza ni decide sobre ninguna materia atinente a la operación de compra entre CSS y la sucesión de Luis H. Solarte, por no ser materia del proceso, con lo cual las 152 IO decisiones aquí adoptadas se refieren, exclusivamente, a la operación de venta y arrendamiento entre CSS y Carlos Alberto Solarte esa sí materia de debate procesal.
Bajo este contexto y como se analiza en detalle en capítulo siguiente, en materia de la Pretensión Quinta, la ratificación efectuada a las autorizaciones impartidas tanto por la. asamblea de accionistas de CSS [reunión ya citada y referenciada de 10 de mayo de 2013), y de junta directiva (reuniones ya citadas y referenciadas de 1* de julio y 1? de agosto de 2013), es, igualmente, nula absolutamente por las razones que allí se expondrán, por lo cual ante la decisión adoptada en tal pretensión, no es de recibo la argumentación alegada por las Convocadas para soportar la validez del contrato celebrado entre CSS y Carlos Alberto Solarte.
En adición a lo expuesto en siguiente capítulo, es importante resaltar que la autorización posterior a contratos viciados de nulidad por conflictos de interés, ha sido aceptada por la doctrina y jurisprudencia nacionalé!, siempre y cuando sea beneficiosas para la sociedad (es decir, cuando no perjudique sus intereses), pero, y con especial énfasis: “la ratificación que se haga, deberá ir acompañada de la autorización de la asamblea general, impartida en los términos del numeral 7” del artículo 23 dela ley 222 de 1995 ”.
Así las cosas, si bien se permite “autorizar” ex post facto una operación ya celebrada que esté incursa en un evento de conflicto de interés, por ser de interés de la sociedad y no la perjudique, tal autorización debe, a su vez, reunir los varias veces mencionados requisitos previstos por el numeral 7? del artículo 23 de la ley 222 de 1995.
Y, léase, se habla de autorización posterior, no de ratificación de autorizaciones ya otorgadas, puessi las mismas no cumplieron en su oportunidad con tales exigencias legales, y la decisión o acto respectivo, como hoy se decreta, es decretado nulo, mal puederatificarse un acto nulo absolutamente por objeto ilícito, no saneable por su misma naturaleza.
Lo que la doctrina permite es obtener tal autorización, con posterioridad, reuniendo eso sí todoslos requisitos legales que, en su oportunidad, no se obtuvieron. Por ende,la autorización noratificación posterior debe reunir todos y cada uno de los requisitos ya estudiados, incluyendo por supuesto el hecho que el administrador incurso en el conflicio de interés, si es accionista, debe excluir de la votación de la decisión informada y precisa de la asamblea de accionistas, sus acciones.
El Tribunal resalta, además, que ya para 2017 se habían producido varios de los laudos arbitrales (a que se ha hechoreferencia en este Laudo, entre ellos el de 4 de abril de 2017 proferido por los doctores Negret, Urueta y González), que permitía a las él Muy particularmente por la Superintendencia de Sociedades, en Sentencia 800-26 de 12 de abril de 2016 153 convocadas tener total claridad sobre la naturaleza y alcance de los diversos conflictos con las convocantes, pero ademásy, muy significativamente, el acta No 03 de 2017 refleja como el apoderado en la reunión de Nelly Daza de Solarte manifestó (sin que su observación fuese tenida en cuenta), que Carlos Alberto Solarte no podía votar esta proposición, ya que la operación de compra en 2013 entre Carlos Alberto Solarte y CSS no obtuvo en su momento aprobación legal y debida de la asamblea, en cumplimiento de lo dispuesto por la ley 222 de 1995, solo de su junta directiva, situación muy diferente de la operación conla sucesión de Luis H. Solarte, a quien no lo cobijaban tales exigencias, ya que ni Nelly Daza de Solarte ni Maria Victoria Solarte eran administradoras de la sociedad.
Cabe anotar que,al haber prosperado esta pretensión de nulidad absoluta con base en la existencia de un objeto ilícito, el Tribunal no entra a analizar por no ser necesario, la eventual existencia de una causailícita. A la luz de las anteriores consideraciones, resulta claro para el Tribunal que la ratificación que se hizo en 2017 no es válida, por no ser procedenteratificar lo que no es ratificable, y, además, porquesi de una autorización posterior se tratase, tampoco cumple con las exigencias previstas por el numeral 7* del artículo 23 dela ley 222 de 1995.
Por ende, tal argumentación no permite tampoco entender válidamente autorizada esta operación, que como se señaló anteriormente, ha de ser declarada - como nula absolutamente. De esta manera y como lo dispondrá la parte resolutiva del Laudo, prospera esta pretensión cuarta D, y no lo harán las excepciones interpuestas por CSS, que denominó “6.
La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, “7. Inexistencia de conflictos de interés”, y *9. Los negocios jurídicos celebrados por CSS con Carlos Alberto Solarte no se encuentran viciados de nulidad", y las interpuestas por Carlos Alberto Solarte que denominó "3.8.
No Configuración de los Presupuestos para Anular Actos en Virtud de Conflicto de Intereses”, y “3,11 Validez del Contrato de Compraventa y Arendamiento de Maquinaria”. Habiendo sido declarada la nulidad del contrato de venta y arrendamiento de maquinaria celebrado entre Carlos Alberto Solarte y CSS en 2013, aún de oficio, es menester para el Tribunal atender a los efectos derivados de tal declaratoria de nulidad y, consecuentemente, a las eventuales restituciones mutuas a que hubiese lugar, materia que solo fue puesta de presenta por las Convocadas al momento de alegar. 154 En efecto, el artículo 1746 del Código Civil (aplicable en materia mercantil en virtud de la remisión expresa que efectúa el artículo 822 del Código de Comercio), establece que: “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para serrestituidas al mismo estado que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causailícita.
En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, Útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo”.
En efecto, como la nulidad afecta la validez del contrato se asume que, al ser declarada y con la obvia excepción del contrato matrimonial, el acto o contrato debe retrotraerse al momento de su celebración, ya que no puede producir efectos y aquello producidos deben devolverse a su estado original. El efecto retroactivo de la declaratoria de nulidad se materializa a través de las restituciones mutuas, de manera tal que aquello que se produjo vuelva a su estado anterior, teniendo en cuenta las circunstancias específicas de cada caso.
La doctrina$ y jurisporudencias nacionales han sido unánimes y constantes en reconocer los efectos ex nunc, o de cosa juzgada a futuro, y retroactivos ante las partes contratantes de la declaratoria de nulidad (por supuesto dejando a salvo derechos de terceros de buena fe), que pueden resumirse en los siguientes términos expresados por la sentencia de 17 de abril de 1975 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “Sí, pues, por virtud del efecto retroactivo de la declaración judicial de toda nulidad sustancial, excepto tratándose del matrimonio, las cosas deben regresar al estado en que se encontraban antes del otorgamiento del acto o contrato nulo, la sentencia que haga tal declaración, así lo sea oficiosamente, y no regule a la vez las prestaciones mutuas de los contratantes, infringe por inaplicación el artículo 1746 del Código Civil”.
Y, en materia societaria, tales efectos generales son, igualmente, reconocidos porla reglamentación de la ley 222 de 1995, que expresamente como ya se analizó sanciona con nulidad absoluta la violación de los requisitos exigidos por el numeral 7? de su artículo 23 en materia de actos o contratos incursos en situaciones de conflicto é2 Solo a título de ejemplo, véase a Eduardo Ospina Feméndez, obra citada, pgs 481 y ss. 155 (1D de interés. Concretamente, el citado decreto 1925 de 2009 (subsumido por recopilación en el DRU 1074 de 2015), establece en su artículo 2.2.2.3.5, lo siguiente: “Declaratoria de nulidad absoluta de los actos en contra de los deberes de los administradores.
El proceso judicial para obtener la declaratoria de nulidad absoluta de los actos ejecutados en contra de los deberes de los administradores consagrados en el numeral 7* del artículo 23 de la ley 222 de 1995, se adelantará mediante el proceso legalmente establecido, de conformidad con el artículo 233 dela ley 222 de 1995, sin perjuicio de otros mecanismos de solución de conflictos establecidos en los estatutos.
Salvo los derechos de terceros que hayan obrado de buena fe, declarada la nulidad, se restituirán las cosas a su estado anterior, lo que podrá incluir, entre otros, el reintegro de las ganancias obtenidas conla realización de la conducta sancionada, sin perjuicio de las acciones de impugnación de las decisiones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código de Comercio.” $4 Por ende, como regla general, una vez declarada la nulidad de un acto o contrato, el juez respectivo deberá, aun oficiosamente, procedera regular las restituciones mutuas pertinentes, de tal manera que se retrotraigan los efectos del mismo al estado en que se encontraban al momento de su celebración. No obstante lo anterior, la regla general sobre restituciones mutuas tiene excepciones aún a pesar de haberse declarado la nulidad respectiva.
En adición a los efectos de la expropiación de bienes de propiedad privada por motivos de utilidad púbica al amparo del artículo 58 de la Constitución Nacional, el Código Civil estructura otras 2 excepciones, una relativa a lo que se le hubiere dado o pagadoal incapaz, salvo que se hubiese hecho másricoé$5, y la segunda y relevante al caso que nos ocupa, cuando la nulidad se derivase de objeto o causa ilícita “a sabiendas”, al tenor de los dispuesto porel citado artículo 1746, en concordancia con el art 1525 del mismo Código.
En este sentido, el art 1525 del Código Civil prescribe lo siguiente: "No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causailícita a sabiendas”. Como ya se ha explicado, el Tribunal claramente consideró violado el derecho público de la Nación y prohibido el contrato de venta y arrendamiento celebrado entre Carlos Alberto Solarte y CSS en 2013, y lo declaró nulo absolutamente por tener objeto ilícito, al violar claras disposiciones legales contenidas en la ley 222 de 1995. $ A título de ejemplo, sentencias de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 5 de septiembre de 1972, 17 de abril de 1975, 15 de junio de 1995, Exp 4398, o febrero 1* de 1994, Exp. 4090 ó Posición quereitera la citada circular externa 100-000006/2016 de la Superintendencia de Sociedades en su ordinal d) v), y que derogóla 220-000006/2008, como la doctrina sobre la materia: véase a Francisco Reyes Villamizar, obra citada, pg. 718. é5 Artículo 1747 del Código Civil 156 156 Por ende,al existir objeto ilícito, si el mismo fue a sabiendas, operaría la excepción legal citada y no habría lugar a decretarrestituciones mutuasé, Lo anterior, en virtud de quela nulidad absoluta es de tal entidad, derivada dela ilicitud del objeto, que aun a pesar de su declaratoria y por esa misma causa, no es viable que las partes puedan alegar desconocerla situación para solicitar prestaciones recíprocas mutuas, sino que, como castigo y por haber violentado el orden público nacional, deberán soportar las consecuencias de su proceder.
Por lo tanto, y para la aplicabilidad de esta excepción, el artículo 1525 del Código Civil exige que la nulidad por objeto ilícito lo hubiese sido “a sabiendas”, es decir con conciencia, con conocimiento dela ilicitud o sin posibilidad de desconocerla, lo que impone la sanción de improcedencia de las restituciones mutuas. Por ello, la jurisprudencia nacional, ha precisado que debe existir conciencia o conocimiento de la ¡licitud para que se configure esta excepción y encuentre sentido la expresión “a sabiendas”, Con base en las precisiones anteriores, el Tribunal analiza la situación concreta del caso que nos ocupa y señala lo siguiente: Como se manifestó en numerales anteriores, el Tribunal decretó la nulidad absoluta, por objeto ilícito, del contrato de compraventa y arrendamiento de maquinaria y equipos celebrado entre Carlos Alberto Solarte y CSS en 2013.
Siendo esta nulidad la consecuencia de un objetoilícito, procederían las restituciones mutuas derivadas del efecto retroactivo de toda declaración de nulidad, salvo que ella fuese a sabiendas de las partes, con lo cual, al tenor del citado artículo 1525 del Código Civil, en concordancia con el artículo 1746 del mismo Código, no ha de repetirse ni es dable devolver lo dado o pagado con ocasión del acto o contrato nulo.
Y, no cabe duda para el Tribunal que, frente al contrato citado, hay una conciencia clara y conocimiento de las partes, así como la imposibilidad de no saberlo, sobre los alcances de la operación que celebraban en 2013 CSS y Carlos Alberto Solarte como una venta entre una sociedad y su entonces representante legal, miembro de junta y accionista mayoritario, en claro estado de conflicto de interés. Las partes actuaron a sabiendas, sin imposibilidad de no saberlo sobre el alcance e implicaciones legales de esta contratación, si se tienen en cuenta las siguientes consideraciones: $$ Disposición que ha sido ampliamente reiterada porla jurisprudencia. Por ejemplo, véase sentencia de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de 18 de agosto de 1993, Exp. 2985, con ponencia del Dr. Nicolás Bechara S. $7 Corte Suprema deJusticia, Sala Civil, sentencia de 22 de enero de 1971 157 - En primerlugar, la condición de administrador de Carlos Alberto Solarte en 2013 era conocida y evidente tanto para él, como para CSS, como para cualquier accionista o empleado de CSS.
Además, que la ignorancia de la ley no sirve de excusa para su cumplimiento,tanto CSS como Carlos Alberto Solarte son comerciantes avezados de conocida experiencia y reconocimiento, a quienesles resulta imposible alegar que no eran conscientes de la existencia y aplicabilidad de normas comolas derivadas de la ley 222 de 1995, para un caso comoel que nos ocupa.
Esta operación de venta, de cuantía muy significativa, comola similar y paralela con la sucesión deLuis H. Solarte, fueron objeto de importantes negociaciones, discusiones en reuniones, ya citadas, de junta directiva, con lo cual alegar que no se conocíanlos alcances de las disposiciones legales citadas para el caso concreto de la venta a Carlos Alberto Solarte no resulta aceptable.
En segundo lugar, el Tribunal resalta como no se cumplió con los requisitos legales en materia de autorización previa de la asamblea de accionistas de CSS para aquella con Carlos Alberto Solarte. En efecto, el acta No 07 de 2013 de la Junta Directiva, en su punto 7%, da cuenta como se elevaron consultas a los asesores legales de CSS, para que en materia de la operación de compra a la sucesión de Luis H. Solarte, se suscribiese una escritura de cesión de derechos herenciales, mientras que aquella con Carlos Alberto Solarte se suscribiese un documento de compraventa (que, sea de paso, nunca se suscribió), sin que causase IVA.
Por ende,la omisión evidente de las formalidadeslegales ya reseñadas, y aplicables a una venta entre CSS y su administrador, Carlos Alberto Solarte fue consciente y deliberada. No se obtuvo la aprobación de la asamblea de accionistas aún a pesar de tratarse de una venta en claro estado de conflicto de interés. Alegar quela reserva constituida, genéricamente,en la reunión de asamblea de accionistas de 10 de mayo de 2013, es válida porque coincidió con las desarrolladas en estas reuniones de junta directiva (que los accionistas conocían), y que, por ende, la venta de CSS a Carlos Alberto Solarte no es nula, equivale a decir que se puede pretermitir una autorización legal porque todos sabían de la operación. Tal argumento, carece de soporte y no es aceptable para el Tribunal, ya que el derecho público Colombiano no puede acomodarse a las necesidades de una operación en concreto, ni es sujeto de reemplazo con base en interpretacionessubjetivas de la parte Convocada.
A los razonamientos anteriores, de por sí suficientes y claros, las partes han dado testimonio a este Tribunal sobre su claro entendimiento y conocimiento dela situación y de los alcances de esta operación. Baste al respecto aportar los dos siguientes é3 Segúnel tradicional principio de derecho, que se recoge enel artículo 9? del Código Civil. 158 00 (4 testimonios, que dan muestra fehaciente del conocimiento y conciencia sobre las implicaciones de esta venta entre CSS y CAS: En interrogatorio de parte, el Convocado Carlos Alberto Solarte manitestó lo siguiente: "DRA. BARRAQUER: En ese negocio de maquinaria salvo la controversia que ahora se ha originado es decir desde el momento en quese finiquitó ese negocio de la maquinaria en donde llegaron al acuerdo, a los precios, a la valoración, a la forma de pago etc hasta antes de este conflicto alguno de los herederos del señor Luis Héctor, la señora Nelly presentaron reparos en torno a ese negocio? SR. OLARTE: No, nunca que yo sepa no ni presentaron uno en junta que es el camino más correcto o en asamblea decir yo me siento perjudicado en esto, por esto y por esto no nunca.
DRA. BARRAQUER: Cuando era usted quien le vendía a CSS inventarios de insumos que eran de su propiedad, pero que los necesitaba CSS5 cómo se desarrollaban esos negocios? SR. SOLARTE: Los tenía que aprobarla junta, es decir, no se ve bien que yo como gerente como administrador yo mismo me compre yo mismo venda no, esa era conelvisto bueno, tan es así que hubo la cosa de los 27 mil millones de guardar como para comprar esos equipos es decir, desde el año anterior y por eso hubo la reserva de ese presupuesto y peor todavía estando uno como dueño de las maquinas tengo que ampararme en la junta, en la asamblea en los socios en general.
DRA. BARRAQUER: Cuando usted le vendía esos insumos a CSS SR. SOLARTE: Cuando los vendía. DRA. BARRAQUER: Sí cuando usted se los vendía a CSS esos negocios estaban previamente aprobados porla junta? SR. SOLARTE: Sí y también desde luego por los herederos que eran parte de la junta, tan es así que para llegar al precio vuelvo y le repito doctora se dijo el 15% menos de lo que valen nuevos, porque eran equipos en general en muy buen estado. ”.
Y en interrogatorio de parte, el accionista (y, entonces, miembro dela junta directiva de CSS), Luis Fernando Solarte, manifestó lo siguiente: “DR. PALACIOS: Muchas gracias. Retornando al tema de la venta de maquinaria y equipo por los 13.500 millones de los que se ha hablado básicamente en esta audiencia, quiero preguntarle ¿si en algún momento se explicó o se planteó la 159 necesidad de llevar esa operación a la consideración de la asamblea de la sociedad? SR. SOLARTE: No, realmente no.Se llevó a la consideración de la junta.” Es evidente que Carlos Alberto Solarte y CSS eran conscientes del alcance de la operación, de sus implicaciones, tuvieron acceso a especializado apoyo jurídico, conocían que era una operación cruzada entre un administrador y la compañía que representaba, con lo cual el alcance de la expresión “a sabiendas”, ya comentada, resulta evidente y probada para el Tribunal.
Y, en adición a todo lo expuesto y como corolario, conscientes de las deficiencias en las autorizaciones tramitadas y obtenidas en 2013, 4 años después, en mayo de 2017, CSS y su accionista CSS como votante esencial de la proposición ya transcrita, decide ratificar y sanear las citadas autorizaciones de asamblea de accionistas de mayo 10 de 2013 y de junta directiva de 10 de julio y 1? de agosto de 2013, para precaversi fuese necesario cualquier eventualidad futura.
Y lo hace, Carlos Alberto Solarte a pesar de advertencia expresa que le formulase el apoderado de Nelly Daza de Solarte en tal reunión de mayo 26 de 2017, en el sentido que votar esa proposición carecía de sustento legal, como ya se ha reseñado en acápite anterior. Es evidente y está probado, que tanto CSS como Carlos Alberto Solarte fueron conscientes de las implicaciones y alcances de la operación de venta que iban a celebrar, de la existencia de una situación de conflicto de interés por ser Carlos Alberto Solarte administrador de la sociedad, de la importancia y cuantía de la venta, porlo cual el objeto ilícito a sabiendas, resulta configurado en el caso que nos ocupa.
Bajo este contexto, y así lo declarara la parte resolutiva del Laudo, no procederán las restituciones mutuas derivadas de la declaración de nulidad que se efectuóel Tribunal sobre el contrato que nos ocupa, toda vez que la nulidad absoluta decretada se deriva de un objeto llícito a sabiendas. Siguiendo con el orden propuesto en la Pretensión Cuarta, el literal E busca lo siguiente: “Que se declare que, por haber celebrado y ejecutado ese contrato de venta y arrendamiento de maquinaria con CSS, en cuantía de $13.492.710.000 (Trece mil cuatrocientos noventa y dos millones setecientos diez mil pesos), aún en situación de conflicto de intereses, y previo un trámite que impidió que la asamblea analizara la conveniencia del negocio para la sociedad y lo autorizara o tuviera información posterior adecuada y oportuna, CARLOS ALBERTO SOLARTE causó un perjuicio a la sociedad por la cuantía dicha mássus intereses, y que ese perjuicio 160 ocasionó, por ende, un perjuicio a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA”.
En materia de este literal E de la pretensión, las convocantes persiguen queel Tribunal declare que, ante el hecho que el contrato de venta y arrendamiento de equipos celebrado entre CSS y Carlos Alberto Solarte ya analizado y referenciado anteriormente, CSS sufrió un perjuicio en la misma cuantía de la del contrato, es decir, en la suma de $13.492.710.000, y que, por ende, tal perjuicio también se ocasionó a Nelly Daza de Solarte y Maria Victoria Solarte.
La pretensión$, considera que tal perjuicio se le causó a CSS dado que el procedimiento para la venta fue irregular, de una cuantía muy significativa, con una conveniencia no explicada, por lo cual, tal monto redujo las Utilidades repartibles afectando así sus eventuales ingresos. Estiman que el solo ocultamiento de información es dañino para CSS y que su culpa se presume a la luz de lo establecido por el artículo 24 de la ley 222 de 1995.
Por ello, al alegar señalaronlo siguiente: “En el literal E de la pretensión cuarta, se pide que se declare que CARLOS ALBERTO SOLARTE causó un daño a CSS, por haber celebrado y ejecutado el contrato de venta y arrendamiento de maquinaria con CSS, aún ensituación de conflicto de intereses, y previo un trámite que impidió que la asamblea analizara la conveniencia del negocio para la sociedad y lo autorizara.
CARLOS ALBERTO SOLARTE, dañó a CSS cuando nole respetó a la asamblea ese derecho, esto es, cuando celebró el autocontrato sin haber convocado la asamblea, sin haberle dado la información necesaria, y sin haber recibido la autorización previa de ella, absteniéndose de votar. La sociedad tenía derecho, de acuerdo con las normas citadas, a que su asamblea fuera convocada e informada para decidir sí autorizaba o no tales contratos, y ese derecho no sele respetó, esto es, se le produjo un daño. La prueba del “daño” a CSS: En el proceso constan las actas de las asambleas de CSS del año 2013 en el que se celebró el contrato de venta de la maquinaria que es parte de esta controversia, y en ninguna de ellas aparece que CARLOS ALBERTO SOLARTE hubiese convocado a la asamblea para estudiar este contrato específico, ni le hubiese dado toda la información necesaria sobre él, ni pedido autorización para celebrarlos. é Al respecto, es de particular relevancia el hecho 4.3.38. de la demanda 161 161 El otro daño que se imputa a CARLOS ALBERTO SOLARTE, y que ocurrió en forma simultánea con el daño a CSS, es el que infringió a las señoras NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE, cuandoles impidió ejercer su derecho de recibir información y participar y votar en la asamblea de CSS, para decidir si autorizaban o no los contratos que, en condiciones de "conflicto e interés”, - planeaba celebrar CARLOS ALBERTO SOLARTE con CSS.
CARLOS ALBERTO SOLARTE dañó a las accionistas DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA al celebrar los contratos con CSSsin la previa reunión y decisión de la Asamblea, pues de ese modoles impidió ejercer los derechos enumeradosen el párrafo anterior. La prueba del “daño”: En el proceso constan las actas de las asambleas de CSS del año 2013 en el que se celebró el contrato de venta de maquinaria, y en ninguna de ellas aparece que CARLOS ALBERTO SOLARTE hubiese creado las condiciones para que las señoras DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA pudieran participar en una asamblea convocada para pronunciarse sobre tal contrato, ni que les hubiese dado las informaciones pertinentes, ni que les hubiese permitido ejercer en las asambleas necesarias el derecho de voto, excluyendo a la vez su propio voto para tomar las decisiones del caso.
El daño a las accionistas, como daño distinto del daño a la sociedad está, pues, también, identificado y probado”. Frente a esta petición, las convocadas se opusieron a su alcance, e interpusieron las excepciones que se reseñarán a continuación, todas ellas dirigidas a buscar que ella no prosperase. En efecto, al contestar la demanda, CSS, en esencia, manifestó que muchas de las afirmaciones contenidas en la demanda solo corresponden a apreciaciones subjetivas de las Convocadas, y, que, en todo caso, ni existió ocultamiento de información (ya que el informe de gestión de 2013, que no fue objetada por las Convocantes, reseñaba esta operación), como tampoco considera que la operación de venta de Carlos Alberto Solarte fuera irregular, por cuanto fue debidamente aprobada.
Frente a esta pretensión, entiendeel Tribunal ya que la contestación a la demanda no es precisa al respecto, que interpuso las excepciones que denominó como *1. Falta de legitimación por activa- María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS a partir del 5 de diciembre de 2013”, “12 Ausencia del nexo causal”, “13. Inexistencia del Daño", y “14, No existe causa que soporte en derecho las pretensiones indemnizatorias de la Convocante a cargo de CSS”.
En síntesis, estima que, en materia de la operación de compra de maquinaria celebrada entre Carlos Alberto Solarte y CSS, no hay evidencia del perjuicio sufrido por las convocantes, incluyendo el hecho que no hay nexo causal 162 entre dicho contrato y el eventual perjuicio alegado. Asimismo, que no hay causa que soporte una indemnización a cargo de CSS ya que no se le endilga haber causado tal daño, por lo cual no es procedente fraccionar una indemnización que se pague primero a las convocantes y luego a CSS.
A su vez, aduce que Maria Victoria Solarte solo es accionista de CSS desde el 5 de diciembre de 2013, razón por la cual no tiene legitimación en la causa para demandar nada anterior a tal fecha. Por ello, al alegar señaló lo siguiente: “Ahora bien, en lo que atañe a la acción individual de responsabilidad, le corresponde al accionista probar la manera como la supuesta actuación del administrador le causó un detrimento a su patrimonio y acreditar plenamente la cuantía de ese detrimento, probanza que brilla por su ausencia en este caso, no sólo porque no se aportó prueba alguna de esto, sino porque además, como se explicó anteriormente en este caso las Convocantes hicieron consistir sus supuestos perjuicios a partir del perjuicio que supuestamente sufrió la sociedad.
Ni lo uno nilo otro”. Por su parte y frente a esta pretensión, Carlos Alberto Solarie al contestarla demanda, manifestó que no eran ciertas las afirmaciones de la demanda, ya que corresponden a apreciaciones subjetivas de las convocantes sin soporte táctico, jurídico oO probatorio. En tal sentido, entiende el Tribunal ya que no es claro que interpuso las excepciones que denominó como “3.5 Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A.", “3.9.
Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil", y “3.15 María Victoria Solarte Daza solo es accionista de CSS CONSTRUCTORESS.A. A partir del 5 de diciembre de 2013”. Para tales efectos, al alegar señaló lo siguiente: “Entonces, resultó probado que no se causó daño a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A. ni perjuicio al patrimonio de las accionistas y, por ende, no procedela indemnización de perjuicios solicitada”.
Como concepto general, el literal E de esta pretensión busca que se decrete que Carlos Alberto Solarte le causó perjuicios a CSS, y, por ende, a Maria Victoria Solarte y Nelly Daza de Solarte, en cuantía similar a la de la compraventa de maquinaria en la medida en que el contrato en cuestión no fue debidamente informado y aprobado por la asamblea de accionistas de CSS.
En consecuencia, en opinión de las convocantes, la celebración no aprobada e irregular de este contrato fue lesiva y perjudicial para CSS, por la totalidad de su monto, el que, a su vez, impactó las utilidades repartibles a las demandantes en proporción a su participación accionaria. Antes de analizar el caso en concreto,el Tribunalreitera las consideraciones generales expuestas anteriormente en este Laudo cuando se estudió la pretensión Tercera dela 163 Demanda en lo relativo a los presupuestos generales básicos sobre el tema de responsabilidad contractual y extracontractual en derecho colombiano. De allí, pues, que el deudor que comotal debe serlo como consecuencia de un acto jurídicamente válido”, por su incumplimiento culposo, ya en mora, debe haberle causado un daño que esté debidamente comprobado y que se derive del mismo.
Entonces, la ausencia de alguno de estos elementos deriva en la imposibilidad de decretar una indemnización de perjuicios. Por ello, el primer elemento que debe analizarse, aunada a la existencia de un hecho generador, es la existencia real de un perjuicio o daño, para analizar si tal daño es consecuencia de la culpa de un deudor y existe un nexo causal entre su accionar culposo y el daño sufrido.
Una vez verificadas estas condiciones, se analizaría el monto o quantum del perjuicio eventualmente sufrido. Como desarrollo de las premisas y consideraciones generales anteriores, el Tribunal debe analizar, en primerlugar,si existió un perjuicio o daño sufrido por CSS con ocasión del hecho generador alegado (la insuficiencia e irregularidad de las autorizaciones requeridas para celebrar el contrato de venta de maquinaria entre CSS y Carlos Alberto Solarte dada la situación de conflicto de interés), antes de revisar la configuración de los demás elementos estructurales de la responsabilidad civil.
En el caso que nos ocupa,la demanda se limita a afirmar que CSS sufrió perjuicios por un valor igual a la cuantía del contrato de venta ($13.492.710.000), alegando que el mismo fue irregular y perjudicial para CSS, pero, salvo sus alegaciones, no aportó evidencia conclusiva que permita al Tribunal determinar la existencia real, táctica y comprobada, de un daño a la sociedad derivado tanto de la celebración del citado contrato, como del cierto y ese sí declarado procedimiento ¡regular para su aprobación por parte de la asamblea de accionistas, porque una cosa es la nulidad absoluta derivada de un objeto ilícito, y otro que esa ilicitud, per se, sea causante de perjuicios patrimoniales, los que en todo caso deben ser probados.
Por ende,si CSS O las convocantes hubieren sufrido daños y estos se hubieran reflejado en perjuicios patrimoniales o extrapatrimoniales, en todo caso, ellos no se han dado por causa ni con ocasión del contrato objeto de esta demanda,ni de su indebida aprobación. En la realidad fáctica derivada del proceso que nos ocupa, no se puede identificar un daño cierto que tenga relación directa con la celebración de tal contrato, o con su proceso de aprobación. En tal sentido,el Tribunal destacalo siguiente: en primer lugar y frente a la excepción que, con una denominación algo diferente, propusieron tanto CSS como Carlos Alberto Solarte y que se orienta a señalar que 70 Naturalmente, el hecho ilícito y el delictual, también producen efectos indemnizatorios más allá de las implicaciones penales o delictivas respectivas. 164 (64 Maria Victoria Solarte carece de legitimación por activa, ya que solo es accionista de CSS desde diciembre de 2013, cuando el contrato en cuestión y su proceso de aprobación tuvo lugar unos meses antes, se reiteran los argumentos y consideraciones expuestos porel Tribunal abocar esta materia en el capítulo sobre la pretensión tercera de la demanda.
Por endey por las mismas razones, las excepciones que CSS y Carlos Alberto Solarte denominaron, respectivamente, como “1. Falta de legitimación por activa- María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS a partir del 5 de diciembre de 2013”, y “3.15 María Victoria Solarte Daza solo es accionista de CSS CONSTRUCTORES S.A. A partir del 5 de diciembre de 2013", no prosperan.
De igual manera, son igualmente aplicables y se reiteran los comentarios y consideraciones ya expuestos anteriormente por el Tribunal en materia de la excepción interpuesta por Carlos Alberto Solarte y que denominó: “3.5 Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A.”. Por ello, y así lo declarará la parte resolutiva del laudo, esta pretensión no ha de prosperar.
Hecha la anterior precisión y analizando el caso en concreto materia de debate procesal, el primer punto a revisar es la existencia de un daño, que suponga un perjuicio para CSS (y, de esa manera, a las convocantes en su calidad de accionistas), cuyo origen según afirma la demanda, se deriva delirregular y no informado proceso de aprobación de la operación de compra de equipos con Carlos Alberto Solarte en 2013, por la suma varias veces mencionada.
Para ello, la demanda se ha limitado a afirmar, sin que haya aportado soporte probatorio que así lo demuestre, que la conveniencia o utilidad de esta compra no fue explicada, que hubo ocultamiento de información por parte de Carlos Alberto Solarte y que el proceso de aprobación en la asamblea de accionistas de CSS, no cumplió con los parámetros legales ya explicados, para concluir que el total del precio pagado, $$13.492.710.000, supone un detrimento para CSS y, como Utilidades no repartidas, también a las Convocantes.
En este sentido, al alegar señalaron lo siguiente: “El perjuicio económico a las señoras NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA consistió en haber reducido, en la proporción que correspondía a elias, las utilidades que CSS obtuvo en el año 2013, en el que SOLARTEse hizo a sí mismo, el pago de la maquinaria, contrariando una explícita norma legal, e, inclusive el requisito de “documentación del contrato" que se le había impuesto en la Junta de CSS en la que él se refirió a este negocio.
En efecto, aunque contablemente pudiera decirse que el negocio solo implicó un cambio de activos en el balance -dinero por maquinaria- desde una perspectiva realista y legal el desembolso que hizo CSS en un bien cuya capacidad de producir 165 (05 utilidades a la empresa nunca fue examinada ni avalada por quien debía hacerlo -que era la asamblea- no puede entonces considerarse sino como un “gasto”.
Por lo tanto, las utilidades de CSS en 2013 habrían sido mayores si ese “gasto” no se hubiese hecho. Las señoras, además, han sufrido un perjuicio por el hecho de que las utilidades que hicieron parte de la “reserva” no les fueron ni les han sido repartidas, sin que el asunto se haya definido en la asamblea en la forma debida, La prueba del perjuicio consiste, entonces, en (i) la prueba de la calidad de accionistas que tenían las señoras en los años en los que se hicieron los desembolsos ilegales, y que se encuentra en el expediente, según se explicó atrás;
(ii) la prueba de los porcentajes del capital social que tenían las accionistas en esos años, que se encuentra en el peritaje Valora (por referencia allibro de registro de accionistas), en el peritaje de Noguera, y en las actas de las asambleas del año 2013; (ii) la prueba de los desembolsos de CSS que CARLOS ALBERTO SOLARTE obtuvo de manera ilegal, y que constan en el dictamen trasladado de Valora (Fis. 124 y ss., C. Pruebas 7), cuyos datos contables suministró el contador de la sociedad Wilson Torres, según su propia declaración (págs. 2-3 de la transcripción de la audiencia del 15 de mayo de 2018); y en el dictamen de Noguera (Fs. 178, 189-193, C. Pruebas 8] y en otros testimonios y pruebas que se practicaron en este proceso;
(iv) las pruebas de las utilidades que CSS obtuvo en los años en los que se hicieron los desembolsos ilegales, que aparecen en el expediente en sus estadosfinancieros, y en las mismas actas de CSS en las que no aparecen las autorizaciones que la ley exige para que un representante de sociedad venda a la sociedad bienes suyos.” No obstante, salvo su afirmación, no existe ni se aportó prueba que determine cuál fue el daño que pudo sufrir CSS con ocasión de la celebración y pago de la venta a Carlos Alberto Solarte mucho menos cual pudo habersido su monto.
Ciertamente, la venta entre CSS y Carlos Alberto Solarte es nula absolutamente, por objetoilícito, al no cumplir con el esquema legal de aprobaciones previsto por la ley 222 de 1995 (como el Tribunal lo ha declarado), cosa diferente es que haya existido ocultamiento de información o dolo de Carlos Alberto Solarte (que no se comprobó, comoelTribunallo decidió al denegar la pretensión cuarta B anterior), o que la venta comotal fuese u fuera perjudicial o no conveniente para CSS, y, por rebote, a sus accionistas.
Sobre el eventual ocultamiento de información por parte de Carlos Alberto Solarte o su dolo, nos referimos a las consideraciones expresadas al analizar la citada pretensión Cuarta B. No obstante, y sin perjuicio de lo anterior, el Tribunal recalca que la operación era conocida por los accionistas, en la medida en que abarcó también la 166 (o compra de equipos a la sucesión de Luis H. Solarte, como está comprobado en el expediente.
Pero y más relevante aun, no existe prueba alguna que permita determinar que la operación de venta de Carlos Alberto Solarte a CSS (aún nula), hubiese sido perjudicial para CSS o inconveniente para sus intereses, menos aún que le hubiese generado algún daño o perjuicio. No basta con afirmar la existencia de un perjuicio, sino corresponde a quien lo alega la carga de probarlo, lo que no ocurrió en esta oportunidad con la pretensión argUida por las convocantes.
Alegar que el pago efectuado a Carlos Alberto Solarte fue un gasto, una simple erogación sin que CSS hubiese recibido contraprestación efectiva con los bienes adquiridos, supone afirmar la carencia de objeto de la venta (con su, consecuencial, inexistencia lo que las Convocantes no solo no alegaron, sino no comprobaron), así como desconocerla realidad tantas veces mencionada y probada en este proceso.
Y es que tanto a Carlos Alberto Solarte como a la sucesión de Luis H. Solarte se le compraron equipos y maquinarias ya existentes y que usaba CSS en sus diversos frentes de obra, por lo cual pretender con simples afirmaciones, una realizad evidente no es de recibo para elTribunal. Por el contrario, al expediente sí obran criterios y pruebas que permiten al Tribunal concluir que, a pesar de su nulidad, la operación de venta de Carlos Alberto Solarte y CSS nole irrogó perjuicio o daño alguno a CSS, y no era inconveniente o perjudicial.
Sobreel particular, cabe señalarlo siguiente: Comose ha analizado anteriormente y obra al expediente, los equipos y maquinaria, objeto de las compraventas celebradas entre CSS y Carlos Alberto Solarte y la sucesión de su hermano, Luis Héctor Solarte, eran equipos y maquinaria que, habiendo sido adquiridos a título personal por los hermanos Solarte, eran realmente usados por CSS, sin costo, en sus diferentes frentes de obra.
De ello obra innumerable prueba, no solo testimonial, sino documental. Como los hermanos Solarte trabajaron mucho tiempo a título personal [incluyendo consorcios adjudicatarios de licitaciones y concesiones), adquirian la maquinaria y equipos casi que por mitades, pero ante la muerte de Luis H. Solarte y en proceso que venía de años atrás (incluyendo cesión de los respectivos contratos), estaban consolidando la operación y contratos en cabeza de CSS; por ello, se acordó vender esos equipos a CSS, quien los detentaba y disfrutaba sin costo, pero quien no era su propietario.
Por ende, la conveniencia de la operación era evidente, ya que se detentaba el equipo y no era necesario salir a comprar uno nuevo. Solo a título de ejemplo,el Tribunal hace referencia a la declaración que, sobre este particular, brindó Álvaro Zarama, miembro de la junta directiva de CSS al momento de estas operaciones y hasta hoy: 167 “DR. MEJÍA: Doctos Zarama buenas tardes, señaló usted en sus manifestaciones iniciales que en alguna oportunidad había representado a la señora Nelly Daza de Solarte en una asamblea de CSS constructores, podría usted indicarle al Tribunal, si recibió instrucciones o qué le manifestó la señora Nelly en relación con su participación en la referida asamblea de accionistas? SR. ZARAMA: Yo creo que, en todo este asunto, muy, muy brevemente, me parece que es importante contextualizar el papel que uno desempeñaba en los organismos de la sociedad y en el devenir mismo de la sociedad, esa era una sociedad con una estructura y con un comportamiento muy particular, inclusive un Tribunal de arbitramento que falló sobre uno de los temas bajo la presidencia del doctor Negrete, tuve ocasión deleerlo, lo reconocemuy explícitamente.
Era una sociedad fundada y manejada por los hermanos Olarte, manejada de una manera muy especial, a mí como profesor siempre cuando me invitan a las universidades les digo que jamás conocí una empresa más prospera, manejada así, ellos tenían una oficina con dos escritorios, en el uno estaba el doctor Luis Héctor y en el otro el doctor Carlos, y esa era la oficina, entonces, todos los asuntos, yo alguna fui y los manejaban informalmente, iban a comprar una maquinaria, vamos a comprar 10 volquetas, y el otro decía, no hombre, cómo va a comprar 10 volquetas hay que comprar 20 volquetas, entonces que la sociedad compre 10 y usted compra 5 y yo 5, esa era la dinámica.
Muerto el doctor Luis Héctor, cambia el escenario, y yo he dicho que en estos años, cuando a mí me invita doña Nelly a que la represente en una asamblea, venían discutiendo, no se habían puesto ni siquiera de acuerdo en elegir quinto miembro de la junta, tenía 2 el doctor Luis Héctor, 2 el doctor Carlos y no era necesario, pero, ese quinto miembro no se había nombrado, me invitan a mí, casi que específicamente para superar un tema de distribución de utilidades, en el cual estaban atascados, representaba tradicionalmente a doña Nelly el doctor Augusto Acosta que era miembro de la Bolsa, Presidente de la Bolsa.
Yo acepto ese poder hoy, la verdad es que hubo receptividad de los demás socios, yo a mi manera de ingeniero propuse lo más elemental, que se. distribuyeran el 50% de utilidades, que nos ajustáramos al marco legal más simple, cosa que fue aceptada, porque doña Nelly telefónicamente me había dicho que me daba el poder para que la representara en los términos que los abogadoslo redactaran, amplio, el tema fundamental, más no único, pero era fundamental, era la distribución y pago de esas utilidades.
Aun cuando básicamente ese era el tema, pues tampoco estaba yo limitado a asuntos que en beneficio de la sociedad debían tratarse y decidirse en esa primera, inclusive en esa misma reunión, si mal no recuerdo, fue sugerencia del 168 [60 doctor Augusto Acosta que a mí me eligieran como al quinto miembro de la junta, tema sobre el cual estuvo de acuerdo el doctor Calos Solarte, pero yo como, no sé si hay acta o no se eso, dije que no podía aceptar si no al referéndum del concepto de doña Nelly a quien estaba yo representando, se le consultó a ella, y le pareció que era conducente que estaba bien hacerlo, y comentamos las decisiones que estaban pendientes en el manejo de esa sociedad que iba complicándose.
DR. MEJÍA: En esa asamblea según se pude leer ahí, se constituye una reserva ocasional, dice “para la compra de maquinaria” puede usted informarle al Tribunal si sabe o conoce, si esa reserva ocasional se constituyó para efectos de adquirir maquinaria de propiedad de Carlos Solarte y de la sucesión de Luis Héctor Solarte? SR. ZARAMA: La primer consideración era la necesidad de maquinaria, en ese momento la maquinaria, toda la maquinaria del nivel de la utilización de la maquinaria era casi el 87%, ya que estábamos en la parte más importante de obras de las dos mayores concesiones que en toda su historia había tenido la compañía, que era la malla vial del Valle del Cauca y Briceño-Tunja-Sogamoso, eran las concesiones más grandes del país, y la maquinaria, como les dije antes, compraba Luis Héctor, compraba Carlos, compraba CSS, estaba en un nivel de utilización bastante alto.
Como la empresa estaba utilizando eso y hubo esto, lo que se comentó en la junta, era que necesitábamos mantener el equipo de maquinaria, el cuerpo de maquinaria, en las tablas de operaciones que se necesitaba y que obviamente la mejor opción era la que ya estábamosutilizando, que pertenecía al doctor Luis Héctory al doctor Carlos, que ademáseran los dueños de la compañía. DRA. BARRAQUER: Perdóneme una pregunta, doctor Zarama es que no me queda claro si la necesidad de maquinaria, era de maquinaria nueva, porque por otra parte también lo entiendo era de la maquinaria que se venía utilizando, entonces no me queda claro si era comprar la que están usando porque no era propia, o comprar una nueva? SR. ZARAMA: Esa es una muy inteligente pregunta doctora que en su momento ahí lo comentamos, que opciones hay, la maquinaria era una maquinaria que estaba funcionando, no era una maquinaria, en su momento buena parte de esa maquinaria estaba operando, o sea, que estaba en condiciones de seguir 169 LO? prestando, de seguir correspondiendo a las necesidades operativas de la empresa, y obviamente era una maquinaria que implicaba al comprarse una erogación mucho menor que una maquinaria nueva, además, en esto técnicamente hay que tener un criterio, y es que el sistema de concesiones, la parte más importante para la empresa constructora que es CSS, es el tiempo en el cual se están ejecutando las obras.
Cuando se termina de hacer la obra, especialmente movimientos de tierras y pavimentaciones y eso, ya luego el manejo de la concesión es simplemente mantenimiento y demás, en ese se recogela plata, la inversión, pero no es mayor la demanda de equipo, de trabajo, de inversión, por eso el criterio era que preferiblemente al comprar esa maquinaria que era usada, pero que estaba operando y que representaba menos erogación de dinero.
Pero, la idea es esta, cuando son las concesiones pasado el período de mayor inversión, de mayores obras que haya que hacer, en el otro ya no se empieza a requerir la maquinaria, eso es una curva, cuando uno compra maquinaria completamente nueva, cuando ya está madurando la inversión de concesión, corre el riesgo de quedarse con la maquinaria inutilizada después. Más o menos hacía el 2013 no sería yo el preciso en decir que porcentaje de ejecución de la obra había, si ya la obra en el acumulado iba en un 60%, 70 %, para el 40% no iba a ver tiempo de depreciación y de uso adecuado de la maquinaria, ese era uno de los temas que fundamentalmente tenían que considerarse alrededor de qué maquinaria comprar.
Como puede observarse, para 2013 la opción de adquirir la maquinaria de los hermanos Solarte, era la mejor y más práctica opción, en la que, a su vez, estaban interesados tanto Carlos Alberto Solarte como los herederos de Luis H, Solarte. Por ello, afirmar que era inconveniente o perjudicial, no supone nada distinto que un ejercicio argumentativo, sin respaldo probatorio cierto.
En aras de determinar la realidad de los hechos y según la controversia procesal planteada, el Tribunal (y se recalca, de oficio, no a petición de parte interesada), decretó como prueba un dictamen pericial, a la firma J.M. Noguera 8. Cía., ya citado y referenciado anteriormente, a la quese le plantearon varias preguntas. En particular y en relación con esta materia, al perito se le preguntó en la pregunta N* 2, que estableciera si las transacciones de compra de maquinaria tanto a la sucesión de Luis H. Solarte, como a Carlos Alberto Solarte se realizaron en igualdad de condiciones y a precio de mercado; asimismo, que determinase,si tales precios no fueron de mercado, el valor de un eventual perjuicio sufrido por las Convocantes.
Al responder la pregunta, el perito manifestó que “Al señor Carlos Alberto Solarte le 170 pagaron por la venta de maquinaria, equipo y flota de transporte, el 96.88% del valor del avalúo", con una diferencia de precio entre la compra a Carlos Alberto Solarte y la de la sucesión de su hermano, Luis H. Solarte, del 1.33%. Por ello, concluye: “En consecuencia, no se observa perjuicio alguno causado por Carlos Alberto Solarte a los accionistas de CSS Constructores”.
Comoresulta de mediana claridad el dictamen pericial citado, los valores de compra a Carlos Alberto Solarte y a la sucesión de su hermano, Luis H. Solarte fueron equivalentes, con una mínima diferencia de 1.33%, correspondían a valores de mercado en la época, y no generaron perjuicio a las convocantes. Por ello, al no haberse comprobado perjuicio o daño alguno, de entrada, no se configura uno de los presupuestos esenciales de la acción indemnizatoria solicitada, la que no puede, en consecuencia prosperar, lo que hace innecesario cualquier análisis adicional de los requisitos adicionales que la estructuran.
No hay prueba alguna que permita concluir que la venta celebrada entre Carlos Alberto Solarte y CSS en 2013 (por nula que se declare hoy), haya sido inconveniente, perjudicial, mucho menos que haya generado perjuicio o detrimento patrimonial alguno ni a CSS, ni a las convocantes. Además, dado el efecto no retroactivo ya citado anteriormente (artículo 1525 del Código Civil), y la declaración del Tribunal sobre la no procedencia de restituciones mutuas, dadala ilicitud a sabiendas del objeto de esta venta, tampoco es procedente cualquier acción indemnizatoria, que requiere, por principio básico, que CSS (de quien las Convocantes devendrían perjuicios), hubiere actuado correctamente y sin reproche alguno, frente a un co-contratante incumplido, lo que, como se analizó, no fue del caso en esta oportunidad.
Por tal razón, y como se declarará en la parte resolutiva del Laudo, no ha de prosperar esta pretensión Cuarta E; por su parte, han de prosperar las excepciones interpuestas por CSS y Carlos Alberto Solarte respectivamente, que denominaron como *13. Inexistencia del Daño”, y “3,9, Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil”, ya que ellas claramente señalaban la inexistencia de un daño que permitiera configurar una acción indemnizatoria en materia de responsabilidad civil.
Al prosperar totalmente estas excepciones, anota el Tribunal, no es necesario el estudio de las demás excepcionesinterpuestas por CSS en contra de esta pretensión. Como pretensiones F y G, de la pretensión Cuarta de la demanda busca, respectivamentelo siguiente: “F.- Que, por razón del daño causado segúnelliteral anterior de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTEy a CSS, solidariamente a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA el 171 perjuicio causado, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $13.492.710.000.00 más intereses a la accionista DAZA de SOLARTE, y el 5% de $13.492.710.000.00 más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de ejecutoria del laudo con el que termine el proceso. G.- Que, en subsidio de la pretensión que aparece enelliteral “F” anterior, y por razón del daño causado según el literal “E” de esta pretensión, se condene a CARLOS ALBERTO SOLARTE y a CSS, conjuntamente (en la proporción que el Tribuna! determine), a indemnizar a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA el perjuicio causado, en proporción al porcentaje que cada una tiene en el capital de la sociedad, esto es, a indemnizar el 25% de $13.492.710.000.00 más intereses a la accionista DAZA de SOLARTE, y el 5% de $13.492.710.000.00 más intereses a la accionista SOLARTE DAZA.
Los intereses deben ser los bancarios corrientes, a partir del día de presentación de esta demanda hasta el día de ejecutoria del laudo con el que termine el proceso". Estas dos pretensiones, que se estudian conjuntamente, buscan una condena en perjuicios en favor de las Convocante [25% de la suma de $13.492.710.000.00, para NDZ, y 5% para Maria Victoria Solarte), y de parte no solo de Carlos Alberto Solarte sino también de CSS, en primera instancia de manera solidaria, y, en subsidio, conjuntamente, basadas en la condena en perjuicios que, frente a Carlos Alberto Solarte se hubiese realizado en la anterior pretensión cuarta E. Cabereiterar que, en consonancia con lo pedido,elliteral E buscaba queelTribunal declarase que, ante el hecho que el contrato de venta y arrendamiento de equipos celebrado entre CSS y Carlos Alberto Solarte ya analizado y referenciado anteriormente, CSS sufrió un perjuicio -en la misma cuantía de la del contrato, es decir, en la suma de $13.492.710.000, y que, por ende, tal perjuicio también se ocasionó a Nelly Daza de Solarte y Maria Victoria Solarte.
Porello, al alegar señaló lo siguiente: “La condena solidaria contra CSS, que se solicita en elliteral F de la pretensión cuarta, pese a ser CSS también víctima del daño, se fundamenta en el artículo 825 del Código de Comercio y en el hecho de que,frente a las señoras DAZA DE SOLARTE y SOLARTE DAZA, el daño también le es imputable por cuanto el contrato que las daña a ellas es un contrato de CSS, celebrado por su representante legal”.
Por su parte y como ha ocurrido con las demás pretensiones que conforman esta pretensión Cuarta, las convocadas se opusieron a su alcance, e interpusieron las excepciones que se reseñarán a continuación, todas ellas dirigidas a buscar que ellas 172 2, no prosperasen. Ciertamente, al contestar la demanda, CSS, en esencia, manifestó que muchas de las afirmaciones contenidas en la demanda solo corresponden a apreciaciones subjetivas de las Convocadas, y, que, en todo caso, no hubo perjuicio alguno para las Convocantes con ocasión de la celebración del contrato de venta, tantas veces mencionado, entre CSS y Carlos Alberto Solarte Frente a esta pretensión, entiendeelTribunal ya que la contestación a la demanda no es precisa al respecto, que interpuso las excepciones que denominó como *1.
Falta de legitimación por activa- María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS a partir del 5 de diciembre de 2013", “12 Ausencia del nexo causal”, “13, Inexistencia del Daño”, “14, No existe causa que soporte en derecholas pretensiones indemnizatorias de la Convocante a cargo de CSS” y "18. Inexistencia de fuente de solidaridad”. En síntesis, estima que, en materia de la operación de compra de maquinaria celebrada entre Carlos Alberto Solarte y CSS, no hay evidencia del perjuicio sufrido por las Convocantes, incluyendo el hecho que no hay nexo causal entre dicho contrato y el eventual perjuicio alegado.
Asimismo, que no hay causa que soporte una indemnización a cargo de CSS ya que nose le endilga haber causado tal daño, porlo cual no es procedente fraccionar una indemnización que se pague primero a las Convocantes y luego a CSS. A su vez, aduce que Maria Victoria Solarte solo es accionista de CSS desde el 5 de diciembre de 2013, razón por la cual no tiene legitimación en la causa para demandar nada anterior a tal fecha.
Por último, alega la inexistencia de una fuente legal que permitiese una condena solidaria a cargo de CSS y Carlos Alberto Solarte por cuanto, en su opinión se aplica el artículo 1568 del Código Civil que exige pacto expresa para la existencia de obligaciones solidarias, circunstancias que reiteró al alegar de conclusión. Por su parte y frente a esta pretensión, Carlos Alberto Solarte al contestar la demanda, manifestó que no eran ciertas las afirmaciones de la demanda, ya que corresponden a apreciaciones subjetivas de las Convocantes sin soporte fáctico, jurídico oO probatorio, así comoreiteró la inexistencia de un perjuicio indemnizable, así como de prueba adecuada del mismo.
De igual manera, alegó la falta de legitimación para demandar de la Convocada, Maria Victoria Solarte, por su carácter de accionista solo desde diciembre de 2013, e invocó una indebida acumulación de pretensiones. En tal sentido, entiende el Tribunal ya que no es claro que interpuso las excepciones que denominó como “3.9. Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil”, y “3.15 María Victoria Solarte Daza solo es accionista de CSS CONSTRUCTORES S.A. A partir del 5 de diciembre de 2013”.
Para tales efectos, al alegar señaló lo siguiente: "De igual manera, con el dictamen pericial rendido por JUAN MANUEL NOGUERA ARIAS, el cual obra a folios 156 a 357 del cuaderno de pruebas No. 8, quedó demostrado que la operación no causó ninguna lesión a CSS CONSTRUCTORES 173 45 S.A., pues, el valor pagado por la sociedad a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE resultó ser inferior al avalúo de los equipos y maquinaria objeto del negocio: VALOR AVALÚO EN MILLONES DE PESOS SALAZAR GIRALDO eE TOINE VR NEGOCIACIÓN / VR NEGOCIACIÓN ¡ANAIS VR AVALÚO LUIS HÉCTOR SOLARTE SOLARTE 15.919 14.870 - 1,049. 93,41% CARLOS ALBERTO SOALRTE SOLARTE 14,654 13.493 - 1.161 92.08% DIFERENCIA - 1,33% 4.
En consecuencia, no se observa perjuicio alguno causado por Carlos Alberto Solarte los accionistas de CSS Constructores.” Entonces,resultó probado que no se causó daño a la sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. ni perjuicio al patrimonio de las accionistas y, por ende, no procede la indemnización de perjuicios solicitada”. Las dos pretensiones persiguen, una principal y otra subsidiara (pago solidario o conjunto, respectivamente), que se condene a CSS y a Carlos Alberto Solarte a indemnizar a las Convocantes como consecuencia de la declaración sobre la existencia de un perjuicio indemnizable a cargo de Carlos Alberto Solarte y en favor de CSS (y, por ende, de Maria Victoria Solarte y Nelly Daza de Solarte), al tenor de la pretensión E).
Es decir, por haber violado la normatividad legal en materia de autorizaciones aplicables a una venta en situación de conflicio de interés, como la que es materia de debate procesal. Conla precisión ya efectuada enelliteral E anterior sobre las excepciones que CSS y Carlos Alberto Solarte interpusieron, con diferente nombre, pero con sentido similar sobre la falta de legitimación por activa de Maria Victoria Solarte en razón a que es accionista de CSS desde diciembre de 2013, que carece de fundamento, pero queel Tribunal no analizará como varias de las demás excepciones propuestas, esta pretensión, de entrada, está condenada a no prosperar.
En efecto, al no existir daño o perjuicio en favor de CSS, derivado de una actuación de Carlos Alberto Solarte al celebrar el contrato de venta y arrendamiento de equipos en 2013 por $13,492.710.000, como se declaró por el Tribunal al decretar que no prosperaba la pretensión cuarta E), carece de sustento cualquier condena en favor de Nelly Daza de Solarte y/o de Maria Victoria Solarte con base en una declaración en perjuicios que no es procedente.
Mal puede decretarse un perjuicio específico en favor de las Convocantes, cuando no ha existido daño como tal ni en favor de CSS, menos de Nelly Daza de Solarte o de María Victoria Solarte. Además, el Tribunal 174 observa que esta pretensión busca una condena, solidaria o conjunta, a cargo de CSS y de Carlos Alberto Solarte cuando la pretensión E) solo buscaba decretar un daño causado por Carlos Alberto Solarte a CSS, no de CSS a sus accionistas, lo que, perse, denota una inconsistencia en las pretensiones consecuenciales.
Pero, más allá de esta inconsistencia, el Tribunal observa que, a falta de daño o perjuicio, no existe posibilidad de condena en perjuicios por suma alguna, ya que no se estructuró una obligación indemnizatoria a cargo de Carlos Alberto Solarte mucho menos de CSS. De igual manera y como ya se anotó anteriormente, ante la declaración del Tribunal sobre la no procedencia de restituciones mutuas, dada la ilicitud a sabiendas del objeto de esta venta, tampoco es procedente cualquier acción indermizatoria, que requiere, por principio básico, que CSS (de quien las Convocantes devendrían perjuicios), hubiere actuado correctamente y sin reproche alguno, frente a un co- contratante incumplido, lo que, como se analizó, no fue del caso en esta oportunidad.
Por tal razón, y como se declarará en la parte resolutiva del Laudo, no han de prosperar estas pretensiones Cuarta F y G; por su parte, han de prosperar las excepciones interpuestas por CSS y Carlos Alberto Solarte respectivamente, que denominaron como “13, Inexistencia del Daño”, y “3.9. Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil”, ya que no hay dañoy, por ende, perjuicio alguno que decretar.
Al prosperar totalmente estas excepciones, anota el Tribunal, no es necesario el estudio de las demás excepciones interpuestas por CSS y Carlos Alberto Solarte en contra de esta pretensión. Por último, esta pretensión cuarta incorpora un literal H, mediante el cual se busca lo siguiente: “Que, con base en el artículo 193 del Código de Comercio y las normas concordantes, y como consecuencia de las declaraciones sobre nulidad y perjuicios a las que se refieren los literales anteriores de esta pretensión, se condene al señor CARLOS ALBERTO SOLARTE a que, una vez ejecutoriado el laudo, indemnice a la sociedad CSS porlos perjuicios a que se refiere elliteral “E” de esta pretensión (esto es, la suma de $13.492.710.000.00 más intereses bancarios corrientes), pero reducida esta suma en las sumas que haya pagado a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA en cumplimiento de lo dispuesto en elliteral "F” de esta misma pretensión”.
Con base en esta pretensión, las Convocantes, al amparo de lo establecido en el artículo 193 del Código de Comercio, buscan que Carlos Alberto Solarte indemnice a CSS, deduciendo aquello que les llegare a pagar, una vez este laudo este ejecutoriado, con base en las declaraciones y condenas en nulidad y perjuicio y 175 particularmente ante la condena en perjuicios que se hubiese decretado con base en la pretensión cuarta F. De otra parte y reiterando su postura frente a las demás pretensiones que conforman esta pretensión Cuarta, las Convocadas se opusieron a su alcance,e interpusieron las excepciones que se reseñarán a continuación, todas ellas dirigidas a buscar que ella no prosperase.
En tal sentido, se reitera, y al contestar la demanda, CSS, en esencia, manifestó que muchas de las afirmaciones contenidas en la demanda solo corresponden a apreciacionessubjetivas de las Convocadas,y, que, en todo caso, no hubo perjuicio alguno para las Convocantes con ocasión de la celebración del contrato de venta, tantas veces mencionado,entre CSS y Carlos Alberto Solarte.
Frente a esta pretensión, entiendeelTribunal ya que la contestación a la demanda no es precisa al respecto, que interpuso las excepciones que denominó como *1. Falta de legitimación por activa- María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS a partir del 5 de diciembre de 2013", “12 Ausencia del nexo causal", “13, Inexistencia del Daño”y "14, No existe causa que soporte en derecholas pretensiones indemnizatorias de la Convocante a cargo de CSS”.
En síntesis, estima que, en materia de la operación de compra de maquinaria celebrada entre Carlos Alberto Solarte y CSS, no hay evidencia del perjuicio sufrido por las Convocantes, incluyendo el hecho que no hay nexo causal entre dicho contrato y el eventual perjuicio alegado. Asimismo, que no hay causa que soporte una indemnización a cargo de CSS ya que nose le endilga haber causado tal daño, por lo cual no es procedente fraccionar una indemnización que se pague primero a las Convocantes y luego a CSS.
A su vez, aduce que Maria Victoria Solarte solo es accionista de CSS desde el 5 de diciembre de 2013, razón por la cual no tiene legitimación en la causa para demandar nada anterior a tal fecha, circunstancias quereiteró al alegar de conclusión. Por su parte y frente a esta pretensión, Carlos Alberto Solarte al contestar la demanda, manifestó que no eran ciertas las afirmaciones de la demanda, ya que corresponden a apreciaciones subjetivas de las Convocantes sin soporte fáctico, jurídico' o probatorio, además de señalar la ausencia de bases para declarar tales perjuicios, así como su inexistencia. En tal sentido, entiende el Tribunal ya que no es claro que interpuso las excepciones que denominó como “3,4.
Improcedencia de la Acción Por Ausencia de Presupuestos para el Ejercicio de las Acciones de los Artículos 192 y 193 del Código de Comercio, Tercera C, D, CUARTA H”, “3.5 Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A.”, "3.9. Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil", y “3.15 María Victoria Solarte Daza solo es accionista de CSS CONSTRUCTORESS.A. A partir del 5 de diciembre de 2013”. 176 Esta pretensión busca, al amparo del artículo 193 del Código de Comercio, que Carlos Alberto Solarte indemnice ya no a las Convocantes, sino a CSS, con base en las declaraciones sobre nulidad y condenas pretendidas en literales anteriores de la misma pretensión Cuarta, es decir la suma de $13,492.710.000, descontado aquellas sumas que les hubiesen impuesto a Nelly Daza de Solarte y Maria Victoria Solarte, segúnlo solicitado en la pretensión cuarta F).
Se trata entonces, no de una pretensión de condena en perjuicios para ellas, sino para CSS, invocando su calidad de accionistas interesadas de CSS. Sobre el particular, y como consideración preliminar, el Tribunal aboca el análisis de la excepción interpuesta por Carlos Alberto Solarte y que denominó “3.4. Improcedencia de la Acción Por Ausencia de Presupuestos para el Ejercicio de las Accionesdelos Artículos 192 y 193 del Código de Comercio, Tercera C, D, CUARTA H”.
Carlos Alberto Solarte alega que esta pretensión no es procedente, toda vez que su interposición requiere un requisito previo, cual es la existencia de una declaratoria de nulidad previa de una decisión de asamblea de accionistas, que estima no existe, por lo cual no resulta viable. Al respecto cabe anotar que si bien, la demanda no acompaña fallo o decisión en firme que declare tal nulidad, lo cierto es que, al tenor de la pretensión, lo que se pide es que una vez este Laudo esté en firme y decrete las nulidades solicitadas, se proceda a hacer efectiva la acción indemnizatoria prevista en el art 193 del Código de Comercio, caso en el cual sería este Laudo, ejecutoriado, el fallo o decisión que serviría de base para tal efecto.
Por ende,la excepción no ha de prosperar, lo que se declarará en la parte resolutiva del laudo, ya que la sentencia o fallo que decretaría la nulidad de la decisión de la asamblea de accionistas de CSS sería este mismo laudo, una vez estuviese ejecutoriado y en firme; como este Laudo declara la nulidad de actos celebrados por CSS, como la compraventa celebrada con Carlos Alberto Solarte en 2013 por $13.492.710.000, así como la decisión de la asamblea de accionistas, de mayo 26 de 2017, relativa a la ratificación de esta compraventa y de las decisiones de la asamblea de accionistas de CSS de mayo 10 de 2013 y deju junta directiva de 10 de julio y 1? de agosto de 2013 que la autorizaban, si existirá, una vez en firme, una decisión que sustentara en principio y por esta causa, la solicitud indemnizatoria invocada.
De otra parte, es igualmente necesario reitera las consideraciones del Tribunal ya expuestas anteriormente sobre la excepción interpuesta por Carlos Alberto Solarte y que denominó: “3.5 Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionadosa la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A.”. De esa manera, como se declarará en la parte resolutiva del laudo, no ha de prosperar en materia de esta pretensión, la excepción interpuesta por Carlos Alberto 177 Solarte denominada “3.5 Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionadosa la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A." Continuando con el análisis de esta pretensión, debe reiterarse la anotación ya realizada frente a losliterales E, F y G anteriores en materia de la excepción que CSSy Carlos Alberto Solarte interpusieron, con diferente nombre, pero con sentido similar sobrela falta de legitimación por activa de Maria Victoria Solarte en razón a que es accionista de CSS desde diciembre de 2013, que carece de fundamento, pero queel Tribunal no analizará en detalle como varias de las demás excepciones, ya que esta pretensión de entrada, está condenada a no prosperar, Como ocurre con las pretensiones de condena delos literales F y G anteriores, al no existir daño o perjuicio en favor de CSS, derivado de una actuación de Carlos Alberto Solarte al celebrar el contrato de venta y arrendamiento de equipos en 2013 por $13.492.710.000, como se declaró por el Tribunal al decretar que no prosperaba la pretensión cuarta Ej, carece de sustento cualquier condena en favor de CSS, aun descontando eventuales pagos a Nelly Daza de Solarte y/o de Maria Victoria Solarte con base en una condena en perjuicios que no es procedente.
Deberelterarse queel Tribunal ha decretado que,a falta de daño o perjuicio en favor de CSS porlas actuaciones reclamadas a Carlos Alberto Solarte no existe posibilidad de condena en perjuicios por suma alguna, ya que no se estructuró una obligación indemnizatoria a cargo de Carlos Alberto Sotarte ni en favor de las Convocantes,ni de CSS. De igual manera y como también se analizó en numerales anteriores, ante la declaración del Tribunal sobre la no procedencia de restituciones mutuas, dada la ilicitud a sabiendas del objeto de esta venta, tampoco es procedente cualquier acción indemnizatoria, que requiere, por principio básico, que CSS hubiere actuado correctamente y sin reproche alguno, frente a Carlos Alberto Solarte su supuesto contratante incumplido, lo que, como se analizó, no fue del caso en esta oportunidad.
Portal razón, y como se declarará en la parte resolutiva del Laudo, no ha de prosperar esta pretensión Cuarta H, mientras que, y por su parte, si han de hacerlo las excepciones interpuestas por CSS y Carlos Alberto Solarte que, respectivamente, denominaron como “13. Inexistencia del Daño", y “3.9. Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil”.
Al prosperar totalmente estas excepciones,reitera el Tribunal, no es necesario el estudio de las demás excepcionesinterpuestas por CSS y Carlos Alberto Solarte en contra de esta pretensión.
3.5. PRETENSION QUNTA DE LA DEMANDA 178 lo Incorpora esta pretensión la solicitud de declaración de nulidad absoluta de la decisión adoptada en la Asamblea General de Accionistas del 26 de mayo de 2017, en cuanto(i) ratificó operaciones de compra y pago de arrendamiento de maquinaria y equipo de propiedad del convocado y (li) se aprobó por la Junta Directiva las decisiones del 10 dejulio y el 1? de agosto de 2013, las que tuvieron objeto y causa ilícita por contrariar la ley y el principio de la buena fe; así como por haber sido aprobada con voto abusivo de Carlos Alberto Solarte.
Seguidamente impetra la declaratoria de mala fe en la actuación de Carlos Alberto Solarte al votar por medio de apoderado en la asamblea del 26 de mayo de 2017 en los asuntos en los que a juicio de las convocantes debió abstenerse de hacerlo. Consecuencialmente pide que se condene a Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores SA a indemnizar a las convocantes por los perjuicios que se prueben y se deriven de estas decisiones, si son diferentes a los pedidos en la pretensión cuarta.
El fundamento fáctico de estas pretensiones se enmarca, principalmente, en los hechosrelacionados en los numerales 4.3.8 a 4.3.39 de la reforma de la demanda,en los cuales a juicio del apoderado de las convocantes, se configuran las causales de nulidad alegadas en la demanda respecto de las decisiones adoptadas en la asamblea del 26 de mayo de 2017 y relacionadas con las decisiones de ratificación de a) el negociojurídico correspondiente a la compra y arrendamiento de maquinaria de Calos Alberto Solarie por parte de CSS ConstructoresS.A., supuestamente aprobado en Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores SA del 10 de mayo de 2013 y b) las decisiones de junta directiva del 10 dejulio y 1 de agosto de 2013.
Advierte el apoderado de las convocantes que sus representadas participaron a través de apoderado en la referida asamblea del 24 de mayo de 2017 y votaron en contra de la proposición cuya aprobación se ataca mediante la pretensión quinta de la demanda. Señala también que la decisión de la Asamblea General de Accionistas del 10 de mayo de 2013 no contiene la autorización expresa a que obliga el artículo 23 numeral 7 de la ley 222 de 1995, puesnose refiere expresamente a Carlos Alberto Solarte como posible vendedor de la maquinaria.
Así mismo resalta lo sucedido en la reunión de Junta Directiva del 12 de junio de 2013 presidida por Carlos Alberto Solarte en la cual, según lo dicho en la demanda,el convocado “amenaza” con proceder con la compra de la maquinaria necesaria a terceros en caso de no llegar a un acuerdo para adquirir la maquinaria de la sucesión de Luis Héctor Solarte (Q.E.P.D.) y la propia en los mismos términos. 179 Se refiere a lo sucedido en la reunión de junta directiva del 10 de julio de 2013 y afirma que en la misma se acordó someter la negociación de la compra de maquinaria a la revisión de los temasjurídicos y tributarios relacionados con la misma, al tiempo quesefijó su precio y la forma como se habían determinado dichos valores.
Respecto dela reunión dela Junta Directiva llevada a cabo el 1* de agosto de 2013 a la que corresponde el acta No. 7 de ese año, las convocantes resalian que en esta reunión, los 5 miembros de la junta directiva por unanimidad decidieron aprobar la operación de compra y arriendo de maquinaria entre CSS Constructores SA y Carlos Alberto Solarte, condicionando el negocio jurídico a la suscripción de los respectivos contratos y el agotamiento de los requisitos contables y legales para su pago.
Finamente,la parte convocante resalta el contenido del informe de gestión firmado por Carlos Alberto Solarte presentado a la Asamblea General de Accionistas reunida el 27 de marzo de 2014, en el cual a juicio de la demandante no se entregó suficiente información respecto de la operación de compraventa y arrendamiento entre Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores S.A. El convocado CSS Constructores S.A. defiende la legalidad de las decisiones sustentado en que las mismas fueron tomadas con apegoa la ley y los estatutos, que las convocantes participaron en las decisiones atacadas y que no existe daño como elemento de la responsabilidad.
En lo atinente al contrato de compra de maquinaria por parte de CSS Constructores SA a Carlos Alberto Solarte, resalta que la misma contaba con autorización dada en asamblea del 16 de abril de 2013, en la cual se "aprobó por unanimidad” una reserva ocasional por valor de $27.681.247.350 pesos, para la compra de maquinaria “en los términos y condiciones que dispusiera el gerente de la sociedad”.
Explica que la reserva ocasional mencionada tue efectivamente levantada por haberse agotado su objeto sin necesidad de disponer de dichos recursos. Resalta la necesidad de la compra de maquinaria tanto de Carlos Alberto Solarte como dela sucesión de Luis Héctor Solarte, teniendo en cuenta que al ser estos los dos principales accionistas de CSS Constructores S.A. y propietarios de gran parte de la maquinaria que se usaba en la operación de la empresa, el referido negocio resulta siendo necesario para la compañía. Niega la existencia de ninguna “amenaza” por parte de Carlos Alberto Solarte en el desarrollo de la reunión de junta directiva del 12 de junio de 2013 y explica que lo que consta, es la manifestación de Carlos Alberto Solarte en punto a definir los términos de la negociación de la maquinaria tanto propia como de la sucesión de Luis Héctor 180 180 Solarte, habida cuenta de la necesidad de la sociedad de contar con esa maquinaria.
En cuanto al desarrollo de las reuniones de Junta Directiva de 10 dejulio y 1 de agosto de 2013, cita apartes de las correspondientes actas y resalta la participación y voto favorable de la señora Eva María Uribe Tobón suplente de Nelly Daza de Solarte quien votó favorablemente la proposición de pagar en un solo contado el precio de las maquinarias a Carlos Alberto Solarte y a la sucesión de Luis Héctor Solarte.
En lo atinente a la presunta insuficiencia en la información proporcionada por Carlos Alberto Solarte a la Asamblea y Junta Directiva de CSS Constructores SA, con relación a la operación de compra de maquinaria, advierte que en los estados financieros con corte a 31 de agosto de 2013 presentados a la Junta Directiva en reunión del 24 de octubre del mismo año, se le informó de la compra en los términos acordados, al tiempo que enel informe de gestión correspondiente al ejercicio 2013, se enteró a la Asamblea de la operación en los términos previstos.
Finalmente,resalta que las convocantes ejercieron el derecho de inspección previo a la reunión del 27 de marzo de 2013 de la Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores S.A. y niega que la no aprobación del informe de gestión por parte del apoderado de las convocantes en dicha asamblea, haya estado relacionada con la operación de compra de maquinaria, afirma que está vinculada con el avalúo del inventario de CSS ConstructoresS.A. y transcribe un aparte del acta correspondiente.
El convocado CSS se opone a la pretensión quinta por vía de excepción con las denominadas “eficacia y validez de las decisiones sociales adoptadas”, “La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinaria con CSS”, “inexistencia de conflicto de intereses”, “Los negocios jurídicos celebrados por CS$ con Carlos Alberto Solarte no se encuentran viciados de nulidad”, “ausencia del abuso del derecho de voto”, "inexistencia de daño sufrido por las convocantes en la asamblea del 26 de mayo de 2017" y "ausencia de nexo causal”.
En línea con la defensa de CSS Constructores S.A. Carlos Alberto Solarte defiende la legalidad de las decisiones adoptadas en la asamblea del 26 de mayo de 2017, sustentado que las mismas fueron tomadas con apegoa la ley y los estatutos. Afirma que las convocantes participaron en las decisiones atacadas y destaca el hecho de que no existe daño, como elemento esencial de la responsabilidad.
El convocado Carlos Alberto Solarte se opuso a la pretensión quinta por vía de excepción con las denominadas “no configuración de las causales de nulidad invocadas en contra delas decisiones adoptadas en asamblea general de accionistas de CSS Constructores SA celebrada el 26 de mayo”, "validez de las decisiones 181 la tomadas en reunión extraordinaria de asamblea general de accionistas de CSS Constructores SA el día 26 de mayo de 2017”, “Carlos Alberto Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador”, "inexistencia de los presupuestos para que se configure el abuso del derecho de voto”, “imposibilidad de efectuar una condena enlos términos delliteral c de la pretensión quinta por principio de congruencia”.
Teniendo en cuenta que la pretensión busca atacar la validez de una decisión adoptada por el máximo órgano social, el Tribunal examinará el cumplimiento de los requisitos de fondo y de forma de esta decisión, para determinar si a la luz de las causales de orden legal o jurisprudencial de nulidad, les asiste razón a las convocantes en este sentido.
Desatar la pretensión quinta de la demanda requiere enmarcar el contenido de la petición y cada una de las declaraciones contenidas, en el marco jurídico que le atañe, pues dentro del escrito de la demanda hay una forma indiscriminada de atacarla validez de las decisiones sociales involucradas. Según consta en el acta 3 de 2017 correspondiente a la reunión extraordinaria de la asamblea general de accionistas de CSS Constructores SA del 26 de mayo del mismo año,los términos en que se adoptó la decisión atacada son los siguientes: “La asamblea de CSS decide (i) ratificar que las operaciones de compra y pago de arrendamiento que CSS realizó en el año 2013 en torno a la maquinaria que era de propiedad de Carlos Alberto Solarte Solarte y de la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte y que se hicieron en el marco dela autorización conferida por la asamblea al Gerente General de la sociedad el 10 de mayo de 2013; y (ii) ratificar las decisiones adoptadas por la Junta Directiva de CSS el 10 dejulio de 2013 y el 1? de agosto del mismo año, consistentes en su orden en: Autorizar al Gerente General para adelantar la negociación de la compra de maquinaria que en ese momento estaba a nombre de la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d)] y de Carlos Alberto Solarte Solarte, en las condiciones y términos definidos en el acta de reunión de la Junta Directiva del 10 de julio de 2013.
Autorizar al Gerente General para adelantar todas las gestiones necesarias para que el pago por concepto de venta y arrendamiento de maquinaria aprobado en la reunión de Junta Directiva del 10 de julio de 2013, tanto para Carlos Alberto Solarte Solarte como para la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d), se pague en un solo contado, por el 100% de su valor, antes del vencimiento de la renta de la sucesión de Luis Héctor Solarte Solarte (q.e.p.d), a más tardar el viernes 30 de agosto de 2013, una vez se suscriban los documentos de compra 182 y/o arrendamiento respectivos y se surtan los trámites necesarios para dar lugar a su pago,a nivel legal y contable.
Presentado por, (Originalfirmado) CAMILO ANDRÉS BARACALDO CÁRDENAS Apoderado de LUIS FERNANDO SOLARTE MARGILLO” El Presidente de la reunión preguntó si había otra proposición para este punto del orden del día, a lo que el doctor Pacheco respondió que quería ver el contrato de compraventa que la Junta Directiva recomendó celebrar respecto de los bienes y maquinaria de Carlos Alberto Solarte, ya que solo habían visto la contabilidad y unos comprobantes, y por tal razón para ellos era muy importante, así como se había hecho con el contrato de cesión de los herederos respecto de los bienes de Luis Héctor Solarte Solarte [q.e.p.d) ver esa documentación. Agregó que era evidente que Carlos Solarte estaba en conflicto de intereses frente a esa operación de compra de sus bienes y quipos, porque él era gerente de la sociedad en 2013.
El doctor Pacheco culminó su intervención diciendo que no podía votarratificando unas decisiones respecto de un acto que no sabía cómo se había hecho. ( ) La proposición presentada por el doctor Camilo Andrés Baracaldo Cárdenas, recibió 1.630.880 votos a favor, correspondientes al setenta por ciento (70%) de las acciones en las que se divide el capital suscrito y pagado de la sociedad, quedando aprobada con dicha votación.” Entonces, del contenido del acta, cuyo contenido no ha sido objeto de tacha o desconocido por ninguna de las partes, se desprenden varios aspectos relevantes que debenser tenidos en cuenta poreste Tribunal.
El primero de ellos es la consolidación del quórum para deliberar y decidir conforme lo dispuesto por los artículos 186 del Código de Comercio y 68 de la ley 222 de 1995. Además, revisados los estatutos de la sociedad y sus correspondientes reformas, se observa que la decisión adoptada lo fue con el voto favorable del 70% de las acciones presentes y que no requería mayoría especial conformea los artículos 40 y 41 de los estatutos.
El segundo aspecto relevante es el lugar de la reunión. Obra a folio 630 del cuaderno de pruebas 1 que la reunión de la asamblea del 26 de mayo de 2017 se llevó a cabo 183 en el domicilio principal de CSS Constructores S.A., conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de los estatutos y en los términos de los artículos 186 y 426 del Código de Comercio.
Delo anterior, puede concluir con facilidadeste Tribunal, que la decisión adoptada en la asamblea del 26 de mayo de 2017 de CSS Constructores S.A., se ajusta a la ley y los estatutos en lo que corresponde al lugar de la reunión y el quórum para deliberar y decidir válidamente, por lo cual se descarta de plano la sanción de nulidad absoluta con base en lo dispuesto por el artículo 190 del estatuto mercantil por el incumplimiento de estos dos requisitos.
Ahora bien, el mismo artículo 190 prevé la misma sanción de nulidad insaneable a las decisiones que se adopten excediendolos límites del contrato social, supuesto que incorpora la nulidad asociada al objeto o causa ilícitos, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 101 y 899 del Código de Comercio y necesariamente atendiendo a la definición de objeto y causailícitos contenidos en los artículos 1519 y 1524 del Código Civil, normatividad aplicable contormelo dispuesto porlos artículos 2 y 822 del estatuto mercantil.
Teniendo entonces comoobjeto ilícito todo acto que contraviene al derecho público de la nación y como causa ilícita la motivación contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden público, lo primero sea identificar el objeto de la decisión adoptada en la asamblea del 26 de mayo de 2017 para valorar su licitud y luego determinarsi se encuentra probada porla parte demandantela ilicitud de la causa en el acto jurídico atacado.
El objeto de la decisión se confunde conla proposición misma y necesariamente con su contenido, en este caso la proposición que fue aprobada por el máximo órgano de administración de CSS ConstructoresS.A., esla ratificación de un negocio jurídico y dos decisiones adoptadas por la Junta directiva en las reuniones del 10 de julio y 1de agosto de 2013 de aprobación de la compraventa y autorización del pago correspondiente.
El negocio jurídico en mención, es precisamente el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinaria celebrado entre Carlos Alberto Solarte y CSS ConstructoresS.A. al que serefiere la pretensión cuarta de la demanda, que como ya se dijo, está viciado de nulidad absoluta pues por las condiciones en las que se desarrolló requería autorización expresa de la asamblea general de accionista de CSS Constructores S.A. y las decisiones adoptadas por la junta directiva, relacionadas directa y exclusivamente conel referido negocio jurídico que como ya se expresó, de ninguna manera reemplazan la autorización previa exigida por el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995. 184 Qr De cara a lo dispuesto porel artículo 42 de los estatutos de CSS Constructores S.A. y los artículos 187 y 420 del Código de Comercio, el acto deratificación de negocios inherentesal objeto social de la compañía y de decisiones previamente adoptadas de la junta directiva, no contraviene la ley ni ninguna disposición estatutaria.
Incluso, la ratificación puede versar sobre decisiones de aquellas que por su naturaleza debían ser adoptadas por la asamblea general de accionistas. Sobre el particular cabe resaltar lo dispuesto por el, el cual dispone como una de las causales para que el Superintendente de ' Sociedades convoque a reunión extraordinaria de la asamblea de accionistas, el acaecimiento de errores graves enla administración que deban ser subsanados porla asamblea Del contenido artículo 423 del Código Comercio, se desprende con claridad la capacidad que el legislador le otorgó al máximo órgano de administración de la sociedad para subsanar errores incluso “graves” en la administración. Siendo la junta directiva un órgano de administración de la sociedad”!, sus errores hacen parte de aquellos que por disposición del estatuto mercantil, pueden ser subsanados por la asamblea general de accionistas.
No obstante lo anterior, la presunta ilicitud del objeto de la decisión reposa en el posible abuso del derecho de voto de Carlos Alberto Solarte y el objeto ilícito como causal de nulidad de la decisión. En efecto, las demandantes, fundan su solicitud en el ejercicio abusivo del derecho de voto por parte de Carlos Alberto Solarte, por tratarse de la ratificación de actos y decisiones que tuvieron lugar durante el periodo de tiempo en el cual el convocado Solarte era gerente de CSS ConstructoresS.A. y en razón de tal calidad, giran los vicios del negocio jurídico ratificado, a su vez directamente relacionado con las decisiones de Junta Directiva también ratificadas en la decisión atacada.
El abuso del derecho ha sido definido por la H. Corte Constitucional en los siguientes términos. "( )] En términos generales, comete abuso del derecho: (i) aquél que ha adquirido el derecho en forma legítima, pero quelo utiliza para fines no queridos por el ordenamiento jurídico; (ii) quien se aprovecha dela interpretación de las normas o reglas, para fines o resultados incompatibles por el ordenamiento jurídico;(iii) el titular de un derecho que hace un uso inapropiado e irazonable de él a la luz de su contenido esencial y de sus fines; y (iv) aquél que invoca las normas de una forma excesiva y desproporcionada que desvirtúa el objetivo jurídico que persigue.
(subrayado fuera del texto original?2 2 Ley 222 de 1995 articulo 22. 72 Corte Constitucional. Sentencia del 19 de febrero de 2014. M.P. MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO 185 $5 El concepto de abuso del derecho de voto se encuentra expresamente definido en el artículo 43 de la ley 1258 de 2008 que dice: "ARTÍCULO
43. ABUSO DEL DERECHO.Los accionistas deberán ejercer el derecho de voto enel interés de la compañía. Se considerará abusivo el voto ejercido con el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas o de obtener para sí o para una tercera ventaja injustificada, así como aquel voto del que pueda resultar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas.
Quien abuse de sus derechos de accionista en las determinaciones adoptadas en la asamblea, responderá por los daños que ocasione, sin perjuicio que la Superintendencia de Sociedades pueda declarar la nulidad absoluta de la determinación adoptada, porla ¡licitud del objeto. La acción de nulidad absoluta y la de indemnización de perjuicios de la determinación respectiva podrán ejercerse tanto en los casos de abuso de mayoría, como en los de minoría y de paridad.
El trámite correspondiente se adelantará ante la Superintendencia de Sociedades mediante el proceso verbal sumario”?3 Este concepto ha sido ampliamente desarrollado por parte la Superintendencia de Sociedades a través de senda jurisprudencia y doctrina de esa entidad, delimitando de manera clara sus presupuestos, efectos y requisitos en materia probatoria.
Como ya se indicó, la Superintendencia de Sociedades ha dicho que para que se configure el ejercicio abusivo del derecho de voto, deben acreditarse los siguientes requisitos a saber: a) el propósito de causar daño a la compañía o a otros accionistas b) de obtener para sí o para un tercero ventaja injustificada o c) aquel voto del que pueda causar un perjuicio para la compañía o para los otros accionistas?* Si bien, en principio, el convocado Solarte Solarte no estaba impedido para ejercerel derecho de voto en la asamblea del 26 de mayo de 2017, lo cierto es que habida cuenta del contenido de la proposición, este debió abstenerse de votar, pues resulta contrario al querer del régimen societario, que la calidad de accionista le permita a los administradores subsanar su conducta violatoria del ordenamiento jurídico, con posterioridad a la separación de su cargo. 73 El artículo 43 de la ley 1258 de 2008 es aplicable a todos los tipos societarios de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 252 de la ley 1450 literal e artículo 24 del Código General Del Proceso. 74 Sentencias 800-73 del 19 de diciembre de 2013, 800-20 del 27 de febrero de 2014, 800-44 del 18 dejulio de 2014, 801-81 del 20 de noviembre de 2014 y 800-50 del 8 de mayo de 2015. 186 El contenido del artículo 23 de la ley 222 de 1995, es una norma de orden público y su cumplimiento no está supeditado al querer de los socios ni mucho menos de los administradores?5 Estando claro como lo está, que la supuesta autorización otorgada por la asamblea general de accionistas al representante legal Carlos Alberto Solarte en la reunión de 10 de mayo de 2013 para celebrar el contrato de compra venta y ariendo de maquinaria entre CSS y Carlos Alberto Solarte como persona natural, no cumple con los requisitos señalados por el numeral 7 del artículo 23 de la ley 222 de 1995, y que la Junta Directiva no es un órgano competente para otorgar dicha autorización, es evidente para este Tribunal que la mencionada operación de compraventa y arriendo se llevó a cabosin el lleno de los requisitos legales, puntualmente,sin la autorización del máximo órgano social, excluyendo el voto del entoncesrepresentante legal Carlos Alberto Solarte.
Ahora bien, corresponde entonces determinar si el acto del voto por parte del accionista Solarte Solarte, en la asamblea del 26 de mayo de 2017 se enmarca dentro de los presupuestos para que sea considerado abusivo. Una vez acreditados y estudiados los presupuestos de hecho previamente analizadosy enfrentándolos a régimen jurídico aplicable para la resolución de este tipo de controversias, este Tribunal concluye que el voto emitido por Carlos Alberto Solarte en la Asamblea General de Accionistas de CSS celebrada el 26 de mayo de 2017 respecto de la proposición hecha por Camilo Andrés Baracaldo y concerniente a la ratificación de las operaciones de compraventa y arriendo de maquinaria entre CSS de una parte y Carlos Alberto Solarte y la sucesión de Luis Héctor Solarte de otra, así comola ratificación de las decisiones adoptadas por la Junta directiva de CSS en reuniones del 10 de julio y 1 de agosto de 2013, resulta ciertamente abusivo, pues persigue una ventaja injustificada por pretender un fin ¡legítimo a los ojos del ordenamiento jurídico.
En efecto, el voto favorable emitido por el accionista Carlos Alberto Solarte Solarte, tenía comofinalidad subsanar de manera posterior su propio incumplimiento de los deberes que como administrador de CSS le correspondían para la época en que se llevaron a cabo las operaciones de compraventa y arriendo de maquinaria, puntualmente la obligación de obtener de manera expresa y previa autorización por parte del máximo órgano de administración de CSS, excluyendo su voto en tal 75 El artículo 200 del código de Comercio señala expresamente la ineficacia como sanción jurídica a las disposiciones estatutarias que pretendan absolver a los administradores de su responsabilidad y el mismo artículo 23 de la ley 222 de 1995, limita la potestad de la Asamblea General de Accionistas para autorizar operaciones que se enmarquen dentro de un posible conflicto de interés, al supuesto de hecho quela autorización no perjudiquelos intereses de la sociedad. 187 64 So autorización, dada su condición de representante legal para la fecha de celebración de dichas operaciones.
Tratándose de un negocio jurídico celebrado entre el socio. administrador Carlos Alberto Solarte y la sociedad CSS administrada por él mismo, sin contar con la autorización exigida por una norma de orden público, se desprende quela intención del accionista al votar la ratificación en la asamblea del 26 de mayo de 2017, no es otra que la persecución de legitimar una conducta abiertamente contraria al querer del régimen societario colombiano. Por lo anterior, este Tribunal accederá parcialmente en la parte resolutiva de la sentencia, en cuanto a la declaración de nulidad absoluta por objetoilícito así como en la declaración de abusivo del voto del accionista Solarte Solarte en la decisión adoptada por la Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores SA del 6 de mayo de 2017 que se ataca porla pretensión quinta de la demanda.
En cuanto a la pretensión indemnizatoria, las convocantes pretenden que se condene a Carlos Alberto Solarte y a CSS Constructores a indemnizar de manera solidaria por los perjuicios que se prueben,si son diferentes a los pedidos en la pretensión cuarta. La pretensión tal como está planteada imposibilita emitir cualquier pronunciamiento de fondo respecto de la misma, toda vez que no cumple con los requisitos que el ordenamiento procesal exige para este tipo de peticiones al administrador de justicia?s, En efecto,la responsabilidad, sea contractual o extracontractual, comprende el deber de reparar los daños causadosa la víctima, indemnización que debe abarcar tanto el daño emergente como el lucro cesante, atendiendo el principio de reparación integral del daño producido, además, como lo tienen dicho de antaño la jurisperudencia y la doctrina, para que el perjuicio sea objeto de reparación económica tiene que ser directo y cierto; directo porque solo corresponde indemnizar el menoscabo que se origine en la culpa, y cierto, porque si no aparece comoreal y efectivamente causado, no entra en el conceptojurídico de daño indemnizable.
La pretensión no contiene ninguna cifra o concepto por el cual se pueda siquiera inferir que se hayan causado perjuicios a las convocantes, su monto o aún una razonable estimación. Adicionalmente, por cuanto el perjuicio no se presume, salvo en los casos expresamente indicados en la ley, a quien demanda judicialmente por el daño que ha sufrido, le corresponde, de conformidad con la carga de la prueba, acreditarlo en su existencia, extensión y cuantía, ya que la condena por este 76 El artículo 82 del Código General del Proceso dispone que las pretensiones deben ser expuestas de manera clara y precisa, al tiempo que el artículo 206 exige que, en materia de pretensiones indemnizatorias, deben estimarse y discriminarse, 188 ¡2b concepto no puede extenderse a más allá del verdadero detrimento padecido porla víctima.
Si bien como ya se expresó, en principio está acreditado un hechoilícito que pudiera tenerse como fuente de responsabilidad, lo cierto es que no se han acreditado o siquiera referido los supuestos daños, consecuentesperjuicios y el nexo causal. En el evento que ocupaalTribunal la parte convocantese limitó a solicitar la condena por los perjuicios causados, pero omitió indicar en qué consistían, las circunstancias padecidas por las perjudicadas, cuál el daño que se derivaba por la omisión de los deberes del administrador, particularizar el daño emergente y el lucro cesante, enfin, poner en contexto el detrimento económico padecido; menos aún estableció su cuantía, la que ni siquiera mencionó, tornando imposible el descubrimiento de los daños causados y su valor.
Por lo anterior, este Tribunal habrá de desestimar solicitud indemnizatoria contenida en la pretensión quinta, por ineptitud de la misma.
3.6. LAS PRETENSIONES SEXTA A NOVENA DE LA DEMANDA Analizadas las pretensiones sexta a novena de la demanda reformada, el Tribunal encuentra que en ellas hay una unidad de materia que permite, en algunos temas, hacer un estudio conjunto de las mismas, haciendo, obviamente, las diferencias puntuales que son del caso. En efecto, en algún punto de cada una de ellas se busca que se declaren nulas, de nulidad absoluta unas determinadas operaciones, en la medida en que Carlos Alberto Solarte Gerente de la sociedad y miembro de la Junta Directiva de CSS no obtuvola autorización previa, expresa e informada de la Asamblea de Accionistas que era necesaria por causa del conflicto de intereses.
En este punto y dado quese trata aquí de pretensiones cuyo fundamento jurídico es igual al de otras anteriores pues la nulidad que se solicita como base de las cuatro pretensiones que se estudian en este acápite, refiere a operaciones o negocios realizados en un eventual conflicto de interés, dado que en estudio realizado a propósito de una pretensión anterior el Tribunal ya hizo un análisis exhaustivo del tema, no viene al caso repetirlo sino simplemente recordar que de acuerdo con lo dispuesto en las normasy las precisionesjurisporudenciales sobre el particular, 189 “Comose explicó en la sección anterior, en Colombia no se ha previsto una definición legal que permita identificar la configuración de conflictos de interés en el ámbito societario.
Mientras subsista este vacío, les corresponderá a los jueces determinar cuándo existen circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. El análisis que haga el juez buscará establecersi el administrador cuenta con un interés que pueda nublar su juicio objetivo en el curso de una operación determinada.
Para el efecto, deben acreditarse circunstancias que representen un verdadero riesgo de que el discernimiento del administrador se vea comprometido.” (Sentencia 800-52 del1 de septiembre de 2014, Superintendencia de Sociedades). Entonces,es frente a las circunstancias en que se desarrollaron las operaciones a que a refieren las pretensiones sexta a novena que se avocará su estudió teniendo en cuenta la línea jurídica arriba indicada, buscando el Tribunalsi para los distintos casos bajo estudió medió en Carlos Alberto Solarte un interés con la virtualidad de comprometer su discreción como administrador de CSS.
Señalado lo anterior, para delimitar el alcance de estas pretensiones es necesario aclarar que, como ya quedó dicho, Carlos Alberto Solarte fue representante legal de la sociedad CSS solo hasta el 9 de junio de 2014 y en cuanto a su condición de miembro de la Junta Directiva, solo lo fue hasta algún punto antes del 27 de marzo de 2014, En efecto, revisadas las actas de Junta Directiva de CSS que reposan en el expediente, se encuentra que Carlos Alberto Solarte fue miembro dela junta directiva desde por lo menosel é de febrero de 2003 (Primer acta que se tiene) hasta, como mínimo,el 12 de marzo de 2014 queesla última que da cuenta de su participación en las sesiones de dicho órgano societario.
Para la siguiente sesión, que fue la de del 18 de junio de 2014, el señor Solarte Solarte ya no era parte dela Junta. Si bien lo anterior ilustra, no permite saber, con certeza hasta cuándo Carlos Alberto Solarte fue parte de la Junta Directiva de CSS. Para completar la anterior información, revisadas las Actas de la Asamblea de Accionistas de que se dispone, se encuentra que para la reunión extraordinaria N* 05- 2013 del 19 dejulio de 2013 el señor Solarte Solarte era parte de la Junta Directiva pues en dicha reunión,el punto 3* del orden del día era “Designación miembro suplente del tercer renglón de la Junta Directiva de la sociedad" el cual termina indicando la composición de la Junta Directiva de la sociedad con base en la decisión adoptada y se presenta que el Primer Renglón Principal de la junta era el señor Carlos Alberto Solarte Solarte, y aparece también que, en la siguiente asamblea de cuya acta se tiene copia, que es la Asamblea General Ordinaria de Accionistas del 27 de marzo de 2014, el señor Solarte Solarte ya no resultó electo como miembrodela junta. 190 10 Así las cosas, teniendo en cuenta que para el 12 de marzo de 2014 Carlos Alberto Solarte Solarte era miembro de junta pues así figura en el acta referida y que en la sesión ordinaria de la Asamblea de Accionistas del 27 de marzo de ese mismo año ya no fue elegido, el Tribunal concluye, como se indicó, que Carlos Alberto Solarte fue miembro de la Junta Directiva de CSS por lo menos hasta el 12 de marzo de 2014 pero que no puede saberse con certeza hasta qué día, pero, con seguridad, hasta máximo el 27 del mismo mesy año. Entonces,las operaciones cuya anulación se solicita por la eventual existencia de un conflicto de interés solo pueden ser aquellas que se enmarquen temporalmente en la época en queel señor Solarte fue Represente Legal de la compañía o miembro dela Junta Directiva, y como la fecha hasta la que fue Representante Legal es posterior a aquella hasta la cual fue parte de la Junta, solo aquellas operaciones que se hubieran realizado antes del 9 de junio de 2014, fecha a partir de la cual ya no detentó ningún cargo como administrador en CSS, serán las que se puedan estudiar bajo la lupa del conflicto de interés. Ahora bien, respecto dela tesis espbozada por las convocantes, en el sentido que las reglas querigen las operaciones celebradas bajo el régimen del conflicto de intereses, son, para el caso que nos ocupa, extensibles a los accionistas controlantes de acuerdo con lo indicado por la Superintendencia de Sociedades en la Sentencia 2014-801-099, este Tribunal encuentra errónea la interpretación que esta parte da de lo dicho enel referido fallo, puesto que lo que allí se indicó porla autoridad societaria fue que “Debe entoncesinsistirse en que la celebración de contratos con los accionistas mayoritarios de una compañía le representa un manifiesto conflicto de interés a los administradores que participaron en el respectivo negocio.
En efecto la relación de dependencia que existe entre administradores y controlantes es de suficiente entidad como para comprometer el juicio objetivo de «aquellos funcionarios en el curso de una operación determinada. Según las explicaciones formuladas, este conflicto de interés se concreta, específicamente, en la potestad de los controlantes de remover a los administradores en cualquier momento.” [resaltado por fuera del texto) Además dijo la sentencia, que tendría que demostrarse que con su actuación los administradores buscaron extraer prerrogativas económicas inmerecidas para el accionista controlante y con ello perjudicar el patrimonio de la sociedad.
Es entonces evidente que esta tesis no es aplicable en este caso pues para que pudiera serlo es condición sine qua non que se analice la conducta e intención de los administradores que realizaron las operaciones cuya nulidad se pretende, y para ello los referidos administradores deberían ser parte del proceso, cosa que aquí no sucede. 191 Si el Tribunal decidiera afrontar ese estudio, estaría claramente desconociendo derechos fundamentales de terceros ajenos a este proceso, particularmente de quien para la época fuera el administrador de la compañía, además de que no existe en la demanda una pretensión que permita avocar ese conocimiento, pues ello implicaría incurrir en una inevitable incongruencia por entrar a resolver respecto de temas que. no fueron puestos a su consideración. Verificado lo anterior, es entonces claro para el Tribunal que frente a las pretensiones sexta a novena de la demanda reformada, el espectro temporal bajo el cual se analizará la eventual nulidad de los negocios referidos en ellas, es solo hasta el 9 de junio de 2014, y no más allá, pues no es de recibo, para este caso, la extensión de los efectos del conflicto de intereses a los actos realizados con posterioridad a dicha fecha, por el solo hecho de que el señor Carlos Alberto Solarte fuera accionista controlante.
Entonces, para determinar si los negocios U operaciones celebrados entre CSS Constructores S.A. y Carlos Alberto Solarte referidos en las pretensiones sexta a novena son nulos por haberse realizado en una posible situación de conflicto de interés, pasa el Tribunal a estudiarlos bajo el parámetro temporal indicado y analizándolos bajo la lupa que permita determinar si el señor Solarte Solarte contaba con un interés que pudiera nublar su juicio objetivo en el curso de las operaciones analizadas y si están acreditadas circunstancias que representen un verdadero riesgo de que su discernimiento estaba comprometido.
Atendiendo a lo solicitado en las peticiones que en este capítulo se analizan, por unidad de materia se estudiarán ligadas las sexta y séptima que refieren a operaciones relacionas con bienes muebles distintos del dinero y conjuntamente la octava y novena que versan sobre mutuos o desembolsos de dinero. La pretensión sexta solicita que se declare la nulidad absoluta de todoslos contratos u Operaciones de venta o arendamiento de maquinaria, equipos y vehículos entre SOLARTE SOLARTE y CSS en el año 2013, que sean distintos al contrato a quese refieren las pretensiones CUARTA y QUINTA, según encontró la sociedad VALORA CONSULTORÍA S.A.S. y cuyo valor total según dicho perito ascendió a la suma de $4.732.494.839.
A su turno la pretensión séptima busca que se declare la nulidad absoluta de los contratos U operaciones de compra de materiales, repuestos, «accesorios, propiedades, planta y equipo celebrados entre CSS Y CARLOS ALBERTO SOLARTE en los años 2014, 2015 y 2016, según encontró la sociedad VALORA CONSULTORÍA S.A.S. y que según dicho perito ascendieron a la suma de $1.498.745.386. 192 En este punto es necesario indicar que, aunque no se menciona en los hechos dela demanda, el Tribunal ha conocido que parte de los actos referidos en estas pretensiones eran los que involucraban la adquisición de combustible con el usuario de Carlos Alberto Solarte, operaciones estas que porla particularidad de las mismas se analizarán de forma independiente.
Así las cosas, se ocupa ahora elTribunal de los negocios referidos en las pretensiones sexta y séptima pero excluyendo lo querefiera a los negocios de combustible. Ahora bien, en este punto es forzoso precisar que ni en la demanda ni en las piezas que obran en el proceso, incluido el dictamen pericial de Valora, se individualizan detalladamente los negociosjurídicos cuya nulidad se pretende.
En efecto, según el hecho 4.4.3 de la demanda, en lo relacionado con el punto en estudio, “( ) el dictamen de Valora encontró que desde el año 2013 hasta el año 2016, CARLOS ALBERTO SOLARTE vendió maquinaria y equipos a CSS por valor de $19.723.950.225 (página 129 del informe). De esos $19.723.950,225, $18.225,204.839 fueron por compras en 2013, y el resto, es decir, $1.498.745.386, se refieren a compras realizadas entre los años 2014 y 2016.( )” Frente a este hecho, CSS se pronunció, en lo pertinente para lo que aquí se estudia, indicando que “( ] no es cierta la información contenida en el referido numeral, ( ] como se explicó anteriormente las ventas que realizó el señor Carlos Solarte a CSS no sólo fueron de maquinaria y equipos como se señala en el numeral en cuestión, pues también se presentaron ventas de materiales, como fue el caso de los combustibles.
Además, no es cierto que las ventas del año 2013 ascendieran a los $18.225.204.839 a los que se refiere el hecho en cuestión. Como se explicó atrás las ventas en el año 2013 entre la maquinaria y equipo objeto de discusión y el combustible sumaron una - cifra superior a la señalada en el dictamen.[ )” A su turno, Carlos Alberto Solarte, también en lo pertinente, al contestar la demanda reformada aclaró que, como se desprende del mismo dictamen, las operaciones por valor de $19.723.250.225 no recayeron Únicamente sobre maquinaria y equipo y/o flota y equipo de transporte, sino también sobre materiales, repuestos y accesorios y expresó que “( ) ES CIERTO que conforme al dictamen “de esos $19.723.950.223, $18.225.204.839 fueron por compras en 2013, y el resto, es decir, $1.498.745.386, se refieren a comprasrealizadas entre los años 2014 y 2016.” No obstante lo anterior, NO ES CIERTA ni exacta la información consignada en el dictamen, pues como se demostrará en el proceso los valores de las operaciones celebradas( ) difieren de las consignadas en la experticia elaborada por VALORA.” Analizado el hecho 4.4.3 de la demanda, el Tribunal encuentra que en efecto la “Tabla 69.
Tabla Ré — Registros contables asociados a desembolsos de dinero o abonos 193 [42 en cuenta por venia de bienes, especialmente vehículos y maquinarias” visible en el dictamen de la firma VALORA en la páginas 128 y 129 indica que en el periodo comprendido entre los años 2013 a 2016 CARLOS ALBERTO SOLARTE vendió maquinaria y equipos a CSS por valor de $19.723.250.225, que de esos $19.723.750.225, $18.225.204.839 fueron por compras en el año 2013, por to que una simple operación aritmética de resta permite inferir que $1.498.745.386, se refieren a comprasrealizadas entre los años 2014 y 2016; y según la misma tabla en el año 2013 los registros a la cuenta 1455: MATERIALES, RESPUESTOS Y ACCESORIOS fueron por un total de $4.509.744,839, Ahora bien, es necesario clarificar este asunto porque de acuerdo conla certificación expedida por el señor Wilson Torres, Director Contable en Impuestos de CSS, en la cuenta contable 1455, en función a los pagosrealizados a Carlos Alberto Solarte con NIT 5.199.222, en el año 2013 se registraron operaciones por $7.490,199.786; y el perito designado porel Tribunal, JM.
Noguera y Cía., en la página 33 de su dictamen indica “Por concepto de combustible se evidenciaron en la cuenta contable 145505 de “inventario”registros de compra enlos libros contables de CSS Constructores, por valor de $ 7/.340.013.320, todas realizadas en el año 2013”. Es entonces evidente para este Tribunal que la cifra señalada por el perito VALORA como de registros contables en la cuenta 1455 para el año 2013 respecto de las operaciones con Carlos Alberto Solarte Solarte, no es correcta.
Así las cosas y teniendo claro que de acuerdo con la descripción de dicha cuenta en la que se registra el valor de todos los materiales, repuestos y accesorios adquiridos, incluido lo registrado en la cuenta 145505 (subcuenta de combustibles y lubricantes) se tomará como valor de las operaciones en ella regisirada la certificada por el señor Torres, es decir, $7.490.199.786.
Esta precisión es importante puesto que, como se indicó está evidenciado en el expediente que durante el año 2013, las operacionesrelacionadas con la compra de combustible a través del usuario en SICOM de Carlos Alberto Solarte Solarte ascendieron a la suma de $7.340.013.320, y como quedó precisado, estas operaciones, por la particularidad de las mismas se analizarán de torma independiente, lo que lleva a concluir que para el año 2013 los contratos u operaciones de venta o arrendamiento de maquinaria, equipos y vehículos entre el señor Carlos Alberto Solarte Solarte y CSS, referidos en la pretensión sexta, ascienden solo a la suma de $150.186.466.
Frente a las operaciones de los años 2014 a 2016, de los $1.498.745.386, relacionados en el dictamen de VALORA como compras realizadas en dicho periodo, $704.979.943 corresponden a 2014, y revisados los anexos del dictamen de Valora que obran en medio magnético (Libro Anexos respuestas Capitulo 4.xIsx, Hoja Detalle Tabla Ré), se 194 34 evidencia que del total del año, solo negocios por valor de $117.509.604 se realizaron antes del 9 de junio.
También tiene claro el Tribunal que en el año 2014 ya no hubo compra de combustible con el usuario de Carlos Alberto Solarte. Así las cosas, deja precisado el Tribunal que los contratos o negocios cuya nulidad se solicita en las pretensiones sexta y séptima y que en este punto se analizan, son solo aquellos que reúnanlas siguientes características: - Quefueran realizados en el periodo comprendido entre el | de enero de 2013 y el ? de junio de 2014. - Que no refieran a operaciones relacionadas con la compra de combustible a través del usuario SICOM de Carlos Alberto Solarte. - Que se trate de negocios distintos al contrato a que se refieren las pretensiones cuarta y quinta.
En el dictamen decretado de oficio por el Tribunal, se evidencia que este tipo de operaciones obedeció a compras realizadas por CSS Constructores S.A. a Carlos Alberto Solarte Solarte de diferentes elementos, tales como: aceites hidráulicos, llantas, tornillos, defensas metálicas, postes para defensas, separadores para defensas, thiner, pinturas, bombas desplaza concreto, filtros, otras herramientas para la utilización de obras civiles y se concluyó que el valor de compra había sido inferior al del mercado.
(Páginas 36 del dictamen) Para precisar la razón de estas compras a Carlos Solarte, el Tribunal recoge lo dicho por el testigo Jesús David Caicedo, Jefe de Compras de CSS, quien explicó: “Entonces, cuando ellos compraban [refiere a los hermanos Solarte], por cada empresa, por cada nombre digámoslo así, el consumo final siempre lo hacía CSS Constructores, ellos hacían de pronto como estrategia de negocios, por llevar mejores precios para la empresa, ellos siempre compraban en volumen, compraban en volumen tanto de Luis Héctor, de Carlos Alberto y CSS se unían para lograr un buen beneficio para empresa, en tanto a precio y que el proveedor nos mantenga bien, por decir algo bien proveídos para que ellos no tengan deficiencia en sus obras.
“Cuando murió el doctor Luis Solarte eso ya venía mecánicamente, nosotros, se compraba porlas tres empresas y se hacía el consumo. Cuando murió el doctor Luis nos dieron la orden de congelar ese inventario, no pasarlo a CSS porque no se sabía qué iba a pasar, que desconozco ese proceso. Luego, de eso salió una sentencia que eso ya se podía seguir consumiendo desde CSS Constructores entonces le pasó ese inventario del arquitecto Solarte a CSS Constructores y 195 siguió consumiendo; y, mecánicamente también se fue pasando los insumos que se había comprado de Carlos Alberto a CSS Constructores para un consumo final de CSS Constructores.
Por tanto, para mí, Carlos Alberto Solarte ni Luis Héctor Solarte son proveedores de CSS Constructores y ninguno de los dos compraban por aparte para un beneficio de CSS Constructores." Por último, el dictamen referido indica que a pesar de la dificultad de conseguir valores de ítems transados hace más de tres años, se concluye que el valor de su compra fue inferior al del mercado [Página 37 del dictamen).
Verificado lo anterior, el Tribunal encuentra tres circunstancias quelo llevan a concluir que en el caso de las pretensiones sexta y séptima, tal y como han quedado delimitadas a este punto, no existía una circunstancia de conflicto de interés que obligara a Carlos Alberto Solarte a presentar dichos negocios de forma previa a la Asamblea General de Accionistas. en efecto, se trató de negocios que representan un porcentaje realmente insignificante en el volumen de las compras de CSS,se trataba de insumos que eran necesarios para la ejecución de los negocios de CSS y se compraron por un valor inferior al del mercado,lo que representa claramente un beneficio para la compañía en detrimento del administrador-vendedor, lo que obliga a entender que estaba anteponiendolos intereses de la empresa a los suyos propios.
Por lo tanto, concluye el Tribunal que, a diferencia de la operación de compraventa objeto de las pretensiones Cuarta y Quinta anteriores, no existía en este caso de aquellas circunstancias que de antemano pudieran calificarse como creadoras de un eventual conflicto de interés, de manera que de entrada no se configura el primer elemento esencial necesario para estudiar su potencial anulabilidad.
Resuelto lo anterior, pasa el Tribunal a estudiar las operaciones relacionadas con la compra por parte de CSS de combustible a través de Carlos Alberto Solarte que se realizaron durante el año 2013 por un valor de $7.340.013.320. Tal y como quedo mencionado,porla particularidad con que se desarrolló, el Tribunal considera que las operaciones relacionadas con el combustible, no son una compraventa ni una reventa, puessi bien el combustible era comprado con el usuario de Carlos Alberto Solarte, estaba destinado a ser usado por CSS que era, además quien lo pagaba.
En efecto, tal como fue demostrado en el curso del trámite arbitral, la adquisición de combustible por Carlos Alberto Solarte no se realizó para crear una unidad de negocio en la que CSS Constructores S.A. resultara siendo su cliente y de la que el señor Solarte derivara ingresos específicos, por el contrario, la operación comercial se realizó para 196 satistacer la necesidad de dicho insumo para el desarrollo de los proyectos a cargo dela sociedad.
La explicación del porqué dela figura quese utilizaba se encuentra en la declaración de varios de los testigos, entre ellos la señora DIANA CUESTAS, Coordinadora Contable de Proyectos de CSS CONSTRUCTORESS.A., quien ante una pregunta de uno de los apoderados de las convocadas expresó: "DR. PÉREZ: Sabe usted o podría explicarle al Tribunal por qué se tenían que realizar este tipo de operaciones con el ingeniero Carlos Solarte? SRA. CUESTAS:( ) hasta ese momento el que tenía permiso para comprar ese combustible era el doctor Carlos Solarte entonces para ExxonMobil el que debía comprar el combustible o al que le podía vender ese combustible era a él y no hace ese porque se dice entiendo no tenía los permisos necesarios para adquirirlo, por esa razón hacia Exxon el que estaba comprando el combustible era el doctor Carlos Alberto Solarte pero quien realmente lo estaba usando y lo estaba utilizando para sus obras era CSS.
Entonces teníamos que registrarlo en nuestro inventario y por eso tuvimos que empezar a registrarlo a nombre de él porque pues aquí ya entra un tema de cruce de información entre Carlos Alberto Solarte, ExxonMobil y CSS Constructores información que tiene que cruzar y que tiene que ser obviamente equitativa en todas las empresas porque al final del año nosotros hacemos un reporte de información de medios magnéticos que pues lo que nos reporta Exxon pues es lo mismo que nosotros debemos reportar entonces a nivel de NIT teníamos que reportar específicamente lo que recibíamos de Exxon pero como ellos lo tenían registrado era el doctor Carlos pues nosotros no podíamosregistrar la compra de ese combustible a nombre de ExxonMobil sino tenía que ser al nombre del intermediario que en ese momento era él y pues tuvimos que hacer ese cruce adicional que pues digamos que fue más para control nuestro para control del combustible y en donde se estaba usando y pues para mantenerlas existencias ya dentro de nuestros dentro de nuestro módulo." Y de esta manera quedó descrito por el testigo Jesús David Caicedo Portilla, Jete de Compras de CSS: “SR. CAICEDO: Hasta de lo que yo recuerdo siempre, eso es igual que hubo un proceso de compras normales que les comenté, también se venía manejando mecánicamente, se abastecían de combustible tanto de Luis Héctor Solarte como Carlos Alberto y el consumidor final era CSS Constructores.
Luego era lo que yo les comenté con los repuestos, con los materiales, se abastecían las tres firmas, el consumidorfinal era CSS Constructores hasta que ya en un momento ya 197 dl la DIAN,dijo, un momento aquí tiene que haber una factura entonces al haber una factura, ya lo que usted y el doctor Carlos Solarte no era un proveedor de combustible de CSS Constructores, pero no [ ) SR. CAICEDO: Del 2013 ya últimamente tenemos un contrato con un proveedor grande que es ExxonMobil de Colombia y él es el que nos abastece el combustible." Como puede observarse del aparte transcrito, cuando se inició la adquisición de combustible tanto de Luis Héctor Solarte como de Carlos Solarte, la formalización contractualni siquiera se realizaba mediante una factura de venta, esto, únicamente cambió a partir de un requerimiento de la autoridad de impuestos.
Es claro, entonces, que la intención de las partes nunca fue la compraventa de combustible entre Carlos Solarte o su hermano Luis Héctor con CSS, por el contrario, era un mecanismo en el que cada uno de ellos, accionistas de la sociedad, solventaba el inconveniente de la sociedad para poder ejecutar los contratos, sin que para ellos se derivara ganancia alguna.
Incluso, los fondos con los cuales se realizaban los pagos para lás compañías que vendían el combustible, se giraban de CSS Constructores S.A. y se le daba el manejo contable de ser un préstamo o anticipo a los señores Solarte, para que pudieran figurar ellos como quienes hacían los pagosy, tal como quedó demostrado en el testimonio del señor Wilson Torres - contador de CSS - todas las facturas del proveedor, dirigidas a CSS o a cualquiera de los hermanos Solarte, se recibían y procesaban en la sede de CSS Constructores S.A. “DR. MEJÍA: Sí como compras de Carlos Alberto Solarte para explicar la dinámica contable y cómose hizo registro contable de eso en CSS Constructores.
Wilson le estoy poniendo de presente un documento aportado al proceso que corresponde a una factura de venta de Exxon Mobil Colombia se llama la 1002066343 en la que se establece que es un despacho se le factura a Carlos Alberto Solarte dice en esa factura que se entrega en Buenaventura y tiene un valor total de 18.584.332 pesos. Y fiene un sello de recibido por parte de CSS Constructores con una fecha allí, en ese sentido quiero preguntarle por qué una factura de Exxon Mobil Colombia por 18 millones es recibida por CSS Constructores? SR. TORRES: Porque la empresa CSS es el centro de recepción de todas las facturas de todos los hermanos Solarte y CSS es la misma sede, es la misma dirección y es la misma recepción ahí se recibía tanto lo de ellos como lo de CSS Constructores. 198 10 [ ] SR. TORRES: Lo girábamos CSS a título de anticipo porque realmente eran para frentes de CSS y como les mencionaba toda la plata se cruzaba con ellos o se cruzaban prestamos de todo eso, como era para CSS se giraba por parte de CSS que tenía la caja en ese momento y a CSS le daba la caja de todos así como porque este es otro antecedente, ellos recibían las platas de las concesiones donde eran beneficiarios que lo habían mencionado y también daban la plata a CSS la metían allá como préstamos.
CSS también recibía por los contratos de construcción y con eso le pagaba las facturas a ellos en este caso el combustible o de otros conceptos en este momento la plata se giraba a título de préstamo o anticipo a nombre del doctor Carlos y del doctor Luis por ese concepto para el suministro de combustible posteriormente llegaba la factura en cabeza de ellos como lo pueden observar, paso siguiente uno de ellos facturaba CSS o facturaba ese combustible para que el costo quedara en CSS porque era de ellos y se hacían los cruces correspondientes entre cuentas por cobrar y por pagar.
Siempre fue esa filosofía y así fue toda la vida para ellos prestaban entraban por un lado entraban porel otro y se iban depurando y haciendo cruce de cuentas entre ellos y la sociedad [ ) SR. TORRES: En relación al combustible no se cobraba un margen ahí se puede validar con las facturas que era el mismo valor que le cobraba a CSS para hacer el cruce correspondiente y era por el efecto de los precios, porque era una sinergia entre ellos y una autorización entre ellos de comprar los combustibles en cabeza de cada uno para poder suministrarle a cada uno de los frentes de obra.”.
(resaltado por fuera del texto) En esta figura, las partes intervinientes siempre procuraron que la adquisición se realizara partiendo de obtener la cantidad de combustible necesaria al menor costo posible para CSS, de esta manera lo declaró el señor Solarte en su interrogatorio de parte: “SR. SOLARTE: No exactamente Luis y yo CSS también resulta que los precios en planta por decreto del Ministerio de Minas y Energía, sacó un documento o una reglamentación en la cual decía el precio para las compañías mayoristas O mayoritarias es de tanto, por decir si ahorita lo venden como a 9.300 en ese tiempo era decir 7.000 pesos tenía un precio mínimo para eso tenía uno registrarse por el Ministerio de Minas y hacer un debido proceso con una 199 4 y matrícula eso se hizo para Luis Olarte, se hizo para CSS y se hizo para Carlos Solarte.
Pero qué pasaba, el volumen que autorizaba de combustible no era tan amplio por decir para CSS 150 mil galones mes, para don Luis 150 mil, para Carlos Solarte 150 mil, nosotros hacíamos cuentas sumados los 3, 450 mil, pero resulta que en una obra de CSS se gastaban 400 mil o 500 mil, qué hacíamos se compraba a nombre de CSS completaba sus 150 mil, luego se compraba a nombre mío o nombre de Luis y eso se le cedía a CSS al final se completaban 450 mil, 480 mil lo que sea para no tener un sobrecosto de 1000 o 2000 mil pesos por galón eso sí se hacía y luego en la contabilidad cuadraban todo, eso se hacía, pero era con el objeto de aprovechar el costo mínimo del combustible para CSS.
DRA. BARRAQUER: Cuando el combustible se compraba a nombre suyo quién pagaba el combustible al mayorista de combustible que sabemos en este proceso queera la Exxon? SR. SOLARTE: Eran distintos doctora, por qué, porque en eso uno compra a la planta que está más cerca al proyecto por decirle si yo estoy trabajando en ruta del sol por allá por Puerto Salgar y allá cerca no tiene la móvil lo tiene en Bogotá y si Texaco fiene una planta que está cerca a Puerto Salgar se le compraba a la Texaco así la diferencia sea un poquito.
Pero uno hacia los cálculos de la diferencia en el transporte que en ese caso en el combustible pesa como en el cemento, como en el acero, se le compraba a la planta más cercana, siempre y cuando el precio sea muy similar o uno hacia las cuentas me sale mejor comprarlo en Bogotá y llevarlo o lo compro a la Texaco allá así sea un poquito más eso se hacían esas cuentas por consiguiente no era una sola planta a la que se le compraba.
DRA. BARRAQUER: Pero quién le pagaba a la planta con independencia a la plata a la que se le comprara? SR. SOLARTE: No recuerdo exactamente, pero debió ser el dueño de o don Luis o don Carlos porque ellos son los que tenían el derecho a esa cantidad no le ¡ban aceptar que el pedido se haga a la matricula, al permiso o a la licencia que tenía Carlos Solarte, Luis Solarte y lo pague CSS, ellos en ese caso dirían no es que CSS se me está doblando, se me está triplicando, para mí lo lógico es que se pague o lo pagaLuis Solarte o lo paga Carlos Solarte o lo paga CSS”.
(resaltado por fuera del texto) En este punto, quiere recalcar el Tribunal que no encuentra ninguna irregularidad ni ilicitud en este sistema de compras de combustible que CSS, con el apoyo delos 200 hermanos Solarte como empresarios independientes venía usando desde el año 2008 y no son de recibo los argumentos de la parte convocante que pretende hacerverla operación como una trampa a la regulación del mercado de venta mayorista de combustible.
Entonces,para el Tribunal es claro que, tal como ha quedado descrito, las operaciones realizadas entre Carlos Alberto Solarte y CSS, no obedecen a una compraventa, sino, más bien a la figura del mandato contemplada en el Código Civil en el artículo 2142, que señala: "ARTICULO 2142. El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.
La persona que concede el encargose llama comitente o mandante, y la que lo acepta apoderado, procurador, y en general mandatario.” Por su parte, el Código de Comercio también prevé la figura del mandato, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 1262. DEFINICIÓN DE MANDATO COMERCIAL. El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra.
El mandato puede conllevar o no la representación del mandante, ( )” Con relación a la contraprestación, el artículo 2143 del Código Civil prevé la posibilidad de que el mandato sea gratuito o remunerado”y, es en el artículo 217778 que señala la posibilidad prevista en el segundo inciso del artículo 1262 del Código de Comercio, antes transcrito, esto es que el mandato se celebre con representacióno sin representación, esto es, que el mandatario celebre los contratos a su propio nombre, de lo que se deriva como consecuencia que no obligará al mandante frente a terceros.
Revisada la figura contractual utilizada por las partes en la contratación, se observa queel señor Solarte adquiría el combustible para el uso de CSS, de forma tal que dicha sociedad pudiera cumplir con sus obligaciones contractuales. Los recursos, eran girados al señor Solarte a título de anticipo para que él efectuara el pago del 727 Código Civil Colombiano.Artículo 2143.
El mandato puede ser gratuito o remunerado. La remuneración es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, porla ley o porel juez. 78 Código Civil Colombiano,Artículo 2177. El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contestar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre no obliga respecto de terceros al mandante. 201 J9| combustible que, posteriormente, se pondría a disposición de CSS.
Como no se estaba realizando una compraventa sino un “reembolso de gastos”, figura comercial utilizada ampliamente para la legalización contable del mandato, el señor Solarte inicialmente no presentaba «kocumentación alguna, procedimiento que, por disposición de la DIAN fue cambiado por requerir la entidad tributaria que este valor fuera facturado.
De la operación comercial, el señor Carlos Solarte no derivó ninguna ganancia; CSS le reembolsaba el valor del combustiblemás los costos generados porla operación, por lo que nos encontramosfrente a la figura de un mandato,sin representación, a título gratuito, del que es imposible derivar la conclusión de que existiera un conflicto de interés. En efecto, para que esta figura tuviera aplicación en estas operaciones comerciales, es indispensable que el señor Solarte derivara algún tipo de ganancia que llevara a concluir que estaba aprovechándose indebidamente de su condición en la sociedad para obtener un beneficio personal.
Siendo esta una operación de la cual no se derivó ninguna compensación, es imposible llegar a dicha conclusión. Por tanto, explicada esta figura contractual y enmarcada en el caso concreto, este Triounal concluye que en las operaciones de adquisición de combustible por parte de CSS a través de Carlos Alberto Solarte, tampoco se encuentra un conflicto deinterés. Pero además, recuerda el Trivunal que esta operación se venía ejecutando desde el año 2008 cuando, en vida del señor Luis Héctor Solarte fueron los hermanos quienes en su doble condición de propietarios y administradores de la compañía acordaron el sistema a Utilizar, por lo que, en la medida en que no hubo variaciones en la forma cómose ejecutaba esta operación (salvo por la necesidad de empezar a facturar por una exigencia contable de la DIAN) no puede decirse que está operación no estuviera debidamente autorizada.
Entonces, siguiendo la línea jurisprudencial sentada por la Superintendencia de Sociedades, atendiendo al hecho que es juez, para este caso este Tribunal de Arbitramento a quien corresponde determinar cuándo existen las circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, por las razones expresadas el Tribunal no encuentra que la operaciones demandadas en las pretensiones sexta y séptima, se encontraran en conflicto de interés, por lo que de esta manera lo declarará en la parte resolutiva de esta providencia. La pretensión octava solicita que se declare que los contratos u operaciones en virtud de los cuales CSS hizo mutuos o desembolsó préstamos de dinero a favor de Carlos Alberto Solarte en los años 2012 y 2013, según encontró la sociedad VALORA CONSULTORÍA S.A.S. en su dictamen y que ascendieron a la suma de $14.649,670.449, se celebraron en claros “conflictos de intereses” en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995. 202 102 A su turno la pretensión novena está encaminada a que se declare que los contratos uU operaciones en virtud de los cuales CSS hizo mutuos o desembolsó préstamos de dinero a favor de Carlos Alberto Solarte en los años 2014 y 2015, según encontró la sociedad VALORA CONSULTORÍA S.A.S. en su dictamen y que ascendieron a la suma de $747.431.025, se celebraron en claros "conflictos de intereses” en los términos del artículo 23 de la Ley 222 de 1995.
Respecto de estas pretensiones, indica CSS en su alegato de conclusión que debe tenerse en consideración lo dispuesto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, en la medida que: “en la demandainicial las convocantes no elevaron ninguna pretensión dirigida a censurarlos supuestos préstamos otorgados por CSS a Carlos Solarte en ninguna época.
El referido reproche se introduce apenas con la reforma a la demanda que es presentada el 26 de febrero de 2018. De esta manera es dable concluir que en el presente caso el Tribunal, sólo podría pronunciarse respecto de las operaciones celebradas a partir del 26 de febrero de 2013. Respecto de las operaciones celebradas con anterioridad a dicha fecha habría de predicarse la caducidad de la acción o su prescripción.” El artículo 235 de la Ley 222 de 1995, señala que "Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa." Lo primero que debe precisarse en torno a esta norma, es que aunque el legislador habla de prescripción, realmente lo que allí se regula es una caducidad, en efecto, siguiendo los dictados constitucionales sobre el particular se encuentra que: "Tanto la prescripción como la caducidad son fenómenos de origen legal cuyas características y efectos debe indicar el legislador; estas figuras procesales permiten determinar con claridad los límites para el ejercicio de un derecho.
En virtud de la prescripción, en su dimensión liberatoria, se tiene por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular. En tanto quela figura procesal de la caducidad ha sido entendida como el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico.
La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que debe ser declarada porel juez oficiosamente. (SENTENCIA C227-09 MP. Dr. LUIS ERNESTO VARGASSILVA) 203 102 Sobre este particular, considera este Tribunal que, dado que la presentación de la demanda interumpela prescripción e impide que opere la caducidad””, es forzoso entender que estos efectos se aplican respecto del alcance de la demanda,es decir, de las pretensiones en ella contendidas, pues mal se haría permitiendo que un acto jurídico procesal de tal envergadura produjera efectos respecto de situaciones que le son ajenas.
Lo anterior es tan claro, que cuando el artículo 94 del Código General del Proceso regula este efecto lo hace bajo el supuesto de la admisión de la demanda respectiva y de la notificación del auto admisorio de la misma, es decir, bajo el supuesto que ya los derechos, bienes u obligaciones que en el proceso se discute sonlitigiosos y están siendo reclamados.
Así las cosas, la interrupción de la demanday la inoperancia de la caducidad que son efectos de la presentación de una demanda que ha sido admitida y notificada, solo se pueden producir respecto delas pretensiones en ella contenida, que son, se repite, los derechos,bienes u obligaciones que se están reclamando. Entonces, cuando porla vía de un acto posterior a la demanda, comoes el caso dela reforma a la misma, se incluyen en el proceso nuevos hechos y nuevas pretensiones que versan sobre derechos, bienes u obligaciones distintos de los reclamados en la demanda inicial, los efectos de interrupción de la prescripción e inoperancia de la caducidad, respecto de ellos solo pueden producirse en la fecha de presentación de la reforma, siempre y cuando el auto que la admita se notifique en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso.
Esta posición cobra respaldo en jurisprudencia del Consejo Estado que en una reciente sentencia indicó: “Ahora bien, respecto de agregaciones a la demanda o peticiones diferentes a las manifestadas en un comienzo, esta corporación ha señalado que se debe verificar la no configuración del término de caducidad, so pena de que el aditamento respectivo elevado extemporáneamente sea rechazado al momento de aceptarse la reforma de la demanda, o se deniegue su procedencia al instante de proferirse el fallo. 7? Código General del Proceso, Artículo
94. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD Y CONSTITUCIÓN EN MORA.La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.
Pasado este término, los mencionadosefectos solo se producirán con la notificación al demandado. ( ) $0 Sentencia 2004-01705/35770 del 7 de diciembre de 2017, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección “B", Consejera Ponente: Dra. Stella Conto Díaz Del Castillo 204 20 A ese entendimiento, como lo puso de presente la EEB ESP y el agente del Ministerio Público delegado ante esta corporación, se ha circunscrito esta Sección, quien, además, de manera reciente unificó su jurisprudencia en esa dirección al evidenciar la necesidad de verificar el fenómeno procesal de la caducidad respecto de todas las nuevas pretensiones que se eleven en ejercicio del derecho de acción, incluso cuando ello suceda en el marco de la presentación de un escrito de adición de una demanda inicialmente interpuesta.
En esa oportunidad, el pleno de la Sección Tercera asumió el conocimiento de la impugnación que se formuló contra el auto del ló de septiembre de 2010, por medio del cual el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda rechazó la corrección de una demanda en lo que a la inclusión de nuevos demandados se refiere y la admitió en lo relativo a la nueva pretensión de los daños a la vida de relación, Explicó que en un mismo año, la Sección Tercera del Consejo de Estado se pronunció de manera disímil sobre la posibilidad de adicionar la demanda, no obstante en ambos discursos argumentativos reconoció que se debía tener en cuenta el término de caducidad de la acción para efectos de presentar el aditamento.
La Sala Plena de la Sección Tercera consideró la existencia de una pugna, o al menos una confusión, puesto que de una parte, se podía sostener que el demandante primigenio podía agregar cuantas peticiones deseara sin tener en cuenta el plazo y, de otro lado, que la caducidad de la acción se configura sin importar que quien eleve una nueva solicitud haya formulado otras peticiones con anterioridad.
Razón por la cual decidió unificar su jurisorudencia en torna a este último entendimiento; para el efecto lo encontró adecuada alinstituto de la caducidad, al derecho de acción y a los diferentes tipos de pretensiones que se pueden elevar, sumado a que garantiza la posibilidad de que los conflictos que surjan en la sociedad encuentren un punto de cierre en beneficio de la seguridad jurídica, sin que ello implique un cercenamiento irazonable del derecho de acceder a la administración de justicia. ( ) Lo anterior impone verificar la caducidad de toda nueva pretensión, sin perjuicio de que esta se formule al comenzar un proceso o durante su trámite vía reformulación dellibelo introductorio.
( ) Toda pretensión debe efectuarse dentro del término en que se puedeejercerla acción, periodo que solo puede ser suspendido, pero no interrumpido, de tal forma, que una nueva pretensión se debe verificar la caducidaa,sin perjuicio de ' 205 109 que está se formule al iniciar un proceso o durante su trámite de la reforma del libelo, o para agregar nuevas partes y nuevos objetos de litigio.” Visto lo anterior, y dado que las pretensiones encaminadas a que se declare que los mutuos o desembolsos de préstamos de dinero a favor de Carlos Alberto Solarte en los años 2012 a 2015 se celebraron en conflictos de intereses y en consecuencia deben anularse, solo se formularon con la reforma de la demanda que se presentó el 26 de febrero de 2018, es solo a partir de ahí que se interrumpió la prescripción y se impidió que operara la caducidad respecto deellas.
Entonces, teniendo en consideración la disposición del artículo 235 de Ley 222 de 1995, este Tribunal solo podrá pronunciarse respecto de las operaciones realizadas a partir del 26 de febrero de 2013, en la medida que respecto de las celebradas antes operó caducidad de la acción, lo que así se declarará. Adicionalmente, se recuerda que, como quedó indicado, el espectro temporal bajo el cual se analizará la eventual nulidad de los negocios referidos en las pretensiones sexta a novena, es solo hasta el 9 de junio de 2014, fecha hasta la cual Carlos Alberto Solarte fue administrador de la compañía. Aclarado lo anterior, frente a este tema de los mutuos o desembolsos de préstamos de dinero, es necesario recordar que la forma cómo CSS adelantaba sus operaciones era la acordada por sus fundadores, es decir, por los hermanos Solarte Solarte, quienes, desde el principio y hasta la muerte de Luis Héctor manejaron la compañía y dispusieron la forma como los negocios se adelantarían y administrarian.
Esta circunstancia cobra especialmente relevancia en este punto pues necesario determinar si las operaciones que se demandan como “mutuos o desembolso de préstamos de dineros” realmente eran tales o eran operaciones que obedecían a la forma como se había dispuesto la ejecución de los negocios de la compañía o, a la existencia de una Cuenta Corriente Mercantil al interior de ella.
Para precisar este tema lo primero que se debe tener en consideración es que, de acuerdo conlo informado al Tribunal por perito JM Noguera y Cía., en respuesta a la pregunta 4 del Tribunal: “Para dar respuesta a esta pregunta es importante explicar que la mayoría de las transaccionesrealizadas por préstamos se derivan de las operaciones que el Consorcio Solarte Solarte (en adelante el Consorcio), creado para la construcción, rehabilitación y mejoramiento del proyecto vial Briceño Tunja Sogamoso, realizaba con CSS Construcciones S.A. [ ver anexo punto 4 (4.20) - contrato de fiducia mercantil de administración de recursos y garantía suscrito entre el Consorcio y BBVA Fiduciaria S.A. el 30 de octubre del 2002). 206 o) Como ya se dijo, la mayor fuente de movimientos que tienen los socios en sus respectivas cuentas por cobrar y cuentas por pagar dentro de la contabilidad de CSS Constructores S.A. provienen de dineros que CSS Constructores S.A. recibe de la Administradora Fiduciaria BBVA, entidad que manejaba los fondos del consorcio Solarte Solarte y de los aportes que Luis Héctor y Carlos Alberto Solarte Solarte hacían a este consorcio.
(Aportes deuda subordinada - Cuenta por cobrar (132510) Amortización aporte deuda subordinada - Cuenta por pagar (235505))." [Página 39 del Dictamen) Y evidencia cómo dichos aportes y amortización de aportes de deuda subordinada se hacían con todoslos accionistas de la compañía, lo que le permite al Tribunal afirmar que estas operaciones no obedecen a una transacción que se hiciera en consideración a la persona, sino a su condición de parte en un consorcio cuyas obligaciones, por la forma como los hermanos Solarte habían diseñado el negoció, debía cumplirse por parte de ellos, pero con el concurso de CSS.
Ahora, indica también el perito que las operaciones relacionadas con la deuda subordinada son uno de los conceptos que dan origen al movimiento de las cuentas por cobrar y las cuentas por pagar, pero hay otros tales como préstamo aportes a seguridad, préstamo para malla vial, préstamo Correval, préstamo pago de impuestos, préstamo compra de apartamento, préstamo Opaín, préstamo aporte Helios, préstamo conceptos varios.
Y explica, también, que “( ) estas cuentas están afectadas por la venta de insumos y otros que los socios vendían a CSS Constructores S.A.” (Página 40) Cuando se analiza el tema en el dictamen elaborado por la firma Valora, se encuentra que la información denunciada en las pretensiones octava y novena esla contenida en la “Tabla 68. Tabla R5 — Registros contables asociados a desembolsos de dinero o abono en cuenta, o entrega de bienes, a título de préstamo, o de anticipos, o de adelanto de dividendo u honorarios.” en la qué, a pesar del título que refiere a registros contables de distinta índole, especifica todos los movimientos, menos unos!, como préstamos o crédito tesorería y en los anexos de dicha tabla, que obran en medio magnético (Libro Anexos respuestas Capitulo 4.xlsx, Hoja Detalle Tabla R5), el concepto es siempre préstamos.
Hay que destacar que revisados los anexos que son el soporte de la información contenida en la Tabla 68. Tabla R5, se encuentra una inconsistencia pues aparecen 8! Este movimiento tiene como concepto “Compra Apartamento”, pero está registrado en el año 2012 por lo que respecto delos reparos que hubiera frente al mismo operó la caducidad de la acción. 207 dos registros de la cuenta contable 1380 - subcuenta 138095, cuando todos los demásregistros están en la cuenta contable 1325, subcuenta 132510.82 Entonces, para clarificar la naturaleza jurídica de las operaciones que aquí se estudian, sin entrar a hacer un análisis detallado, precisa el Tribunal que el mutuo es un contrato envirtud del cual el prestamista o mutuante entrega al prestatario o mutuario dinero u otra cosa fungible, para que se sirva de ella con la obligación de restituir después otro tanto del mismo género y cantidad.
Está definido en la legislación colombiana enel artículo 2223 del Código Civil. Bajo esta definición para el Tribunal es claro que cuando las pretensiones octava y novena refieren a “mutuos o desembolsos de préstamos de dinero” están haciendo referencia a este tipo contractual. Respecto de la Cuenta Corriente Mercantil es un contrato celebrado por comerciantes, entre quienes existe una relación continuada de negocios, de la que sucesivamente se van creando créditos y deudas recíprocos, y con el que buscan que cada negocio no deba tener una liquidación particular, sino que todas se incluyen en una cuenta común y se registren como anotaciones del debe o del haber y vencido el plazo que se acuerde se compensarán las sumas, haciéndose exigible solo el saldo final.
En nuestro ordenamiento, esta figura está regulada en los artículos 1245 y siguientes del Código de Comercio. Precisado lo anterior, el Tribunal considera que en efecto la forma como los hermanos Solarte y CSS manejaban sus relaciones era a través de esta figura y no la de simples contratos de mutuo o préstamos de dinero pues es de la esencia de esta modalidad contractual la restitución de lo mutuado, en idéntico género o cantidad, cosa que no era lo que sucedía en las operacionesrealizadas entre ellos y CSS.
Esta conclusión se desprende de distintos testimonios como el del señor Wilson Torres quien relató al Tribunal lo siguiente:: “DR. MEJÍA: En respuesta que usted le dio anteriormente al Tribunal usted señaló que los señores Luis Héctor y Carlos Alberto Solarte disponían de los.recursos provenientes, disponían de sus recursos a favor de CSS podría ampliar su respuesta a explicaros cómo es que los señores Carlos Alberto Solarte y Luis Héctor Solarte disponían de recursoslíquidos a favor de CSS Constructores? SR. TORRES: Sí empiezo de la parte disponiendo de recursoslíquidos en la medida de que ellos sacaban para temas de la empresa para operación de la empresa 82 la cuenta PUC 1325 corresponde a Cuentas por Cobrar a Socios y Accionistas; la subcuenta 132510 corresponde a Accionistas.
La cuanta PUC 1380 corresponde a Deudores Varios y la subcuenta 138095 a Otros. 208 compras de la operación de la empresa y también lo hacían para cosas a título personal préstamos para ellos, DR. ABELA: Denos un ejemplo cómo funcionaba eso enla práctica? SR. TORRES: Ellos sacaban gastos como ellos nunca distribuyeron utilidades como eran una de las formas de ellos que sacaban para sus gastos de casa, de servicios públicos temas personales sacaban plata de la empresa.
DR. MEJÍA: Cómo se manejaba eso contablemente? SR. TORRES: Eso se manejaba como un préstamo a ellos que se cruzaba con toda la plata que se ingresaba y es tan así que a la fecha ninguno de los dos debe. DR. MEJÍA: Qué plata de ellos ingresaba como para entender un poquitico? SR. TORRES: En este momento cuando les mencioné inicialmente ellos eran beneficiarios de las concesiones malla vial del valle, Briceño-Tunja-Sogamoso, Neiva-EspinaFGirardot todos los excedentes o los recursos que pagaban esas concesiones sus beneficiarios ellos también los ingresaban a CSS Constructores.
DRA. GIRALDO:Bajo qué conceptos? SR. TORRES: Prestamos para operaciones diarias de la empresa exactamente así mismo de CSS ellos utilizaban recursos sea para los mismos frentes de obra, para proyectos de ellos o para temas personales y se cruzaban las cuentas. Siempre la cuenta corriente que entraba salía y se iba cruzando, pero siempre se les debía mas a ellos entraba más plata que lo que CSS se les prestaba a ellos y se cruzaba de esa forma.
DR. MEJÍA: Ellos tenían algún tipo de remuneración fija llamémoslo salario, honorarios? SR. TORRES: No, ellos nunca se pusieron sueldo ni nada laboralmente ellos no aparecían en nómina ni nada,ellos solamente cuando necesitaban plata decían bueno voy a sacar 100 pesos saco 50 y 50 gíreme para mis cosas y el otro también decía para sus cosas y esa forma.” O el dela señora Diana Cuesta que explicó: “DR. PÉREZ: Gracias, Diana podría usted y narrarle al Tribunal desde que ingresó a ' trabajar con un ingeniero Carlos Solarte en el año 99 si lo conoce como manejaban los negocios los hermanosSolarte. 209 JOA SRA. CUESTAS: Pues en el inicio ellos eran personas naturales que cada uno manejaba unos contratos específicos ellos se repartían los contratos de manera equitativa siempre si uno tenía una concesión el otro también trataba de si se ganaban otra repartirse de manera equitativa los dos y a partir de la configuración de CSS puestrataron de ya empezar a manejar todo a través de la empresa pero hasta el momento en que el doctor Luís falleció nosotros manejamos las tres contabilidades porque seguía teniendo un movimiento la empresa del doctorLuís, la empresa del doctor Carlos, como personas naturales y CSS Constructores.
( ) DR. PÉREZ: Quisiera pasar ahora otro tema para preguntarle, Diana usted sabe o tiene conocimiento sí CSS en alguna época del tiempo ha efectuado préstamos al ingeniero Carlos Solarte? SRA. CUESTAS: Pues desde que yo estoy en la empresa siempre se ha manejado un tema de cruce de cuentas entre los tres porque para ellos insisto siempre fue la misma empresa entonces las concesiones grandes estuvieron en cabeza de los dos y la generación de recursos de esas concesiones pues eran de los dos y cuando CSS necesitaba dinero pues ellos le pedían a la concesión que le girará directamente CSS y eso pues obviamente nosotros debíamos registrarlo como un préstamo de ellos tanto de Luis como de Carlos entonces pues cuandoellos de la misma forma necesitaban algo y no tenían los recursos dentro de sus cuentas pues también pedían que de CSS les girará o les pagaran algunas cosas de lo que ellos digamos daban la instrucción entonces pues préstamos es para mí es préstamos para todos de una manera igualitaria porque tanto CSS como ellos recibían dineros y también prestaban hacia las otras dos partes.
DR. PÉREZ: Sabe usted con qué periodicidad se hacían esos cruces contables entre los ingenieros Solarte y CSS Constructores? SRA. CUESTAS: Pues como les digo nosotros siempre manejamos un periodo de cierre contable trimestral entonces cada trimestre al final de la revisión de todo el balance y de que ya todas las personas que estamos en el área contable terminarán de hacer sus revisiones y ya se llegarán a unos saldos en donde dijéramos esos son los saldos como los tres manejados como digamoslas mismas personas teníamos a cargo las tres empresas entonces hacíamosla revisión que nos cruzara exactamente lo que el uno le debía que tenía registrado su contabilidad el otro también debía tenerlo por cobrar con la misma empresa y ya teniendo cuadradas esas cuentas se hacía un cruce para dejar una sola cuenta es decir, si yo tenía un saldo en la cuenta por cobrar y tenía un saldo en la cuenta por pagar dentro de la misma contabilidad CSS pues yo cruzaba esas dos 210 MO cuentas dejando el valor mayor en la cuenta correspondiente es decir que si la cuenta 13 tenía menos valor quedaba un saldo neteado en la cuenta por pagarle a cada uno y de la misma manera se hacía en la contabilidad de ellos.” Así las cosas, es evidente para este Tribunal que los registros que aparecen reseñados por VALORAenla “Tabla 68.
Tabla R5 — Registros contables asociados a desembolsos de dinero o abono en cuenta, o entrega de bienes, a título de préstamo, o de anticipos, o de adelanto de dividendo u honorarios”, detallados en el anexos de la misma (Libro Anexos respuestas Capitulo 4.xlsx, Hoja Detalle Tabla R5), a pesar de estar bajo el concepto “préstamos”, no corresponden a contratos de mutuo sino al registro en el débito de la dinámica de la operación propia del contrato de Cuenta Corriente Mercantil que manejó la empresa con los hermanos Solarte Solarte desde susinicios, y que, de acuerdo con lo encontrado por el perito JM NOGUERA Y CÍA “( ) la mayoría de los meses la cuentas por pagar a los socios es superior a lo que ellos deben y en consecuencia el saldo neto de lo que debenlos socios a la empresa es inferior a lo que la empresa les debe ellos.” (Pagina 46) Vista entonces la realidad de estas actividades, no están llamadas a prosperar las pretensiones octava y novena de la demanda reformada en la medida en que todo lo anterior permite afirmar que las operaciones que se denuncian por las demandadas como mutuos o desembolsos de préstamos de dinero a favor de Carlos Alberto Solarte en conflicto de interés, no son tales y, además, bajo los parámetros de la Sentencia 800-52 del 1 de septiembre de 2014, Superintendencia de Sociedades, no encuentra este Tribunal que en ellas existan circunstancias que puedan activar la regla del numeral 7 del artículo 23 de la Ley 222 de 1995, pues se desarrollaron dentro del marco tradicional del funcionamiento de la empresa CSS y no generaron un detrimento patrimonial para la compañía. En suma,el Tribunal desestimará las pretensiones sexta, séptima, octava y novena dela demanda reformada por cuanto en las operaciones a que ellas se refieren no se configuró un conflicto de interés. Así las cosas, se dará prosperidad frente a ellas a las excepciones de "Cosa Juzgada.
El señor Carlos Alberto Solarte Solarte no es administrador desde junio 2 de 2014", “Inexistencia de conflictos de intereses, “Los negocios jurídicos celebrados por CSS con Carlos Alberto Solarte no se encuentran viciados de nulidad" propuestas por CSS Constructores S.A. y "No configuración de los presupuestos para anular actos en virtud de conflicto de intereses”, "Validez de los contratos U operaciones celebradas entre CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOALRTE en los años 2013, 2014, 2015 y 2016”, "Inexistencia de perjuicio derivado de los contratos u operaciones celebradas entre CSS CONSTRUCTORESS.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOALRTEenlos años 2013, 2014, 2015 y 2016” y “Carlos Alberto Solarte Solarte fue gerente y representante legal de la 211 sociedad CSS CONSTRUCTORES S.A. hasta el 9 de junio de 2014 - cosa juzgada" formuladas por Carlos Alberto Solarte Solarte.
Respecto de las pretensiones octava y novena, prosperará, también la excepción de caducidad en lo refiere a las operaciones efectuadas con anterioridad al 26 de febrero de 2013,
4. LA TACHA DE TESTIGOS, JURAMENTO ESTIMATORIO, COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO.
4.1. LATACHADELA TESTIGO PATRICIA MIER BARROS Correspondeal Tribunal resolver sobre la tacha, que la apoderada de Nelly Daza de Solarte formuló contra el testimonio de la testigo Patricia Mier Barros, por considerar que, al tener vínculos económicos con Carlos Alberto Solarte y CSS Constructores, no era una testigo imparcial. Adicionó, también, que la señora Nelly Daza le había revocado el poder a la doctora Mier, circunstancia que, reitera, afecta su imparcialidad, puesto que en otro proceso arbitral había respondido en contra de los intereses de la señora Daza de Solarte.
El apoderado de María Victoria Solarte Daza adhirió a la tacha y agregó quela testigo había sostenido tesis en contra de los intereses de su representada, la señora Daza de Solarte en un proceso en Popayán y que, actualmente, la testigo había iniciado un proceso laboral en contra de la señora Nelly Daza. El artículo 211 del Código General del Proceso, regula la tacha que busca atacarla imparcialidad del testigo, en los siguientes términos: “Artículo 211.
Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tacharel testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras CAUSAS. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso”. 212 El Tribunal analizó la tacha formulada por los apoderados de las convocantes junto con la declaración rendida y encontró que las respuestas de la testigo Mier Barros no resultan especialmente relevantes para las decisiones que el Tribunal ha adoptado.
Adicionalmente,si bien se encuentran probadaslas diferencias entre la convocante y la testigo, el Tribunal no encuentra que dicha circunstancia llevara a que sus respuestas fueran sesgadas o evasivas, por lo que declarará no probada la tacha propuesta.
4.2. JURAMENTO ESTIMATORIO Corresponde en este punto al Tribunal pronunciarse sobre si corresponde dar aplicación a las consecuencias previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso que dispone:
ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo ¡juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos. Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo.
Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes. Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido.
Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (507%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimaday la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior ala indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la 213 1 condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensaciónlos frutos o mejoras, sea un incapaz.
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” Tal como se observa dela lectura del artículo, la ley ha previsto dos posibles escenarios en los quesería procedente la imposición de sanción. El primer escenario, consagrado en el inciso cuarto del artículo transcrito, implica que la cantidad que se ha estimado como perjuicios exceda en un cincuenta por ciento (50%) a la cantidad que resulte probaba en el proceso.
Esto es, implica que exista una condena en perjuicios para que pueda hacerse la comparación que da origen a la sanción. El segundo escenario, consagrado en el parágrafo del artículo 206, implica, en primer lugar, que no exista una condena en perjuicios y, adicionalmente, que la ausencia de condena obedezca a que no se hayan podido demostrar, por la conducta negligente o temeraria de quien los ha solicitado.
En el caso que nos ocupa,el Tribunal ha determinado que no procede condena en perjuicios a favor de la convocante, con lo cual, no es aplicable la sanción prevista en el inciso cuarto de la norma, pero se concluye quela falta de condena no deriva del actuar temerario o negligente por lo que no se configuran los supuestos de parágrato de la norma.
Porlo anterior, el Tribunal no decretará ninguna de las sanciones previstas en el artículo 206 del Código General del Proceso. 4.3. COSTAS, GASTOS Y AGENCIAS EN DERECHO 214 El Código General del Proceso, en su artículo 365, señala que debe condenarse en costas a la parte vencida en el proceso, siempre y cuando estas aparezcan causadas y en la medida de su comprobación. También disoone que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial.
Para su liquidación,el artículo 366 señala: “Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto porel superior, con sujeción a las siguientes reglas: ( ) 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunquese litigue sin apoderado”.
Al no haber prosperado la totalidad de las pretensiones de la demanda y haber prosperado parcialmente las excepciones de mérito formuladas por los convocados, el Tribunal condenará a la parte convocante a pagar el 75% de las costas del proceso quese hallen debidamente acreditadas en el expediente, para lo cual, se calcularán las costas conforme con el valor decretado sin tener en cuenta el impacto de impuestos correspondientes a cada una delas partes.
Para estos efectos, el Tribunal procederá a condenar en costas a la parte convocante, de conformidad conla siguiente liquidación: Por concepto de costas, el 75% de la suma correspondiente al trámite arbitral por concepto de honorarios de los Árbitros, de la Secretaria, así como las partidas de gastos de administración del Centro de Arbitraje y otros, equivalente a mil cincuenta y siete millones quinientos mil pesos ($1.057.500.000).
Toda vez que la parte convocante pagó la mitad de los honorarios y gastos decretados por el Tribuna! más un 25% adicional que corresponde al valor no pagado por el demandado Carlos Alberto Solarte. No habrá lugar a pagos adicionales ni reembolsos entre las partes por este concepto. En lo que corresponde al pago de los honorarios y gastos decretados para el perito JM NOGUERA 8. CIA. S.A.S., se encuentra que la suma correspondiente a los honorarios definitivos del perito fue de cuarenta millones de pesos ($40.000.000) más la suma de 215 cinco millones de pesos ($5.000.000) correspondiente a gastos de la pericia. De dichos valores, la parte convocante pagó la suma de cuarenta millones de pesos, que equivale al 89% de la suma final pagada, por lo cual, CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE deben pagar a la convocante, la suma equivalente al 14% de dicho monto, para un total de seis millones doscientos cincuenta mil pesos [$6.250.000).
Por concepto de Agencias en Derecho,se fija la cantidad de Trescientos Cincuenta Millones de pesos ($350.000.000) a cargo de la parte convocante, es decir, ciento setenta y cinco millones de pesos ($175.000.000) en favor de cada una de las partes convocadas. En conclusión, por concepto de costas y agencias en derecho, será de cargo de la convocante y a favor de la convocada,la suma de trescientos cuarenta y tres millones setecientos cincuenta mil pesos, correspondiéndole a cada parte convocada la suma de ciento setenta y un millones ochocientos setenta y cinco mil pesos ($171.875.000.00), que deberán pagarse dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este laudo.
De conformidad con lo anteriormente descrito, la pretensión décima de la demanda prospera sólo parcialmente, toda vez que la condena en costas y gastos correspondió a la convocada únicamente en un 25%. Finalmente, en lo relativo a la pretensión undécima de la demanda, el Tribunal encuentra que no prospera en la forma en que fue pedida, pues en efecto se ordenará la expedición de copia auténtica del laudo arbitral pero, tal como quedó ampliamente motivado, no se acogieron la totalidad de las pretensiones de la demanda. 11.- DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias surgidas NELLY BEATRIZ DAZA DE SOLARTE y MARIA VICTORIA SOLARTE DAZA, parte convocante y CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE parte convocada, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, administrado justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad dela Ley, 216
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL para resolver de fondo el conflicto puesto a su consideración en la demanda de conformidad con lo expuesto en las consideraciones de esta providencia y, consecuencia desestimar las excepciones de “Falta de competencia - La cláusula compromisoria no cubre los conflictos que ocurran entre socios y administradores de CSS” propuesta por CSS Constructores S.A. y "Falta de competencia - En relación con las disputas relativas a conflicto de intereses y la declaratoria de nulidad de actos cuya fuente sea el supuesto conflicto de intereses - En relación con la designación de los árbitros” formuladas por Carlos Alberto Solarte Solarte.
SEGUNDO: DECLARAR QUE PROSPERA LA PRETENSIÓN PRIMERA de la demanda y, en consecuencia, se declara que:(i) Nelly Beatriz Daza de Solarte y/o su sucesión y María Victoria Solarte, Daza, son accionistas de CSS Constructores S.A, (ii) Carlos Alberto Solarte Solarte fue accionista, a título personal, de CSS Constructores S.A al momento de presentarse la demanda arbitral, (ii) CSS Constructores S.A., no se haya disuelta, y (iv) Nelly Beatriz Daza de Solarte y/o su sucesión, María Victoria Solarte Daza y Carlos Alberto Solarte Solarie y/o sus cesionarios, como accionistas de CSS Constructores S.A. detentan, en sus términos y condiciones, los derechos a que se refieren los artículos 191, 193 y 379 del Código de Comercio.
TERCERO: DECLARAR QUE PROSPERA PARCIALMENTE LA PRETENSIÓN SEGUNDA dela demanda y declarar que Carlos Alberto Solarte Solarte es contratista de CSS Constructores S.A. desde el primero de diciembre del año 2014 y que ejerce como persona natural el comercio en actividades similares a las que desarrollan dentro de su objeto social las sociedades CSS Constructores S.A. y CASS ConstructoresS.A.S.
CUARTO: DESESTIMAR EN TODO LAS DEMAS PRETENSIONES CONTENIDAS EN EL TEXTO DE LA PRETENSION SEGUNDA por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, y que prosperan las excepciones denominadas “Cosa Juzgada respecto de la condición de CAS como administrador de CSS” y "el contrato de asesoría no convierte a CAS en administrador” propuestas por el convocado CSS Constructores SA”, así como la denominada “Carlos Alberto Solarte Solarte fue representante legal de la sociedad CSS Constructores S.A. hasta el 9 de junio de 2014 -Cosa Juzgada.”
QUINTO: DESESTIMAR LA PRETENSIÓN TERCERA A, de conformidad conlo expuesto en las consideraciones y, en consecuencia, respecto de ella se da prosperidad a la excepción de “El otrosí al contrato de Prestación de Servicios suscrito por CSS con el señor Carlos Alberto Solarte no es nulo”, propuesta por CSS Constructores S.A. y “No configuración de las causales de nulidad invocadas en contra de las decisiones 217 mM adoptadas en Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores S.A. celebrada el 26 de mayo de 2013" y “Validez de las decisiones tomadas en reunión extraordinaria de Asamblea General de Accionistas de CSS Constructores S.A. el día 26 de mayo de 2017”, formuladas por Carlos Alberto Solarte Solarte.
SEXTO: DESESTIMAR LA PRETENSIÓN TERCERA B y declarar la prosperidad parcial de las excepciones denominadas “Eficacia y validez de las decisiones Sociales y Ausencia de abuso del derecho de voto”, propuesta por CSS ConstructoresS.A. y las denominadas "Inexistencia de causales de nulidad de las decisiones en la asamblea del 26 de mayo de 2017 (modificación al contrato y ratificación de la autorización), Validez de las decisiones del 26 de mayo de 2017” e "Inexistencia de presupuestos para configurar abuso del derecho al voto” propuestas por el convocado Carlos Alberto Solarte en cuanto a la decisión de aprobar la proposición 1 del punto 4 del orden del día de la reunión del 26 de mayo de 2017 de la Asamblea General de Accionistas.
SÉPTIMO: DESESTIMAR LA PRETENSIÓN TERCERA C y declararla prosperidad parcial de las excepciones propuestas por el convocado Carlos Alberto Solarte denominadas “Fala de presupuestos para ejercer las acciones previstas en los art. 192 y 193 del C. Com. (Pretensiones 3 C y D y 4 literal G)” e "Improcedencia de la orden de suspender el contrato de asesoría, prohibir a Carlos Alberto Solarte ser socio o administrador en sociedades que compitan con CSS y no participar en-procesos de contratación donde participe CSS y ordenar a CSS poner en cabeza de un tercero la veeduría del contrato" únicamente en cuanto a las declaraciones pedidas en elliteral € de la pretensión tercera.
OCTAVO: DECLARAR QUE PROSPERA LA PRIMERA PARTE PRETENSIÓN TERCERA D dela demanda, y por ende se decreta que la extensión del contrato reformado del señor CARLOS ALBERTO SOLARTE sigue siendo fuente de "conílictos de interés”, En consecuencia, declarar que no prospera la excepción que interpuso la Convocada CSS CONSTRUCTORESS.A y que denominó: “Inexistencia de Conflictos de Interés”.
NOVENO: DESESTIMAR LA SEGUNDA PARTE DE LA PRETENSIÓN TERCERA D de la demanda arbitral, en lo que se refiere a que: “y, por tanto, ocasiona perjuicios a la sociedad en un monto igual al de los honorarios causados para CARLOS ALBERTO SOLARTE; y que, por ende, ocasiona perjuicios a las accionistas NELLY DAZA DE SOLARTE y MARÍA VICTORIA SOLARTE DAZA, estos últimos iguales, por lo menos, al 30% del monto de los perjuicios sociales, desde el día en el que se hizo la reforma del contrato hasta cuando quede ejecutoriado el laudo con el que termine este proceso”.
En consecuencia, se declara que prospera la excepción que interpuso la Convocada, CSS CONSTRUCTORES S.A, denominada “Inexistencia del Daño", así como la que interpuso el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominada "Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil", De igual manera, se declara que 218 no prosperan las excepciones que interpuso el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominadas " Improcedencia de la Acción Por Ausencia de Presupuestos para el Ejercicio de las Acciones de los Artículos 192 y 193 del Código de Comercio, Tercera C, D, CUARTA H", “Falia de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A.”, “Falta de legitimación en la Causa por Pasiva de Carlos Alberto Solarte frente a los literales A), B), C), DJ), E) y Fl, “María Victoria Solarte Daza solo es accionista de CSS CONSTRUCTORESS.A., a partir del 5 de diciembre de 2013" y "Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS,A.”, lo mismo que la que argúida por la Convocada, CSS CONSTRUCTORESS.A, denominada "Falta de legitimación por activa- María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS a partir del 5 de diciembre de 2013", DÉCIMO DESESTIMAR LAS PRETENSIONES TERCERA Y F de la demanda arbitral, y, en consecuencia se declara que prospera la excepción que interpuso el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarie, denominada "Ausencia de Elementos para Configurarla Responsabilidad Civil”, así como la que propuso la Convocada, CSS CONSTRUCTORES S.A, denominada "Inexistencia del Daño”.
UNDÉCIMO: DECLARAR QUE PROSPERA LA PRETENSIÓN CUARTA A de la demanda, por lo cual se declara que la autorización conferida en la asamblea de CSS del 10 de mayo de 2013 al Gerente de CSS para comprar maquinaria, y que se cita en una de las decisiones de la asamblea del 26 de mayo de 2017, no era la autorización necesaria, según la ley, para que CARLOS ALBERTO SOLARTE pudiera vender maquinaria y equipos de su propiedad a la sociedad o cobrar arrendamiento por ellos, ya que no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 23 de la ley 222 de 1995.
En consecuencia, se decreta que no prosperan las excepciones que interpuso el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominadas “Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador”, y “No configuración de los presupuestos para anular actos en virtud de conflictos de intereses”, al igual que las propuestas por la Convocada, CSS CONSTRUCTORES S.A, denominadas "La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, e "Inexistencia de conflictos de interés”, DUODÉCIMO: DESESTIMAR LA PRETENSIÓN CUARTA B de la demanda arbitral, y, en consecuencia, se decreta que prosperan las excepciones que interpuso el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominadas “Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador”, e “Inexistencia de presupuestos para que se configure el abuso del derecho de voto”, al igual que la propuesta por la Convocada, CSS CONSTRUCTORES S.A, denominada “Inexistencia de los Presupuestos para endilgar responsabilidad por violación a los 219 AA deberes de actuar como un buen hombre de negocios”.
Asimismo, se declara que no prosperan las excepciones que interpuso la Convocada, CSS CONSTRUCTORESS.A, denominadas “La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS”, “Inexistencia de conflictos de interés” y "Ausencia de buena fe de la Convocante".
DÉCIMO TERCERO: DECLARAR QUE PROSPERA LA PRETENSIÓN CUARTA C de la demanda, por lo cual se declara que las autorizaciones conferidas por la Junta Directiva de CSS CONSTRUCTORESS.A., en sus reuniones de 10 de julio y 10 de agosto de 2013, a CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE para vendery arrendar maquinarias y equipos a CSS, no pueden suplir la aprobación previa de la asamblea que exige la ley para levantar las prohibiciones que surgen de los conflictos de interés entre los administradores de una sociedad y la sociedad.
En consecuencia, se decreta que no prosperan las excepciones que interpuso la Convocada, CSS CONSTRUCTORES S.A, denominadas “La asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS", e "Inexistencia de conflictos de interés”, así como las propuestas por el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominadas “Carlos Alberto Solarte Solarte observó y dio estricto cumplimiento a los deberes de administrador” y “Validez del Contrato de Compraventa y Arrendamiento de Maquinaria”.
DÉCIMO CUARTO: DECLARAR QUE PROSPERA LA PRETENSIÓN CUARTA D de la demanda, por lo cual se declara que es nulo absolutamente, por objeto ilícito a sabiendas, el contrato de venta y arrendamiento de maquinaria y equipo que celebró y ejecutó CARLOS ALBERTO SOLARTE en el año 2013 con CSS CONSTRUCTORESS.A, en la suma de $13.492.710.000 (Trece mil cuatrocientos noventa y dos millones setecientos diez mil pesos).
En consecuencia, se declara que no prosperan las excepciones que interpuso la Convocada, CSS CONSTRUCTORES S.A, denominadas "la asamblea general de accionistas sí otorgó autorización a Carlos Alberto Solarte para celebrar el contrato de compraventa y arrendamiento de maquinarias con CSS", "Inexistencia de conflictos de interés", y “Los negociosjurídicos celebrados por CSS con Carlos Alberto Solarte no se encuentran viciados de nulidad”, así como las propuestas por el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominadas “No Configuración de los Presupuestos para Anular Actos en Virtud de Conflicto de Intereses”, y "Validez del Contrato de Compraventa y Arrendamiento de Maquinaria”.
DÉCIMO QUINTO: DECLARAR QUE NO PROCEDEN LAS RESTITUCIONES MUTUAS en materia del contrato de venta y arrendamiento de maquinaria y equipo que celebró y ejecutó CARLOS ALBERTO SOLARTEen el año 2013 con CSS CONSTRUCTORESS.A, en la suma de $13.492.710.000.00 [Trece mil cuatrocientos noventa y dos millones 220 220 setecientos diez mil pesos), por tratarse de nulidad absoluta por objeto ilícito a sabiendas.
DÉCIMO SEXTO: DESESTIMAR LA PRETENSIÓN CUARTA E de la demanda arbitral, por lo cual se declara que prospera la excepción que interpuso el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominada "Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil” y la propuesta por el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominada “Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil”.
Asimismo, se declara que no prosperan las excepciones que planteadas por el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominadas “María Victoria Solarte Daza solo es accionista de CSS CONSTRUCTORESS.A. A partir del 5 de diciembre de 2013” y “Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A.”, ni la arguida por la Convocada, CSS CONSTRUCTORES S.A, denominada “Falta de legitimación por activa- María Victoria Solarte Daza es accionista de CSS a partir del 5 de diciembre de 2013".
DÉCIMO SÉPTMO: DESESTIMAR LAS PRETENSIONES CUARTAF Y G de la demandaarbitral, y, en consecuencia, se decreta que prospera la excepción que interpuso el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominada “Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil" y la propuesta por la Convocada, CSS CONSTRUCTORESS.A, denominada "Inexistencia del Daño”.
DÉCIMO OCTAVO: DESESTIMAR LA PRETENSIÓN CUARTA H de la demanda arbitral, por lo cual se decreta que prospera la excepción que interpuso el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominada “Ausencia de Elementos para Configurar la Responsabilidad Civil” y la planteada por la Convocada, CSS CONSTRUCTORESS.A, denominada "Inexistencia del Daño".
Asimismo, se declara que no prosperan las excepciones que interpuso el Convocado, Carlos Alberto Solarte Solarte, denominadas “Improcedencia de la Acción Por Ausencia de Presupuestos para el Ejercicio de las Accionesdelos Artículos 192 y 193 del Código de Comercio, Tercera C, D, CUARTA H”y “Falta de Legitimación por activa frente a los perjuicios ocasionados a la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A."
DÉCIMO NOVENO: DECLARAR QUE PROSPERA LA PRETENSIÓN QUINTA A y en consecuencia declarar la nulidad por abuso del derecho de voto, del voto emitido por Carlos Alberto Solarte Solarte en la asamblea extraordinaria de CSS Constructores del 26 de mayo de 2017 respecto de la proposición concerniente a la ratificación de las operaciones compraventa y arriendo de maquinaria entre CSS, Carlos Alberto Solarte y la sucesión de Luis Héctor Solarte y las decisiones adoptadas en las reuniones de Junta Directiva del 10 de julio y 1de agosto de 2013.
VIGÉSIMO: DECLARAR NULA POR OBJETO ILÍCITO LA DECISIÓN ADOPTADA POR LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS DE CSS CONSTRUCTORES EN REUNIÓN 221 a EXTRAORDINARIA DEL 26 DE MAYO DE 2017 relacionada con la ratificación de las operaciones compraventa y arriendo de maquinaria entre CSS, Carlos Alberto Solarte y la sucesión de Luis Héctor Solarte y las decisiones adoptadas en las reuniones de Junta Directiva del 10 de julio y | de agosto de 2013.
VIGÉSIMO PRIMERO: DESESTIMAR LAS PRETENSIONES QUINTA B Y C de la demanda,por las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión.
VIGÉSIMO SEGUNDO: DESESTIMAR LAS PRETENSIONES SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA Y NOVENA, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones y, en consecuencia, respecto de ellas se da prosperidad a las excepciones de “Cosa Juzgada. El señor Carlos Alberto Solarte Solarte no es administrador desde junio 9 de 2014", “Inexistencia de conflictos de intereses, "Los negocios jurídicos celebrados por CSS con Carlos Alberto Solarte no se encuentran viciados de nulidad” propuestas por CSS Constructores S.A. y “No configuración de los presupuestos para anular actos en virtud de conflicto de intereses”, "Validez de los contratos U operaciones celebradas entre CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOALRTE en los años 2013, 2014, 2015 y 2016", “Inexistencia de perjuicio derivado de los contratos U operaciones celebradas entre CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOALRTE en los años 2013, 2014, 2015 y 2016” y “Carlos Alberto Solarte Solarte fue gerente y representante legal de la sociedad CSS CONSTRUCTORESS.A. hasta el 9 de junio de 2014 — cosa juzgada” formuladas por Carlos Alberto Solarte Solarte.
Respecto de las pretensiones octava y novena, prospera, también la excepción de caducidad en lo refiere a las operaciones efectuadas con anterioridad al 26 de febrero de 2013.
VIGÉSIMO TERCERO: DESESTIMAR LA TACHA propuesta en contra del testimonio de Patricia Mier Barros, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
VIGÉSIMO CUARTO: DECLARAR que no hay lugar a imponer ninguna sanción o condena en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
VIGÉSIMO QUINTO: CONDENAR por concepto de costas y agencias en derecho, a MARÍA VICTORIA DAZA DE SOLARTE y a los herederos de NELLY DAZA DE SOLARTE a pagar a CSS CONSTRUCTORES S.A. y CARLOS ALBERTO SOLARTE SOLARTE la suma de trescientos cuarenta y tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($343.750.000), es decir, la suma de ciento setenta y un millones ochocientos setenta y cinco mil pesos ($171.875.000.00), a cada unode ellos, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la ejecutoria de este Laudo.
En consecuencia, prospera parcialmente la PRETENSIÓN DÉCIMA de la demanda, tal como fue expuesto en la parte motiva de esta providencia. 222 VIGÉSIMO SEXTO: DECLARAR causadoel saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes en el momento de su causación, por lo que se ordena realizar el pago de acuerdo conlo dispuesto enla ley.
VIGÉSIMO SÉPTIMO: ORDENARquese rinda por la Presidente la cuenta razonada a las partes de lo depositado para gastos de funcionamiento y que se proceda a la devolución a la parte que corresponda, de las sumas no utilizadas de esta partida si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos.
VIGÉSIMO OCTAVO: ORDENAR que en la oportunidad de ley, se archive este expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
VIGÉSIMO NOVENO: ORDENAR que, por Secretaría, se expidan copias auténticas que prestan mérito ejecutivo de este laudo con las constancias de ley, con destino a cada una de las partes. Por tanto, tal como quedó descrito en la parte motiva, no prospera la PRETENSIÓN UNDÉCIMA dela demanda enla forma en que fue pedida.
TRIGÉSIMO: ORDENARque,en los términos del artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, se haga entrega porSecretaría del expediente completo del trámite arbitral, incluyendo el original del Laudo Arbitral, para su archivo en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El anterior Laudo se notifica en audiencia. RA __— A BARRAQUER SOURDIS Presidente HoBenoGia ¡dJo4= - Jm MARÍA HELENA GIRALDO ARISTIZÁBAL ANDREW AÁBELA MALDONADO Árbitro Árbitro y ADRIANA MA ZAPATA VARGAS secretaria 223 22