TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 1 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Cumplido el trámite legal sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso promovido por CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA. (en adelante CONSULTORES EN COMUNICACIONES o el AGENTE), como parte Convocante, contra COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. (en adelante COLOMBIA TELECOMUNICACIONES o la AGENCIADA), como parte Convocada, previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.
I.
ANTECEDENTES 1. Partes Procesales 1.1. Parte Convocante CONSULTORES EN COMUNICACIONES, constituida mediante documento privado de junta de socios del 9 de mayo de 2008, inscrita en la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de mayo de 2008 bajo el número 01212427 del Libro IX y registrada con Matricula No. 01800902 del 9 de mayo de 2008, con Nit. 900.217.025-1, representada legalmente por ÁLVARO IVÁN ARENAS MELO identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 88.203.307, según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente1. 1 Folios 50 al 53 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 2 La Parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 1.2.
Parte Convocada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, sociedad anónima, constituida mediante escritura pública No. 0001331 de la Notaria 22 de Bogotá D.C., del 16 de junio de 2003, inscrita el 19 de junio de 2003 bajo el número 00885337 del Libro IX y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con Matrícula No. 01283300 del 19 de junio de 2003 con Nit. 830.122.566-1 representada legalmente por FABIÁN ANDRÉS HERNÁNDEZ RAMÍREZ identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 93.380.737 según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente2.
La parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de apoderado debidamente constituido. 2. El Contrato origen de las controversias. El presente Tribunal Arbitral se convocó con base en el contrato identificado como “CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL No. 71.1.1124.2016.” (en adelante el Contrato) cuyo objeto es, en resumen: “Por el presente contrato, las partes se obligan recíprocamente, el AGENTE a asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la comercialización de los Productos y Servicios a terceras personas, actuando como AGENTE comercial de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a pagar por dicho encargo la remuneración (en adelante la “Remuneración”) estipulada en la Cláusula Quinta.
El AGENTE no está autorizado para explotar en forma alguna el 2 Folios 54 a 72 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 3 resto de negocios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ni podrá comprometerse a que, en nombre de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, fabricará, prestará directamente o distribuirá cualquiera de los servicios o bienes que agencia (…)”3. 3.
El Pacto Arbitral En la cláusula DÉCIMA TERCERA numeral 13.3. del Contrato, las partes establecieron un pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria al siguiente tenor: “13.3. Mecanismos de Resolución de Controversias. - Toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación de este Contrato se resolverá amigablemente entre las Partes, dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud que curse por escrito una de ellas a la otra; en caso de no lograrse un acuerdo, se someterá a la decisión de un Tribunal de Arbitramento, en los términos de esta Cláusula.
El Tribunal se regirá por las normas vigentes en el momento en el que se lo convoque, y se ceñirá a las siguientes reglas: a) Si la cuantía de la disputa o controversia es igual o superior a quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el Tribunal estará integrado por tres árbitros. De lo contrario, se acudirá a un solo árbitro. b) Los Árbitros serán designados por las Partes de común acuerdo, de conformidad con la ley, si no se lograre un acuerdo, los designará la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto. 3 Folios 154 a 209 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 4 c) La organización interna del Tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, si las Partes, en cuanto a la ley se los permita, no convienen otra cosa. d) El Tribunal fallará en derecho e) El Tribunal sesionará en Bogotá D.C., República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, o, si la ley lo permite, en el sitio que los árbitros decidan, habiendo oído a las Partes”4. 5.
Etapa Inicial 5.1. El 27 de enero de 2020 fue radicada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá solicitud de convocatoria para integrar un Tribunal de Arbitramento para solucionar las diferencias surgidas entre CONSULTORES EN COMUNICACIONES, como parte Convocante y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, como parte Convocada. 5.2.
Surtidos los trámites de integración del Tribunal de conformidad con el pacto arbitral, se designaron como Árbitros a los Doctores ERNESTO RENGIFO GARCÍA, JUAN FERNANDO GAMBOA BERNATE y LAURA BARRIOS MORALES, quienes una vez surtida la comunicación sobre su designación, aceptaron en términos su designación y cumplieron con el deber de información. 4 Folio 172 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 5 5.3. El 3 de abril de 2020 se celebró la audiencia de instalación, en la cual el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como Secretario al Doctor CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA, quien aceptó, cumplió con el deber de información y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal.
Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de Bogotá, se inadmitió la demanda y se otorgó el plazo de ley para su subsanación. 5.4. El apoderado judicial de la Parte Convocante presentó escrito de subsanación de la demanda arbitral en términos y el Tribunal procedió a su admisión. 5.5.
El auto admisorio de la demanda fue notificado en legal forma a la Parte Convocada, que dentro del término de ley contestó la demanda. 5.6. El 14 de agosto de 2020 se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal. El valor de los honorarios fue consignado de forma oportuna por cada una de las partes, en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 5.7.
El 16 de septiembre de 2020 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite en la que el Tribunal Arbitral se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. En esa misma audiencia, el Tribunal decretó pruebas y fijó fechas para su práctica. 6. Las pretensiones de la demanda, su contestación y las excepciones formuladas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 6 6.1. La Convocante formuló las siguientes Pretensiones: 6.1.1. Declarativas PRIMERA: Que se declare que en la relación contractual de agencia comercial entre CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP regida por el contrato de agencia comercial No. 71.11124.2016, existe posición de dominio por parte de la agenciada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.
SEGUNDA: Que como consecuencia de la posición de dominio de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, se declare que las estipulaciones contenidas en el contrato de agencia comercial No. 71.11124.2016 y sus modificaciones son propias de un contrato de adhesión. TERCERA: Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP abusó de la posición de dominio contractual por: o Hacer modificaciones unilateralmente sobre elementos esenciales del contrato de agencia comercial como lo son: el valor de la remuneración del agente (comisiones, bonificaciones o incentivos) y, las condiciones de prestación del servicio a través de los “manuales de agente comercial”.
Con ello se desconoció los intereses del agente y/o los criterios de retribución estipulados inicialmente en el contrato. o Remunerar al agente CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA, con penalizaciones por hechos ajenos a su debito obligacional y con flagrante violación al debido proceso. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 7 o Imponerle al agente CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA cambios constantes en el mercadeo sin posibilidad de una efectiva negociación entre las partes.
CUARTA: Como consecuencia de la anterior, que se declare la violación de los principios de buena fe y equilibrio económico inherente a toda relación contractual. QUINTA: Que por el abuso en la posición contractual de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP en la ejecución y modificaciones del contrato de Agencia Comercial No. 71.11124.2016, se declare por nulidad absoluta la invalidez de las adiciones y las modificaciones a las guías de comisiones y sus respectivas bonificaciones impuestas de manera intempestiva y unilateral por la agenciada.
SEXTA: Que, en subsidio de la anterior, se declaren ineficaces las adiciones y las modificaciones a las guías de comisiones y sus respectivas bonificaciones impuestas de manera intempestiva y unilateral por la agenciada. SÉPTIMA: Que se declare que la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, causó un daño patrimonial a la demandante CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA. OCTAVA: Que se declare que la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, es responsable del daño patrimonial causado a la demandante CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA. 6.1.2.
De Condena: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 8 PRIMERA: Que se condene a la demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, a indemnizar el daño causados a la demandante CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA por la suma de NOVECIENTOS VEINTISIETE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA Y UN MIL VEINTE PESOS ($927.281.020) M/CTE., correspondientes al lucro cesante y daño emergente generado durante los años 2018 y 2019.
SEGUNDA: Que se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP a pagar los costos del proceso, gastos y honorarios de los árbitros. TERCERA: Que se condene a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP a pagar las agencias en derecho. CUARTA: Que todas las mencionadas cifras sean actualizadas, cada una de ellas, a valor presente a la fecha en que se realice la correspondiente condena y, se declare que se causan intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la ley comercial desde la declaratoria de las condenas hasta que se verifique su pago efectivo. 6.2.
La Convocada al contestar la demanda formuló las siguientes excepciones: 1. Validez del contrato 2. Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP no incurrió en abuso de posición de dominio, actuó conforme a lo acordado entre las partes en el Contrato No. 71.1.1124.2016. 3. Existencia de condiciones de cumplimiento para el pago de facturas. 4.
Inexistencia de pretensión de nulidad de las cláusulas relacionadas con el procedimiento de remuneración y penalizaciones. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 9 5.
Violación del principio legal “El contrato es ley para las partes”. 6. Violación del principio de no venir contra sus propios actos 7. La productividad en ventas corresponde a un riesgo del agente 8. Pacto expreso sobre no garantía de ingreso mínimo o nivel de utilidades 9. Incumplimiento de la carga de la prueba y del nexo causal 10.
Ausencia de los elementos constitutivos del daño 11. Excepción de pago. 12. Enriquecimiento sin causa 13. La genérica. 7. Hechos La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los ciento setenta y tres (173) hechos que relaciona en la demanda, a los cuales la Convocada se refiere en la contestación de la reforma de la demanda.
El Tribunal al estudiar los temas materia de decisión se referirá a ellos. 8. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegatos de conclusión 8.1. Primera audiencia de trámite El 16 de septiembre de 2020 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite de conformidad con el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012. En dicha oportunidad, el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las Partes.
Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral. 8.2. Etapa probatoria TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 10 En la primera audiencia de trámite, el Tribunal profirió el decreto de las pruebas solicitadas por las partes en las oportunidades procesales establecidas para el efecto.
El Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias. 8.2.1. La prueba documental Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por las partes en las oportunidades probatorias. 8.2.2. Testimonios e interrogatorios El Tribunal recibió los siguientes testimonios e interrogatorios: • Interrogatorio representante legal parte Convocante ÁLVARO IVÁN ARENAS MELO • Testimonio ELIECER PUENTES ROJAS • Testimonio OSCAR FREDDY NIAMPIRA GAMBA • Testimonio DIANA CAROLINA ZÁRATE RUIZ • Testimonio CAMILO ALBERTO GUTIÉRREZ TORO La parte Convocada, desistió de los testimonios de NELSON ARMANDO ARIZA MORALES y LUIS HERNANDO SCARPETTA RENZA. 8.2.3.
Exhibición de documentos a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. En los términos previstos en el artículo 265 y siguientes del Código General del Proceso, el Tribunal decretó a cargo de la parte Convocada, la exhibición de los libros y papeles (registros) de comercio del contrato objeto de la demanda. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 11 Para el cumplimiento de esta prueba, el Tribunal requirió a la Convocada para que, dentro de un término de diez (10) días hábiles, aportara con destino al expediente, copia de los documentos respectivos.
La Convocada aportó los documentos el 15 de octubre de 2020, y para efectos del derecho de contradicción, por secretaría le fueron puestos en conocimiento a la Convocante, quien no se manifestó al respecto. 8.3. Cierre etapa probatoria Recaudado así el acervo probatorio, en audiencia realizada de manera virtual el 17 de noviembre de 2020 los apoderados de las partes manifestaron estar conformes con la práctica de las pruebas y observaron que el proceso se llevó a cabo con apego a las normas legales.
El Tribunal, mediante auto de esa misma fecha decretó el cierre de la etapa probatoria. 9. Alegatos de conclusión En sesión realizada el 10 de diciembre de 2020, se llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que las partes formularon oralmente un resumen de sus planteamientos finales y entregaron por escrito los alegatos. Los documentos se incorporaron al expediente y el Tribunal se referirá a ellos al momento de resolver cada uno de los temas. 10.
Término de duración del proceso Conforme al Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 10 (inciso 5), el término de duración de este proceso es de ocho (8) meses contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de prórrogas, TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 12 suspensiones o interrupciones conforme con lo dispuesto por los artículos 10 y 11 de la Ley 1563 de 2012.
La primera audiencia de trámite concluyó el 16 de septiembre de 2020. Mediante Auto No. 14 del 17 de noviembre de 2020, por solicitud de las partes se decretó la suspensión del proceso entre el 18 de noviembre de 2020 y el 9 de diciembre de 2020, ambas fechas inclusive. Al término de ocho (8) meses para la duración del trámite arbitral, inicialmente fijado para el 16 de mayo de 2021, se adicionan los 16 días hábiles durante los cuales el proceso ha estado suspendido por solicitud de las partes, por lo que a la fecha el término de duración del proceso se extiende hasta el 9 de junio de 2021, razón por la cual el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir laudo.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Presupuestos procesales Encuentra el Tribunal que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales y no se advierte causal alguna de nulidad. De conformidad con el numeral 12 del artículo 42 del CGP y el artículo 132 del mismo código, el Tribunal realizó el control de legalidad de la actuación procesal una vez agotada cada etapa procesal y no encontró vicio constitutivo de nulidad ni otra irregularidad que debiera ser saneada.
En igual sentido, las partes manifestaron su conformidad con las actuaciones del proceso. De los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 13 Demanda en forma: La demanda y su subsanación cumple con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite.
Capacidad: Tanto la Parte Convocante como la Parte Convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos.
Competencia: Conforme se declaró por Auto de No. 10 del 16 de septiembre de 2020, sin que ninguna de las partes formulara recurso, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA, como parte Convocante y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., como parte Convocada, con fundamento en la Cláusula Compromisoria contenida en la cláusula DÉCIMA TERCERA numeral 13.3. del “CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL No. 71.1.1124.2016”. 2.
Conceptos Generales El Contrato de Agencia Comercial Antes de entrar en el estudio de los hechos relevantes, las pretensiones y las excepciones planteados por las partes, el Tribunal estima conveniente realizar unas breves apuntaciones respecto del contrato de agencia mercantil por ser el negocio jurídico sobre el cual gravitan las controversias suscitadas entre aquellas.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 14 En esos términos, lo primero que se debe señalar es que el fenómeno económico de la revolución industrial y de la producción en masa de productos hizo evidente la necesidad de comunicar o de poner en contacto a los eslabones de la cadena de producción que no se encontraban en un mismo espacio geográficamente hablando, esto es, a los productores y a los consumidores finales de estos productos mediante distribuidores a distancia ante la dificultad de los empresarios para hacerlo en forma directa o mediante dependientes.
Esta nueva realidad demandó respuestas del derecho para instrumentalizar aquellas relaciones jurídicas entre los productores y los distribuidores de los productos ante la insuficiencia de los instrumentos tradicionales de distribución del Código Civil para regularlos y responder a las nuevas necesidades de la época. Así pues, el contrato de agencia mercantil como contrato distribución o de intermediación mercantil, surge de la necesidad del empresario de conquistar un mercado o de promover su negocio plenamente identificable en un territorio nuevo donde emerge la necesidad de aquellos bienes o servicios, circunstancia que reconoció el legislador tipificando el contrato de agencia comercial en el Capítulo V del Título XIII del Código de Comercio de 1971.
La agencia comercial es un contrato mercantil típico por medio del cual, en los términos del artículo 1317 del Código de Comercio, ‘‘un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo’’.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 15 A partir del artículo 1317 del Código de Comercio se pueden extraer las principales notas características del contrato de agencia mercantil identificadas por el órgano de cierre de la jurisdicción civil, esto es: ‘‘a).
Que como su objeto es ‘promover o explotar negocios’ del agenciado, implica un trabajo de intermediación entre este último y los consumidores, orientado a conquistar, conservar, ampliar o recuperar clientela para aquel. Así ́ mismo, que como la actividad se ejecuta en favor de quien confiere el encargo, actuando el agente por cuenta ajena, recibe en contraprestación una remuneración dependiendo, en principio, de los negocios celebrados. b).
Que los efectos económicos de esa gestión repercuten directamente en el patrimonio del agenciado, viéndose favorecido o afectado por los resultados que arroje; además de que la clientela pasa a ser suya, pues, la labor es de enlace únicamente. c). Que existe independencia y autonomía del agente, por ser ajeno a la estructura organizacional del empresario, sin que ello impida que éste le imparta ciertas instrucciones para el cumplimiento de la labor encomendada, al tenor del artículo 1321 ibídem. d).
Que tiene un ánimo de estabilidad o permanencia, en la medida que se refiere a la promoción continua del negocio del agenciado y no a un asunto en particular, lo que excluye de entrada los encargos esporádicos y ocasionales. e). Que el compromiso debe cumplirse en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 16 De los anteriores condicionamientos cobra relevancia el que la actuación del agente es por cuenta ajena, en vista de que el impacto del éxito o fracaso de la encomienda se patentiza primordialmente en los estados financieros del agenciado, mientras que por sus labores de conexión aquel recibe una remuneración preestablecida [ ]’’5 Entonces, la agencia mercantil surge como una alternativa para el empresario que busca conquistar nuevos mercados de la mano de otro profesional o empresario local autónomo que hace las veces de intermediador con el consumidor final, sin tener que incurrir en los costos que implicaría abrir establecimientos de comercio propios, pues se vale de la estructura que el agente en forma autónoma dispone para desarrollar el encargo durante un período, de donde sobresalen las características de autonomía y de estabilidad que le dan identidad a este negocio jurídico; situación que no descarta a priori la eventual coexistencia de instrucciones provenientes del empresario o agenciado en el desarrollo del encargo por ser quien soporta los riesgos de la operación. Y fue en busca de los objetivos antes citados que la Convocante y la Convocada decidieron encauzar su relación sustancial mediante un contrato de agencia comercial al incluir en la Cláusula Primera del contrato 71.1.1124.2016 lo que sigue: ‘‘CLÁUSULA PRIMERA: OBJETO DEL CONTRATO: Por el presente contrato, las partes se obligan recíprocamente, el AGENTE a asumir en forma independiente y de manera estable, el encargo de promover la comercialización de los Productos y Servicios a terceras personas, actuando como AGENTE comercial de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a pagar por dicho encargo la 5 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, 10 sep. 2013, rad. 2005-00333-01.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 17 remuneración (en adelante, la ‘‘la Remuneración’’) estipulada en la Cláusula Quinta. El AGENTE no está autorizado para explotar en forma alguna el resto de negocios de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ni podrá comprometerse a que, en nombre de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, fabricará, prestará directamente o distribuirá cualquiera de los servicios o bienes que agencia.
PARÁGRAFO: las partes podrán acordar la comercialización de los servicios y productos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a ser desarrollados en canales especiales de venta, para lo cual las partes suscribirán un Anexo con las condiciones particulares que regirán dicha comercialización, el cual formará parte integral del presente contrato’’.
Así mismo, en su Cláusula Segunda, sobre el contenido del encargo, se estableció que este comprendía los eventos promocionales derivados de la ejecución del contrato cuyo objeto incluía productos y servicios, y canales de comercialización específicos, a lo que se suma que el contrato de agencia se pactó en la modalidad de mandato no representativo, esto es, a nombre del AGENTE, pero por cuenta del empresario.
La remuneración del AGENTE en el Contrato de Agencia Comercial Enunciadas en términos generales las características y la finalidad del contrato de agencia comercial, el Tribunal abordará un elemento que reviste vital importancia para el asunto que será objeto de decisión y es, a ojos vista, la forma remuneración del agente. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 18 Es lógico que el encargo encomendado por el empresario al agente consistente en la conquista de mercados o en la promoción o expansión de sus negocios mediante la intermediación, genere ingresos derivados de la demanda de los bienes o servicios del empresario con los que se retribuirá al agente por su labor, pues el contrato de agencia comercial es oneroso, esto es, tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, en los términos del artículo 1497 del Código Civil.
Esa realidad es reconocida en forma expresa por el artículo 1322 del Código de Comercio que prescribe: ‘‘El agente tendrá derecho a su remuneración, aunque el negocio no se lleve a efectos por causas imputables al empresario, o cuando éste lo efectúe directamente y deba ejecutarse en el territorio asignado al agente, o cuando dicho empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no concluir el negocio’’.
Sin embargo, si bien la ley es clara al señalar que el agente tiene derecho a recibir una remuneración preestablecida por el encargo que ejecuta, nada dice sobre la forma de liquidar aquella retribución por lo que serán las partes, en ejercicio de su autonomía privada, quienes establezcan la forma de remuneración del agente en el contrato de agencia comercial por su labor de promoción de los productos y servicios del empresario, así como los requisitos y las condiciones que deban acreditarse para producirse el pago, bien sea en la forma de una suma fija o variable, mediante un sistema de comisiones atado a los resultados obtenidos por el agente en un período específico.
Sobre el particular considera el Tribunal que en un contrato de adhesión -como se señalará más adelante- aunque se restringe en alto grado para el adherente su autonomía privada, en el sentido de que si bien la forma de remuneración es fijada por el empresario, tal restricción no elimina del todo la libertad contractual porque el agente, al aceptar los términos y condiciones del contrato, exterioriza un TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 19 comportamiento con efectos jurídicos relevantes que lo comprometen y atan en los términos del acuerdo que ha consentido.
Dicho lo anterior, es relevante señalar también que la naturaleza jurídica del negocio de intermediación utilizado por las partes para regular su relación jurídica no ha sido cuestionada por ninguna de ellas. Por ello el Tribunal en respeto del principio de congruencia de la sentencia contemplado en el artículo 281 del Código General del Proceso, se acogerá a lo solicitado por las partes en las pretensiones y excepciones, partiendo de la base de que la relación negocial se encauzó mediante un contrato de agencia comercial, tal como se desprende de la demanda y de su respuesta.
El Contrato de Adhesión Ahora, teniendo en cuenta que el contrato de agencia comercial es típicamente mercantil, pues no se encuentra tipificado en el Código Civil, y que el artículo 864 del Código de Comercio señala que ‘‘El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial [ ]’’, las partes pueden darle vida a su acuerdo bien sea negociando el contenido contractual o aceptando el contenido predispuesto por la otra parte.
Esta clasificación sobre la forma de contratación tiene importantes repercusiones sobre el caso que aquí se discute porque gran parte de las pretensiones de la Convocante se basan en que, por tener el empresario o agenciado, posición de dominio, las disposiciones del contrato de agencia son propias de un contrato de adhesión y de ello se deriva el abuso del derecho reclamado.
Sobre este punto, lo primero que se debe señalar es que la clasificación entre contratos de libre discusión o pre estipulados y contratos por adhesión que atiende a la forma en que se negocia el programa contractual entre las partes, no se TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 20 incluyó en el Código Civil ni en el Código de Comercio, los cuales tienen una marcada influencia del Código de Napoleón en tanto le dan prevalencia a la autonomía privada y a la libertad contractual, pues suponen que existe cierta igualdad entre los contratantes que les permiten negociar los acuerdos en condiciones paritarias o al menos participar o tener algún grado de injerencia en su elaboración o discusión. Dicho de otro modo: ‘‘Ni nuestro Código ni el Código francés se ocuparon de los contratos de adhesión, porque éstos surgieron como resultado de las transformaciones económicas y sociales realizadas después de la expedición de uno y otro.
En tales Códigos se enfocó la noción de contrato sobre la base de que ‘‘dos personas, de idéntica situación jurídica y de igual poder económico, exponen y discuten en un libre debate sus pretensiones opuestas, se hacen concesiones recíprocas y acaban por celebrar un acuerdo cuyos términos han sido pensados y que en realidad constituye la expresión de su común voluntad’’.
Como resultado de esa concepción se estableció en dichos Códigos que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes’’6. Fue el jurista francés Saleilles quien en 1901 acuñó el término de contrato de ‘‘adhesión’’, luego de observar las transformaciones económicas, tecnológicas y sociales de la época causadas por la primera industrialización. La figura fue acogida por la jurisprudencia colombiana.
En efecto, la Corte Suprema de Justicia precisó que los contratos de adhesión se caracterizan: 6 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil y Agraria, 12 de diciembre de 1936, Tomo XLIV n°. 1920 -1921, pág. 677, MP. Eduardo Zuleta Ángel. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 21 ‘’a) Porque en ellos la oferta -dirigida a personas indeterminadas- tiene un carácter general y permanente, y se presenta frecuentemente impresa, en forma de contrato-tipo, para que sea aceptada o rechazada en bloque; b) Porque la oferta emana generalmente de una persona natural o jurídica que goza de un monopolio de hecho o de derecho o al menos de un gran poder económico, ya en razón de sus propias fuerzas, ya por su unión con otras empresas análogas; c) Porque los contratos en cuestión constan de numerosas cláusulas, de difícil lectura, cuidadosamente redactadas en interés de quien hace la oferta y cuya trascendencia no puede ser en la mayor parte de los casos debidamente apreciada por el adherente; d) Porque -a diferencia de lo que sucede en los contratos comunes y corrientes, en que las cláusulas y condiciones se discuten, se pesan y se miden libremente por ambas partes- en los contratos de que se viene hablando se excluye toda discusión entre las partes, con evidente menoscabo del principio de la autonomía de la voluntad, pues una de ellas elabora, para formular la oferta, un reglamento o estatuto y la otra se limita a someterse a las condiciones de éste si necesita el servicio que el co- contratante está en capacidad de procurar [ ]’’7.
Hoy es pacífico que los contratos de adhesión son verdaderos contratos. Para la llamada ‘‘teoría contractual de los actos de adhesión’’ es la voluntad del adherente la que condiciona la existencia de la obligación, en el sentido de que de su 7 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil y Agraria, 12 de diciembre de 1936, Tomo XLIV n°. 1920 -1921, pág. 676-677, MP.
Eduardo Zuleta Ángel. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 22 aceptación o adhesión al contenido contractual depende el nacimiento de la obligación. En el contrato de adhesión hay contrato por cuanto hay consentimiento o concordancia entre la oferta y la aceptación. Sobre esto, la Corte Suprema ha señalado lo que sigue: “Para que un acto jurídico productivo de obligaciones constituya contrato, es suficiente que dos o más personas concurran a su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aun así, aquélla ha contribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo […].
Es claro que, si la adhesión de una parte a la voluntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas del mismo se deben tener como queridas y aceptadas por el adherente”8 Empero, la interpretación de los contratos de adhesión presenta ciertas especificidades porque el principio del pacta sunt servanda contemplado en el artículo 1602 del Código Civil, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’’ fue pensado y elaborado en estricto sentido para los contratos pre estipulados, en los que se advierte un mayor despliegue o extensión de la autonomía privada de los contratantes al momento de regular su particular acto de disposición de intereses.
Ahora, a raíz de las nuevas formas de contratación que no se corresponden con los contratos de libre discusión -en especial, los contratos de adhesión- surgen 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 15 de diciembre de 1970, M.P.: Guillermo Ospina Fernández, CXXXVI, 183 a 192. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 23 alternativas de interpretación como el propuesto por Dereux, según el cual, ‘‘[ ] en los contratos de adhesión hay que distinguir las cláusulas esenciales, sobre las cuales ha debido caer necesariamente la atención del adherente y que ordinariamente han sido objeto de una discusión, de las cláusulas accesorias que el adherente no conoció o conoció mal y que en todo caso no comprende sino imperfectamente.
Respecto de las primeras no hay inconveniente en aplicar el principio según el cual el contrato es ley para las partes, pero cuando se trata de las otras cláusulas -de las accesorias, a las cuales el adherente no les ha atribuido gran importancia, porque las considera destinadas simplemente a regular los puntos de detalle de la convención- debe admitirse que ellas no son oponibles al adherente sino en cuanto se limiten a precisar y completar las cláusulas esenciales, y en ningún caso en cuanto modifiquen el alcance del contrato’’9.
Para el Tribunal este sistema especial de atribución de significado planteado por Dereux reviste cardinal importancia, pues como se señalará más adelante al referirnos a la remuneración del AGENTE y luego al momento de analizar los medios de prueba, la remuneración del AGENTE es un elemento esencial del contrato de agencia comercial y es esta cláusula, la Cláusula Quinta del Contrato de agencia comercial 71.1.1124.2016, cuya ejecución reprocha la Convocante como abusiva, por lo que este panel arbitral deberá decidir si las modificaciones que contempla dicha cláusula violaron el principio de buena fe durante la ejecución del Contrato y alteraron el equilibrio económico configurando un abuso del derecho de la Convocada, decisión para la cual resultarán útiles los contratos previamente celebrados entre las partes10 y la experiencia de los representantes legales con capacidad para comprometer a la sociedad convocante. 9 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil y Agraria, 12 de diciembre de 1936, Tomo XLIV n°. 1920 -1921, pág. 678, MP.
Eduardo Zuleta Ángel. 10 Obran en el expediente entre las mismas partes cinco contratos previos al contrato materia de este litigio de los años 2008, 2011, 2012, 2013 y 2015. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 24 De otro lado, Josserand, al referirse a la interpretación de los contratos de adhesión, plantea lo siguiente: ‘‘No quiere decir lo anterior que carezca de interés el distinguir los contratos de ‘‘gre a gré’’ y los contratos de adhesión; las cláusulas de estos últimos no se imponen con la misma evidencia que las de los primeros porque frecuentemente ellas están como ahogadas en un reglamento ‘‘pase- partout’’ del cual el cliente de la empresa -viajero, asegurado, obrero, empleado- no ha tenido efectivamente conocimiento, y que aceptó, en confianza, con los ojos cerrados.
En estas condiciones corresponde al juez investigar si tal o cual cláusula litigiosa ha sido verdaderamente aceptada por las partes o si su inserción en el reglamento compacto y misterioso constituye una trampa para una de ellas. En esta última eventualidad, el Tribunal, en nuestro sentir, tiene el poder de descartar la autoridad de esa cláusula, sobre todo si ella no guarda armonía con las cláusulas esenciales que constituyen la trama misma de la operación y que han sido conocidas por los interesados y aceptadas por éstos [ ]’’11.
Así pues, y con base en los criterios de interpretación de los contratos de adhesión, merece para el Tribunal volver la atención hacia la Cláusula Quinta del Contrato de agencia comercial 71.1.1124.2016, para dilucidar, por supuesto, con los medios de prueba con los que se aprovisionó este litigio, si el agente aceptó y tuvo verdadero conocimiento de la cláusula que regulaba la remuneración del contrato de agencia mercantil o si fue sorprendido con su inclusión por el predisponente, teniendo en cuenta, en todo caso, las relaciones contractuales anteriores entre las partes que incluían formas de contratación y cláusulas similares. 11 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil y Agraria, 12 de diciembre de 1936, Tomo XLIV n°. 1920 -1921, pág. 678, MP.
Eduardo Zuleta Ángel. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 25 Sobre la hermenéutica de los contratos de adhesión, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia colombiana también se ha manifestado en los siguientes términos: ‘‘(…) como los contratos de adhesión presuponen un alto grado de confianza del adherente en la estipulación que se le ofrece, la cual ha de estar precedida por el cabal cumplimiento de los deberes de corrección, lealtad y, especialmente, de claridad que pesan sobre el proponente, es atinado colegir que el alcance que corresponde a las cláusulas predispuestas es el que de manera razonada le hubiere atribuido el adherente promedio.
Esto es, que siguiendo los mandatos de la buena fe, la estipulación deberá ser entendida desde el punto de vista del destinatario, como lo harían las personas honestas y razonables (…) 2.3. A los aludidos principios, que la Corte enuncia y aquilata de cara al asunto que resuelve, de modo que no pueden entenderse como taxativos o excluyentes de los demás, es menester agregar aquellos criterios acuñados para solucionar las contradicciones surgidas entre el clausulado contractual, específicamente las reglas de la “prevalencia”, “de la condición más importante” y “de la condición más favorable”, las cuales, más que tender a establecer un significado específico, apuntan a ordenar el texto del contrato y a delimitar el material objeto de interpretación. La regla de “la prevalencia” confiere preponderancia a la condición particular o negociada cuando entra en contradicción con las de carácter general; desde luego que es lógico preferir el clausulado particular, por cuanto hace referencia al caso concreto, amén que, en principio, aclara o altera las estipulaciones generales.
Conforme al principio de “la condición más compatible a la finalidad y naturaleza del negocio”, en caso de presentarse TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 26 contradicción entre cláusulas integrantes de las condiciones generales, deberá atenderse aquella que ostente mayor especificidad en el tema.
Por último, en virtud del criterio de “la condición más beneficiosa”, cualquier enfrentamiento entre estipulaciones que conforman las condiciones generales, y entre éstas y una condición particular, se resuelve aplicando aquella cláusula que resulte más provechosa para el consumidor’’12. Nótese que la discusión aquí planteada no gira en torno de sí la Cláusula Quinta del Contrato de agencia comercial 71.1.1124.2016, es oscura, ambigua o incompatible con otra, sino a si existe abuso del derecho derivado de la modificación unilateral de la remuneración del agente por el empresario durante la ejecución del Contrato, en virtud de la facultad que otorgaba una cláusula incluida en ejercicio de su posición dominante en un contrato de adhesión. Con base en lo expuesto supra, para el Tribunal es claro que en el sub-lite nos hallamos en presencia de un contrato de adhesión, tal como lo reconoce incluso la Convocada en sus alegatos de conclusión al señalar: ‘‘Si bien Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP redactó el contrato de tal manera que presentará unas condiciones iguales para toda su red de agentes comerciales, Consultores en Comunicaciones In Voz Ltda. lo suscribió de manera voluntaria y no hizo ningún reparo para suscribirlo’’13.
Como se advirtió, el hecho de que la Convocante suscribiera el contrato de agencia comercial en forma voluntaria y sin reparos, no cambia la naturaleza de contrato de adhesión del negocio jurídico que para su formación requiere indefectiblemente de la aceptación del adherente. 12 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil. 4 nov. 2009, rad. 1998 4175 01. 13 Alegatos de conclusión Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. numeral 1 del literal F. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 27 Posición Dominante Tratándose de la posición dominante en un contrato y del abuso en su ejercicio, advierte el Tribunal que lo primero que resulta necesario precisar es si quien invoca el abuso de la posición de dominio ostenta la calidad de consumidor o es un contratante-comerciante (profesional), pues el tratamiento en u otro caso puede variar sensiblemente.
En el sub-lite, de la lectura de las pretensiones encuentra el Tribunal que la Convocante ocupó la posición de AGENTE en el Contrato de agencia comercial 71.1.1124.2016, es decir, quien invoca el supuesto abuso del derecho derivado de la modificación unilateral de la remuneración, como facultad incluida en el contrato de adhesión en ejercicio de la posición dominante, es un comerciante que se dedica profesionalmente a la promoción de los negocios de un empresario a cambio de una remuneración. O mejor, la Convocante no tiene la calidad de consumidor.
Por esto, se hará referencia al abuso de la posición dominante en los casos que el adherente es un comerciante o un profesional. Sobre este punto el Tribunal encuentra que existe un vacío legal en cuanto a la regulación de los contratos de adhesión y de la posición dominante cuando en el asunto sometido a conocimiento de los jueces o árbitros no está involucrado un consumidor financiero, un consumidor en general o un consumidor de servicios públicos.
Este problema bien se puede resumir de la siguiente manera: ‘‘Es decir, qué régimen aplicamos en contratos por adhesión diferentes a los mencionados, como cuando el adherente es una empresa o un comerciante, que se encuentra en posición de desventaja frente al otro contratante, que es una empresa que ejerce posición dominante, como por ejemplo, quienes distribuyen productos, como telefonía celular, etc.
Estos distribuidores, que TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 28 no tienen el carácter de consumidores, precisamente por no encontrarse al final de la cadena, sin embargo, son parte adherente y en manifiesta debilidad económica, frente a su contratante, que detentan una posición dominante, en la medida que les permite configurar unilateralmente el contenido contractual y administrar dicho contrato durante su ejecución. Sin duda persiste el vacío, pues el Estatuto del Consumidor es para las relaciones de consumo, lo mismo que la reforma financiera.
Habrá que retomar en estos casos la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de 14 de diciembre de 2012 que establece la pauta a seguir desde una perspectiva general, basada en los principios de la buena fe y de igualdad’’14. Así pues, es pertinente memorar los avances que en este punto ha realizado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. La posición dominante en un contrato se puede entender como la facultad de una parte para: (i) predeterminar unilateralmente e imponer al otro contratante las condiciones del negocio jurídico y (ii) administrar el conjunto del esquema contractual de esa manera puesto en marcha, cuyo abuso genera la obligación de indemnizar los perjuicios que cause, según lo establecido en el artículo 830 del Código de Comercio.
Así lo precisó la Corte Suprema de Justicia el 19 de octubre de 1994 cuando señaló: “Dicho con otras palabras, la banca en sus diferentes manifestaciones es una compleja amalgama de servicio y crédito donde las empresas financieras que la practican disponen de un enorme poderío económico que, “…barrenando los principios liberales de la contratación…” como lo dijera un renombrado tratadista (Joaquín Garrigues.
Contratos Bancarios, cap. I, num. II), les permite a todas las de su especie gozar de una posición dominante en virtud 14 Arrubla Paucar, Jaime, Contratos Mercantiles. Contratos Atípicos, Legis, 8ª edición, Bogotá, 2015, pág. 122- 123. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 29 de la cual pueden predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones activas, pasivas y neutras que están autorizadas para realizar, así como también administrar el conjunto del esquema contractual de esa manera puesto en marcha, pero no obstante ello, preciso es no perder de vista que en el ejercicio de esas prerrogativas de suyo reveladoras de una significativa desigualdad en la negociación, los intereses de los clientes no pueden menospreciarse; si así llega a ocurrir por que la entidad crediticia, con daño para su cliente y apartándose de la confianza deposita (sic) depositada en ella por este último en el sentido de que velará por dichos intereses con razonable diligencia, se extralimitará por actos u omisiones en el ejercicio de aquellas prerrogativas, incurre en abuso de la posición preeminente que posee y por ende, al tenor del artículo 830 del C. de Com, está obligada a indemnizar’’15 (Subraya añadida).
Esta posición se reiteró años más tarde, en el 2011, cuando la misma Corporación indicó de manera más contundente: ‘‘[ ] Los bancos, es cierto, ejercen una posición dominante en las operaciones activas y pasivas que realizan con los usuarios de sus servicios, la cual se concreta en la hegemonía que pueden ejercer para imponer el contenido del contrato, en la determinación unilateral de su configuración y en la posterior administración de su ejecución, como lo ha señalado esta Corporación16.
Y esto no puede ser de otra manera, por ser los servicios financieros una actividad que demanda masivamente la población y por lo tanto debe prestarse en forma estandarizada para satisfacer las necesidades 15 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, 19 de octubre de 1994, Sentencia 125, Ref: Exp. 3972, MP. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 16 Vid.
Sentencias 125 de 19 de octubre de 1994 (CCXXXI-709/777), expediente 3972; y 002 de 2 de febrero de 2001, expediente 5670. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 30 de ésta, con la dinámica y agilidad que la vida contemporánea exige’’17.
(Subraya añadida). En el caso que ocupa la atención del Tribunal, es claro que el primer requisito consistente en la imposición unilateral del contenido del contrato y en la determinación unilateral del contrato de agencia comercial 71.1.1124.2016 se encuentra satisfecho, circunstancia que la misma Convocada reconoce en sus alegatos de conclusión al señalar: ‘‘Si bien Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP redactó el contrato de tal manera que presentará unas condiciones iguales para toda su red de agentes comerciales, Consultores en Comunicaciones In Voz Ltda. lo suscribió de manera voluntaria y no hizo ningún reparo para suscribirlo’’18.
Tratándose del segundo requisito, esto es, la administración del contrato predispuesto se advierte, sin perjuicio de que más adelante el Tribunal analice en detalle este punto, que la Convocada era la encargada de informar o comunicar a la Convocante la liquidación de las comisiones aplicables para un período mensual durante la vigencia del contrato de agencia comercial 71.1.1124.2016, es decir, tenía la administración del contrato.
O mejor, con lo dicho hasta aquí para el Tribunal durante el trámite arbitral se acreditó que la Convocada gozaba de posición de dominio frente a la Convocante en el contrato de agencia comercial 71.1.1124.2016, pero esto no implica que dicha posición de dominio, o su ejercicio por parte del principal, agenciado o 17 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, 14 de diciembre de 2011, Referencia: C-1100131030142001- 01489-01, MP.
Jaime Alberto Arrubla Paucar. 18 Alegatos de conclusión Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. numeral 1 del literal F. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 31 empresario se haya tornado necesariamente abusiva, como se expondrá a continuación. El abuso del derecho y la buena fe como límites a la autonomía privada Según el artículo 864 del Código de Comercio, un contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir y regular una relación jurídica patrimonial derivada de autonomía privada o la libertad contractual: ‘‘Justamente, la autonomía privada en cuanto libertad contractual, comporta el razonable reconocimiento legal a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición (libertad de contratar o no contratar), seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual (libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y prácticas sociales por la especie singular de contrato o crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por mandatario, representante o apoderado, expresar el acto dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla, y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad’’19.
Así pues, la fuerza normativa que se deriva de la autonomía privada “obliga a su cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre o equidad (naturalia negotia) o expresamente 19 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil. treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01.
Mp. William Namén Vargas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 32 pactado (accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación, forma y oportunidad debida, constituye un precepto contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex privatta, lex contractus, artículos 1501, 1602, 1603 y 1623, Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia vincula a los contratantes”20 y las obliga al cumplimiento de lo pactado, bien sea de manera espontánea o forzada, valiéndose de la intervención del poder estatal.
Sin embargo, el ejercicio de la autonomía privada no es absoluto, pues se encuentra sujeto a límites que bien se pueden identificar en otros principios del ordenamiento jurídico como son los principios de buena fe y la prohibición del abuso del derecho. Se recuerda que la manera de solucionar conflictos entre principios, a diferencia de los conflictos entre reglas, es la ponderación de uno u otro dependiendo de las especificidades del caso concreto.
Por esto, las prerrogativas derivadas de autonomía privada no son ajenas “[ ] al inexorable y plausible deber constitucional y legal de no abusar de sus derechos (arts. 95,1 C.P. y 830 C.Co), habida cuenta que el reconocimiento de una facultad o poder, de por sí, no constituye salvoconducto o patente de corso para propiciar la arbitrariedad, so pena de la condigna indemnización de los perjuicios irrogados.
Es por ello por lo que el abuso, en sí, trasciende al mero o a la simple volición”21. Y ello es así porque ‘‘El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son parámetros limitativos y correctores de la libertad contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en estos aspectos’’22. Es decir, los principios de buena fe y de prohibición al abuso del derecho se erigen como límites al ejercicio de la libertad 20 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil.
Sentencia de 31 de mayo de 2010, exp. 25269-3103-001-2005- 05178-01). 21 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil. Sentencia de 14 de diciembre de 2001, exp. 6230. 22 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil. treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01. Mp. William Namén Vargas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 33 contractual o de la autonomía privada que tienen los particulares para reglamentar sus propios intereses.
La modificación unilateral de la remuneración del agente El tema de la fijación unilateral del precio -y en particular de la modificación de las comisiones que recibe el agente por su actividad de comercialización-, ha sido discutido en varios litigios relacionados con la telefonía móvil celular. En el laudo que dirimió el conflicto surgido entre Megaenlace y Telefónica Móviles de Colombia en punto de la facultad para la modificación unilateral de la remuneración se dice que si dicha facultad está prevista en la ley, como en el contrato de suministro y en el contrato de compraventa mercantil, o en el contrato marco de contratos de aplicación posteriores y se ejerce de manera razonable, dicha modificación será válida; o también, que no puede existir en ningún caso atribución modificatoria unilateral en ausencia de estipulación expresa, ni siquiera por consideraciones prácticas derivadas del cambio permanente de las condiciones del mercado.
Ahora bien, el Tribunal considera que en ciertos tipos de contratos pueden ser válidas las cláusulas que prevén modificaciones unilaterales, si las partes haciendo uso de su autonomía dispositiva aceptaron que se incluyeran, cuando se ejercen con corrección, lealtad y buena fe y se ajustan al procedimiento establecido en el contrato para efectos de satisfacer el requisito de determinación de la prestación de existir criterios objetivos y previos que hagan determinable por la parte que goza de esa facultad, el elemento sometido a modificación; cosa diferente es la razonabilidad de su ejercicio, punto que será analizado por el Tribunal más adelante.
Así pues: TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 34 ‘‘Esto significa que en nuestro derecho el principio general sigue siendo el del respeto al Pacta Sunt Servanda, de manera que las estipulaciones sólo pueden ser modificadas o extinguidas por el acuerdo de las partes o por causas legales.
Con todo, ese principio se ve limitado cuando, en virtud de pacto expreso, se le otorga a una parte la facultad de cambiar discrecionalmente los precios o remuneraciones del negocio, estipulación que es válida y vinculante en el estado actual del derecho privado colombiano’’23. Sobre este punto se ha de señalar que la facultad de modificar unilateralmente no hace parte de la esencia ni de la naturaleza del contrato de agencia mercantil.
En caso de que las partes no lo incluyan o guarden silencio al respecto, no se entiende incorporada por disposición legal, pues no existe norma que establezca esta facultad a favor del agente o del empresario. Así pues, la facultad de modificar unilateralmente la remuneración del contrato de agencia comercial por una de las partes viene a ser un elemento accidental del contrato en los términos del artículo 1501 del Código civil.
En materia arbitral se ha dicho: “[…] Lo que el Tribunal estima preciso enfatizar es que el carácter dinámico de la vida de los negocios y de las relaciones contractuales que de ellas se generan, no pueden servir de base por sí solo para concluir que una de las partes puede modificar a su arbitrio su relación obligatoria. En efecto para que pueda existir la facultad para uno de los contratantes de determinar diversos aspectos de la relación es necesario que tal prerrogativa le haya sido conferida por el contrato o por el ordenamiento, y en todo caso que la misma se ejerza de forma correcta teniendo en cuenta los principios que inspiran el control del abuso del derecho”24. 23 Laudo arbitral Megaenlace Net S.A. Vs. Telefónica Móviles Colombia S.A. de 25 de marzo de 2009. 24 Laudo arbitral de Comcelulares Vs. Comcel de 14 de diciembre de 2.006.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 35 El abuso del derecho en un contrato derivado de una posición de dominio Sobre el abuso del derecho en un contrato derivado de la posición de dominio de una parte, hay que distinguir dos supuestos, a saber: (i) el momento de la celebración del contrato cuando la parte que ostenta la posición de dominio y elabora el acuerdo negocial, incluye cláusulas abusivas y (ii) durante la fase de ejecución o cumplimiento del contrato cuando se afecta el equilibrio económico del contrato derivado de la posición de dominio que tiene una de las partes.
Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia colombiana, en los siguientes términos: ‘‘[ ] Cumple anotar que tratándose de negocios jurídicos concluidos y desarrollados a través de la adhesión a condiciones generales de contratación, como –por regla- sucede con el de seguro, la legislación comparada y la doctrina universal, de tiempo atrás, han situado en primer plano la necesidad de delimitar su contenido, particularmente para “excluir aquellas cláusulas que sirven para proporcionar ventajas egoístas a costa del contratante individual” (Lukes) [ ] En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica -o tarifaria-, limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 36 imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava -sin contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de “pagar el siniestro”, concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado (onus probandi). [ ] Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de “las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas”, ejemplo prototípico de las cuales “lo suministra el ejercicio del llamado ‘poder de negociación’ por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una posición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, por acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación” (CCXXXI, pág., 746)’’25 En este caso, el Tribunal observa que la Convocante invoca el supuesto abuso en la posición contractual de la parte Convocada durante la fase de ejecución del 25 Corte Suprema de Justicia. Casación Civil. 2 de febrero de 2001.
Ref: Expediente No. 5670. MP. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 37 contrato de agencia comercial 71.1.1124.2016, en el sentido de que el empresario adicionó y modificó en forma unilateral las guías de comisiones y sus respectivas bonificaciones como se desprende de las pretensiones quinta y sexta de la demanda: ‘‘QUINTA: Que por el abuso en la posición contractual de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP en la ejecución y modificaciones del contrato de Agencia Comercial No. 71.11124.2016, se declare por nulidad absoluta la invalidez de las adiciones y las modificaciones a las guías de comisiones y sus respectivas bonificaciones impuestas de manera intempestiva y unilateral por la agenciada.
SEXTA: Que, en subsidio de la anterior, se declaren ineficaces las adiciones y las modificaciones a las guías de comisiones y sus respectivas bonificaciones impuestas de manera intempestiva y unilateral por la agenciada’’. Con base en lo anterior advierte el Tribunal que la Convocante no reclama el abuso del derecho derivado de la posición dominante a raíz de la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato, sino que reclama la existencia de una conducta abusiva durante la ejecución o desarrollo del contrato de agencia mercantil que, en su sentir, afectó el equilibrio económico del contrato, circunstancia que nos ubica en el segundo supuesto antes descrito.
Lo anterior en nada riñe con lo manifestado por la Convocada en sus alegatos de conclusión, cuando señaló que: ‘‘Se insiste en que ninguna de las pretensiones de la demanda busca que se declare la nulidad, invalidez o ineficacia del Contrato de Agencia Comercial No. 71.1.1124.2016, ni de ninguna de sus cláusulas. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 38 Si se revisan detenidamente las pretensiones quinta y sexta de la demanda, las cuales limitan la competencia del Tribunal, se advierte claramente que las pretensiones de nulidad, invalidez o ineficacia, se dirigen en contra de “las adiciones y las modificaciones a las guías de comisiones y sus respectivas bonificaciones impuestas de manera intempestiva y unilateral por la agenciada”.
(Subraya fuera de texto), no del contrato de agencia comercial ni de ninguna de sus cláusulas’’26. Pues, se reitera, son dos momentos distintos del iter contractual plenamente diferenciables en los cuales se pueden identificar conductas abusivas de la parte que ostenta posición de dominio y que incluso pueden coincidir, porque tratándose del ámbito contractual, el abuso del derecho puede “[ ] presentarse en la formación del contrato, en su ejecución, en su disolución y aun en el periodo post- contractual”27.
Relación entre la prohibición del abuso del derecho, el principio de buena fe y el equilibrio del contrato Precisado lo anterior, se debe abordar la relación entre la prohibición del abuso del derecho, el principio de buena fe y el equilibrio económico que debe mantenerse en el acto de disposición de intereses. En este punto, lo primero que debe señalarse es que el artículo 871 del Código de Comercio prescribe que ‘‘Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural’’. 26 Alegatos de conclusión Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. numeral 1 del literal F. 27 LXXX, 656; cas. civ. sentencias de 6 de diciembre de 1899, XV, 8; sentencia de 6 julio de 1955, LXXX, 656; 11 de octubre de 1973, CXLVII, 82; 19 de octubre de 1994, exp. 3972.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 39 Esta obligación de actuar de buena fe y su relación con la prohibición de abusar de los derechos, en el ámbito contractual, se puede analizar en los dos supuestos antes identificados de abuso del derecho en el contrato derivados de una posición de dominio: (i) en la etapa de celebración del contrato, actuar de buena fe significa no introducir cláusulas abusivas en el contrato, más si se trata de un contrato de adhesión en el que una de las partes tiene posición dominante y (ii) en la etapa de ejecución del contrato, actuar de buena fe quiere significar abstenerse de aprovecharse, por acción o por omisión, de su posición de dominio para desequilibrar económicamente el contrato a su favor.
Tratándose del primer momento, para la Corte Suprema de Justicia la consecuencia de que una parte prevalida de su posición dominante incluya cláusulas abusivas en un contrato, es la invalidez -nulidad absoluta28- derivada de la transgresión del artículo 871 del Código de Comercio de insertar cláusulas abusivas en un contrato por contravenir el principio de buena fe al momento de su celebración. Así lo manifestó en la sentencia del 14 de diciembre de 2011: ‘‘[ ] Pero de allí no puede seguirse que la entidad bancaria, prevalida de su posición fuerte en el contrato, no haga honor a la confianza que en ella deposita el usuario y abuse de la posición de privilegio en la convención. De hacerlo, estaría faltando claramente al deber de buena fe que para el momento de perfeccionarse el contrato impone a las partes el artículo 871 28 En esta sentencia: ‘‘[ ] la jurisprudencia se orienta por una teoría que pueda permitir al fallador una presencia más decisiva en el contrato de adhesión con relación a las cláusulas abusivas, con fundamento en el artículo 871 del Código de Comercio, que le agrega al clásico precepto de la buena fe que debe acompañar a las partes en la ejecución de los contratos, ya predicado por el artículo 1603 del Código Civil, una simple palabra: “celebrarse”.
Con ello dice todo, puesto que celebrar el contrato de buena fe implica abstenerse de introducir cláusulas abusivas, otra cara de la moneda nos dice que está prohibida para el formulante la introducción de las mismas. Desatender lo prohibido vicia por objeto ilícito la disposición que se acuña en el contrato. Y el objeto ilícito genera nulidad absoluta, que puede declarar oficiosamente el juez con respecto a la cláusula cuando dicho abuso sea manifiesto’’: JAIME ARRUBLA PAUCAR, Contratos Mercantiles.
Contratos Atípicos, Legis, 8ª edición, Bogotá, 2015, pág. 101. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 40 del Código Comercio. Precisamente, ese deber, entendido como un comportamiento probo, obliga a quien impone el contenido negocial, mayormente cuando el contrato es por adhesión o estandarizado, a no abusar de su posición dominante, o lo que es lo mismo, a abstenerse de introducir cláusulas abusivas que lo coloque en una situación de privilegio frente al adherente [ ] Por lo pronto, en la situación actual del sistema legal de los contratos, ausente de una regulación propia para el contrato por adhesión, mientras entra en vigencia el nuevo Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), lo que puede hacer el juez frente a una cláusula abusiva en ese tipo de contratos, es resolver el caso aplicando la teoría general, la cual invita a observar la prohibición de insertar ese tipo de cláusulas, según restricción que implícitamente se desprende del citado artículo 871 del Código de Comercio, y derivar la consecuencia legal que corresponda, que no puede ser otra que sancionar con la invalidez la cláusula del contrato transgresora del mandato legal, si ello se torna necesario para mantener el equilibrio y por ende la justicia contractual entre las partes.
Pero no se trata de una función discrecional para el juez, o que pueda soslayarla bajo la disculpa de respetar la autonomía privada de las partes, que le veda una intromisión en el contrato so pretexto de interpretarlo. El mandato contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, imperativo para el juzgador, como parte del Estado, lo obliga no sólo a proteger a quienes se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta, por su condición económica, en las relaciones contractuales, como ocurre con los consumidores de las empresas proveedoras de bienes y servicios, las cuales TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 41 ejercen una posición dominante, sino a sancionar los abusos contra dichas personas’’29.
Sin embargo, como se señaló supra, en el sub-lite la Convocante no solicita que se declare la nulidad de la Cláusula Quinta del contrato de agencia comercial 71.1.1124.2016 que regula la remuneración del agente, sino las adiciones y modificaciones a las guías de comisiones y sus respectivas bonificaciones, esta circunstancia le demanda al Tribunal analizar, no si se violó el principio de buena fe en el momento de la celebración derivada de la inclusión de cláusulas abusivas en el contrato de agencia mercantil porque estas no fueron las pretensiones de la Convocante, sino determinar si se violó el principio de buena fe y se alteró el equilibrio económico del Contrato durante la etapa de ejecución y cumplimiento del contrato de agencia mercantil a raíz de las modificaciones unilaterales que realizó el empresario sobre la remuneración del agente, así como las consecuencias jurídicas derivadas de este proceder, teniendo en cuenta que: ‘‘[ ] Para efectos de que se reconozca la existencia de un abuso del derecho es necesario que se le acredite al juez la existencia del mismo a través de los variados criterios subjetivos y objetivos que ha reconocido la jurisprudencia. En tal sentido podría, por ejemplo, acreditarse que la prerrogativa se ejerció en contra de la finalidad para la cual se concedió, con la intención de causar un perjuicio a la otra parte, sin satisfacer un interés propio, pero si en perjuicio de los intereses de otros, o en general en fin en contra de la buena fe, cuando se actúa sin consideración a la satisfacción del interés de la otra parte en el contrato, para sólo citar algunos de los criterios que han sido utilizados para el efecto”30. 29 Corte Suprema de Justicia, Casación Civil, 14 de diciembre de 2011, Referencia: C-1100131030142001- 01489-01, MP.
Jaime Alberto Arrubla Paucar. 30 Laudo arbitral de Concelular Vs. Comcel del 1º de diciembre de 2006. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 42 Circunstancia que el Tribunal determinará más adelante al momento de realizar el análisis de conjunto de los medios de prueba.
Tres anotaciones finales en este aparte introductorio: primero, el abuso es una quaestio facti cuya presencia o ausencia se deduce de la forma como se ejerce la facultad contractual dispuesta en el contrato 31. Existiría prima facie una predisposición a censurar la facultad unilateral inmotivada, pero cuando se ejerce con apego a la cláusula y de buena fe, no resulta censurable su ejercicio.
El uso diligente y razonable de la facultad aleja, por lo tanto, el mecanismo corrector del abuso del derecho. Segundo, en el campo contractual, el abuso del derecho constituye un medio de control al contenido contractual en relaciones jurídicas que expresan desequilibrios injustificados en perjuicio de uno de los contratantes; específicamente, actúa como límite a facultades o prerrogativas unilaterales cada día más frecuentes en la contratación moderna: fijación unilateral del precio, resolución y modificación unilateral de acuerdos regidos por el derecho privado.
La asimetría que se expresa en el poder de negociación y en la ejecución de los contratos ha encontrado en la figura del abuso un criterio de control en el propósito de que los negocios se preserven como reglamentos sensatos y razonables de intereses privados. Finalmente, tanto el abuso del derecho como la buena fe son medios o instrumentos de control al ejercicio de facultades unilaterales con el fin de que el acto de autonomía privada se conserve con un reglamento sensato de intereses privados.
Pues bien, la pérdida de equilibrio del contrato encontraría en ellos la razón de ser de su restablecimiento. 31 Para la Corte Suprema el abuso es ante todo una cuestión de hecho que le compete al juez inferirlo de conformidad con el acervo probatorio aportado al proceso: Sala de Casación Civil, sentencia del 7 de marzo de 1994, M.P.: Ricardo Hinestroza Daza, LVII, 74-80.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 43 Definidos y analizados los conceptos bajo los cuales se han de resolver las controversias surgidas entre las Partes, pasa el Tribunal a estudiar el caso concreto con base en las pruebas aportadas y practicadas en el proceso. 3.
Caso Concreto – Análisis Probatorio Del Contrato de Agencia Comercial No. 71.1.1124.2016 y sus antecedentes En cuanto a los antecedentes del Contrato No. 71.1.1124.2016 (en adelante el Contrato), la Convocante afirmó en su demanda que CONSULTORES EN COMUNICACIONES ha mantenido relación comercial con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES desde el año 2008.
La Convocada por su parte, en la contestación de la demanda manifestó que “Es cierto que entre Consultores en Comunicaciones In Voz Ltda. y Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP se ejecutaron diferentes contratos comerciales que se encuentran terminados y liquidados”. De acuerdo con las pruebas aportadas al proceso, obra en el expediente copia de los contratos de agencia comercial celebrados entre las Partes desde el 4 de julio de 200832, con lo que no queda duda respecto a la relación contractual existente entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES como AGENCIADA y CONSULTORES EN COMUNICACIONES como AGENTE desde el 2008. 32 Folio 5 y ss – Cuaderno de Pruebas No. 1 - Contratos No: C-0939-08 de Julio de 2008, C-0631-10 de marzo de 2011, C-0106-12 de marzo de 2012, 71.1.0059. 2013 de febrero de 2013 y 71.1.1683. 2014 de febrero de 2015.
TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 44 También quedó probado en el proceso la existencia del Contrato suscrito el 16 de febrero de 201633, hecho frente al cual no hay controversia entre las Partes.
Teniendo en cuenta que las controversias planteadas en la demanda se centran en la posición dominante y el abuso del derecho que presuntamente ejerció la Convocada, procede el Tribunal a analizar estas figuras a la luz de las pruebas practicadas en el proceso, en el marco de los conceptos definidos y analizados en capítulo anterior. Posición Dominante Obra en el expediente copia del certificado de existencia y representación legal de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A.S E.S.P.34 en el que consta que es una sociedad por acciones simplificada, prestadora de servicios públicos, y que tiene por objeto social principal “la organización, operación, prestación, provisión, explotación de las actividades, redes y los servicios de telecomunicaciones, tales como telefonía pública básica conmutada local, local extendida y de larga distancia nacional e internacional, servicios móviles, servicios de telefonía móvil celular en cualquier orden territorial, nacional o internacional(…)”entre otros.
Así mismo consta que la sociedad cuenta con un capital autorizado de $1.454.870.740.000 y un capital pagado de $3.410.059.291. Por su parte, según consta en el certificado de existencia y representación legal de CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA.35, esta es una sociedad de responsabilidad limitada que tiene por objeto “la comercialización de productos de telecomunicaciones y puede desarrollar actividades de intermediación, 33 Folio 154 – Cuaderno de Pruebas No. 1 34 Folio 54 – Cuaderno Principal No. 1 35 Folio 50 – Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 45 comercialización o distribución de productos y servicios de telecomunicaciones (…) entre otros, y cuyo capital asciende a la suma de $100.000.000.
Por otra parte, quedó probado con el interrogatorio de parte adelantado en el proceso 36, que el representante legal de CONSULTORES EN COMUNICACIONES solicitó permiso a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, empresa en la que trabajaba antes, para que le permitiera ser su agente y así creó la sociedad CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA. el 9 de mayo de 2008, con ese fin.
Al analizar la estructura de cada una de las Partes en el marco del mercado de las telecomunicaciones, se evidencia que existe una posición de dominio por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, al igual que en el contexto de la relación contractual de agencia comercial regida por el contrato No. 71.11124.2016, según los criterios jurisprudenciales y doctrinarios puestos de presente en el capítulo anterior de este Laudo.
Teniendo en cuenta lo anterior, prospera la Pretensión Primera de la Demanda. Contrato de adhesión – Cláusulas propias del Contrato de Adhesión Afirma la Convocante en su demanda que "Cuando una de las partes del contrato es quien unilateralmente determina dichos elementos esenciales y el papel de su contraparte se reduce a aceptar o rechazar el contrato en su integridad sin posibilidades reales de negociación y de lograr un consenso sobre cada cláusula contractual en particular, el resultado es un contrato de adhesión. Escenario en el cual se encuadra la relación contractual sub judice”37. 36 Pág. 2 - transcripción interrogatorio, octubre 1 de 2020 37 Demanda Pág. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 46 Con fundamento en lo anterior, CONSULTORES EN COMUNICACIONES solicita al Tribunal: “Que como consecuencia de la posición de dominio de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, se declare que las estipulaciones contenidas en el contrato de agencia comercial No. 71.11124.2016 y sus modificaciones son propias de un contrato de adhesión.” La parte Convocada por su lado se opuso a dicha pretensión, y afirmó que “entre la demandante y mi representada se suscribieron y ejecutaron cinco contratos con plazo determinado, que finalizaron por vencimiento del término pactado y a la celebración de tales contratos, la actora acudió libre y voluntariamente, convino y aceptó los términos de su operación como agente comercial38”.
El Tribunal encuentra que de acuerdo con lo mencionado en la primera parte de este Laudo es claro que el Contrato del cual se derivan las controversias puestas a su consideración, es un contrato de agencia comercial que contiene los elementos esenciales de este tipo de contratos. Así mismo, como se mencionó arriba, es un contrato de adhesión que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES redactó “de tal manera que presentará (sic) unas condiciones iguales para toda su red de agentes comerciales” tal como lo señaló la Convocada en sus alegatos de conclusión39.
Lo anterior se reafirma con el testimonio del señor Oscar Freddy Niámpira, empleado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, quien en su declaración manifestó lo siguiente: 38 Contestación de la Demanda. Pág. 68 39 Alegatos de conclusión Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P. numeral 1 del literal F. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 47 “SR. NIAMPIRA: Bueno nosotros tenemos un contrato de agenciamiento y modelo de remuneración para todos nuestros aliados el contrato de consultores In Voz entra entre el contrato de todos los aliados de Telefónica y se rige bajo las mismas condiciones, el modelo de pago es exactamente el mismo en el cual dependiendo el producto tiene una remuneración por cargos básicos.”40 (Subraya añadida).
Por su parte, el testigo Camilo Gutiérrez, jefe de contratos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES reiteró que los Contratos son iguales para todos los agentes y que si fuera procedente modificar un contrato por solicitud de algún agente, se aplicaría la modificación para todos: “(…) en la solicitud de que nos haga un agente se modifica el contrato para todos los agentes, o sea, hemos tenido situaciones que si por alguna razón fue necesario ajustar y hacer un otrosí pues aunque hubiese sido solicitud de un agente ese otrosí se le envía a los 50 o 60 agentes comerciales del momento (…)”41 Se tiene entonces que el Contrato de Agencia Comercial suscrito entre las Partes es un contrato predispuesto que incluye condiciones contractuales uniformes para todos los agentes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, quienes lo aceptan voluntariamente aun cuando cuenten con muy poco poder de negociación. Con fundamento en lo anterior, el Tribunal concluye que el Contrato es un contrato de adhesión y sus cláusulas son propias de un contrato de adhesión. 40 Pág. 26 – transcripción testimonio Oscar Freddy Niámpira - octubre 1 de 2020 41 Pág. 16 – transcripción testimonio Camilo Gutiérrez – octubre 2 de 2020 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 48 Dado que el Tribunal determinó que existe posición de dominio de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y que las cláusulas del Contrato son propias de un contrato de adhesión, prospera la Pretensión Segunda de la Demanda.
Abuso de la Posición Dominante Según las conclusiones a las que ha llegado el Tribunal hasta este momento, existe posición de dominio por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y las cláusulas del Contrato son propias de un contrato de adhesión, sin embargo, lo anterior no implica necesariamente que la AGENCIADA haya abusado de su posición de dominio, ni que las cláusulas del Contrato sean abusivas.
Para determinar si efectivamente existió abuso del derecho, es preciso entrar a analizar las cláusulas del Contrato y la forma en que se ejecutó. De acuerdo con la Convocante, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES abusó de la posición de dominio contractual al modificar unilateralmente el valor de la remuneración del AGENTE y aplicar descuentos a las remuneraciones.
Por lo anterior, solicita al Tribunal: “Que se declare que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP abusó de la posición de dominio contractual por: o Hacer modificaciones unilateralmente sobre elementos esenciales del contrato de agencia comercial como lo son: el valor de la remuneración del agente (comisiones, bonificaciones o incentivos) y, las condiciones de prestación del servicio a través de los “manuales de agente comercial”.
Con ello se desconoció los intereses del agente y/o los criterios de retribución estipulados inicialmente en el contrato. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 49 o Remunerar al agente CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA, con penalizaciones por hechos ajenos a su debito obligacional y con flagrante violación al debido proceso. o Imponerle al agente CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA cambios constantes en el mercadeo sin posibilidad de una efectiva negociación entre las partes”.42 La Convocada por su parte argumentó que no incurrió en abuso de posición de dominio, y que actuó conforme a lo estipulado en el Contrato, el cual definió las condiciones de comercialización de los productos y servicios por parte del AGENTE, y los procedimientos de su remuneración. También señaló que el Contrato dispuso mecanismos de detección de irregularidades y objeciones para definir si tales ventas eran reales y correspondían a condiciones autorizadas, so pena de ser penalizadas (cláusula Quinta y anexo No. 2 del contrato)43.
Encuentra el Tribunal que el abuso del derecho al que se refiere la Convocante se circunscribe básicamente a dos aspectos que son: (i) el valor y la forma de fijar la remuneración del AGENTE y (ii) los descuentos aplicados al pago de la remuneración. (i) El valor y la forma de fijar la remuneración del AGENTE Para determinar si COLOMBIA TELECOMUNICACIONES abusó de su posición de dominio al “hacer modificaciones unilateralmente sobre elementos esenciales del contrato de agencia comercial como lo son: el valor de la remuneración del agente (comisiones, bonificaciones o incentivos) y, las condiciones de prestación del servicio a través de los “manuales de agente comercial”, y “al imponerle 42 Pretensión Tercera - Demanda 43 Contestación de la Demanda, Pagina 71 TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 50 cambios constantes en el mercadeo sin posibilidad de una efectiva negociación entre las partes”, procede el Tribunal a analizar las cláusulas relacionadas con la remuneración y la forma en la que se aplicaron en la ejecución contractual.
La Cláusula Quinta del Contrato, modificada parcialmente por el Acuerdo No.1 del 1 de enero de 201944, dispone lo siguiente: “Cláusula Quinta. REMUNERACIÓN. - 5.1. Remuneración. - COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pagará al AGENTE, como única contraprestación al debido cumplimiento de todas las obligaciones a que se compromete por el presente contrato, la Remuneración estipulada en el presente contrato y en el Anexo de Remuneración. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES comunicará al AGENTE la Remuneración planteada para cada mes dentro de la respectiva Guía de Comisiones.
COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pagará al AGENTE en períodos mensuales, de acuerdo con las variables y condiciones que se desarrollan a continuación. 𝑹𝒆𝒎𝒖𝒏𝒆𝒓𝒂𝒄𝒊ó𝒏=𝑹𝒆𝒎𝒖𝒏𝒆𝒓𝒂𝒄𝒊𝒐𝒏 𝑩á𝒔𝒊𝒄𝒂+𝑩𝒐𝒏𝒊𝒇𝒊𝒄𝒂𝒄𝒊𝒐𝒏𝒆𝒔 (…) 44 Cláusula Quita Contrato No. 71.1.1124.2016; Folio 164 reverso y ss - Cuaderno de Pruebas No. 1, Acuerdo No. 1.
Documentos aportados con la exhibición de documentos – Carpeta Contrato – Expediente Virtual. TRIBUNAL ARBITRAL DE CONSULTORES EN COMUNICACIONES IN VOZ LTDA CONTRA COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. EXPEDIENTE NO. 120533 Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral – Página 51 5.1.3 Bonificaciones.- COLOMBIA TELECOMUNICACIONES podrá reconocer al AGENTE bonificaciones o remuneraciones complementarias y/o adicionales, bajo cualquier denominación, con vigencia temporal o por el término de duración restante del contrato y con cualquier periodicidad de pago.
Estas bonificaciones se podrán otorgar para premiar, entre otros, su gestión comercial en relación con la permanencia como Suscriptores de personas presentadas por el AGENTE y la productividad y nivel de capacitación de su personal. El AGENTE reconoce expresamente que la existencia de determinadas bonificaciones no implica su mantenimiento en el tiempo, pudiendo ser, a la sola discreción de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES modificadas, revisadas, sustituidas o eliminadas.
(…) 5.4. Modificación de la Remuneración.- Por el tipo de Servicios y Productos que promueve el AGENTE y por la naturaleza cambiante del mercado, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES podrá y así lo acepta el AGENTE, modificar unilateralmente, para aumentar o disminuirlos, valores de la remuneración básica establecidos en el Anexo de Remuneración y la forma de calcular la remuneración básica y de pagarla.
Para que estas modificaciones tengan vigencia, bastará con que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES lo avise al AGENTE, por escrito y/o por correo electrónico actualizado según regulación del manejo de comunicaciones del Anexo 4 Manual de Gestión Administrativa, indicándole la fecha de vigencia de las mismas, la que en todo caso será cuando menos el décimo quinto (15°) día siguiente a la fecha del aviso.
En caso de que la modificación exceda la oportunidad indicada, COLOMBIA TEL