Conexcel S.A. vs. Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO ARBITRAL CONEXCEL S.A. VS. COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. 2 INDICE PÁGINA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ --------------------------------------- 4 I. TÉRMINOS DEFINIDOS ----------------------------------------------------------- 4 II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO ------------------------- 12 A. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y DESIGNACIÓN DE ARBITROS Y SECRETARIA. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL -------------------------------- 12 B. TRÁMITE INICIAL. RADICACIÓN DE LA DEMANDA Y DE LA CONTESTACIÓN. AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN -------------------------------------------- 17 C. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE DECRETO Y PRÁCTICA DE PRUEBAS. -- 18 D. OTRAS ACTUACIONES.

ALEGACIONES FINALES ------------------------- 29 E. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO -------------------------------- 31 III. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES ---------------- 33 A. DEMANDA ----------------------------------------------------------- 33 B. CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES -------------------------------------- 53 IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ------------------------------------ 56 A. ASPECTOS PROCESALES ---------------------------------------------- 56 B. TACHA DE TESTIGOS ------------------------------------------------ 57 C. EVALUACIÓN DE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA Y DE LAS CORRELATIVAS EXCEPCIONES -------------------------------------------- 59 D. LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE LAS PARTES.

SU PERMANENCIA O RENOVACIÓN. LA VIABILIDAD O LÍMITES PARA ACUDIR A LA COMPOSICIÓN ARBITRAL EN TORNO A AQUELLA ------------------------------------------ 60 3 E. LA CARACTERÍSTICA “POR ADHESIÓN” DE LOS CONTRATOS, LA PRESENCIA O NO DE ABUSO DEL DERECHO POR PARTE DE COMCEL Y LA NULIDAD, INVALIDEZ O INEFICACIA DE VARIAS CLÁUSULAS CONTRACTUALES ----------------------- 103 F. LA CALIFICACIÓN JURÍDICA DE LA RELACIÓN CONTRACTUAL ENTRE COMCEL Y CONEXCEL.

EFECTOS --------------------------------------------------- 150 G. LA PRESCRIPCIÓN ADUCIDA EN EL PROCESO -------------------------- 186 H. LOS ACUERDOS DE TRANSACCIÓN LLEVADOS A CABO DURANTE LA RELACIÓN CONTRACTUAL COMCEL – CONEXCEL ------------------------------------- 204 I. LA DISTRIBUCIÓN DE LA FACTURACIÓN DE COMISIONES 80 – 20 PARA CUBRIR ANTICIPADAMENTE PAGOS INDEMNIZACIONES O BONIFICACIONES A QUE HUBIERE LUGAR A LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS ------------------- 229 J. LAS ALEGACIONES SOBRE INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL.

PENALIZACIONES. OTRAS PRETENSIONES DECLARATIVAS ------------------ 248 K. LA TERMINACIÓN DE LOS CONTRATOS -------------------------------- 335 L. EXCEPCIONES ------------------------------------------------------ 346 M. PRETENSIONES DE CONDENA ---------------------------------------- 354 N. COSTAS ----------------------------------------------------------- 357 V. DECISIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL----------------------------- 359 A. SOBRE LAS TACHAS DE TESTIGOS: ---------------------------------- 359 B. SOBRE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS DE LA DEMANDA: ----------- 359 C. SOBRE LAS PRETENSIONES DE CONDENA DE LA DEMANDA: ------------ 363 D. SOBRE LAS EXCEPCIONES: ------------------------------------------ 365 E. SOBRE COSTAS DEL PROCESO: -------------------------------------- 365 F. SOBRE PAGO DE LAS CONDENAS: ------------------------------------ 366 F. SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS: -------------------------------- 366 4 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN LAUDO Bogotá, 9 de Mayo de 2011 El Tribunal Arbitral expide el Laudo que se expresa a continuación. I. TÉRMINOS DEFINIDOS 1.

Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán, sujeto a la clari- ficación que adelante se expone, el significado que aquí se les atribuye. 2. Las palabras y expresiones definidas en el Contrato tendrán el significado que allí se les asigna, salvo que sean modificadas por las definiciones de este Lau- do. 3. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en número singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género mas- culino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. 5 4.

Con el exclusivo propósito de facilidad de referencia, y, desde luego, sin ningún otro efecto, la tabla siguiente muestra los principales términos defini- dos: Término Definido Significado “Actas” o “Actas de Transac- ción” Los acuerdos o contratos de transacción suscritos por las Partes. “Alegato de Conexcel” El alegato escrito presentado por Conexcel el 25 de Marzo de 2011, a continuación de la exposición oral hecha en la misma fe- cha.

“Alegato de Comcel” El alegato escrito presentado por Comcel el 25 de Marzo de 2011, a continuación de la exposición oral hecha en la misma fe- cha. “Alegatos” Conjuntamente el Alegato de Conexcel y el Alegato de Comcel. “Apoderados” Los apoderados judiciales de Conexcel y de Comcel reconocidos y actuantes en es- te Proceso, e individualmente cualquiera de ellos.

“Arbitraje” o “Proceso” Este proceso arbitral, promovido por Co- nexcel contra Comcel. “Arbitros” Los árbitros a cargo del Tribunal, e indivi- dualmente cualquiera de ellos. 6 Término Definido Significado “Art.” o “Par.” o “§” Cualquier artículo, cláusula, parágrafo, sección, etc. de una providencia (judicial o arbitral) o de una estipulación legal o con- tractual, según sea el caso.

“Audiencia” Cualquier audiencia llevada a cabo en re- lación o durante el trámite del Arbitraje. “C.C.” Código Civil colombiano. “C.C.A.” Código Contencioso Administrativo. “C. Cio.” Código de Comercio colombiano. “C.N.” Constitución Política de Colombia “C.P.C.” Código de Procedimiento Civil colombiano. “C.R.C.” Comisión de Regulación de Comunicacio- nes.

“C.S.J.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casa- ción Civil. “Centro de Arbitraje” Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. “Cláusula Compromisoria” o La estipulación consignada en las §§ 29 de 7 Término Definido Significado “Pacto Arbitral” los Contratos, modificada por las Partes el 18 de Febrero de 2010.

“Comcel” o “Convocada” o “Demandada” Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., sociedad anónima domiciliada en Bogotá y constituida mediante escritura pública No. 588 del 14 de Febrero de 1992 de la No- taría 15 de la misma ciudad. “Conexcel” o “Convocante” o “Demandante” Conexcel S.A. –antes Conexcel Bulevar Limitada–, sociedad anónima domiciliada en Bogotá y constituida mediante escritu- ra pública No. 1484 del 6 de Mayo de 1996 de la Notaría 45 de la misma ciudad.

“Contestación” La contestación de la Demanda presenta- da por Comcel el 21 de Mayo de 2010. “Contrato Celcaribe” El contrato suscrito entre Celcaribe S.A. (hoy Comcel) y Conexcel el 3 de Abril de 2003. “Contratos de Datos” Colectivamente, (i) el Contrato de Presta- ción de Servicio Suplementario de Trans- misión de Datos dentro de la Banda de Comunicación Celular S.A. – Comcel S.A., suscrito entre Comcel y Conexcel en Agos- to de 2002; y (ii) el contrato suscrito en- tre Comcel y Conexcel el 30 de Junio de 2006 para la distribución de equipos 8 Término Definido Significado Blackberry Handheld y comercialización de los Servicios Blackberry.

“Contrato de 1997” El Contrato de Distribución – Centro de Ventas, suscrito entre Comcel y Conexcel el 16 de Enero de 1997, incluyendo sus modificaciones. “Contrato de 1998” El contrato suscrito entre Comcel y Co- nexcel el 26 de Octubre de 1998, inclu- yendo sus modificaciones. “Contrato de 1999” El contrato suscrito entre Occel S.A. (hoy Comcel) y Conexcel el 5 de Octubre de 1999, incluyendo sus modificaciones.

“Contratos” Colectivamente el Contrato de 1997, el Contrato de 1998 y el Contrato de 1999 e, individualmente, y donde el contexto lo requiera, cualquiera de ellos o cualquier combinación de los mismos. “CPS” Centro de Pagos y Servicios. “Demanda” La demanda presentada por Conexcel el 30 de Marzo de 2010, en desarrollo de lo mencionado y anunciado en la Solicitud de Convocatoria.

“Dictamen Pericial” o “Peri- El peritaje rendido por el Perito, incluyen- 9 Término Definido Significado taje” do sus aclaraciones y/o complementacio- nes. “Excepciones” Las excepciones de mérito formuladas por Comcel, o cualquier combinación de ellas. “Fiduciaria Colpatria” Fiduciaria Colpatria S.A., sociedad anóni- ma constituida conforme a la ley colom- biana y domiciliada en Bogotá. “High Business” High Business S.A.S., sociedad por accio- nes simplificada constituida conforme a la ley colombiana.

“High Business 1” High Business 1 S.A.S., sociedad por ac- ciones simplificada constituida conforme a la ley colombiana y anteriormente deno- minada Fecel Comunicaciones E.U. “Interrogatorios de Parte” Colectivamente, el interrogatorio de parte rendido por la representante legal de Comcel y el interrogatorio de parte rendi- do por el representante legal de Conexcel, e individualmente cualquiera de ellos.

“I.V.A.” Impuesto al Valor Agregado. “Laudo” El laudo que emite el Tribunal Arbitral mediante esta providencia. 10 Término Definido Significado “Manual de Procedimientos” El manual de procedimientos preparado por Comcel para tal efecto, incluyendo las modificaciones del mismo acreditadas en el Proceso. “Partes” Colectivamente, Conexcel y Comcel, e in- dividualmente cualquiera de ellas.

“Perito” El ingeniero Carlos José Espinosa López. “Plan Co-Op” El fondo establecido por Comcel y desti- nado a actividades de mercadeo y publici- dad en los términos del Anexo “C” de los Contratos. “Presentación de la Deman- da” o “Solicitud de Convoca- toria” La solicitud de convocatoria de un tribunal arbitral presentada por Conexcel, refirién- dose y anunciando, además, la Demanda.

“Presidente” El Arbitro designado para presidir el Tri- bunal. “Pretensiones” Colectivamente, las pretensiones consig- nadas en la “Sección I” de la Demanda, e individualmente cualquiera de ellas. “Reglamento” El Reglamento de Procedimiento del Cen- tro de Arbitraje. “Secretaria” La Secretaria del Tribunal Arbitral. 11 Término Definido Significado “Telefónica” Telefónica Móviles Colombia S.A., socie- dad anónima constituida conforme a la ley colombiana y domiciliada en Bogotá. “Testigo” Cualquier declarante en este Proceso.

“Testimonio” Cualquier declaración decretada y rendida por un Testigo. “TMC” Telefonía móvil celular. “Tribunal Arbitral” o “Tribu- nal” El tribunal arbitral a cargo de este Proce- so. 5. En la parte resolutiva del Laudo se emplearán las definiciones anteriores, ex- ceptuando las de las Partes que serán identificadas por su denominación completa. 12 II.

ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO A. Solicitud de Convocatoria y designación de Árbitros y Secretaria. Ins- talación del Tribunal 1. El 9 de Febrero de 2010 Conexcel radicó, ante el Centro de Arbitraje y me- diante Apoderado, la Presentación de la Demanda a fin de que se integrara e instalara un tribunal arbitral para resolver las pretensiones que serían formu- ladas en la Demanda.1 2.

A tal efecto, se basó en la Cláusula Compromisoria, cuyo tenor es el siguien- te: “29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como re- sultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 29.1. El tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 29.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las re- glas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 29.3. El Tribunal decidirá en Derecho. 1 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 001 y siguientes. 13 29.4.

El Tribunal tendrá su domicilio en el [sic] de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.”2 3. Tras la presentación de la Solicitud de Convocatoria, y de conformidad con el Reglamento,3 el Centro de Arbitraje convocó a las Partes a la diligencia de de- signación de árbitros,4 que tuvo lugar el 18 de Febrero de 2010, habiéndose modificado por mutuo acuerdo la Cláusula Compromisoria, quedando del si- guiente tenor: “29.

Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como re- sultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombra- dos de común acuerdo por las partes o sus apoderados. Si no hubiere común acuerdo, las partes seguirán el procedimiento que a continuación se establece. a. Las partes acuerdan que para el día 18 de febrero de 2010, a la hora 11:30, con el fin de llevar a cabo la audiencia del sorteo para la designación de los árbitros, ellas directamente, o por intermedio de sus apoderados, se obligan a entregar cada [sic], simultáneamente, al funcionario designado para presidir la audiencia por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCI- LIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, una lista de diez candidatos que pueden estar o no incluidos en la res- 2 Cuaderno No. 2 – Folios 21, 76 y 164. 3 Artículo 4º: “En el evento en que, conforme al pacto arbitral, las partes hayan delegado al CAC [Centro de Arbitraje] para la designación total o parcial del Tribunal, o hayan acordado regirse por sus re- glas, se procederá a invitar a las partes para que presencien el sorteo público para la designa- ción, en la fecha y hora que al efecto indique el CAC.

Dicho sorteo, se llevará a cabo entre los árbitros de la especialidad conforme a las listas del CAC, sin perjuicio de los acuerdos que las par- tes celebren al efecto. Del resultado del sorteo se dejará constancia escrita.” 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 43 y siguientes. 14 pectiva lista del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA para conformar el mencionado Tribunal de Arbitramento. b. Las personas incluidas en las correspondientes listas no deberán estar incursas en las causales de recusación o impe- dimento de que trata el Artículo 150 del Código de Procedi- miento Civil.

Así mismo, no deben pertenecer o estar vincula- dos a oficinas o empresas de abogados que hayan asesorado, ni representado judicial o extrajudicialmente a la respectiva parte, y/o a sus afiliados o vinculados, ni a empresas que tengan entre sus propietarios o accionistas a quienes sean propietarios o accionistas de cualquiera de las partes en los cinco (5) años inmediatamente anteriores. c. Los tres (3) primeros nombres que coincidan en ambas lis- tas quedarán nombrados por las partes como árbitros de común acuerdo.

Si se llegase a presentar una coincidencia superior a tres nombres, las partes de común acuerdo dirán quiénes serán los principales y quiénes los suplentes. En el evento de coincidir solamente en uno (1) o dos (2) nombres, el árbitro o árbitros restantes se sortearán por las partes de las listas presentadas. d. Si no hay coincidencia en ningún nombre, cada una de las partes podrá objetar hasta 6 nombres de la lista presentada por la otra parte, sin que tenga que expresar las razones en que fundamente su objeción y sin que ésta pueda entenderse como descalificación de los nombres objetados.

Reducidas a cuatro nombres cada una de las dos listas, por sorteo cada parte escogerá un árbitro de la lista presentada por la otra parte. El tercer árbitro será escogió [sic] por sorteo de los seis nombres restantes, con quienes se conformará una sola lista. De esta misma lista se escogerán los suplentes, que serán personales. 15 e. El sorteo de la lista de seis será realizado por el funcionario designado por el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, en la presencia de las partes ó de sus apoderados, teniendo en cuenta las reglas anteriores, mediante sistema aleatorio. f. en caso de que en la citada audiencia no se presente por las dos partes las listas a que se refiere esta cláusula o que habiendo sido presentadas no se llegue a acuerdo, o si por cualquier circunstancia surge algún desacuerdo que impida la realización del sorteo en la forma aquí indicada, la designa- ción la hará el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA, por sorteo, dentro de la misma audiencia, entre la lista de los árbitros registrados en dicho centro como expertos en derecho comercial de la lis- ta A. [sic] Segundo: El Tribunal de Arbitramento designado deberá observar las siguientes reglas: a. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros, vecinos de Bogotá, abogados en ejercicio con tarjeta profesional vi- gente, quienes obligatoriamente deben formar parte de la respectiva lista de árbitros ‘Clase A’ del CENTRO DE ARBITRA- JE Y CONCILIACIÓN DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGO- TA. b. La organización interna y desarrollo del Tribunal se regirá por las reglas previstas para el efecto en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, incluyendo la aplicación de las tablas actualmente vigentes en dicho reglamento para la liquidación de honora- rios, para lo cual los árbitros al momento de ser notificados de su designación, deberán ser informados del contenido de esta cláusula y de la cuantía que servirá para señalar sus honorarios. 16 c. El Tribunal decidirá en derecho. d. El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”5 4.

En desarrollo de la Cláusula Compromisoria, y en la misma fecha arriba seña- lada, las Partes acordaron los nombres de los doctores Luis Fernando Alvara- do Ortiz, Nicolás Gamboa Morales y Sergio Rodríguez Azuero como árbitros principales. 5. El Centro de Arbitraje informó a los citados doctores sobre su designación y estos aceptaron oportunamente la misma.6 6.

Previas las correspondientes citaciones, hechas por el Centro de Arbitraje, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 10 de Marzo de 2011 (Auto No. 1),7 donde se designó como Presidente al doctor Sergio Rodríguez Azuero. 7. Adicionalmente, y mediante el citado Auto No. 1: a. Previas ciertas precisiones, se designó a la doctora Camila de la Torre Blanche como Secretaria, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo;8 b. Se estableció como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje (Avenida El Dorado No. 68D-35, Piso 3 – Bogotá); c. Se fijaron, de conformidad con el Reglamento y con instrucciones para su pago, las sumas a cargo de las Partes por concepto de honorarios 5 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 43 a 45. 6 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 68 y siguientes. 7 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 82. 8 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 83. 17 de los Arbitros y de la Secretaria, gastos de administración del Centro de Arbitraje y gastos del Proceso; y d. Se reconoció personería a los Apoderados. 8.

Las Partes consignaron debida y oportunamente las sumas a su cargo. B. Trámite Inicial. Radicación de la Demanda y de la Contestación. Au- diencia de Conciliación 9. Radicada la Demanda según se había indicado, el 22 de Abril de 2010 se llevó a cabo la audiencia de que trata el artículo 9º del Reglamento,9 en cuya vir- tud, y mediante el Auto No. 3 de la misma fecha,10 el Tribunal procedió a abordar el tema relacionado con su propia competencia para conocer de la Demanda, a cuyo efecto se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias sometidas a su consideración. 10.

Adicionalmente, por Auto No 4,11 admitió la Demanda y ordenó correr traslado a Comcel, por el término de veinte (20) días hábiles, tanto de ésta como de la Solicitud de Convocatoria y de sus respectivos anexos. La notificación del auto admisorio de la Demanda se llevó a cabo en la misma fecha. 11. Comcel presentó oportunamente la Contestación e interpuso las Excepcio- nes.12 9 “Una vez pagados los costos, el Tribunal señalará fecha para audiencia en la cual procederá a resolver sobre su competencia y, de ser ella asumida, se pronunciará sobre la admisión, inadmi- sión o rechazo de la solicitud de convocatoria al trámite arbitral, en los eventos en que la ley ha determinado que tienen lugar éste o aquellas.

Contra las determinaciones adoptadas por el Tri- bunal arbitral tan solo procede el recurso de reposición el cual sólo se podrá interponer en la misma audiencia convocada para efectos de darle a conocer la determinación adoptada. El recur- so se resolverá por el Tribunal en la misma audiencia.” 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 160. 11 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 173 y 174. 12 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 177 a 313. 18 12.

El 25 de Mayo de 2010, mediante fijación en lista, se corrió traslado de las Excepciones a Conexcel y ésta se pronunció al respecto el 1o de Junio de 2010, solicitando, además, la práctica de ciertas pruebas adicionales.13 13. El 18 de Junio de 2010, previa convocatoria y con asistencia de los represen- tantes legales de las Partes, se llevó a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 11 del Reglamento,14 la cual, a través del Auto No. 5, se declaró fallida por no haberse logrado un acuerdo conciliatorio.15 C. Primera Audiencia de Trámite Decreto y Práctica de Pruebas. 14.

Fracasada la conciliación, y de conformidad con el artículo 13 del Reglamen- to,16 se procedió con la Primera Audiencia de Trámite, a cuyo efecto el Tribu- nal: a. Por Auto No. 7,17 ratificó su competencia para conocer y resolver tanto las pretensiones de Conexcel como las defensas de Comcel; y b. Mediante Auto No. 8,18 decretó y ordenó la práctica de pruebas, así: i. Documentales: 13 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 320 a 334. 14 “Surtidos los trámites anteriores el Tribunal procederá a convocar a audiencia de conciliación de- ntro de los cinco días siguientes al vencimiento del plazo del traslado o del plazo para el pago de los honorarios adicionales, en su caso y comunicará a las partes y a sus apoderados la fecha y hora señalada, que debe ser lo más inmediata posible.” 15 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 336. 16 “En el evento en que no se llegare a acuerdo alguno o este no cubriere la totalidad de las preten- siones de las partes, el Tribunal arbitral, en la misma audiencia procederá a dar inicio a la prime- ra audiencia de trámite, decretando las pruebas solicitadas por las partes que fueren conducentes y señalando fechas para la práctica de las mismas.” 17 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 337. 18 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 338. 19 La incorporación –con el mérito probatorio correspondiente a cada uno– de los documentos enunciados por las Partes en (i) la Solicitud de Convocatoria;

(ii) la Demanda; (iii) la Contestación (iv) la respuesta a las Excepciones; y (v) el escrito de adición de pruebas de Comcel del 18 de Junio de 2010,19 con una preci- sión respecto de (i) la opinión legal anexada por Conexcel en la respuesta a las Excepciones; y (ii) el número de folios de algu- nos documentos listados en la Contestación. ii.

Interrogatorios de Parte: Los de los representantes legales de las Partes. iii. Testimonios: Los de las personas indicadas a continuación, con mención de la Parte solicitante: No. Nombre Conexcel Comcel 1 José Orlando Peralta X X 2 Iván Colorado X 3 Carlos Giraldo X 4 Martín Hermann X 5 Adrian Hernández X 6 Alejandro Luque X 7 Lucio Muñoz X 8 Betty Núñez X 19 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 361 a 364. 20 No. Nombre Conexcel Comcel 9 Adriana Osorio X 10 Luz Nieves Rodríguez X 11 Mariluz Vera X 12 Representante legal de Electrophone S.A. X 13 Mauricio Acevedo X 14 Andrés Carlessimo X 15 Sonia Angélica de la Roche X 16 Carlos Alberto Díaz X 17 Marcos Edison Forero X 18 Mónica Patricia García X 19 Carlos Mario Gaviria X 20 Carlos Mario González X 21 Juan Lucas González X 22 Alexander Guarnizo X 23 Carlota Gutiérrez X 24 Diego Hernández de Alba X 25 Rogelio Enrique Horna X 26 Sonia Viviana Jiménez X 27 Jorge Enrique Peña X 28 Bertilda Puentes X 29 Ana María Quintana X 30 Sergio Iván Ramírez X 31 Hugo Hernán Romero X 32 Reinel Romero X 33 Hugo Alexander Salazar X 21 No. Nombre Conexcel Comcel 34 Ana Patricia Sanabria X 35 Martha Sánchez X 36 María del Pilar Suárez X 37 Victoria Eugenia Tamayo X 38 Carlos Alberto Torres X 39 Luis Alejandro Vargas X 40 Representante legal de Pa- vimentos S.A. X Posteriormente, a través del Auto No. 13 del 24 de Junio de 201020 y del Auto No. 16 del 19 de Julio del mismo año,21 se or- denaron las declaraciones de Christian Toro y de Carlos Julio Cadena, respectivamente, ambas solicitadas por Conexcel.22 iv.

Dictamen pericial: El experticio de índole financiera y contable solicitado por cada una de las Partes. v. Información mediante oficios: • A la C.R.C., para que remitiera copia de la Resolución No. 2062 del 27 de Febrero de 2009 y de las resoluciones pos- teriores que la hubieran confirmado o adicionado, así como de todas las resoluciones que hubieran dispuesto que Com- cel tiene posición dominante en el mercado. 20 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 379. 21 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 101. 22 El Testimonio de Carlos Julio Cadena fue solicitado por Conexcel en la Demanda, en tanto que el de Christian Toro fue pedido el 23 de Junio de 2010. 22 • Al tribunal arbitral de Comcel vs. Conexcel para que aporta- ra copia de los contratos presentados por Comcel como so- porte de su demanda. • A Sodexho Pass de Colombia S.A. para que certificara sobre el número de bonos (y su valor) expedidos en favor de Co- nexcel entre Enero de 1997 y Enero de 2010.

Mediante Auto No. 13 bis del 8 de Julio de 2010,23 se solicitó a Comcel que remitiera la historia laboral de Carlos Giraldo, inclu- yendo la comunicación de desvinculación, así como la corres- pondencia cruzada entre éste y aquella con motivo de la termi- nación de la relación laboral, incluyendo el registro de medios que reposara en Comcel respecto de la desvinculación. vi.

Pruebas trasladadas: Ciertas practicadas en procesos anteriores, para lo cual se dis- puso librar los siguientes requerimientos: • A la Notaría 16 de Bogotá, para que remitiera copia auténti- ca del testimonio de Ana Patricia Sanabria rendido en el ar- bitraje de Movitell Américas Ltda. vs. Comcel. • A la Notaría 26 de Bogotá, para que remitiera copia auténti- ca del interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de Comcel el 1o de Agosto de 2005 dentro del arbitra- je de Concelular S.A. vs. Comcel y del testimonio de Carlos Mario Gaviria rendido en el mismo arbitraje; 23 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 7 y 8. 23 • A la Notaría 51 de Bogotá, para que remitiera copia auténti- ca de los testimonios de Ana Patricia Sanabria y de Hugo Hernán Romero, así como el dictamen pericial de sistemas y sus aclaraciones rendido por el perito Julio E. López el 8 de Marzo de 2006, todo dentro del arbitraje de Punto Celu- lar Ltda. vs. Comcel. • Al Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, Expediente No. 2009-0444, Magistrado Manuel Alfonso Zamudio, para que remitiera copia de los testimonios de Ana Patricia Sanabria y de Hugo Hernán Romero, rendidos en el arbitraje de CMV Celular S.A. vs. Comcel. • Al Centro de Arbitraje, para que remitiera copia del testi- monio rendido por Hugo Hernán Romero en el arbitraje de Celcenter Ltda. vs. Comcel. • Al tribunal arbitral de Celcenter Ltda. vs. Comcel, para que expidiera copia del testimonio rendido por Christian Toro. c. En cuanto a las inspecciones judiciales con exhibición de documentos solicitadas por las Partes, el Tribunal, de conformidad con lo autorizado por el inciso tercero del artículo 244 del C.P.C.,24 defirió su decreto en función del desarrollo del debate probatorio. 15.

La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo de la siguiente manera: 24 “El juez podrá negarse a decretar la inspección si considera que para la verificación de los hechos es suficiente el dictamen de peritos, o que es innecesaria en virtud de otras pruebas que existen en el proceso; así mismo podrá aplazar la decisión sobre tal prueba hasta cuando se hayan prac- ticado las demás que versen sobre los mismos hechos, y en este caso, si el término probatorio está vencido, la practicara durante el indicado en el artículo 180.

Contra las decisiones del juez no habrá recurso alguno.” 24 a. Interrogatorios de Parte: El 8 de Julio de 2010 se practicaron los Interrogatorios de Parte, aten- didos por la señora Hilda María Pardo, representante legal de Comcel,25 y por el señor Oscar Aponte, representante legal de Conexcel.26 En el caso de la representante legal de Comcel se le concedió plazo pa- ra presentar las respuestas a dos (2) preguntas, lo cual fue cumplido, luego de varios requerimientos.

En el caso del representante legal de Conexcel se le concedió plazo pa- ra presentar la respuesta a una (1) pregunta formulada por el Tribunal, lo cual fue cumplido. b. Testimonios: Se recibieron los Testimonios que se relacionan en la tabla siguiente con inclusión de la fecha de comparecencia del Testigo: No. Testigo Fecha Testimonio 1 Carlos Giraldo 8 de Julio de 2010 2 Carlos Alberto Torres 8 de Julio de 2010 3 Diego Hernández de Alba 13 de Julio de 2010 4 Alejandro Luque 13 de Julio de 2010 5 Luz Nieves Rodríguez 13 de Julio de 2010 6 Mariluz Vera 13 de Julio de 2010 25 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 1 y 2. 26 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 3 y 4. 25 No. Testigo Fecha Testimonio 7 Rogelio Enrique Horna 15 de Julio de 2010 8 Andrés Carlessimo 29 de Julio de 2010 9 Martín Hermann 29 de Julio de 2010 10 Betty Núñez 29 de Julio de 2010 11 Hugo Alexander Salazar 29 de Julio de 2010 12 Carlos Alberto Díaz 26 de Agosto de 2010 13 Sergio Iván Ramírez 26 de Agosto de 2010 14 Sonia Angélica de la Roche 31 de Agosto de 2010 15 Mauricio Acevedo 31 de Agosto de 2010 16 Juan Lucas González 3 de Septiembre de 2010 17 Adriana Osorio 3 de Septiembre de 2010 18 Martha Sánchez 3 de Septiembre de 2010 19 Alexander Guarnizo 26 de Octubre de 2010 20 Jorge Enrique Peña 26 de Octubre de 2010 21 María del Pilar Suárez 26 de Octubre de 2010 22 Christian Toro 26 de Octubre de 2010 23 Carlos Julio Cadena 26 de Noviembre de 2010 24 Marcos Edison Forero 26 de Noviembre de 2010 25 Lucio Muñoz 26 de Noviembre de 2010 26 Carlos Mario Gaviria 9 de Diciembre de 2010 26 Conexcel desistió de la práctica de las declaraciones de Iván Colorado, Adrián Hernández, José Orlando Peralta y del representante legal de Electrophone S.A. Comcel, a su turno, desistió de la práctica de las declaraciones de Mónica Patricia García, Carlos Mario González, Carlota Gutiérrez, Sonia Viviana Jiménez, José Orlando Peralta, Bertilda Puentes, Ana María Quintana, Hugo Hernán Romero, Reinel Romero, Ana Patricia Sanabria, Victoria Eugenia Tamayo, Luis Alejandro Vargas y del representante legal de Pavimentos S.A. Los Testigos Carlos Mario Gaviria y Carlos Giraldo fueron tachados co- mo sospechosos por Conexcel y por Comcel, respectivamente. c. Peritaje: Con base en los cuestionarios integrados sometidos por las Partes y la calificación de los mismos hecha por el Tribunal,27 el Perito rindió opor- tunamente su Dictamen Pericial,28 que fue objeto de sendas solicitudes de aclaración y complementación,29 las cuales fueron atendidas en tiempo,30 sin que se hubiera presentado objeción al Peritaje. d. Información mediante oficios: Se recibieron, y fueron puestas en conocimiento de las Partes, las res- puestas a los oficios cursados a la C.R.C.31 y a Comcel.32 27 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 376 a 378. 28 Cuaderno de Pruebas No. 10 – Folios 163 y siguientes. 29 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 37. 30 Cuaderno de Pruebas No. 11 – Folios 166 y siguientes. 31 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 103. 32 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 90. 27 Conexcel, a su turno, desistió de las solicitudes dirigidas a Sodexho Pass de Colombia S.A. y al tribunal arbitral de Comcel vs. Conexcel. e. Pruebas trasladadas: Se recibieron las siguientes respuestas: i. De la Notaría 26 de Bogotá,33 anexando copia de (i) el interro- gatorio de parte absuelto por Gerardo Muñoz, representante le- gal de Comcel dentro del arbitraje de Concelular S.A. vs. Com- cel; y (ii) el testimonio de Carlos Mario Gaviria, rendido en el mismo arbitraje. ii.

De la Notaría 51 de Bogotá,34 anexando copia del testimonio de Ana Patricia Sanabria, rendido en el arbitraje de Punto Celular S.A. vs. Comcel. iii. Del Centro de Arbitraje,35 anexando copia del testimonio rendi- do por Hugo Hernán Romero en el arbitraje de Celcenter Ltda. vs. Comcel. iv. Del tribunal arbitral de Comcel vs. Conexcel,36 anexando copia del testimonio rendido por Christian Toro.

Conexcel, por su parte, desistió de los traslados de pruebas solicitados a la Notaría 16 de Bogotá, a la Notaría 51 de Bogotá, respecto del tes- 33 Cuaderno de Pruebas No. 18 – Folios 388 a 397. 34 Cuaderno de Pruebas No. 18 – Folios 398 a 423. 35 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 2 a 12. 36 Cuaderno de Pruebas No. 8 – Folios 13 a 24. 28 timonio de Ana Patricia Sanabria y del dictamen pericial de Julio E. López, y al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil. 16.

En cuanto a las inspecciones judiciales con exhibición de documentos, cuyo decreto había sido aplazado, el Tribunal, mediante Auto No. 18 del 20 de Di- ciembre de 2010:37 a. Decretó la solicitada por Comcel a las oficinas de Conexcel, exceptuan- do lo referente a libros de contabilidad y auxiliares de ésta, dado que el Dictamen Pericial era suficiente para cumplir con esta parte de la prueba. b. Decretó la solicitada por Conexcel a las oficinas de Comcel respecto de ciertos documentos, pero declinó extenderla a otros papeles, dado que el Dictamen Pericial era suficiente para cumplir con esta parte de la prueba. c. Negó la solicitada por Comcel sobre sus libros de contabilidad y auxilia- res, dado que el Dictamen Pericial era suficiente para cumplir con esta prueba. 17.

La inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas de Conex- cel se llevó a cabo el 17 y el 24 de Enero de 2011,38 cuando, agotado su propósito, se declaró terminada. A su turno, la inspección judicial con exhibición de documentos a las oficinas de Comcel se llevó a cabo el 24 de Enero y el 3 de Febrero de 2011,39 cuando, agotado su propósito, se declaró terminada. 37 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 133 y 134. 38 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 304 y siguientes. 39 Acta No. 21. 29 D. Otras actuaciones.

Alegaciones finales 18. Fuera del trámite arbitral referente al decreto y práctica de pruebas que se reseñó en el acápite precedente, las actuaciones que se describen a continua- ción fueron relevantes dentro del desarrollo del Proceso. 19. El 26 de Agosto de 2010, con ocasión de una sentencia de tutela emitida por la C.S.J. –con relación a otro arbitraje– el 12 de Julio de 2010 (aclarada el 28 del mismo mes y año), el Tribunal –haciendo referencia a sus Autos Nos. 3 y 4 del 22 de Abril de 2010; y 4, 5, 7 y 8 del 18 de Junio del mismo año– profi- rió el Auto No. 17, puntualizando, inter alia, que “ el proceso adelantado se ha ajustado en un todo a las disposiciones aplicables, sin que se observe cau- sal alguna que pueda conducir a la nulidad de lo actuado”, y que “ el proce- so continuará con la práctica de las pruebas en la forma en que están decre- tadas.”40 La notificación de esta providencia, en estrados y sin observación alguna, fue seguida de la manifestación de las Partes en cuya virtud “ en el evento de existir alguna causal de nulidad derivada de las circunstancias anotadas por el Tribunal, expresamente la sanean y al propio tiempo renuncian a invocarla en el futuro como causal de nulidad en cualquier acción o recurso de tipo le- gal.”41 20.

En la Audiencia celebrada el 21 de Febrero de 2011, y mediante el Auto No. 25,42 el Tribunal: a. Puso en conocimiento de Comcel “el documento [presentado por Co- nexcel]43 relacionado con la cesión de derechos litigiosos suscrito por Conexcel S.A. y Fiduciaria Colpatria S.A.”;44 40 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 127 y siguientes. 41 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 132. 42 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 431 a 436. 30 b. Despachó negativamente la solicitud de Conexcel sobre acumulación de este Proceso con el arbitraje de Comcel vs. Conexcel entonces en curso en el Centro de Arbitraje; y c. Consideró que no había necesidad de decretar pruebas de oficio, según había sido postulado por Comcel. 21.

El 24 de Febrero de 2011, al continuar la Audiencia iniciada el 21 del mismo mes y año, y contando con la manifestación de Comcel en torno al documento suscrito entre Conexcel y Fiduciaria Colpatria, el Tribunal expidió el Auto No. 28,45 donde, inter alia: a. Tomó nota de la cesión parcial del crédito litigioso hecha por Conexcel a favor de un patrimonio autónomo cuyo vocero o titular es Fiduciaria Colpatria; y b. Dispuso que en caso de “condenas generadas a cargo del demandado COMCEL y a favor de CONEXCEL, así se expresará en el Laudo, pero en virtud de la cesión aquella deberá hacer pagos hasta por la suma de 40 mil millones de pesos a favor del patrimonio autónomo cesionario.” 22.

Comcel recurrió la parte de la providencia arriba transcrita y el Tribunal, a través del Auto No. 29,46 mantuvo la determinación original. 23. A continuación, y frente a una inquietud del Apoderado de Comcel respecto del Auto No. 25 en lo tocante con la abstención de decretar pruebas de oficio, 43 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 433. 44 En relación con este documento, finalmente y a través del Auto No. 27 de la misma fecha, se suspendió la Audiencia hasta el 24 de Febrero y se le otorgó a Comcel plazo de dos (2) días para pronunciarse al respecto. 45 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 456. 46 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 459. 31 el Tribunal, en aras de la abundancia de garantías procesales, procedió a otorgar un nuevo traslado de la parte pertinente de tal providencia, surtido el cual profirió el Auto No. 32,47 confirmando la determinación inicial. 24.

Acto seguido y mediante el Auto No. 33,48 se dispuso el cierre del periodo probatorio y se fijó el 25 de Mayo de 2010 como fecha para llevar a cabo la Audiencia de alegatos de conclusión. 25. En tal fecha las Partes presentaron sus alegaciones orales y entregaron sus extensos Alegatos, cumplido lo cual se fijó fecha para la Audiencia de lectura del Laudo, la cual fue prorrogada posteriormente hasta la fecha de esta provi- dencia. E. Término de duración del Proceso 26.

El término de duración del presente Proceso es de seis (6) meses por manda- to del artículo 14 del Reglamento,49 dado que las Partes no pactaron nada dis- tinto al respecto. 27. Su cómputo se inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 18 de Junio de 2010,50 con lo cual el plazo de seis (6) meses vencería el 17 de Diciembre del mismo año. No obstante, mediante el Auto No. 21 del 20 de Septiembre de 2010,51 el Tribunal, en uso de la facul- 47 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 461. 48 Cuaderno Principal No. 2 – Folio 462. 49 “El trámite arbitral tendrá la duración señalada por las partes en su pacto arbitral.

En caso de no contener éste indicación alguna, tendrá una duración máxima de seis (6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite. Dicho plazo podrá ser prorrogado de oficio por los árbitros, por una o varias veces, siempre y cuando dichas prórrogas no sumen, en total, el plazo original- mente pactado por las partes o el que supletivamente aquí se establece.

Dentro de dicho plazo y prórrogas se entienden incluidas las suspensiones que las partes acuerden conforme a las reglas generales.” 50 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 336 y siguientes. 51 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 163 y 164. 32 tad consagrada en el artículo 14 in fine, dispuso la prórroga del término en cuestión hasta el 17 de Junio de 2011. 28.

Por consiguiente, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace de- ntro del término consagrado en la ley. 33 III. POSICIONES Y PRETENSIONES DE LAS PARTES A. Demanda 1. La Demanda, amén de identificar a las Partes (incluyendo direcciones para notificaciones),52 señalar los fundamentos jurídicos que estima pertinentes,53 acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas,54 referirse al procedi- miento aplicable55 y a la cuantía de las Pretensiones,56 trae en su Sección II la versión de los hechos relevantes al Arbitraje distribuida en los siguientes capí- tulos: a. Capítulo I, denominado “Hechos referidos a la naturaleza y ejecución del contrato de agencia comercial”;57 b. Capítulo II, denominado “Hechos relativos a la vigencia y prórroga del Contrato”;58 c. Capítulo III, denominado “Hechos relativos al incumplimiento del Con- trato por parte de Comcel”;59 d. Capítulo IV, denominado “Hechos relativos a la terminación unilateral del Contrato por justa causa”;60 52 § IX. 53 § IV. 54 § V. 55 § VI. 56 § VII. 57 Hechos Nos. 1 a 68. 58 Hechos Nos. 69 a 77. 59 Hechos Nos. 78 a 106. 34 e. Capítulo V, denominado “Hechos relativos al abuso del derecho en la relación contractual”;61 y f. Capítulo VI, denominado “Hechos relativos al ejercicio del derecho de retención”.62 2.

Apoyada en los hechos descritos y en los medio de prueba, la Demanda trae treinta y un (31) Pretensiones de carácter declarativo y ocho (8) Pretensiones de condena, así:63 “A. PRETENSIONES DECLARATIVAS I. Pretensiones relativas a la naturaleza y condiciones de ejecución del Contrato 1. Que se declare que entre COMCEL, como agenciado, y CONEXCEL como agente, se celebró y ejecutó un con- trato de Agencia Comercial, para promover la presta- ción del servicio de telefonía móvil celular de la red de COMCEL, y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada. 2.

Que se declare –como consecuencia de lo anterior- que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a CONEXCEL S.A. la prestación derivada del inciso 1º del art. 1324 del Co. de Co. 3. Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agencia mercantil que vinculó a las partes fueron de ad- 60 Hechos Nos. 107 a 123. 61 Hechos Nos. 124 a 135. 62 Hecho No. 136. 63 Cuaderno Principal No. 2 – Folios 96 y siguientes. 35 hesión y por tanto su interpretación debe seguir los crite- rios establecidos en el art. 1624 del C.C., aplicable por remisión directa del art. 822 del Co. de Co. y numeral 1º del art. 95 de la C.P. e inciso final del art. 333 ibídem. 4.

Que se declare que la relación contractual de agencia comercial, entre CONEXCEL y COMCEL S.A., fue regu- lada en los siguientes documentos: 4.1 Contrato firmado el 16 de enero de 1997, suscrito entre COMCEL S.A. y CONEXCEL BULEVAR LIMI- TADA- hoy CONEXEL S.A.- 4.2 Contrato firmado el 26 de octubre de 1998, suscrito entre COMCEL S.A. y CONEXCEL BULEVAR LIMI- TADA- hoy CONEXCEL S.A.- 4.3 Contrato celebrado el 5 de octubre de 1999 suscrito entre CONEXCEL BULEVAR LTDA. – hoy CONEX- CEL S.A.- y OCCEL S.A. –Hoy COMCEL S.A.-. 5.

Que se declare que la agencia comercial fue perma- nente y sin solución de continuidad desde el 16 de enero de 1997 hasta el 13 de enero de 2010, día en que CO- NEXCEL dio por terminada la relación contractual unila- teralmente, por justa causa imputable a COMCEL. 6. Que se declare que COMCEL no pagó efectivamente a CONEXCEL la cantidad equivalente al 20%, sobre el va- lor total de las comisiones por activaciones o de las co- misiones por residual o de cualquier otra retribución pa- gada a CONEXCEL por su labor “para cubrir anticipada- mente cualquier pago, indemnización o bonificación que por cualquier causa, deba pagar COMCEL al Centro de Ventas y Servicio a la terminación de este contrato”. 36 7.

En subsidio de la pretensión anterior, que se declare que el supuesto pago sólo se debe tener en cuenta a partir de la fecha en que COMCEL demuestre haberlo realizado efectivamente mediante la contabilización de las sumas respectivas a favor de CONEXCEL. 8. Que se declare que conforme al Manual de Procedimien- tos y las cláusulas 7.4 y 7.5 de los contratos, COMCEL fue quien determinó las condiciones de selección de los abonados y fijó los criterios de evaluación crediticia para los mismos. 9.

Que se declare que los contratos para la prestación del servicio de telefonía móvil celular y demás servicios co- mercializados por CONEXCEL, se celebraron entre COM- CEL y los usuarios de dichos servicios, sin que CONEX- CEL fuera parte en ellos, conforme se estipuló en las cláusulas 7.5, 1.11., 1.13 y 1.16 de los contratos a que se refiere esta demanda. 10.

Que se declare que por el vínculo directo entre COMCEL y el abonado o usuario de la prestación del servicio de telefonía móvil celular (cláusulas 1.11, 1.13 y 1.16 del contrato), era COMCEL el obligado a asumir la totalidad de las consecuencias derivadas de la celebración del con- trato frente al suscriptor o abonado. II. Pretensiones referidas a la vigencia y prórroga del Contrato 11.

Que se declare que la vigencia de la relación contractual de agenciamiento comercial, que vincula a las partes, se extendió desde enero 16 de 1997 hasta su prórroga final el 26 Octubre de 2010 o hasta la fecha que finalmente indique el Tribunal. 37 III. Pretensiones referidas al incumplimiento contrac- tual 12. Que se declare que COMCEL incumplió los contratos por haber reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor del agente, sin tener facultad para ello y pese al rechazo expreso de CONEXCEL. 13.

Que se declare que COMCEL incumplió los contratos por no haber pagado las comisiones de activación sobre to- das las activaciones realizadas por CONEXCEL durante la vigencia de la relación contractual. 14. Que se declare que COMCEL ha incumplido y continúa in- cumpliendo los contratos con CONEXCEL, por no haber liquidado y pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el contrato, y por no haberle suministrado al agente la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a proceder en este sentido. 15.

Que se declare que COMCEL incumplió el contrato que la vinculaba con la convocante por haber estipulado y co- brado de manera unilateral, penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato y por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato. 16. Que se declare que COMCEL incumplió el contrato por haber aplicado penalizaciones y sanciones estipuladas en el contrato (cláusulas 7.26.3.1 a 7.26.3.4, – 7.30- 7.32; 2.26.1 a 7.26.8; e inciso 2º del numeral 1º del Anexo ‘A’.), pero sin demostrar previamente a CONEXCEL la configuración de las hipótesis, claramente definidas en el clausulado correspondiente. 38 17.

Que se declare que COMCEL incurrió en incumplimiento tanto de sus obligaciones contractuales como legales, por haber ejecutado acciones e incurrido en omisiones viola- torias del pacto negocial, que afectaron gravemente los intereses económicos de CONEXCEL. Tales conductas se resumen así: a. Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar. b. Presionar para modificar unilateralmente las condi- ciones contractuales c. Trasladar funciones administrativas propias de COMCEL al agente. d. Imponer a los agentes firmar paz y salvos incondi- cionales a su favor. e. Sancionar al agente con descuentos por fraudes im- putables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema. f. Cargar a los agentes el valor de la facturación deja- da de pagar por los usuarios. g. Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual. h. Imponer a los agentes la obligación de digitar la to- talidad de las activaciones en lapsos imposibles de cumplir cuando había promociones especiales para, de esta manera, no pagar las comisiones de venta sobre las activaciones que se digitaran por fuera del plazo, a pesar de que la línea así activada si aprove- chaba a COMCEL. 39 i. Elaborar y diseñar el contenido de las actas de con- ciliación, compensación y transacción, haciendo apa- recer como transados [sic] o conciliados temas no discutidos. j. Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del con- trato y negar el pago de lo ya causado. 18.

Que se declare que COMCEL incumplió el pago de los subsidios de arrendamiento que se había obligado a pa- gar a CONEXCEL. IV. Pretensiones relativas a la terminación unilateral del Contrato 19. Que se declare que CONEXCEL tuvo una justa causa pa- ra terminar unilateralmente el contrato. 20. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se de- clare que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a CONEXCEL S.A. la prestación a que se refiere el inciso 2º del art. 1324 del Co. de Co. 21.

Que se declare que CONEXCEL ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Co- mercio sobre los bienes y valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato. 22. Que se declare que, por la terminación del contrato, COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a CONEXCEL a partir del 13 de enero de 2010. 23.

Que se declare que el acta de liquidación del contrato elaborada y presentada por COMCEL a la terminación 40 del contrato, no puede ser tenida como firme y definiti- va y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de CO- NEXCEL, ni soporte válido para llenar los PAGARÉS en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instruc- ciones para ser llenados en el evento de existir saldos fi- nales a cargo de CONEXCEL, ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias constituidas a favor de COMCEL mediante escrituras públicas números 2575 del 22 de septiembre de 2006; 3142 del 19 de noviembre de 2007, 1023 del 22 de abril de 2003 y 1938 del 17 de julio de 2003, aclaratoria de la anterior, todas otorgadas en la Notaría 25 del Círculo de Bogotá sobre los inmuebles de- terminados en dichos instrumentos públicos.

En conse- cuencia, se ordene la cancelación de dichos gravámenes. 24. Que se declare que CONEXCEL cumplió con las obligacio- nes contempladas en la cláusula 16 del contrato aplica- bles a la terminación de la relación contractual. V. Pretensiones relativas al abuso contractual y la nuli- dad de algunas cláusulas del Contrato 25. Que se declare que, en virtud de la exclusividad pactada contractualmente, CONEXCEL no podía prestar a perso- na distinta de COMCEL los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos te- lefónicos y accesorios y atención en posventa. 26.

Que se declare que COMCEL, como agenciado, tuvo una posición de dominio contractual frente a CONEXCEL como agente, a todo lo largo de la relación negocial que los vinculó. 27. Que se declare, en aplicación de los Arts. 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Ci- 41 vil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial a que se refiere esta demanda, como a lo largo de la ejecución de los mismos. 28.

Que se declare, según sea el caso, la nulidad absolu- ta, la invalidez o la ineficacia, de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre COMCEL y CONEXCEL, integrado por todos los contratos señalados en las pretensiones ante- riores, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos siguientes, anexos, adendas, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten co- nexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cual- quier documento suscrito en cualquier época, en el mis- mo sentido.

Las siguientes son las cláusulas que deben anularse, de- clararse inválidas o ineficaces, sin perjuicio de que el Tri- bunal anule, invalide o declare ineficaces las que sean consecuencia directa o indirecta de éstas, de conformi- dad con lo solicitado: 28. 1 Naturaleza del vínculo contractual: Cláusula No. 4 del Contrato de 16 de enero de 1997 y Cláusulas 4ª y párrafo 5º de la cláusula 14 del Contrato de 26 de octubre de 1998 y del contrato del 5 de octubre de 1999; en cuanto establecen que el vínculo contractual sostenido entre las partes no constituye agencia comer- cial. 28. 2 Obligación de mantener indemne a COMCEL: Cláusula No. 12 de todos los contratos, en cuanto esta- blece que CONEXCEL indemnizará y mantendrá indemne 42 a COMCEL por toda acción, daños, perjuicios y reclamos que surjan del desarrollo del contrato o como consecuen- cia del incumplimiento del mismo. 28. 3 Renuncia a derechos por parte de CONEXCEL: Cláusula No. 14, párrafo segundo, del Contrato del 16 de enero de 1997, en cuanto contiene renuncias a derechos del agente que la ley consagra como irrenunciables por ser de orden público, como el derecho a percibir las re- tribuciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código Comercio y a ejercer derecho de reten- ción a la terminación del contrato. 28.4 ‘cláusula espejo’ en contra del agente comer- cial: Cláusula No. 16.4, del Contrato del 16 de enero de 1997;

Cláusula No. 14, párrafo quinto, de los Contratos del 26 de octubre de 1998 y 5 de octubre de 1999, en cuanto consagran estipulaciones que, como ‘espejos’, buscan compensar ilegalmente los pagos que debe hacer COM- CEL al agente por razón del contrato de agencia comer- cial y de su ejecución. 28.5 Efectos de la terminación del contrato: Párrafo 3º de la cláusula 14 y párrafo 2º de la Cláusula 16.2 de los contratos del 26 de octubre de 1998 y 5 de octubre de 1999 y parágrafo 2 del anexo ‘G’ del contrato, en cuanto establece la renuncia a ejercer el derecho de retención. Además, las Cláusulas No. 16, numeral 16.3 del Contrato del 16 de enero de 1997 y Cláusula No. 16, numeral 16.4 de los Contratos del 26 de octubre de 1998 y 5 de octu- bre de 1999, en cuanto establecen que COMCEL no será 43 responsable frente a CONEXCEL por ningún concepto a la terminación del contrato.

Además, el Numeral 16.5 del contrato del 26 de octubre de 1998 y del contrato del 5 de octubre de 1999, y título XIII del anexo ‘G’ de este contrato, en cuanto establece un término de caducidad del derecho a reclamar, si el ac- ta no se objeta dentro de los tres días siguientes a su remisión por parte de COMCEL. 28.6 Exoneración de la responsabilidad a cargo de COMCEL: Cláusula No. 17 de los Contratos del 16 de enero de 1997, 26 de octubre de 1999 y 5 de octubre de 1999, en cuanto contienen una indemnidad absoluta para COM- CEL, como consecuencia de la terminación del contrato. 28.7 Aspectos Generales: Exclusión de agencia co- mercial: Cláusula 27, frase final, del Contrato del 16 de enero de 1997, en cuanto excluye la agencia comercial como tipo contractual aplicable a la relación negocial sostenida en- tre las partes. 28.8 Conciliación, compensación, deducción y des- cuentos: Cláusula 30, párrafo segundo, parte final, del Contrato del 26 de octubre de 1998 y del 5 de octubre de 1999, en cuanto establece un término de caducidad del derecho de CONEXCEL de presentar reclamaciones sobre las Ac- tas de Conciliación. 28.9 Documento de terminación: 44 Anexo “E”, denominado “Documento de Terminación”, de los contratos, en cuanto estipula la renuncia de CONEX- CEL a formular reclamaciones en contra de COMCEL a la terminación del vínculo contractual incluida la prestación de que trata el art. 1324 del Co. de Co. y un término de caducidad del derecho a reclamar, si el acta no se objeta dentro de los tres días siguientes. 28.10 No pago de comisiones causadas: Anexo ‘A’, numeral 5, de los contratos, en cuanto esta- blecen que a la terminación del vínculo contractual no se pagarán las comisiones causadas y no pagadas al agente hasta ese momento. 28.11 Imputación de los dineros pagados en desa- rrollo del Plan CO-OP: Anexo ‘C’, numeral 5, de los contratos, en cuanto esta- blece que los dineros pagados en desarrollo del denomi- nado Plan CO-OP se imputarán a cualquier pago, remu- neración, indemnización o compensación que se genere a favor de CONEXCEL a la terminación del contrato. 28.12 Renuncia a formular reclamaciones: Anexo ‘F’, numerales 4 y 5, de los contratos, en cuanto establecen renuncias de CONEXCEL a hacer valer sus derechos como consecuencia de la suscripción de las Ac- tas de Conciliación, Compensación y Transacción y exclu- ye nuevamente la agencia comercial como tipo contrac- tual. 28.13 Aceptación anticipada de un tercero. Cláusula 7.22 del contrato firmado el 26 de octubre de 1998 y del contrato del 5 de octubre de 1999, que impo- 45 ne una condición imposible al agente en cuanto lo obliga a obtener de sus eventuales arrendadores, que son ter- ceros en el contrato de agencia comercial, la aceptación anticipada de la cesión gratuita de los respectivos contra- tos de arrendamiento a favor de COMCEL o la obligación de celebrar un nuevo contrato de arrendamiento con COMCEL. 28.14 En subsidio de la pretensión anterior, que se de- clare que dicha cláusula fue tácitamente derogada por el predisponente del contrato, dado que todos y cada uno de los contratos de arrendamiento firmados por CONEX- CEL con los respectivos arrendadores, careciendo de esta obligación a cargo del arrendador, fueron admitidos por COMCEL. 28.15 Documentos subsidiarios Todos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y mo- dificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que se alleguen al proceso y que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas. 29.

Declaratoria de nulidad parcial. Que se declare la nulidad de los numerales 2 y 3 de la parte dispositiva de las ACTAS DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRASACCION que en cualquier tiempo hayan sido suscritas por las partes, en cuanto implican renuncias a derechos de naturaleza irrenuncia- ble o se refieren a pagos inexistentes. 30. Declaración de aplicación restringida del contenido de las Actas de Conciliación, Compensación y Tran- sacción. 46 Que se declare que el ‘paz y salvo’, mencionado en la parte dispositiva de las Actas de Conciliación, Com- pensación y Transacción que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusiva- mente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de ca- da una de las actas. 31.

Incumplimiento de las Actas. Que se declare que COMCEL incumplió con lo pactado válidamente en las diferentes Actas de Conciliación, Compensación y Transacción firmadas por los contra- tantes, al haber efectuado descuentos o aplicado penali- zaciones sobre las comisiones CONCILIADAS contenidas en dichas actas, por hechos anteriores a la firma de las mismas.

B. PRETENSIONES DE CONDENA I. Pretensiones relacionadas con la cesantía comercial 1. Que se condene a COMCEL a pagar a favor de CONEX- CEL la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, por todo el período de du- ración de la relación negocial; esto es, desde el 16 de enero de 1997 hasta el 26 de octubre 2010, fecha hasta la cual se extendió su prórroga, o hasta la fecha en que el Tribunal determine que estuvo vigente la relación ne- gocial.

Para tasar esta condena el Tribunal deberá tener en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades, bonificaciones, bonos, subsidios e incentivos recibidos por CONEXCEL en virtud de los diferentes contratos ci- tados, y aquellas que debió recibir mes a mes si- guiendo las estipulaciones contractuales. Además de lo 47 anterior, deberán ser incluidas en la liquidación corres- pondiente, expresa y especialmente las siguientes retri- buciones: 1.1 Todas aquellas comisiones, regalías o utilidades cau- sadas y no pagadas a la terminación del vínculo con- tractual; 1.2 Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por con- cepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO, CPS operados por CONEXCEL; 1.3 Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por con- cepto de residual en los denominados ‘Servicios Ver- ticales’. 1.4 El equivalente al 1% por concepto de ‘Gastos de fac- turación de equipos’ que CONEXCEL realizó a lo lar- go de la relación contractual, 1.5 El valor de las bonificaciones, bonos Sodexho-pass e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo de la relación contractual, incluyendo todos los auxilios para pago de arrendamientos y los reembolsos hechos sobre arrendamientos pagados; 1.6 Los valores pagados por concepto de descuento en la adquisición de la tarjeta prepago; 1.7 Los valores recibidos por comisiones sobre recargas para la utilización de tiempo al aire. 1.8 Los valores de comisiones y bonificaciones pagadas por la venta de las tarjetas sim-card y el valor de los reconocimientos por el consumo de tiempo al aire generado por las mismas. 48 Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser indexa- das desde la fecha de su causación a la fecha de su exi- gibilidad y de ahí en adelante calcular los intereses de mora hasta la fecha del laudo.

Todo lo anterior conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso. II. Pretensiones consecuenciales del incumplimiento. 2. Que se condene a COMCEL a pagar a favor de la de- mandante CONEXCEL las sumas que finalmente resulten probadas por los siguientes conceptos: 2.1. El valor que resulte probado por concepto de la dife- rencia existente entre el valor de las comisiones pa- gadas y el valor que ha debido ser pagado, a partir de la fecha del corte de cuentas de la última acta de conciliación. 2.2.

El valor que resulte probado dentro del proceso por concepto de la diferencia existente entre el número de ACTIVACIONES que se realizaron y el número de ACTIVACIONES efectivamente pagadas por COM- CEL, a partir de la fecha del corte de cuentas de la última acta de conciliación. 2.3. El valor que resulte probado por concepto de la dife- rencia entre lo pactado en el contrato y sus modifi- caciones y el valor efectivamente recibido por CO- NEXCEL de la comisión por RESIDUAL, durante toda la vigencia contractual o durante el período que se- ñale el Tribunal. 49 2.4.

El reembolso de la totalidad de los dineros que COMCEL cobró o descontó a CONEXCEL por concep- to de las consultas hechas a DATACREDITO. 2.5. El valor pagado por CONEXCEL, por concepto de trasporte de dinero y valores, desde los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO hasta los sitios indicados por COMCEL. 2.6. El valor correspondiente a los artículos que Comcel le obligaba a comprar al Distribuidor para ser obse- quiados a los suscriptores como ‘plus de venta’ o “Merchandising”. 2.6.

El valor de los subsidios de arrendamiento que COMCEL se había comprometido a pagarle a CO- NEXCEL y que finalmente no le pagó. 2.7. El valor total de las comisiones causadas y dejadas de pagar por COMCEL a CONEXCEL en el momento de la terminación del contrato. 2.8. La diferencia del valor de aquellos equipos de pos- pago reclamados en los CENTROS DE ATENCION A LOS DISTRIBUIDORES (CAD), que COMCEL cobró a CONEXCEL a full precio, por el hecho de no haberlos vendido dentro del plazo de 30 días y que CONEX- CEL tuvo que vender posteriormente a precios infe- riores según las condiciones del mercado estableci- das por el mismo COMCEL en su momento. 3.

Que se condene a COMCEL a pagar a CONEXCEL las sumas correspondientes a los descuentos por sanciones no previstas en el contrato; por sanciones contractuales aplicadas excesivamente o con violación de las condicio- nes previstas en el contrato, o sin demostrar previamen- te a CONEXCEL la configuración de las hipótesis, clara- 50 mente definidas en el clausulado correspondiente (cláu- sulas 7.26.3.1 a 7.26.3.4, – 7.30- 7.32; 2.26.1 a 7.26.8; e inciso 2º del numeral 1º del Anexo ‘A’), todo conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso y a partir de la fecha de corte de cuentas de la última acta de conciliación. 4.

Que se condene a COMCEL a reintegrar a CONEXCEL los valores de los descuentos y penalizaciones, sobre comisiones por ventas que fueron conciliadas, y que se aplicaron y cobraron con soporte en hechos anteriores a la fecha de corte señalada en cada una de las ACTAS firmadas; conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.

III. Pretensiones derivadas de la terminación del víncu- lo contractual por justa causa. 5. Que se condene a la convocada a pagar a favor CO- NEXCEL la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio, suma que debe ser indexada desde la fecha de su causación a la fecha de su exigibilidad y de ahí en adelante condenar al pago de los intereses de mo- ra hasta la fecha del pago, con observancia de los crite- rios técnicos actuariales, conforme lo consagra el art. 16 de la ley 446 de 1998. 6.

Que se condene a COMCEL a pagar a CONEXCEL los perjuicios MATERIALES que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agen- cia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios que se concretan en el DAÑO EMERGENTE y EL LUCRO CESANTE, y que se especifican así: 6.1 Daño Emergente: 51 6.1.1 La suma que resulte finalmente probada, por con- cepto de indemnizaciones por terminación de los contra- tos laborales que tuvieron que ser finalizados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial. 6.1.2 La suma que resulte finalmente probada, por cáno- nes, indemnizaciones y cláusulas penales a los arrenda- dores de los locales comerciales en donde funcionaba CONEXCEL, causados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial. 6.1.3 La suma que resulte finalmente probada, por servi- cios públicos y los contratos de servicios con terceros (monitoreo de alarmas, Internet, etc.) que fueron contra- tados por períodos fijos y que como consecuencia directa de la terminación anticipada del contrato con COMCEL, hubo necesidad de pagar por el tiempo contratado. 6.1.4 La suma de $208’360.000, correspondientes al va- lor de las SIN CARD’s que CONEXCEL no pudo colocar en el mercado dado que antes de la fecha de terminación del contrato COMCEL le retiró las claves que permitían la activación del producto. 6.1.5 Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y por el hecho de la ter- minación del contrato por JUSTA CAUSA, imputable a COMCEL, se paralizó. 6.2 Lucro Cesante: 6.2.1 El valor de las COMISIONES por ACTIVACION deja- das de recibir por CONEXCEL, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es, desde el 13 de enero de 2010 hasta el día 26 de Octubre de 2010 ó, en subsidio, 52 hasta la fecha que determine el Tribunal como de expira- ción de la vigencia del contrato. 6.2.2 El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por CONEXCEL, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es desde el 13 de enero de 2010 hasta el día hasta [sic] el 26 de Octubre de 2010 ó, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato. 6.2.3 El valor de las comisiones sobre recaudos en los CPS, dejadas de recibir por CONEXCEL, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es, desde el desde el 13 de enero de 2010 hasta el día hasta [sic] el 26 de Octubre de 2010 ó, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato. 6.2.4 El valor equivalente al 1% por concepto de gastos de facturación de equipos dejadas de recibir por CO- NEXCEL, a partir de la terminación del vínculo contrac- tual; esto es, desde el 13 de enero de 2010 hasta el día hasta [sic] el 26 de Octubre de 2010 ó, en subsidio, has- ta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato. 6.2.5 El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las bonificaciones e incentivos dejados de percibir a partir de la terminación de la relación contrac- tual; esto es, desde el desde el 13 de enero de 2010 hasta el día hasta [sic] el 26 de Octubre de 2010 ó, en subsidio, hasta la fecha que determine el Tribunal como de expiración de la vigencia del contrato.

Al efectuar las condenas solicitadas en los literales ante- riores, el Tribunal deberá tener en cuenta el promedio de la facturación que efectuó CONEXCEL, tomando como 53 referencia los valores correspondientes al último año de ejecución del contrato, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los va- lores que ha debido recibir CONEXCEL conforme al con- trato.

El cálculo y determinación de los valores correspondien- tes a las pretensiones precedentes (LUCRO CESANTE) se deberá efectuar atendiendo los principios de REPARA- CION INTEGRAL Y EQUIDAD y con observancia de los cri- terios técnicos actuariales, conforme a lo consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998. 7. Liquidación de intereses Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tri- bunal a favor de mi representada CONEXCEL y en contra de COMCEL se condene igualmente a la cancelación de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial, desde cuando las respectivas obligaciones se hicieron exigibles y hasta que el pago se verifique. 8.

Costas Que se condene en costas y costos del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en dere- cho.” B. Contestación y Excepciones 3. En la Contestación Comcel procedió como sigue: a. Dio respuesta a los hechos de la Demanda, precisando su versión de lo acontecido, rechazando muchos de ellos, aceptando algunos –en 54 múltiples ocasiones con precisiones y aclaraciones– y ateniéndose, respecto de otros, a lo que se llegare a probar en el Proceso.64 b. Propuso y explicó las siguientes Excepciones:65 i. “El análisis de la relación contractual entre Comcel y Conexcel debe limitarse a la ejecución de los contratos en los que se pactó cláusula compromisoria”. ii.

“Inexistencia del contrato de agencia comercial e improcedencia del pago de las prestaciones del artículo 1324 del Código de Comercio”. iii. “Prescripción”. iv. “Transacción”. v. “Inexistencia de circunstancias que constituyan un presunto in- cumplimiento contractual por parte de Comcel”. vi. “Terminación injustificada del contrato de distribución”. vii.

“Terminación del contrato al vencimiento de su vigencia”. viii. “Inexistencia de un ejercicio abusivo de las facultades contrac- tuales por parte de Comcel”. ix. “Improcedencia de la declaratoria de invalidez o ineficacia de las cláusulas de los contratos de distribución suscritos entre Comcel y Conexcel”. 64 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 171 y siguientes. 65 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 205 y siguientes. 55 x. “Pago”. xi.

“Compensación”. c. Se opuso a todas las pretensiones de la Demanda, haciendo anotacio- nes sobre varias de ellas, como explicación y en apoyo de su oposi- ción.66 d. Finalmente, amén de comentar las pruebas solicitadas por Conexcel, la Convocada solicitó admitir y decretar como pruebas las enunciadas en la Contestación, incluyendo las documentales adjuntas a tal escrito, y señaló direcciones para notificaciones.67 66 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 201 y siguientes. 67 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 276 y siguientes. 56 IV.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. Aspectos Procesales 1. Previo al análisis del fondo de la controversia, el Tribunal pone de presente que el Proceso reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito. 2. En efecto: a. De conformidad con los certificados de existencia y representación le- gal acompañados al Arbitraje,68 las Partes son personas jurídicas le- galmente constituidas y representadas. b. Ambas Partes actuaron por conducto de Apoderados. c. El Tribunal constató, en la oportunidad procesal correspondiente,69 que: i. Había sido designado e instalado en debida forma; ii.

Las Partes eran capaces y estaban debidamente representadas; iii. Las Partes consignaron oportunamente las sumas que les co- rrespondían, tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios; 68 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 8 y siguientes. 69 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 166 y siguientes. 57 iv. Las controversias planteadas eran susceptibles de transacción y las Partes tenían capacidad para ello. d. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las nor- mas procesales establecidas al efecto y con pleno respeto de los dere- chos de defensa y de contradicción de las Partes.70 e. No obra causal de nulidad que afecte la actuación. B. Tacha de Testigos 3.

Precisado lo anterior, el Tribunal acomete el estudio de las tachas formuladas a los Testigos Carlos Giraldo (por parte de Comcel) y Carlos Mario Gaviria (por parte de Conexcel). 4. En lo referente al Testigo Giraldo, la tacha se basó en la manifestación de Comcel de haber estado involucrado en algunos hechos de dominio público que condujeron, entre otros aspectos, a la salida del entonces presidente de de Comcel y a la de otros funcionarios, entre ellos el Testigo Giraldo. 5.

A tal efecto se solicitó a la Convocada remitir la historia laboral del señor Gi- raldo, la cual efectivamente da cuenta de su desvinculación y de una serie de reclamos de índole laboral, más no de su participación en los hechos referidos por Comcel. 6. De esta suerte, para el Tribunal no cabe camino diferente que resaltar que si bien existió cierta pugna entre Comcel y el Testigo, ello no lo inhabilitó para rendir su Testimonio, subrayando que, de hecho, la ley no prohibe las decla- raciones de testigos sospechosos, entendidos en el sentido del artículo 217 del C.P.C.71 70 Así lo hicieron notar los Apoderados en la Audiencia de Alegatos. 71 “Son sospechosos para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circuns- tancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencia, senti- 58 7.

Y en cuanto al Testigo Gaviria, tachado por Conexcel en función de su relación con Comcel, caben consideraciones similares, solo que miradas bajo la pers- pectiva de la vinculación de declarantes con una de las partes en conflicto, si- tuación que, de suyo, es de natural y de frecuente ocurrencia, anotando que no luce razonable que por la circunstancia o condición antes aludida, inclu- yendo los eventuales efectos que para un testigo aparejen los resultados pro- cesales, deban desecharse declaraciones que muchas veces son ilustrativas para el esclarecimiento de un conflicto sometido a composición judicial. 8.

Bajo estas consideraciones, el Tribunal apunta, en conclusión, que de confor- midad con el inciso final del artículo 218 del C.P.C.,72 “[e]l juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias del caso”, que es lo verdaderamente relevante de la normatividad sobre este tema, pues, como indica el Profesor Hernán Fabio López: “Basta para reemplazar el tortuoso trámite [del art. 218 del C.P.C.] señalar que es suficiente que el interesado exponga los motivos de sospecha para que el juez tenga en cuenta, al criticar el testimonio esas circunstancias, sin necesidad de practicar ninguna prueba.”73 mientos o interés con relación a las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 72 El texto completo de este artículo es: “Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez.

La tacha deberá for- mularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si se encuentra probada la cau- sal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.” 73 Hernán Fabio López Blanco, Procedimiento Civil, Tomo III, Bogotá, Dupré Editores, 2005, página 169. 59 9.

Por consiguiente, el Tribunal observará la antedicha directriz del artículo 218 in fine cuando se trate de apreciar las respuestas de los Testigos antes refe- renciados, sin que sea pertinente acción o decisión alguna adicional o diferen- te de lo anterior. C. Evaluación de las pretensiones de la Demanda y de las correlativas Excepciones 10.

A fin de estructurar un análisis ordenado de lo pedido por Conexcel y recha- zado por Comcel, el Tribunal precisa que en el marco de las Pretensiones de- clarativas, existen los siguientes temas generales, a saber: a. La relación contractual entre las Partes. Su permanencia o renovación. La viabilidad o límites para acudir a la composición arbitral en torno a aquella. b. La característica “por adhesión” de los Contratos, la presencia o no de abuso del derecho por parte de Comcel y la nulidad, invalidez o inefi- cacia de varias cláusulas contractuales. c. La calificación jurídica de la relación contractual entre Comcel y Conex- cel.

Efectos. d. La prescripción aducida en el Proceso. e. Los acuerdos de transacción llevados a cabo durante la relación con- tractual Comcel – Conexcel. f. La distribución de la facturación de comisiones 80 – 20 para cubrir an- ticipadamente pagos, indemnizaciones o bonificaciones a que hubiere lugar a la terminación de los Contratos. 60 g. Las alegaciones sobre incumplimiento contractual.

Las penalizaciones. Otras Pretensiones declarativas. h. La terminación del vínculo contractual entre Comcel y Conexcel. 11. A su turno, y vinculadas con las Pretensiones declarativas, se hallan las Pre- tensiones de condena, cuya decisión está íntimamente relacionada con las evaluaciones que lleve a cabo el Tribunal sobre aquellas. 12.

Por último, y si bien se hallan estrechamente entrelazadas con el análisis de las peticiones de la Demanda –de hecho son defensas contra éstas–, cabe se- ñalar que, salvo fracaso pleno de las pretensiones de Conexcel, corresponde tratar en el Laudo lo correspondiente a las Excepciones como parte específica del presente capítulo. 13.

En consecuencia, los acápites que siguen se ocuparán de lo antes reseñado, haciendo hincapié en la sabia advertencia proveniente de un magistrado inglés, que data de 1901: “[C]ada decisión judicial debe ser leída como aplicable a los hechos probados y no como una exposición de la totalidad de la legislación sobre la materia, [y] cada caso donde se en- cuentren manifestaciones de la ley está calificado y condicio- nado por sus hechos peculiares y propios.”74 D. La relación contractual entre las Partes.

Su permanencia o renova- ción. La viabilidad o límites para acudir a la composición arbitral en torno a aquella 14. El tema objeto de análisis en este acápite del Laudo se concreta en varios as- pectos, a saber: 74 Caso Quinn vs. Leatham, decidido por Lord Halisbury y referido por el experto en arbitraje Fali S. Nariman (The Spirit of Arbitration, Arbitration International, Vol. 16, No. 2, 2000, página 262 – T. del T.) 61 a. ¿Es factible predicar la coexistencia de los Contratos y, más específi- camente la del Contrato de 1997 con el Contrato de 1998? O, por el contrario, el Contrato de 1998 subsumió el Contrato de 1997?; y b. Al margen de lo anterior, es viable extender la instancia arbitral y más específicamente la competencia del Tribunal al análisis e impacto del Contrato Celcaribe y de los Contratos de Datos, dado que en éstos no existe pacto arbitral? c. Adicionalmente, y una vez respondidos los interrogantes anteriores, habrá de establecerse: i. El límite temporal de la susodicha relación –incluyendo su me- canismo de prolongación–; y ii.

Si el alcance de las obligaciones de las Partes está circunscrito a lo expresamente consignado en los Contratos o si, por el con- trario, los entendimientos y acciones regulares de las Partes y de sus representantes autorizados trajeron consigo la modifica- ción de las obligaciones y derechos estipulados en dichos ins- trumentos. 15.

Sobre el primer aspecto, el Tribunal estima que el Contrato de 1998 tuvo co- mo consecuencia dejar sin efecto el Contrato de 1997, que, por ende, fue re- emplazado por aquel. Así se desprende del primer párrafo de la § 27 del Con- trato de 1998, que reza: “Este Contrato constituye el Acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere.

Entre las partes no exis- ten acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declara- ciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En 62 caso de que una disposición de este Contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán obligatorias para las partes.” 16. Por ende, sin perjuicio de la continuidad en la relación contractual Comcel – Conexcel, que tuvo inició –no disputado por las Partes–75 el 16 de Enero de 1997 con el Contrato de 1997, es dable concluir que los términos de la mis- ma se rigieron respecto de la zona oriental,76 a partir de su firma y de manera exclusiva, por el Contrato de 1998. 17.

A su turno, la relación negocial entre Comcel y Conexcel referente a la zona occidental estuvo gobernada por el Contrato de 1999. 18. Dicho lo anterior, el Tribunal torna hacia la viabilidad de evaluar en este Pro- ceso lo referente al Contrato Celcaribe y a los Contratos de Datos, donde se halla admitido que no se incluyó un pacto arbitral. 19.

La respuesta al interrogante anterior es de índole negativa: el Tribunal no puede conocer, ni evaluar, ni incluir en sus determinaciones aspectos relacio- nados con el Contrato Celcaribe y/o con los Contratos de Datos. 20. Varios son los motivos que soportan esta conclusión: a. La propia Demanda al solicitar la calificación de la relación entre Com- cel y Conexcel como de agencia comercial,77 indica que ella fue regula- da por los Contratos, sin alusión de ningún tipo al Contrato Celcaribe o a los Contratos de Datos. 75 La respuesta contenida en la Contestación al Hecho No. 3 de la Demanda, que menciona el 16 de Enero de 1997 como fecha de iniciación del vínculo contractual entre Comcel y Conexcel, no controvierte tal circunstancia sino la naturaleza que le adscribe Conexcel a dicho vínculo. 76 Al tenor del art. 6 de la Ley 37 de 1993, la prestación del servicio de telefonía celular móvil fue distribuida en tres “zonas”: “Oriental”, “Occidental” y “Costa Atlántica”. 77 Pretensión declarativa No. 4. 63 b. De manera similar en las §§ (3) y (4) de la Sección II “Hechos” de la Demanda, se indica que la labor de promoción y comercialización de los servicios y productos de Comcel se estructuró en los Contratos y en “otros documentos que son extensiones y especificaciones de los con- tratos ya referidos [Contratos] y que igualmente conforman una sola relación negocial.”78 (Enfasis añadido). c. No hubo, entonces, ninguna referencia al Contrato Celcaribe y/o los Contratos de Datos como integrantes o partícipes de la susodicha rela- ción negocial. d. Por otra parte, es preciso subrayar que, acorde con lo antes señalado, en parte alguna de la Solicitud de Convocatoria o de la propia Deman- da se propuso fundar o siquiera complementar la competencia del Tri- bunal en los instrumentos en mención y, de hecho: i. La modificación de la Cláusula Compromisoria única y exclusi- vamente alude a lo pactado en los Contratos; y ii.

El Contrato Celcaribe solo vino a aportarse al Proceso a raíz de la Contestación, obviamente por parte de Comcel. e. En últimas, además, la propia Demandante parece haber declinado la idea de involucrar los Contratos de Datos, puesto que en el Alegato de Conexcel, luego de someter argumentación referida únicamente al Contrato Celcaribe, concluye: “ solicito al H. Tribunal declarar su competencia para cono- cer en su conjunto la relación contractual desarrollada entre CONEXCEL y COMCEL con motivo de la promoción y comer- 78 Demanda – Páginas 13 y 14.

Para facilidad de consulta en esta cita y en otras que aparecerán a lo largo del Laudo se hará re- ferencia a la página del documento de que se trate, en lugar del folio y cuaderno del Proceso. 64 cialización de telefonía móvil celular en todo el país en mate- ria de voz, que ha constituido el núcleo de la actividad cum- plida y denegar la excepción No. 1 propuesta por la convoca- da.”79 (Enfasis añadido). 21.

Por otra parte, y amén de lo expuesto, el Tribunal considera que pese a la tendencia existente en pro de la extensión de los pactos arbitrales, las cir- cunstancias aquí presentes no permiten ampliar la instancia arbitral y, especí- ficamente la competencia de este Tribunal, para abarcar aspectos relaciona- dos con el Contrato Celcaribe y/o los Contratos de Datos. 22.

En efecto: a. Frente, tanto a la definición de cláusula compromisoria que trae la par- te inicial del artículo 116 de la Ley 446 de 1998,80 como a lo estipulado en las §§ 29 de los Contratos, no es razonable concluir que la estipula- ción de la § 36 del Contrato Celcaribe, en cuya virtud, “[e]l presente contrato y las controversias que de él puedan surgir se deberán some- ter a la ley y a la jurisdicción colombiana”, trae consigo la intención de las Partes de someter tal instrumento a composición arbitral. b. Refuerzo de ello se encuentra en la circunstancia que el Contrato Cel- caribe es posterior a los Contratos, donde, por el contrario, hay un texto uniforme y consistentemente repetido que explícitamente consa- gra el arbitraje como mecanismo de solución de controversias.81 c. Por ende, un cambio en la estipulación sobre el tema conduce a corro- borar la modificación en la intención de las Partes, quienes, contrario a 79 Alegato de Conexcel – Página 3. 80 Se entenderá por cláusula compromisoria, el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan seguir con ocasión del mismo, a la decisión de un Tribunal Arbitral.” (Enfasis añadido). 81 El ejemplo que trae el Alegato de Conexcel presenta la situación exactamente inversa: el con- trato sin pacto arbitral era el primero. 65 lo estipulado en los Contratos, quisieron sustraerse de la órbita arbitral para trasladarse al campo de la justicia ordinaria. d. En términos de doctrina tampoco encuentra favor la posición de Co- nexcel.

Con mención de una distinguida abogada colombiana, el profesor ar- gentino Julio César Rivera expone: “Es claro que la cláusula arbitral puede estar incluida en el mismo contrato o en un documento separado pero que haga referencia al contrato principal. Una hipótesis distinta es la cláusula arbitral pactada por la re- ferencia a otro contrato que contiene el convenio arbitral.

Esto exige, en primer lugar, definir con cierta precisión que se entiende por incorporación por referencia. La doctrina que ha tratado el tema dice que ello sucede cuan- do el pacto no se encuentra incluido en el contrato original, sino en documentos separados a los que se hace remisión. Esto sucede en distintas hipótesis que la profesora Castro de Cifuentes sistematiza así: – cuando el contrato remite a condiciones generales que prevén el arbitraje; – cuando el contrato invoca reglamentos gremiales o profe- sionales cuyos miembros se someten a arbitraje; – cuando se trata de grupos de contratos estando previsto el arbitraje en contratos marco a los que se sujetan los otros; 66 – cuando existe un contrato principal entre contratante y con- tratista que prevé el acuerdo arbitral; y subcontratos entre el contratista y terceros que proveen bienes o servicios para servir el objeto principal que incorporan el contrato principal o aluden de algún modo a él.”82 (Enfasis añadido). 23.

Conclusión de todo lo expuesto será atendida la Excepción planteada por Comcel sobre este particular. 24. Establecido lo anterior, el Tribunal se ocupa de fijar lo correspondiente al lími- te temporal de la relación Comcel – Conexcel, incluyendo sus prolongaciones, para lo cual destaca lo siguiente: a. Habida cuenta del reemplazo del Contrato de 1997 por el Contrato de 1998 y de la permanencia del Contrato de 1999 como único instrumen- to rector del vínculo Comcel – Conexcel en la zona occidental, el tema debe analizarse en función de las §§ 5 “Vigencia del Contrato” del Con- trato de 1998 y del Contrato de 1999, estipulaciones idénticas y del si- guiente tenor: “5.1.

La Vigencia Inicial de éste Contrato comenzará en la fe- cha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante un (1) AÑO, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la Cláu- sula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante, éste Contrato será renovado automáticamente, pero única- mente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de ésta cláusula o hasta cuando alguna de las partes entregue a la otra aviso escrito de terminación, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fecha del vencimiento del correspondiente periodo mensual. 82 Julio César Rivera, Arbitraje Comercial Internacional y Doméstico, Buenos Aires, Lexis Nexis Ar- gentina, 2007, páginas 131 y 132. 67 5.2.

Al vencimiento de este Contrato, el mismo podrá ser re- novado según los términos y las condiciones que las partes acuerden mutuamente.

5.3. EL DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia Inicial de este Contrato, o de sus renovaciones automáticas por períodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de terminación por cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, prestaciones, contribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, en favor del DIS- TRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A, de este contrato de distribución.”83 b. Conexcel considera que la estipulación antes transcrita es: i. Ambigua, porque la extensión mensual allí consagrada tiene índole provisional (en tanto los contratantes acuerdan los términos de renovación o se produce aviso de terminación), pe- ro permite, a discreción de Comcel, que “el contrato se man- tenga vigente por periodos mensuales convirtiendo la provisio- nalidad en permanente”;84 y ii.

Contradictoria, pues el periodo mensual se opone a otras dispo- siciones como, por ejemplo, la § 26 que refiriéndose a la obten- ción de ciertas pólizas de seguros exige que su vigencia sea la inicial establecida en los Contratos adicionada en seis (6) me- ses. 83 Vale recordar que en el Contrato de 1997 la vigencia inicial era de seis (6) meses para proseguir con “renovaciones” automáticas por periodos mensuales. 84 Alegato de Conexcel – Página 129. 68 c. En tal virtud, prosigue esta Parte, dada la naturaleza por adhesión que identifica los Contratos y la ambigüedad de lo estipulado, no cabe apli- car la regla de interpretación del artículo 1618 del C.C.,85 sino la con- sagrada en el segundo inciso del artículo 1624 ibidem, valga decir, “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”,86 añadiendo, que habida considera- ción que las tareas encomendadas a Conexcel no podían ser por espa- cios cortos, sino en forma permanente y estable, también cabe recurrir a la pauta de interpretación del inciso primero del artículo 1621 del C.C.87 d. Concluye, entonces, que la expectativa legítima de Conexcel era que las prórrogas contractuales tuvieran el mismo término de la vigencia inicial de los Contratos, consideración que, en fin, ve corroborada con los términos y condiciones de Acuerdos de Pago concertados entre las Partes, donde se establecían periodos de pago superiores a un (1) mes; se vinculaba la fuente de pago de Conexcel a sus remuneraciones bajo los Contratos; y se pactaban acciones a cargo de la Demandante que suponían la continuidad de la relación contractual por más de un (1) mes. 85 “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” 86 El texto completo del artículo es: “No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación. Se interpretarán las cláusulas ambiguas en favor del deudor.

Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la fal- ta de una explicación que haya debido darse por ella.” 87 “En aquellos casos en que no apareciere voluntad contraria, deberá estarse a la interpretación que mejor cuadre con la naturaleza del contrato.” 69 e. Frente a lo anterior, Comcel alude –con referencia a la Excepción vin- culada a este tema– a la estipulación contenida en los Contratos, para subrayar “que las partes establecieron, de común acuerdo, que máxi- mo a partir del segundo año de contrato, el mismo se renovaría por periodos mensuales, salvo estipulación en contrario.

En este sentido, teniendo en cuenta que las partes no pactaron un término diferente, es posible afirmar que a la terminación del contrato, la vigencia del mis- mo era de un mes.”88 f. Por ende, concluye la Convocada, la terminación de la relación contrac- tual no ocurrió de manera anticipada y, correlativamente, no hay lugar a indemnización alguna por concepto de lucro cesante.89 25.

Reseñadas en la forma anterior las posiciones y argumentaciones de las Par- tes sobre el tema en comentario, procede el Tribunal a la evaluación corres- pondiente, en los términos que siguen, y bajo la égida de la notable caracteri- zación de Carnelutti, para quien: “[L]a investigación interpretativa debe ser conducida por el juez no para buscar y esclarecer la intención integral de una o de ambas partes contratantes, sino aquello que, tanto de la intención de una o de la otra parte, se haya fusionado para formar aquella común intención que constituye la ley del con- trato.”90 26.

Así, como aspecto inicial, el Tribunal puntualiza que pese a referirse la § 5 de los Contratos a la expresión renovación, la acepción jurídica pertinente es 88 Alegato de Comcel – Página 109. 89 Según el art. 1614 del C.C.: “Entiéndese por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento.” 90 Francisco Carnelutti, Lecciones de Procedimiento Civil, citado por Emilio Betti, Interpretación de la ley y de los actos jurídicos, Madrid, Editoriales de Derecho Reunidas, 1975, página 353. 70 prórroga, pues bien es sabido que la última atañe a la extensión de los pla- zos contractuales, en tanto la primera supone la conclusión de una relación jurídica seguida del inicio de otra. 27.

Con esta precisión se advierte, entonces, que las estipulaciones de los Contra- tos arriba transcritas disponen de manera clara que: a. Había un plazo contractual inicial de un (1) año; b. Vencido éste, la relación Comcel – Conexcel se prorrogaba automática y sucesivamente por lapsos de un (1) mes hasta la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: i. La renovación del Contrato “según los términos y las condicio- nes que las partes acuerden mutuamente”, texto que corres- ponde a la § 5.2; o ii.

La entrega de una parte a la otra de “aviso escrito de termina- ción, por lo menos con 15 días comunes de anticipación a la fe- cha de vencimiento del correspondiente periodo mensual.” (Enfasis añadido). 28. Para el Tribunal lo antes expuesto no deja margen de duda sobre la común intención de las Partes en punto a la vigencia inicial de los Contratos y su con- tinuación más allá de la expiración de este.

No se percibe, entonces, la ambi- güedad que pregona Conexcel. 29. Pero es más, la referencia a periodos mensuales se halla reiterada tanto en la parte final de la § 5.1, como en la § 5.3, que fija ciertas consecuencias en función de cualquiera de los cuatro (4) eventos que pueden presentarse para terminar la relación contractual, valga decir, el vencimiento de (i) “la Vigencia Inicial”; o (ii) las “renovaciones automáticas por periodos mensuales”; o 71 (iii) la “renovación expresa”; o (iv) “la terminación por cualquier causa de es- te Contrato”. 30.

Tampoco halla el Tribunal que la regulación sobre vigencia de los Contratos sea contradictoria con otras partes del mismo, particularmente la § 26, pues, amén de que ésta se ocupa de un tema diferente (“Garantías, Seguros y Pe- nal Pecuniaria”), la circunstancia de que allí se exijan pólizas de seguros por lapsos que exceden en más de un (1) mes el término de los Contratos no es persuasiva para concluir que las Partes convinieron como plazo de la prórro- gas el mismo de un (1) año que fuera pactado para la vigencia inicial de los Contratos. 31.

Más aun, y al margen de ser corriente la práctica comercial de constituir ga- rantías por periodos superiores a los de vigencia de los contratos, los diversos lapsos establecidos en la estipulación en comentario, ni permiten soportar la posición de Conexcel sobre prórroga de los Contratos por periodos anuales, ni ofrecen pautas ciertas para deducir que tal fuera el término convenido, pues, en efecto, y como se aprecia a continuación, son diversos los periodos pacta- dos para las pólizas allí establecidas. 32.

Así: a. Las póliza de Responsabilidad Civil y de Cumplimiento (§§ 26.1.1 y 26.1.2) debían constituirse por la vigencia de los Contratos “y seis (6) meses más”; b. La póliza sobre Pago de Salarios Prestaciones Sociales e Indemnizacio- nes (§ 26.1.3) debía constituirse por la vigencia de los Contratos “y tres años más”; y c. Las pólizas referentes a daños por destrucción, pérdida e incendio de bienes y a responsabilidad civil por pérdida, destrucción y hurto de au- 72 tomotores (§§ 26.1.4 y 26.1.5) debían constituirse por la vigencia de los Contratos “y dos meses más”. 33.

Todo lo expuesto, aunado a la potísima circunstancia que la estipulación que consagra las prórrogas mensuales fue suscrita no solo una sino tres (3) ve- ces por Conexcel –una por cada Contrato–, confirma que ello fue lo querido por las Partes, procediendo, por tanto, aplicar el precepto del artículo 1618 del C.C., que acoge la teoría de la voluntad real o interna por oposición a la teoría de la voluntad declarada, entendida la primera como que si la voluntad de los contratantes es el alma de la convención, el intérprete tendrá que atenderla, mientras que la segunda pregona que para establecer el alcance de un contrato se debe tomar en cuenta, de manera exclusiva, lo que en él exte- riorizaron las partes. 34.

Corolario de lo expuesto es que expirado el primer año de vigencia de los Contratos, estos tuvieron prórrogas sucesivas por periodos mensuales, de suerte tal que para el 8 de Enero de 2010, fecha en la cual Conexcel dio por terminada su relación contractual con Comcel con efecto al 13 del mismo mes y año, la vigencia de los Contratos era como sigue: a. Para el Contrato de 1998, el 26 de Enero de 2010; y b. Para el Contrato de 1999, el 5 de Febrero de 2010. 35.

Por ende, la Pretensión No. 11 será atendida, por una parte, con observancia del 16 de Enero de 1997, como fecha de inicio del vínculo contractual Comcel – Conexcel y, por la otra, con referencia a las fechas de terminación arriba señaladas. Correlativamente, la Excepción denominada “Terminación del con- trato al vencimiento de su vigencia” será resuelta al tenor de lo expresado en este numeral. 36.

Concluido lo concerniente al límite temporal de los Contratos, corresponde ocuparse de lo indicado en anteriormente, valga decir, “si el alcance de las 73 obligaciones de las Partes está circunscrito a lo expresamente consignado en los Contratos o si, por el contrario, los entendimientos y acciones regulares de las Partes y de sus representantes autorizados trajeron consigo la modifica- ción de las obligaciones estipuladas en dichos instrumentos.” 37.

Como primera observación el Tribunal pone de presente que los Contratos no contienen estipulación que introduzca formalidades para su modificación. La primera parte de la § 27 –citada en precedencia–, que sería la más cercana a este tema se limita a señalar que los Contratos recogen el acuerdo pleno en- tre las Partes y que “no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimien- tos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados”, ase- veración que, por supuesto, se halla referida, única y exclusivamente, al momento de firma de los Contratos. 38.

Nada se oponía, en consecuencia, a que las Partes introdujeran modificacio- nes no escritas a los Contratos, posibilidad que, además, guarda armonía con el artículo 824 del C. Cio., en cuya virtud: “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo in- equívoco. Cuando una norma legal exija determinada solem- nidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal solemnidad.”91 (Énfasis aña- dido). 91 Esta disposición recoge, desde luego, la tendencia virtualmente universal que cataloga tanto “contratos formales” como “contratos no formales”, clasificación sobre la que se ha señalado: “[L]a forma del contrato es en principio libre En los contratos no formales, la manifesta- ción negocial adquiere relevancia jurídica por declaración tácita de la voluntad o por declara- ción expresa, verbalmente, por escritura pública o privada Es la total afirmación del prin- cipio consensualista, desechando el ritual del antiguo formalismo, que corresponde a las ci- vilizaciones jurídicamente adelantadas.

La evolución se produjo ya en el derecho romano en virtud de los contratos bona fide. Y luego, el derecho moderno consagró el principio de la libertad de las formas, pero ello no impidió reconocer excepciones. A ese sistema de la libertad se le oponen resortes más o menos rígidos en relación a ciertos actos y en consideración a su importancia social.

Midien- do, pues, la seguridad en el tráfico, en protección de las partes y de la relación misma que las liga en ocasiones, en salvaguarda de intereses de terceros, y como un modo de mante- 74 39. La evidencia aportada al Proceso, y particularmente la proveniente de funcio- narios de Comcel, muestra que, evidentemente, tales modificaciones verbales tuvieron lugar en favor de Conexcel y provinieron nada menos que del repre- sentante legal de Comcel, su entonces presidente Adrián Hernández. 40.

Así: a. En el Testimonio rendido por Rogelio Enrique Horna, Director de Desa- rrollo de Distribuidores de Comcel, se encuentra lo siguiente: “DR. MONTEALEGRE: Usted hizo referencia en una respues- ta anterior que dio, cuál ha sido su experiencia en cuanto a la política de Comcel frente a los distribuidores, mi pregunta ahora es si esa política de Comcel hacia los distribuidores y la forma como Comcel ve a los distribuidores ha variado, si se mantiene constante, si los distribuidores con un canal para Comcel hoy en día o no lo son.

SR. HORNA: La política como tal no ha variado y lo digo por tercera vez lo que la compañía quiere como tal es que la mayor cantidad de ventas se haga a través de una red de distribuidores ( ) ¿En dónde ha podido cambiar la política? Anteriormente en la administración anterior se le daban ayudas a los distribuido- res de manera puntual y toca decirlo a Conexcel se le die- ron muchas ayudas que no se le dieron a otros distri- buidores ( ) ner condiciones de certeza y seguridad en las contrataciones, a ciertos actos y negocios se les impone determinadas formalidades.” (Cristina L. Méndez de Fassi, La forma del Contrato, en Contratos Teoría General, Tomo I, Rubén S. Stiglitz, Dir., Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1994, páginas 383 y 384). 75 A Conexcel se le otorgó un residual diferencial que otros distribuidores no tenían, y se le otorgó para qué? Para que desarrollara más ventas, ahora con la nueva ad- ministración en cabeza de nuestro presidente Juan Car- los Archila se tomó una decisión que puede ser un poco cambio de esa política de que vamos a dar ayudar igua- les a todos los distribuidores y no le vamos a dar ayu- das a un distribuidor y otras menos ayudas a otros dis- tribuidores.

( ) DR. MONTEALEGRE: Por favor explique o amplíe lo que us- ted manifestó en su respuesta inmediatamente anterior en re- lación con el residual diferencial que tenía Conexcel, cuál era el residual de Conexcel y cuál el residual de los otros distri- buidores? SR. HORNA: [E]n la administración anterior el señor Hernández a algunos distribuidores entre ellos a Conexcel, aparte de ese residual que es contractual, decidió entregar- le un residual adicional a Conexcel que no recuerdo en es- te momento porque yo el documento no lo conocí y eso fue una decisión entre el presidente y Oscar como presidente de Conexcel.

( ) Otra cosa que puedo también decir del residual es que a la llegada de la nueva administración se tomó la deci- sión de los residuales que no fueran contractuales, que hayan sido entregados puntualmente a determinados distribuidores, se retiraran porque no era contractual y se dejara concretamente el residual contractual, ahí vuelvo y traigo el tema de una política unificada de ayudas a toda la red de distribución. DR. MONTEALEGRE: Usted ha mencionado en sus respues- tas, la nueva administración y la anterior administración, por favor ilustre el Tribunal a quiénes, a qué personas se está re- firiendo o a qué situación se está refiriendo? 76 SR. HORNA: Hasta agosto 24/09 el señor Adrián Hernández fue el presidente de la compañía, en esa misma fecha Adrián se retiró como presidente y la compañía nombró a Juan Car- los Archila que es nuestro actual presidente, cuando habló de la administración anterior es de la administración de Adrián Hernández, cuando hablo de la administración actual es la administración de Juan Carlos Archila.

( ) DR. MONTEALEGRE: Usted mencionó que la nueva adminis- tración de Comcel, unificó las condiciones para los distribuido- res y que ello implicó que a Conexcel los beneficios particula- res que tenían se le hubieran unificado con los de los demás distribuidores. ¿Aparte de esa circunstancia que usted men- cionó de la nueva administración, sabe usted si Comcel le re- tiró a Conexcel los otros apoyos como a los que usted estaba haciendo referencia en su respuesta cuando habla de puntos C? SR. HORNA: No, que yo tenga conocimiento no, lo que sí se le quitó que ya lo mencioné es el residual que el señor Hernández le otorgó a Conexcel, que era un residual adi- cional a lo que el contrato dictaba, eso sí se retiró. ( ) DR. SUAREZ: Usted nos ha explicado que Conexcel recibía un residual diferencial, diferencial haciendo relación al que re- cibían los demás distribuidores y nos ha explicado en qué consistía el residual que se le pagaba a los CV y a los CVS y que a unos y otros se les asignaba un porcentaje diferente que estaba en el reconocimiento del contrato, cuál era el dife- rencial que se pagaba exclusivamente o que se le pagaba sólo a Conexcel? 77 SR. HORNA: Adrián Hernández presidente de la com- pañía tomó una decisión de incrementar ese residual no contractual creo, no tengo la cifra exacta, pero creo que fue al 5%, eso sí no aparecía y no hacía parte del con- trato de distribución, ya había una diferencia entre 1.5 y el 2.5, con otros distribuidores y adicionalmente se tomó una decisión de darle un residual adicional al 2.5%.

( ) DR. SUAREZ: ¿Podría precisarnos cuándo se eliminó eso? SR. HORNA: En la nueva administración, cuando el se- ñor Archila tomó la decisión como política de dar ayu- das iguales a todos los distribuidores. ( ) DR. RODRIGUEZ: Quisiera doctor reformular la pregunta, si fuera de Conexcel que tenía este diferencial de 2.5 que usted ha mencionado, había otros distribuidores que recibieran un diferencial de esa naturaleza, un porcentaje del mismo y si lo sabía, fuera de Conexcel recibieron la propuesta del plan desmonte? SR. HORNA: Había un llamado Grupo de los Cinco del cual Oscar hacía parte, esos Cinco recibieron ese residual adicio- nal, en qué porcentajes, no sé explicarle ( ) DR. GAMBOA: Cuando usted nos mencionó en una de sus respuestas que el anterior presidente de Comcel llevaba a ca- bo ciertas giras por el territorio nacional, esas giras eran de carácter institucional, oficial? 78 SR. HORNA: Sí, era el presidente mexicano, en principio el presidente conociendo el país y la operación de Comcel en las diferentes zonas, sí era visita oficial de la compañía en la cual participaban diferentes ejecutivos, o sea el presidente decidía me acompaña usted, usted, iba una comitiva que asistía a esas giras.

DR. GAMBOA: También nos mencionó usted que en esas gi- ras, en algunas oportunidades se habían otorgado beneficios, concesiones especiales a algunos distribuidores entre ellos podía estar Conexcel? SR. HORNA: Claro que sí. ( ) DR. GAMBOA: ¿La decisión la tomaba el presidente de la compañía? SR. HORNA: Sí, en ese momento sí.”92 (énfasis añadido). b. En el Testimonio de Sonia Angélica de la Roche, Gerente de Comisio- nes de Comcel, figura lo siguiente: “DR. MONTEALEGRE: En una declaración anterior ante este mismo Tribunal, un funcionario de Comcel describió la rela- ción entre Comcel y Conexcel, cómo fue la relación entre Comcel y Conexcel desde el punto de vista empresarial, cómo la calificaría, qué le consta a usted del desarrollo de la rela- ción empresaria entre Comcel y Conexcel? 92 Testimonio de Rogelio Enrique Horna – Páginas 9, 10, 11, 12, 16, 17, 39, 40, 42, 55 y 56.

En la transcripción de este Testimonio, y en las que siguen, se han corregido algunos errores me- canográficos que aparecen en su texto. 79 SRA. DE LA ROCHE: [L]o que yo veía en el tema de Co- nexcel es que él tenía ciertas autorizaciones y ciertos manejos diferenciales que uno no veía con el resto de la red de distri- bución. DR. MONTEALEGRE: ¿A qué se está refiriendo, qué tipo de asuntos diferentes tenía Conexcel respecto de algunos distri- buidores? SRA. DE LA ROCHE: Uno el tema de la condonación de unas sumas tan grandes como las que acabo de aportar es un te- ma bien diferencial que no se hacía temas como esos en donde para mí era un tema bien diferencial que uno veía en la relación del distribuidor por lo menos en los dos últimos años que yo estuve ahí. DR. MONTEALEGRE: ¿Usted sabe qué persona le autorizaba esas circunstancias especiales a Conexcel en la compañía? SRA. DE LA ROCHE: Siempre eran casos tan puntuales que digamos que no había un nivel de autorización para estas de- voluciones o estas condonaciones, entonces todo siempre iba autorizado por el presidente en ese momento que era Adrián Hernández.

( ) DR. SUAREZ: Usted nos ha dicho que existían condiciones especiales para Conexcel y se refirió a que a Conexcel se le daba un manejo diferencial y que ese manejo diferencial se materializaba con instrucciones que daba el presidente de la compañía, quiere usted decirnos si esas instrucciones que da- ba el presidente de la compañía para materializar ese manejo diferencial se daban a través de los mecanismos internos de Comcel, hay constancia en la contabilidad de esos pagos, se tramitaron a través de las respectivas divisiones, cómo operó ese manejo diferencial? 80 SRA. DE LA ROCHE: El manejo diferencial no estaba, preci- samente es diferencial porque no está dentro de un procedi- miento ni una situación hacer ese tipo de condonaciones y evoluciones.

La pregunta que usted me hace, contablemente sí existe la devolución o la reversión o la condonación de los valores que para este caso a Conexcel se le hacía. ( ) DR. SUAREZ: ¿Usted en algún momento manifestó inconfor- midad por ello [trato preferencial a Conexcel]? SRA. DE LA ROCHE: Digamos que no lo coloco yo en un e- mail porque son mis jefes los que me están dando la instruc- ción, pero no voy a decirle al presidente que no estoy de acuerdo, en ese entonces no lo manifesté en el papel.

DR. SUAREZ: ¿Conoce usted si se pagaba a Conexcel un re- sidual diferencial? SRA. DE LA ROCHE: Sí. DR. SUAREZ: ¿Quiere explicarle al Tribunal en qué consistía y desde cuándo se pagaba y cómo se tramitaba ese pago? SRA. DE LA ROCHE: Cuando yo llego al cargo me doy cuen- ta que Conexcel tenía un residual diferencial autorizado por Adrián Hernández a partir de 2007 y lo tuvo hasta que se fue.”93 (Enfasis añadido). 93 Testimonio de Sonia Angélica de la Roche – Páginas 45, 46, 54, 55 y 56. 81 c. En el Testimonio de Juan Lucas González, abogado de la Vicepresiden- cia Jurídica de Comcel, aparece lo que sigue: “DR. MONTEALEGRE: Quiero pedirle que por favor informe al Tribunal si lo sabe, la forma desde el punto de vista de su área en que se ejecutó la relación contractual entre Comcel y Conexcel, y le quiero pedir, si lo conoce y lo sabe, que haga referencia a si usted tiene conocimiento de que las condicio- nes del contrato le fueron desmejoradas a Conexcel, porque ese es un hecho central que se está debatiendo en el presen- te proceso.

DR. GONZALEZ: La administración anterior presidida por el señor Adrián Hernández, dejó su cargo en agosto del año pasado, siempre le dio a Conexcel todos los beneficios del mundo y diría beneficios extracontractuales, beneficios que no estaban pactados en el contrato, privilegios, gabelas, consentimientos, oportunidades que en ningún momento es- taban pactados en el contrato o en documentos, sino que era fruto de una buena voluntad y de una unilateralidad de con- ceptos.

( ) De hecho, hasta incluso una circunstancia que es muy dicien- te y es por contrato del residual se establece cuál es el por- centaje, ese porcentaje por supuesto no es inmutable y va con las facultades que tiene Comcel, que acordaron las partes en el contrato, va evolucionando, de hecho en el 2004 se acuerdan unos nuevos porcentajes de residual y así se vinie- ron cumpliendo, pero posteriormente el presidente de la compañía, incluso sin que eso estuviera documentado en el contrato sino por una decisión de él suya, unilateral en beneficio de Conexcel instruía al área de operaciones para que le dé un residual superior el residual que es una re- muneración importantísima era superior al resto de la red ( ) 82 [E]l presidente anterior el señor Hernández en su saber y entender le dio todas estas oportunidades, todos es- tos beneficios, todos estos apoyos, estímulos, preben- das, gabelas a Conexcel que no estaban previstas en el contrato, él como representante legal consideró que lo podía hacer y así lo hizo y así se ejecutó. Hay un cambio de administración en agosto/09 el señor Juan Carlos Archila hace la revisión general del negocio y considera que si tenemos un contrato debemos ceñirnos al contrato considera que la compañía tiene que cumplir sus obligaciones, pero sus obligaciones están en el contrato Conexcel tenía una serie de prebendas, de gabelas, de beneficios, la más contundente el residual que no tenía el resto de la red. Entonces lo que dice el presidente es a todos los distribuido- res los vamos a apoyar, a todos los distribuidores le vamos a cumplir absolutamente todo como lo hemos venido haciendo, pero lo que esté en el contrato y en los acuerdos y en docu- mentos que se vayan a suscribir entre las partes a lo largo de la relación, primera cosa.

( ) DR. ALVARADO: ¿Conoce alguna razón especial para ese tratamiento que usted informa? DR GONZALEZ: No señor, no lo podría decir, no lo conozco, los funcionarios del área comercial lo que nos han verificado en todo momento es que había circunstancias en que el señor representante legal de Conexcel se reunía con el presidente de la compañía y él daba la instrucción a quien correspondía internamente de aplicar para algún evento, digamos evento en el sentido de circunstancia, momento, con beneficio espe- cial que no estaba contemplado en el contrato. 83 DR. ALVARADO: ¿La junta directiva o la revisoría fiscal de Comcel en algún momento formuló observaciones por los tra- tamientos o no? DR. GONZALEZ: No, no eran temas de junta directiva dado que por estatutos las decisiones de representante legal que no superen los 100.000 salarios mínimos son de su fuero y no son competencia de la autorización de la junta, en ese sentido eran temas que el representante legal como presidente de la compañía en tal calidad de manera di- gamos discrecional autorizaba y así se hizo, las motiva- ciones no las conozco.

DR. ALVARADO: ¿La revisoría fiscal jamás formuló observa- ción alguna? DR. GONZALEZ: Que yo conozca no, no lo podría afirmar. ( ) DR. ALVARADO: ¿Esas decisiones eran exclusivas del repre- sentante legal? DR. GONZALEZ: Del presidente. DR. ALVARADO: ¿No había ningún comité, ni auditoría in- terna que tuviera que ver, influir o revisar? DR. GONZALEZ: No, como digo son decisiones del pre- sidente de la compañía, esta compañía tiene que mo- verse muy rápido para poder competir, para poder ser exitosa, en ese entendido los estatutos facultan al pre- sidente para tomar decisiones cuya cuantía no supere o exceda los 100.000 salarios mínimos, entonces dentro de ese rango autorizar un beneficio de $1.500 millones que le vamos a devolver al señor de penalizaciones, está dentro de las facultades del representante legal, como digo eran cosas 84 absolutamente fuera de lo que estaba pactado en el contrato, eran beneficios unilaterales, discrecionales que el pre- sidente de Comcel tomó en su momento DR. ALVARADO: ¿Aquí un declarante se refirió al Grupo de los Cinco, usted lo conoce? DR. GONZALEZ: Sí he escuchado el tema y la respuesta es sí, había cinco distribuidores que aunque en su contrato tu- vieran un residual X se les pagaba una suma superior dentro de los cuales estaba Conexcel DR. ALVARADO: ¿Cuáles eran esos distribuidores que for- maban parte de ese denominado Grupo de los Cinco? DR. GONZALEZ: Lo que nos han comentado los funcionarios de operaciones y de comercial había distribuidores como Ex- cel, Sintec, ALT o Aljure, hoy son distribuidores de Comcel, Mundo Celular un distribuidor que ya no está en la red y Co- nexcel la respuesta que nos dan es por autorización del señor Hernández a ese grupo de distribuidores se les pagaba un residual más alto que el que estaba en el contrato, recibían un ingreso al cual uno podría decir no ten- ían derecho conforme al contrato, pero así lo autorizó el presidente de la compañía en su saber y entender ( ) DR. SUAREZ: Cuando usted comentó eso que ha denomina- do gabelas, privilegios y prebendas, dijo que una de ellas era un residual diferente a lo recibido por los demás distribuidores y si no le entendí mal, dijo que ese era el resultado de una conversación que había realizado a raíz de la disminución del residual en el año 2004 o de la variación en el residual en el año 2004, le entendí bien? 85 DR. GONZALEZ: Quisiera precisar para que usted y el Tribu- nal me entiendan bien, efectivamente de manera homogénea toda la red de distribución en febrero/04 halló una variación del residual, las condiciones del mercado ya no eran las mis- mas de cuando inició el negocio y cuando inició la actividad, esa fue una circunstancia y una variación conforme a las fa- cultades de Comcel, pero que en todo caso Conexcel aceptó y actuó de conformidad de manera normal, pacífica y haciendo las facturas que correspondían.

Más adelante el presidente anterior de la compañía el señor Hernández de manera discrecional autorizó para que se le pagara un residual superior al que estaba au- torizado en el contrato a Conexcel. Por supuesto esta es una circunstancia absolutamente fuera del contrato, absolutamente discrecional de Comcel, que tuvo lugar en el caso concreto de Conexcel y que constituía in- discutiblemente un privilegio al cual no tenía derecho y que el presidente anterior en su saber y entender le quiso conceder.

DR. SUAREZ: Yo le pediría contestar las preguntas que le hago sin perjuicio de las explicaciones que quiera, pero sin repetir lo que ya dijo para celeridad de la diligencia, la pre- gunta es desde cuándo el representante legal de Comcel le concedió este residual mayor a Conexcel? DR. GONZALEZ: La fecha exacta no la sé. DR. SUAREZ: No le pregunto el día y la hora, sino la época, el año, el mes.

DR. GONZALEZ: Pensaría que por lo menos estuvo vigente los tres últimos años de relación contractual, pero no lo puedo asegurar y preferiría, no sé si el Tribunal disponga que yo pueda revisar ese tema y en tres días mandar una comunica- 86 ción haciendo esa precisión, porque no preciso la fecha y no quisiera dar una respuesta vaga o imprecisa.

( ) DR. SUAREZ: Cuando se concedió ese residual mayor que usted sin perjuicio de la precisión que va a hacer ha estimado que se pagó durante los últimos tres años del contrato, esa concesión se formalizó a través de los mecanismos institucio- nales que Comcel tiene establecidos para ejecutar este tipo de decisiones? DR. GONZALEZ: Fue informal y me explico, no está docu- mentado en una comunicación al distribuidor, ni mucho me- nos en circular, ni mucho menos en un otrosí al contrato, simplemente el presidente de la compañía en su saber y entender le indicó al área de dirección de operaciones de la cual depende la gerencia de comisiones que pro- cediera desde la fecha que me permitiré precisar a li- quidar y pagar el residual a Conexcel de acuerdo con tal porcentaje que el presidente autorizaba como superior al contrato, fue una comunicación del presidente a la direc- ción de operaciones para que se sirvieran proceder conforme a esa instrucción. DR. SUAREZ: ¿Usted dice que fue una comunicación? DR. GONZALEZ: Fue una instrucción, no me consta si fue vía correo electrónico o si fue vía de una reunión o si fue que tomó el teléfono y llamó al director del área y le dijo desde ahora en adelante esta autorizado esto por mí, eso sí no lo preciso, lo que sí sé es que el presidente de la compañía en la oportunidad que voy a precisar conforme a su pregunta anterior, le dio la instrucción a la dirección de operaciones, a la gerencia de comisiones de a partir de esa fecha liquidar y pagar a Conexcel un residual supe- 87 rior al que estaba en el contrato y el área de operacio- nes procedió de conformidad.

DR. SUAREZ: ¿Durante estos tres años, esos pagos se hicie- ron a partir de las instrucciones periódicas que debía dar el área de operaciones? DR. GONZALEZ: Sí, la fecha de los años debo precisarla, pe- ro sí los pagos se hicieron de manera digamos normal en los pagos que corresponden a comisiones, la única di- ferencia es que la liquidación del residual, el pago era sólo un porcentaje mayor al del contrato que fue el que autorizó el presidente de la compañía en su momento y se ejecutó con total normalidad.

DR. SUAREZ: Durante esa misma época se contabilizaron los pagos de mayor residual hechos a Conexcel a través de los mecanismos usuales, normales que utiliza Comcel? DR. GONZALEZ: Según tengo conocimiento Conexcel facturó el residual autorizado por el presidente que era el soporte pa- ra que se le pudiera contabilizar y pagar, entonces entender- ía que todos los residuales que se le pagaron están incorpo- rados en las correspondientes facturas y están contabilizados por Comcel y entiendo que la compañía no hace un giro de algo que no está facturado y algo que no está contabilizado, esa es la política contable y esas son las normas que atiende la compañía. DR. SUAREZ: Cuando usted nos ha dicho que el nuevo presi- dente de Comcel dio instrucciones para que se homogeneiza- ra el tratamiento y por tanto eliminó ese mayor valor que se le estaba pagando a Conexcel, quiere informarnos si hubo algún acuerdo con Conexcel para llegar a aplicar esta deci- sión? DR. GONZALEZ: ( ) 88 [E]n todo caso, para concretar, el presidente Archila entiendo conversó con las personas de Conexcel, se colocaron de pre- sente esas circunstancias, entiendo que la instrucción eran dos, una es vamos a ceñirnos al contrato, pero como a usted le concedieron un beneficio adicional fuera de contrato, el di- gamos desmonte o más bien circunscribámonos al contrato no va a ser de manera abrupta, sino que va a ser de una ma- nera gradual para hacerlo de la manera más amistosa y más amable posible y en segundo lugar, lo que sí hubo fue que todos los distribuidores tuvieran exactamente las mismas condiciones de remuneración conforme al contrato y que en la práctica se ejecutara el contrato y se procediera de esa ma- nera, entiendo que el presidente lo conversó con Conexcel en su momento.

( ) DR. SUAREZ: Volviendo un poco al mayor valor del residual que se pagaba según usted nos lo ha dicho a Conexcel ese fue un trato exclusivo para Conexcel o se dio a algún otro dis- tribuidor? DR. GONZALEZ: Como lo manifesté en una respuesta a pre- gunta anterior, entiendo que hubo otros cuatro distribuidores que recibieron por concepto de residual un beneficio adicional al que tenían pactado Pero concretando lo que usted me pregunta, además de Co- nexcel hubo otros cuatro distribuidores que según entiendo además del residual pactado en contrato el presidente au- torizó un porcentaje adicional.

( ) 89 DR. GAMBOA: ¿Dentro de sus funciones jurídicas que usted desarrolla o supervisa, esta lo relativo al registro mercantil y este tipo de actividades? DR. GONZALEZ: Sí señor. DR. GAMBOA: ¿Usted mencionó en una de sus explicaciones que el representante legal de Comcel tenía una limitación pa- ra el ejercicio discrecional de funciones que era de operacio- nes que estuvieran por encima de 100.000 salarios mínimos? DR. GONZALEZ: Sí señor.

DR. GAMBOA: ¿Si el presidente lleva a cabo una operación o celebra una operación por valor inferior a los 100.000 salarios mínimos que nos mencionó usted como límite, la compañía queda legalmente obligada en ese caso? DR. GONZALEZ: Sí, así es, de hecho habrá contratos cuya cuantía no sea o exceda los 100.000 salarios mínimos, por lo tanto no requerirá autorización de junta y en la medida en que esté celebrado por el representante legal válidamente compromete por supuesto a la compañía y la compañía pro- cede a cumplir las obligaciones que se hayan contraído a través de su representante legal, como en efecto lo ha hecho durante toda su operación. DR. GAMBOA: ¿Usted mencionó en varias oportunidades a lo largo de su testimonio que el antiguo presidente de Comcel el señor Hernández le había otorgado una serie de gabelas pre- ferencias, condiciones y similares a Conexcel, es correcto mi recuerdo ? DR. GONZALEZ: Sí señor yo lo conozco porque a raíz de mi cargo he tenido que conversar con todas estas personas para que nos cuenten qué fue lo que ocurrió y lo que nos han manifestado es que en varias oportunidades el presidente 90 de la compañía a bien tuvo autorizar algunas excep- ciones a favor de Conexcel DR. GAMBOA: ¿Usted mencionó, o dígame si no es correcto mi entendimiento, que el otorgamiento de estas concesiones o excepciones era en desarrollo de las facultades discreciona- les de las cuales disponía el presidente de la compañía, es co- rrecto? DR. GONZALEZ: Sí, el presidente de la compañía de acuerdo con los estatutos puede actuar sin que ese acto contrato este autorizado por junta directiva hasta cuantías que no sean o excedan los 100.000 salarios mínimos.

( ) DR. GAMBOA: Yo le quisiera en esto rogar toda la precisión, usted mencionó acá el tema de las concesiones en el tema de los residuales, mencionó que no tenía conocimiento exacto del lapso durante el cual había permanecido esa concesión, pero que tenía la idea que era del orden de tres años, el Tri- bunal le solicitó que nos diera los datos precisos y los montos, usted considera que eso es una concesión puntual? DR. GONZALEZ: Sí, por la siguiente razón jamás estaba es- tipulado en el contrato ese beneficio adicional y las condicio- nes de residual y de comisiones son absolutamente homogé- neas para toda la red, si se confrontaran las cartas de comi- siones, de hecho las circulares que se envían a la red son ab- solutamente homogéneas y las mismas, entonces pienso que fue una circunstancia con una vocación de temporalidad que el presidente, no preciso el lapso, en su momento autorizó y tanto es así que la nueva administración entendió que era el momento de ceñirnos todos al contrato.

DR. GAMBOA: En el otorgamiento de esas concesiones el antiguo presidente de Comcel señor Hernández, actuó institu- cionalmente o a título personal, a nombre de Comcel o a títu- lo personal? 91 DR. GONZALEZ: Yo entendería que actuó como presidente de la compañía en la medida en que él dio alguna ins- trucción a un área, la dio en la calidad de jefe de toda la organización y por lo tanto las áreas cumplieron con esa instrucción que se les dio en su momento.

( ) DR. GAMBOA: Ha dicho anteriormente que al tenor de los estatutos las operaciones inferiores a 100.000 salarios míni- mos eran concedidas por el presidente de la compañía sin ne- cesidad de autorización previa y que como tal obligaban a Comcel. El departamento legal del cual usted hace parte en algún momento le advirtió al señor Hernández los efectos legales que podría tener su conducta en cuanto al otorgamiento de estas concesiones, excepciones, gabelas que usted ha men- cionado? DR. GONZALEZ: Según yo tengo conocimiento estas conce- siones no eran consultadas con el área jurídica, él como pre- sidente de la compañía dio las instrucciones que en su saber y entender consideró a los funcionarios que debían aplicarlas, concretamente del área de operaciones y el área comercial, pero esto no era consultado por el área jurídica porque no era ni un otrosí, ni una modificación al contrato, ni un documento nuevo, sino él como presidente dio las instrucciones a quien consideró que debía darlas y no al área jurídica, nosotros no estuvimos involucrados en ese tema, lo conocimos a raíz del escenario en que estamos hoy.

DR. GAMBOA: Entiendo que no hubieran sido consultados, pero, a posteriori, cuando se tuvo conocimiento del otorga- miento de esas concesiones, gabelas, como se quieran deno- minar, la pregunta es si el departamento jurídico del cual us- 92 ted hace parte en algún momento le advirtió al presidente de la compañía el efecto legal que podría tener el otorgamiento de estas concesiones? DR. GONZALEZ: Hasta donde tengo conocimiento el presi- dente de la compañía no consultó esto con el área jurídica y por lo tanto hasta donde yo tengo conocimiento, no hubo ningún pronunciamiento del área jurídica al anterior presiden- te de la compañía sobre este tema de estas concesiones ( ) DR. GAMBOA: Usted nos mencionó también que con el ad- venimiento de la nueva presidencia de la compañía, del doc- tor Archila, se habían eliminado esta serie de concesiones, gabelas, el departamento jurídico del cual usted forma parte le dio alguna indicación al nuevo presidente sobre el efecto legal que podría tener la supresión de estas concesiones o gabelas? DR. GONZALEZ: Yo personalmente no lo conozco, si hubo algún instructivo o alguna respuesta a una consulta lo que hace la nueva administración es vamos a hacer esto de la manera más institucional posible y lo que vamos a hacer es ceñirnos a lo que está en el contrato.

( ) DR. GAMBOA: O sea, de esa respuesta podría el Tribunal deducir que cuando el nuevo presidente de la compañía tomó la determinación de dejar sin efecto estas concesiones, gabe- las, no hubo una consulta al departamento jurídico al respec- to sobre qué podía pasar si se tomaba esa decisión? DR. GONZALEZ: No conozco si él lo conversó con el depar- tamento jurídico, de eso no tengo conocimiento ( ) En el tema concreto del residual lo que dijo el presidente fue vamos a atenernos a lo que está en el contrato y a lo que 93 está pactado, porque no hay ninguna modificación que diga lo contrario ”.94 (Enfasis añadido). d. En el Testimonio rendido por Martha Sánchez, Gerente de Distribución y Ventas en Bogotá de Comcel, se consigna: “DR. RODRIGUEZ: Usted ha sido citada a este Tribunal por la parte convocada, es decir por Comcel para que declare: ‘Sobre el desarrollo del contrato entre Comcel y Conexcel y en particular sobre las circunstancias que determinaron la termi- nación del mismo.’ en su conocimiento por qué terminó es- te contrato? SRA. SANCHEZ: En mi conocimiento lo que creo que motivó a Oscar Aponte a dar por terminado este contrato es porque durante muchísimos años él recibió una serie de privilegios que no tenían otros distribuidores por supuesto y de la ante- rior administración, o sea durante la presidencia de Adrián Hernández.

( ) Yo siempre pensaba qué va a sucederle a Oscar el día que le quiten todos los regalos que el presidente le da ( ) Lo cierto es que cuando sale Adrián de la compañía y nom- bran el nuevo presidente esta situación, voy a usar una ex- presión que se escuchó mucho en los pasillos de Comcel, que era casi aberrante se suspendieron esos beneficios ( ) DR. MONTEALEGRE: Ahora quisiera hacer referencia al cambio de administración en Comcel, me refiero al retiro del señor Adrián Hernández y al ingreso del señor Juan Carlos Ar- chila y quisiera que usted le precisara al Tribunal qué fue lo 94 Testimonio de Juan Lucas González – Páginas 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17, 18, 28, 29, 30, 31, 35, 36, 54, 55, 56, 57, 58 y 59. 94 que efectivamente se modificó en las condiciones entre Com- cel y Conexcel a raíz de ese cambio.

Se lo pregunto por lo siguiente, en declaraciones anteriores ante el Tribunal se manifestó, por ejemplo que Conexcel tenía un residual superior al del resto de los distribuidores, que la nueva administración quería homologar condiciones pero que eso finalmente no se hizo efectivo justamente por- que no alcanzó a hacerse efectivo ese descuento o esa homo- logación de condiciones por la terminación del contrato.

( ) SRA. SANCHEZ: Primero tengo que decir que yo como ge- rente de distribución y ventas de Bogotá no tenía conocimien- to de que a Oscar Aponte se le pagara el 5% por residual, me enteré cuando él cerró, yo no tenía ni idea, ese fue un ofreci- miento que le hizo Adrián supongo en forma verbal porque no había nada por escrito que yo supiera, si está por escrito no lo conozco, una instrucción que le dio al área de operaciones de pagarle el 5% por residual cuando en el contrato decía que era el 3% si no estoy mal.

Para mí fue una sorpresa, cuando me enteré que la instruc- ción de Juan Carlos Archila que tenía que haber igualdad en todo el mundo y que iban a descontar ese pago de ese resi- dual a lo que decía el contrato, obviamente como dice usted no hubo tiempo porque él se fue cuando iban a desmontar eso, Juan Carlos Archila entró el 25, 26 de agosto y Oscar se fue en enero, entonces no hubo tiempo.

Qué se le quitó? Todos los regalos, beneficios, prebendas no sé cómo se llamará que le hizo Adrián porque eso no estaba en ninguna parte, ni estaba estipulado en un contrato, ni era equitativo con el resto de la red, eso no se le volvió a dar ( ) DR. ALVARADO: ¿Cuánto tiempo duró ese comportamiento con relación a este distribuidor? 95 SRA. SANCHEZ: ¿De darle cosas adicionales? Muchos años.

DR. ALVARADO: ¿Usted dijo muchísimos años, cuántos? SRA. SANCHEZ: Yo creo que más de seis, cuando yo llegué a la gerencia, soy gerente hace seis años, esos ya se daban ( ) DR. ALVARADO: ¿A nivel de funcionarios seguramente se comentaba o no se comentaba? SRA. SANCHEZ: Se comentaba pero porque recibíamos una instrucción obviamente todo lo que tenía que ver con dine- ros que se le giraran eso no era a mi área que correspondía, sino se le decía al área de operación, pero yo me enteraba por supuesto tenía que saber qué estaba pasando.

( ) Si eso se elevó a junta o hubo una auditoría o una revisión, pues mi cargo no daba para tanto para enterarme, yo sí no puedo decirle si eso se hizo o no se hizo, me imagino que Adrián tenía la autoridad suficiente para hacerlo, para poder tomar ese tipo de decisiones y obviamente él era el que daba la instrucción o en su defecto, como les co- mentaba, que en las reuniones donde se elevaba un acta esa acta con el visto bueno de Adrián se le enviaba a las di- ferentes áreas que tuvieran que ver para que ejecutaran el acta, eso era básicamente.

( ) DR. SUAREZ: Usted ha dicho que el presidente anterior le daba a Conexcel regalos y que eso se prolongó por más de seis años, quiere usted explicarle al Tribunal si esas concesio- nes que se le daban a Conexcel se notificaban al aparato ad- ministrativo y financiero y operativo de Comcel para que se le diera cumplimiento? 96 SRA. SANCHEZ: Sí señor.

DR. SUAREZ: Usted ha dicho que las concesiones se hacían en reuniones secretas. SRA. SANCHEZ: Privadas. DR. SUAREZ: Las actas en que quedaban consignadas también quedaban en forma privada o se oficializaban al in- terior de Comcel? SRA. SANCHEZ: [E]n alguna pregunta que me hizo el doctor dije que esas actas eran informadas a todas las perso- nas que tuvieran algo qué ver para ejecutar de acuerdo a las actas, las reuniones que Adrián tenía con Oscar en forma pri- vada, no secreta es que están ellos dos solos, no obvia- mente… pero si de esas reuniones que ellos tenían había al- guna autorización que dar, Adrián Hernández como presi- dente de la compañía mandaba el e-mail al área que la tuviera que ejecutar, pero sí había alguna comunicación, por supuesto.”95 (Enfasis añadido). e. El Testimonio de Jorge Enrique Peña, Director de Mayoristas Interco- nexión de Comcel, indica: “DR. SUÁREZ: ¿Sabe desde cuánto estaba vigente ese resi- dual diferencial? SR. PEÑA: Entiendo que era antiguo, por lo menos llevaba tres, cuatro años, llevaba mucho tiempo.

DR. SUÁREZ: ¿Sabe si Conexcel aceptó que se le modificara ese residual? 95 Testimonio de Martha Sánchez – Páginas 79, 80, 97, 98, 112 y 113. 97 SR. PEÑA: ¿Que se le modificara cuando hace cuatro años? DR. SUÁREZ: Que se le redujera ahora cuando llega el nuevo presidente y dice: vamos a ponernos en línea. SR. PEÑA: Obviamente Oscar dijo: es un tema que traigo hace cuatro años, cómo me lo van a quitar ya, sé que obvia- mente hubo rechazo, no sé si hubo comunicación escrita, pe- ro obviamente Oscar fue enterado del tema y no estuvo de acuerdo a sabiendas de que era exclusivo para él y no para los demás. ( ) DR. SUÁREZ: Usted nos ha [informado] también la conducta del anterior presidente de Comcel, que llegaba a acuerdos con Conexcel, especialmente para condonar penalizaciones y san- ciones y para aumentar el valor del residual, quiere decirnos si esas decisiones se desarrollaban a través de los canales normales de Comcel, es decir, se daba una instrucción a con- tabilidad, a los financieros, a auditoría, etc., para que se cumplieran esas instrucciones? SR. PEÑA: Sí, en algunos casos de esas reuniones aproba- ciones que surgían de correrías que hacía el presidente que iba y visitaba al distribuidor, a Conexcel, digamos lo visitaba en Barranquilla, se hacía un acta y ahí salían esas autoriza- ciones, esa acta se circulaba por las áreas que tuvieran que ver con ese tema y así se procedía. DR. SUÁREZ: ¿No era ningún procedimiento conjunto sino quedaba oficializado? SR. PEÑA: En algunos casos, en otros entiendo que se hac- ían llamadas telefónicas a cabezas de área, por ejemplo en el caso de los 800, 900 millones que comenté hace un rato de 98 devolución de unas penalizaciones, eso fue una llamada tele- fónica que hace a Diana el director de esa área y se procedió al giro.

( ) DR. SUÁREZ: ¿Cómo pueden contabilizar entonces? SR. PEÑA: Como hay una cabeza debe quedar la orden de giro, simplemente: esto quién lo ordena; un mail de esa persona diciéndole al área esto es una orden de Adrián. Que es un poco lo que comento que encuentran en México di- ciendo: ¿esto qué es? ( ) DR. SUÁREZ: ¿Por qué se desmontó el residual especial? SR. PEÑA: No sé. DR. SUÁREZ: ¿Eso no se respetó? SR. PEÑA: Pues sí, no se respetó.”96 (Enfasis añadido). f. El Testigo Carlos Mario Gaviria, Vicepresidente Comercial de Comcel, señaló: “DR. MONTEALEGRE: ¿Sabe si en materia de residual Co- nexcel tenía algunas condiciones preferenciales respecto de los demás distribuidores? SR. GAVIRIA: Sí, tenía un residual llamémoslo preferencial o adicional, el cual cuando sale el presidente de la com- pañía del cual era muy amigo de él también, porque 96 Testimonio de Jorge Enrique Peña – Páginas 158, 159, 182 y 183. 99 Oscar y Adrián Hernández eran muy amigos, era vox po- puli, eso todo el mundo lo sabía, llega el grupo de México y hacen unas auditorías, miran todo y se dan cuenta que exis- ten cinco ó seis distribuidores, si no estoy mal, que están con un residual adicional fuera de las políticas de la organización. Ahí nos damos cuenta que habían unos distribuidores que es- taban ganando un residual adicional, obviamente la instruc- ción de México es: se paga lo que contractualmente está pactado, se paga lo que está firmado y no se hacen ex- cepciones de ese estilo; se entra en un plan desmonte, un desmonte que tampoco fue de la noche a la mañana para no afectarles a ellos el flujo de caja, el plan desmonte les daba, si no estoy mal, dos meses muertos de mantenerse el resi- dual como lo traía, en el tercer mes se les pagaba el 75%, en el cuarto mes el 50% del adicional, aclaro, no del total sino del adicional, durante dos meses muertos se les seguía pa- gando el adicional, en el tercer mes se les daba el 75, en el tercer mes el 50 y en el cuarto el 25 y el quinto ya estaban emparejados, ya quedaban como está firmado en el con- trato, el porcentaje que dice el contrato.

( ) DR. SUÁREZ: ¿Desde cuándo estaba vigente esa ayuda del residual adicional? SR. GAVIRIA: Exactamente no lo sé, pero creo que desde el año 2007. DR. SUÁREZ: ¿Esa concesión de un residual adicional, se hizo a través de qué mecanismos institucionales? SR. GAVIRIA: Eso lo manejó el presidente en su momento, Adrián Hernández, con él directamente y él a su vez dio la instrucción al área que hace la liquidación que hizo operaciones que lo implementaron. 100 ( ) DR. RODRÍGUEZ: Vamos a reformular la pregunta.

Ha res- pondido anteriormente que por un acuerdo entre el presiden- te de la compañía y de Conexcel desde el año 2007 hasta donde recuerda, se establecieron condiciones diferenciales y que el presidente de la compañía instruyó al área de opera- ciones encargada de hacer las operaciones correspondientes, esa fue la respuesta que nos dio.

¿Desde ese momento esos pagos hechos a Conexcel en esas condiciones especiales, se hicieron regularmente o los órganos de administración que a su cargo tenían hacer esa liquidación? SR. GAVIRIA: Pensaría que sí.”97 (Enfasis añadido). 41. Lo antes transcrito refleja, de manera consistente y con creces, desde la perspectiva de Comcel y desde diversos ángulos operativos, la presencia de una serie de decisiones y entendimientos deliberadamente adoptados y cons- cientemente ejecutados que, junto con lo arriba expresado sobre carencia de regulación o formalidades pactadas en torno a la modificación de los Contra- tos y la flexibilidad que establece el artículo 824 del C. Cio., conducen al Tri- bunal a claras conclusiones: a. Los Contratos fueron modificados a raíz de las enmiendas acordadas por el representante legal de la Convocada en favor de Conexcel, par- ticularmente en lo concerniente al porcentaje aplicable a la remunera- ción por residual, modificación que, además, no se limitó a un simple acto ocasional, sino que, por el contrario, tuvo estabilidad y conti- nuidad en el tiempo, como que su vigencia se inició en Junio de 2007 y se mantuvo hasta la decisión de suprimirlo gradualmente, 97 Testimonio de Carlos Mario Gaviria – Páginas 7, 8, 17 y 18. 101 adoptada por la Presidencia de Comcel iniciada a finales de Agosto de 2009.98 b. Las decisiones del Presidente de Comcel, Adrián Hernández, eran le- galmente vinculantes para Comcel, pues: i. Provenían del propio representante legal de la Convocada; ii.

Se encontraban dentro del marco de sus atribuciones estatuta- rias, toda vez que, de acuerdo con el certificado de existencia y representación legal de Comcel aportado al Proceso,99 el Presi- dente de tal empresa está facultado para “[c]elebrar cualquier clase de acto o contrato para el desarrollo del objeto social de la compañía, pero para negocios de cuantías superiores a cien mil (100.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes,100 el Presidente requerirá autorización previa y expresa de la Junta Directiva” (énfasis añadido), restricción que, desde luego, se predica de operaciones individuales y no del valor agregado de las mismas.101 98 Cf. la información allegada por el Testigo Juan Lucas González en nota del 8 de Septiembre de 2010 según le fuera solicitado por el Tribunal en el curso de su Testimonio.

(Cuaderno Principal No. 2 – Folios 160 y 161). 99 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 15. 100 El salario mínimo mensual en 2007 era de $ 433.700; en 2008 de $ 461.500 y en 2009 de $496.900. 101 En línea con esta precisión, el art. 196 del C. Cio. dispone: “La representación de la sociedad y la administración de sus bienes y negocios se ajustarán a las estipulaciones del contrato social, conforme al régimen de cada tipo de sociedad.

A falta de estipulaciones, se entenderá que las personas que representan a la sociedad podrán celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Las limitaciones o restricciones de las facultades anteriores que no consten expresamente en el contrato social inscrito en el registro mercantil no serán oponibles a terceros.” (Enfasis añadido). 102 c. La característica de ser legalmente vinculante lo resuelto por el Presi- dente de Comcel, aparejó, por una parte, el surgimiento de la obliga- ción a cargo de la Convocada de observar lo dispuesto por su vocero autorizado,102 y, correlativamente, la imposibilidad de retractarse o modificar unilateralmente el acuerdo, pues éste quedó cobijado bajo el principio pacta sunt servanda, recogido en el ordenamiento colombiano en el artículo 1602 del C.C.103 d. Sean cuales fuere las motivaciones del representante legal de Comcel para modificar las condiciones de los Contratos, lo establecido en el Proceso fue que obró dentro de sus atribuciones legales y estatuta- rias,104 y que sus instrucciones fueron, de un lado, ejecutadas de ma- nera regular a nivel administrativo y, de la otra, carecieron de obser- vaciones a nivel de control por parte de la revisoría fiscal de Comcel. e. Si de reproches o responsabilidad se trata, ello corresponde a Comcel por su eventual yerro in eligendo respecto de su anterior Presidente, sin que sea legalmente admisible el traslado a Conexcel de las resultas negativas de la acción del representante legal de la Convocada.105 f. No podía legalmente, y al margen de cualquier consideración comer- cial, proceder el nuevo Presidente de Comcel a desmontar lo acordado por su predecesor sin contar con el consentimiento de Conexcel, asentimiento que no se acreditó en este Arbitraje. 102 Desde luego el compromiso adquirido por Comcel encaja con la definición tradicional de “obliga- ción”, o sea, “Un lazo de derecho por el cual una persona es compelida a hacer o a no hacer al- guna cosa a favor de otra”, que no por antigua (Institutas de Justiniano) carece de vigencia. 103 “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” (Enfasis añadido). 104 Cf. cita precedente del art. 196 del C. Cio. 105 De manera general se reconoce que el art. 2347 del C.C. consagra la culpa in eligendo a los fines de la responsabilidad por el hecho ajeno. Cf., p. ej., la referencia que hace al efecto el doctor Carlos Holguín Holguín (La Responsabilidad Civil Médica en Carlos Holguín Holguín – Escritos, Tomas Holguín y Paula Torres, Compiladores, Bogotá, Universidad del Rosario, 2005). 103 Como expresa la Corte Constitucional: “[L]a alteración unilateral de los términos contractuales cau- sada por alguna de las partes, desconoce el principio de la buena fe y el respeto a los actos propios, es decir, el desco- nocimiento de la máxima según la cual a nadie le es permitido ir en contra de sus propios actos, cuando no obedece a una conducta legítima.”106 g. Y tampoco es de recibo legal la consideración de que con el desmonte promovido por Comcel se estaba volviendo a lo convenido en los Con- tratos, pues visto está que estos fueron legalmente modificados por el representante legal de la Convocada.

Por ende, el retorno a los Contra- tos, más que ello constituye una violación de los mismos al tenor de lo preceptuado en el artículo 1602 del C.C. 42. El natural corolario de lo expuesto en precedencia es que gravitará, de un la- do, sobre las Pretensiones relevantes referidas al incumplimiento contractual que reclama Conexcel, de otro, sobre las Pretensiones relativas a la termina- ción de los Contratos y, por último, sobre las Excepciones tocantes con los pretendidos incumplimiento contractual y terminación justificada de los Con- tratos, de todo lo cual se dará cuenta en la parte resolutiva de este Laudo.

E. La característica “por adhesión” de los Contratos, la presencia o no de abuso del derecho por parte de Comcel y la nulidad, invalidez o inefi- cacia de varias cláusulas contractuales 43. Sobre el primer tema de este acápite del Laudo, el Tribunal inicia por referirse a la Pretensión formulada por Conexcel sobre el particular, cuyo texto es: “Que se declare que los contratos que dieron lugar a la agen- cia mercantil que vinculó a las partes fueron de adhesión y 106 Corte Constitucional – Sentencia T – 611/05. 104 por tanto su interpretación debe seguir los criterios estableci- dos en el art. 1624 del C.C., aplicable por remisión directa del art. 822 del Co. de Co. y numeral 1º del art. 95 de la C.P. e inciso final del art. 333 ibídem.” 44.

Tal Pretensión, a su turno, tiene como antecedente el hecho No. 9 de la De- manda, donde el Apoderado de Conexcel sostuvo: “Todos los contratos, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos suscritos por CONEXCEL S.A., fueron documentos pro- forma utilizados y diseñados exclusivamente por COMCEL S.A.” 45. Este hecho, por su parte, tuvo la siguiente respuesta en la Contestación: “Es cierto.

Sin embargo, debe aclararse que, mediante la fir- ma de cada nuevo contrato, acuerdo u otrosí, Conexcel ex- presó libremente su consentimiento sobre los términos en los que se ejecutaba la relación contractual.” 46. Visto lo anterior, que elimina cualquier controversia sobre el carácter por ad- hesión de los Contratos, debe puntualizarse que para el Tribunal es claro que se trata de instrumentos predispuestos y que la firma consciente y voluntaria de los mismos no afecta su calificación de contratos por adhesión que, natu- ralmente, Conexcel hubiera podido celebrar o dejar de hacerlo.

Como expresa el autor peruano Carlos Alberto Soto: “[E]n los contratos por adhesión lo relevante es el hecho de que la parte que está en la posición de aceptar o no el contra- to, lo hará sobre el íntegro de su contenido sin posibilidad al- guna de negociarlo. Vemos, pues, que en esta modalidad de celebración masiva de contratos, la autonomía privada no se desvanece, toda vez que si bien la determinación de las con- 105 diciones del contrato es de carácter unilateral, las personas tienen la libertad de contratar o no.”107 47.

Ahora bien, en cuanto a los criterios interpretativos de los contratos del tipo que se comenta, cabe recordar que su caracterización no trae consigo, per se, evaluación preferencial en favor del adherente. Así se desprende, sin necesi- dad de mayores esfuerzos, de las sentencias de la C.S.J., cuyos apartes se transcriben a continuación: “Para que un acto jurídico productivo de obligaciones consti- tuya contrato, es suficiente que dos o más personas concu- rran en su formación, y poco importa que, al hacerlo, una de ellas se limite a aceptar las condiciones impuestas por la otra; aún así, aquella ha contribuido a la celebración del contrato, puesto que voluntariamente lo ha aceptado, habiendo podido no hacerlo Es claro que si la adhesión de una parte a la vo- luntad de la otra basta para formar el contrato, todas las cláusulas del mismo se deben tener como queridas y acepta- das por el adherente.”108 “[I]nspiradas en la equidad, la jurisprudencia y la doctrina han sostenido que estos contratos [por adhesión] deben ser interpretados a favor de la parte que ha dado su consenti- miento por adhesión. Más, este criterio interpretativo no pue- de entrañar un principio absoluto; es correcto que se acoja cuando se trata de interpretar cláusulas que por su ambigüedad u oscuridad son susceptibles de significa- dos diversos o sentidos antagónicos, pero no cuando las estipulaciones que trae la póliza son claras, terminantes y precisas.

En tal supuesto esas cláusulas tienen que aceptarse tal como aparecen, puesto que son el fiel reflejo de la volun- tad de los contratantes y por ello se tornan intangibles para 107 Carlos Alberto Soto, La transformación del contrato: del contrato negociado al contrato predis- puesto, en Contratación Contemporánea, Bogotá, Editorial Temis S.A., 2000, página 412. 108 C.S.J. – Sentencia del 15 de Diciembre de 1970. 106 el Juez.

Pueden aparecer ante éste exageradas, rigurosas y aún odiosas tales estipulaciones; sin embargo, su claridad y el respeto a la autonomía de la voluntad contractual le vedan al juzgador, pretextando interpretación, desconocerles efectos propios.”109 (Énfasis añadido). 48. Por consiguiente, la Pretensión arriba citada será atendida en el obvio enten- dido que en la evaluación de los Contratos el Tribunal aplicará los criterios in- terpretativos a que haya lugar habida consideración tanto de las circunstan- cias de las correspondientes estipulaciones como de los lineamientos jurispru- denciales antes mencionados. 49.

El siguiente tópico vinculado a esta parte del Laudo toca con el eventual abu- so del derecho por parte de Comcel, aspecto que se analiza en la forma que sigue. 50. Conexcel formuló las siguientes Pretensiones declarativas: “25. Que se declare que, en virtud de la exclusividad pactada contractualmente, CONEXCEL no podía prestar a persona distinta de COMCEL los servicios relacionados con las activi- dades de promoción y comercialización del servicio de tele- fonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y atención en posventa.” “26.

Que se declare que COMCEL, como agenciado, tuvo una posición de dominio contractual frente a CONEXCEL como agente, a todo lo largo de la relación negocial que los vin- culó.” “27. Que se declare, en aplicación de los Arts. 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso con- 109 C.S.J. – Sentencia del 29 de Agosto de 1980. 107 tractual tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial a que se refiere esta demanda, como a lo largo de la ejecución de los mismos.” 51.

En apoyo de su posición, la Convocante expone en un extenso capítulo sus razonamientos en torno al abuso del derecho. Sostiene que Comcel no solo tiene una posición de dominio en el mercado, en términos del derecho de la competencia, sino una posición de dominio frente a sus comercializadores, que conduce a una prestación exclusiva de servicios que no podría extenderse simultáneamente a otros operadores y a una verdadera posición de dominio contractual exteriorizada en un clausulado dirigista que impone a todos los comercializadores una prestación uniforme de servicios bajo cláusulas surgi- das de contratos por adhesión. 52.

Añade que dicha posición dominante pervive a lo largo de los Contratos y se expresa en las modificaciones respecto a las cuales Comcel continuó impo- niendo su fortaleza. Cita al efecto jurisprudencia de la C.S.J. y trae a cuento numerosos pronunciamientos de tribunales arbitrales como soporte de su punto de vista. Expresa que Comcel incurrió en abuso del derecho tanto por la inclusión de cláusulas que lo evidencian así, como por el ejercicio abusivo res- pecto a disposiciones contractuales. 53.

En parte del Alegato de Conexcel sintetiza su posición de la siguiente manera: “Expresado en otras palabras, no es posible pensar que frente a un plano de total desigualdad contractual, pueda decirse que CONEXCEL quedó atado inexorablemente a todas las es- tipulaciones contractuales redactadas, predispuestas e im- puestas por COMCEL, por el sólo hecho de haber suscrito el contrato y que, por ende, controvertirlas ahora implicaría ve- nir contra sus propios actos.

No es posible pensar que dichas estipulaciones negociales deban interpretarse como si hubie- sen sido pactadas entre partes iguales. No hay que olvidar a 108 Josserand que señalaba que ‘la defensa del débil jurídico es la preocupación esencial del derecho moderno.’”110 54. Comcel se separa de esos razonamientos, en argumentación que apoya su Excepción de “Inexistencia de un ejercicio abusivo de las facultades contrac- tuales por parte de Comcel.” 55.

Sostiene que tratándose de contratos entre comerciantes debe imperar el principio de la autonomía de la voluntad privada. Que no aparecen en el clau- sulado disposiciones no discutidas que hubiesen introducido un desequilibrio significativo y que el representante de Conexcel negoció sucesivamente con Comcel a través del Contrato de 1997, el Contrato de 1998 y el Contrato de 1999, amén del Contrato Celcaribe y los Contratos de Datos, por lo que no podía ignorar ni el contenido ni el alcance de las cláusulas ni la forma –agrega el Tribunal– en que las mismas se aplicaban. 56.

Frente a los anteriores planteamientos, el Tribunal reitera la línea de pensa- miento expresada en reciente laudo,111 en los términos que siguen. 57. Tanto desde el punto de vista de la C.N., como del C.C. y del C. Cio., como en leyes particulares de servicios públicos o de protección al consumidor, para ci- tar dos ejemplos, y, naturalmente, a nivel de la doctrina y de la jurispruden- cia, tanto de las altas Cortes como de los tribunales arbitrales, ha venido defi- niéndose, de tiempo atrás, un principio en virtud del cual quien es titular de una derecho debe ejercerlo rectamente sin que pueda, por consiguiente, abu- sar del mismo.

Y se ha partido de distintas hipótesis que comienzan por distinguirlo en razón de la fuente de las obligaciones que se invoquen. En efecto, abusa del dere- cho quien derivándolo de ley o sentencia judicial, para mencionar dos casos, 110 Alegato de Conexcel - Página 97. 111 Laudo Celcenter Ltda. vs. Comcel del 13 de Agosto de 2010. 109 lo ejerce en forma inadecuada como se verá enseguida.

Pero, igualmente, puede abusar del mismo quien lo ejerce en la formación de acuerdos contrac- tuales o en su ejecución. 58. En general en el mundo de los contratos y partiendo del derecho comparado, podría afirmarse que, en el derecho de consumo, una cláusula es abusiva cuando se ha impuesto por una de las partes, esto es, no ha habido discusión sobre la misma y adicionalmente, produce con sus efectos un desequilibrio in- justificado en la relación contractual, a cargo de la otra parte. 59.

Naturalmente, si el primer elemento se toma como indicativo, podría concluir- se que, en términos generales, es remota la cláusula abusiva en los contratos de buenas a buenas o de libre discusión pues, justamente, en ellos se parte de la base de que existe un proceso de debate en virtud del cual se definen voluntaria, reflexiva y equilibradamente, de ordinario, los términos del acuer- do.

No obstante lo cual, y ya desde el código civil, podía resultar que en un contrato una cláusula fuese redactada por una de las partes. Ello no significa- ba que no hubiera sido discutida sino que, a pesar de serlo, una parte la im- ponía a otra bajo una determinada forma, para proseguir o llegar a su nego- ciación -y que, resultando ambigua su interpretación– sin que forzosamente tuviera que calificársela de abusiva -y no habiéndose suministrado claridad suficiente por quien la impuso- hubiera optado el código en sus normas de hermenéutica por ordenar que se interprete en contra de quien la redactó.112 60.

Pero, por lo dicho anteriormente, parece claro que, mientras resulta remoto que en un contrato de libre discusión se introduzcan cláusulas abusivas, es mucho más probable que ello ocurra en contratos por adhesión, en los cuales una de las partes se limita a acoger como propio, un clausulado predispuesto. 61. En general este fenómeno ha venido incrementándose en los últimos tiempos, tanto por lo que dice con servicios públicos prestados por entidades de dere- 112 Cf. cita precedente del art. 1624 del C.C. 110 cho público o por particulares, cómo en contratos en los cuales una de las partes tiene la fuerza y la capacidad de imponerlos a sus co-contratantes. 62.

En el primer caso, se trata de las conocidas como reglas generales de contra- tación, de frecuente empleo en la prestación de servicios masivos, respecto a los cuales no podría pasar por la mente la posibilidad de que cada usuario de un servicio público estuviese en condición de discutir con el prestador del ser- vicio los términos de las cláusulas contractuales.

En este tipo de eventos el usuario se somete a las clausula predispuestas, esto es, toma o deja el con- trato en la forma en que se lo ofrecen.113 63. Pero también puede ocurrir que, no tratándose de prestación masiva de servi- cios sino de contratación múltiple, en la que una parte negocia con un número plural de co-contratantes, ella tenga capacidad de imponer su modelo, cómo sucedería en el caso bajo estudio, donde aparece probado que los contratos utilizados por COMCEL con la totalidad de sus distribuidores siguieron un mo- delo esencialmente uniforme. 64.

En el primer evento, las reglas que dominan la relación entre quien presta masivamente los servicios y quienes lo utilizan suelen estar subsumidas y 113 “[U]na cláusula es abusiva cuando en una relación contractual específica reporta una ventaja indiscriminada a favor de uno de los contratantes en menoscabo del otro. También se denominan cláusulas vejatorias porque agravan la posición de un contratante.

En este orden de ideas, una cláusula será abusiva cuando en la relación contractual exista: a) Una desviación del principio de la buena fe contractual. b) Una desnaturalización o desequilibrio de la relación contractual. c) Un detrimento o perjuicio en contra del adherente al esquema contractual. d) Una atribución exorbitante en favor del predisponente del esquema contractual.

Por consiguiente, se considerarán abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos pre- dispuestos [por adhesión] que atribuyan al predisponente derechos y facultades exorbitantes o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los adherente. Al respecto, mayoritariamente la doctrina sostiene que en los contratos masivos celebrados con base en cláusulas generales de contratación o por adhesión serán nulas e ineficaces todas las cláusulas abusivas o vejatorias.” (Cf.

Carlos Alberto Soto, Las cláusulas generales de contratación y las cláusulas abusivas en los contratos predispuestos”, publicación independiente). 111 desarrolladas en alto grado por las leyes sobre protección al consumidor. En ellas se establecen distintos mecanismos de protección, tanto descalificando ex ante cierto tipo de cláusulas, al calificarlas como abusivas, cómo estable- ciendo los efectos jurídicos derivados de su introducción que, de alguna ma- nera, hacen ver que, de una parte, se encuentra un profesional experto en la prestación o venta de servicios y, de la otra, unos usuarios legos que, sin el expertise de que aquellos se precian, acuden a utilizar los servicios que se ofrecen a quienes puedan estar interesados en ellos. 65.

Diferente solución se da cuando el conflicto se suscita entre profesionales, como sería el caso que ocupa este Arbitraje, porque en el estudio de las rela- ciones surgidas entre las Partes no cabe aplicar directamente ni con el alcance equilibrante que ellas tienen, las normas protectoras del consumidor. Pero tampoco puede descartarse que los Contratos, al ser, por adhesión, conten- gan cláusulas o en ellos se den conductas, soportadas en disposiciones con- tractuales, que pudieran ser calificadas como abusivas. 66.

En ambos casos, el de la prestación masiva de servicios por parte de profe- sionales a consumidores o en la de contratos celebrados entre profesionales cuyas cláusulas han sido predispuestas por uno de ellos, puede afirmarse que se reconoce una posición dominante, derivada de la capacidad de imponer sus términos en las relaciones jurídicas que se originan.

Y que se hace bajo la acepción que esta calificación ha adquirido en el derecho mercantil contem- poráneo en el mundo de los contratos, para distinguirla de la que con igual denominación se identifica en el derecho de la competencia, la posición de quien por su peso en un mercado puede definir precios y condiciones en la venta o prestación a diferentes títulos de sus bienes o servicios.114 67.

Ahora bien, tratándose, como se trata, de contratos mercantiles, debe partir- se de una consideración elemental en virtud de la cual lo que el C. Cio. ha hecho es establecer que quien abuse de sus derechos debe indemnizar los 114 Cf. Corte Constitucional, Sentencia T-240 del 23 de Junio de 1993. 112 perjuicios derivados de tal circunstancia.115 En esta forma el legislador mer- cantil ha seguido la línea de suponer que la conducta abusiva implica, una responsabilidad, y que, por consiguiente, si así se actúa y se genera daño, él debe ser resarcible. 68.

Pero cabría preguntar si, adicionalmente al resarcimiento, cabe o no preten- der efectos jurídicos de otra naturaleza en relación con la cláusula. La res- puesta tiene que ser afirmativa en abstracto. En primer término y es obvio, la cláusula de un contrato por adhesión resulta, por definición, impuesta por el predisponente. Y en ese orden de ideas si no se ha suministrado explicación suficiente y su interpretación resulta ambigua, podrá aplicarse el principio del artículo 1624 del C.C. en virtud del cual se entenderá interpretable en contra de quien la redactó, sin que, como se dijo, ello apareje per se calificación de abuso. 69.

Pero, así mismo, cabría preguntar si interpretada la norma, a partir de su pre- calificación como abusiva, podría, adicionalmente, descalificársela por ser nula o poder predicarse de la misma su inexistencia o ineficacia. El tema es más complejo y obviamente no puede formularse sino del análisis particular, caso por caso, porque habría que ver si, de la recta interpretación de la cláusula, previamente calificada como abusiva, puede entenderse que allí se dan las circunstancias para reconocer eventos de nulidad, inexistencia o ineficacia. 70.

Dicho tema tiene que ligarse por fuerza a la consideración según la cual la censura al abuso del derecho, en el marco de los negocios jurídicos está ínti- mamente ligada al principio rector de la buena fe que debe orientar la formu- lación, celebración y ejecución del contrato (artículos 1603 del C.C. y 871 del C. Cio.).116 De suerte que, en cualquiera de esos momentos podría imaginarse 115 El art. 830 dispone: “El que abuse de sus derechos estará obligado a indemnizar los perjuicios que cause.” 116 Art. 1603: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” 113 una actitud contraria a la buena fe, calificable como abusiva en un caso con- creto.

Y debe recordarse, igualmente, que la transgresión a la buena fe pre contractual está sancionada en idéntica forma a la que se prevé para el abuso del derecho, y es con la obligación de indemnizar los daños causados. 71. Ahora bien, ¿cuál es el efecto derivado de la calificación de una cláusula como abusiva? Ello depende, en primer lugar, de la naturaleza del contrato y la par- ticular relación dominante que aparezca.

En efecto, una es la situación de los contratos por adhesión celebrados entre profesionales y consumidores a los que se refieren particularmente las leyes, como ocurre en la regulación sobre servicios públicos domiciliarios o en la prestación de servicios bancarios, y otra la que podría predicarse en una relación como la de Comcel con sus dis- tribuidores. 72.

En los primeros ejemplos son las mismas leyes las que establecen una conclu- sión. Tómense, al efecto algunos ejemplos: a. El artículo 133 de la Ley 142 de 1994 sobre servicios públicos domici- liarios presume que hay “abuso de la posición dominante” en veintiséis (26) hipótesis, concluyendo, sin embargo, con la posibilidad de que se desvirtúe tal presunción en varias circunstancias.117 Pero la sanción implícita es la de poder solicitar su anulación, como se establece de la lectura del párrafo siguiente.118 Art. 871: “Los contratos deben celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.” 117 “La presunción de abuso de la posición dominante puede desvirtuarse si se establece que las cláusulas aludidas, al considerarse en el conjunto del contrato, se encuentran equilibradas con obligaciones especiales que asume la empresa.

La presunción se desvirtuará, además, en aque- llos casos en que se requiera permiso expreso de la comisión para contratar una de las cláusulas a las que este artículo se refiere, y ésta lo haya dado.” 118 “Si se anula una de las cláusulas a las que se refiere este artículo, conservarán, sin embargo, su validez todas las demás que no hayan sido objeto de la misma sanción…”. 114 b. La reciente Ley 1328 de 2009 de reforma financiera, por su parte, es- tablece que las cláusulas abusivas se entenderán no escritas y sin efectos.119 73.

Todas estas previsiones, en particular las dos últimas, parecen seguir un ra- zonamiento según el cual y teniendo en cuenta las disposiciones de los artícu- los 83 de la C.N. y 863 y 871 del C. Cio., que establecerían el principio de buena fe como norma imperativa, ha de concluirse que para algunos la con- sagración de una cláusula abusiva debe sancionarse con la nulidad absoluta de la misma, por tener objeto ilícito. 74.

Pero el tema no es tan sencillo. Cuando se trata de relaciones entre un profe- sional y un consumidor, como surge de los ejemplos citados, parece claro que, teniendo este último una protección especial en la C.N., se impongan las sanciones más severas. Pero si la relación es entre dos profesionales, no pue- de llegarse en forma automática a la misma conclusión. Porque la primera in- clinación es considerar que la norma aplicable será la disposición mercantil que impone la reparación de perjuicios.

En efecto, así considerada, la inclu- sión de una cláusula abusiva lleva implícita la consideración de que es en la forma de aplicarla donde será posible establecer el abuso y generar una res- ponsabilidad. 75. En otras palabras, la eventual calificación de una cláusula como abusiva no puede descartarse, pero el análisis de cada una y del contrato deben partir de la base de que no tienen la misma posición los consumidores frente a un pro- fesional que los profesionales entre sí. Y que aunque en contratos celebrados entre estos pueden darse hipótesis de cláusulas de esa naturaleza, en virtud de la posición dominante que uno de ellos tenga en el contrato y a la forma como este se negocie, habrá casos en que la solución será diversa o los prin- cipios protectoras que la ley y la jurisprudencia han desarrollado en beneficio de los consumidores, deban tenerse como atenuados o resultar inaplicables. 119 Cf. el art. 11, denominado ”Prohibición de utilización de cláusulas abusivas en contratos”. 115 76.

Todo ello sin ignorar, desde luego, las posiciones que estiman que en cierto tipo de contratos de dependencia económica, uno de los cuales es el de agen- cia, la subordinación cuotidiana del agente le limita en alto grado su campo de acción y su capacidad de resistirse a las instrucciones del agenciado quien se reserva en el contrato, de ordinario, amplias facultades de instrucción, orde- namiento y dirección del contrato. 77.

De hecho y como se establece en este Proceso, hay un entramado de disposi- ciones contractuales en torno al rechazo a la calificación de los Contratos co- mo de agencia, a sus efectos y a las consecuencias sancionatorias que se ge- nerarían para Conexcel de prosperar en su tesis, que constituyen conducta contraria a la buena fe contractual y abuso del derecho del predisponente, analizadas en conjunto, pero solo conducen a la declaratoria de la nulidad ab- soluta de una de las cláusulas y a la declaratoria del efecto restringido sobre el alcance de otra por este motivo porque, justamente, en una relación entre profesionales es irreal e inimaginable pretender que en la aplicación de los efectos del 80– 20, las consecuencias de la inane calificación inicial puedan ir más allá de cierto momento en el tiempo, en el cual las circunstancias sobre- vinientes de la negociación y la conducta de las Partes haciendo explícita la forma de aplicar los pagos, vincularon, sin duda a Conexcel. 78.

En consecuencia, el Tribunal declarará que: a. Conexcel no podía prestar a persona distinta de Comcel los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefóni- cos y accesorios y atención en post venta; b. Comcel tuvo una posición de dominio contractual frente a Conexcel a lo largo de la relación negocial; y 116 c. Incurrió en abuso contractual en los términos que vienen de exponerse en este apartado, cuyas consecuencias particulares se presentarán en el punto siguiente. 79.

El último aspecto planteado para análisis en esta parte del Laudo corresponde a las Pretensiones atinentes a la eventual nulidad, invalidez o ineficacia de ciertas disposiciones contractuales, tema que acomete el Tribunal en la forma que se consigna a continuación. 80. Una primera observación tiene que ver con la caracterización de la ineficacia como resultado, exclusivo, de la confrontación de la estipulación acusada frente a una regla positiva,120 siguiéndose, por tanto, que de no acreditarse lo antes mencionado habrán de desecharse las solicitudes de ineficacia, para in- cursionar en la eventual configuración de la nulidad o la invalidez. 81.

Tal será, en consecuencia, el parámetro que seguirá el Tribunal en las evalua- ciones que siguen. 82. Dicho lo anterior, se precisa que Conexcel solicitó lo siguiente a través de la Pretensión declarativa No. 28: “Que se declare, según sea el caso, la nulidad absoluta, la invalidez o la ineficacia, de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre COMCEL y CONEXCEL, integrado por todos los contratos se- ñalados en las pretensiones anteriores, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contra- tos siguientes, anexos, adendas, otrosí, etc., que sean conse- cuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan 120 El art. 897 del C. Cio. dispone: “Cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” 117 en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido.” 83.

A su turno, la mención que trae esta Pretensión a las “cláusulas que se indi- can a continuación” corresponden a las que se tratarán, una a una, así: a. “28.1. Cláusula No. 4 del Contrato de 16 de enero de 1997 y Cláusulas 4ª y párrafo 5º de la cláusula 14 del Contrato de 26 de octubre de 1998 y del contrato del 5 de octubre de 1999; en cuanto establecen que el vínculo contractual sostenido entre las partes no constituye agencia comercial.” i. Al respecto, y como punto de partida se observa que la petición referida a la § 4 del Contrato de 1997, resulta improcedente pues este instrumento fue reemplazado por el Contrato de 1998, como quedó establecido anteriormente. ii.

En cuanto a los textos de la § 4 del Contrato de 1998 y del Con- trato de 1999, se anota que luego de comenzar indicando que “El presente contrato es de distribución”, en párrafo extenso y reiterativo se insiste en todas las formas en que no podrá con- siderarse de otra naturaleza, incluyendo la agencia comercial. iii. Sobre el particular conviene advertir en forma genérica, pues se extiende a buena parte de los argumentos esgrimidos por el Apoderado de Comcel, que lo estipulado se construye bajo la doble premisa de que los Contratos son de distribución y no de agencia y que, gobernados por el principio de la autonomía de la voluntad privada, no habría espacio para declaraciones, que este Tribunal tomará sin embargo, calificándolos como de agen- cia y entendiendo que en torno a esta figura existen disposicio- nes imperativas, no derogables por convenios entre particula- res. 118 iv.

Algunos tribunales arbitrales al estudiar este tipo de cláusula coinciden con la anterior conclusión por estimar que se trata de una argucia en virtud de la cual lo que se procura es que a través de una calificación inapropiada se sustraiga al co- contratante de las consecuencias propias de la agencia, que no fluirían de un contrato de simple distribución. v. De hecho Conexcel no podía ignorar al firmar los Contratos lo que significaba calificarlos de distribución y menos no advertirlo en las sucesivas relaciones contractuales que suscribió. vi.

Lo que ocurre es que el Tribunal, acogiendo la posición larga- mente mayoritaria, según la cual las prestaciones de la agencia no pueden renunciarse ex–ante y que, desde ese punto de vis- ta, son normas imperativas las que las consagran, tiene que de- jar nulo y sin efecto el acuerdo que en esa forma denominó Comcel. vii. Por otra parte, dado que Conexcel ha solicitado que se declare que los Contratos son de agencia y no de distribución y el Tri- bunal, como se apreciará un poco más adelante, accederá a ello, reiterando que un contrato no tiene determinada naturale- za por la forma como las partes lo califiquen, sino por lo que re- sulte de lo que en él se reconozca como esencial, se procederá a declarar nula la estipulación en comentario. viii.

Dicho lo anterior se pasa al examen del párrafo 5º de la § 14 de los Contratos, cuyo texto es: “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca intención la celebración ni la ejecución de 119 dicho contrato, si por cualquier circunstancia este con- trato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso en que COMCEL/OCCEL deba reco- nocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de COMCEL/OCCEL, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como DISTRIBUIDOR- OC- CEL y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, EL DISTRIBUIDOR, reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a OCCEL o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la tota- lidad de los ingresos recibidos por EL DISTRIBUIDOR en los últimos tres (3) años de vigencia del presente con- trato, por cada uno de vigencia del contrato, ó equiva- lente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos ca- sos, más una suma equivalente al 20% de la suma re- sultante.

Por medio del presente, las partes reconocen y aceptan expresamente que la presente obligación presta mérito ejecutivo y que por lo tanto, puede ser ejecutada mediante proceso ejecutivo sin requerimiento o reconvención alguno al que se renuncia expresamen- te. Para efectos de la exigibilidad ejecutiva de esta prestación bastará: 1) el presente contrato; y 2) el Certificado expedido por el Revisor Fiscal de COMCEL/OCCEL en el que se certifi- que el monto equivalente a la vigésima parte del pro- medio de las comisiones recibidas por EL DISTRIBUI- DOR en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del mismo o el pro- medio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contra- to fuere inferior a tres años y, al 20% de la suma resul- tante.” 120 ix.

Igual razonamiento cabe formular frente a esta Pretensión en el sentido en que, definida la naturaleza de los Contratos, la apli- cación de la cláusula resulta inadmisible frente al contrato de agencia, en cuanto haría nugatorias las consecuencias reparato- rias previstas en el artículo 1324 del C. Cio.,121 desequilibrando injustificadamente la convención en contra del agente y preten- diendo dejar sin efecto, por vía contractual, una norma impera- tiva.

Por esta misma razón habrá de calificarse como nula y sin efecto. b. § 12 de los Contratos, en cuanto establece que Conexcel indemnizará y mantendrá indemne a Comcel por toda acción, daños, perjuicios y re- clamos que surjan del desarrollo de los Contratos o como consecuencia del incumplimiento de los mismos, así: “El DISTRIBUIDOR indemnizará y mantendrá indemne a COMCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjui- cios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo ante- rior, honorarios y costos legales razonables) de cual- quier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como conse- cuencia directa o indirecta del incumplimiento o viola- ción de cualquiera de los términos u obligaciones de es- te Contrato.” 121 “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del pro- medio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigen- cia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.

Además de la prestación indicada en el inciso anterior, cuando el empresario revoque o dé por terminado unilateralmente el contrato, sin justa causa comprobada, deberá pagar al agente una indemnización equitativa, (fijada por peritos), como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato.

La misma regla se aplicará cuan- do el agente termine el contrato por justa causa imputable al empresario. Para la fijación del valor de la indemnización se tendrá en cuenta la extensión, importancia y vo- lumen de los negocios que el agente adelantó en desarrollo del contrato. Si es el agente el que da lugar a la terminación unilateral del contrato por justa causa comproba- da, no tendrá derecho a indemnización o pago alguno por este concepto.” 121 i. Sobre esta disposición el Tribunal comienza por advertir que la cláusula le resulta ambigua.

¿Se trata de reclamos de terceros dirigidos contra Comcel por causa o como consecuencia de los acuerdos celebrados por Conexcel por cuenta y en interés de aquel? ¿Qué significa que tal indemnidad se refiera a que ellos surjan “del normal desarrollo del presente contrato”? ¿O que se produzcan “como consecuencia directa o indirecta del incumpli- miento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones” derivados de dicho contrato? ii.

La referencia a una doble hipótesis, de alguna manera incompa- tible en sus extremos, “normal desarrollo” y “violación de cual- quiera de sus términos u obligaciones”, suscita, justamente, una razonable vacilación sobre su alcance. Por tal motivo y en lo que haya lugar se aplicará la regla del artículo 1624 del C.C. iii. Pero las cláusulas de indemnidad, como en general las que defi- nen los derechos y obligaciones de las partes, constituyen en la estructura del contrato formas tradicionales de asignación y re- partición de responsabilidades.

Responder al agenciado por las resultas que pudieran derivarse de actos, contratos o incumpli- mientos del agente en el desarrollo de sus labores, que justa- mente se han llevado a cabo por cuenta y en interés de aquel, resulta de recibo en un contrato. iv. Y no solo por reclamos que se originaran en situaciones aparen- temente fundadas, como sucedería con demandas por incum- plimiento, sino por otras que susciten diferencias en la vida y el desarrollo del contrato, pues el normal desenvolvimiento de es- te puede dar lugar a conflictos. 122 v. De hecho, y con frecuencia, quien demanda pretextando incum- plimiento puede encontrarse con que el juez no lo encuentre probado y, por consiguiente, resulte que lo ocurrido haya sido simplemente resultado de un desarrollo normal y no censurable del contrato y de sus obligaciones, a pesar de que una parte considere lo contrario. vi.

No parece que salir a cubrir los efectos de reclamos de terceros contra el agenciado, derivados de los contratos celebrados con ellos por el agente, resulte ilegal, si es que ello llegare a ocurrir. Pero, naturalmente, en un caso concreto, sería necesario anali- zar la forma como el agenciado pretenda vincular al agente con base en esta norma, pues su interpretación, como se dijo, habr- ía de llevarse a cabo bajo los criterios señalados en el artículo 1624 del C.C., de no poder aplicarse otra regla de hermenéuti- ca. vii.

No obstante, dada la ambigüedad, el Tribunal interpreta la cláu- sula en el sentido de que la obligación de indemnizar derivada de acciones de terceros contra Comcel, será de cargo de Conex- cel en cuanto los eventuales daños o perjuicios que pudiere su- frir Comcel como consecuencia del desarrollo de los Contratos puedan ser imputables jurídicamente a la conducta de Conex- cel, posición que coincide con la esgrimida por el Apoderado de la Convocada, quien, en efecto, expresó que “[E]l objetivo de la cláusula mencionada es aclarar que el distribuidor no podría trasladar a Comcel la responsabilidad por sus propios actos, pues Conexcel estaba conformado como una persona jurídica independiente.” viii.

Con ese alcance, el Tribunal concluye que la cláusula no es ile- gal. 123 c. “28.3. Cláusula No. 14, párrafo segundo, del Contrato del 16 de enero de 1997, en cuanto contiene renuncias a derechos del agente que la ley consagra como irrenunciables por ser de orden público, como el de- recho a percibir las retribuciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código Comercio y a ejercer derecho de retención a la terminación del contrato.” La Pretensión es improcedente porque el Contrato de 1997 fue susti- tuido integralmente por el Contrato de 1998. d. “28.4.

Cláusula No. 16.4, del Contrato del 16 de enero de 1997; Cláu- sula No. 14, párrafo quinto, de los Contratos del 26 de octubre de 1998 y 5 de octubre de 1999, en cuanto consagran estipulaciones que, como ‘espejos’, buscan compensar ilegalmente los pagos que debe hacer COMCEL al agente por razón del contrato de agencia comercial y de su ejecución.” i. La Pretensión es improcedente en lo tocante con el Contrato de 1997 toda vez que, se repite, fue sustituido integralmente por el Contrato de 1998. ii.

Las peticiones relacionadas con el párrafo 5º de la § 14 de los Contratos fueron resueltas anteriormente al despachar lo pre- tendido por Conexcel en el doble sentido de que: • Estos son de agencia; y • No sería admisible dejar sin efectos las consecuencias económicas derivadas de la aplicación del artículo 1324 del C. Cio., norma que ha sido calificada como imperativa. e. “28.5.

Párrafo 3º de la cláusula 14 y párrafo 2º de la Cláusula 16.2 de los contratos del 26 de octubre de 1998 y 5 de octubre de 1999 y 124 parágrafo 2 del anexo ‘G’ del contrato, en cuanto establece la renuncia a ejercer el derecho de retención.” i. Dado que el agente tiene derecho de retención y privilegio so- bre los bienes o valores del empresario que se hallen en su po- der o a su disposición, a voces del artículo 1326 del C. Cio.,122 y que tal consecuencia se deriva en forma directa de su recono- cimiento como agente y no como distribuidor, es claro para el Tribunal que las referencias que consagran la renuncia en las disposiciones cuestionadas, son nulas en cuanto su causa, como la ley lo expresa, es proteger al agente “ hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemni- zación.” ii.

Por consiguiente, si la indemnización a que se refiere la norma es irrenunciable y su consagración constituye una forma de dis- posición imperativa, es claro que ha de aplicarse la disposición en virtud de la cual no pueden los particulares dejar sin efectos por su acuerdo de voluntades, normas “en cuya observancia estén interesados el orden y las buenas costumbres”, como reza el artículo 16 del C.C. iii.

Adicionalmente, esta línea de pensamiento debe entenderse in- corporada, de ser necesario, en el análisis de las estipulaciones que se citan más adelante, donde se hace una réplica de la re- nuncia al derecho de retención. iv. En este sentido las cláusulas deben considerarse nulas y sin efecto. 122 “El agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización.” 125 f. “28.5 [Cont.] Además, las Cláusulas No. 16, numeral 16.3 del Contra- to del 16 de enero de 1997 y Cláusula No. 16, numeral 16.4 de los Contratos del 26 de octubre de 1998 y 5 de octubre de 1999, en cuan- to establecen que COMCEL no será responsable frente a CONEXCEL por ningún concepto a la terminación del contrato.

Además, el Numeral 16.5 del contrato del 26 de octubre de 1998 y del contrato del 5 de octubre de 1999, y título XIII del anexo ‘G’ de este contrato, en cuanto establece un término de caducidad del derecho a reclamar, si el acta no se objeta dentro de los tres días siguientes a su remisión por parte de COMCEL.” i. En primer término, y como repetidamente se ha expresado, la Pretensión es improcedente en lo tocante con el Contrato de 1997, toda vez que fue sustituido integralmente por el Contrato de 1998. ii.

Las cláusulas citadas se refieren tanto a los efectos del envío del “acta de liquidación del contrato” en el Contrato de 1998 y en el Contrato de 1999, como al efecto del envío de las actas que durante la vigencia de los Contratos debía hacerse llegar cada tres meses, dentro de cierto plazo de días, transcurrido el cual “si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquiera reclamación u observación (reparo) y será firme y definitiva.” iii.

Como se ha concluido en casos similares, es colocar bajo apre- mio descomedido al agente y señalarle a su eventual silencio un efecto especialmente severo. iv. Es decir, lo que resulta censurable es fulminar con la caducidad el derecho del agente a formular cualquier reclamación poste- 126 rior en caso de no rechazar el proyecto de acta que debe serle enviado por el agenciado. v. Ello es contrario a la ley, pues implicaría consagrar contrac- tualmente como efecto el desconocimiento de normas de orden público que regulan la forma como se extinguen excepcional- mente los derechos o sus acciones. vi.

Por consiguiente, y en lo que dice con la caducidad introducida, se anularán parcialmente las cláusulas en referencia y el Titulo XIII del Anexo “G”. g. “28.6. Cláusula No. 17 de los Contratos del 16 de enero de 1997, 26 de octubre de 1998 y 5 de octubre de 1999, en cuanto contienen una indemnidad absoluta para COMCEL, como consecuencia de la termina- ción del contrato.” i. Una vez más se reitera que la petición respecto de la cláusula del Contrato de 1997 es improcedente por cuanto el mismo fue sustituido por el Contrato de 1998. ii.

La estipulación contenida en los restantes Contratos es del si- guiente tenor: “No obstante cualquier disposición en contrario en este con- trato, COMCEL/OCCEL no será responsable para con el DIS- TRIBUIDOR ni para con sus clientes,centros o puntos de ven- ta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal,ni para con sus subdistribuidores, clientes o per- sonal de este, ni para con ninguna persona por concepto de relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos ni con res- pecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otros, pérdidas de negocios o pérdidas fi- nancieras.” 127 iii.

Para el Tribunal la cláusula es ambigua y, por consiguiente, considera que debe interpretarse en favor de Conexcel en virtud del precitado artículo 1624 del C.C. iv. En esta medida entiende el Tribunal que la cláusula lo que esta disponiendo es que la Convocada no será responsable por razón de las relaciones jurídicas que se contraigan entre el distribuidor (agente) y los clientes de este, centros o puntos de venta, ca- nales de distribución o sub distribución, personal de Conexcel, sus sub distribuidores o clientes o personal de estos y ninguna otra persona. v. En este contexto, no exonera de responsabilidad a la Convocada por el incumplimiento de sus obligaciones en la relación con- tractual que la vincula con Conexcel y, en tal virtud, el Tribunal no declarará nula la estipulación. h. “28.7.

Cláusula 27, frase final, del contrato del 16 de enero de 1997, en cuanto excluye la agencia comercial como tipo contractual aplicable a la relación negocial sostenida entre las partes.” Acorde con lo varias veces consignado, esta Pretensión es improceden- te por haber sido sustituido del Contrato de 1997 por el Contrato de 1998. i. “28.8.

Cláusula 30, párrafo segundo, parte final, del Contrato de 26 de octubre de 1998 y del 5 de octubre de 1999, en cuanto establece un término de caducidad del derecho de CONEXCEL de presentar reclama- ciones sobre las Actas de Conciliación.” 128 Consistente y por las razones expuestas en relación con la Pretensión No.28.5, el Tribunal declarará nula la parte final de la estipulación que consagra la caducidad. j. “28.9.

Anexo ‘E’, denominado ‘Documento de Terminación, de los con- tratos, en cuanto estipula la renuncia de CONEXCEL a formular recla- maciones en contra de COMCEL a la terminación del vínculo contrac- tual incluida la prestación de que trata el art. 1324 del Co de Co. y un término de caducidad del derecho a reclamar, si el acta no se objeta dentro de los tres días siguientes.” i. Sobre este particular el Tribunal, en primer término, se remite a la improcedencia de la Pretensión en lo referente al Contrato de 1997 dada sus tantas veces mencionada sustitución, y, en se- gundo término, anota que no encuentra referencia a la termina- ción del vínculo contractual en el Anexo ‘E’ de los restantes Contratos, los cuales se refieren a garantías. ii.

Por consiguiente, no se hará lugar a esta Pretensión. k. “28.10. Anexo ‘A’, numeral 5, de los contratos, en cuanto establecen que a la terminación del vínculo contractual no se pagarán las comisio- nes causadas y no pagadas al agente hasta ese momento.” i. En el Alegato de Conexcel se expresó: “Anexo A, Numeral 5 de los contratos firmados dice: ‘En caso de terminación de este contrato por cualquier causa y en particular por las causas previstas en la cláusula 5 o la cláusula 15 del contrato de distribución, cesará inmediatamente la obligación de COMCEL de pa- gar las comisiones arriba descritas y EL DISTRIBUIDOR 129 tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de terminación.’ El citado numeral del ANEXO A, resulta abiertamente abusivo, pues nada justifica que las comisiones ya cau- sadas a la terminación del contrato no se paguen al agente, en su detrimento patrimonial y originando un correlativo enriquecimiento son causa para COMCEL.

Al estudiar el tema, señaló el Tribunal que dirimió el conflicto entre PUNTO CELULAR contra COMCEL lo si- guiente: ‘Por la claridad que el punto tiene no es necesario ahondar en ello, Para el tribunal es evidente que la cláusula sub-exámine reúne las características que se dejaron expuestas acerca de las cláusulas abusivas. Así lo declarará con efecto de nulidad absoluta.’ (Laudo del 23 de febrero de 200.

Pág. 148 de la transcripción).”123 ii. A su turno, Comcel expresó: “El valor de las comisiones causadas y supuestamente no pagadas a la terminación del contrato (Concordante punto 3) En cuanto a las comisiones que se causaron antes de la terminación del contrato, y no fueron pagadas por Comcel corresponde entonces a sumas cuya fecha de pago estaba establecida para días posteriores a la ter- minación unilateral del contrato por parte de Conexcel.

Así, de conformidad con el Anexo A del contrato de dis- tribución citado atrás, no tienen un fundamento con- 123 Alegato de Conexcel – Páginas 117 y 118. 130 tractual para su pago, pues las partes pactaron lo si- guiente: ‘4. [sic] En caso de terminación de este Contrato por cualquier causa y en particular por las causas previstas en la cláusula 5 o la cláusula 15 del contrato de distri- bución, cesará inmediatamente la obligación de COM- CEL de pagar las comisiones arriba descritas y el DIS- TRIBUIDOR tendrá derecho únicamente a las comisio- nes pagadas hasta la fecha de terminación. Toda vez que el artículo 134 del Código de Comercio, en su inciso 1º, establece que la cesantía comercial de- berá calcularse con base en las utilidades recibidas, no será procedente incorporar las comisiones dejadas en pagar en tal liquidación pues contractualmente Conex- cel ha renunciado a éstas y estaría el tribunal basando sus conclusiones en conceptos sobre los cuales Conex- cel, legal y válidamente, ha manifestado su renun- cia.”124 iii.

El análisis del presente tema implica recordar el texto de la § 5 de los Contratos, así como la parte inicial de la § 16. La primera estatuye: “5. VIGENCIA DEL CONTRATO ( ) 5.3 El DISTRIBUIDOR acepta y reconoce expresamente que al vencimiento de la Vigencia inicial de este Contra- to, o de sus renovaciones automáticas por periodos mensuales, o de su renovación expresa, o al momento de la terminación a cualquier causa de este Contrato, inmediatamente dejarán de causarse créditos, presta- 124 Alegato de Comcel – Páginas 137 y 138. 131 ciones, compensaciones, retribuciones o pagos, de cualquier naturaleza y por cualquier causa, a favor del DISTRIBUIDOR, en especial, pero sin limitarlos, los previstos en el ANEXO A de este contrato de distribu- ción.” A su turno, la § 16, es del siguiente tenor en su parte inicial: “16.

Efectos de la terminación. Una vez termine este Contrato, se extinguen los dere- chos y obligaciones de las partes, dejan de causarse comisiones y contraprestaciones de cualquier naturale- za, subsistirán solamente los expresamente pactados o derivados de su liquidación y el DISTRIBUIDOR deberá: ( )” iv. Visto lo anterior, estima el Tribunal que la introducción de la § 16 sub examine expresa en forma correcta la intención de las Partes respecto a lo que debe acaecer a la terminación de los Contratos.

En efecto, tratándose de un contrato de tracto suce- sivo es natural que a su terminación cesen las obligaciones recíprocas de las partes y los derechos correlativos, esto es, cese la dinámica de ejecución del mismo por lo que Comcel queda liberado de utilizar los servicios de Conexcel y este de colocar y promocionar sus servicios. Y que, como consecuencia, no haya lugar al nacimiento de obligaciones de pago ni contra- prestaciones correlativas a parir de ese momento. v. Pero quedan pendientes de satisfacer las obligaciones vincula- das con la liquidación del vínculo contractual que no se hubie- sen satisfecho hasta ese momento.

Identificarlas y proceder a atenderlas hace parte, justamente, de un proceso de liquida- ción. Si como consecuencia del recto cumplimiento de sus obli- 132 gaciones existen prestaciones recíprocas pendientes de pago entre las Partes, ellas deben ser satisfechas en un proceso de liquidación. vi. La misma “Acta de Conciliación, Compensación y Transacción” incluida en el Anexo “F” y prevista justamente, para la termina- ción de los Contratos, agregada como modelo y con los espa- cios en blanco, previó en los numerales 3 y 4 como hipótesis esperables y presupuesto del acuerdo, el que existieran deudas recíprocas que pudieran ser compensadas, en el primero a fa- vor de Conexcel y en el segundo a favor de Comcel.

Es decir, las deudas a favor de Conexcel no se extinguían por la termi- nación de los Contratos, como lo pretendería el numeral 5 del Anexo “A”. vii. Pero es más, el texto del numeral 3 del acta bajo análisis esta- blece: “En la actualidad, COMCEL debe al DISTRIBUIDOR la suma de $______ que incluye la totalidad de las presta- ciones causadas a su favor, conforme a la ley y al contra- to…”.

(Enfasis añadido). viii. Por consiguiente, la consagración de una previsión que privara a Conexcel de poder reclamar las sumas causadas que se le debi- eran, resulta contraria al equilibrio de los Contratos, a la natu- raleza de la liquidación y a la interpretación armónica de los mismos,125 por lo que, resultando contraria a la buena fe con 125 “El análisis del contenido del contrato debe partir de una investigación sistemática, pues no basta al intérprete detenerse en una cláusula específica, así ella parezca determinante y clara, sino que es indispensable interpretar unas cláusulas en relación con otras, en forma integrada y global, por cuanto la voluntad se expresa por el conjunto de todas no por la peculiaridad de una sola de ellas.” (Sergio Rodríguez Azuero, Contratos Bancarios.

Su significación en América Latina, Bogotá, Edito- rial Legis, 2009, página 103). 133 que debió redactarse el clausulado, debe interpretarse en contra de Comcel y, además, declararse nula. l. “28.11. Anexo “C”, numeral 5, de los contratos, en cuanto establece que los dineros pagados en desarrollo del denominado Plan CO-OP se imputarán a cualquier pago, remuneración, indemnización o compen- sación que se genere a favor de CONEXCEL a la terminación del con- trato.” i. El citado numeral se invoca en el Alegato de Conexcel en la si- guiente forma: “EL DISTRIBUIDOR, declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisio- nes pactadas en el Anexo A del contrato de distribu- ción. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan CO-OP se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pa- garle a Comcel al Distribuidor a la terminación del contrato de distribución. (Se resalta).

En su primera parte, la cláusula precitada no merece reparo alguno. El reproche se contrae a la parte resal- tada de la disposición en cuanto resulta abusiva, pues los dineros del Plan CO-OP tenían una causa y destina- ción específica, esto es, cubrir el 50% de los costos en que incurriera el agente por concepto de la promoción y publicidad en general.

De ahí lo abusivo de lo dispuesto en su segundo parte. En efecto, si los dineros destina- dos al Plan CO-OP no constituyen remuneración adicio- nal a las comisiones, tampoco pueden constituir pago a ‘cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Comcel al Distribuidor a la 134 terminación del contrato.’ La disposición en comento pone una vez más en evidencia el entramado contrac- tual ideado por la predisponente con el reprochable propósito de sustraerse al cumplimiento de las obliga- ciones emanadas del contrato de agencia comercial que la vinculó con la convocante.”126 ii.

Comcel, por su parte alega: “Sobre el Anexo C, numeral 5, de los contratos de dis- tribución. Tal como lo establece el numeral citado, en conjunto con el numeral segundo del mismo Anexo C ‘los dineros que sean pagados, provenientes del plan CO-OP, no constituyen una remuneración adicional a las comisio- nes pactadas en el Anexo A del contrato de distribu- ción’, pues dichos dineros son una ‘colaboración liberal y unilateral de COMCEL que no constituye una obliga- ción contractual’ a su cargo.

Así las cosas, teniendo en cuenta que el distribuidor disfrutaría de dineros entre- gados por Comcel unilateralmente y sin contrapresta- ción a cambio, las partes libremente estipularon que los mismos se imputarían a cualquier indemnización, pago o remuneración que a la terminación del contrato se encontrara a cargo de Comcel y a favor de Conexcel.

Esta estipulación en modo alguno desequilibra las pres- taciones entre las partes, pues no hace ninguna obliga- ción contractual más gravosa para Conexcel y por el contrario reconoce que Comcel incurre en grandes in- versiones de dinero para facilitar la ejecución del con- trato por parte del distribuidor. 126 Alegato de Conexcel – Páginas 118 y 119. 135 Sin perjuicio de lo señalado, es preciso mencionar que las estipulaciones cuestionadas por la convocante son perfectamente válidas en los términos del artículo 15 del Código Civil ya citado en este escrito, y adicional- mente se encuentran amparadas bajo el principio de la autonomía de la voluntad que rige las relaciones entre comerciantes como Comcel y Conexcel.”127 iii.

Frente a estas posiciones, el Tribunal apunta que de la lectura de los términos del Plan Co-Op, de que da cuenta el Anexo “C”, de los Contratos, comienza por advertirse que ‘las obligaciones de publicidad y mercadeo del Distribuidor, corresponden en principio al Distribuidor y que el plan CO-OP es una colaboración liberal y unilateral de Comcel que no constituye una obligación contractual’.

Los motivos que indujeron a Comcel a proponérse- lo a Conexcel y a este a aceptarlo no fueron liberales o benévo- los. Con este tipo de acuerdos, propios de los contratos de cola- boración, se creaban estímulos de mercadeo y publicidad en beneficio de ambas partes. iv. No había en la estructuración de este plan un propósito de re- munerar en forma directa al agente, es cierto, pero, sin duda, de ayudarle a cumplir una obligación a su cargo al asumir sus costos administrativos, pues una de las tareas más exitosas realizadas por Comcel ha sido la de promoción y de mercadeo, de cuyo buen manejo –y este era un mecanismo particular de hacerlo- dependían los resultados de ambas compañías. v. Se trataba de incentivar en forma inteligente las ventas y los resultados.

Por ello, si como en este mismo Laudo se establece, las sumas pagadas por el Plan Co-Op hacen parte de los ingre- sos de Conexcel que integrarían la base para el pago de la ce- 127 Alegato de Comcel – Página 84. 136 santía comercial, no es posible que resten para abonársele a ella ni a ningún pago, remuneración o indemnización que pudie- ra deberse. vi.

La parte de la cláusula que así lo pretende ha de considerarse nula como se declarará. m. “28.12. Anexo ‘F’, numerales 4 y 5, de los contratos, en cuanto esta- blecen renuncias de CONEXCEL a hacer valer sus derechos como con- secuencia de la suscripción de las Actas de Conciliación, Compensación y transacción y excluye nuevamente la agencia comercial como tipo contractual.” i. Sobre el particular la Convocante arguyó: “Respecto a las razones que llevan a solicitar la decla- ratoria de nulidad del ordinal 4º del anexo F ya nos ocupamos al referirnos en el literal a) de este capítulo a la Cláusula 4º, conexa con este numeral, y por tanto no es necesario repetir ahora la argumentación destinada a demostrar la ilegalidad de esta renuncia que descono- ce los derechos patrimoniales que el Art. 1324 le otorga al agente comercial.

En cuanto al ordinal 5º del ANEXO F, este dice: ‘5º. Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consi- guiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo to- tal, firme y definitivo respecto de la relación jurídica 137 negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles todas las cuales renuncian voluntaria- mente en su reciproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir como conse- cuencia.’ En el ordinal 5º del Anexo F, se describen varias situa- ciones: a) la celebración del contrato de transacción y sus efectos; b) la renuncia ‘a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas’; c) el otorgamiento de un ‘paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su natu- raleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieran podido acusarse o ser exigibles’; y d) una renuncia a ‘las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles’ y ‘sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden (sic) surgir como consecuencia.’ Debe afirmarse, en primer término, que se trata de una cláusula confusa y ambigua predispuesta por COMCEL.

Si bien es válido afirmar que la transacción produce el efecto de cosa juzgada, no puede asignársele un efecto limitado pues por mandato del Art. 2485 ‘la renuncia general a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.’ Por tanto, un contrato de transacción no puede abarcar, como lo pretende el texto censurado, ‘cualquier acción o reclamo que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas.’ [las par- tes]. 138 La transacción no es válida sino respecto a los temas concretos que hayan sido objeto de la discusión previa entre las partes.

De esta aclaración expresa que deberá hacer el Tribunal según lo solicitado en la demanda (pretensión declarativa 28.12) dependerá del alcance que deberá asignársele a los documento que han sido presentados como actas de conciliación, transacción y compensación entre las partes. Los mismo debe predicarse del ‘paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su natu- raleza, de las prestaciones que por virtud de la ley del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles’, pues se el contrato de transacción en el cual se origina no puede tener un alcance ilimitado, el paz y salvo re- sultante debe también circunscribirse ‘al objeto u obje- tos sobre que se transige.’ La renuncia a las prestaciones legales y contractuales en la forma como está redactada es contraria al Art. 15 del C. Civil, según el cual: ‘Podrán renunciarse los dere- chos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohi- bida su renuncia.’ La generalidad de la renuncia conte- nida en esta cuarta parte del numeral que se analiza in- cluye los derechos que no solo afectan al interés indivi- dual del renunciante y aspectos en que sí está prohibi- da la renuncia por referirse a temas que han sido con- siderados de orden público protector.

En estas condi- ciones, la cuarta parte es también absolutamente nula por objeto ilícito, por cuanto viola una prohibición legal. Los tribunales de arbitramento de CONCELULAR y PUN- TO CELULAR declararon nula la cláusula incorporada con el mismo texto a aquellos contratos.”128 128 Alegato de Conexcel – Páginas 119 y 120. 139 ii. Comcel, por su parte, expresó: “El Anexo F de los contratos de distribución contiene el modelo de Acta de Conciliación, Compensación y Tran- sacción sobre la cual se suscribieron los distintos con- tratos de transacción que fueron relacionados atrás en este escrito, y cuyos efectos jurídicos también fueron explicados.

En este sentido, (en) el numeral 5 del anexo mencionado simplemente se enuncian los efectos que la ley prevé para los contratos de transacción como aquellos celebrados entre Comcel y Conexcel, sin que ello implique un abuso del derecho por parte de Comcel o un desequilibrio dentro de la relación contractual. En cuanto al numeral 4 del Anexo F de los contratos de distribución, es preciso reiterar que la relación contrac- tual ente Comcel y Conexcel no fue de agencia comer- cial, y el número citado no hace más que señalar que ambas partes conocen y aceptan dicha situación. Simi- larmente, respecto de la renuncia a las prestaciones consagradas en el artículo 1324 del Código de Comer- cio, deberá anotarse lo mismo que en los literales ante- riores, en el sentido de que dicha renuncia se encuentra amparada en el artículo 15 del Código Civil.”129 iii.

Sobre lo expuesto y solicitado anota el Tribunal: Las consideraciones que ambos numerales suscitan han sido ob- jeto de abundante tratamiento a estas alturas. El Tribunal ha aceptado la declaratoria de nulidad parcial de la cláusula sobre los efectos extintivos de la transacción y, al efecto, ha conside- rado, al hablar del residual, que solo puede extenderse a las 129 Alegato de Comcel – Paginas 84 y 85. 140 obligaciones de materias que hayan sido objeto de discusión y hagan inequívoca respecto a ellas la voluntad coincidente de transigir.

Tal criterio debe repetirse respecto al numeral 5 del Anexo que se estudia, tanto en lo que dice con las reclamacio- nes futuras, como con el alcance del paz y salvo. iv. Y en cuanto toca con el numeral 4, ha quedado claro que su previsión debe considerarse nula a partir del reconocimiento que ha hecho este Tribunal sobre la naturaleza de vínculo con- tractual. n. “28.13.

Cláusula 7.22 del contrato firmado el 26 de octubre de 1998 y del contrato del 5 de octubre de 1999, que impone una condición im- posible al agente en cuanto lo obliga a obtener de sus eventuales arrendadores, que son terceros en el contrato de agencia comercial, la aceptación anticipada de la cesión gratuita de los respectivos contratos de arrendamiento a favor de COMCEL o la obligación de celebrar un contrato de arrendamiento con COMCEL. 28.14.

En subsidio de la pretensión anterior, que se declare que dicha cláusula fue tácitamente derogada por el predisponerte del contrato, dado que todos y cada uno de los contratos de arrendamiento firmados por CONEXCEL con los respectivos arrendadores, careciendo de esta obligación a cargo del arrendador, fueron admitidos por COMCEL.” i. La citada cláusula establece: “EL DISTRIBUIDOR, se obliga a abrir al público todos sus establecimientos, dentro de un horario mínimo que fijará COMCEL y se obliga a ajustarlo según las deter- minaciones que COMCEL le haga sobre el particular.

Siempre que EL DISTRIBUIDOR, tome un inmueble, lo- cal, establecimiento o punto de venta, en arrendamien- 141 to o abra en éstos un centro o punto de venta propio o ajeno, pactará en el contrato respectivo con el ARREN- DADOR, una cláusula en virtud de la cual, a la termina- ción por cualquier causa de este contrato de DISTRI- BUCIÓN, COMCEL podrá continuar con el arrendamien- to o celebrar directamente con el ARRENDADOR un nuevo contrato, sin que en tales casos y en los de ter- minación del arrendamiento o en los de restitución de tenencia por cualquier causa, deba reconocer suma al- guna del dinero por ningún concepto al DISTRIBUIDOR, en particular por comisiones, residuales de los abona- dos que hubiera obtenido, primas, etc., las cuales ca- ducan o cesan ni se asuma responsabilidad de COMCEL respecto de cánones, servicios, cuotas de administra- ción y demás causados hasta dicho instante, que en to- do caso, COMCEL con cargo a los créditos que resulten a favor del DISTRIBUIDOR podrá cancelar en nombre y por cuenta de éste.” ii.

Al respecto consigna el Alegato de Conexcel: “Aceptación anticipada de un tercero. Cláusula 7.22 del contrato firmado el 26 de octubre de 1998 y del contrato del 5 de octubre de 1999, que impone una condición imposible al agente en cuanto lo obliga a ob- tener de sus eventuales arrendadores, que son terceros en el contrato de agencia comercial, la aceptación anti- cipada de la cesión gratuita de los respectivos contratos de arrendamiento a favor de COMCEL o la obligación de celebrar un nuevo contrato de arrendamiento con COMCEL.

(Pretensión declarativa 28.13 y 28.14). En la presente estipulación COMCEL pretende obligar a sus agentes a que en sus relaciones bilaterales con sus arrendadores, obtengan un consentimiento anticipado 142 de éstos para lograr la aceptación de la cesión del con- trato a favor de COMCEL. Siendo los contratos de arrendamiento por esencia bila- terales, el arrendamiento no puede imponer unilateral- mente a su arrendador, una estipulación a favor de un tercero (COMCEL) que tendría el derecho a exigir la ce- sión gratuita del respectivo contrato de arrendamiento o, a exigir que el arrendador celebrara con COMCEL un nuevo contrato de arrendamiento.

Estas exigencias se tornan en desproporcionadas y abusivas y, de hecho, no han sido aceptadas por los arrendadores. Esta estipulación carece de toda validez y debe decla- rarse nula, pues no es de recibo que una parte de un contrato, obligue e imponga a la otra obtener acepta- ciones y consentimientos anticipados de terceros, que como tales, nada tienen que ver con la relación con- tractual que vincula a las partes en virtud del contrato de agencia comercial suscrito entre ellas.

Subsidiariamente se ha solicitado declarar que esta cláusula fue tácitamente derogada por cuanto ninguno de los contratos de arrendamiento firmados por CO- NEXCEL con diferentes arrendadores se incluyó esta cláusula, contratos que fueron conocidos por COMCEL, sin que fueran objetados por esta circunstancia, con lo cual el agente creyó legítimamente que la exigencia de incluir esta cláusula había sido modificada.

En el proce- so aparece probado lo siguiente: Que COMCEL tuvo oportunidad de revisar todos los con- tratos de arrendamiento, con motivo de la revisión que realizó para aprobarle a CONEXCEL el pago de los sub- sidios de arrendamiento, consta en la declaración de Adriana Milena Osorio A., rendida el 3 de septiembre de 2010 (ver folio 104 del Cuaderno 11 de Pruebas) Y en 143 la Circular GDS-2003-489228 del 3 de octubre de 2003, que en el numeral 2.2.1, exigía la presentación de la copia del contrato de arrendamiento a nombre del dis- tribuidor, el cual debía ser entregado al coordinador de distribución, para acceder al reembolso del subsidio de arrendamiento (2.2) (Ver documento obrante a folios 255 a 257 del Cuaderno No.5 de Pruebas).

Que la cláusula en cuestión no se incluyó en ninguno de esos contratos, lo cual aparece afirmado por COMCEL. Que no obstante, COMCEL nunca exigió a CONEXCEL la modificación de los contratos de arrendamiento que había revisado para incluir la cláusula faltante”.130 iii. Comcel manifestó lo siguiente: “En la cláusula mencionada Conexcel se obligó a estipu- lar en todos los contratos de arrendamiento de locales comerciales que suscribiese en ejecución de los contra- tos de distribución, una cláusula que le permitiera a Comcel continuar con los contratos de arrendamiento mencionados, en el evento en que Conexcel se desvin- culara jurídicamente de Comcel.

Esta estipulación se fundamenta en que los locales comerciales que se abren en ejecución de los contratos de distribución constituyen puntos estratégicos de acción, pues son identificados por los usuarios y potenciales clientes de Comcel, como lugares en los que pueden tener acceso a los servicios y productos que ofrece dicha compañía. En este punto es pertinente poner de presente lo seña- lado en el laudo proferido el día 22 de marzo de 2011, por el Tribunal de Arbitramento de Comcel vs Conexcel. 130 Alegato de Conexcel – Páginas 120 y 121. 144 Éste señala con claridad que las pretensiones de Co- nexcel respecto de la citada cláusula 7.22 contrarían principio ‘pacta sunt servanda’. ‘No aparece probado dentro del proceso arbitral que exista identidad de las pretensiones que se demandan antes los dos tribunales, ni aparece demostrado que las excepciones de ´Ineficacia, Nulidad absoluta, relativa, e inaplicabilidad de la Cláusula del Contrato´ agrupadas en una misma enunciación, que son las mismas preten- siones alegadas en la demanda del tribunal promovido por Conexcel S.A, tengan asidero jurídico o fáctico res- pecto de la cláusula 7.22 que lleven a la conclusión de una misma identidad.

En este proceso la parte convo- cada (CONEXCEL S.A.) alega que solicitó cualquiera de estas figuras en el Tribunal que promovió contra COM- CEL S.A. respecto de la cláusula 7.22, pero no sustenta cuál de estas figuras (nulidad absoluta, parcial, inefica- cia o inaplicabilidad) hacen invalida la cláusula o cual es el contenido ‘parcial’ que debe ser objeto de decisión. De manera sorprendente infiere una interpretación de la cláusula 7.22 que no se ajusta a su texto y se aleja del principio ´pacta suntservanda´, lo cual no es una prueba, ni siquiera un indicio de legalidad.

(…) Sin en- trar a calificar la naturaleza jurídica del contrato que vinculó a las partes (…), la cláusula en referencia cum- ple una función importante en un contrato de tracto su- cesivo, terminado por la convocada (CONEXCEL), res- pecto de una clientela vinculada a esos puntos de aten- ción, clientela que pertenecía a la convocante (COM- CEL), cualquiera que sea la naturaleza del contrato que vinculó a las partes.

Adicionalmente, lejos de ser ‘una condición imposible’, tal como lo afirma la convocante, la estipulación a que se refiere la cláusula 7.22 de los contratos de distribu- ción constituye un requisito para la celebración de con- 145 tratos de arrendamiento por parte del distribuidor, la cual no tiene la vocación de ser rechazada por parte de los arrendadores de los locales mencionados, pues Comcel S.A. es una empresa con solvencia económica, por lo que no hay razones para que el arrendador se niegue a suscribir la cláusula de cesión mencionada.

Así las cosas, es posible concluir que la cláusula menciona- da en modo alguno desequilibra las prestaciones entre las partes y por lo tanto tiene plena validez. Al respec- to, el laudo proferido el día 22 de marzo de 2011, en el tribunal de Comcel vs Conexcel, afirmó que Conexcel hubiese podido cumplir con la obligación de ceder los contratos de arrendamiento.

Independientemente de la validez o no de la cláusula 7.22 del contrato celebrado en octubre de 1998, la cual considera la parte convocada como nula o ineficaz de manera parcial, para este Tribunal no hay duda que si la sociedad Conexcel hubiera querido ceder los contra- tos de arrendamiento a la sociedad Comcel, lo hubiera podido hacer, aun a título gratuito (de hecho procedió a cederlos a la sociedad High Business 1 SAS como apa- rece probado en el proceso, sin que a la fecha de la práctica de las pruebas de interrogatorio de parte y dic- tamen pericial, hubiera recibido dinero alguno) y que su conducta para honrar sus obligaciones contractuales aquí analizadas ha debido ser consecuente con la cláu- sula convenida entre las partes que le imponía la obli- gación de no ejecutar actos de competencia desleal en contra de Comcel.’ Respecto al cumplimiento de lo establecido en la cláu- sula 7.22, el laudo del Tribunal de Arbitramento de Comcel vs Conexcel, proferido el día 22 de marzo de 2011, establece que Conexcel incumplió de forma total la obligación a su cargo. 146 ‘La convocada incumplió en forma total la obligación a su cargo estipulada en la cláusula 7.22, obligación de resultado respecto de cuyo cumplimiento no existe cau- sal alguna de exoneración, ni invocada ni probada.

La convocada (Conexcel) ha manifestado que la cláusula en cuestión es abusiva. Al Tribunal se le ha solicitado juzgado el incumplimiento de dicha cláusula, para lo cual tiene competencia plena y excluyente. El tribunal considera que la cláusula no es vejatoria porque ella se refiere exclusivamente a la cesión de los contratos de arrendamiento de los locales comerciales o a la transfe- rencia de su tenencia a Comcel, por parte del arrenda- dor por cualquier otro mecanismo jurídico, que no a la cesión de los establecimientos de comercio.

Además, Conexcel no podía conservar en actividad los establecimientos de comercio abiertos en los locales comerciales en cuestión, ni retener la clientela a ellos vinculada, porque esto constituiría violación al artículo 16 del contrato, ‘Efectos de la terminación’. En derecho moderno, el contrato es un activo cedible; la cesión de contrato está regulada en el Código de Comercio Co- lombiano. La cláusula 7.22 establece una obligación de cesión de contrato ni abusiva, ni vejatoria.

(subrayados fuera de texto). Ahora bien, respecto de la pretensión subsidiaria de la convocante, encaminada a que se declare que la cláu- sula 7.22 de los contratos fue tácitamente derogada, es preciso señalar que Comcel nunca aceptó, ni tácita ni expresamente, que los contratos de arrendamiento suscritos por Conexcel con terceros no contuvieran las cláusulas de la cesión a favor de Comcel.

Por este mo- tivo, la omisión de incluir la cláusula mencionada dentro de los contratos de arrendamiento de los locales co- merciales constituye un incumplimiento, el cual se en- cuentra agravado por el hecho de haber dado a Conex- 147 cel una destinación a dichos locales, que sirve a los in- tereses del competidor directo de Comcel.” 131 iv.

Planteado lo anterior, el Tribunal considera que, con prescin- dencia de las consideraciones expresadas por el tribunal de Comcel contra Conexcel y sin entrar a analizarlas, pues escapa hacerlo a este Tribunal, se estima, sin embargo, que no se tra- taba de condición imposible de cumplir pues, no solicitándose incluir cláusulas de prórroga o cambio de condiciones que resul- taran poco atrayentes o desventajosas para el arrendador, esto es, previéndose simplemente que aceptase anticipadamente la sustitución del deudor y siendo este un comerciante reputado, de clara solvencia económica, en todo caso, no menor que la del arrendatario eventualmente sustituido, no se ve porque no hubiese podido incluirse en el contrato con los arrendadores de los diferentes locales. v. De hecho, y dado que habiéndose podido así preverlo, su even- tual negativa habría podido trasladarse a Comcel para obtener su dispensa expresa, en un caso concreto, o desistir del contra- to de resultar inaceptable para Comcel en esas condiciones. vi.

Ahora bien, el Apoderado de la Convocada expresa que “nunca aceptó, ni tácita ni expresamente, que los contratos de arren- damiento suscritos por Conexcel no contuvieran las cláusulas de cesión a favor de Comcel…”. Dada la clara posibilidad que Com- cel tenía de rechazar l contrato celebrado pero, en todo caso, teniendo en cuenta que tuvo que conocerlos todos, pues así se preveía en la Circular GDS-2003-489229 citada, considera el Tribunal que Comcel aceptó que dicha cláusula no se incluyera 131 Alegato de Comcel – Páginas 85 a 88. 148 en los casos en que así ocurrió y no estimó, en todo caso, que ese fuere un incumplimiento vii.

En otras palabras, recuérdese que por regla general el silencio no supone aceptación. Y aunque se trata en este caso y en sen- tir del Tribunal de un silencio calificado porque en el contrato se había previsto la exigencia de que se incluyera una cláususla del tenor mencionado y, en la práctica el arrendatario no lo hacía y debiendo advertirlo Comcel guardaba silencio, Concexcel podría pensar que lo relevaba de proceder de acuerdo con lo previsto en el contrato. viii.

Ahora bien, como de acuerdo con la § 27 in fine “la mera tole- rancia de una de las partes respecto del incumplimiento de las obligaciones de la otra parte, no podrá interpretarse como mo- dificación tácita a los términos del presente contrato…”, las con- ductas analizadas conducirán a sostener que hubo tolerancia y no hubo incumplimiento, pero no aceptación tácita que libere al agente en el futuro de incluirla. ix.

Cosa distinta es si con ella o sin ella, la cesión del contrato hubiera podido hacerse, pero el tema resulta inane en este Tri- bunal donde no existe pretensión alguna ni prueba sobre daño alguno reparable vinculado con esa circunstancia. x. Por lo expuesto se denegará la petición de nulidad impetrada respecto a la §7.22, en el sentido de exigirse la inclusión de la cláusula de cesión en los contratos de arrendamiento, así como la solicitud de declarar tácitamente derogada la cláusula. o. “28.15.

Todos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modifica- ciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las 149 partes, que se alleguen al proceso y que impliquen reproducción o apli- cación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas.” i. En el Alegato de Comcel se expresa: “En el encabezamiento de la pretensión 28.15 se soli- citó declarar la invalidez o ineficacia de todos los docu- mentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados en- tre las partes, que se alleguen al proceso y que impli- quen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas.

La petición anterior, que ahora reiteramos, obedece a una razón simple: en ejercicio de la posición de dominio en la relación contractual, COMCEL exigió la firma de muchos documentos en los cuales el agente renunciara a sus derechos, le otorgaba poderes excepcionales a COMCEL, lo declaraba a paz y salvo, le autorizaba a se- ñalar el precio de las contraprestaciones, en firn, a ma- nejar a su arbitrio, total o parcialmente, la relación con- tractual.

En algunos casos esos documentos eran for- mularios que se firmaban en blanco por el ‘distribuidor’ sin que nunca fueran firmados por COMCEL. En otros casos, eran el contexto de un pedido o de una orden de compra. En la mayoría de los casos, el agente no tiene copia del texto ni su contenido fue exhibido, de tal for- ma que resulta ahora imposible identificar cada uno de estos documentos.

Por ello la solicitud de dirige a obte- ner que el Tribunal declare no sólo la ineficacia o invali- dez de los textos que consagran las cláusulas abusivas, sino de todos aquellos documentos que las desarrolla- ron a través de la ejecución del contrato.”132 132 Alegato de Conexcel – Páginas 121 y 122. 150 ii. Para el Tribunal esta Pretensión genérica resulta imprecisa y advierte que afronta, en la práctica, dificultades similares si no mayores a las de la Parte, para ubicar documentos específicos Pero entiende que la eficacia de sus pronunciamientos respecto a cláusulas o periodos de las mismas que se hubiesen anulado, deriva de la solidez de los argumentos que habrían de invocarse si llegaran a aparecer reproducidos textualmente o en lo esen- cial en los documentos que han integrado el acervo probatorio de este Proceso, si es que pretendiera plantearse una nueva controversia con base en los mismos contratos y siempre que legalmente hubiese lugar a ello. iii.

Visto lo anterior no hay lugar a un pronunciamiento que recoja una Pretensión de tamaña generalidad. F. La calificación jurídica de la relación contractual entre Comcel y Co- nexcel. Efectos 84. Este tema, de medular importancia para el Proceso, se sintetiza en dos posi- ciones diametralmente opuestas: a. Conexcel sostiene que la modalidad jurídica correspondiente a los Con- tratos es la de agencia comercial, reglada en los artículos 1317 a 1331 del C. Cio., con sus inherentes consecuencias. b. Comcel sostiene que los Contratos no pueden catalogarse como de agencia comercial, sino que corresponden a “otro tipo de contrato de intermediación.”133 133 Contestación – Página 51. 151 85.

Simplificado en esta forma el tópico materia de evaluación, el resto de este acápite se ocupará de dilucidar cuál de las posiciones de las Partes es la ajus- tada a derecho. 86. Los Contratos, cuya existencia y debida celebración es aceptada por las Par- tes,134 consignan en varios apartes que no corresponden, ni fue intención común, enmarcarlos bajo la modalidad de agencia comercial: a. La § 4 “Naturaleza y Relaciones entre las Partes”, dispone: “El presente contrato es de distribución. Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de agencia comercial que las partes expresa y específica- mente excluyen EL DISTRIBUIDOR [Conexcel] no podrá en ningún tiempo ni de ninguna manera anunciarse ni cons- tituirse agente comercial, mandatario ni representante ni presentarse ante terceros invocando ninguna de dichas cali- dades o dando a entender que tiene una relación con ésta [Comcel] distinta o adicional la de DISTRIBUIDOR autorizado para distribuir los productos y comercializar el Servicio bajo los términos y las condiciones establecidos en este contrato, en sus términos de referencia y en las instrucciones escritas que le sean impartidas.” b. En la § 14, párrafo 5º, se reitera que “las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser su recíproca inten- ción la celebración ni la ejecución de dicho contrato ” c. En el Anexo “F”, que corresponde al formato de “Acta de Conciliación, Compensación y Transacción”, se indica: 134 Cf., Demanda Hecho No. 3 y la respuesta dada en la Contestación, que solo observa la referencia hecha por Conexcel al objeto de los Contratos. 152 “Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución En particular, si la rela- ción jurídica contractual se tipificare como de agencia comer- cial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y que hoy reiteran no se estructuró entre ellas ” 87.

Frente a lo anterior, el Tribunal comienza por señalar que es pacífica la posi- ción en cuya virtud la denominación que se le asigne a un acuerdo no consti- tuye camisa de fuerza que prive al juez de su facultad de desentrañar la natu- raleza jurídica del convenio celebrado, y ello ni siquiera en caso que el sentido de una cláusula o frase tenga un significado idiomático preciso.

De vieja data, pero no por ello menos vigente, expresó la C.S.J.: “La calificación que los contratantes den a un contrato, moti- vo del litigio, no fija definitivamente su carácter jurídico; me- jor dicho, las partes no pueden trocar ese contrato en otro por el mero hecho de darle un nombre.”135 88. Ahora bien. Ríos de tinta han corrido en torno al tema de la agencia comer- cial, de sus características y de las consecuencias monetarias de tal figura contractual.

Posiciones de uno y otro tenor se encuentran a lo largo de deci- siones tanto de la C.S.J. como de múltiples tribunales arbitrales. 89. Conexcel, sin embargo, ha recurrido a la referencia a diez (10) laudos arbitra- les proferidos en procesos donde se ha examinado la naturaleza de los con- tratos suscritos por Comcel, concluyéndose que todos ellos corresponden a la modalidad de agencia comercial.

Y ha agregado que la evaluación y conclu- siones registradas en esos laudos fue llevada a cabo “a partir de contratos iguales al que ahora se examina [sic], los cuales se han ejecutado en la mis- ma forma en que se ejecutó el [sic] que vincula a las partes en este proce- so.”136 135 C.S. J. – Sentencia del 9 de Septiembre de 1929 – Gaceta Judicial XXXVII – Página 128. 136 Alegato de Conexcel – Página 7. 153 90.

El Tribunal comparte esta aproximación sobre el impacto de las decisiones ar- bitrales vinculadas específicamente a una de las Partes, en línea, por demás, con lo atrás señalado sobre necesidad de evaluar cada caso de manera indivi- dual y conforme a sus propios hechos y circunstancias. 91. Comcel, a su turno, se opone a la calificación de los Contratos como de agen- cia comercial sobre la base de no tipificarse los elementos de (i) independen- cia del agente;

(ii) estabilidad de la relación contractual, y (iii) promoción y explotación de negocios, que, a su juicio, son los requeridos por el artículo 1317 del C. Cio.137 92. Visto lo anterior, pasa el Tribunal a examinar si con relación a los Contratos se reúnen o no los elementos que configuran la agencia comercial, advirtiendo que Conexcel, amén de los elementos que identifica Comcel como propios de tal figura, añade (i) la calidad de las partes;

(ii) la onerosidad del contrato; y (iii) la actuación por cuenta de Comcel. 93. No existe controversia sobre el elemento “calidad de las partes”. Conexcel afirmó en la Demanda la condición de sociedades mercantiles tanto propia como de Comcel,138 y ésta lo aceptó, salvo por una precisión en cuanto al ob- jeto social de la Convocante que, por supuesto, no desmerece su carácter de sociedad mercantil. 94.

Por consiguiente, y en conjunción con los artículos 10 y 13 del C. Cio.,139 se considera acreditado el primer elemento configurativo de la agencia comer- cial. 137 “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zo- na prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o vanos productos del mismo.” 138 Hechos Nos. 1 y 2. 139 Art. 10: “Son comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en algunas de las acti- vidades que la ley considera mercantiles.

( )”. 154 95. Igual conclusión se predica del requisito de onerosidad del contrato, bastando decir que no ha habido controversia entre las Partes sobre el hecho de haber percibido Conexcel una retribución y que el Peritaje contiene una relación pormenorizada de montos y conceptos pagados por Comcel a Conexcel.140 96. En torno a la independencia del agente, sí existe controversia: a. Comcel considera que ella “no se concreta en el sólo hecho de que el agente sea una persona jurídica distinta del agenciado y en que cuente con autonomía patrimonial y administrativa respecto de este último la independencia propia de la agencia, además de las calidades ante- riores, implica la capacidad del agente de tomar decisiones y desarro- llar estrategias de marketing que se traduzcan en un crecimiento del mercado del agenciado.”141 b. Conexcel, por el contrario, aduce que “siendo el agente una persona jurídica, su independencia se demuestra porque realiza actuaciones en interés y por cuenta del agenciado, pero a través de una empresa pro- pia, con autonomía en la dirección y administración de su negocio, y sin que medie subordinación, jerárquica respecto del empresario agen- ciado.”142 Art. 13: “Para todos los efectos legales se presume que una persona ejerce el comercio en los siguientes casos: 1.

Cuando se halle inscrita en el registro mercantil; 2. Cuando tenga establecimiento de comercio abierto; y 3. Cuando se anuncie al público como comerciante por cualquier medio.” 140 Cf., p. ej., Peritaje, página 7. 141 Alegato de Comcel – Página 100. 142 Alegato de Conexcel – Página 13. 155 97. Para el Tribunal el requisito de independencia se halla configurado, pues, en efecto: a. La existencia de directrices e instrucciones al agente no es ajena a esta modalidad contractual, como se desprende del artículo 1321 del C. Cio.143 b. En varias partes del Proceso se da cuenta tanto de las iniciativas como de las actividades desarrolladas directamente por Conexcel, al igual que del tamaño que logró alcanzar como ente económico.

Así: i. En el Testimonio de Martín Hermann, quien fue funcionario de Comcel y manifestó que como Representante de Distribución estuvo durante algún tiempo en estrecho contacto con Conex- cel, se lee: “DR. SUAREZ: ¿Díganos, si le consta, si Conexcel ela- boraba sus propios planes de trabajo para cumplir con las metas que usted nos ha mencionado y para des- arrollar los planes de ventas? SR. HERMANN: Sí claro Conexcel tenía sus estrate- gias internas en donde apenas informaban las condicio- nes comerciales, él arrancaba una promoción interna en donde le daba incentivo a esa fuerza de ventas, a su fuerza de ventas directas, su fuerza de ventas de sub- distribuidores a los puntos de venta directos inclusive yo en varias oportunidades le colaboré en el tema de acuerdo con las condiciones estipuladas, establecidas por Comcel él a su vez montaba sus condiciones para cada uno de esos canales de distribución y me refiero a 143 “El agente cumplirá el encargo que se le ha confiado al tenor de las instrucciones recibidas y ren- dirá al empresario las informaciones relativas a las condiciones del mercado en la zona asignada, y las demás que le sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio.” 156 canales de distribución, subdistribuidores, puntos direc- tos y vendedores directos.

DR. SUAREZ: ¿Según su experiencia quién definía la oportunidad y el grado de esfuerzo que debía desarro- llar Conexcel para cumplir con esas metas de ventas? ( ) SR. HERMANN: ¿Quién definía el grado de esfuerzo que tenía que poner a cada uno de los planes? El mis- mo distribuidor, obviamente con un precio daba para que el plan se vendiera más o menos, pero definitiva- mente el que ponía el esfuerzo era el distribuidor.

DR. SUAREZ: Quisiera precisar ese punto, no me refie- ro a quién podía el esfuerzo, sino usted nos ha dicho que señalado el plan de ventas y la meta, quien definía su programa interno de trabajos era el distribuidor? SR. HERMANN: Correcto. DR. SUAREZ: Entonces yo recabando sobre ese punto le quiero preguntar, en ese plan de trabajo interno del distribuidor quién definía la oportunidad y el grado de esfuerzo que él debía desarrollar, yo voy a trabajar en este sitio o voy a concentrar mis empleados en este, quién definía eso, quién tomaba esa iniciativa, quién tomaba esa decisión? SR. HERMANN: El distribuidor, vuelvo e insisto el dis- tribuidor era el que definía si por ejemplo se iba por de- cirles algo, si se iba a Pitalito, Huila a vender los planes allá, pero el distribuidor era el que definía obviamen- te apoyado muchas veces por Comcel, que decía quiero poner un punto aquí en el sur de Bogotá, porque aquí en Tunal quiero promocionar ese plan, era el distribui- 157 dor el que hacía eso, obviamente siempre estaba con- sultado y vigilado por Comcel, pero digamos era el dis- tribuidor el que hacía esa gestión digamos de trabajo en el día a día. ( ) DR. SUAREZ: ¿A usted le consta si Conexcel desarro- llaba programas de adiestramiento o capacitación de su propia fuerza de ventas? SR. HERMANN: Totalmente, siempre Conexcel manejó su grupo de capacitadores y su esquema de capacita- ción, siempre lo tenían todos sus puntos de venta grandes, digamos las oficinas centrales de Conexcel siempre tenían su espacio, sus salas de capacitación y allá se dedicaban a capacitar gente nueva porque ob- viamente la rotación es alta.”144 ii.

En el Testimonio de Adriana Osorio, Directora Nacional Adminis- trativa de Conexcel, figura lo siguiente: “DR. SUAREZ: Cuántos CPS llegó a tener Conexcel? SRA. OSORIO: Entre CPS, mini CPS y CPS rurales, porque nosotros estuvimos en todo el país, estuvimos desde lo más arriba, hasta lo más abajo, en todo lado teníamos puntos. DR. SUAREZ: Cuántos funcionarios llegó a tener Co- nexcel vinculados a esas CPS? 144 Testimonio de Martín Hermann – Paginas 27, 28 y 41. 158 SRA. OSORIO: Yo creo que aproximadamente unos 500 empleados a nivel nacional en CPS, porque la nómina de un CPS era bastante grande ”145 iii.

El Testigo Jorge Enrique Peña puso de presente lo que sigue: “DR. MONTEALEGRE: Infórmele al Tribunal con el ma- yor nivel de detalle que le resulte posible, lo que usted conozca de la relación contractual entre Comcel y Co- nexcel? SR. PEÑA: En los tres años que tuve a cargo la zona Oriente, obviamente tuve a cargo Conexcel la rela- ción con Conexcel fue siempre muy buena, este distri- buidor comercialmente era muy bueno, agresivo, como lo llamamos nosotros, muy fuerte en la venta de post- pago y también en kit, de alguna manera se caracterizó siempre por ser un líder en estrategias comerciales, en estructura, a tal punto que cuando lo conocí tenía una operación casi que nacional, prácticamente estaba en todo el territorio colombiano ”146 98.

Se sigue, entonces, que si bien existía un muy importante grado de injerencia de Comcel en las tareas a cargo de Conexcel –bastante obvio en función de la 145 Testimonio de Adriana Osorio – Página 66. Cabe indicar que en el Alegato de Comcel (página 101) se alude a una parte del Testimonio de Adriana Osorio como indicativo de la carencia de independencia de Conexcel.

No obstante, para total contextualización, se reproduce a continuación tanto la pregunta como la respuesta de la Testigo: “DR. MONTEALEGRE: Usted habló de una calificación que se requería para pasar esos cursos en- tiendo de 8.5, esa calificación la asignaba Comcel o Conexcel? SRA. OSORIO: Comcel, todo lo asignaba Comcel, el distribuidor no tenía autonomía absolutamen- te de nada porque precisamente esos eran los requisitos para yo poder abrir un centro de pago, si yo no cumplía eso a mí no me dejaban abrir el CPS ” (Testimonio de Adriana Osorio – Páginas 75 y 76) 146 Testimonio de Jorge Enrique Peña – Página 79. 159 uniformidad necesaria en una empresa de tal tamaño y penetración en el mercado– ello no llegaba al extremo de anular la autonomía de la Convocante para colocarla en situación de plena dependencia frente a la Convocada. 99.

Por el contrario, lo establecido en el Proceso es que, fuera de la independen- cia formal existente entre Comcel y Conexcel como personas jurídicas diferen- tes, la segunda construyó de manera independiente su propia organización para atender la comercialización demandada por la primera y efectivamente la llevó a cabo con autonomía e iniciativas propias. 100.

Además, esta interacción entre autonomía y recibo de directrices no desdibuja el elemento de independencia del agente como exigencia para la configura- ción de la agencia comercial. Como expresa Jorge Suescún: “[L]a independencia del agente se caracteriza porque es éste quien debe poder disponer de la manera que considere ade- cuada el modo, tiempo o cantidad de su actividad, lo cual im- plica que no se encuentra sujeto a horarios de trabajo o itine- rarios.

( ) Lo anterior no quiere decir en ningún momento, que el agente no puede recibir instrucciones concretas o que las pueda des- atender. Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: ‘La inde- pendencia del agente no excluye las instrucciones que puede impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados.

Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de co- laboración entre las partes en desarrollo del contrato. Dichas instrucciones no desvirtúan la existencia de una agencia, co- mo lo señala la jurisprudencia italiana, en la medida en que no den lugar a una subordinación.’”147 147 Jorge Suescún Melo, Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, Tomo II, Bogotá, Editorial Legis, 2003, páginas 456y 457. 160 101.

Por último, y como refuerzo adicional a la conclusión sobre presencia del ele- mento independencia en la relación Comcel – Conexcel, es del caso anotar que ella es consistente con la evaluación practicada en otros arbitrajes que han tenido como parte a Comcel.148 102. Saldado entonces y por la vía positiva el aspecto atinente a la independencia del agente, pasa el Tribunal a ocuparse de lo referente a la estabilidad de la relación contractual Comcel – Conexcel. 103.

Sobre el particular es preciso poner de presente, como primera medida, que, no existe controversia sobre la duración del vínculo Comcel – Conexcel, pues, en efecto, Comcel aceptó el Hecho No. 8 de la Demanda –“La relación con- tractual entre las partes se desarrolló de manera permanente e ininterrumpi- da desde el 16 de enero de 1997, hasta el 13 de enero de 2010, es decir, du- rante 12 años, 11 meses y 28 días.”–, aclarando tan solo “que de la lectura de la cláusula 5 de los contratos de distribución, se puede establecer que la renovación de los mismos se generaba por vigencias mensuales.” 104.

El Dictamen Pericial, por su parte, es categórico en señalar: “Desde la iniciación del contrato y hasta el momento de su terminación en el 2010, en ningún periodo aparece suspendi- da la relación comercial entre COMCEL y CONEXCEL.”149 105. Frente a la claridad de lo anterior, el punto de divergencia estriba en que Comcel considera que el pacto de prórrogas mensuales –que como atrás se determinó corresponde a la intención de las Partes– es inconsistente con el En el mismo sentido se expresan Jorge Armando Bonivento (Contratos Mercantiles de Interme- diación, Bogotá, Editorial Librería del Profesional, 1999. páginas 138 y siguientes) y Felipe Vallejo (El contrato de agencia comercial, Bogotá, Editorial Legis, 1999, página 43). 148 Cf., p. ej., Laudo Cell Point vs. Comcel (18 de Marzo de 2002), Laudo Celcenter Ltda. vs. Comcel (15 de Agosto de 2006) y Laudo Celcenter Ltda. vs. Comcel (13 de Agosto de 2010). 149 Peritaje – Página 68. 161 concepto de estabilidad y que, además, las causales de terminación anticipa- da de los Contratos (§§ 15) eran de tal amplitud y discrecionalidad en favor de la Convocada que permitían “observar que los contratos celebrados entre Comcel y Conexcel no tuvieron una vocación de permanencia en el tiempo.”150 106.

Para el Tribunal la oposición de Comcel a la determinación del elemento esta- bilidad en su relación contractual con Conexcel no está ajustada a derecho y, por tanto, debe desestimarse. 107. Las reflexiones que siguen soportan esa conclusión: a. La noción de estabilidad, para el caso de la agencia comercial, está asociada con la naturaleza plural de las actividades encomendadas al agente.

No se trata de un encargo aislado, único o circunstancial, sino de labores de índole permanente que se encomiendan y se ejercen de manera regular a todo lo largo de la relación negocial. b. Por ende, el objeto del contrato no se agota con la celebración de uno (o más) actos de comercio predeterminados, sino que requiere la búsqueda, promoción y conclusión de una serie continua e indefinida de operaciones mercantiles. c. La duración que se pacte para llevar a cabo estas acciones es, por su- puesto, factor importante para poder desarrollar sin apremio las labo- res encomendadas, medir los tiempos de recuperación de las inversio- nes que haga el agente –en línea con su carácter independiente– y, en fin, planificar su modus operandi.

Pero la existencia de plazos cortos no desvirtúa, per se, la noción de estabilidad, siendo, a lo sumo, un riesgo que deliberadamente asume el agente, debiendo tenerlo en cuenta en sus proyecciones del negocio. 150 Contestación – Página 49. 162 En el laudo proferido en el caso Comcelulares F.M. Ltda. vs. Comcel, se lee: “[L]a estabilidad no va necesariamente ligada con la du- ración del contrato, en el sentido que se requiera de un lapso mínimo predeterminado para que ella se configure.”151 (Enfasis añadido). d. Igual sucede con los motivos o causales que convengan las partes para ponerle fin a su relación contractual.

En la medida que no atenten contra disposiciones superiores o restric- tivas, su estipulación cae bajo el ámbito de la autonomía de la volun- tad, forma parte de la ley del contrato y aumenta o disminuye el riesgo de uno u otro contratante. Pero acordarlas no tiene el efecto legal de enervar la presencia del elemento estabilidad, requerido en la agencia comercial. 108.

En el presente caso, amén de la duración total de la relación contractual Com- cel – Conexcel, de suyo, bastante extensa si se tiene en cuenta la fecha de inicio de la TMC en Colombia (1994), el Peritaje muestra la tarea ininterrum- pida y de proporciones, desarrollada por Conexcel, mes a mes, desde Enero de 1997 hasta Enero de 2010, que, en últimas, condujo, excluyendo lo co- rrespondiente al Contrato Celcaribe y a los Contratos de Datos, a la activación de 1.040.083 líneas telefónicas en la modalidad postpago y 3.479.354 líneas en la modalidad prepago.152 109.

Lo anterior, fuera de acreditar, con creces, actividad permanente y múltiple de Conexcel en torno a los Contratos, permite concluir, frente a la argumen- tación de Comcel contraria a la estabilidad en función del lapso pactado para 151 Laudo Comcelulares F.M. Ltda. vs. Comcel (14 de Diciembre de 2006) – Página 76. 152 Peritaje – Anexo No. 1 – Página 4. 163 la prórroga de los Contratos y de las causales allí estipuladas para darlos por terminados en forma anticipada, que Conexcel simple y llanamente asumió el riesgo de estos, riesgo que, por demás, no se materializó, como se demuestra con el tiempo de permanencia del vínculo contractual y con el volumen de las actividades llevadas a cabo por la Convocante. 110.

Finalmente, y tal como se anotó respecto del elemento independencia del agente, el Tribunal pone de presente que su conclusión sobre presencia del factor estabilidad y permanencia en la relación Comcel – Conexcel es acorde con las conclusiones consignadas al respecto en laudos arbitrales anteriores que tuvieron como parte a la Convocada.153 111.

El siguiente aspecto que atañe a la evaluación de la calificación o no de los Contratos como de agencia comercial se refiere a la exigencia de que el agen- te lleve a cabo la promoción de los negocios del empresario, en la especie Comcel. 112. Como punto de partida para la evaluación de este tópico, el Tribunal se remite a algunas manifestaciones de la C.S.J. que han tratado el tema en el marco de la agencia comercial, así: a. Sentencia del 22 de Octubre de 2001: “[N]o hay duda de que entre las finalidades que constituyen la causa típica del contrato de agencia comercial y, por ende, que lo define y delimita, se encuentra la de ‘conquistar, con- servar, ampliar o recuperar’ en favor del agenciado, una clientela, a la par que apareja los esfuerzos del agente por acreditar los productos y servicios objeto del contrato ( ) 153 Cf., p. ej., Laudo Comcelulares F.M. Ltda. vs. Comcel (14 de Diciembre de 2006) y Laudo Comu- nicación Celular S.A. vs. Comcel (30 de Abril de 2009). 164 [E]l agente comercial, mediante su labor de ‘promover o ex- plotar’ los negocios del principal, acredita sus productos y marcas, ya sea mediante actos de publicidad o por la activi- dad complementaria de las ventas mismas, generándole al agenciado un intangible de un aquilatado valor económico que, inclusive, podrá subsistir aún después de haber expirado el contrato, esto es, que el proponente podrá seguir benefi- ciándose económicamente de la labor realizada por aquel.”154 b. Sentencia del 28 de Febrero de 2005: “[L]o determinante en la agencia comercial no son los contra- tos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a dispo- sición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad di- rigida –en un comienzo– a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe –luego– ser canaliza- da por el agente para darle continuidad a la empresa desarro- llada –a través de él– por el agenciado, de forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del em- presario, según el caso.”155 (Enfasis añadido). c. Sentencia del 15 de Diciembre de 2006: “El objeto de la convención en esos términos definida por el legislador, no es otro que el de promover o explotar los nego- cios del agenciado, trátese de un empresario nacional o uno extranjero, en una zona geográfica preestablecida, labor que presupone un trabajo de intermediación entre éste último y los consumidores, enderezado a crear, aumen- 154 C.S.J. – Sentencia del 22 de Octubre de 2001 – Expediente No. 5817 – Páginas 14 y 15. 155 C.S.J. – Sentencia del 28 de Febrero de 2005 – Expediente No. 7504 – Páginas 10 y 11.

En torno al párrafo aquí citado, el Tribunal llama la atención sobre la circunstancia que ambos Alegatos lo citan, con énfasis, en apoyo de sus opuestas posiciones sobre el tema de la “promo- ción” de los negocios de Comcel. (Cf. Alegato de Conexcel, página 22 y Alegato de Comcel, pági- na 93). 165 tar o mantener una clientela para el empresario, es de- cir que el agente cumple una función facilitadora de los con- tratos celebrados por aquel con terceros ”.156 (Énfasis aña- dido). 113.

Bajo este marco conceptual, Comcel alega, en esencia, que el esfuerzo pro- mocional de los productos y servicios objeto de los Contratos fue llevado a cabo por la Convocada, quien a través de fuertes inversiones en publicidad, diseñadas sin injerencia de sus distribuidores; de la adopción de múltiples planes para la venta de los servicios de TMC, igualmente concebidos sin inci- dencia de los distribuidores; de capacitaciones permanentes a estos; del dise- ño de estrategias de comunicaciones, etc., posicionó su marca y, en fin, tuvo (y ha tenido) “a su cargo, directamente, la labor de mercadeo que es propia de los agentes comerciales.”157 114.

En apoyo de su posición, Comcel alude a varios elementos probatorios, así: a. El Peritaje, que reporta un gasto en publicidad realizado por Comcel durante los años 1999 – 2009, esto es en vigencia de los Contratos, por valor de $ 718.947.015.842.158 b. Varios Testimonios, donde se trata el alcance de las actividades pro- mocionales y de penetración en el mercado emprendidas por Comcel y la reducida participación de Conexcel (o cualquier otro distribuidor) en el diseño, financiación y ejecución de las mismas.

Así, el Tribunal ex- tracta de ellos lo siguiente: i. Testimonio de Diego Hernández de Alba, publicista y funcionario de Comcel desde hace más de diez años: 156 C.S.J. – Sentencia del 15 de Diciembre de 2006 – Expediente No. 76001 3103 009 1992 09211 01 – Página 6. 157 Alegato de Comcel – Página 95. 158 Aclaraciones al Peritaje – Página 57. 166 “DR. MONTEALEGRE: ¿Con qué periodicidad Comcel pauta en los medios y realiza eventos? SR. HERNANDEZ: De enero a diciembre desde el 1º de enero hasta el 31 de diciembre y empata nuevamen- te, no se para nunca.

DR. MONTEALEGRE: En relación con los estudios [de mercadeo] a que usted se refirió en respuesta anterior, puede informarle al Tribunal quién costea esos estu- dios? SR. HERNANDEZ: 100% la compañía. DR. MONTEALEGRE: Hay algún papel que cumplan los distribuidores en el diseño de la estrategia de comuni- caciones de la compañía y en caso afirmativo cuáles? SR. HERNANDEZ: No, ninguno, los planes de comuni- cación de la compañía los elabora la compañía y se eje- cutan a través de los canales de ventas, pero los distri- buidores no hacen parte de esa creación de esos pro- ductos y servicios.”159 ii.

Testimonio de Hugo Alexander Salazar, Director Senior de In- geniería de Comcel: “DR. RODRIGUEZ: Usted ha sido citado ‘para que de- clare sobre la forma en que funciona el servicio de tele- fonía móvil celular, la infraestructura y tecnología nece- sarias para desarrollar dicho mercado y los esfuerzos que Comcel S.A. ha hecho para ampliar sus redes e in- 159 Testimonio de Diego Hernández de Alba – Páginas 40 y 41. 167 fraestructura, incursionar en nuevas plazas y mante- nerse como operador de este servicio.’ Sería tan amable de decirnos lo que se le ocurra en re- lación con el tema objeto de su convocatoria.

SR. SALAZAR: La infraestructura de telecomunicacio- nes o red de comunicaciones es un elemento esencial, indispensable para prestación de la telefonía móvil celu- lar ( ) [L]os niveles de inversión [en infraestructura de tele- comunicaciones] se han ubicado año tras año en cifras superiores a los US$400 millones, pero también es el resultado de unos procesos internos rigurosos que lle- vamos en la compañía para lograr que en el nivel operativo no sólo se preste un servicio de calidad sino también de acuerdo a los indicadores pactados con el Gobierno. De esta forma hemos podido llevar cobertura a más de 1.100 municipios del país en la tecnología GSM, el país tiene 1.122 municipios y también en el curso de los últimos tres años llevar la tecnología 3G, que es la de datos en red móvil a más de 950 municipios.” ( ) DR. MONTEALEGRE: Conoce usted la existencia de los distribuidores que funcionan para Comcel, que trabajan para Comcel? SR. SALAZAR: Tengo conocimiento que Comcel tiene distribuidores a través de los cuales se vende el pro- ducto y/o servicios. 168 DR. MONTEALEGRE: Quisiera usted informarle al Tri- bunal cuál es la participación que tienen los distribuido- res en este proceso compuesto por los subsistemas que usted ha descrito al Tribunal, si es que tiene alguna, la primera pregunta sería, tienen los distribuidores alguna incidencia, injerencia, participación en el proceso de in- fraestructura y tecnología de la compañía? SR. SALAZAR: No, no identifico ningún nivel de inci- dencia, ni participación en este proceso.

DR. MONTEALEGRE: Desde el punto de vista de la penetración de los mercados, de la incursión de la compañía en nuevas zonas, es posible penetrar, acce- der alguna nueva zona sin que exista la infraestructura y tecnología dispuestas por la compañía para el efecto? SR. SALAZAR: Técnicamente no es posible lograr pe- netración en una zona en donde no tengo presencia de señal, de cobertura ”160 iii.

Testimonio de Andrés Carlessimo, Director de Investigación y Desarrollo del Producto de Comcel: “DR. MONTEALEGRE: Usted mencionó que la compañ- ía para la elaboración de planes, tarifas y servicios, evalúa las condiciones del mercado y hace investigación sobre necesidades del consumidor, infórmele al Tribunal a través de qué instrumentos, de qué medios, de qué herramientas hace la compañía ese tipo de evaluacio- nes? 160 Testimonio de Hugo Alexander Salazar – Páginas 14, 15 y 18. 169 SR. CARLESSIMO: Para la planta de investigación con- tratamos agencias especializadas que nos hacen el aná- lisis de la necesidad del consumidor ( ) Entonces hacemos todo un análisis y miramos el con- sumidor qué está esperando, el tema de mercado bási- camente somos nosotros mismos que estamos todo el tiempo mirando la oferta de la competencia, entonces entramos a rediseñar o hacer una propuesta que esté acorde a lo que está pasando en el mercado para que nuestro producto se pueda vender.

DR. MONTEALEGRE: Infórmele al Tribunal si los dis- tribuidores de Comcel participan en el diseño de pro- ductos y en este proceso en general que usted le ha descrito a la compañía? SR. CARLESSIMO: No, eso es una actividad que hacemos en Comcel, digamos sí recibimos retroalimen- tación del distribuidor diciendo esto está pasando con la competencia, pero digamos que el distribuidor se siente con nosotros a decir mire al plan no, en eso no intervienen ni el distribuidor, ni el área comercial en general y el distribuidor puntualmente no.”161 iv.

Testimonio de Sergio Iván Ramírez, usuario de Comcel: “DR. MONTEALEGRE: Cómo conoció usted la marca Comcel? SR. RAMIREZ: Obviamente por tradición, mi familia ya cuando empezó el auge de la telefonía empezó a tener telefonía Comcel y obviamente que mejor que un con- sejo que me dieron para ingresar a la empresa. 161 Testimonio de Andrés Carlessimo – Páginas 71 y 72. 170 DR. MONTEALEGRE: Quién le dio ese consejo? SR. RAMIREZ: Mis papás. DR. MONTEALEGRE: Usted conoce la empresa Conex- cel? SR. RAMIREZ: No señor.”162 v. Testimonio de Christian Toro, publicista: “DR. MONTEALEGRE: Sabe usted si los distribuidores de Comcel participaron en al diseño de esa estrategia publicitaria, en la que usted participó o su empresa par- ticipó durante 15 años? SR. TORO: Como lo indique anteriormente la única re- lación que teníamos era con el departamento de mer- cadeo de Comcel de vez en cuando venían los geren- tes de zona lo que fuera, para aportarle algún granito de arena pequeño, pero nunca tuve una reunión en donde los distribuidores participaran en alguna decisión o algo.

Yo les preguntaba a los distribuidores cuando me los encontraba, como es obligación de uno de saber que está pasando en el mercado pero de manera in- formal nada más para conocimiento personal”.163 115. Frente a lo anterior, Conexcel es enfático en señalar que sus tareas al tenor de los Contratos efectivamente contemplaron labores promocionales.

Al res- pecto indica: 162 Testimonio de Sergio Iván Ramírez – Página 27. 163 Testimonio de Christian Toro – Página 72. 171 “Pretender que las actividades de la convocante se limitaron a simples labores de intermediación, coma si fuese un simple corredor de negocios de COMCEL, es desconocer el alcance de la tarea desarrollada por CONEXCEL que obtuvo para COMCEL la no despreciable cantidad de 4’919.600 clientes en telefonía de voz de todo el país, para los planes de pospago y de pre- pago, a los cuales ésta les vendió y aún les sigue vendiendo, tiempo al aire Nada más alejado de la realidad que sostener que no existió promoción por parte de CONEXCEL de los pro- ductos y servicios de COMCEL a lo largo de la ejecución del vínculo contractual.”164 116.

Para fundamentar su punto de vista, Conexcel se refiere, en síntesis, a: a. Textos contractuales como el segundo párrafo de la § 3 del Contrato de 1998 y el Contrato de 1999,165 y las §§ 7.1 y 7.2 ibidem, que se re- fieren a actividades promocionales a cargo de Conexcel;166 y 164 Alegato de Conexcel – Página 23. 165 “Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con COMCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, al mercado y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia organización, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y ries- gos.” 166 “7.1.

EL DISTRIBUIDOR cumplirá y mantendrá las políticas, metas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de COMCEL sean apropiados, teniendo en cuenta la alta calidad y la re- putación del Servicio; es consciente y acepta que su estricto cumplimiento es condición esencial e imprescindible para mantener su carácter de DISTRIBUIDOR.

Sin limitar la generalidad de lo an- terior, EL DISTRIBUIDOR cumplirá con las obligaciones y las responsabilidades que se establecen en este Contrato y con las instrucciones que le sean impartidas por COMCEL durante su desarrollo y ejecución. 7.2 EL DISTRIBUIDOR, con estricta sujeción a las políticas, metas y a los estándares establecidos o que se establezcan según criterio de COMCEL organizará su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; man- tendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, pun- tos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de COMCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la pe- netración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficien- cia e idoneidad de la comercialización y calidad del servicio.

EL DISTRIBUIDOR, observará estrictamente las instrucciones que se le impartan por COMCEL so- bre las materias anteriores y a propósito de la uniformidad de la papelería, documentación, avi- sos, emblemas, rótulos, enseñas, programas o planes y publicidad, identificación de su personal y, en todo caso requerirá de la previa autorización escrita para tales efectos y en particular para la apertura de agencias o sucursales, puntos de ventas, locales, establecimientos comerciales, 172 b. Varios Testimonios y un interrogatorio de parte del representante legal de Comcel aportado como prueba trasladada, de los cuales se extracta lo siguiente: i. Interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Comcel en el arbitraje de Concelular S.A. vs. Comcel: “PREGUNTA: Diga cómo es cierto, sí o no, que una de las actividades que desarrolló Concelular en cumpli- miento del contrato suscrito con Comcel fue la promo- ción de la venta del servicio de telefonía móvil celular? RESPUESTA: Si es cierto PREGUNTA: Diga cómo es cierto, sí o no, que la labor ejercida por los agentes o distribuidores, entre ellos Comcelular durante la vigencia del contrato contribuyó al posicionamiento en el mercado del servicio de tele- fonía móvil celular prestado por Comcel? RESPUESTA: Sí, es cierto ”167 ii.

Testimonio de Adriana Osorio, ex funcionaria de Conexcel: “DR. SUAREZ: Dígale al Tribunal, si sabe y le consta, qué tipo de actividades desarrolló Conexcel con el propósito de promocionar y expandir en el mercado na- cional los productos y servicios de Comcel? etc., o para trasladar cualquier parte de su negocio a un sitio o local distinto del autorizado.

COMCEL, se reserva el derecho a autorizas estos aspectos.” 167 Cuaderno de Pruebas No. 18 – Folios 390 y 395. El texto del contrato Comcel – Concelular S.A. fue aportado con motivo de la inspección judicial practicada en las oficinas de Comcel y su texto es igual al de los Contratos. 173 SRA. OSORIO: Todo tipo de actividades promocionales y de publicidad, lo que les comentaba hace un rato, el operador lo que genera es expectativas frente al cliente pero finalmente el que hace las ventas es el distribui- dor, nosotros llegamos a ser precisamente el distribui- dor que más postpago generaba en Comcel era por eso, por la cantidad de actividades que Conexcel realizaba, nosotros hacíamos toma de pueblos, participábamos en todas las ferias que Comcel nos invitara, estábamos en Corferias prácticamente en todas las ferias que yo re- cuerde la feria de las Colonias, la feria del Hogar, en todo donde Comcel estuviera presente, siempre nos es- cogían a nosotros para hacer presencia en ese tipo de eventos y Conexcel era experto en el tema de promo- cionar los servicios de Comcel, o sea en todo el país hacíamos todo tipo de eventos de acuerdo a lo que la zona exigiera.

En Bogotá incluso hacíamos remotos con las emisoras en los puntos directos, todo lo que tuviera que ver con generar ventas y fidelización de los clientes hacia Com- cel siempre lo hicimos.”168 iii. Testimonio de Carlos Mario Gaviria, Vicepresidente Comercial de Comcel: “DR. SUÁREZ: Entre las labores ejecutadas por Conex- cel estaba la de obtener y conseguir clientela para los productos y servicios de Comcel? SR. GAVIRIA: Sí claro.

( ) 168 Testimonio de Adriana Osorio – Páginas 67 y 68. 174 DR. SUÁREZ: Podría indicarnos si los distribuidores, entre ellos Conexcel, participaron en la ejecución de es- trategias de mercadeo consiguiendo nuevos clientes, ampliando la cantidad de usuarios etc.? SR. GAVIRIA: Estrategias de mercadeo no, en la con- secución de clientes claro, ahí sí participaba fuertemen- te a través de eventos.”169 117.

Frente a lo esgrimido por las Partes –y sus respectivos soportes arriba rese- ñados– el Tribunal considera que, en el marco de las restricciones sobre cam- po de acción impuestas por Comcel, Conexcel ciertamente llevó a cabo de manera continuada y exitosa la promoción de los productos y servicios de Comcel. 118. No cabe duda, desde luego, que Comcel destinó (y destina) ingentes recursos para difundir y publicitar sus servicios, que realiza significativas y muy cuida- dosas labores de investigación de mercado y que el diseño de las campañas de publicidad y fijación de planes de mercadeo es de su exclusivo resorte.

Ello, sin embargo, no desmerece la labor promocional ejecutada por Conexcel, destinando recursos propios y complementando las iniciativas de Comcel, de todo lo cual el Tribunal destaca la siguiente evidencia: a. El Peritaje reporta que las inversiones efectuadas por Conexcel “tanto en publicidad directa, como en organización de eventos, capacitación de su fuerza de ventas, giras promocionales, promociones a nivel re- gional y otros”, descontados los ingresos provenientes del Plan Co-Op, sumaron, durante el periodo 1997 – 2009, $ 5.314.030.559.170 b. En el Testimonio de Adriana Osorio se lee: 169 Testimonio de Carlos Mario Gaviria – Páginas 31. 170 Peritaje – Página 51. 175 “DR. SUAREZ: Esas actividades de promoción que usted nos ha descrito realizaba Conexcel, eran unas actividades que se hacían ocasionalmente, periódicamente o eran unas activida- des que se hacían permanentemente? SRA. OSORIO: Permanentemente.

( ) DR. SUAREZ: Los recursos para financiar esas actividades, de dónde provenían? SRA. OSORIO: Del Plan Co-Op y del distribuidor. DR. SUAREZ: ¿Quiere explicar un poco más? SRA. OSORIO: Nosotros teníamos un fondo que se llamaba el Plan Co-Op, por cada venta que nosotros realizáramos ten- íamos una cifra creo que eran $5.000 por postpago y $2.000 por prepago, no lo recuerdo muy bien, era una cifra que Comcel iba como acumulando en un fondo ese dinero solamente se podía utilizar para actividades autorizadas por Comcel, entonces ellos sacaban, por ejemplo, una circular y decían este fin de semana actividades de Plan Co-Op 80-20, entonces 80-20 quería decir que el 80% lo podía sacar del Plan Co-Op, pero el 20% lo debía asumir el distribuidor”.171 c. El Testigo Martin Hermann, ex funcionario de Comcel, señala: “DR. RODRIGUEZ: Yo quisiera precisar esto así, la pregunta me gustaría reformularla de la siguiente manera, si usted sa- be si Conexcel realizaba actividades de promoción y en caso afirmativo cuáles eran ellas? 171 Testimonio de Adriana Osorio – Página 69. 176 SR. HERMANN: Sí, efectivamente Conexcel manejaba pro- mociones puntuales internas a sus fuerzas de ventas.

Especí- ficamente eso era permanente ( ) Digamos sí definitivamente Conexcel hacía promociones in- ternas, hacía su propio material POP, obsequios a clientes. DR. RODRIGUEZ: ( ) La pregunta que hacía el doctor Suárez se refiere adicional- mente a si Conexcel, como distribuidor de Comcel hacía labo- res para promocionar la marca de Comcel y en ese caso cuá- les serían ellas? SR. HERMANN: Siempre hacía labor, siempre iba con la sombrilla de Comcel a todas partes, veíamos que se hacían eventos en fondos de empleados, nosotros les dábamos pen- dones de Comcel y ellos iban a promocionar la firma Com- cel ellos hacían brigadas de ventas y estamos hablando de brigadas de muchas personas, estamos hablando de 200 per- sonas que salían a la calles con el nombre de Comcel y pon- ían pendones, arreglaban los carros, los propios carros de ellos, con pendones y pancartas de Comcel”.172 d. En el folclórico Testimonio del publicista Christian Toro se lee: “DR. SUÁREZ: ¿Sabe usted si los distribuidores cumplían ac- tividades de promoción local para la venta de sus productos? SR. TORO: Sí, varias veces con las visitas que se hacían a distintas ciudades del país veía la promoción de Comcel o de Movistar que la hacen regalando bombas, lechona, po- niendo un equipo de sonido fuerte, es una promoción que ca- da distribuidor hacía, no sé si por su propia cuenta o le paga- 172 Testimonio de Martín Hermann – Páginas 44 y 45. 177 ba Comcel pero es una de las maneras de promocionar un producto”.173 e. En fin, el experto en mercadeo Carlos Díaz apunta: “DR. SUAREZ: Conseguir clientes permanentes, o clientes nuevos, o conservar los clientes ya adquiridos para una marca contribuye a la consolidación de esa marca? SR. DIAZ: Total.”174 119.

El corolario de lo expuesto es, entonces, que se encuentra acreditado el ele- mento de promoción de los negocios del empresario –en este caso Comcel– integrante de las notas características del contrato de agencia comercial, de- biendo añadir que, también en este aspecto, la conclusión del Tribunal es co- incidente con la expresada en laudos arbitrales emitidos en procesos donde se ha contado con Comcel como parte.175 120.

El aspecto final que debe considerar el Tribunal en su evaluación sobre la tipi- ficación o no de los Contratos como de agencia comercial toca con el requisito de actuación por cuenta del empresario, a cuyo efecto se señala lo siguiente: a. Comcel no alude a este factor en sus esfuerzos por controvertir la con- dición de agencia comercial, toda vez que, como atrás se dijo, conside- ra que “los elementos esenciales del contrato de agencia comercial son la independencia del agente, la promoción y explotación de los nego- cios del empresario agenciado por parte del agente, y la estabilidad del contrato de agencia comercial.”176 173 Testimonio de Christian Toro – Página 64. 174 Testimonio de Carlos Díaz – Página 23. 175 Cf. laudos Celcenter Ltda. vs. Comcel del 5 y del 13 de Agosto de 2006 y de 2010. 176 Alegato de Comcel – Página 91. 178 b. Conexcel, por el contrario, presenta una amplia exposición en soporte de la configuración de este elemento en los Contratos y en su ejecu- ción, que incluye referencias doctrinales y antecedentes arbitrales; menciones hechas por uno de los Testigos; el Interrogatorio de Parte de Comcel; disposiciones contractuales; y aspectos atinentes a la eje- cución de los Contratos.177 c. Visto lo anterior, el Tribunal apunta, en primer término, que si bien el artículo 1317 del C. Cio. no menciona este elemento dentro de los ne- cesarios para la configuración del contrato de agencia comercial, su consideración como nota característica de este tipo de convención pro- viene del desarrollo jurisprudencial en cuya virtud ha de ser el agen- ciado quien, directa o indirectamente, reciba los beneficios de la ges- tión del agente. d. Bajo este marco de referencia, el Tribunal se refiere a algunas estipu- laciones de los Contratos que, a su juicio, reflejan la presencia del elemento bajo análisis: i. El párrafo inicial de la § 3, que claramente indica que la distri- bución y comercialización encargada a Conexcel se refería a productos y servicios de Comcel; ii.

La § 7.7, que obligaba a Conexcel a consignar en cuentas ban- carias de Comcel “todas las sumas de dinero que por cuales- quiera conceptos, entre otros por concepto de valores de teléfo- nos, valores de productos y de servicios, valor de activación, cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios suplementarios, cargos mensuales de uso, valores de productos o que por cual- quier otro concepto, deba pagar a COMCEL”; 177 Cf.

Alegato de Conexcel, páginas 30 a 38. 179 iii. La § 16.3, que si bien forma parte del clausulado sobre “Efectos de la Terminación”, dispone que “La totalidad de derechos deri- vados de la activación de líneas, de los contratos de suscripción celebrados con éstos, respecto de los abonados y dientes a quienes se vieren enajenado productos, prestado servicios o ac- tivado líneas, son de la exclusiva propiedad de COMCEL ”; y iv.

El segundo párrafo del Anexo “A” donde se establece que “COMCEL reconocerá a EL DISTRIBUIDOR las comisiones calcu- ladas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de COMCEL (el “Servicio”) en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil ce- lular, que se ha obligado a realizar por su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraes- tructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y suje- to a la aceptación de COMCEL.” e. A ello se agrega la respuesta dada en el Interrogatorio de Parte de Comcel que se transcribe a continuación que, como se anota en el Ale- gato de Conexcel, debe entenderse con prescindencia del giro lingüísti- co hecho por la absolvente: “DR. SUAREZ: Diga cómo es cierto, sí o no, que los dineros provenientes de las activaciones y de consumo de tiempo al aire de clientes activados por Conexcel, entraron al patrimo- nio de Comcel, con excepción de las sumas retenidas por Co- nexcel en el momento de la terminación del contrato? DRA. PARDO: No es cierto, no todos los ingresos que pro- vienen de las ventas que hiciera Conexcel entran al patrimo- nio de Comcel, hay cartera como todas las compañías que no 180 se recupera, luego no es cierto que la totalidad de los ingre- sos provenientes de las ventas entren a la compañía.”178 f. Por otra parte, los contratos concluidos en virtud de las labores adelan- tadas por Conexcel eran suscritos en formularios de Comcel, suminis- trados por la Convocada, a quien comprometían. g. Finalmente, la clientela obtenida por Conexcel para Comcel continuó vinculada a la segunda no obstante la terminación de los Contratos, desde luego, con las fluctuaciones propias de la movilidad de la TMC, pero sin presentarse una desbandada o retiro masivo, producto de la cesación del vínculo Comcel – Conexcel.

Así lo registra el Peritaje: “Los abonados vinculados a la red de COMCEL a través de la gestión de CONEXCEL, con posterioridad al 13 de enero de 2010 han continuado comportándose como los demás abonados, algunos retirándose y algunos continúan vincu- lados.”179 121. Consecuencia de lo expuesto es que el Tribunal también halla presente el elemento de actuación por cuenta del empresario en la relación contractual Comcel – Conexcel, con lo cual se cierra la fase de evaluación de la presencia o no de los factores configurativos de la modalidad contractual de agencia comercial. 122.

El Tribunal estima ilustrativo expresar que, en materia de kits y tarjetas pre- pago, ha optado por acoger la posición doctrinaria según la cual, aunque sub- sumibles en relaciones formales de compraventas, ambas operaciones condu- cen a la venta al abonado de minutos al aire a través de la telefonía celular y en beneficio del agenciado.

Ha reiterado entonces la posición sostenida en re- cientes laudos en esa dirección y, en particular, la que se expresó respecto a 178 Interrogatorio de Parte de Comcel – Páginas 9 y 10. 179 Peritaje – Página 64. 181 los kits en el laudo de Celcenter Ltda. vs. COMCEL, de Agosto de 2010, varias veces citado, en los siguientes términos: “Ahora bien, y este es el punto central, parte de la doctrina y la jurisprudencia colombianas se han inclinado por sostener que, dado que en la determinación del acuerdo pueden identi- ficarse los elementos esenciales de una compraventa y que, desde ese punto de vista, lo que se paga es un precio por ad- quirirlo, el agente no estaría obrando, en este caso “por cuen- ta” del agenciado sino asumiendo su propio riesgo, esto es, actuando por su cuenta y riesgo.

El tema evoca entonces la realidad de los contratos complejos en los cuales existe un contrato dominante pero existen acuerdos cuyas características las harían subsumibles en con- tratos de otra naturaleza, como ocurre en este caso en el que el Tribunal califica el contrato como de agencia pero se en- cuentra con que el agente “compra” teléfonos de diversas marcas que vienen en la caja contentiva del KIT.

Y que ha lle- vado a algunos a sostener que habría que aplicarse la norma- tividad de la compraventa y que la diferencia de precio obte- nida no podría tenerse como integrante de la base utilizable para liquidar las prestaciones a favor del agente a la termina- ción del contrato. El Tribunal se aparta de esa conclusión, en este caso, entre otras, por las siguientes razones: a) Resulta claro que la compraventa realizada, solo puede en- tenderse como un mecanismo instrumental para soportar, respecto a ese producto, las actividades del agente de pro- mover y colocar los servicios de telefonía. b) El agente no está autorizado para vender el teléfono y ob- tener un beneficio insular ni esta es una forma aislada de concederle ventajas económicas; el agente lo compra vende para conseguirle a COMCEL un nuevo cliente de telefonía ce- lular, para tener un abonado que consuma minutos al aire, 182 para beneficio del agenciado y de su propósito permanente de lograr cada día una mayor penetración en el mercado.

La colocación del KIT prepago no se reduce a la venta del teléfono. Comienza desde que se empaqueta el producto con características, contenido y efectos definidos por COMCEL y concluye con el establecimiento efectivo de la activación de la línea, requisito sine qua non para cumplir la tarea del agente que consiste en la vinculación del cliente, propósito funda- mental del contrato.

Al respecto, estima conveniente el Tribunal dejar claro que al colocarse el KIT prepago se forma un contrato de prestación de servicios de telefonía celular entre el cliente y COMCEL No pueden ser más espontáneas y expresivas las declaracio- nes de los testigos citados, destacándose por su condición de verdadero experto en la materia, la del señor Christian Toro: ‘si no vendo teléfonos pues no vendo minutos es que es un complemento, es un solo negocio, yo creo que tienen que mantener las 2 cosas’. c) La determinación de COMCEL de incluir claw back y des- cuentos por bajo consumo respecto de producto pre-pago muestra claramente que para las partes el descuento cumplía una función retributiva de la actividad de conseguir clientes para el empresario pues la desactivación del cliente o el bajo consumo según lo disponía COMCEL en su comunicación de 17 de marzo de 2004 causaba la devolución de dicho des- cuento. d) Al detenerse en el artículo 1324 que otorga el derecho al pago de la doceava parte sobre el promedio de los tres años anteriores o el tiempo del contrato si fuese menor, advierte, sin dificultad, que la ley se refiere a los ingresos recibidos por concepto de comisiones, regalías o utilidades, con lo cual indica que las fuentes posibles son de diversa naturaleza y 183 origen, como múltiples y diversas son las tareas que caben dentro de la forma de llevar a cabo la promoción. Por ello sería inaceptable sostener que los montos constituti- vos del descuento no computan para definir la base de liqui- dación de la cesantía, pues ella no deriva de lo que diga el contrato – que hubiera podido guardar silencio sobre el parti- cular - sino de lo previsto por la ley que incluye también “re- galías” y “utilidades”, por lo que el contrato no podría restrin- girlo, si se acepta que el artículo 1324 es norma imperativa Es decir, y volvamos sobre el punto, en la cláusula 4.2 el margen de venta se incluye dentro de la noción de remunera- ción y correspondería a la “utilidad” obtenida por el agente, que hace parte en forma expresa de la base a la que se refie- re al artículo 1324.” 123.

Dicho lo anterior, es evidente que el Tribunal ha dilucidado cual de las dos po- siciones sintetizadas en el numeral inicial de esta parte del Laudo es la ajus- tada a derecho, siendo perfectamente obvio que ha prevalecido el punto de vista de la Convocante, toda vez que la ineludible conclusión de lo expuesto es que los Contratos tienen la naturaleza jurídica de contratos de agencia comercial, sujetos, por tanto, a las reglas del Capítulo V del Título XIII del Libro Cuarto del Código de Comercio, artículos 1317 a 1331.

Así se declarará en la parte resolutiva de este Laudo. 124. La antedicha conclusión sobre la naturaleza jurídica de los Contratos impac- tará, desde luego, las Pretensiones declarativas conexas con la calificación de los Contratos como de agencia comercial. 125. Además, por lo que a las Pretensiones de condena se refiere, trae consigo: 184 a. La afirmación del derecho de Conexcel a la prestación establecida en el inciso primero del artículo 1324 del C. Cio., determinada como se con- signa un poco más adelante; y b. La vocación a la indemnización prevista en el inciso segundo de la misma norma, de concurrir los elementos previstos al efecto, tema que también será tratado más adelante. 126.

Finalmente, al margen de todo lo anterior, sin embargo, y en vista de las ano- taciones de Comcel sobre que “el distribuidor [Conexcel] reclamó ahora, trece años después del primer contrato que el mismo distribuidor celebró con Com- cel, que los contratos firmados no son de distribución sino que deben califi- carse como de agencia comercial”,180 agregando que “Conexcel ahora actúa en forma contraria a sus propios actos, a la que fue durante lustros su propia conducta contractual, en el sentido de ejecutar como contrato de distribución, lo que ahora reclama como de agencia comercial, sin que jamás hubiese hecho, salvo en la demanda, un planteamiento en tal sentido; [y] por ende, su conducta es contraria a la buena fe que debe gobernar el desarrollo de los contratos”,181 el Tribunal estima pertinente consignar algunas reflexiones al respecto: a. Ciertamente no es consistente que luego de suscribir sin reparo un contrato y ejecutarlo durante largo tiempo, una de las partes venga a considerar, a la finalización del vínculo negocial, que éste correspondió a una modalidad contractual (agencia comercial) a la que ninguna alu- sión se hizo a lo largo de la relación. Un proceder de esta índole sería, en principio, reprobable a la luz de la doctrina de los actos propios, di- recta emanación del cardinal principio de la buena fe. 180 Alegato de Comcel – Página 1. 181 Ibid. – Página 2. 185 b. Pero no es menos cierto que en múltiples ocasiones, y esta sería una de ellas, los empresarios han propendido por toda serie de argumenta- ciones y redacción de cláusulas tendientes a enervar los efectos de una modalidad contractual que, en una u otra forma, perciben como muy factible de constituir el eje rector de su relación contractual con la otra parte, generalmente de menor capacidad negociadora o de peso económico inferior.

Este proceder tampoco pueda pasar desapercibido o no ser materia de reproche. c. Y a este panorama de tensión, debe agregarse la circunstancia de que las prestaciones consagradas en el artículo 1324 del C. Cio. – amén de estar lejos de ser modelo de claridad y precisión– son evidentemente especiales y, además, exigibles a la conclusión del contrato. d. Por ello, pues, es que ha venido cobrando cada vez mayor necesidad e importancia las decisiones judiciales y arbitrales sobre la materia, co- mo contribución no solo a la resolución de los casos específicos –su misión primaria– sino para delinear las características y efectos de esta polémica figura contractual y contribuir con ello a la certeza en las de- terminaciones que adopten las partes al momento de celebrar los con- tratos, conociendo de antemano las consecuencias de los mismos. e. Posiblemente, estima este Tribunal, de haber sido tal el caso en la re- lación Comcel – Conexcel, y al margen de sus restantes divergencias, no habría sido necesario que la Convocante acudiera a la instancia ar- bitral para que dilucidara la naturaleza de su vínculo con Comcel, ni es- ta habría tenido la sorpresa de tal petición. f. Más adelante el Tribunal se ocupará de profundizar sobre las referen- cias al contrato de agencia, que estuvo presente a todo lo largo de las formas contractuales como una especie de fantasma que era necesario espantar, pero que se ha hecho realidad en la mayor parte de los lau- dos dictados sobre la materia. 186 G. La prescripción aducida en el Proceso 127.

En atención al mandato legal que no permite considerarla si no se alega, la Demandada propuso la Excepción de Prescripción. En tal sentido el artículo 2513 del C.C. señala: “El que quiera aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio.” 128. Así mismo, el C.P.C. establece como excepciones que no pueden ser declara- das de oficio, la de prescripción, compensación y nulidad relativa, y a tal fin dispone que “dichas excepciones deberán alegarse en la contestación de la demanda”.182 129.

Al efecto, estimó el Apoderado de Comcel que “teniendo en cuenta que la re- lación contractual entre Comcel y Conexcel inició el 16 de enero de 1997, y que la solicitud de convocatoria que dio inicio a este proceso se presentó el 9 de febrero de 2010, todas aquellas pretensiones que se refieran a hechos ocurridos antes del 9 de febrero de 2005, deberán ser denegadas por haber operado la prescripción de la acción.”183 130.

Por esa vía, entonces, y al analizar el artículo 2535 del C.C. advierte tal Apo- derado que la prescripción extintiva opera por el simple transcurso del tiempo y añade que, en la materia, el legislador no distingue respecto al tipo o clase de acciones que puedan instaurarse para establecer diferencias en función de tal circunstancia, por lo que la conclusión debe fulminarse respecto a todas las pretensiones formuladas por Conexcel, sean ellas declarativas o de condena. 182 Art. 306. 183 Contestación de la Demanda – Página 52. 187 131.

La Convocante, a su turno, al descorrer el traslado de las Excepciones y en el Alegato de Conexcel sostiene que no debe accederse a lo pedido y, en este último, luego de sintetizar las premisas que dice haber tomado de los laudos proferidos en los procesos de CMV vs. Comcel (30 de Enero de 2009) y Cel- center Ltda. vs. Comcel (13 de Agosto de 2010), se opone por distintas razo- nes tomadas de tales premisas, a la prosperidad de las prescripciones solici- tadas. 132.

Analizando una situación similar, en el último laudo citado se expuso la línea de pensamiento que este Tribunal acoge con algunas modificaciones y preci- siones derivadas de las diferencias fácticas entre ambas controversias, como se apreciará sin dificultad. En él se dijo:184 “Desde el derecho romano los diferentes ordenamientos con- templan términos dentro de los cuales deben ejercerse los de- rechos, so pena de que los mismos se extingan o no puedan ser ejercidos Ha señalado la doctrina tradicional que la prescripción se estructura sobre dos elementos fundamenta- les:185 el transcurso del tiempo y la inacción del acreedor.

( ) Sin embargo, debe aclararse que en la prescripción pueden jugar otros factores adicionales. En efecto, a pesar de que transcurra el término y el acreedor no actúe, la prescripción puede interrumpirse por el hecho de que el deudor reconozca la obligación (artículo 2539 del Código Civil). En materia de prescripción la ley colombiana establece unas reglas generales en los artículos 2535 y siguientes del Código Civil, pero al propio tiempo adopta unas disposiciones particu- lares en ciertos eventos, que por consiguiente serán aplica- 184 Para facilidad y mejor comprensión, la cita que aparece a continuación incluirá sus correspondien- tes