TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS Contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES Bogotá D.C., 18 de enero de 2018 TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 2 LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., viernes dieciocho (18) de enero de dos mil dieciocho (2018) Surtida como se encuentra la totalidad de las actuaciones procesales previstas en la ley 1563 de 2012 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia de fallo, el Tribunal profiere en derecho el Laudo que pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias surgidas entre OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES, previos los siguientes: I.
ANTECEDENTES
1. LOS CONTRATOS • Contrato de obra celebrado el día diecisiete (17) de abril de dos mil catorce (2014) entre OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL y la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES”.1 • Contrato de obra celebrado el día doce (12) de mayo de dos mil catorce (2014) entre GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO y la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES”.2 1 Folios 1 a 4 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 2 Folios 5 a 8 del Cuaderno de Pruebas No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 3 • Contrato de obra celebrado el día dieciséis (16) de abril de dos mil catorce (2014) entre MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO y la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES”.3 • Contrato de obra celebrado el día dieciséis (16) de abril de dos mil catorce (2014) entre YAMILE XIMENA CELY ARIZA y YEBRAIL ROMERO VARGAS, de una parte, y la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES”, de la otra.4 • Contrato de obra celebrado el día veintisiete (27) de mayo de dos mil catorce (2014) entre JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO y la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES”.5 • Contrato de obra celebrado el día veintidós (22) de marzo de dos mil catorce (2014) entre HECTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES”.6 • Contrato de obra celebrado el día veinte (20) de mayo de dos mil catorce (2014) entre JORGE HIGINIO MORENO HERRERA y la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES”.7
2. EL PACTO ARBITRAL Se encuentra contenido en la cláusula sexta de los contratos citados, la cual señala: “No obstante -en caso de requerirse- convienen las partes que para solucionar las diferencias surgidas en caso de incumplimiento, si no se llega a un acuerdo autocompositivo (sin querer esto decir que tracemos un 3 Folios 9 a 12 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 4 Folios 13 a 16 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 5 Folios 17 a 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 6 Folios 21 a 24 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 7 Folios 53 a 56 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 4 requisito de procedibilidad) se acudirá a la institución del arbitraje en la Cámara de Comercio de Bogotá, con sus reglamentos, erogaciones que correrán por cuenta del contratante incumplido”.
3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Demandante Está integrada por las siguientes personas: • OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.328.608 de Bogotá D.C. • GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.612.219 de Bogotá D.C • MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 41.431.694 de Bogotá D.C. • YAMILE XIMENA CELY ARIZA, mayor de edad, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.196.482 de Bogotá D.C. • YEBRAIL ROMERO VARGAS, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.571.743. • JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.395.344 de Bogotá D.C. • HECTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.068.587 de Bogotá D.C. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 5 • JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.421.945 de Bogotá D.C. 3.2.
Parte Demandada La entidad sin ánimo de lucro CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES, con NIT. 830.069.722-8 y con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. Inscrita en la Cámara de Comercio de la misma ciudad según consta en el certificado de existencia y representación legal, el cual obra en los folios 13 a 15 del Cuaderno de Principal No. 1 del expediente.
4. ETAPA INICIAL 4.1. Con el cumplimiento de los requisitos formales y mediante apoderado, el once (11) de octubre de dos mil dieciséis (2016), los demandantes OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, HECTOR EMILIO GONZÁLEZ y JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO presentaron demanda arbitral contra la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES.8, con base en los contratos celebrados y en desarrollo de la cláusula compromisoria pactada en cada uno de ellos. 4.2.
El día primero (1) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se celebró audiencia de designación de árbitros en la cual los apoderados le pidieron al Centro de Arbitraje que efectuara sorteo público para el nombramiento del árbitro conforme lo habilita el pacto arbitral. 4.3. El día primero (01) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), el apoderado de la parte convocante presentó memorial de corrección de demanda, incluyendo como 8 Folios 1 a 4 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 6 parte demandante, además de los señalados, al señor JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, y aportando poder conferido a él por YAMILE XIMENA CELY ARIZA 9 4.4.
El día cinco (05) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), se le informó al doctor PEDRO ELÍAS RIBERO TOBAR su designación como árbitro mediante sorteo público, quién dentro del término previsto para el efecto aceptó el cargo, dando cumplimiento al artículo 15 del Estatuto Arbitral.10 4.5. El Tribunal se instaló el veintiuno (21) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), fecha en la cual se designó como secretaria a la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ, se inadmitió la demanda y se le concedió a la parte convocada un término de cinco (5) días para subsanarla.11 4.6.
El día veintitrés (23) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la parte convocante presentó por medios electrónicos memorial de subsanación de la demanda.12 4.7. El día veintiocho (28) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), aceptado el cargo por parte de la Secretaria, se dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012.13 4.8.
El día veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017), se posesionó en el cargo de Secretaria del Tribunal Arbitral la doctora LAURA MARCELA RUEDA ORDÓÑEZ y se admitió la demanda.14 9 Folios 48 a 51 del Cuaderno Principal No. 1. 10 Folios 70 y 71 del Cuaderno Principal No. 1. 11 Folios 100 a 103 del Cuaderno Principal No. 1. 12 Folios 114 a 118 del Cuaderno Principal No. 1. 13 Folio 111 del Cuaderno Principal No. 1. 14 Folios 119 a 121 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 7 4.9.
Se notificó por medios electrónicos a la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES el día dos (02) de febrero de dos mil diecisiete (2017).15 4.10. Una vez vencido el término para contestar la demanda arbitral, la parte convocada guardó silencio, por lo que el Tribunal procedió a fijar fecha y hora para llevar a cabo la audiencia de que trata el artículo 2.38 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá16. 4.11.
El día dieciséis (16) de marzo de dos mil diecisiete (2017), de manera extemporánea, el apoderado de la parte convocante remitió por medios electrónicos contestación de la demanda y demanda de reconvención.17 4.12. El día veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017), se llevó a cabo la audiencia programada para la fecha, en la cual, se reconoció personería jurídica al apoderado de la parte demandada y se negó la solicitud por él presentada en el sentido de dar trámite a la contestación de la demanda y la demanda de reconvención. En consecuencia, estos documentos fueron rechazados por extemporáneos y no fueron incorporados al expediente.
De igual manera, en esta audiencia se ordenó vincular como litisconsorte necesario por activa al señor YEBRAIL ROMERO VARGAS.18 4.13. El día treinta (30) de marzo de dos mil diecisiete (2017), se recibió constancia de la empresa de servicio postal sobre la entrega de la comunicación de que trata el artículo 291 del Código General del Proceso al señor YEBRAIL ROMERO VARGAS19 y una vez transcurrido el término para que compareciera a recibir 15 Folios 124 a 127 del Cuaderno Principal No. 1. 16 Folios 128 y 129 del Cuaderno Principal No. 1. 17 Folios 132 a 139 del Cuaderno Principal No. 1. 18 Folios 140 a 144 del Cuaderno Principal No. 1. 19 Folio 148 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 8 notificación personal, el señor ROMERO no se presentó, por lo que se procedió con la notificación de que trata el artículo 292 del Código General del Proceso. 4.14.
El día veinte (20) de abril de dos mil diecisiete (2017), se recibió por parte de la empresa de servicio postal la constancia de entrega del aviso en la dirección que consta en el expediente corresponde al señor ROMERO20, sin embargo, luego de transcurrido el término respectivo para pronunciarse, el vinculado guardó silencio. 4.15. En esta medida, el Tribunal procedió a fijar fecha y hora para la audiencia de fijación de gastos y honorarios de que trata el artículo 2.38 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, la cual fue reprogramada posteriormente, atendiendo a la solicitud de aplazamiento del apoderado de la parte convocante.21 4.16.
El día veintiuno (21) de junio de dos mil diecisiete (2017), se fijaron las sumas de honorarios y gastos de funcionamiento del Tribunal, las cuales fueron consignadas en su totalidad por la parte convocante dentro del término señalado. II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA Las alegaciones de hecho en las que apoya sus pretensiones la parte demandante, son las siguientes: “I. La demandada celebró con los señores MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, GLORIA ETELVINA ARZA (sic) SOTO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, OLGA LUCIA CORTES BERNAL, JOSÉ GRABIEL (sic) 20 Folio 202 del Cuaderno Principal No. 1. 21 Folios 203 a 205 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 9 FERNANDEZ ACEVEDO, HECTOR EMILIO GONZALEZ y JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, entre otros, contrato de obra al que llamo (sic) cuota extraordinaria de administración a fin de realizar obras de infraestructura de construcción y puesta en operación de las zonas comunes no esenciales de dicho conjunto, cada uno por la suma de La suma (sic) de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000,oo).
II. La demandada impuso en cada uno de los contratos celebrados con los señores MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, GLORIA ETELVINA ARZA (sic) SOTO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, OLGA LUCIA CORTES BERNAL, JOSÉ GRABIEL (sic) FERNANDEZ ACEVEDO, HECTOR EMILIO GONZALEZ y JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, como clausula (sic) penal la suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000, oo).
III. La demandada en cada uno de los contratos acordó entregar las obras contratadas el día 20 de diciembre de 2015. IV. La demandada nunca ha anunciado que aplaza la obra contratada por requerimientos propios del proyecto, justificada alteración del cronograma trazado o por fuerza mayor o caso fortuito. V. A pesar de las múltiples solicitudes la demandada no ha dado respuesta a los demandantes.
VI. El documentos base de la acción presta merito (sic) ejecutivo de acuerdo a lo preceptuado en la cláusula cuarta del mismo contrato.”
2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE Las pretensiones contenidas en la subsanación de la demanda son las siguientes: TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 10 “1.
Se me reconozca personería para actuar. 2. Se declare el incumplimiento por parte de la demandada CORPORACION (sic) PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES” de cada uno de los contratos materia de este litigio 3. Se condene a la demandada y se le ordene pagar y a favor de MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, La suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000,oo) como clausula (sic) penal por incumplimiento de contrato. 4.
Se condene a la demandada y se le ordene pagar y a favor de GLORIA ETELVINA ARZA (sic) SOTO,, La suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000,oo) como clausula (sic) penal por incumplimiento de contrato. 5. Se condene a la demandada y se le ordene pagar y a favor de YAMILE XIMENA CELY ARIZA,, La suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000,oo) como clausula (sic) penal por incumplimiento de contrato. 6.
Se condene a la demandada y se le ordene pagar y a favor de OLGA LUCIA CORTES BERNAL, La suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000,oo) como clausula (sic) penal por incumplimiento de contrato. 7. Se condene a la demandada y se le ordene pagar y a favor de JOSÉ GRABIEL (sic) FERNANDEZ ACEVEDO, La suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000,oo) como clausula (sic) penal por incumplimiento de contrato. 8.
Se condene a la demandada y se le ordene pagar y a favor de HECTOR TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 11 EMILIO GONZALEZ, La suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000,oo) como clausula (sic) penal por incumplimiento de contrato. 9.
Se condene a la demandada y se le ordene pagar y a favor de JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, La suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000,oo) como clausula (sic) penal por incumplimiento de contrato. 10. Se ordene a la demanda (sic) dar cumplimiento al objeto del contrato de cuota extraordinaria que celebro (sic) con cada uno de los demandantes y esto es: Piscina adultos: 280 M2 Piscina niños: 45 M2 Salón de Actos # 1 multipropósito: 85 M2 Salón principal Cocineta Salón # 2 multipropósito: 80 M2 Tipo quiosco para juegos y gimnasio (sin dotar) Salón # 3 multipropósito: 80 M2 Salón principal Cocineta Salón Oratorio: (sin dotación) 20 M2 Of.
Administración; 1 recibo y 3 oficinas. 53 M2 Baños y servicios; 1 damas; 1 caballeros. 30 M2 Zona Terraza de reunión y recreación pasiva y jardinera: 630 M2 Dotada con 8 juegos de mesas con cuatro sillas cada una, plásticas y sombrilla parasol. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 12 Terraza piscinas: 350 M2 Dotada con área de duchas, zona de actividad pasiva húmeda, cerramiento de seguridad; 40 sillas descanso plásticas; 4 juegos de mesas con cuatro sillas cada una, plásticas y sombrilla parasol.
I. Cafetería y depósito: 15 M2 Barra, mesón con lavaplatos. 1. Cuarto de máquinas y motores piscinas: 9 M2 Con equipo de tratamiento y bombeo de las piscinas. Puestos de asados y meriendas al aire libro: 180 M2 5 puestos dotados con 1 mesón, 2 butacas, 1 parrilla, 1 sombrilla parasol. Área total construida: 1.857 M2. 11. Se condene en costas y gastos del proceso a la demanda (sic)”
3. LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA Es importante hacer una mención frente a la falta de contestación de la demanda por parte de la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES, en la media que la misma fue radicada por fuera del término previsto para el efecto. Así las cosas, en el capítulo de CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL, al momento de analizar la prosperidad o no de cada una de las pretensiones invocadas, el Tribunal tendrá en cuenta lo previsto en el artículo 97 del Código General del Proceso en cuanto a la presunción de veracidad de los hechos de la demanda.
III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO 1. El día diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) tuvo lugar la primera audiencia de trámite en la cual el Tribunal se declaró competente para conocer del litigio puesto a su conocimiento, aclarando que el litigio quedó circunscrito a las pretensiones de la TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 13 parte convocante, en la medida que la parte convocada contestó de manera extemporánea la demanda.
De igual manera, mediante Auto No. 13 se decretaron las pruebas solicitadas por la parte convocante y las de oficio22. 2. El veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017), el apoderado de la parte convocante radicó solicitud de medida cautelar23, la cual fue negada por el Tribunal mediante Auto No. 14 del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por no cumplir los requisitos de ley. 3.
El día veintinueve (29) de agosto dos mil diecisiete (2017), mediante comunicación electrónica, el apoderado de la parte demandante aportó las fotos que fueron solicitadas por el Tribunal sobre el avance de la obra.24 4. El día treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017), el apoderado de la parte demandada radicó memorial por el cual allegó registro fotográfico actualizado del proyecto, copias de Licencias de Construcción y Planos arquitectónicos, para dar cumplimiento a lo solicitado por el Tribunal.25 5.
Los documentos aportados, fueron puestos en conocimiento de las partes por el término de tres (03) días. 6. Una vez vencido el término indicado en el numeral anterior, el apoderado de la parte convocada radicó escrito por el cual manifestó estar de acuerdo con la decisión del Tribunal de negar la medida cautelar solicitada26; por su parte, el apoderado de la parte convocante guardó silencio. 7.
El dia veintinueve (29) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), en cumplimiento a 22 Folios 231 a 245 del Cuaderno Principal No. 1. 23 Folios 1 a 5 del Cuaderno de Medidas Cautelares. 24 Folios 25 y 26 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 25 Folios 27 a 44 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 26 Folios 259 y 260 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 14 lo ordenado por el Tribunal mediante Auto No. 16, se concluyó el periodo probatorio.27 Así pues, el trámite del proceso se desarrolló en catorce (14) sesiones, sin incluir la de fallo, en el curso de las cuales, como atrás se reseñó, se practicaron todas las pruebas decretadas.
IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES Las partes, luego de concluida la instrucción de la causa, en la forma prevista por los artículos 2.53 y 2.54 del Reglamento del Centro, así como el artículo 33 de la Ley 1563 de 2012, acudieron a la audiencia realizada para el efecto. En ella, hicieron uso de su derecho a exponer sus conclusiones finales acerca de los argumentos de prueba obrantes en los autos, presentando así mismo los respectivos resúmenes escritos de las intervenciones por ellos llevadas a cabo y los cuales son parte integrante del expediente28.
V. TÉRMINO PARA FALLAR De conformidad con el artículo 2.44 del Reglamento de Procedimiento Arbitral del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, cuando las partes no señalan el término para la duración del trámite arbitral, será el establecido en la ley, y empezará a contar una vez finalizada la primera audiencia de trámite.
En este sentido, el artículo 10 de la ley 1563 de 2012, prevé que el término de duración del trámite arbitral, será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, lapso en el que deberá proferirse y notificarse incluso, la providencia que resuelve la solicitud de aclaración, corrección o adición. 27 Folios 261 a 263 del Cuaderno Principal No. 1. 28 Folios 271 a 277 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 15 Adicionalmente, el artículo 2.45 del Reglamento del Centro establece que al término del proceso “se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales”.
En el presente caso, la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017), lo que significa que la providencia que aclare, corrija o adicione el laudo arbitral, debe proferirse dentro del periodo comprendido desde el diez (10) de agosto de dos mil diecisiete (2017) hasta el diez (10) de febrero de dos mil diecisiete (2017).
Teniendo en cuenta lo anterior, y poniendo de presente que no se realizaron suspensiones al término del trámite, el Tribunal se encuentra en término para fallar. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a resolver el fondo de la controversia, el Tribunal procederá a hacer un análisis de los presupuestos procesales: 1.1. Competencia del Tribunal Tal como se indicó en el Auto de asunción de competencia proferido dentro de la Primera Audiencia de Trámite, cuando las partes suscribieron los contratos de obra denominados “CUOTA EXTRAORDINARIA DE ADMINISTRACIÓN”, incluyeron en la condición décima tercera, la cláusula compromisoria, de la cual se desprende la intención inequívoca de los contratantes de derogar la justicia ordinaria para que sea un tribunal arbitral integrado por un árbitro único el competente para resolver las controversias que del mismo pudieran surgir.
De manera pues, que se da en el presente asunto el presupuesto constitucional de habilitación del árbitro para asumir con carácter temporal facultades jurisdiccionales a TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 16 efectos de decidir la controversia, y por lo tanto, este Tribunal es competente por el factor subjetivo.
Por otra parte, desde el punto de vista objetivo, es decir la materia objeto de controversia, encuentra el Tribunal que todas las pretensiones de la demanda comportan asuntos completamente disponibles, por lo que son transigibles y por supuesto arbitrables. Lo que lleva a concluir que el Tribunal también es competente por el factor objetivo. 1.1.1.
Oposición de la demandada a la competencia del Tribunal Como quiera que el demandado en sus alegatos de conclusión se pronunció en relación con la falta de competencia del Tribunal, serán analizados estos argumentos antes de continuar revisando los demás presupuestos procesales así: El apoderado hizo tres menciones específicas respecto de la competencia del Tribunal Arbitral.
En primer lugar, indicó que no era cierto que las partes hubieran aceptado la competencia del Tribunal, puesto que la convocada estaba esperando la oportunidad procesal para realizar sus reparos, es decir, una vez el Tribunal se declarara competente. En segundo lugar, afirmó que en el presente caso, el Tribunal fue integrado por delegación a un tercero, sin embargo, considera que esa delegación fue realizada únicamente por la parte convocante y no por la convocada, por lo que concluye que el Tribunal también carece de competencia por esta razón. En tercer lugar, indicó que lo que se pretende con la demanda es adelantar un proceso de ejecución puesto que se pide se condene a ciertos pagos, para lo cual estima que el Tribunal no tiene competencia, pues el trámite arbitral es eminentemente declarativo. 1.1.2.
Consideraciones del Tribunal En cuanto al primer punto alegado por la demandada, el Tribunal considera que si como lo afirma la parte convocada había pensado debatir la competencia en el momento en que el TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 17 Tribunal se pronunciara al respecto, lo cierto es, que no lo hizo en las oportunidades procesales con las que contaba; a pesar de estar debidamente notificado, pues no lo expuso oportunamente como recurso de reposición contra el auto admisorio, ni contestando la demanda de manera oportuna, ni tampoco lo controvirtió en la primera audiencia de trámite, a la cual estaba en deber de atender (artículo 78 del Código General del Proceso).
Ahora bien, cabe indicar que en todo caso el apoderado contó con la posiblidad de presentar sus argumentos en los alegatos de conclusión, justo el punto que estamos analizando en este momento, por lo que nótese que la oportunidad para pronunciarse y ejercer su derecho de defensa en relación con la competencia del Tribunal está complementamente garantizada.
En lo ateniente a la integración del Tribunal, es de recordar que la cláusula compromisoria suscrita por las partes en el contrato denominado “CUOTA EXTRAORDINARIA DE ADMINISTRACIÓN” señala que éstas acudirán a “la institución del arbitraje en la Cámara de Comercio de Bogotá, con sus reglamentos…”. Por ende, es claro que las partes se remitieron al Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, el cual establece en el artículo 2.23, lo siguiente: “Artículo 2.23.
Reglas para el sorteo. En el evento en que, conforme al pacto arbitral, las partes deleguen al Centro la designación total o parcial del Tribunal, o acuerden regirse por el presente Reglamento, se procederá a invitarlas para que presencien el sorteo público para la designación de los árbitros, en la fecha y hora que para el efecto indique el Centro.
(…)” (Subrayado propio). Por lo anterior, el Tribunal encuentra que no es cierto que la designación haya sido delegada únicamente por la parte convocante, pues las partes, al momento de suscribir la cláusula compromisoria, expresaron su voluntad de regirse por el Reglamento del referido Centro. Adicionalmente, en la audiencia de designación de árbitros celebrada el día primero TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 18 (1) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), las partes solicitaron de común acuerdo que se procediera con la designación de los árbitros mediante sorteo público29.
Finalmente, frente al argumento de que la convocante pretendió adelantar un proceso ejecutivo al solicitar al Tribunal condenar a la convocada a pagar unas sumas de dinero, el Tribunal observa que la naturaleza de un proceso declarativo o ejecutivo no versa sobre el carácter de condena que se le dé a las pretensiones, como parece entenderlo la parte convocada, sino que precisamente lo que caracteriza al proceso ejecutivo es la posibilidad de procurar el cumplimiento forzado de una obligación, que no es lo mismo.
En consecuencia, tampoco le asiste razón a la parte convocada en este punto. Por las razones expuestas, y teniendo en cuenta que no prosperan los reparos presentados por la parte demandada, considera este Tribunal que no cabe duda que es el juez competente para resolver la competencia que se ha planteado. 1.2. Capacidad para ser parte En relación con este punto, basta concluir que la parte demandante está integrada por ocho personas naturales que tienen plena capacidad de disponer de sus derechos y de comparecer por sí mismas al proceso en los términos de los artículos 53 y 54 del Código General del Proceso.
En lo que respecta a la parte demandada, se trata de una persona jurídica legalmente constituida mediante documento privado de fecha 21 de febrero de 2000, inscrita el 30 de marzo de 2000 bajo el número S0012042, de acuerdo con el Certificado de existencia y representación que se aportó al proceso y que obra en los folios 13 a 15 del Cuaderno Principal No. 1 del expediente, por lo que en los mismos términos de los artículos antes mencionados, también tiene la facultad de ser parte.
La existencia y representación legal está debidamente acreditada y tiene capacidad para transigir. 29 Folio 47 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 19 Así las cosas este segundo presupuesto procesal se encuentra cumplido. 1.3.
La capacidad para comparecer en juicio La parte demandante compareció al proceso por conducto de apoderado judicial, debidamente acreditado, y por ende con capacidad procesal. (Véase poder que obra a folios 5 a 9 del cuaderno principal del expediente). En cuanto a la parte demandada, ésta no contestó la demanda a pesar de haber sido debidamente notificada por lo que tiene plena aplicación lo previsto en el artículo 97 del Código General del Proceso, punto sobre el cual el Tribunal se referirá más adelante en detalle.
En consecuencia, se cumple con este tercer presupuesto procesal. 1.4. La demanda en forma Tal como se indicó al momento de admitir la demanda, ésta cumple con los requisitos formales previstos en la ley procesal, por lo que el Tribunal encuentra que este presupuesto procesal también se encuentra cumplido. Además de los presupuestos procesales ya mencionados, el Tribunal Arbitral encuentra que: La cláusula compromisoria se haya debidamente acreditada, cumple plenamente sus efectos y el árbitro principal así como su suplente, fueron seleccionados de conformidad con lo establecido en la misma, cumpliendo los trámites legales para el efecto, aceptando oportunamente y asumiendo el cargo en debida forma; así mismo se designó la Secretaria del Tribunal. No existe causa de nulidad que invalide lo actuado.
TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 20 El proceso arbitral se adelantó con estricta sujeción al Reglamento del Centro y en sus vacios a lo previsto en el Estatuto Arbitral y al Código General del Proceso, respetando el debido proceso y dando plenas garantías a las partes; en este momento se han agotado sus etapas y es preciso proferir el Laudo arbitral. 1.5.
Respecto del debido proceso y derecho de defensa alegado por la convocada El apoderado de la parte demandada indicó en sus alegatos que, al negarse la solicitud de posponer la Primera Audiencia de Trámite, el Tribunal vulneró sus derechos al debido proceso y a la defensa. Indicó que el artículo 75 del Código General del Proceso utiliza la expresión “podrá sustituir el poder” por lo que no era obligatorio hacerlo; por ende, no contar con una defensa técnica al momento en que el Tribunal se declaró competente afectó los derechos de la parte a quien representa.
También señaló que en dicha audiencia la convocada iba a solicitar al Tribunal decretar las pruebas de oficio solicitadas en la contestación de la demanda presentada extemporáneamente, lo cual no fue posible por no estar presente en la referida audiencia. Si bien estos argumentos fueron analizados al momento de resolver el recurso contra el Auto que negó la reprogramación de la Primera Audiencia de Trámite, en la medida que los mismos fueron presentados como parte de los alegatos de conclusión de la convocada, el Tribunal reiterará lo dicho allí. En dicha oportunidad y en gracia de discusión, el Tribunal recordó nuevamente la posibilidad con la que contaba la convocada de sustituir el poder de acuerdo con el artículo 75 del Código General del Proceso, así como también trajo a colación los deberes a cargo del apoderado, consagrados en el artículo 78 del Código General del Proceso.
De igual manera es necesario hacer énfasis en que el profesional del derecho acucioso y ávido de ejercer su profesión de manera responsable, será consciente también que la ley 1563 del 2012 en su artículo 23 autoriza a que las partes, abogados y árbitros utilicen los TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 21 medios electrónicos para la asistencia en las diferentes audiencias, lo cual garantice su presencia en las mismas, es de indicar que pese a que el apoderado del convocado conocía dicha norma nunca hizo uso de dicha opción. (Artículo 23.
Utilización de medios electrónicos. En el proceso arbitral podrán utilizarse medios electrónicos en todas las actuaciones y, en particular, para llevar a cabo todas las comunicaciones, tanto del tribunal con las partes como con terceros, para la notificación de las providencias, la presentación de memoriales y la realización de audiencias, así como para la guarda de la versión de las mismas y su posterior consulta).
Adicionalmente, debe ponerse de presente que las actuaciones procesales y los respectivos términos están presentes precisamente para dar orden al proceso. Respecto al Derecho Procesal, la Corte Constitucional se ha referido30: Las normas procesales tienen una función instrumental. Pero es un error pensar que esta circunstancia les reste importancia o pueda llevar a descuidar su aplicación. Por el contrario, el derecho procesal es la mejor garantía del cumplimiento del principio de la igualdad ante la ley.
Es, además, un freno eficaz contra la arbitrariedad. Yerra, en consecuencia, quien pretenda que en un Estado de derecho se puede administrar justicia con olvido de las formas procesales. Pretensión que sólo tendría cabida en un concepto paternalista de la organización social, incompatible con el Estado de derecho. En consecuencia, es menester que el Tribunal respete los términos perentorios previstos en la legislación procesal vigente, aplicable conforme se expuso en el sub-acápite 1.4., del numeral 1.
“PRESUPUESTOS PROCESALES” de las presentes consideraciones. Una vez analizados todos los presupuestos procesales, así como la oposición de la demandada, el Tribunal concluye que se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de las controversias planteadas por las partes. 30 Corte Constitucional, sentencia C-029/95 del 2 de febrero de 1995.
M.P. Jorge Arango Mejía. Ref: Expediente D-668. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 22
2. LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Como se ha mencionado, la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES” no radicó contestación de la demanda dentro del término previsto para el efecto, a pesar de que fue notificada por medios electrónicos del auto admisorio de la demanda el día dos (2) de febrero dos mil diecisiete (2017) (Véase acuse de recibo certificado por la firma Certimail, que obra en el folio 126 del expediente).
Conforme a lo previsto en el Estatuto Arbitral, la sociedad demandada contó con un término de veinte (20) días a partir del día siguiente de la notificación, para pronunciarse sobre la demanda arbitral presentada por la CORPORACION PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES y, una vez llegado el término señalado, no hubo ningún pronunciamiento de su parte.
Cabe en este punto mencionar, que el convocado no se opuso a la notificación, por el contrario, el apoderado manifestó directamente al Tribunal que había sido un error involuntario de su cliente, quien no se percató de la existencia del correo electrónico y lo pasó por alto y solicitó que se le concediera una prórroga del término. Solicitudes frente a las cuales el Tribunal mediante Auto de fecha veintidós (22) de marzo de dos mil diecisiete (2017)31 dijo: “Así las cosas, el Tribunal encuentra que no son procedentes las solicitudes invocadas por el apoderado de la convocada y no le queda más que rechazar la contestación de la demanda y la demanda de reconvención por haberse presentado de manera extemporánea”.
Auto frente al cual no se presentó recurso alguno. 31 Folio 142 del Cuaderno Principal No.
1. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 23 De acuerdo con el artículo 97 del Código General del Proceso, la falta de contestación tiene como grave consecuencia para el demandado, que hará presumir ciertos los hechos susceptibles de confesión contenidos en la demanda.
Ahora bien, cabe indicar que para que ésta presunción de confesión aplique, la ley procesal previó algunos requisitos contenidos principalmente en el artículo 191 del Código General del proceso que establece que serán: “hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante y favorezcan a la parte contraria”. Sumado a lo anterior, la confesión debe recaer sobre hechos respecto de los cuales la ley no exija otro medio de prueba, versar sobre hechos personales del confesante o de los que deba tener conocimiento y debe estar probada.
Conforme lo indicado, el Tribunal tendrá en cuenta esta presunción de veracidad de los hechos de la demanda, al momento de analizar la prosperidad o no de cada una de las pretensiones invocadas en la misma, acatando por supuesto los requisitos de la confesión ya indicados.
3. LA CONTROVERSIA A RESOLVER El problema jurídico en el presente caso se concreta en determinar si los contratos de obra denominados: “CUOTA EXTRAORDINARIA DE ADMINISTRACIÓN” celebrados entre las partes, fueron incumplidos por la demandada, esto es, la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES” y, si como consecuencia de dicho incumplimiento se hace efectiva la cláusula penal sancionatoria pactada en cada uno de ellos y se continúa con el cumplimiento del contrato.
4. LOS CONTRATOS Es de indicar que lo primero que nos debe ocupar, es la naturaleza jurídica de los actos en discusión, esos documentos reconocidos por las partes denominados: “CUOTA EXTRAORDINARIA DE ADMINISTRACION” (mencionados en el hecho primero de la TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 24 demanda y que obran en los folios 1 a 24 del cuaderno de pruebas y 53 a 56 del cuaderno principal), en los cuales a todas luces encontramos en primera instancia la determinación de la CAPACIDAD (cuando las partes se identifican como personas tanto natural y jurídica con capacidad plena para celebrar el mencionado negocio jurídico), en segunda instancia la manifiestacion del CONSENTIMIENTO (el cual se encuentra claramente expresado en la firma de aceptación de los términos acordado), al igual del estudio se pueden verificar claramente dos instancias adicionales que corresponderían al OBJETO LÍCITO y a la CAUSA LÍCITA; lo que a todas luces nos dirige inequivocamente al articulo 1502 de nuestra legislación civil en la cual se determinan los requisitos para obligarse en un negocio jurídico o acto jurídico, documento que claramente representa el querer de las partes y que las mismas identificaron como “CUOTA EXTRAORDINARIA DE ADMINISTRACION”, documentos contentivos de CAPACIDAD, CONSENTIMIENTO, OBJETO LÍCITO y CAUSA LÍCITA, lo que nos deja ver la creación mutua de obligaciones es decir, recordando al maestro Arturo Valencia Zea, un vínculo jurídico que faculta al acreedor a exigir al deudor una contraprestación que podría ser de DAR, HACER O NO HACER.
Por lo cual estamos frente a unos negocios jurídicos en los cuales se establecieron obligaciones de hacer recíprocas. En este punto, sería necesario clarificar frente a qué tipo de negocio jurídico o contrato estamos, y verificando el texto de los mencionados contratos, es más que obvio que estamos frente a unos contratos bilaterales, porque establecen obligaciones para ambas partes; onerosos, pues existe un esfuerzo patrimonial de las partes; conmutativos en la medida que ambas partes saben perfectamente cuál es el resultado y alcance de sus obligaciones.
De igual manera, es necesario encuadrar los contratos que nos ocupan en un tipo contractual específico, por lo cual, al remitirse a la cláusula primera de los mencionados documentos contractuales, se observa que se indica: “El presente tiene por objeto… a pagar una cuota extraordinaria para que se pueda adelantar la construcción y puesta en operación de las zonas comunes no esenciales…”32.
El contrato de obra es un “…acto 32 Folios 1, 5, 9, 13,17, 21 del cuaderno de pruebas y 53 del cuaderno principal. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 25 jurídico en virtud del cual una persona se obliga para con otra a desarrollar una obra material determinada bajo una remuneración y sin mediar subordinación y remuneración”33.
Por lo anterior, estamos en presencia de unos contratos de obra por los cuales se encargaron la construcción y puesta de operaciones de unas zonas comunes, obras que en los mismos contratos encontramos relacionadas con metros cuadrados y otras especificaciones, lo que se puede verificar en el expediente de la referencia. En virtud de lo anterior, el Tribunal encuentra probada la celebración de los siete (7) contratos objeto de controversia. 4.1.
Obligaciones de las partes Siguiendo los parámetros antes determinados, en el mismo texto contractual podemos evidenciar que en él se establecieron las condiciones propias de la obra encomendada. Se pactó un plazo para la entrega de la misma en la cláusula tercera de los documentos contractuales soportes de la acción que nos ocupa y un valor total de la obra contratada, determinando las fechas de pago de los mencionados dineros; lo que nos deja en un escenario contractual más que claro, con un contrato que cumple con los requisitos de nuestra legislación civil y que se encuadra en un contrato de obra con obligaciones recíprocas, una obligación por parte de los actores, de entregar las sumas de dinero aducidas y, del contratista, parte demandada en esta acción, de entregar la obra en funcionamiento, o como dice específicamente el contrato “…y puesta en operación…”.
En esta medida, se establecieron obligaciones específicas para ambas partes. Así, lo acordado según el código civil, es ley para las partes: “ARTICULO 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.” 33 ROJAS, David Arce. El contrato de obra, razones de las órdenes de cambio o reclamaciones de los contratistas.
Vniversitas, 2003, Vol. 52, no. 105, p. 281-295. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 26 De igual manera es necesario aclarar que todo contrato debe ejecutarse de buena fe: “ARTICULO 1603.
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella.” Lo anterior, genera indiscutiblemente una responsabilidad clara del deudor de la obra, lo cual está consagrado en el siguiente artículo de nuestro Código Civil: “ARTICULO 1604.
RESPONSABILIDAD DEL DEUDOR. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregado al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega. Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.” Adicionalmente, es clara la existencia de un plazo, lo cual no solo se sustenta en los términos del contrato, sino que también se sustenta en los hechos enunciados en la demanda que nos ocupa (hecho tres de la demanda), la cual y como se indicó anteriormente en los términos del articulo 97 del Codigo General del Proceso y normas concordantes al no ser contestada, por haber sido presentada de manera extemporánea como se determinó en la etapa procesal respectiva, los hechos suceptibles de confesión deben ser considerados confesos.
TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 27 Por lo anterior es claro determinar que entre las partes se estableció que las obligaciones pactadas tendrían una fecha de cumplimiento estableciendo para ello un hecho futuro y cierto, lo que siguiendo al maestro Arturo Valencia es claramente un Plazo.
5. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDA 5.1. Reconocimiento de personería jurídica (Pretensión primera) En relación con la pretensión primera, el Tribunal advierte que el abogado de la parte actora equívocamente enuncia el reconocimiento de personería jurídica como una pretensión, lo cual desde el punto de vista procesal es irregular; ya que dicho reconocimiento se hace en momentos procesales distintos a la sentencia, sobre todo cuando el mismo apoderado es quien figura como tal desde el inicio del proceso. 5.2.
Incumplimiento por parte de la demandada (Pretensión segunda) En la pretensión segunda de la demanda subsanada, la parte convocante solicita que se declare el incumplimiento por parte de la demandada CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE “COVIDES” de cada uno de los contratos suscritos con cada uno de los miembros de la parte demandante.
En relación con este punto el demandante afirma dentro de los hechos de su demanda lo siguiente: “III. La demandada en cada uno de los contratos acordó entregar las obras contratadas el día 20 de diciembre de 2015. IV. La demandada nunca ha anunciado que aplaza la obra contratada por requerimientos propios del proyecto, justificada alteración del cronograma trazado o por fuerza mayor o caso fortuito.
V. A pesar de las múltiples solicitudes la demandada no ha dado respuesta a los demandantes” TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 28 Como ya se ha indicado con antelación, la no contestación oportuna de la demanda tiene como grave consecuencia en virtud del artículo 97 del CGP, que los hechos susceptibles de confesión se tienen por ciertos.
En virtud de lo anterior, como los tres hechos transcritos son susceptibles de confesión y son desfavorables al demandado, se tiene por cierto lo siguiente: - Que el plazo de entrega de las obras era el 20 de diciembre de 2015, lo que además está probado con las copias de los contratos, (cláusula tercera folios 3, 7, 11, 16, 19 y 23 del cuaderno de pruebas y 55 del cuaderno principal). - Que la Corporación demandada no ha anunciado un aplazamiento de la obra justificado. - Que no ha dado respuesta a las solicitudes de la demanda.
Ahora bien, obra en el expediente prueba decretada de oficio por el Tribunal consistente en un registro fotográfico actualizado al mes de agosto de 2017, aportado por las dos partes, que obra a folios 246 a 250 del Cuaderno Principal No. 1 y 25 a 35 del Cuaderno de Pruebas No. 1, del cual se evidencia que a dicha fecha las obras contratadas por los demandantes aún no habían sido entregadas y esto se traduce en prueba de que a la fecha de entrega pactada en el contrato, esto es, el 20 de diciembre de 2015, la Corporación demandada, no había cumplido su obligación, por lo que el deudor está en mora de entregar la obra encomendada: “ARTICULO 1608.
MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. …” Es de indicar que pese a las falencias notorias en la estructura y fundamento de algunos hechos de la demanda y pretensiones, este Tribunal no puede ser ajeno a la claridad y TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 29 contundencia de la prueba del registro fotográfico, el cual sin lugar a dudas demuestra que aún en agosto de 2017, estando en curso el trámite arbitral, la obra encomendada no ha sido entregada en completa operatividad según lo acordado.
En conclusión, haciendo una revisión integral de las pruebas que obran en el expediente se advierte que existe incumplimiento parcial del contrato por la Corporación demandada y que el mismo no fue justificado por ella dentro del proceso arbitral que nos ocupa. Es decir no existe prueba en el expediente de la configuración de alguna causal de exoneración de responsabilidad, por el contrario, teniendo por cierto el cuarto hecho de la demanda, la Corporación no ha anunciado un aplazamiento de obra justificado, por lo que se declarará probada la segunda pretensión de manera parcial. 5.3.
Ausencia de pruebas que acrediten la excepción de contrato no cumplido Siguiendo la línea del punto anterior, es bien sabido y así lo menciona en sus alegatos el apoderado de la convocada, que en virtud del artículo 1609 del Código Civil:” En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”.
El apoderado indicó que la parte convocante no demostró estar al día en sus obligaciones, carga que era de su resorte. Señaló que si pretendía que se declarara el incumplimiento de su parte contraria, la convocante debió demostrar su propio cumplimiento en el tiempo y modo acordados, cosa que no hizo en este caso. El Tribunal disiente de lo dicho por el apoderado de la convocada, pues lo consagrado en el artículo 1609 del Código Civil es justamente una excepción, de manera que quien tenía la carga de probar el incumplimiento de la demandante, era justamente la parte convocada, pues a la demandante solo le asiste probar el incumplimiento de su contraparte.
Ahora bien, en virtud del artículo 282 del Código General del Proceso, esta es una excepción que podría el juez declarar de oficio siempre que halle probados los hechos que TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 30 la configuran; sin embargo, no existe prueba alguna en el expediente que acredite un posible incumplimiento de la parte convocante de sus obligaciones contractuales. 5.4.
Cláusula penal (Pretensiones tercera a novena) Como consecuencia de lo solicitado en la pretensión segunda, en las pretensiones 3 a 9 del escrito de subsanación, la parte demandante pide que se condene a pagar a cada uno de los contratantes el monto de la cláusula penal. Teniendo en cuenta lo analizado por el Tribunal, al determinar las obligaciones que fueron pactadas a cargo de las partes, se observa que el texto propio de la cláusula penal enuncia que se podrá pedir la cláusula penal y los daños o indemnización así: “La parte que hubiera cumplido o se hubiere allanado a cumplir sus obligaciones podrá pedir, en caso de que el otro no cumpla o no se allane a cumplir las que le correspondan, bien el cumplimiento del contrato, o bien la resolución del mismo.
En ambos casos, conjuntamente con el cumplimiento o la resolución, tendrá derecho el contratante cumplido a pedir el pago de la pena, por valor de DIECISEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL ($16.500.000.oo) y la indemnización de perjuicios conforme al artículo 1600 del Codigo Civil, en tanto aquí expresamente las partes manifiesten su voluntad de querer hacerlo asi.
Además los contratantes declaran que renuncian desde ya a tener que constituir en mora al deudor y por lo mismo quedan exonerados de tal gestión…”. Al respecto, el artículo 2056 del Código Civil dispone: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución”.
TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 31 Ahora bien, se encuentra en las pretensiones de la demanda, que la parte actora no solicitó indemnización de perjuicios, sino solamente el pago de la cláusula penal.
En los términos de nuestra legislación civil (artículo 1592) la cláusula penal es: “…es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” De igual manera, por acuerdo de las partes, no era necesario que el deudor o demandado fuera constituido en mora en los términos de la cláusula penal.34 Pero seguido a lo anterior, es necesario verificar que las obligaciones según el acervo probatorio, se incumplieron parcialmente en cuanto a la entrega de la obra contratada lo que a todas luces nos lleva a la aplicación del artículo 1596 del Código Civil, que a la letra consagra: “REBAJA DE PENA POR CUMPLIMIENTO PARCIAL.
Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” Por lo anterior, es necesario dejar claro que el incumplimiento de la Corporación demandada es parcial, por lo que sería una violación al principio de igualdad de las partes y de los contratos, condenar al deudor parcialmente incumplido por la totalidad del valor de 34 “ARTÍCULO 1594.
TRATAMIENTO DE LA OBLIGACIÓN PRINCIPAL Y DE LA PENA POR MORA. Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal.” TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 32 la cláusula penal; más cuando nuestra misma legislación civil ha permitido al juez discrecionalmente efectuar una rebaja a la misma.
En virtud de lo anterior, se declarará la prosperidad parcial de las pretensiones 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9 de la demanda. 5.5. Cumplimiento del contrato (Pretensión décima) En la pretensión 10, el actor solicita que se dé cumplimiento al objeto del contrato de cuota extraordinaria, para lo cual citamos nuestra legislación civil que reza: “Artículo 1546.
CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA. En los contratos bilaterales va envuelta la condición resolutoria en caso de que no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”. En el presente caso, nótese que el apoderado de la parte demandante, optó justamente por el cumplimiento del contrato y no por su resolución. Situación para la que está legitimado por ser una consecuencia legal de la declaratoria de incumplimiento parcial de la demandada que ha encontrado probada el Tribunal.
En consecuencia, el Tribunal declarará la prosperidad esta pretensión. VII. JURAMENTO ESTIMATORIO En relación con el juramento estimatorio, el Tribunal considera necesario mencionar que si bien en estricto sentido no lo denominó el convocante como tal, la demanda si cuenta con un capítulo de estimación de cuantía: el convocante enuncia: "ESTIMACIÓN DE CUANTÍA. Estimamos la cuantía de manera individual por cada uno de los demandantes en la suma de DIEZ Y SEIS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($16.500.000,oo) como cláusula TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 33 penal por incumplimiento de contrato y de manera global en más de CIENTO QUINCE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M.C. ($115.000.000,oo)…" Sobre el particular es necesario citar al profesor que indica “En segundo lugar, téngase en cuenta que si el propósito del juramento es favorecer la lealtad y la corrección, en su aplicación los jueces no pueden ser desproporcionados o irrazonables.
Requisitos exegéticos como ignorar la cuantificación si no se hace en un acápite denominado “juramento estimatorio”, desconocer una objeción por el hecho de no llamarse así o exigir una irrazonable discriminación de conceptos deben ser rechazados de plano. Solamente así se cumplirá la finalidad de la figura”35. De igual manera se considera que la enunciación de ESTIMACIÓN DE LA CUANTIA, cubre lo requerido por el Código general en su articulo 206 que a la letra consagra: “… Quien pretenda el reconocimiento deuda indemnización, compensación… deberá estimarlo razonadamente…” Por otra parte el mismo artículo ordena “… discriminando cada uno de sus conceptos…”, lo cual, presumiendo la buena fe del convocante, se entenderá con el texto que enuncia: “ como cláusula penal por incumplimiento de contrato y de manera global…” Hechas estas precisiones, procede revisar a la luz del artículo 206 de Código General del Proceso si hay lugar a aplicar algún tipo de sanción a cargo de la parte convocante: En este punto, el artículo 206 del Código General del Proceso reza: “(…) Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección ejecutiva de 35 ROJAS QUIÑONES, Sergio.
Comentario en: FORERO SILVA, Jorge. El Juramento estimatorio como medio de prueba de la cuantía reclamada. Ámbito Jurídico. Artículo del 17 de abril de 2013. Disponible en: https://www.ambitojuridico.com/noticias/analisis-jurisprudencial/civil-y-familia/el- juramento-estimatorio-como-medio-de-prueba-de TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 34 Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada (…)
PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo solo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte”. Contempla la anterior disposición una sanción por dos eventos a saber (i) el exceso en la estimación de los perjuicios y (ii) la falta total de prueba en relación con los mismos.
Revisada la demanda el Tribunal encuentra que en primer lugar el demandante no solicitó indemnización de perjuicios, sino la condena al pago de la sanción contemplada en la cláusula penal. De manera que en principio, podría concluírse que no se trata del reconocimiento de una indemnización, o compensación o pago de frutos o mejoras, por lo que no estaría dentro de los eventos previstos en el artículo en estudio.
Sin embargo y en gracia de discusión, efectivamente el Tribunal declarará la prosperidad de dichas condenas de manera parcial, en la medida que el incumplimiento no fue total, y la condena se reduce a la mitad de lo pretendido, pero en manera alguna podría configurarse el presupuesto para imponer la sanción, pues no se debió ésta reducción en TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 35 la suma pretendida, a un actuar negligente del demandante, sino precisamente a la aplicación por parte del Tribunal, del principio de proporcionalidad de la sanción. Debe recordarse en este punto, que cuando la Corte Constitucional analizó la exequibilidad de la norma mencionada, señaló que la sanción en ella consagrada “no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”36.
En otras palabras para la prosperidad de la sanción se requiere de un actuar negligente del actor pues en nuestro sistema no cabe la responsabilidad objetiva. Así, en el presente caso la parte demandante, no será condenada al pago de suma alguna como sanción por no decretarse la totalidad de las condenas solicitadas. VIII. MEDIDAS CAUTELARES Mediante Auto de fecha diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) el Tribunal negó la medida cautelar solicitada por el convocante consistente en: “Ordenar el embargo y secuestro del siguiente bien inmueble de propiedad de la demandada: Calle 5C No. 72B- 75 Unidad 204 Edificio Mandalay- propiedad horizontal de Bogotá. Unidad 204 de la carrera 72B 5B 93 UN 204 (dirección catastral) Matricula inmobiliaria número 50C- 1903045 (…).
El fundamento de la decisión fue el siguiente: “(…) Analizada la solicitud de medida cautelar impetrada, no se advierte que esta cuente con motivación que indique cuál es el derecho vulnerado o puesto en peligro en caso de que no se decrete la medida y se debe tener 36 Sentencia C-157/13 de 21 de marzo de 2013. Magistrado Ponente Mauricio González Cuervo.
TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 36 en cuenta que dentro del trámite arbitral, proceso eminentemente declarativo, las medidas cautelares deben buscar la protección del derecho en litigio y no pueden confundirse con las medidas que buscan asegurar el pago de una condena, esta es la razón por la cual cuando se profiere el laudo arbitral se ordena allí mismo el levantamiento de la medida cautelar que haya sido decretada dentro del trámite.
Adicionalmente, tampoco se observa el cumplimiento de los requisitos de necesidad, efectividad y proporcionalidad de la medida cautelar solicitada”. En virtud de lo anterior, el Tribunal ratifica esta decisión en la medida que no era procedente la declaratoria de la medida solicitada y no hay lugar a hacer algún pronunciamiento nuevo en esta oportunidad en relación con las medidas cautelares.
IX. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO – PRETENSIÓN 11 DE LA DEMANDA De conformidad con lo dispuesto en el numeral quinto del artículo 365 del Código General del Proceso, y por prosperar parcialmente la demanda, el Tribunal se abstendrá de proferir condena en costas. X. REINTEGRO COSTOS Y GASTOS No obstante que no habrá condena en costas a cargo de las partes, se debe tener en cuenta que el artículo 27 del estatuto arbitral señala: “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar.
A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa mas alta autorizada, desde el vencimiento de plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas”. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 37 En el presente caso, la parte demandante pagó la totalidad de los costos y gastos del trámite, es decir que está pendiente que la parte demandada le reintegre el porcentaje que correspodía a su parte y que asciende al 50% del valor decretado por el Tribunal mediante auto de fecha 21 de junio de 2016 y que asciende a la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($6.290.534) con sus respectivos intereses de mora causados a partir del día 8 de julio de 2017, día siguiente a la fecha en que venció el término de los 10 días que las partes tenían para consignar la suma a su cargo.
XI. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitraje integrado para resolver las diferencias surgidas entre OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS, como parte convocante, y CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES, como convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de ley, y en cumplimiento de la misión encomendada por los compromitentes para tal fin, RESUELVE 1.
Negar la pretensión primera de la demanda por las razones expuestas en las consideraciones de ésta providencia. 2. Declarar el incumplimiento parcial de la obligación de entrega de las obras por parte de la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES, como se indicó en la parte motiva de esta providencia. TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 38 3.
Como consecuencia de la declaratoria anterior, condenar a la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES a pagar a favor de OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS la suma de OCHO MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS MONEDA LEGAL ($8.250.000.oo) a cada uno, correspondiente al 50% del monto de la cláusula penal pactada en cada contrato. 4.
Ordenar a la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES dar cumplimiento al objeto del contato de cuota extraordinaria que celebró con cada uno de los demandantes. 5. No hay condena en costas. 6. Ordenar a la CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES a pagar a favor de la parte demandante la suma de SEIS MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($6.290.534) con sus respectivos intereses de mora causados desde el día 8 de julio de 2017 hasta la fecha efectiva del pago, en los términos del artículo 27 del Estatuto Arbitral. 7.
Declarar causado el saldo de los honorarios del Árbitro y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes. 8. Ordenar la liquidación final y si a ello hubiere lugar, la devolución de las sumas no utilizadas de la partida “gastos”. 9. Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley y con destino a cada una de las partes.
TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 39 10. Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición Cámara de Comercio de Bogotá, en aplicación al artículo 47 de la Ley 1563 de 2012, a partir de la ejecutoria del laudo o de la providencia que decida el Recurso de Anulación si fuere el caso.
Esta providencia queda notificada en estrados. PEDRO ELÍAS RIBERO TOBAR Árbitro Único LAURA MARCELA RUEDA ORDOÑEZ Secretaria TRIBUNAL ARBITRAL DE OLGA LUCÍA CORTÉS BERNAL, GLORIA ETELVINA ARIZA SOTO, MARTHA LEONOR ARIZA DE HURTADO, YAMILE XIMENA CELY ARIZA, JORGE HIGINIO MORENO HERRERA, JOSÉ GABRIEL FERNÁNDEZ ACEVEDO, HÉCTOR EMILIO GONZÁLEZ GARCÍA y YEBRAIL ROMERO VARGAS contra CORPORACIÓN PARA LA VIVIENDA Y EL DESARROLLO SOSTENIBLE COVIDES 40 ÍNDICE I.
ANTECEDENTES
1. LOS CONTRATOS
2. EL PACTO ARBITRAL
3. PARTES PROCESALES 3.1. Parte Demandante 3.2. Parte Demandada
4. ETAPA INICIAL II. LAS CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE
1. LOS HECHOS DE LA DEMANDA REFORMADA
2. LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDANTE
3. LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA III. ACTUACIÓN PROBATORIA SURTIDA EN EL PROCESO IV. LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN PRESENTADOS POR LAS PARTES V. TÉRMINO PARA FALLAR VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES 1.1. Competencia del Tribunal 1.2. Capacidad para ser parte 1.3. La capacidad para comparecer en juicio 1.4. La demanda en forma 1.5. Respecto del debido proceso y derecho de defensa alegado por la convocada 20
2. LA FALTA DE CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA
3. LA CONTROVERSIA A RESOLVER
4. LOS CONTRATOS 4.1. Obligaciones de las partes
5. SOBRE LAS PRETENSIONES DE LAS DEMANDA 5.1. Reconocimiento de personería jurídica (Pretensión primera) 5.2. Incumplimiento por parte de la demandada (Pretensión segunda) 5.3. Ausencia de pruebas que acrediten la excepción de contrato no cumplido 5.4. Cláusula penal (Pretensiones tercera a novena) 5.5. Cumplimiento del contrato (Pretensión décima) VII.
JURAMENTO ESTIMATORIO VIII. MEDIDAS CAUTELARES IX. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO – PRETENSIÓN 11 DE LA DEMANDA X. REINTEGRO COSTOS Y GASTOS XI. PARTE RESOLUTIVA