TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., Agosto, Seis (6) de Dos mil trece (2013) Agotado el trámite arbitral. y estando dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo que pone fin al proceso arbitral seguido entre la Federación Nacional de Comerciantes Fenalco, Secciona! Bogotá, Cundinamarca, por una parte, y, Telefónica Móviles Colombia S.A., por la otra.
CAPÍTULO 1.- EL PROCESO A.- ANTECEDENTES A.1.- EL CONTRATO QUE DIO LUGAR AL PROCESO El contrato que dio lugar a las diferencias entre las partes sometidas a la decisión de este Tribunal es el "Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales" Nº C 0240-04, suscrito entre las partes el 9 de julio de 2004 (en adelante "el Contrato"). A.2.- PARTES PROCESALES Las partes son personas jurídicas, regularmente constituidas y han acreditado en legal forma su existencia y representación, mediante los documentos que en relación con cada una obran en el expediente: PARTE CONVOCANTE: FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA, entidad sin ánimo de lucro, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C., constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, con personería jurídica reconocida mediante Resolución Nº 653 del 18 de febrero de 1960 del Ministerio de Justicia y del Derecho, con Nit.
Nº 860009161-9, representada legalmente por el señor Juan Esteban Orrego Calle, todo lo cual se acredita en el proceso mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. En adelante "Fenalco", la "Parte Convocante", la "Convocante", la "Parte Demandante" o la "Demandante". PARTE CONVOCADA: TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A., sociedad comercial anónima de carácter privado, con domicilio en la ciudad de Bogotá, D.C, constituida y existente de conformidad con las leyes de la República de Colombia, mediante escritura pública Nº 3359 del 23 de octubre de 1997 de la Notaría 35 del Círculo de Bogotá, con Nit. 830037330-7, representada legalmente en este proceso arbitral por la señora Nohora Beatriz Torres Triana, todo lo cual se acredita mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. En adelante, ''Telefónica", la "Parte Convocada", la "Convocada'', la "Parte Demandada" o la "Demandada".
A.3.- CAPACIDAD t I?.. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Las partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir. A.4.- PACTO ARBITRAL El pacto arbitral se encuentra contenido en la cláusula vigésima tercera del Contrato, cuyo texto es el siguiente: "Cláusula Vigésima Tercera.- Lev aplicable v jurisdicción. "23.1.
El presente contrato se regirá, interpretará y ejecutará íntegramente por leyes de la República de Colombia. "23.2. Cualquier diferencia que surja entre FENALCO BOGOTÁ y Bellsouth con relación al presente contrato, incluidas las que versen sobre su interpretación, desarrollo, ejecución e incluso su liquidación, será sometida a la decisión de un Tribunal de Arbitramento que funcionará en la ciudad de Bogotá, proferirá un fallo en derecho y se sujetará en su funcionamiento y tarifas al Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. El número de árbitros que integrarán el Tribunal será de tres (3), salvo en el caso en que la cuantía del proceso sea inferior al equivalente a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, evento en el cual el Tribunal estará integrado por un árbitro único.
Él, o los árbitros que integren el Tribunal serán abogados en ejercicio en Colombia, y se designarán por las panes de común acuerdo y, a falta de éste, por la Junta Directiva de la Cámara de Comercio de Bogotá, de las listas que al efecto tiene integradas esa institución." A.5.- ÁRBITROS Mediante reunión de designación de árbitros llevada a cabo el 27 de enero de 2012, las partes acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a los doctores Juan Pablo Cárdenas Mejía, Jorge Suescún Mela y Juan Manuel Garrido Díaz.
Mediante comunicaciones del 30 de enero de 2012 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal. A.6.- LAUDO EN DERECHO, LUGAR DE FUNCIONAMIENTO, DURACIÓN DEL PROCESO En virtud de estipulación expresa contenida en el pacto arbitral, el laudo deberá proferirse en derecho, el lugar de funcionamiento del Tribunal es la ciudad de Bogotá, en las instalaciones del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de esta ciudad (en adelante ''el Centro de Arbitraje").
Al no establecer las partes el término de duración del proceso, éste es de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, sin perjuicio de las prórrogas y suspensiones que se decretaron, según lo dispuesto en la ley. B.- TRAMITE INICIAL 8.1.- INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL Y TRÁMITE INICIAL 2 il?> TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA VS, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 1.
El día 16 de diciembre de 2011, la Parte Convocante, por conducto de apoderado especial, presentó ante el Centro de Arbitraje la solicitud de convocatoria de este Tribunal de Arbitramento. 2. Mediante reunión de designación de árbitros llevada a cabo el 27 de enero de 2012, las partes acordaron designar como árbitros principales para la integración de este Tribunal de Arbitramento a los doctores Juan Pablo Cárdenas Mejía, Jorge Suescún Melo y Juan Manuel Garrido Díaz. 3.
Mediante comunicaciones del 30 de enero de 2012 el Centro de Arbitraje informó a los árbitros de su designación, quienes manifestaron su aceptación dentro del término legal. 4 El 20 de febrero de 2012, previa convocatoria por parte del Centro de Arbitraje, en presencia de los árbitros, de los apoderados judiciales de las partes y del representante del Centro de Arbitraje, se dio inicio a la audiencia de instalación del Tribunal.
En el transcurso de la audiencia se nombró como Presidente del Tribunal al doctor Jorge Suescún Mela; se declaró legalmente instalado el Tribunal: se designó como Secretario al doctor Diego Fernando Morales; se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la Sede Salitre del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá; se reconoció personería a los doctores Germán González Reyes y Ricardo Vélez Ochoa, como apoderados judiciales de la Parte Convocante y de la Parte Convocada, respectivamente; y se inadmitió la demanda presentada por la Parte Convocante; todo lo cual consta en el Acta No 1. 5.
El 22 de febrero de 2012, se reunieron el Presidente y el designado Secretario del Tribunal, con el fin de dar posesión a éste último, como consta en el Acta correspondiente a dicha reunión. 6. En cumplimiento de lo dispuesto por el Tribunal, el 27 de febrero de 2012, la Parte Convocante presentó un escrito subsanando la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal mediante Auto de 28 de febrero de 2012, ordenando la notificación personal a la Parte Convocada y el traslado respectivo. 7.
El 7 de marzo de 2012 se llevó a cabo la diligencia de notificación personal a la Parte Convocada del auto admisorio de la demanda, tal como consta en la respectiva acta que obra en el expediente. 8. Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal el 21 de marzo de 2012, la Parte Convocada contestó la demanda presentada por la Parte Convocante, proponiendo excepciones de mérito de tas cuales se corrió traslado a la Parte Convocante mediante fijación en lista del 26 de marzo de 2012. 9.
El 29 de marzo de 2012, la Parte Convocante descorrió el traslado de las excepciones de mérito propuestas por la Parte Convocada. B.2.- AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y ACTUACIÓN POSTERIOR 10. Previa citación por parte del Tribunal, el 20 de abril de 2012 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, en presencia de los representantes legales y los apoderados judiciales de las partes.
Teniendo en cuenta las manifestaciones de las partes, no fue posible llegar a un acuerdo conciliatorio, razón por la cual el Tribunal declaró fracasada y concluida la conciliación. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 11. Mediante Auto proferido por el Tribunal el 20 de abril de 2012 se decretaron las sumas por concepto de honorarios y gastos del proceso, las cuales fueron pagadas por las partes dentro del término legal. 8.3.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 12.
El 29 de mayo de 2012, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite (suspendida y continuada el 1° de junio de 2012), en el curso de la cual, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, así como sobre las excepciones planteadas por la Parte Convocada frente a estas.
C.- EL DESARROLLO DEL PROCESO Las pruebas solicitadas por las partes y decretadas por el Tribunal se practicaron en su totalidad. En audiencia que se llevó a cabo el 21 de mayo de 2013 las partes presentaron sus alegatos de conclusión. Mediante providencia de 21 de mayo de 2013, el Tribunal dispuso citar a las partes a la Audiencia de Fallo.
Surtidas en legal forma todas las etapas procesales del arbitramento, encuentra el Tribunal que se halla dentro del término legal para proferir el presente laudo, habida cuenta que el plazo de seis (6) meses contados a partir de la Primera Audiencia de Trámite de que dispone para ello, comenzó a correr en la fecha en que culminó dicha audiencia, el 1° de junio de 2012, habiendo sido prorrogado en dos oportunidades (el 28 de noviembre de 2012 por seis meses y el 21 de mayo de 2013 por 3 meses) y suspendido a la fecha en las siguientes oportunidades: 1 SUSPENSIÓN (ambas fechas.inclusive) DIAS CALENDARIO 1 2 de junio al 18 de junio de 2012 17 27 de junio al 3 de julio de 2012 7 - 5 al 9 de julio de 2012 5 - 11 de julio al 9 de septiembre de 2012 61 -- 21 de septiembre al 23 de octubre de 2012 33 22 de diciembre de 2012 al 15 de enero de 2013 25 1 5 de febrero al 3 de marzo de 2013 27: 22 de mayo al 5 de agosto de 2013 76 TOTAL 251 D.- PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir sobre el fondo, el Tribunal advierte que en el presente proceso se reúnen a caba!idad los presupuestos procesales, es decir, los requisitos indispensables para la validez del proceso, para poder así proferir un laudo de mérito.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal, aparece: 4 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Las partes, en su condición de personas jurídicas válidamente constituidas y legalmente existentes, tienen capacidad para transigir sobre las materias objeto de la controversia y para someterlas a la decisión del Tribunal de Arbitramento.
Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda, así como las excepciones planteadas por la Convocada frente a éstas son susceptibles de transacción, por lo cual es procedente su conocimiento y decisión mediante proceso arbitral. Por tratarse de un arbitramento en derecho, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados.
E.• DEMANDA Y CONTESTACIÓN E.1.· LA DEMANDA DE LA PARTE CONVOCANTE E.1.1.- Pretensiones de la demanda Mediante apoderado especial, debidamente reconocido por el Tribunal dentro del proceso, fa Parte Convocante solicita al Tribunal despachar favorablemente las siguientes pretensiones, contenidas en la demanda reformada: "PRIMERA: Que durante la ejecución del Contrato No. C-0240-04 de 2004, modificado mediante los Otrosís No 01 y 02 del 3 de agosto de 2004 y 27 de septiembre de 2005, respectivamente, y que aún no ha sido liquidado, se declare que FENALCO BOGOTÁ otorgó avales por un monto total aproximado de $85.024'703.278, representados en pagarés suscritos por los clientes postpago de TELEFÓNICA, títulos valores que incorporan obligaciones de pago de equipos celulares bajo el Plan denominado "Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTA".
SEGUNDA: Que se declare que a 31 de diciembre de 2008 el saldo de la cartera por cuotas mensuales impagadas por los suscriptores del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ", era aproximadamente $12.093'081.559, y que TELEFÓNICA entregó a FENALCO BOGOTÁ, varios meses después de la fecha de terminación del Contrato No. C-240-04, el saldo de cartera de dicho Plan representado en 77.403 pagarés que incorporan obligaciones dinerarias de aproximadamente $11.909'297.084, según entrega realizada por TELEFÓNICA FENALCO BOGOTÁ en los meses de abril y agosto de 2010.
TERCERA: Que se declare que la diferencia entre: (i) el valor total de los pagarés avalados por FENALCO, $85.024'703.278 y, (ii) el saldo de la cartera por cuotas mensuales impagadas a 31 de diciembre de 2008 certificado por TELEFÓNICA, $12.093'081.559, es de $72.931'621.719, suma esta de dinero que corresponde a las cuotas que debieron haber sido recaudadas por TELEFÓNICA de los clientes del Plan durante la ejecución del Contrato No 0240-04.
CUARTA: Que se declare que a 31 de diciembre de 2008 TELEFÓNICA transfirió a los patrimonios autónomos constituidos para la administración y fuente de pago y a FENALCO BOGOTÁ aproximadamente $69.455.889.051 correspondientes al total de las primeras cuotas y a recaudos de cartera realizados por TELEFÓNICA del Plan, reintegros y fraudes según lo previsto en el Contrato No 0240-04 y los contratos de fiducia mercantil suscritos con las respectivas entidades fiduciarias.
QUINTA: Que se declare que la diferencia entre: (i) la suma que ha debido ser 5 i 1 !, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. recaudada por TELEFÓNICA a 31 de diciembre de 2008, aproximadamente $72.931'621.719 y (ii) la que efectivamente TELEFÓNICA transfirió a los patrimonios autónomos administrados por las fiduciarias, aproximadaf1}ente $68.500'637. 721, más la consignada en /as cuentas de FENALCO BOGO TA, por reintegro de recaudos de deudores, aproximadamente $955'251.330, arroja una diferencia de $3.475'732.668, suma que no aparece ni recibida por FENALCO BOGOTÁ en pagarés, ni transferida por TELEFÓNICA o recaudada en los patrimonios autónomos administrados por las fiduciarias y por lo tanto, se CONDENE a TELEFÓNICA a cancelar a FENALCO BOGOTÁ, la suma de $3.475'732.668 o la que se llegue a probar en el proceso, por concepto de DAÑO EMERGENTE.
Y por concepto de LUCRO CESANTE, se declare que TELEFÓNICA adeuda aproximadamente la suma de $2.606.894.597 por concepto de intereses moratorias, calculados sobre el capital o daño emergente de $3.475'732.668, y por consiguiente se CONDENE a TELEFÓNICA a pagarlos a FENALCO BOGOTÁ, desde el momento en que incurrió en mora, es decir, desde el 1° de enero de 2009, y hasta el 16 de diciembre de 2011.
Fecha esta última correspondiente a la presentación de la demanda que hemos tomado para efectos de estimar /os intereses moratorias, equivalentes al promedio del interés bancario corriente de los años 2009, 2010 y proporcionalmente por año 2011, multiplicado por una y media (1.5) veces, de conformidad con lo establecido en el Artículo 884 del Código de Comercio y /as normas respectivas expedidas por la Superintendencia Financiera.
En todo caso solicitamos al tribunal que se liquiden como lucro cesante los intereses moratorias hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral." SEXTA: Que se DECLARE que desde el mes de enero de 2009, hasta el mes de septiembre de 2010, TELEFÓNICA debió transferir a FENALCO BOGOTÁ, y no lo hizo, sumas de dinero que en total ascienden a $1.567714.524, correspondientes a pagos realizados de cuotas mensuales de suscriptores del Plan, tal y como consta en varios correos electrónicos de empleados de TELEFÓNICA.
Por consiguiente pido que se CONDENE a TELEFÓNICA a pagar a mi poderdante tal suma, por concepto de DAÑO EMERGENTE o capital. Y por concepto de LUCRO CESANTE, se declare que TELEFÓNICA adeuda aproximadamente la suma de $1.010.000.836 por concepto de intereses moratorias, calculados sobre el capital o daño emergente de $1.567. 714.524, y por consiguiente se CONDENE a TELEFÓNICA a pagarlos a FENALCO BOGOTÁ, desde el momento en que incurrió en mora, es decir, desde el 1° de enero de 2009 y hasta el 16 de diciembre de 2011, fecha esta última correspondiente a fa presentación de la demanda que hemos tomado para efectos de estimar los intereses moratorias, equivalentes al promedio del interés bancario corriente de los años 2009, 2010 y proporcionalmente por año 2011, multiplicado por una y media (1.5) veces., de conformidad con lo establecido en el Artículo 884 del Código de Comercio y /as normas respectivas expedidas por la Superintendencia Financiera.
En todo caso solicitamos al tribunal que se liquiden como fuero cesante /os intereses moratorias hasta la fecha en que quede ejecutoriado el Jaudo arbitral." SÉPTIMA: Que conforme a lo establecido en el contrato No -240-04, celebrado el 9 de Julio de 2004, _ entre FENALCO BOGOTÁ y TELEFÓNICA, se declare que FENALCO BOGOTA tiene derecho a recibir de TELEFÓNICA como parte de su remuneración el total de los valores correspondientes a los intereses moratorias pagados por los suscriptores y dejados de recibir por FENALCO BOGOTÁ en el 6 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. "Plan Equipo financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ", respecto del valor del aval otorgado sobre los equipos y que, Pº! consiguiente, SE CONDENE a TELEFÓNICA a pagarlos, por concepto de DANO EMERGENTE.
Pido que se declare igualmente que FENALCO BOGOTÁ tiene derecho a recibir como parte de su remuneración /os intereses moratorias causados sobre la suma total de /os intereses moratorias que recibió TELEFÓNICA de manos de /os suscriptores atrasados en el pago de sus cuotas por adquisición del equipo financiado con aval de FENALCO BOGOTÁ, desde el día en que ha debido reintegrarlos a mi poderdante, a aquél en que se cancele fa obligación, suma de dinero que no se puede determinar razonablemente a la fecha y que se acreditará durante el proceso.
OCTAVA: Que se condene a la demandada al pago de todas las costas y gastos que ha causado este proceso. NOVENA: Que se ordene a fas partes proceder a fa liquidación del Contrato No C- 240-04, con base en fo solicitado en las pretensiones anteriormente formuladas." E.1.2.- Fundamentos de la demanda Corno fundamento de sus pretensiones, la Parte Convocante expuso los siguientes hechos: "//.
HECHOS 1. El Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales No. C- 240-04. 1. 1 El 9 de julio de 2004 FENALCO Secciona{ Bogotá Cundinamarca y Bel/south (hoy TELEFÓNICA) suscribieron el Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales No C-240-04, cuyo objeto es el siguiente: "1. 1. De conformidad con /os términos y condiciones del presente contrato, FENALCO BOGOTÁ, previa verificación del proceso score de aprobación de crédito y de reclasificación utilizado por Beflsouth acepta de manera autónoma e independiente que todos los potenciales suscriptores que obtengan la designación de "Suscriptores aprobados" serán sujetos de Aval por parte de FENALCO BOGOTÁ, conforme se describe en fa Cláusula Segunda del presente Contrato.
Esta aprobación no estará sujeta a ninguna condición adicional. Las condiciones de los potenciales suscriptores que conduzcan a ser aprobados, serán relacionadas en el Anexo A de procedimientos. Cada uno de los "suscriptores aprobados", otorgará un título valor -pagaré- que garantice el crédito mencionado, /os cuales serán avalados por FENALCO BOGOTÁ; posteriormente FENALCO BOGOTÁ se compromete a entregar estos titulas a Bellsouth, o a la persona designada para estos efectos, para su respectivo endoso y posterior entrega a la entidad fiduciaria con fa cual FENALCO BOGOTÁ ha constituido un patrimonio autónomo, y proceder a realizar el descuento de los pagarés. Como contraprestación, Beflsouth se obliga a pagar el precio estipulado en la Cláusula Quinta.
Dichas obligaciones, se sujetan a los términos y condiciones previstos en el presente contrato y su anexo." 1.2Mediante Otrosí No 02 del 27 de septiembre de 2005, FENALCO BOGOTÁ y TELEFÓNICA establecieron que el término de duración del Contrato de Servicios Inmateriales No. C-240-04 "tendría una duración de treinta y seis (36) meses, contados a partir del día primero (1°.) de junio de dos mil cuatro 7 ll<i:s TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA VS. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. (2004).
Al vencimiento del término, éste finalizará automáticamente, salvo que las partes decidan prorrogarlo mediante otrosí debidamente suscrito por ellas. No obstante fo anterior, se mantendrán vigentes fas obligaciones derivadas del contrato, por un término de dieciocho (18) meses a partir del último aval otorgado.". 1. 3 Desde el año 2009 y hasta la fecha fas partes no han liquidado por mutuo acuerdo el Contrato de Servicios Inmateriales No C-240-04 y, por el contrario, han surgido diferencias con ocasión de su liquidación. 1 A Las partes al suscribir el Otrosí No 02 del 27 de septiembre de 2005, modificaron disposiciones atinentes a /as consideraciones, precio y obligaciones de las partes que serán objeto de apreciaciones más detalladas en otros hechos. 2 Alcance general del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ". 2. 1 Beflsouth -hoy TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A.- es uno de los concesionarios de telefonía móvil autorizados en Colombia, que entre sus actividades principales está prestar servicios de telecomunicaciones a personas que en virtud de un contrato adquieren fa condición de suscriptores, usuarios o clientes de /os servicios de telecomunicaciones.
En virtud de esta condición, TELEFÓNICA establece planes comercia/es para sus clientes, quienes a su vez, pueden ser clasificados como postpago o prepago dependiendo si a los clientes se les cobra el servicio mediante factura después de consumir el servicio o si se les exige el pago del servicio antes del correspondiente consumo. 2.2FENALCO BOGOTÁ entre sus actividades corporativas para la promoción, desarrollo, crecimiento y bienestar del comercio organizado tiene la correspondiente a otorgar avales o suscribir en forma solidaria con obligados principales títulos valores, usualmente pagarés, para garantizar la venta de bienes y servicios en el comercio, a cambio de un precio o una contraprestación por los servicios prestados.
Igualmente, FENALCO BOGOTÁ, realiza labores de gestión y cobro de cartera por la venta de bienes o servicios en el comercio a cambio de un precio o contraprestación que usualmente es un porcentaje sobre el valor recuperado. 2.3En el año 2004, TELEFÓNICA sacó un plan comercial para sus potencia/es suscriptores denominado "Plan equipo financiado con aval de FENALCO BOGOTÁ", cuyos elementos fundamentales fueron los siguientes: 2,3.1 Los potenciales clientes de TELEFÓNICA que adquirieran la condición de "suscriptores aprobados" se les activaba una línea en plan postpago y, al mismo tiempo, se les vendía a crédito o se les financiaba el equipo o el teléfono celular que escogieran del inventario ofrecido por TELEFÓNICA.
Estas actividades comerciales se realizaban por medio de /os canales de venta de TELEFÓNICA. 2.3.2 Para adquirir la condición de "suscriptor aprobado''. FENALCO BOGOTÁ aceptaba que la aprobación de la solicitud de crédito y de reclasificación la hiciera TELEFÓNICA, con base en un proceso que esta diseñó denominado "score" o "scoring".
Es por esta razón que TELEFÓNICA exigía a los potenciales suscriptores, y se consideraba suficiente para efectos del 8 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. perfil del cliente como sujeto de crédito, que llenaran las correspondientes solicitudes de servicio y crédito, así como que adjuntaran fotocopia de la cédula de ciudadanía. 2.3.3 El "suscriptor aprobado" adquiría con TELEFÓNICA la condición de suscriptor del servicio de telefonía móvíl celular (TMC), en virtud de un contrato de TMC entre el operador de telecomunicaciones y el suscriptor y, por otra parte, el suscriptor adquiría la condición de deudor con TELEFÓNICA por la venta a crédito del equipo o teléfono celular. 2.3.4 En razón a la venta del equipo a crédito, el "suscriptor aprobado" firmaba una cláusula según la cual se comprometía con TELEFÓNICA a permanecer como suscriptor del servicio de TMC al menos por 12 meses que es la denominada "cláusula de permanencia", autorizada en la regulación para casos específicos y a favor de los operadores de telecomunicaciones.
Por esta razón, los suscriptores, en princípío, no debían realizar cambios de plan ni activar servicios adicionales durante los 12 meses de duración de la cláusula de permanencia. 2.3.5 El "suscriptor aprobado" como deudor igualmente de las sumas de dinero correspondientes a la compra a crédito del equipo o celular firmaba un pagaré en blanco, con su correspondiente carta de instrucciones, para garantizar el pago de las sumas de dinero correspondientes al equipo o celular financiado. 2.3.6 TELEFÓNICA, después de realizar con el sistema score la escogencia de los "suscriptores aprobados", las remitía a FENALCO BOGOTÁ con las respectivas solicitudes de crédito y con los pagarés suscritos.
FENALCO BOGOTÁ con estos documentos otorgaba /os correspondientes avales de las obligaciones adquiridas con TELEFÓNICA quien, a su vez, endosaba los pagarés. FENALCO BOGOTÁ contractualmente se podía negar a otorgar el aval, si se daban ciertas condiciones que están previstas en el Contrato C-240-04. 2.3. 7 Una vez los pagarés estaban avalados por FENALCO BOGOTÁ y se encontraban endosados, TELEFÓNICA /os remitía a una entidad para su custodia. 2.3.8 La entidad que custodiaba los pagarés avalados por FENALCO BOGOTÁ emitía una certificación a /as entidades fiduciarias sobre el valor de estos títulos valores que, a su vez, y previa la constitución de los correspondientes patrimonios autónomos de administración y pagos, las fiduciarias procedían a transferir a TELEFÓNICA, con un descuento, el valor certificado y con fondos que entregaban bancos comerciales a los patrimonios autónomos. 3 El precia o contraprestación por las servicios inmateriales suministradas por FENALCO BOGOTÁ. 3.1 TELEFÓNICA reconoce a FENALCO BOGOTÁ por los servicios establecidos en la Cláusula Segunda del Contrato C-240-04 y sus otrosís modificatorios pagar una suma resultante de aplicar un porcentaje del 9% sobre el total de los valores avalados del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ". 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 3.2 TELEFÓNICA reconoce adicionalmente a FENALCO BOGOTÁ por efectuar el cobro jurídico y prejurídico de los valores de la cartera con mora superior a 60 días correspondientes a la financiación del equipo y de la cartera que es titular TELEFÓNICA y a cargo de tos suscriptores por concepto de los servicios de telecomunicaciones, las sumas resultantes de aplicar un porcentaje del 4, 5%, inicialmente del 2%, sobre el valor recuperado de esta cartera. 3.3Adicionalmente, se reconoció en la cláusula sobre precio del Contrato C-240- 04 que son de propiedad de FENALCO BOGOTÁ el total de los valores correspondientes a los intereses moratorias pagados por los suscriptores de este convenio, respecto del aval otorgado sobre los equipos, valores que debían ser transferidos por TELEFÓNICA al patrimonio autónomo.
Se excluyeron los intereses moratorias pagados por los suscriptores de este convenio, respecto del servicio de telefonía móvil celular, valores que son de TELEFÓNICA. 4 La gestión de TELEFÓNICA de facturar y recaudar las cuotas mensuales financiadas del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ". 4.1 TELEFÓNICA se comprometió con FENALCO BOGOTÁ, según se establece en el numeral 4.3 del Contrato C240-04, a facturar las cuotas mensuales de la cartera del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ" y a entregarle, mensualmente, la relación exacta y detallada de las facturas cíclicas emitidas, donde debía identificarse el cliente con cédula y código de cliente Elite, valor facturado de cada cuota relacionada con el valor del teléfono y fecha de pago por parte de los suscriptores.
Las facturas cíclicas no las envió TELEFÓNICA ni a las fiduciarias ni a FENALCO BOGOTÁ y por tanto /os pagos realizados o dejados de realizar de la cartera avalada no se podían determinar con este mecanismo establecido por las partes en el Contrato C- 240-04. 4. 2 TELEFÓNICA en cada venta que hacía bajo el "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ" recibía una doceava parte del valor del equipo como cuota inicial de la venta.
El saldo del precio de venta era la cartera que debía recaudar TELEFÓNICA y su pago, a cargo de los "suscriptores aprobados", se difería en doce (12) cuotas mensuales que TELEFÓNICA debía facturar y recaudar de los ·'suscriptores aprobados", "debiendo identificar el ingreso de dichos recursos como un recaudo de terceros, diferenciando de los valores que factura TELEFÓNICA MÓVILES por otros conceptos.
Si bien el Otrosí No 02 del 27 de septiembre de 2005 al Contrato No. C-240-04 previó la posibilidad que los saldos de la cartera se defirieran en 18 cuotas iguales, esta alternativa no se utilizó durante la ejecución del contrato. 4.3Como los recursos provenientes del recaudo de la cartera derivada de la financiación de los equipos terminales formaban parte de los patrimonios autónomos que se constituyeron para el efecto, las partes del Contrato C240- 04 se comprometieron a que TELEFÓNICA debía celebrar, en virtud de lo dispuesto en el numeral 4. 8 de dicho Contrato, algunos acuerdos con sociedades fiduciarias cuyo objeto era que TELEFÓNICA prestara a /os fideicomisos el servicio de recaudo de las cuotas mensuales de los equipos a través de la factura mensual del servicio de telefonía, acuerdos estos que regulan en mayor detalle las obligaciones adquiridas por TELEFÓNICA en maten·a de facturación y recaudo de la cartera de las cuotas mensuales provenientes del Plan. 10:7_1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 4.4Los acuerdos suscritos entre TELEFÓNICA y Fiduciaria Popular S.A, Fiduciaria Banistmo (BCSC) y Helm Trust S.A a los que hace referencia el hecho anterior, en su condición de administradoras de los bienes fideicomitidos, incluidos los recursos provenientes del recaudo de la cartera, tienen en general como objeto y obligaciones de las partes las siguientes: 4.4.1 Objeto: Telefónica Móviles prestará al FIDEICOMISO los servicios de recaudo de la cuota mensual del equipo a través de la factura mensual del servicio de telefonía móvil celular de Telefónica Móviles, facturando adicionalmente los intereses de mora por el servicio de TMC y el !VA correspondiente y como un recaudo de terceros. 4.4.2 TELEFÓNICA debía presentar en las facturas respectivas a los "suscriptores aprobados" los valores mensuales correspondientes a la cuota mencionada en la factura del servicio de telefonía celular con absoluta independencia de los valores que factura por otros conceptos. 4.4.3 TELEFÓNICA debía recaudar de forma mensual el valor correspondiente a la cuota mensual del equipo terminal incluidos los intereses de mora cuando a ello hubiere lugar y entregar o transferir a los patrimonios autónomos los dineros efectivamente recaudados de acuerdo con los siguientes cortes y el siguiente procedimiento: 4.4.3.1 TELEFÓNICA haría un corte quincenal y entregaría a las fiduciarias y a FENALCO BOGOTÁ un reporte de los pagos o recaudos realizados en este período, para lo cual debía enviar por mail un archivo como constancia de recaudo 5 días hábiles después del último día del corte totalizando los valores recaudados por conceptos de la cuota y detallando los clientes que realizaron pagos.
La estructura del archivo debía contener los siguientes campos: (i) encabezado: total de registros y sumatoria del valor en pesos ($) de las cuotas; (ii) Número de Cliente: número que identifica al Cliente en TELEFÓNICA, (iii) Número de Pagaré: corresponde al número que identifica al pagaré, este es único; (iv) Fecha de Pago: es la fecha en que el cliente efectuó el pago;
(v) Número de identificación: corresponde al número de cédula o NIT del cliente; Valor pagado que se discriminará en /os siguientes conceptos: Cuota del equipo financiado, interés de mora equipo financíado (si este aplicara), /VA de interés de mora y total pago. 4.4.3.2 A más tardar el sexto (6()) día hábil siguiente del último día del corte, TELEFÓNICA debía trasladar el valor de los dineros efectivamente recaudos de las respectivas cuotas a las cuentas bancarias que habían sido autorizadas para el efecto por cada una de /as fiduciarias respectivas; el retraso en las fechas de entrega o transferencia de los dineros efectivamente recaudados causaría intereses de mora a ta tasa máxima vigente permitida por la ley 4.4.3.3 Dentro de los primeros diez (10) días hábiles de cada mes, TELEFÓNICA y las entidades fiduciarias representantes de los patrimonios autónomos debían realizar una conciliación de las cifras del mes inmediatamente anterior, emitiendo un acta de recaudo debidamente suscrita. 4.4.3.4 Los valores recaudados por TELEFÓNICA por concepto de la cuota de 11 1) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECClONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. fa financiación de los equipos durante el mes correspondiente, los debía sustentar para efectos de control interno TELEFÓNICA en el valor relacionado en el Sistema de Facturación y Administración de clientes ELITE de TELEFÓNICA.
Si presentaban diferencias en fa conciliación, en los tres (3) días siguientes deberían las partes llegar a un acuerdo sobre las diferencias y los ajustes que fueran necesarios para no afectar a las mismas. 4.4.3.5 Los fideicomisos no sólo debían realizar las conciliaciones de /os recursos efectivamente recaudados sino que en virtud del contrato que suscribieron con TELEFÓNICA, las fiduciarias le otorgaron mandato a esta empresa para el cobro de los intereses de mora y el /VA que se llegaran a generar por el incumplimiento en el pago de la cuota por parte del respectivo suscriptor. 4.4.4 Las fiduciarias y FENALCO BOGOTÁ recibieron varias veces de manera extemporánea los reportes sobre los pagos realizados por los clientes a los que se obligó enviar TELEFÓNICA.
Igualmente la información recibida por las fiduciarias y por FENALCO BOGOTÁ sobre pagos y recaudos realizados por TELEFÓNICA carecía en no pocas ocasiones de las condiciones de ser clara, suficiente, exacta o detallada, circunstancias estas que llevaron a FENALCO BOGOTÁ a albergar dudas sobre los reales montos de los recaudos realízados por TELEFÓNICA por concepto del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ" durante fa ejecución del Contrato C240-04 y, en especial, al momento de buscar un acuerdo para liquidar el mencionado contrato por existir evidentes diferencias entre el valor de los recaudos estimados por cada una de las partes.
En varias oportunidades FENALCO BOGOTÁ manifestó su inconformidad por la oportunidad y el alcance de los reportes entregados por TELEFÓNICA, como cuando el Gerente de Operaciones Comercia/es del gremio le hizo saber al Vicepresidente Financiero de TELEFÓNICA fo siguiente en carta del 5 de octubre de 2007: "(...)Además y como una manifestación de plena confianza delegamos en MOVISTAR, la delicada tarea de administrar los recaudos y la evolución de la cartera, para entrar nosotros. previo reporte de parte de ustedes a efectuar el proceso de cobro prejurídico y jurídico si resultare del caso a aquellos clientes con cartera superior a los 60 días (...) "(..) Por esta razón queremos llamar especialmente su atención para que se revisen los acuerdos y/o procedimientos incumplidos todo esto encaminado a reestablecer el equilibrio económico y financiero, principio fundamental de todas las relaciones contractuales.
Los acuerdos y/o procedimientos a los que me refiero, los transcribo a continuación: "(...) 2.La cuarta consideración señalaba que MOV/STAR se comprometía a "efectuar el recaudo de la cartera (la derivada de la venta de equipos terminales con los respectivos intereses de mora en caso de pago extemporáneo y el /VA respectivo) y por acuerdo con FENALCO BOGOTÁ será trasladado al Patrimonio Autónomo constituido por éste "A la fecha. el traslado de los intereses de mora no se ha oroducido Además los tiempos establecidos oara el traslado de los recaudos a los oatrimonios para aue estos cumolan con las obfiqaciones financieras contraídas vara 12 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. atender esta ooeración. tamooco se están cumpliendo. obliaando a FENALCO a cubrir con sus recursos lo que no reporta ooorlunamente MOVISTAR.
(el subrayado es nuestro). Respecto a la información que se enviaba para efectos que FENALCO BOGOTÁ pudiera hacer el cobro de la cartera con mora superior a 60 días se dijo que: "Para estos efectos, en el mismo literal (e. de la cláusula tercera)se hace una enunciación taxativa de las condiciones que deben ser observadas por las partes para la adecuada prestación de este servicio, sin embargo MOVISTAR ha incumplido, encontrándose con que, la cartera asignada para cobro prejurídico a FENALCO BOGOTÁ sobrepasa la mora de 90 días." Adicionaba lo siguiente FENALCO BOGOTÁ: "Además, se estableció que dicha cartera debería permanecer a cargo de FENALCO BOGOTÁ hasta que el deudor se pusiera al día con los pagos; sin embarao en los archivos oue actualizan la información para el cobro se excluían numerosos clientes sin haberse reportado el paqo v en casos más comoleios. la mora reqistrada de un cliente en los informes no coincidía con los reales." (el subrayado es nuestro).
Posteriormente sobre los reportes de los pagos dijo FENALCO BOGOTÁ: "5. El numeral 4.2 de la cláusula cuarta señala que Telefónica Móviles debería "entregar a la entidad fiduciaria y a FENALCO BOGOTÁ un reporte de los pagos realizados por todos y cada uno de los suscriptores avalados por FENALCO BOGOTÁ, quincena/mente y con unos datos fijados en el mismo, compromiso que MOVISTAR no cumplió en los términos ven las condiciones convenidas.
(subrayado nuestro). "6. Igualmente el numeral 4.3 de la misma cláusula antes citada, menciona el compromiso de Telefónica Móviles de "entregar, mensualmente, a FENALCO BOGOTÁ, la relación exacta y detallada de las facturas cíclicas emitidas por MOVISTAR del programa "equipo financiado con el aval de FENALCO BOGOTÁ, donde se indique la identificación del cliente (cédula de ciudadanía y código del cliente Elite), valor facturado de cada cuota relacionada con el valor del teléfono v fecha de oaqo oor oarte de los suscriptores".
No obstante, la información recibida por FENALCO BOGOTÁ se limitaba al saldo en mora. sin conocer ni siquiera el valor del eauioo." (subrayado nuestro). Estas afirmaciones que hizo FENALCO BOGOTÁ sobre la forma y oportunidad de TELEFÓNICA de hacer los reportes y suministrar información en los términos previstos en el Contrato C-240-04, que posteriormente TELEFÓNICA trató de desvirtuar dos meses después en su comunicacion del 7 de diciembre de 2007, no eran más que el preludio con constancia escrita de sus sospechas que las cifras sobre los recaudos que realizaba TELEFÓNICA no sólo podían no estar ingresando a tiempo a los patrimonios autónomos constituidos para el efecto, sino que algunos de los recaudos e intereses moratorias ingresaron a las cuentas de TELEFÓNICA y nunca se trasladaron ni a las cuentas de /as fiduciarias ni a las de FENALCO BOGOTÁ, ocasionando un daño patrimonial de consideraciones importantes a FENALCO BOGOTA. 4.4.5 Los informes o reportes que debía dar TELEFÓNICA, relacionados con los pagos y el recaudo de la cartera estaban afectados por las limitaciones del 13 n TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. sistema ELITE de TELEFÓNICA.
En efecto, como quedó expresada en una comunicación cuyo aparte transcribimos a continuación, este sistema no era idóneo para producir los archivos que debía enviar esta empresa a las fiduciarias y a FENALCO BOGOTÁ para obtener una información fiable sobre el valor de los pagos y recaudos que debía reportar mensualmente TELEFÓNICA, con lo que no sólo se afectó la labor de cobro de la cartera vencida por parte de FENALCO BOGOTÁ sino especialmente fa credibilidad en los valores finales de recaudo de cartera realizada por TELEFÓNICA.
En maif del 7 de marzo de 2007, el Departamento de Cartera de FENALCO BOGOTÁ le transmite en los siguientes términos sus apreciaciones sobre el sistema ELITE a TELEFÓNICA: "El día de ayer nos reunimos en fas instalaciones de Movistar, Hemando Bayona, Nelly Diaz y Angefo Palacios, quien nos comentó referente a las solicitudes nuestras que eran obtener "fa información más detallada que se pudiera sobre los pagos de clu de los celulares" para realizar los cruces necesarios y detallados del 100% del proyecto postpago que al día están avalados.
Angelo, nos comentó que no era viable en especial con aquellos celulares que se encontraba en la plataforma ELITE, la cual es muy hermética para informes o estructurar datos y a su vez no fue condicionada para tener historial y comportamiento de todos los pagos, por tal motivo estos deben ser realizado manualmente su verificación, además que en esta se encuentra la gran mayoría de celulares." 4.5 Para reafirmar los problemas que tenía TELEFÓNICA en materia de sus sistemas de información que hubieran permitido a las fiduciarias y a FENALCO BOGOTÁ tener cifras confiables en materia de los montos de los recaudos de la cartera, intereses moratorias y sus correspondientes traslados a las cuentas respectivas en /os términos convenidos en el Contrato C-240-04, las fiduciarias se quejaron en varias ocasiones no sólo por el incumplimiento de las obligaciones relacionadas con el recaudo por parte de TELEFÓNICA, sino que podrán dar fe mediante testimonio y con sus estados de cuenta que hay largos períodos de tiempo en los que ni siquiera se pudieron realizar los aportes por recaudos por causas imputables a TELEFÓNICA y que pueden ayudar a explicar las diferencias finales que existen en materia de cifras efectivamente recaudadas y transferidas por TELEFÓNICA y las que debieron hacerse y que aún no aparecen.
Fiduciaria Popular en comunicaciones del 11 de mayo y 14 de junio de 2007 expresó fo siguiente a TELEFÓNICA: ''Atentamente, informo que el Comité Fiduciario del Patrimonio Autónomo de fa referencia en su reunión del día 26 de abril de 2007, instruyo (sic) de manera expresa a Fiduciaria Popular en su condición de vocera del Patrimonio para requerir a Telefónica Móviles de Colombia en el sentido de dar estricto cumplimiento del contrato de Recaudo.
Por lo anterior agradecemos efectuar las consignaciones de los recaudos realizados por Telefónica sobre los pagos de los abonados en las cuentas del Patrimonio cada 15 días. Así mismo con el ánimo de identificar oportunamente el detalle de los recaudos que corresponden a los diferentes Bancos y 14 \1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. desembolsos, favor remitir en forma física el CD que contenga los archivos magnético (sic) del recaudo efectuado por telefónica (sic) y consignado a las cuentas del Patrimonio Autónomo de manera discriminada de acuerdo con el manual operativo." Así lo reconoció, igualmente, la Fiduciaria Popular en una comunicación posterior: "Fiduciaria Popular como vocera del Patrimonio Autónomo en comunicaciones del 11 de mayo de 2007 y 14 de junio de 2007 ha requerido a Telefónica - Móviles de Colombia el estricto cumplimiento del contrato de recaudo y el envío de la información detallada de las consignaciones efectuadas por Telefónica Móviles de Colombia por desembolso y entidad Bancaria." Por otra parte, la Fiduciaria Helm Trust S.A, que también había suscrito un contrato de prestación de servicios de recaudo con TELEFÓNICA, en comunicación del 14 de marzo de 2006 dirigida al Director de Operaciones Financieras de TELEFÓNICA dijo lo siguiente sobre los informes e información que en materia de recaudo debía hacer la empresa: "Por lo anterior agradecemos informarnos que (sic) día de la semana se ha destinado como corte y a que (sic) períodos corresponden cada una de las adiciones que se han realizado al Encargo Fiduciario, a continuación relacionadas: (...) Como se puede observar no existe uniformidad en los valores ni en los días que se han destinado para realizar las respectivas adiciones.
Así mismo no se ha recibido ninguna constancia de recaudo totalizando cada uno de los pagos y detallando los suscriptores que efectuaron el pago. (...) para este punto se encuentra pendiente conciliar cifras y realizar las actas de los meses de enero y febrero (....) A la fecha no se ha recibido ningún archivo plano (...) En virtud de lo anterior, solicito ajustar los procedimientos establecidos en el mencionado contrato, con el fin de cumplir cabalmente su objeto''. 4.6Durante las reuniones de trabajo llevadas a cabo entre las partes tendientes a liquidar por mutuo acuerdo el Contrato C240-04 se evidencia, igualmente, las diferencias que existen sobre los montos de los recaudos y lo que finalmente entregó TELEFÓNICA, sin que a la fecha se tengan los soportes que esta empresa ofreció desde el año 2009 y que permiten en parte sustentar las pretensiones de esta demanda.
Así por ejemplo, en el Acta de Trabajo del 11 de agosto de 2009, suscrita por las parles, se dejó constancia de lo siguiente en materia de recaudos con el respectivo compromiso de TELEFÓNICA: (...) 2. Revisión de recaudos. En cuanto a los recaudos Carlos Vil/ami zar (FENALCO BOGOTÁ) manifiesta que los valores reportados por movistar, los cuales superan los 7. 000 millones de pesos, no son consistentes con la disminución de la cartera del proyecto que no supera los 230 mi/Iones.
Con relación a este tema Angelo Palacios propone que Fenalco Bogotá envíe un archivo con el detalle de los pagos para remitírselo a cartera de Movistar con el fin de que respondan como fue aplicado cada pago, es decir, el valor aplicado a cada concepto (equipo, consumo, intereses). En el seguimiento que se hizo al anterior compromiso, tal y como consta en el Acta de Trabajo del 18 de noviembre de 2009, se dejó constancia que 15 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. "Movistar no ha enviado el archivo con el detalle de la aplicación de los pagos recibidos (Equipo, consumo, intereses, etc.), situación que por demás parece inalterada respecto al compromiso hasta el 11 de diciembre de 2009, según aparece en esta acta.
De otra parte, y en la importante acta de entrega de cartera de TELEFÓNICA a FENALCO BOGOTÁ, suscrita entre las partes el 9 de marzo de 2010, "3.2. TELEFÓNICA se compromete a atender los procedimientos de revisión con FENALCO para hacer el seguimiento al recaudo de las obligaciones relacionadas con los Suscriptores que efectuaron el respectivo pago a TELEFÓNICA MÓVILES.
Para estos efectos TELEFÓNICA MÓVILES remitirá a FENALCO en un tiempo no mayor a noventa (90) días, un informe que contenga el estado de cuenta del cliente por concepto de equipo financiado de este proyecto, en el caso en que existan saldos a favor de FENALCO, TELEFÓNICA MÓVILES deberá transferirlos a los treinta (30) días de la entrega del informe", sin que hasta la fecha se haya producido este informe detallado. dando Jugar a que FENALCO BOGOTÁ a finales del año 2010 insistiera en que se revisen y sustenten aquellas cifras relacionadas con el recaudo de TELEFÓNICA en donde ha habido importantes diferencias.
Sobre este hecho se puede verificar la comunicación del 20 de octubre de 2010 que hace referencia a una reunión sostenida con el Presidente de Telefónica el día anterior en la que salió el compromiso de revisar la diferencia que tenían las partes en materia de recaudo de cartera. 5 El monto de los avales otorgados por FENALCO BOGOTÁ durante la ejecución del contrato. 5.1.1 FENALCO BOGOTÁ asume frente a TELEFÓNICA en el Contrato No C- 240-04 la obligación de "suscribir en forma solidaria con el obligado principal los títulos valores que exige el comercio para garantizar la venta de bienes y servicios financiados, hecho conocido como aval (... )" y que se desarrolla específicamente en las cláusulas segunda y tercera del Contrato No. C-240- 04. 5.1.2TELEFÓNICA, a través de comunicaciones con fecha 15 de abril y 26 de agosto de 2010, informó a FENALCO BOGOTÁ que este gremio durante la ejecución del Contrato C-240-04 otorgó avales por valor de $85.024'703.278, representados en 400. 169 pagarés suscritos con ocasión de la adquisición de los equipos o terminales por parte de los suscriptores. 5.1.3De acuerdo con los informes de las entidades fiduciarias (Fiduciaria Popular S.A, Helm Trust y HSBC) que administraron los patrimonios autónomos que se constituyeron en virtud de lo establecido en el Contrato C 240-04, el total de créditos que se concedieron a los estos, y que por lo tanto corresponden igualmente al total de pagarés avalados por FENALCO BOGOTÁ, ascendieron a la suma de $85.024. 703.278 durante la ejecución del mencionado Contrato. 6 Los patrimonios autónomos constituidos para la administración de los recursos y la fuente de pago de las obligaciones adquiridas por los suscriptores del "Plan equipo financiado con aval de FENALCO BOGOTÁ" 16 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 6. 1 Las partes establecieron en sus consideraciones al celebrar el Contrato No. C- 240-04 que: "Tercera.- Con el objeto de administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones a cargo de los suscriptores de telefonía móvil celular de Bef/south, FENALCO BOGOTÁ se compromete a constituir un patrimonio autónomo con una entidad fiduciaria debidamente constituida, observando para tal efecto las condiciones y especificaciones contenidas en el presente contrato.". 6.2 En cumplimiento de lo anterior, durante la ejecución del Contrato No. C- 240- 04, FENALCO BOGOTÁ suscribió con tres fiduciarias los siguientes contratos de fiducia mercantil irrevocable en virtud de los cuales se constituyeron los correspondientes patrimonios autónomos: 6.2.1 Contrato de Fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, suscrito el 30 de septiembre de 2005 entre FENALCO BOGOTÁ y FIDUCIARIA POPULAR S.A. 6.2.2 Contrato de Fiducia mercantil irrevocable de administración y fuente de pago, suscrito el 26 de octubre de 2006 entre FENALCO BOGOTÁ y FIDUCIARIA POPULAR S.A. 6.2.3 Contrato de Fiducia Mercantil de administración, fuente de pago y pago, suscrito el 10 de noviembre de 2005 entre FENALCO BOGOTÁ y Fiduciaria Helm Trust. 6.2.4 Contrato de Fiducia Mercantil de administración, fuente de pago y pagos, suscrito el 16 de diciembre de 2005 entre FENALCO BOGOTÁ y Fiduciaria Banistmo liquidado mediante acta suscrita entre las partes del 17 de marzo de 2008. 6.2.5 Contrato de Fiducia Mercantil de administración, fuente de pago y pago, suscrito el 26 de octubre de 2005 entre FENALCO BOGOTÁ y Banistmo y liquidado mediante acta del 24 de agosto de 2007. 6.3 El objeto de estos contratos que permite entender el alcance de los mismos en términos generales es el mismo y es el siguiente: "Objeto: El presente Contrato tiene como objeto la constitución de un patrimonio autónomo por parte del FIDEICOMITENTE cuya finalidad es administrar, invertir, servir de fuente de pago y pagos para que dicho fideicomiso (i) contrate con el BENEFICIAR/O DE LA FUENTE DE PAGO (Bancos) el crédito con el fin de adquirir los Títulos Valores otorgados por los Suscriptores de TELEFÓNICA, (ii) administre los Recursos provenientes de los pagos que realicen a TELEFÓNICA MÓVILES los suscriptores que se acojan al Plan y suscriban los Títulos Valores correspondientes, es decir, los Recursos relacionados única y exclusivamente con el pago del teléfono móvil celular escogido por el Suscriptor mas no los correspondientes a la prestación del servicio de telefonía móvil celular, recursos que serán de exclusiva propiedad de TELEFÓNICA MÓVILES, y los demás recursos que son entregados en fiducia de acuerdo con lo previsto en este Contrato (íii) realice el pago de las obligaciones presentes o futuras que tuviere el Fideicomiso con el BNEFIC/ARIO DE LA FUENTE DE PAGO (Bancos), (iv) realice las provisiones estipuladas por el presente Contrato y, de existir excedentes atienda las instrucciones de pago del FIDEICOMITENTE de acuerdo al presente Contrato.(... )" 6.4 Los patrimonios autónomos que servían para administrar y servir de fuente de pago de las obligaciones adquiridas por los "suscriptores aprobados" en relación con los equipos o terminales, se conformaron con los siguientes 17 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. bienes fideicometidos por FENALCO BOGOTÁ: 6.4. 1 Los derechos económicos correspondientes al 9% sobre el total de los valores avalados del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ", correspondientes al precio o cont~aprestación que TELEFÓNICA se obligó a pagar a FENALCO BOGOTA por los servicios establecidos en la Cláusula Segunda del Contrato C-240-04 y sus otrosís modificatorios.
Estos derechos se registraban en los fideicomisos en cuenta aparte de los de otros bienes fideicometidos. 6.4.2 Los títulos valores o pagarés que eran adquiridos con los recursos provenientes de los créditos que otorgaban a los patrimonios autónomos por parte de los bancos comerciales. 6.4.3 Los dineros correspondiente al descuento aplicado a los títulos valores o pagarés avalados por FENALCO BOGOTÁ, a una tasa que era del 8% ó 9.1% dependiendo del fideicomiso, sumas de dinero que ingresaban a los patrimonios autónomos en cuenta aparte para atender exclusivamente los siguientes pagos: (i) la comisión fiduciaria de administración de los respectivos fideicomisos, (ii) los impuestos relacionados con la operación y (iii) los costos del servicio de la deuda. 6.4.4 TELEFÓNICA debía transferir a las fiduciarias, a título de fiducia mercantil, los recursos provenientes del recaudo de la cartera derivado de la financiación de los equipos a los suscriptores, según los términos acordados por TELEFÓNICA y las fiduciarias en sus respectivos Contratos de Prestación de Servicios de Recaudo. 6.4.5 Los recursos líquidos que transfería TELEFÓNICA por concepto de la primera cuota o cuota inicial que recaude de parte de los suscriptores al Plan. 6.4. 6 Los recursos líquidos que transfería TELEFÓNICA correspondientes a las cuotas de los Suscriptores sobre cuyos pagarés se haya detectado fraude. 6.4. 7 Los rendimientos que generen los bienes fideicometidos. 6.4.8 Los recursos que deban ser suministrados por FENALCO BOGOTÁ en caso de que no existan recursos suficientes en los Fideicomisos para atender las obligaciones a favor de los Bancos o Beneficiarios de la Fuente de Pago. 6.4.9 Los demás bienes, actos y documentos, que de común acuerdo, se aportaran a los patrimonios autónomos para la ejecución de los contratos de fiducia mercantil. 6.5Los recursos que TELEFÓNICA debía transferir a los patrimonios autónomos derivados de las cuotas iniciales y de los recaudos de cartera por la financiación de los equipos terminales eran fundamentales, teniendo en cuenta que FENALCO BOGOTÁ estaba obligado en su condición de fideicomitente a suministrar recursos adiciona/es de su patrimonio, "indemnizaciones", para garantizar el pago de las obligaciones dinerarias adquiridas con los bancos que desembolsaban créditos en caso que no fueran suficientes los recaudos de la cartera o los recursos que ingresaban a los patrimonios autónomos.
FENALCO BOGOTÁ suministró recursos en los patrimonios autónomos durante la ejecución de estos contratos por concepto de "indemnizaciones" o aportes por valor total de $7.054'949.076. Esta obligación se observaba de la siguiente manera en los contratos de fiducia suscritos por FENALCO BOGOTÁ: "El F/DEICOMITENTE reconocerá, el día hábil siguiente de recibida la cuenta de cobro emitida por el FIDUCIARIO, las cuotas insolutas de los suscriptores de telefonía móvil celular que entren en mora superior a 90 días a fin de no afectar la fuente de pago de las obligaciones adquiridas y las coberturas exigidas por /as entidades financieras. 18 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 7 Los saldos de la cartera por cuotas mensuales impagadas por los suscriptores del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO". 7. 1 Desde el año 2008, FENALCO ínsístíó en la necesidad que TELEFÓNICA hícíera entrega de la cartera y en especial los saldos de la misma, tal y como se enunció en una comunicación del 23 de septiembre de 2008. 7.2Se requirieron varios meses más (febrero de 2009) para que TELEFÓNICA hiciera a las fiduciarias, previa solicitud realizada por FENALCO BOGOTÁ, un reporte detallado de los saldos de cartera a 31 de diciembre de 2008, tal y como constan en tres comunicaciones y que dan fe que el saldo total a esa fecha era de $12.093'081.559. 7. 3 Posteriormente, y después de insistir durante meses sobre la necesidad y la forma de entregar la cartera a FENALCO BOGOTÁ, TELEFÓNICA suscribió el "Acta de Entrega de Cartera", por medío de la cual se acordó que, prevía verificación de TELEFÓNICA, esta entregaría la cartera correspondiente a los suscriptores que hablan sido avalados y que registraban obligaciones no pagadas, para lo cual, entregarla físicamente los pagarés otorgados por los suscriptores, y adjuntaría para el efecto la carta general de endoso en propiedad de los titulos valores.
Este compromiso y las condiciones en que TELEFÓNICA haría entrega de la cartera a FENALCO BOGOTA quedó registrado en dicha Acta suscrita por las partes el 9 de marzo de 2010 varios meses después de finalizado el Contrato C-240-04. 7.4 En todo caso, y dando cumplimiento a los establecido en el Acta de Entrega del 9 de marzo de 2010, TELEFÓNICA hace entrega física de la cartera, incluida la de los saldos impagados, tal y como consta en dos comunicaciones que tienen ambas fecha abril 15 de 2010, y una de fecha 26 de agosto de 201 O. A estas comunicaciones se les adjuntaba CD's con la información especificada en el numeral 2. 1 del Acta de Entrega del 9 de marzo, y cuya cartera se refería exclusivamente a la relacionada con el valor del equipo avalado por FENALCO BOGOTÁ. Los documentos a agosto de 2010 dan cuenta de una cartera impagada de suscriptores del Plan por valor total de $11.909'297.084, es decir $183'784.475 menos que la certificada por la misma TELEFÓNICA en sus informes detallados de febrero de 2009. 7.5Así las cosas, el saldo total de la cartera que entregó TELEFÓNICA a FENALCO BOGOTÁ a agosto de 2010, representados en más de 400.000 pagarés, era de $11.909'297.084.
Sobre esta cartera entregada, TELEFÓNICA había dicho y se había comprometido a que "(...) 2.3. A partir de la entrega de la cartera, FENALCO será el responsable del recaudo de la misma, por lo tanto TELEFÓNICA MÓVILES no podrá recibir pagos de clientes por concepto de equipo financiado de este proyecto. No obstante, en el caso que un usuario efectúe algún pago por dicho concepto, TELEFÓNICA MÓVILES validará este pago y si llegase a tener saldo a favor en el concepto de equipo financiado por FENALCO BOGOTA deberá trasladar los valores correspondientes a FENALCO, dentro de los sesenta (60) días de recibir un requerimiento de FENALCO en ese sentido.
(Texto del Acta de Entrega de Cartera del 9 de marzo de 2010). 8 El monto de tos recaudos por concepto de cuotas por la venta del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ" 8. 1 De los bienes fideicometidos a los patrimonios autónomos sobresalen por su 19 ',"J TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDlNAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. monto aquellos relacionados con los recaudos que hacía TELEFÓNICA de los suscriptores aprobados y que debía transferir después a los patrimonios autónomos, es decir: (i) las cuotas mensuales correspondientes al equipo financiado que pagaban los suscriptores que adquirían los suscriptores del Plan y, (ii) las cuotas iniciales que recaudaba TELEFÓNICA al momento de la compra del equipo. 8. 2 De acuerdo con los informes de las fiduciarias administradoras de los fideicomisos suscritos entre FENALCO BOGOTÁ con Fiduciaria Popular (Fideicomiso Telefónica y Fideicomiso Movistar), Helm Trust y Banistmo (I y BCSC), durante la vigencia del Contrato C 240-04, las sumas transferidas por TELEFÓNICA por concepto de primeras cuotas y cuotas mensuales correspondientes al equipo financiado, incluidos las sumas por fraudes, ascienden aproximadamente a $68.500'637. 721. 8.3 TELEFÓNICA de otra parte le reintegró a FENALCO BOGOTÁ, consignando directamente en sus cuentas y no en las de los fideicomisos, un monto total de $955'251.330, correspondientes a recaudos o fraudes realizados entre diciembre de 2007 y marzo de 2008. 8.4 De acuerdo con lo mencionado en los numerales 8.2 y 8.3 anteriores, el total de ingresos recibidos a 31 de diciembre de 2008 por concepto de primeras cuotas o cuotas mensuales provenientes de los suscriptores, incluidos fraudes, tanto en las cuentas de los patrimonios autónomos administrados por las fiduciarias como en las de propiedad de FENALCO BOGOTÁ, ascendieron a $69.455'889. 051. 9 Cartera reportada como recuperada por TELEFÓNICA y no transferida por esta empresa a las cuentas de los fideicomisos ni directamente a FENALCO BOGOTÁ. 9. 1 De acuerdo con correos electrónicos enviados por TELEFÓNICA a FENALCO BOGOTÁ entre enero de 2009 y septiembre de 2010, aquella empresa reportaba recaudos en sus cuentas de las cuotas que pagaban los suscriptores del Plan, sumas de dinero que nunca transfirió directamente a cuentas de FENALCO BOGOTÁ ni a las cuentas de los fideicomisos.
Según estos correos o reportes producidos entre enero de 2009 y septiembre de 201 O, TELEFÓNICA debió entregar a FENALCO BOGOTÁ durante este período de tiempo $1.567'714.524. 10 Los aportes o "indemnizaciones" que hizo FENALCO BOGOTÁ durante la vigencia de los contratos de fiducia mercantil. 10.1 FENALCO BOGOTÁ se comprometió en virtud de lo establecido en la Cláusula Segunda del Contrato C-240-04, y en lo dispuesto en los respectivos contratos de fiducia mercantil suscritos con las entidades fiduciarias, a mantener la disponibilidad de recursos suficientes en los patrimonios autónomos para cumplir con el pago de las obligaciones derivadas de los créditos otorgados por los bancos para adquirir los títulos valores avalados, recursos estos que previo un descuento se transferían directamente a TELEFÓNICA. 1 O. 2 De no existir los recursos suficientes en los patrimonios autónomos, incluidos los valores correspondientes al 9% del precio o com,s,on de aval pagada por TELEFÓNICA, FENALCO BOGOTÁ debía aportar de manera 20 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. oportuna el dinero faltante para cumplir con las cuotas de los créditos otorgados por los bancos o entidades financieras a los patrimonios autónomos, previo requerimiento que hicieran las fiduciarias a FENALCO BOGOTÁ. Estos aportes se conocían dentro de fa terminología de los fideicomisos como "indemnizaciones" o aportes. 10.3 FENALCO BOGOTÁ, según informes de las fiduciarias, además de haber sacrificado en su totalidad la comisión de aval o precio del 9% sobre los pagarés avalados (aproximadamente $7.650'000.000), realizó aportes o "indemnizaciones" a los patrimonios autónomos por valor de $7.054'949.076, suma esta que hubiese sido sustancia/mente menor en caso que TELEFÓNICA hubiese trasladado o entregado a los patrimonios autónomos o a FENALCO BOGOTÁ todos los dineros provenientes de tos recaudos realizados por fas cuotas mensuales de los equipos financiados con et Plan. 11 Los intereses a que tiene derecho FENALCO BOGOTÁ como parte del precio correspondiente a los servicios suministrados en virtud del Contrato C-240-04. 11.1 En virtud de los establecido en fa Cláusula Quinta (Precio) del Contrato C- 240-04, modificada por el Otrosí No 02 del 27 de septiembre de 2005, TELEFÓNICA reconoció a FENALCO BOGOTÁ, como contraprestación por la prestación de tos Servicios a que se refiere el contrato, además de un porcentaje sobre el valor total avalado (9%) y otro porcentaje de lo que llegare a recuperar de la cartera del valor del equipo financiado (4,5%), et valor total de aquellos intereses moratorias derivados del no pago a tiempo de las cuotas por et equipo financiado por parte de tos suscriptores, valores que debían ser transferidos igualmente por TELEFÓNICA a tos patrimonios autónomos. 11. 2 Es factible deducir de la deficiente información suministrada por TELEFÓNICA a los patrimonios autónomos y a FENALCO BOGOTÁ que tos montos transferidos a los patrimonios autónomos por concepto de intereses moratorias debieron ser superiores a tos consignados en los patrimonios autónomos, teniendo en cuenta, entre otras razones, que TELEFÓNICA no entregó facturas cíclicas que le permitieran a FENALCO BOGOTÁ conocer el monto de los intereses moratorias cobrados por TELEFÓNICA y, adicionalmente, y durante la ejecución del Contrato C-240-04, no hizo la diferenciación en la información que suministraba entre cartera referida al equipo financiado y aquella relacionada con el no pago de tos servicios de telecomunicaciones, situación esta que hacía imposible determinar si se cobraban intereses moratorias y si se transferían a los patrimonios autónomos como disponía el contrato de prestación de servicios inmateriales.
TELEFÓNICA en la mayoría de los casos, si no en todos, enviaba a FENALCO BOGOTÁ un valor único de cartera a cobrar sin discriminar los conceptos de lo correspondiente al equipo y al servicio ni cuántos eran los intereses moratorias. 12 Las consecuencias económicas para FENALCO BOGOTÁ derivadas de la ejecución del Contrato No 0240-04. 12. 1 De la ejecución de del Contrato C-240-04, suscrito entre FENALCO BOGOTÁ y TELEFÓNICA, se puede deducir el siguiente balance económico para el gremio al final del plazo establecido de ejecución del acuerdo: 12. 1. 1 El saldo de la cartera superior a 720 días, por valor total de $12.093'081.559, representado en 77.403 pagarés, suma esta de dinero 21 13 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. prácticamente irrecuperable para FENALCO BOGOTÁ. 12.1.2 Un faltante de $3.475732.668 derivado de la diferencia entre el total de la cartera avalada durante la ejecución del Contrato y el total de ingresos recibidos en los patrimonios autónomos o FENALCO BOGOTÁ por concepto de cuotas de los equipos del Plan, más el valor total entregado en pagarés como saldo de la cartera arriba mencionado.
Estos dineros corresponderían a dineros que debió recaudar TELEFÓNICA de sus clientes o suscriptores con el Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ entre la fecha que inició la vigencia del Contrato y el 31 de diciembre de 2008. 12.1.3 Un faltante de $1.567714.524 derivado de recaudos que realizó TELEFÓNICA entre enero de 2009 y septiembre de 2010 por cuotas mensuales de suscriptores del Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ, que no transfirió ni a /os patrimonios autónomos ni a FENALCO, según consta en sendos correos electrónicos enviados en dicho período de tiempo. 12.1.4 Realizó indemnizaciones o aportes a /os patrimonios autónomos con recursos propios de FENALCO BOGOTÁ por valor aproximado a $7.054.949.076, con el fin de honrar las cuotas de los créditos otorgados a los patrimonios autónomos por los bancos o entidades financieras para adquirir los títulos valores avalados. 12.1.5Destinó la comisión de aval (9%) de los valores de /os pagarés avalados, aproximadamente $7.650'000.000, a cumplir con el cronograma de pagos de las cuotas de los créditos otorgados a los patrimonios autónomos por los bancos para adquirir los títulos valores avalados y que igualmente FENALCO BOGOTÁ destinó estos recursos a aportes o "indemnizaciones". 13 La terminación del Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales No C-240-04, la entrega de la cartera y las diferencias en la liquidación del Contrato No C- 240-04. 13. 1 Las partes inicialmente pactaron como término de duración del contrato dieciocho (18) meses, contados desde el día 1 de junio de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005, no obstante lo anterior, las obligaciones derivadas del contrato se mantendrían por un término de doce (12) meses a partir del último aval otorgado.
Sin embargo, con la suscripción del Otrosí No. 2, se modificó la Clausula Séptima sobre Duración del Contrato, para establecerse como término, el de treinta y seis (36) meses, contados desde el 1 de junio de 2004 hasta el 30 de mayo de 2007, e igualmente mantendrían vigentes las obligaciones derivadas del contrato por un término de dieciocho (18) meses, a partir del último aval otorgado. 13. 2 Al tiempo que a finales del año 2008 expiraban las obligaciones derivadas del Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales No C-240-04, FENALCO BOGOTÁ procedía a solicitar la liquidación de /os contratos de fiducia mercantil suscritos con las respectivas fiduciarias, acordando las partes las correspondientes actas de liquidación. 13.3 Se tienen al menos dos Actas de Trabajo, una con fecha 11 de agosto y otra 18 de noviembre de 2009, en la que representantes de ambas partes trataron temas relacionados con la liquidación del Contrato No C-240-04 y 22 '3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. específicamente sobre cifras de importancia como las siguientes: Revisión de las cifras globales del proyecto, revisión de los recaudos, revisión del detalle de los pagarés y los respectivos compromisos que en relación a estos asuntos asumieron las partes, entre los que se encontraba realizar y circular el proyecto de acta de liquidación o cierre del proyecto. 13.4 De acuerdo con un acta del 18 de agosto de 201 O, en reunión sostenida por las partes en la sede de FENALCO BOGOTÁ, se comprometieron en esa fecha a lo siguiente: ··1.
Telefónica Móviles entregará carta informando a cada una de las Fiduciarias el saldo vigente de la cartera. Esta se enviará el 25 de agosto con copia a FENALCO. 2. FENALCO envía (sic) las cartas solicitando la liquidación de los patrimonios y el endoso de los pagarés 01 de septiembre del 2010. 3. Telefónica Móviles realiza la solicitud de cronograma definitivo por parte de Domesa y lo remitirá a FENALCO. 4.
Entrega de la última parte de cartera el 25 de agosto por parte de Telefónica Móviles. 5. Por solicitud de FENALCO en la cartera ya asignada TM informa pagos por 254 millones, de estos nos entregan el detalle, para determinar cuánto de este pertenece a equipo financiado. 6. TM enviará el detalle de los clientes a los cuales se descontó la primera cuota, según lo acordado en el contrato y los cruces que ha realizado TM internamente, especificando el saldo. 7.
FENALCO solicita que fe informemos si existe algún pago de intereses de mora de los clientes de pospago financiado pendiente por transferir. B. FENALCO solicita claridad en el texto de los paz y salvos que tramita TM de estos clientes, en el cual se debe especificar que este es sobre fa cartera de consumo, y el paz y salvo del equipo será emitido por FENALCO. 9.
Teniendo en cuenta el punto anterior, FENALCO solicita que TM envíe un comunicado a los Clientes informando la entrega de la cartera de equipo financiado. 1 O. FENALCO reportará a TM la relación de los clientes que dicen estar a paz y salvo y TM afectará la respectiva validación e informará el resultado a los 30 días. 13. 5 Con miras a liquidar el Contrato No C-240-04 por acuerdo mutuo, las partes se reúnen en las oficinas de TELEFÓNICA en presencia de altos directivos de ambas entidades, con el fin de esclarecer y acordar las cifras generales del contrato, para lo cual FENALCO BOGOTÁ, en comunicación del 20 de octubre de 2010, envía a TELEFÓNICA las cifras que a su juicio son las definitivas a esa fecha. 13.6 Se llevaron a cabo reuniones a finales del año 2010, tendientes a aclarar la información que se produjo durante la vigencia del Contrato C-240-04, especialmente en materia de recaudo, fraudes e intereses moratorias no trasladados a los fideicomisos, tal y como constan en las últimas comunicaciones enviadas por las partes, una de FENALCO BOGOTÁ con fecha 28 de diciembre de 2010, en la que se pide la integración de un comité con personas del más alto nivel dentro de las organizaciones como las propuestas en la misma por FENALCO BOGOTÁ y que sólo obtuvo respuesta por parte de TELEFÓNICA casi un mes después, ya finalizando el mes de enero de 2011, sin que, además, se pudiera observar que los integrantes del comité por parte de FENALCO garantizaran que se harían importantes 23 I • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. avances para llegar a un acuerdo en materia de la liquidación del contrato de manera concertada. 13. 7 Es por todo Jo anterior que a la fecha no se ha liquidado el Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales No C- 240-04 por diferencias que resultan evidentes en los distintos borradores de actas que las partes han circulado, en especial porque no hay aún claridad sobre las cifras reportadas por recaudos, intereses moratorias pagados por los clientes y fraudes que pudieron acaecer, elementos todos estos que motivan la presente solicitud de integración de un tribunal de arbitramento para dirimir las diferencias acaecidas con ocasión de la liquidación del contrato." E.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y PROPOSICIÓN DE EXCEPCIONES La Convocada contestó oportunamente la demanda, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones formuladas en ésta, y solicitando que se condene en costas a la Convocante.
Igualmente, en la contestación de la demanda, la Convocada se pronunció sobre los hechos expuestos por la Demandante, negando unos, aceptando otros, total o parcialmente y formulando aclaraciones o pronunciamientos relativos a ellos e invocando las siguientes excepciones de mérito: "1. TELEFÓNICA no incumplió la obligación de transferir los recursos por ella recaudados.
Las pretensiones de condena de la demanda están fundadas en una situación básica: TELEFÓNICA recaudó dineros que posteriormente no transfirió a los patrimonios autónomos, a pesar de que tenía la obligación de hacerlo. Y dicha situación, la deduce FENALCO BOGOTÁ de dos cuestiones distintas, una que tiene que ver con los dineros recaudados antes de 31 de diciembre de 2008 y otra, relacionada con los dineros que se recaudaron a partir del 1 de enero de 2009.
Según FENALCO BOGOTÁ, hasta 31 de diciembre de 2008, TELEFÓNICA se abstuvo de transferir la suma de tres mil cuatrocientos setenta y cinco millones setecientos treinta y dos mil seiscientos sesenta y ocho pesos ($3.475. 732.668.oo). Cifra a la que FENALCO BOGOTÁ llega comparando el monto de los avales; el saldo de la cartera devuelta con corte a 31 de diciembre de 2008 y los montos efectivamente transferidos.
Para FENALCO BOGOTÁ, la diferencia entre el monto de los avales y el saldo de la cartera necesariamente debe corresponder a las sumas recaudadas por TELEFÓNICA. Sin embargo, si se compara esa suma hipotética de recaudo, con los valores que efectivamente se transfirieron, se encuentra, según FENALCO BOGOTÁ, que existe una diferencia de tres mil cuatrocientos setenta y cinco millones setecientos treinta y dos mil seiscientos sesenta y ocho pesos ($3.475. 732.668.oo), que es la que ahora reclama.
Sin embargo, las pretensiones que se relacionan con la declaración de tal diferencia y la condena al pago de la misma, no podrán prosperar, por la sencilla razón de que jamás se recibieron recursos que no hubieran sido transferidos. En el curso de proceso se verá cómo todas y cada una de las sumas recaudadas por 24 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. TELEFÓNICA fueron efectivamente transferidas, lo que descarta por completo la posibilidad de prosperidad de /as pretensiones a que se ha hecho referencia. Por otra parte, luego de 1 de enero de 2009, según FENALCO BOGOTÁ se recaudó la suma de mil quinientos sesenta y siete millones setecientos catorce mil quinientos veinticuatro pesos ($1.567. 714.524.oo) que no fue transferida por TELEFÓNICA a los patrimonios autónomos.
Afirmación que hace FENALCO BOGOTÁ con base en unos correos electrónicos de funcionarios de TELEFÓNICA, de los que, según FENALCO, se deduce el recaudo a que se ha hecho referencia, sin que se haya procedido al traslado de tos recursos. Sin embargo, las pretensiones que se relacionan con la declaración de tal circunstancia y la condena al pago de dicho valor no podrán prosperar, en la medida en que, como se ha afirmado anteriormente, jamás se presentaron recaudos sin que se haya hecho el correspondiente traslado o transferencia. Pero más allá de lo anterior, debe aclararse en todo caso que gran parte de los recursos mencionados por FENALCO BOGOTÁ como recaudados por TELEFÓNICA corresponden a servicios prestados por TELEFÓNICA y no a cuotas correspondientes al "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ".
Así, al tratarse de recursos de propiedad de TEELFÓNICA, no había lugar a realizar ningún tipo de traslado o transferencia; esos recursos, como es obvio, nada tenían que ver con el contrato de que trata la demanda. 2. Jamás podrán prosperar al mismo tiempo las pretensiones que se relacionan con los recaudos hechos antes del 31 de diciembre de 2008 y aquellas relacionadas con los recaudos hechos con posterioridad a esa fecha.
Debe advertirse que bajo ninguna circunstancia podría haber condena al pago de la suma de tres mil cuatrocientos setenta y cinco millones setecientos treinta y dos mil seiscientos sesenta y ocho pesos ($3.475. 732.668.oo) y, al mismo tiempo, al pago de la suma de mil quinientos sesenta y siete millones setecientos catorce mil quinientos veinticuatro pesos ($1.567. 714.524.oo).
Las pretensiones por virtud de las cuales se buscan separadamente tales condenas están indebidamente acumuladas. En efecto, obsérvese que el planteamiento de FENALCO BOGOTÁ es que hasta 31 de diciembre de 2008, la diferencia entre el monto de los avales y el saldo de cartera con corte a esa fecha, debe corresponder al recaudo que hizo TELEFÓNICA que debió transferir a los patrimonios autónomos.
Sin embargo, revisando et monto de las transferencias y comparándolo con ese valor que teóricamente se debió transferir, se encuentra, según FENALCO BOGOTÁ, una diferencia de más de tres mil cuatrocientos setenta y cinco millones de pesos. Y luego dice que desde el 1 de enero de 2009 se recaudaron más de mil quinientos sesenta y siete millones de pesos que no fueron transferidos por TELEFÓNICA.
Pues bien, siguiendo la argumentación de la propia FENALCO BOGOTÁ, se encuentra un evidente error en la misma, pues está claro que de haberse recaudado valores luego del 1 de enero de 2009, ellos harían parte de la diferencia registrada por FENALCO BOGOTÁ hasta 31 de diciembre de 2008. En efecto, luego del 1 de enero de 2009 no hubo otorgamiento de avales adiciona/es y no habiendo existido otorgamiento de más avales, cuestión respecto de ta que no existe discusión entre las partes, el monto de los valores a transferir no pudo haber aumentado desde esa fecha. 25 13 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Si para ese momento el monto recaudado no transferido era superior a los tres mil cuatrocientos setenta y cinco millones de pesos, es decir, del total de los avales otorgados solo faltaba por transferir esa suma, ¿cómo pudo aumentar esa suma luego del 31 de diciembre de 2008 si no se otorgaron más avales?.
Es perfectamente imposible que esa situación se hubiera presentado. Si se recaudaron valores luego del 31 de diciembre de 2008, como afirma FENALCO BOGOTÁ, los mismos corresponden a la diferencia existente a 31 de diciembre de 2008, que no puede variar por razón de que se hayan hecho recaudos de montos no transferidos. 3. Falta de legitimación por activa en relación con todo aquello que se deriva de la obligación de transferir recursos a los patrimonios autónomos.
FENALCO BOGOTÁ no tiene legitimación para solicitar declaraciones y condenas relacionadas con la obligación de TELEFÓNICA de transferir dineros recaudados, correspondientes al "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ", a los patrimonios autónomos de que trata la demanda. TELEFÓNICA no contrajo tal obligación frente a FENALCO BOGOTÁ con base en el contrato 240 de 2004; tal obligación la contrajo TELEFÓNICA frente a los patrimonios autónomos a que se hace referencia en la demanda, representados ellos por las sociedades fiduciarias también descritas en la demanda, de manera que solo aquellos, por intermedio de ésta, tenían la posibilidad de demandar el cumplimiento de tal obligación. FENALCO BOGOTÁ no tiene, en consecuencia legitimación para solicitar que se declare el incumplimiento de la obligación a que se ha hecho referencia, como tampoco para demandar las consecuencias que se derivan del supuesto incumplimiento." F.- LAS PRUEBAS PRACTICADAS EN EL PROCESO En el presente proceso se decretaron y practicaron las siguientes pruebas en adición a las documentales que obran en el expediente: 1.- Testimonios: RICARDO ARGEMIRO GUERRA VARGAS ESTEBAN BOTERO OSPINA NYRIA RAMÍREZ VANEGAS KATHERINI= PALACIOS SÁNCHEZ FELIPE SARMIENTO MAZUERA ÁVARO ANDRÉS AGUIRRE ÁNGELO ALEXANDER PALACIOS AMAYA ANDRÉS MAURICIO PERILLA DAYRAIVONNEPOMARLOZADA 2.- Oficios: Oficio N° 02: Oficio N° 03: Oficio N° 04: Fiduciaria Popular S.A. Helm Fiduciaria S.A. HSBC Fiduciaria S.A. Nota: El oficio Nº 1 fue enviado a la Procuraduría General de la Nación para informarle sobre la iniciación de este trámite arbitral. 26 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 3.- Dictamen pericial financiero a cargo del perito Carlos Pineda Durán. 4.- Dictamen pericial financiero a cargo de la perito Esperanza Ortiz Bautista. 5.- Inspecciones judiciales con exhibición de documentos: En Fiduciaria Popular S.A. En Helm Trust S.A. En HSBC Fiduciaria S.A. CAPÍTULO 11.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 11.1.- LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Arbitral por providencia proferida el 29 de mayo de 2012 declaró su falta de competencia "para conocer y decidir sobre las pretensiones primera, segunda y novena de la demanda presentada por la Federación Nacional de Comerciantes Fenalco Seccional Bogotá Cundinamarca contra Telefónica Móviles Colombia S.A. el 16 de diciembre de 2011 ".
Dicha decisión fue confirmada por providencia proferida el 1 ° de junio de 2012. Al momento de proferir el presente laudo el Tribunal encuentra procedente declarar nuevamente que no es competente para pronunciarse sobre las pretensiones primera, segunda y novena de la demanda presentada, por lo que reitera los argumentos expuestos en su providencia del 29 de mayo de 2012 en la que se indicó: "Señala el último inciso del artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 que "Vencidos los términos previstos para efectuar la consignación total, si ésta no se realizare, el tribunal declarará mediante auto concluidas sus funciones y se extinguirán los efectos del compromiso, o los de la cláusula compromisoria para este caso, quedando las partes en libertad de acudir a la justicia ordinaria." "Conforme Jo plantean ambas partes en sus escritos, para decidir si se extinguieron o no los efectos de la cláusula compromison·a en relación con las controversias planteadas ante este Tribunal de Arbitramento, es indispensable determinar si la demanda presentada con anterioridad, esto es, el 23 de marzo de 2011. y la demanda que dio inicio a este trámite arbitral, radicada el 16 de diciembre de 2011, se refieren o constituyen un mismo caso.
Para realizar este análisis, el Tribunal se basará en el concepto de causa petendi, desarrollado por la jurisprudencia y la doctrina, con el alcance que pasa a explicarse. "Sostuvo la Corte Constitucional en sentencia T-162 del 30 de abril de 1998 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), citada por la Parte Convocante, que "Conforme a la jurisprudencia y la doctrina nacionales, el objeto de un proceso se encuentra definido tanto por las declaraciones que, en concreto, se solicitan de la administración de justicia (petitum), como por el pronunciamiento específico del órgano judicial en la parte resolutiva de la respectiva sentencia con respecto al petitum.
En relación con la causa petendi o causa de pedir, las mismas fuentes señalan que ésta hace referencia a las razones que sustentan las peticiones del demandante ante el juez. Es así como la causa petendi contiene, por una parte, un componente fáctico constituido por una serie de hechos concretos y, de otro lado, un componente jurídico, constituido no sólo por las normas jurídicas a las cuales 27 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. se deben adecuar los hechos planteados sino, también, por el específico proceso argumentativo que sustenta la anotada adecuación. En suma, es posible afirmar que la causa petendi es aquel grupo de hechos jurídicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurídica." "Esta definición de causa petendi ha sido reiterada, entre otros pronunciamientos, en sentencia T-609 de la Corte Constitucional de junio 7 de 2001 (M.P. Jaime Arauja Rentería) y en sentencia 5647 de marzo 5 de 2004 de la Sección Tercera del Consejo de Estado (C.P. Ricardo Hoyos Duque).
"Por su parte, la doctrina define la causa pentendi como "(...) el fundamento o razón alegado por el demandante para obtener el objeto de la pretensión contenida en la demanda, que al mismo tiempo es el fundamento jurídico de su aceptación o negación por el juez en la sentencia, (...). "1 "Aplicando las anteriores definiciones al caso concreto, encuentra el Tribunal que el "proceso argumentativo" o el "fundamento o razón alegado por el demandante para obtener el objeto de la pretensión", son distintos, en lo sustancial, en las demandas presentadas en marzo y diciembre de 2011, como pasa a explicarse: "Mediante la demanda presentada el 23 de marzo de 2011, la Parte Convocante solicitó el reintegro de las sumas de dinero que excedieron el 3% de la siniestralidad neta de la cartera a 90 días del monto total avalado por Fenalco Bogotá en desarrollo del Contrato C-240-04, exponiendo como fundamentos o razones jurídicas para ello, tanto el agravamiento de la siniestralidad de la cartera corriente y neta durante la ejecución del contrato por razones imputables a la Parte Convocada, como el hecho de haberse sobrepasado el límite de siniestralidad establecido en el Contrato.
"Por su parte, a través de la demanda que dio inicio a este trámite arbitral, la Parte Convocan/e solicita el pago de las sumas de dinero que, en criterio de aquella, la Parte Convocada debió transferirle, y no Jo hizo, correspondientes a pagos realizados de cuotas mensuales de suscriptores del Plan denominado "Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ", así como los valores correspondientes a los intereses moratorias, que la Parte Convocante manifiesta tener derecho, pagados por los suscriptores y dejados de recibir por dicha parte derivados igualmente del mismo Plan de suscripción. "Por consiguiente, para el Tribunal tanto lo pretendido, objeto de las pretensiones, como el fundamento o causa jurídica de las mismas, es diferente en cada una de las demandas, razón suficiente para considerar que las mismas no tíenen una misma causa petendi y por ende no pueden ser consideradas como un mismo caso, a pesar de derivarse de un mismo contrato.
"No obstante lo anterior, estima el Tribunal que las pretensiones primera y segunda de ambas demandas tienen el mismo contenido material, razón por la cual, declarará su falta de competencia para conocer y decidir sobre las pretensiones así numeradas en la demanda presentada el 16 de diciembre de 2011. Igual determinación habrá de adoptar en relación con la pretensión novena de la referida demanda, mediante la cual se solicita que se ordene la liquidación del Contrato Nº C-240-04, pues dicha orden de liquidación había sido ya solicitada bajo la pretensión seis de la demanda radicada el 23 de marzo de 2011 " 1 Hernando Devis Echandía. Compendio de Derecho Procesal, Teoría General del Proceso, Tomo 1, Decimocuarta Edición, 1996, Editorial ABC, Pág. 505. 28 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA SA Por consiguiente, el Tribunal sólo procederá a pronunciarse sobre las demás pretensiones de la demanda. 11.2.- EL NEGOCIO CELEBRADO De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, cabe precisar que el negocio celebrado por las partes, del cual se derivan las discrepancias sometidas al conocimiento y decisión del Tribunal, es un negocio complejo, constituido, por una parte, por el Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales Nº 0240-04, celebrado por Bellsouth Colombia SA(hoy Telefónica) y Fenalco el 9 de julio de 2004, modificado mediante dos Otrosíes del 3 de agosto del mismo año y del 28 de septiembre de 2005, y conformado, por otra parte, por seis contratos denominados de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Fuente de Pago, perfeccionados por Fenalco con las siguientes fiduciarias: con Fiduciaria Popular, dos contratos de fecha 30 de septiembre de 2005 y 26 de octubre de 2006; con Helm Trust S.A., dos contratos fechados el 10 de noviembre de 2005; y con Fiduciaria Banistmo S.A., dos contratos del 26 de octubre y del 16 de diciembre de 2005.
El propósito esencial y el objeto del negocio jurídico diseñado y ejecutado por los contratantes pueden describirse en los términos que a continuación se reseñan, haciendo énfasis en los aspectos que aquí interesan para la solución de las discrepancias a consideración del Tribunal: Telefónica tenía previsto ofrecer al mercado un plan comercial de venta a plazos de terminales de telefonía móvil celular, con un periodo de financiación a 12 meses, mediante el pago de cuotas mensuales incluidas en las facturas relativas a la prestación de servicios de telefonía móvil.
Fenalco ofreció a Telefónica, a cambio de una contraprestación, garantizar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por los adquirentes de teléfonos celulares, esto es, las de pagar las cuotas estipuladas. Para este efecto, Fenalco accedería a servir de avalista de todos aquellos potenciales compradores de teléfonos móviles que fueren calificados como "Suscriptores Aprobados", después de llevar a cabo la verificación del proceso de "score" de aprobación de crédito y reclasificación utilizado por Bellsouth (hoy Telefónica).
Los compradores de los equipos, para documentar las prestaciones a su cargo, debían suscribir un pagaré en favor de Telefónica, vendedor de tales equipos, título valor que también debía ser firmado por Fenalco, en condición de avalista de aquellos, con lo cual Fenalco devenía codeudor solidario de los referidos obligados frente a Telefónica.
Las partes explícitamente convinieron que las obligaciones de garantía asumidas por Fenalco se circunscribirían a respaldar el pago del precio de los teléfonos, pero no se extenderían al pago de los servicios de telefonía móvil celular. Las partes estructuraron el negocio reseñado sobre ciertos supuestos básicos, en particular, que la siniestralidad bruta de la cartera corriente sería del 23%, en tanto que la siniestralidad neta sería del 6% de la cartera a 90 días del monto total de las prestaciones avaladas.
Como instrumento esencial para la plena y cabal ejecución de su negocio, las partes previeron el perfeccionamiento de uno o varios contratos de fiducia, los cuales debían celebrarse entre Fenalco y entidades fiduciarias debidamente constituidas. Los patrimonios autónomos surgidos de las aludidas fiducias, debían ocuparse de administrar y de servir de fuente de pago de las obligaciones a cargo de los compradores de teléfonos, vendidos por Telefónica. 29 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL OE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. La forma como los contratantes contemplaron la intervención de los patrimonios autónomos para la prestación de los servicios a su cargo debía discurrir de la siguiente manera: una vez suscritos los pagarés antes mencionados por los compradores de teléfonos celulares y por Fenalco, como avalista, dichos títulos valores debían ser entregados a Telefónica, la cual los endosaba, sin responsabilidad de su parte, en favor de la compañía fiduciaria, aunque su tenencia física era encargada a una entidad de custodia.
Por otra parte, el patrimonio autónomo, con respaldo en los bienes fideicomitidos y en las obligaciones contraídas por Fenalco, obtenía semanalmente créditos bancarios y, con estos recursos, procedía a descontar los pagarés, entregándole a Telefónica el monto correspondiente, deducido el valor del descuento. El patrimonio autónomo, para hacer frente a sus obligaciones de reembolso de los señalados créditos, era alimentado con los recursos provenientes del pago de las cuotas mensuales canceladas por los adquirentes de los teléfonos celulares.
La gestión de cobro y recaudo de esas cuotas le correspondía a Telefónica, siempre que no se tratara de cartera con más de 60 días de retardo. En desarrollo de esta tarea, Telefónica se comprometió a cobrar los intereses de mora por pago extemporáneo de las cuotas atinentes al precio de compra de los teléfonos, reconociendo expresa y reiteradamente que los referidos intereses pertenecían íntegramente a Fenalco, pero serían entregados al patrimonio autónomo correspondiente.
Si la mora excedía el término de 60 días, las labores de cobro y recaudo debían ser adelantadas por Fenalco, la cual se ocupaba, a cambió de una retribución, del recobro de la cartera tanto relativa al precio de compra de teléfonos, como de los saldos insolutos por la prestación del servicio de telefonía móvil celular. Si al vencimiento de los plazos otorgados por los bancos acreedores para rembolsar los créditos concedidos a los patrimonios autónomos para el descuento de la cartera de Telefónica, tales patrimonios no contaban con los recursos suficientes para hacer frente a dichas obligaciones, Fenalco debía proveer los dineros faltantes para el pago de la respectiva cuota.
Los montos sobrantes en los patrimonios autónomos, a la finalización de los contratos de Fiducia, una vez pagados todos los pasivos contraídos por los reseñados patrimonios, debían ser entregados a Fenalco. En consecuencia, las obligaciones principales asumidas por Fenalco frente a Telefónica, consistían, en primer lugar, en garantizar el cumplimiento de las prestaciones a cargo de los compradores de los teléfonos celulares, mediante aval perfeccionado en el título valor suscrito por los referidos compradores, lo que conllevaba la obligación de Fenalco de pagar, como codeudor solidario que era, las cuotas y accesorios que los deudores garantizados no honraran oportunamente.
Fenalco recibía como contraprestación por los compromisos indicados un 9% sobre el valor total avalado. De otra parte, Fenalco debía ocuparse del cobro prejurídico y jurídico de la cartera con mora superior a 60 días, relativa a las cuotas de financiación del equipo, asi como a los montos pendientes de pago, a cargo de los suscriptores, por concepto de servicios de telecomunicaciones.
Fenalco, en observancia de lo pactado, debía cobrar la cartera indicada mediante gestión administrativa o extrajudicial, o, previa autorización de Telefónica, mediante acciones judiciales. Si un suscriptor volvía a ponerse al día, o con una mora menor de 60 días, la correspondiente cartera sería de nuevo gestionada por Telefónica. Los valores recaudados por Fenalco, directamente de los deudores, debían depositarse en las cuentas del patrimonio autónomo.
Por estos servicios Fenalco percibía una remuneración equivalente al 2% de las sumas recuperadas. Con todo, en el Otrosí Nº 2 las partes estipularon 30 ¡u TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. que la retribución a favor de Fenalco por la administración de la cartera sería del 4.5% sobre los montos recuperados.
Otra obligación esencial asumida por Fenalco era la atinente al perfeccionamiento de contratos de Fiducia para la administración de los recursos de la operación y para servir de fuente de pago de las prestaciones a cargo de los adquirentes de teléfonos móviles. Tales contratos debían celebrarse en los términos acordados en el Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales y no ser modificados sin el consentimiento de Telefónica.
Las partes pactaron, inicialmente, que el término de duración del Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales sería de 18 meses, contados a partir del 1 º de junio de 2004. Posteriormente, mediante el Otrosí Nº 2, estipularon que la duración del contrato se extendería a 24 meses, precisando, no obstante, que las obligaciones surgidas del mismo se mantendrían vigentes por un lapso de 18 meses a partir del último aval otorgado.
En cuanto a los denominados Contratos de Fiducia Mercantil Irrevocables de Administración y Fuente de Pago, celebrados por Fenalco con las tres entidades fiduciarias antes puntualizadas, en ellos se manifiesta, en sus consideraciones preliminares, que su perfeccionamiento se hace en razón de lo previsto en el Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales Nº C-0240-04, celebrado entre Fenalco y Telefónica y para el cumplimiento de los objetivos allí establecidos.
En este sentido, y para la constitución de los patrimonios autónomos, Fenalco, en calidad de Fideicomitente, se obliga a transferir, a título de fiducia mercantil irrevocable, la contraprestación generada a su favor por su actuación como avalista para efectos de garantizar las obligaciones de pago del precio de los teléfonos adquiridos por los clientes de Telefónica a ésta misma.
Con estos recursos los patrimonios autónomos debían adelantar las gestiones necesarias para la consecución de créditos otorgados por entidades financieras, con cuyos dineros se descontarían los pagarés suscritos por los compradores de teléfonos celulares, avalados por Fenalco, en los que se incorporaban las obligaciones relativas al pago de las cuotas mensuales estipuladas para el pago del precio de dichos equipos.
Se previó, de otra parte, que los patrimonios autónomos recibirían, también, los recursos provenientes del recaudo de cartera relativa a la financiación de la adquisición de los equipos, vale decir, los dineros producidos por el pago de las cuotas mensuales a cargo de los compradores de los teléfonos. Para este efecto, el respectivo patrimonio autónomo debía celebrar con Telefónica un Contrato de Recaudo, para cobrar y percibir las indicadas cuotas mensuales.
Otro ingreso para los patrimonios autónomos estaría constituido por los dineros que debía entregarles Fenalco, en caso de que no existieran las sumas suficientes en el fideicomiso para atender las obligaciones en favor de los beneficiarios, en particular las entidades financieras que hubieren concedido créditos para el descuento de los pagarés en favor de Telefónica.
Se convino igualmente en los contratos de fiducia que los ingresos obtenidos por el descuento de los señalados pagarés suscritos en favor de Telefónica, serían destinados al pago de la comisión fiduciaria, impuestos relacionados con la operación, y costos del servicio de la deuda a cargo de los fideicomisos. Se reiteró en los contratos de fiducia que a la terminación de estos negocios, una vez pagados todos los pasivos de los patrimonios autónomos, los saldos 31 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. remanentes, ya fueren por capital o intereses, debían ser entregados al fideicomitente, esto es, a Fenalco.
Para el Tribunal es claro que tanto el Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales, como los Contratos de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Fuente de pago, constituyen, en conjunto, una única operación económica, si bien compleja, en la cual se combinan, desde el punto de vista jurídico-negocial, prestaciones de diversos contratos típicos, confluyendo todas al logro de propósitos jurídicos y económicos queridos por las partes como un todo inescindible.
En este orden de ideas, no cabe duda para el Tribunal de que el Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales y los mencionados Contratos de Fiducia Mercantil Irrevocable, son contratos coligados, tanto genética como funcionalmente, de acuerdo con la voluntad inequívoca de los contratantes. En efecto, en el primero de los contratos aludidos se contempló expresamente la celebración de los segundos y se establecieron sus principales rasgos, elementos, prestaciones y efectos, conviniéndose, adicionalmente, que sus términos no podrían ser modificados sin la previa autorización de Telefónica, tal como se observa todo esto, entre otras, en la Consideración Previa Tercera; en el literal b. del numeral 2.1 de la Cláusula Segunda; en el literal g. de la Cláusula Tercera; y en el numeral 4.8 de la Cláusula Cuarta.
Y existe, igualmente, en este caso, coligación funcional, toda vez que las partes del Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales concibieron los contratos de Fiducia Mercantil Irrevocable como instrumentos estructurales o esenciales de su negocio complejo, cuya celebración y apropiada ejecución eran factores absolutamente indispensables para la obtención de los efectos económicos y jurídicos perseguidos por los contratantes.
En tal sentido los patrimonios autónomos constituidos tenían a su cargo fundamentales tareas como la de administrar los recursos recibidos en los fideicomisos, obtener créditos de entidades financieras para el descuento de los pagarés suscritos en favor de Telefónica y llevar a cabo las gestiones pertinentes para atender cabal y oportunamente las obligaciones contraídas con tales entidades.
Dada la mencionada coligación, el Tribunal, para determinar el contenido y efecto de las estipulaciones de las partes, que conforman la operación económica compleja, habrá de tener en cuenta e interpretar las cláusulas de los señalados contratos de fiducia con el objeto de precisar el alcance de los derechos y obligaciones de Fenalco y de Telefónica, sin afectar, obviamente, los intereses ni la situación jurídica de las compañías fiduciarias que celebraron con Fenalco los contratos en cuestión, toda vez que esas compañías no intervienen en este proceso arbitral. 11.3.- LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN POR ACTIVA EN RELACIÓN CON TODO AQUELLO QUE SE DERIVA DE LA OBLIGACIÓN DE TRANSFERIR RECURSOS A LOS PATRIMONIOS AUTÓNOMOS Como ya se dijo la Demandada formuló la excepción de falta de legitimación por activa de la demandante, en lo relativo a la obligación de TELEFÓNICA de transferir dineros recaudados, correspondientes al "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ", a los patrimonios autónomos de que trata la demanda, por considerar que Telefónica no contrajo tal obligación frente a Fenalco con base en el contrato 240 de 2004; sino que la contrajo Telefónica frente a los 32 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. patrimonios autónomos a que se hace referencia en la demanda, representados ellos por las sociedades fiduciarias.
Al respecto considera el Tribunal que como ya se dijo en este Laudo, entre el contrato suscrito por Fenalco y Telefónica, y los contratos de fiducia suscritos con las sociedades fiduciarias, así como los de recaudo suscritos entre las sociedades fiduciarias y Telefónica existió una coligación que determina que dichos contratos no puedan ser analizados por separado, sino como un conjunto dirigido a realizar una operación económica que acordaron las partes.
En tal sentido en relación con la operación de recaudo en el Contrato C-240-04 se estableció en la consideración cuarta lo siguiente: "CUARTA.- A su vez, Bellsouth declara que se comoromete a efectuar el recaudo de cartera (la derivada de la venta de los equipos terminales con los respectivos intereses de mora en caso de pago extemporáneo y el /VA respectivo) y por acuerdo con FENALCO BOGOTÁ, será trasladado al patrimonio autónomo constituido por éste para que administre los recursos provenientes de fa cesión o transferencia de los títulos valores avalados en desarrollo del presente contrato de servicios inmateriales.
Para tal fin, BELLSOUTH suscribirá un convenio de recaudo con dicho patrimonio." En concordancia con lo anterior se estipuló en el numeral 4.8 del Contrato C-240- 04, tal como fue modificado por el Otrosí No. 2 suscrito el 25 de septiembre de 2005 lo siguiente: "4.8. Telefónica Móviles se compromete a firmar un acuerdo con la Fiduciaria para presentar el valor mensual de la cuota en la factura y recaudo de los valores, para luego transferirlos al patrimonio autónomo; y de este reporte mensual deberá enviar copia a FENALCO-BOGOTA." En concordancia con lo anterior en los distintos contratos de fiducia mercantil se pactó que la fiduciaria debía celebrar con Telefónica un contrato de recaudo de los recursos y esta última realizar el recaudo (cláusula preliminar, numeral 7°, y cláusulas 2ª y 13.3 del contrato con la Fiduciaria Popular; considerando 6°, cláusulas 1ª y 5ª del Contrato Helm Trust, y considerando 5, cláusulas 1ª, 5ª y 7ª del Contrato de Fiduciaria Banistmo).
Así mismo se estableció que los patrimonios autónomos se nutrirían, entre otros bienes, por los recursos que Telefónica debía transferir a las sociedades fiduciarias de los recursos provenientes del recaudo de la cartera (cláusula 2ª del Contrato celebrado con Fiduciaria Popular, cláusula 3 del contrato celebrado con Helm, y cláusulas 3ª del contrato celebrado con Fiduciaria Banistmo).
Adicionalmente se estableció que las fiduciarias debían entregar al Fideicomitente toda suma de dinero remanente que quedara a la terminación del contrato, una vez hubieran sido atendidas las obligaciones del Patrimonio Autónomo (cláusulas 6ª, 17ª y 23ª del contrato con la fiduciaria Popular, cláusula 7 del Contrato de Helm, y cláusulas 2°, 11 y 19 del contrato de Fiduciaria Banistmo) De todo lo anterior resulta para el Tribunal que la demandante está legitimada en causa por activa para reclamar el pago de los dineros recaudados y no transferidos a los patrimonios autónomos, pues tal derecho deriva del contrato celebrado con Telefónica, así como de los contratos de fiducia, en virtud de los cuales tenía derecho a recibir todos los recursos que existieran en los patrimonios autónomos a su terminación. 33 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Por tal razón se negará la excepción propuesta. 11.4.- LA OBJECIÓN POR ERROR GRAVE Procede el Tribunal a pronunciarse sobre la objeción por error grave que fue formulada frente al dictamen pericial y sus aclaraciones rendidas por el perito Carlos Pineda.
Por escrito presentado oportunamente el apoderado de la Parte Convocada formuló objeción por error grave contra el dictamen presentado por el perito Carlos Pineda. A tal efecto expresó que en el dictamen pericial se cometieron cuatro errores de la mayor gravedad de la siguiente forma: 1. En relación con los recursos recibidos de Telefónica por la entidad HSBC Fiduciaria (antes Banistmo), señala el apoderado que el perito concluyó que ellos ascendieron a la suma de $19.328.167.490.59, pero para el perito llegar a dicha cifra, parte de la base de dos errores monumentales.
De una parte el señor perito descontó de los valores trasladados por Telefónica, provenientes del recaudo de cartera, algunos valores que trasladó Fenalco a la entidad fiduciaria a que se ha hecho referencia. Agrega en este punto que el perito mezcla dos conceptos totalmente independientes, los traslados de Telefónica y los traslados de Fenalco, lo cual no tiene sentido.
Por otra parte señala que el perito no tiene en cuenta, sin que exista razón alguna, los valores que se recaudaron por mora. En este caso el error tiene que ver con el hecho de que habiendo reconocido que se trasladaron dichos valores, como se indica en el cuadro que aparece a folio 4 del dictamen, luego no se tienen en cuenta para efectos de calcular el valor trasladado a Fiduciaria Banistmo, hoy HSBC Fiduciaria.
Agrega que al perito se le pidió que calculara el valor de los recursos trasladados por Telefónica a los patrimonios autónomos a que se ha hecho referencia, así como a Fenalco directamente, provenientes del recaudo de cartera, y está claro que dicha cartera podía estar compuesta por capital e intereses. 2. En relación con los valores transferidos a Fiduciaria Helm, expresa el objetante que el señor perito indica en su dictamen que se trasladaron por Telefónica a los patrimonios autónomos administrados por Fiduciaria Helm, $13.287.515.065.oo.
Sin embargo, olvidó el perito que esa suma corresponde solo a uno de los patrimonios administrados por Fiduciaria Helm. En efecto, dicha Fiduciaria administró dos patrimonios distintos, uno de los cuales recibió la suma a que el perito hizo referencia, mientras que el otro, recibió de Telefónica la suma de $789.344.429.oo. Así, en la cifra total no tuvo en cuenta el perito este último valor. 3.
Respecto de los valores trasladados directamente a Fenalco, expresa el objetante que el perito incurre en otro error que consiste en que no tuvo en cuenta para efectos de hacer los cálculos de los cuadros que aparecen a folios 8 y 20 del documento de acl3raciones y complementaciones al dictamen pericial, todos los pagos que realizó Telefónica directamente a Fenalco sino solamente algunos de ellos.
Expresa que a pesar de que el perito reconoce que existen soportes adecuados que indican pagos de Telefónica a Fenalco por valor de $999.735.066.oo, al momento de realizar los cálculos relativos a la totalidad de sumas transferidas por Telefónica a Fenalco y a los patrimonios autónomos (cuadros a folios 8 y 20), solamente tuvo en cuenta la suma de $955.251.330.oo, que es la cifra que Fenalco reconoce haber recibido.
Expresa que hay una evidente contradicción en el dictamen, porque no se puede, por una parte, afirmar 34 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. que se cuenta con soportes que claramente reflejan que la cifra es de poco más de novecientos noventa y nueve millones, y luego tener en cuenta solamente un poco más de novecientos cincuenta y cinco millones para hacer el cálculo correspondiente, sin dar ningún tipo de explicación para ello.
Agrega que el perito, sin hacer ningún tipo de análisis, toma como válida la cifra reconocida por la propia Fenalco mediante certificación expedida con destino a dicho perito y rechaza lo observado en la contabilidad de Telefónica. Para decidir considera el Tribunal pertinente, en primer lugar, recordar lo que ha señalado la Corte Suprema de Justicia sobre el concepto de error grave (sentencia de 9 de julio de 201 O, Expediente 11001-3103-035-1999-02191-01 ): "El error consiste en la disparidad, discordancia, disconformidad, divergencia o discrepancia entre el concepto, el juicio, la idea y la realidad o verdad y es grave cuando por su inteligencia se altera de manera prístina y grotesca la cualidad, esencia o sustancia del objeto analizado, sus fundamentos o conclusiones, siendo menester su verosimilitud, recognocibilidad e incidencia en el contenido o resultado de la pericia. "Es supuesto ineludible de la objeción al dictamen pericial, la presencia objetiva de un yerro de tal magnitud 'que el error haya sido determinante de las conclusiones a que hayan llegado los peritos o porque el error se haya originado en estas', que '(...) si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo (...)' (Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939), por alterar en forma cardinal, esencial o terminante la realidad, suscitando una falsa y relevante creencia en las conclusiones (art. 238, n. 4, C. de P. C.), de donde, los errores intrascendentes e inconsistencias de cálculo, la crítica, inconformidad o desavenencia con la pericia, o la diversidad de criterios u opiniones, carecen de esta connotación por susceptibles de disipar en la etapa de valoración del trabajo y de los restantes medios de convicción (Sala de Casación Civil, auto de 8 de septiembre de 1993.
Expediente 3446)". Igualmente la Corte ha dicho, reiterando jurisprudencia anterior, lo siguiente (sentencia del 12 de agosto de 1997. Radicación 4533): "(...) 'si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos' (G.J. Tomo L/I, pág 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, 'es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven'." Así mismo en auto de septiembre 8 de 1993 (Expediente 3446), reiterando jurisprudencia anterior, la Corte Suprema de Justicia expresó: "(...) las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil " no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que /os 35 )'-,'1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.
Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva (...)." (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)." De esta manera, no cualquier error puede constituir fundamento de una objeción sino que el mismo implica una contradicción grave entre la realidad de lo que se le ha encomendado al perito examinar y dictaminar y lo que el mismo expone en su dictamen, afectando de tal manera el trabajo pericial que para lograr el propósito de la prueba sea necesario repetir dicha labor.
En todo caso, el error no puede consistir en simples discrepancias con la posición del perito relativa a su apreciación o concepto sobre la realidad sometida a su consideración. Finalmente es de resaltar que aun cuando el juez considere que un dictamen no está afectado por error grave, ello no significa que no pueda apartarse de lo que el dictamen establece, pues en todo caso corresponde al juez determinar el merito del dictamen pericial.
En tal sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia (sentencia de 21 de marzo de 2003, Referencia: Expediente No. 6642): "La opinión de los peritos, ha expresado la Sala, no "obliga en sí misma y por sí sola" (G.J t, LXXI, pag. 375), como tampoco su existencia en el interior del proceso determina, per se, su forzosa admisión por parte del juzgador, por cuanto ella siempre estará sometida a la seria evaluación de éste, quien ha de tener en cuenta los aspectos contemplados en el artículo 241 del estatuto procesal civil, para determinar libre y exclusivamente el mayor o menor grado de convencimiento que le asigna para la demostración del hecho o hechos en cuestión. En otras palabras, Jo ha esbozado esta Corporación, el juez no está "forzado nunca a admitirlo o rechazarlo mecánica o ciegamente" (G.J t, LVII, pag. 532), ni siquiera en el evento de faltar solicitud de aclaración o por no haber sido materia de objeción, pues ello equivaldría suponer que correspondiera a los peritos reemplazar al juez en su misión de sentenciar." Partiendo del anterior marco conceptual es entonces procedente analizar las objeciones por error grave formuladas.
I1.4.1.-Las objeciones en relación con los recursos recibidos por HSBC Fiduciaria Las objeciones formuladas en relación con los recursos recibidos por HSBC Fiduciaria se refieren a dos aspectos fundamentales: el descuento de los valores traslados por Telefónica de algunos valores trasladados por Fenalco, y la no inclusión de unos valores recaudados por mora.
En relación con las sumas descontadas por el perito y sobre las cuales el objetante formula observaciones, encuentra el Tribunal lo siguiente: Al perito se le solicitó: 36 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. "1. Determine el valor de las sumas transferidas por TELEFÓNICA a los patrimonios autónomos a que se hace referencia en la demanda o a FENALCO BOGOTÁ, como consecuencia de los recaudos hechos por la primera en desarrollo del "Plan Equipo Financiado con A val de FENALCO BOGOTA"." Como respuesta a ello el perito expresó en su dictamen pericial: "De acuerdo con las cerlificaciones expedidas a solicitud del perito a cada una de las entidades fiduciarias referidas, así como a Fenalco Bogotá (Ver Anexo No 1 en medio magnético), el valor de las sumas cerlificadas por la sociedades fiduciarias que ingresaron a los patrimonios autónomos por concepto de recaudos de carlera, y los traslados efectuados directamente a Fenalco por Telefónica, es el que se presenta en el siguiente cuadro y que asciende a la suma de $69. 759.848.623,40: Fidupopular Primera cuota 330028 Primera cuota 330181 Recaudo Movistar 330028 Recaudo Telefónica 330181 Subtotal Fidupopular Fiduciaria Banitsmo Banitsmo Banitsmo BCSC Subtotal Banitsmo He!m Fenalco TOTAL TRASLADO DE RECAUDOS 1.202.168.098,00 2.799.985.537,00 11.532.093.897,00 20.767.065.310,00 36.301.312.842,00 9.013.226.933,00 8.674.706.390,00 17.687.933.323,00 14.815.351.128,40 955.251.330,00 69. 759.848.623,40 "Según las respectivas certificaciones que se anexan en medio magnético, además de los recursos por concepto de recaudo propiamente, se cerlificaron otros conceptos relacionados, así: Fidupopular 330028: comisión aval, gastos de fideicomiso y aportes sin identificar.
Fidupopular 330181: com1s1on aval, gastos de fideicomiso, indemnizaciones y traslados entre el fideicomiso. Banitsmo Fenalco Telefónica Moví/es: fraude, mora, Fena/co, Tasa de descuento, comisión Fena/co. Banitsmo Fenalco Telefónica Moviles-BCSC: fraude, mora, Fenalco, Tasa de descuento, comisión Fenalco. He/m Trust: tasa de descuento, comisión Fenalco.
"El resumen de los valores certificados por otros conceptos es el siguiente: 37 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. "( )" TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. OTROS CONCEPTOS Fidupopular PA MOVISTAR 330-028 COMISION AVAL GASTOS FIDEICOMISO SIN IDENTIFICAR PA TELEFONICA 330-181 COMISION AVAL GASTOS FIDEICOMISO INDEMNIZACIONES TRASLADOS ENTRE EL FIDEICOMISO Fiduciaria Banitsmo Fenalco Telefonica Moviles Fraude Mora Fe na leo Tasa de descuento Comisión Fenalco Fenalco Telefonica Moviles-BCSC Fraude Mora Fenalco Tasa de descuento Comisión Fenalco Fiduciaria Helm Tasa de descuento Comisión Fenalco TOTAL OTROS CONCEPTOS 1.190.204.745,00 1.015.607.820,00 49.698.616,00 2.255.511.181,00 2.772.066.149,00 2.464.058.796,00 2.238.986.155,00 1.304.370.301,52 8. 779.481.401,52 209.890.736,00 53.550.075,00 427.174.052,00 959.999.093,00 1.079.998.980,00 2.730.612.936,00 419.745.564,00 19.757.537,00 744.005.335,00 959.993.890,00 1.079.993.127,00 3.223.495.453,00 1.359.964.414,00 2.319.304.394,00 3.679.268.808,00 20.668.369. 779,52 En las aclaraciones al dictamen pericial se le solicitó al perito: "d. En relación con los valores certificados por otros conceotos por las entidades fiduciarias, solicitamos al Perito que se precise o aclare, para evitar equívocos, previa solicitud que realice a las entidad fiduciaria HSBC (BANJSTMO), la naturaleza que tienen los valores identificados como "Fenalco" en estos otros conceotos, pues de acuerdo con nuestra información dichos valores que ascienden a $427.174.052 para el Fideicomiso "Fenalco Telefónica Móviles" y a $744.005.335 para el Fideicomiso Fenalco Telefónica Móviles -BCSC-. no son recaudos de cartera sino "recursos consignados por Fenalco" o indemnizaciones que realizaba FENACO BOGOTA para atender las obligaciones adquiridas por los patrimonios autónomos con los bancos cuando no eran suficientes los recursos que se obtenían por el recaudo de la cartera ni los provenientes de la comisión de aval." (se subraya) A lo anterior contesta el perito lo siguiente en su escrito de aclaraciones y complementaciones: 38 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. "En el correo electrónico incluido como Anexo físico No 2 y remitido por el Or Felipe Sarmiento de Fiduciaria Banitsmo, se relacionan las sumas de $427. 17 4. 052 para el fideicomiso Fenalco Telefónica Móviles y de $744.005.335 para el Fideicomiso Fenalco Telefónica Móviles -BCSC- las cuales según su manifestación fueron recibidas directamente de Fenalco para cubrir las obligaciones crediticias de los fideicomisos, en atención a que el recaudo de cartera no fue suficiente para atender a dichas obligaciones.
"Dado lo anterior, a continuación se presenta el cuadro incluido por el perito en el dictamen inicial, introduciendo los ajustes correspondientes a esta aclaración, así: Fidupopular Primera cuota 330028 Primera cuota 330181 Recaudo Movistar 330028 Recaudo Telefónica 330181 Sub-total Fidupopular Fiduciaria Banitsmo Banitsmo Banitsmo-BCSC Primera cuota Banitsmo Primera cuota Banitsmo-BCSC Banitsmo-Fraude Banitsmo-BCSC-Fraude Menos: Banitsmo cubrimiento obligaciones Menos: Banitsmo-BCSC cubrimiento obligaciones Sub-total Banitsmo Fiduciaria Helm Fenalco "(... )" 1.202.168.098,00 2. 799.98S.537,00 11.532.093.897,00 20. 767.065.310,00 36.301.312.842,00 Pregunta Aclaraciones 9.013.226.933,00 8.674.706.390,00 1.090.895.666,00 l.c) Fenalco 1.090.881.588,00 l.c} Fenalco 209.890.736,00 l.b) Fenalco 419.745.564,59 l.b} Fenalco -427.174.052,00 1.d) Fenalco -744.005.335,00 l.d) Fenalco 19.328.167.490,59 13.287.515.065,00 1.a) Fenalco 955.251.330,00 69.872.246. 727,59 Observa el Tribunal que en los certificados remitidos por HSBC Fiduciaria (antes Banistmo) y que además aparecen como anexos del dictamen pericial, se indican como valores recaudados por cada uno de los fideicomisos que administraba esta fiduciaria los valores de $9.013.226.933 y $8.674.806.390 por concepto de recaudo de cartera.
Ahora bien, en sus aclaraciones el perito resta a dichos valores las sumas entregadas por Fenalco para cubrir obligaciones crediticias, lo cual claramente implica disminuir el monto de los recaudos por un concepto que no corresponde. Es de anotar que precisamente por ello en el dictamen inicial se incluían dichas sumas como otros. Existe pues un error en el cálculo realizado por el señor perito que es determinante de las conclusiones a las que llega y que no tiene explicación. Por otra parte en cuanto se refiere al hecho de que el perito no incluyó dentro de los cálculos el valor de los recaudos por mora, observa el Tribunal que ciertamente en la página 4ª del dictamen origina! e! perito incluyó entre los otros conceptos relativos a los fideicomisos las sumas de $53.550.075.oo y $19.757.537.oo que aparecen en el mismo cuadro como "mora".
Ahora bien, para el Tribunal es claro que dentro del concepto de recaudos de cartera se incluyen tanto el capital como los intereses de mora. Desde este punto de vista podría señalarse que el perito 39 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA SA debió agregar estas sumas a los valores recaudados por concepto de recaudo de cartera.
En todo caso observa el Tribunal que en los certificados expedidos por HSBC Fiduciaria se relacionaron por separado los recaudos por cartera y otros recaudos, entre los cuales aparece el recaudo por mora. Por consiguiente, lo que indicó el perito corresponde a la forma como la Fiduciaria informó dichos recaudos. En esta medida no considera el Tribunal que exista un error que pueda calificarse de grave. 11.4.2.-EI error cometido en relación con los valores transferidos a Fiduciaria Helm.
El objetante indica que el perito sólo tuvo en cuenta uno de los patrimonios autónomos y omitió otro, por lo cual no tuvo en cuenta $789.344.429.oo. A este respecto observa el Tribunal que en el dictamen inicial al calcular el valor de los recursos recaudados el perito transcribió el siguiente cuadro: Fidupopular Primera cuota 330028 Primera cuota 330181 Recaudo Movistar 330028 Recaudo Telefónica 330181 Subtotal Fidupopular Fiduciaria Banitsmo Banitsmo 1.202.168.098,00 2.799.98S.537,00 11.532.093.897,00 20. 767.065.310,00 36.301.312.842,00 9.013.226.933,00 8.674.706.390,00 17.687.933.323,00 14.815.351.128,40 955.251.330,00 Banitsmo BCSC Subtotal Banitsmo Helm Fenalco TOTAL TRASLADO DE RECAUDOS 69.759.848.623,40 En la solicitud de aclaraciones al perito se le preguntó: "a) Que en la certificación expedida por la Fiduciaria HELM el 15 de agosto de 2012, obrando como administradora del Fideicomiso Fenalco Telefónica Móviles, aparecen, dentro del valor de los recursos administrados en el Encargo Fiduciario RECAUDO No. 034-64707-3, algunos recursos que no son recaudos por cartera sino recursos correspondientes a la comisión de aval o contraprestación que recibía FENALCO por otorgar los correspondientes avales a las obligaciones adquiridas por los suscriptores del Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ y que ingresaban al Encargo Fiduciario AVAL No. 034-64708-1.
"Algunos de los recursos que ingresaron inicialmente al Encargo Fiduciario No. 034-64708-1 (AVAL) la Fiduciaria Helm los trasladó en fechas posteriores al Encargo Fiduciario No. 034-64707-3 (RECAUDO), y por tanto no deben tomarse como recaudos de cartera del Plan sino que son ingresos por comisiones de aval a favor de Fenalco que se trasladaron internamente entre fideicomisos y se utilizaron para dar cumplimiento a las obligaciones adquiridas por los fideicomisos con los bancos cuando no eran suficientes los recursos por el recaudo de la cartera.
"De acuerdo con nuestra información, y que debería ser constatada y si es del caso aclarada por una nueva certificación de la Fiduciaria Helm en lo 40 j, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. que corresponde a recursos administrados en el Encargo Fiduciario RECAUDO No. 034-64707-3, las siguientes cifras deberían ser aclaradas para ser consistentes en determinar los recursos efectivamente transferidos por TELEFÓNICA al encargo fiduciario por concepto de recaudo de cartera: "(...) "Así las cosas, y de acuerdo a lo anterior, el valor a certificar por parte de la Fiduciaria HELM por concepto de recaudo de cartera relacionada con el "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ" y efectivamente transferida por parte de TELEFÓNICA debe ser de $13.287.515.065 y no la suma de $14.815.351.128 como se ha certificado el 15 de agosto de 2012, existiendo una diferencia por menor recaudo de cartera de $1.527.836.063 frente a la certificación inicialmente expedida por Fiduciaria Helm".
A lo anterior contestó el perito lo siguiente en sus aclaraciones: "El perito solicitó a Fiduciaria Helm la respectiva aclaración y, tal como se consignó en una nueva certificacíón, el valor efectivamente recaudado por concepto de cartera transferido por Telefónica asciende a la suma de $ 13.287.515.065. Igualmente, en la certificación que se incluye como Anexo físico No 1 el perito verificó el valor mensual de los recaudos de cartera para los meses de enero, febrero, abril, julio y octubre, cuyos valores corresponden a los señalados en el cuestionario de Aclaraciones y Complementaciones, así: "Enero 2007 Febrero 2007 Abril 2007 Julio 2007 Octubre 2007 632.594.963 540.656. 733 610.453.840 250.521.452 205. 736. 752" Al respecto encuentra el Tribunal que en las certificaciones anexas a las aclaraciones y complementaciones obran tres certificados expedidos por Helm Fiduciaria.
En el primero de dichos certificados se indica el total de recursos que Telefónica transfirió al Fideicomiso de Administración Fuente de Pago y Pagos FENALCO TELEFONICAS MOVILES y allí se indica $13.287515.065.01 para la participación Nº 034-64707-3 y $789.344.429 para la participación Nº 034-64708-1. Adicionalmente, en los otros dos certificados se indica el monto de los recursos respecto de cada participación y en cada uno de ellos se señala (folios 114 a 116 del Cuaderno de Pruebas Nº 3): "Que el total de recursos administrados f)Or concef)fo de recaudo de cartera que depositaba Telefónica Móvil en la participación de la 'Cartera Colectiva Abierta Credifondo' denominada RECAUDO e identificada con el No 034-64707-3 fue el siguiente: (...) 1 TOTAL 1 $13.287515.065.0j_J "(...)" 41 ¡, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. "Que el total de recursos administrados oor conceoto de recaudo de cartera que depositaba Telefónica Móvil en la participación de la 'Gaitera Colectiva Abierta Credifondo' denominada Contraprestación pactada - contrato de suministro de servicios inmateriales (9%) identificada con el No 034-64708-1 fue el siguiente: (... ) ITOTAL 1 $789.344.429.00 "(...)"(se subraya) Por consiguiente, de conformidad con dichas certificaciones en las dos participaciones se administraban recursos por concepto de recaudo de cartera.
A lo anterior se agrega que la perita Esperanza Ortíz en su dictamen expresó sobre el valor de las sumas recaudadas transferidas a Helm lo siguiente: "El monto de los traslados de recursos, que figuran como efectuados por TELEFÓNICA a /os patrimonios autónomos administrados por FIDUCIARIA HELM, por concepto de cartera recaudada, en desarrollo del "Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTA", asciende a: catorce mil setenta y seis millones ochocientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos noventa y cuatro pesos con cero un centavos= $14.076'859 494,01=, como se resume a continuación: "(...)" Por lo anterior concluye el Tribunal que en esta materia existe un error grave por parte del experto Carlos Pineda. 11.4.3.-Los errores cometidos en relación con los valores trasladados por Fenalco Bogotá. El objetante considera que aunque existen soportes que indican pagos de Telefónica a Fenalco por valor de $999.735.066.oo, el perito Carlos Pineda solamente tuvo en cuenta la suma de $955.251.330.oo, que es la cifra que Fenalco reconoce haber recibido.
En relación con este punto se observa que el perito en su dictamen pericial señaló: "De acuerdo con las certificaciones expedidas a solicitud del perito a cada una de las entidades fiduciarias referidas, así como a Fenalco Bogotá (Ver Anexo No 1 en medio magnético), el valor de fas sumas certificadas por la sociedades fiduciarias que ingresaron a los patrimonios autónomos por concepto de recaudos de cartera, y los traslados efectuados directamente a Fenalco por Telefónica, es el que se presenta en el siguiente cuadro y que asciende a la suma de $69. 759.848. 623,40: 42 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Fidupopular Primera cuota 330028 Primera cuota 330181 Recaudo Movistar 330028 Recaudo Telefónica 330181 Subtotal Fidupopular Fiduciaria Banitsmo Banitsmo 1.202.168.098,00 2.799.985.537,00 11.532.093.897,00 20.767.065.310,00 36.301.312.842,00 9.013.226.933,00 8.674.706.390,00 17.687.933.323,00 14.815.351.128,40 955.251.330,00 Banitsmo BCSC Subtotal Banitsmo Helm Fenalco TOTAL TRASLADO DE RECAUDOS 69. 759.848.623,40 "(...)" Igualmente en el dictamen indicó el perito: "Por su parte, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SAS ESP suministró el archivo no contable en medio magnético que se incluye como Anexo No 2, en el cual relacionan fas sumas transferidas a Fenafco y a fas Fiduciarias, cuyo monto asciende a$ 72.640.247.310.
El resumen de tales cifras por entidad, es el siguiente: Sap Anterior SAP Nuevo Total FiduPopular 11.997.099.199 24.566.815.131 36.563.914.330 Fidu Helm 8.503.330.871 5.776.824.889 14.280.155.760 Fidu Banitsmo 19.091.852.500 1.489.184.483 20.581.036.983 Fenalco Total 1.215.140.237 1.215.140.237 39.592.282.570 33.047.964.740 72.640.247.310 "Estas cifras están soportadas en el archivo anexo mencionado, que incluye informacíón de referencia detallada para identificar cada uno de los registros relacionados que conforman el valor total de los pagos que se hicieron a cada entidad." En la solicitud de aclaraciones se le pidió al perito Carlos Pineda: "Por lo anterior, solicitamos, respetuosamente, aclaración sobre la suma total supuestamente transferida a FENALCO BOGOTÁ que aparece en el archivo no contable Fenalco ($1.215.140.237) y se ajuste exclusivamente con los valores correspondientes a "pagos o transferencias directas a FENALCO BOGOTÁ" por concepto de recaudo de cartera, excluyendo de este valor todos aquellas cifras distintas como son aquellas que se refieren a transferencias por honorarios, comisiones, etc." El perito contestó: "Colombia Comunicaciones S.A.S. ESP suministró documentos soportes de pagos hechos a Fenafco Bogotá, los cuales corresponden a los siguientes conceptos: ''1.
Pagos soportados con comprobantes de ordenes de giro y constancias de traslados bancarios a la cuenta de Fenalco Bogotá, en Banco de Occidente, cuenta No 25006166-0 por valor de $ 999.735.066, según fa siguiente relación: 43 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. Beneficiario FENALCO BOGOTA FENALCO BOGOTA FENALCO BOGOTA FENALCO BOGOTA FENALCO BOGOTA FENALCO BOGOTA TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Fecha de Solicitud 29/11/2007 17/12/2007 08/01/2008 07/02/2008 04/03/2008 18/03/2008 Fecha Pago 03/12/2007 21/12/2007 12/01/2008 10/02/2008 07/03/2008 26/03/2008 Banco Pagador Citi Bank Citi Bank Citi Bank Citi Bank Bancolombia Citi Bank Banco Beneficiario B Occidente B Occidente B Occidente B Occidente B Occidente B Occidente Valor 737.999.524 34.739.555 116.506.346 49.507.323 16.498.582 44.483.736 999.735.066 "De acuerdo con lo verificado en los soportes que se adjuntan como Anexo No 3, el concepto corresponde a: "Pagos correspondientes a los saldos pendientes por girar por cancelación total de los fideicomisos, se Anexa carta de Fenalco para el giro de estos recaudos.
"Como lo dice el texto del documento, se refiere a recaudos a girar a Fenalco y en los comprobantes se hace referencia expresa al Contrato C- 240-04. "Si bien en todos los documentos de giro figura como Beneficiario "Patrimonio Autónomo de Administración Telefónica", en cada orden de giro se ordena fa expedición del cheque a FENALCO Bogotá. Anexo físico No 3.
"Puede entonces afirmarse con base en los documentos suministrados, que estos valores corresponden a recaudos y están relacionados con el Plan Equipo Financiado con A val de Fenalco." Así mismo, en la solicitud de aclaraciones se le solicitó al perito: "Se ordene la aclaración y complementación del dictamen, estableciendo el valor total de todos los recursos trasladados por TELEFÓNICA a los patrimonios autónomos constituidos con ocasión del contrato C-240-04, en ejecución del contrato celebrado." El perito contestó: "El valor total de todos los recursos trasladados por TELEFÓNICA a los patrimonios autónomos constituidos con ocasión del contrato C-240-04, en ejecución del contrato celebrado, es el siguiente: 44 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Fidupopular Primera cuota 330028 Primera cuota 330181 Recaudo Movistar 330028 Recaudo Telefónica 330181 Sub-total Fidupopular Fiduciaria Banitsmo Banitsmo Banitsmo-BCSC Primera cuota Banitsmo Primera cuota Banitsmo-BCSC Banitsmo-Fraude Ban itsmo-BCSC-Fraude Menos: Banitsmo cubrimiento obligaciones Menos: Banitsmo-BCSC cubrimiento obligaciones Sub-total Banitsmo Fiduciaria Helm Fenalco Pregunta Aclaraciones 1.202.168.098,00 2.799.985.537,00 11.532.093.897,00 20.767.065.310,00 36.301.312.842,00 9.013.226.933,00 8.674.706.390,00 l.090.895.666,00 1.c) Fenalco 1.090.881.588,00 1.c) Fenalco 209.890.736,00 1.b) Fenalco 419.745.564,59 1.b) Fenalco -427.174.052,00 1.d) Fenalco -744.005.335,00 1.d) Fenalco 19.328.167.490,59 13.287.515.065,00 1.a) Fenalco 955.251.330,00 69.872. 246. 727,59 "Asciende a la suma de $69.872.246.727,59 (sesenta y ocho mil ochocientos setenta y dos millones doscientos cuarenta y seis mil setecientos veintisiete pesos con 59/100).
La cifra anterior no incluye el valor de los $49.698.616 sin identificar, correspondientes a la Fiduciaria Popular." Como se puede apreciar, en el cuadro mencionado aparece como transferido a Fenalco un monto de $955.251.330, que es el valor que certificó Fenalco, según se indica en las mismas aclaraciones. De lo expuesto se desprende que el perito dispuso de dos informaciones distintas sobre los recursos que habían sido transferidos por Telefónica a Fenalco, una cuya fuente era Fenalco, y otra cuyo origen era Telefónica.
Así las cosas, existiendo la discrepancia mencionada no puede afirmarse que exista un error con las características de grave, dado el hecho de que el perito disponía de dos fuentes de información que arrojaban resultados distintos. 11.4.4.-Las consecuencias de los errores graves establecidos De acuerdo con el ordenamiento, cuando el fallador establece la existencia de un error grave se producen varias consecuencias.
En primer lugar, es claro que en los aspectos afectados por error grave, el dictamen carece de valor probatorio, según se desprende del artículo 241 del Código de Procedimiento Civil. En segundo lugar, y en lo que se refiere al perito debe observarse lo siguiente: De un lado el artículo 9° del Código de Procedimiento Civil prevé que "Las autoridades judiciales excluirán de las listas de auxiliares de la justicia, e impondrán multas hasta de diez (10) salarios mínimos legales mensuales según el caso: (...) b) A quienes hayan rendido dictamen pericial contra el cual hubieren prosperado objeciones por dolo, error grave o cohecho;(...)." 45 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNOINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Agrega el parágrafo 1° de dicho artículo que "La exclusión y la imposición de multas se resolverá mediante incidente el cual se iniciará por el juez de oficio o a petición de parte, dentro de los diez (10) días siguientes a fa ocurrencia del hecho que origina la exclusión o de su conocimiento.
Para excusar su falta el auxiliar deberá iustificar su incumplimiento." (se subraya) Como se puede observar, la exclusión del auxiliar de la justicia y la multa en los casos en que se establezca la existencia de un error no es automática pues debe adelantarse un incidente, en el cual el auxiliar puede justificar su incumplimiento. Ahora bien, en los procesos arbitrales no es posible adelantar dicho incidente, en la medida en que en este tipo de procesos no proceden incidentes y una vez dictado el Laudo la única actuación que la ley prevé es la decisión de las eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación del Laudo.
Por consiguiente, no puede el Tribunal hacer los pronunciamientos a que se refiere el artículo 9° del Código de Procedimiento Civil. Por otra parte, establece el segundo inciso del artículo 239 del Código de Procedimiento Civil que una vez fijados los honorarios, "Antes del vencimiento del traslado del escrito de objeciones, el objetante deberá presentar al juzgado los títulos de los depósitos judiciales, los cuales se le entregarán al perito sin necesidad de auto que fo ordene, una vez cumplida la aclaración o complementación ordenada y siempre v cuando no prospere afouna objeción aue deie sin mérito el dictamen." (se subraya) Por consiguiente, otra consecuencia que prevé la ley para el caso en que prosperen las objeciones por error grave es la pérdida de los honorarios del perito, pero para que ello ocurra es necesario que la objeción que prospere deje sin mérito el dictamen.
La ley no regula qué sucede cuando la objeción prospera sólo respecto de algunos aspectos del dictamen. En tal caso, estima el Tribunal que debe procederse a una pérdida parcial de los honorarios. Así las cosas, considera el Tribunal que los honorarios, en este caso, sólo deben entregarse al perito en un 90%. Resuelto lo anterior procede entonces el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones formuladas. 11.5.- CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES En relación con las pretensiones de la demanda debe recordar el Tribunal que al decidir sobre su competencia determinó "Declarar fa falta de competencia del Tribunal para conocer y decidir sobre las pretensiones primera, segunda y novena de la demanda presentada por la Federación Nacional de Comerciantes Fenalco Secciona/ Bogotá Cundinamarca contra Telefónica Móviles Colombia S.A. el 16 de diciembre de 2011".
Por consiguiente, el Tribunal sólo debe pronunciarse sobre las restantes pretensiones, como procede a hacer. I1.5.1.-Pretensión Tercera En la pretensión tercera de la demanda se solicitó: "Que se declare que la diferencia entre (i) el valor total de los pagarés avalados por FENALCO, $85. 024. 703. 2778 y (ii) el saldo de la cartera por cuotas mensuales impagadas a 31 de diciembre de 2008 certificado por TELEFÓNICA, $12.093.081.559, es de $72.931.621. 719, suma esta de 46 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNOINAMARCA VS. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. dinero que corresponde a las cuotas que debieron haber sido recaudadas por TELEFÓNICA de los clientes del Plan durante la ejecución del Contrato No 0240-04" Lo primero que observa el Tribunal es que la pretensión formulada debe ser precisada en su alcance, pues en ella se pretende que se declare la suma que debió haber sido recaudada por Telefónica.
En efecto, la expresión "debieron haber sido recaudadas" puede interpretarse tanto en el sentido de que efectivamente fueron recaudadas, pero quien solicita la declaración no tiene la prueba de lo que se recaudó, o que se incumplió un deber de recaudo. Si se examina la demanda se aprecia que en ella no se formulan reproches a una conducta negligente de Telefónica en el recaudo, sino en la información que la misma suministraba sobre las sumas recaudadas y la falta de claridad sobre el punto.
Es por ello que se expone en la demanda que no se ha liquidado el Contrato de Suministro de Servicios Inmateriales Nº C- 240-04 "por diferencias que resultan evidentes en los disfjntos borradores de actas que las parles han circulado, en especial porque no hay aún claridad sobre las cifras reportadas por recaudos, intereses moratorias pagados por los clientes y fraudes que pudieron acaecer, elementos todos estos que motivan la presente solicitud de integración de un tribunal de arbitramento para dirimir las diferencias acaecidas con ocasión de la liquidación del contrato".
Desde esta perspectiva concluye el Tribunal que lo que se persigue con la pretensión que se analiza es que se declaren las sumas que efectivamente fueron recaudadas por Telefónica. Así las cosas, encuentra el Tribunal que en el expediente obra como Anexo 8 del escrito de aclaraciones del perito Carlos Pineda del 7 de diciembre de 2012 la certificación del Director de Operaciones de Telefónica, hoy Colombia Telecomunicaciones S.A, en la que se señala: "COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. NIT 830.122.566-2 MANIFIESTA De acuerdo a la extracción realizada de nuestros facturadores Elite y SCL, los cuales son el auxiliar de la información registrada en el sistema contable SAP, los saldos de facturación y recaudo realizado a nuestros clientes por venta de equipos financiados en virtud del Contrato C-0240-04 suscrito con la Federación Nacional de Comerciantes -FENALCO- Seccional Bogotá Cundinamarca, son: Facturación: Recaudo: $85. 024. 646. 446 $73.038.274.409.
Así mismo el valor recaudado posterior a Diciembre de 2008 correspondiente al pospago financiado, asciende a $821.912.675. Esta certificación se expide a los 26 días del mes de Noviembre de dos mil doce (2012)." 47 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. De acuerdo con dicha certificación el valor facturado y avalado fue de $85.024.646.446.
Por lo que se refiere al recaudo se señala un valor de $73.038.274.409. Como quiera que la certificación se expide al 26 de noviembre de 2012, es entonces a dicha fecha que se indica el valor del recaudo. Adicionalmente la certificación indica el valor recaudado con posterioridad al 31 de diciembre de 2008, por lo que es posible por una simple operación aritmética concluir que el valor del recaudo hasta el 31 de diciembre de 2008 por parte de Telefónica fue de $72.216.361.734.
Si bien esta cifra es inferior a la que se indica en la pretensión que se analiza encuentra el Tribunal que procede su reconocimiento, en los términos del artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que al regular la congruencia de la sentencia establece: "ARTICULO 305. CONGRUENCIAS.: <Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Articulo 1.
Numeral 135, el nuevo texto es el siguiente:> La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y fas pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este Código contempla, y con fas excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige fa ley. "No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta.
"Sí lo pedido por el demandante excede de lo probado, se fe reconocerá solamente lo último". Por lo anterior procederá el Tribunal a acceder a la pretensión tercera para declarar que el valor recaudado es la suma de $72.216.361.734. 11.5.2.-Pretensión cuarta En la pretensión cuarta se solicitó: "Que se declare que a 31 de diciembre de 2008 TELEFÓNICA transfirió a los patrimonios autónomos constituidos para la administración y fuente de pago y a FENALCO BOGOTA aproximadamente $69.455.889.051 correspondientes al total de las primeras cuotas y a recaudos de cartera realizados por TELEFÓNICA del Plan, reintegros y fraudes según Jo previsto en el Contrato No 0240-04 y los contratos de fiducia mercantil suscritos con tas respectivas entidades fiduciarias" En relación con esta pretensión encuentra lo siguiente el Tribunal: En primer lugar, en su dictamen pericial, el perito Carlos Pineda concluyó que la suma transferida era de $69.759.848.623,40.
Posteriormente en sus aclaraciones señaló que el valor transferido fue de $69.872.246.727,59. Ahora bien, como ya se indicó en otro aparte de este Laudo, el dictamen del experto Carlos Pineda está afectado por error grave en algunos de los cálculos que hace. Procede entonces el Tribunal a analizar cada uno de los rubros correspondientes con el fin de establecer el valor transferido. 48 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 11.5.2.1.- Los recursos transferidos a los patrimonios autónomos administrados por la Fiduciaria Popular Por lo que se refiere a los recursos transferidos a la Fiduciaria Popular, el apoderado de la Parte Convocada señala que en ese punto no hay discusión. Sin embargo, el apoderado de la Convocante expresa que existe un error de transcripción, por lo que debe ajustarse la cifra relacionada por el perito como Recaudo Telefónica de $20.767.065.310 y reemplazarse por la cifra $20.400.717.192, por cuanto hay un error en la transcripción del soporte que la Fiduciaria Popular dio al perito Carlos Pineda.
A tal efecto, observa el Tribunal que en su dictamen pericial el perito indicó que el monto transferido a la Fiduciaria Popular era un total de $36.301.312.842, dentro de los cuales se incluye por recaudo Telefónica 330181 un valor de $20.767.065.310 (página 3ª del Dictamen). Ahora bien, al examinar !a certificación expedida por la Fiduciaria Popular que constituye anexo del dictamen pericial respecto del PA Telefónica 330-81 se observa que en la misma se señala: "TOTAL PAGARES MOVISTAR (-) PRIMERA CUOTA (-) RECAUDO MOVISTAR SALDO CARTERA Como se puede apreciar, el recaudo es de $20.400. 717.192 30,800,415,973.00 2,799,985,537.00 20,400,717,192.43 7,599,713,243.57" Por consiguiente existe el error mecanográfico indicado por el apoderado de Fenalco que se debe corregir al momento de hacer los cálculos por el Tribunal. 11.5.2.2.- Los recursos transferidos a los patrimonios administrados por HSBC Fiduciaria (antes Fiduciaria Banistmo) Por otra parte, en lo que se refiere a los recursos transferidos a HSBC Fiduciaria (antes Fiduciaria Banistmo), como ya se vio, el Tribunal considera que existió un error por parte del perito, pues restó sumas entregadas por Fenalco que no debieron disminuirse del monto transferido.
Si se examinan las cifras que aparecen en la certificación expedida por HSBC Fiduciaria como recaudo de cartera, que obran como anexo del dictamen del perito Carlos Pineda y cuyos montos indica el perito en la página 3ª de su dictamen, se encuentran los siguientes montos: Banistmo Banistmo BCSC La suma de dichos montos asciende a $17.687.933.323,00 9.013.226.933,00 8.674.706.390,00 Ahora bien, encuentra el Tribunal que en el dictamen realizado por la doctora Esperanza Ortiz (página 13) igualmente se calculan los montos de los recursos trasladados a HSBC Fiduciaria y se indica un valor total de $20.449.346.877,59 Si se examinan los rubros adicionales que toma en cuenta la perito Ortiz se puede apreciar que ellas corresponden a "recargo fraude" y "recaudo primera cuota" 49 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNOINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. En cuanto a las sumas correspondientes a la primera cuota, es claro que dichos montos debían incluirse dentro del cálculo, si se tiene en cuenta que se incluía la primera cuota en las sumas que de acuerdo con lo pactado por las partes debían transferirse a los fideicomisos.
Así lo señaló el apoderado de la Convocante en su alegato y se desprende del Anexo A-Procedimientos del Contrato C-240. A lo anterior se agrega que en la pretensión que se analiza, la Convocante expresamente solicitó que se tomaran en cuenta las sumas "correspondientes al total de las primeras cuotas y a recaudos de cartera". Por otra parte, el apoderado de la Convocante señala que no se pueden tomar en cuenta las sumas por fraude.
Expresa entonces en sus alegatos de conclusión que "si después de haber presentado Telefónica a FENALCO un suscriptor aprobado, que previamente ha sido calificado y requerido a presentar una información por parte de Telefónica, para que fuera avalado por aquella y la información que debía recaudar Telefónica estaba incompleta o era inconsistente o falsa, entonces se generaba lo que se denominaba en el argot de la ejecución del contrato No. 240- 04 un FRAUDE en la medida que se consideraba incobrable la cartera de ese suscriptor aprobado por Telefónica y por tanto esta empresa asumía el riesgo de esta cartera, no Fenalco, mediante la transferencia o entrega del valor total avalado a Fenafco, por lo que estos ingresos generados por FRAUDES que recibieron los patrimonios autónomos no tienen la condición de recaudos, aunque en un principio efectivamente los avalaba Fenalco".
A este respecto se aprecia que en su declaración el señor Angelo Palacios Amaya expresó: "Pregunta el "Dr. GUTIÉRREZ: Se ha hecho referencia digamos o por fo menos hemos visto referencia a algunos documentos que obran en el expediente al tema de fraude o de pagos relativos al tema de fraude, nos podría explicar para claridad del Tribunal ese tema del fraude qué tiene que ver con el contrato o con qué? "Sr. PALACIOS: todos sabemos aquí el fraude que existe en las líneas celulares, como había cedu/as falsas, como un cliente metía un pago fraudulento, un documento fraudulento, Fenalco no tenía cómo cobrar esa cartera. en el contrato lo aue se dice es si Telefónica comorueba aue esto es suolantación, Telefónica deberá transferir diaamos la oarte del aval a Fenalco. eso fue lo aue hizo. semanalmente se hacían barridos de fraude v se decía estos clientes salieron fraudulentos. esa o/anta hav aue devolvérsela a Fena/co y se devolvía obviamente quitándole la comisión creo por que obviamente ya no iba a ser avalado y se devolvía ese fraude.
"DR GUTIÉRREZ: de acuerdo con lo que usted expresa, Fenalco no avalaba obligaciones derivadas de situaciones fraudulentas como las que usted acaba de describir, eso es correcto? "Sr. PALACIOS: Digamos lo avalaba al inicio porque no sabía, posteriormente se daban cuenta que era fraude, entonces ese aval digamos se reservaba, Telefónica debía devolver esos recursos a Fenalco".
(se subraya) En este sentido en el contrato de prestación de servicios de recaudo celebrado entre Telefónica y Helm Trust, Telefónica se obligó a "Entregar al fideicomiso las cuotas de los suscriptores que correspondan a aquellos Títulos Valores sobre /os 50 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. cuales haya detectado algún fraude" (Cláusula Tercera, numeral 7 del Contrato C- 965-05 suscrito con Helm Trust S.A folio 184 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 ).
Desde esta perspectiva observa el Tribunal que en los casos en los que se presentaba el denominado fraude, el riesgo lo asumía Telefónica, y por ello en dichos casos ese monto no debía ser avalado por Fenalco. Sin embargo, como inicialmente habían sido avalados por Fenalco, Telefónica debía transferir a los fideicomisos el valor correspondiente.
En esta medida si bien no había un recaudo de la cartera por parte de Telefónica, lo cierto es que frente a la obligación de entregar los dineros recaudados a los fideicomisos, para abonarlos a las sumas avaladas por Fenalco, deben tomarse estas cifras transferidas por Telefónica por fraude. En efecto, como señala el testigo las sumas correspondientes a los casos en que había fraude figuraban inicialmente como parte del monto avalado, por lo que si no se tomaran en cuenta los montos entregados por Telefónica aparecería como si dichos montos debieran ser recaudados de terceros.
Por consiguiente dentro del cálculo deberán tomarse en cuenta los montos transferidos por concepto de fraude. A lo anterior vale la pena agregar que en la pretensión que se examina se solicita que se declare que a 31 de diciembre de 2008 Telefónica transfirió a los patrimonios autónomos constituidos para la administración y fuente de pago y a Fenalco un monto que incluye "reintegros y fraudes", por lo cual es claro que debe procederse de la manera indicada.
Por otra parte, el apoderado de la Parte Convocada señala que dentro de los montos calculados no se incluye el valor de los intereses de mora recaudados. A este respecto encuentra el Tribunal que en la certificación expedida por HSBC Fiduciaria que obra como anexo del dictamen pericial del perito Carlos Pineda se indican recaudos por concepto de mora por $53.550.075.oo y $19.757.537.oo para un total de $73.307.612.oo.
Es claro que tales recaudos por mora deben tomarse en consideración, por lo que se agregará al monto ya señalado. Por lo anterior, el Tribunal tomará el valor indicado por la doctora Esperanza Ortiz, esto es, un monto de $20.449.346.877,59 y le agregará el valor de los intereses de mora lo que arroja un monto de $20.572.654.490. 11.5.2.3.- Fiduciaria Las transferencias al fideicomiso administrado por Helm Como ya se señaló en este caso existe un error en el dictamen del perito Carlos Pineda.
Ahora bien, la perita Esperanza Ortiz en su dictamen expresó que el "monto de los traslados de recursos, que figuran como efectuados por TELEFÓNICA a los patrimonios autónomos administrados por FIDUCIARIA HELM, por concepto de cartera recaudada, en desarrollo del 'Plan Equipo Financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ', asciende a: catorce mil setenta y seis millones ochocientos cincuenta y nueve mil cuatrocientos noventa y cuatro pesos con cero un centavos $14.076'859 494,01." Por otra parte en su declaración (folios 280 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 3) la señora Dayra lvonne Pomar expresó: 51 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNOINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. "DR. GUTIERREZ: Recuerda usted cuál es el valor de los recursos que transfirió Telefónica a los patrimonios autónomos administrados por Helm Fiduciaria por concepto de cartera recaudada en desarrollo del plan equipo financiado con aval de Fenalco de Bogotá? "SRA POMAR: Aclaro.. es un solo patrimonio autónomo en el que se administran varias subcuentas en esas cuentas y sale un total de recaudo de Telefónica aue vo certifiaué por $14.076.859.494.01 (...)," (se subraya) Por lo anterior considera el Tribunal que debe tomarse como valor la suma de $14.076.859.494.01. 11.5.2.4.- Los recursos transferidos por Telefónica a Fenalco Como ya se señaló, el perito Carlos Pineda indicó por una parte que existían pagos soportados hechos por Telefónica a Fenalco por $999.735.066, los cuales "se refiere a recaudos a girar a FENALCO y en los comprobantes se hace referencia expresa al Contrato C-240-04".
Agrega que "estos valores corresponden a recaudos y están relacionados con el Plan Equipo Financiado con Aval de Fenalco." Por otra parte el perito al calcular el valor total de todos los recursos trasladados por Telefónica a los patrimonios autónomos constituidos con ocasión del Contrato C-240-04, en el cual incluye las transferencias a Fenalco, indicó un valor de $955.251.330, que fue el valor que certificó Fenalco según se indica en las mismas aclaraciones.
En este punto debe advertir el Tribunal que según expresa el apoderado de Fenalco tanto las facturas aportadas al proceso, así como los mismos recibos de caja expedidos por esta entidad, especifican claramente en los conceptos de unos y otros que corresponden a pagos por certificación de pagarés y no a pagos por recaudo de cartera, entre otras razones, porque Telefónica efectivamente podía estar pagando con esas transferencias directas a Fenalco la contraprestación de aval prevista igualmente en el Contrato C-240-04, correspondiente al 9% liquidada sobre los avales otorgados y además se estaba liquidando el IVA lo cual sólo explica que tienen la condición de prestación de servicios y no transferencia de recaudos que no lo tenían.
Por su parte a la experta Esperanza Ortíz se le preguntó: "Solícito que el nuevo perito designado por el Tribunal, dictamine con base en la contabilidad de FENALCO v los documentos que obran en el expediente, si los pagos directos realizados por Telefónica a FENALCO BOGOTÁ, y que suman $955.251.330, corresponden a pagos que tienen como concepto comisión por certificación de pagarés. Me reservo el derecho de ampliar o sustituir esta solicitud en la oportunidad correspondiente." Al respecto la perito expresó en su dictamen: "Se atiende la pregunta con base en información contable de FENALCO BOGOTÁ, facilitada para atender esta prueba y en relación con los recursos girados por Telefónica directamente a FENALCO Bogotá, para lo cual en el siguiente cuadro se presenta la información extractada de los 52 1' TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. registros contables y de los soportes, indicando cuáles de éstos corresponden a "COMISIÓN POR CERTIFICACIÓN DE PAGARÉS" y cuáles a OTROS conceptos: "(...),, En dicho cuadro se indican una serie de pagos la mayoría de los cuales son por comisión de certificación de pagarés. La perito manifiesta: "Conforme las cifras y conceptos citados en el cuadro anterior, de los recursos girados por Telefónica directamente a FENALCO Bogotá, por un total de =$955'251.330=, se encontró que el valor de $16'498.582 = no corresponde a pagos por concepto comisión por certificación de pagarés; como se observa en el texto de las facturas referidas en el Recibo de Caja No. 00999259 de fecha 27 de marzo de 2008, (Comisión recaudo pospago y cuota sostenimiento).- "Adicionalmente se recibió copia del recibo de caja No. 00999259 de FENALCO Bogotá, de fecha: 30 de abril de 2008, por valor de =$44'483. 736=, por concepto de pago comisión por certificación de pagarés, para las facturas de FENALCO Bogotá números: FB-698509 y FB-699295, obteniéndose así un total de: novecientos ochenta y tres millones doscientos treinta y seis mil cuatrocientos ochenta y cuatro pesos moneda corriente -$983.236.484=," Por otra parte en sus aclaraciones al dictamen la doctora Esperanza Ortiz examinó las facturas mencionadas en el anexo del dictamen (hojas 1 a 28), y que de acuerdo con el cuadro incluido en las aclaraciones (páginas 6 y 7) se identifican como "Comisión por certificación de" y su pago (páginas 6 y 7), lo cual arroja un total $2.200.253.582 (incluida IVA) Así mismo, la perito respondió en sus aclaraciones la solicitud en el sentido "c. Que complemente el dictamen verificando en la contabilidad de TELEFÓNICA, y en particular en los documentos denominados "solicitudes de giro" y en el sistema SAP, se reflejan pagos a FENALCO BOGOTÁ, correspondientes a recaudo de cartera." A tal efecto expresó: "c) Una vez requerida el área de contabilidad de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ES.P., se obtuvo certificación contable detallada y sustentada en los comprobantes contables por medio de los cuales se registraron los valores cancelados a FENALCO BOGOTÁ - por concepto de pago correspondiente a los saldos pendientes por girar provenientes del recaudo de cartera, por cancelación total de los Fideicomisos: (.. ).
" En sus aclaraciones la perito insertó un cuadro en el que se indican los giros totales realizados a Fenalco por $955.251.330, que se consignaron en una cuenta de Fenalco. Así mismo se incluye un giro por $44.483. 736, el cual, según el concepto de la solicitud de giro corresponde a los saldos pendientes de interés por girar por cancelación, para un total de $999.735.066.
Agrega la perito: 53 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. "d) Conforme las cettificaciones contables citadas en los literales a), b) y e) anteriores expedidas por la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., se indica que esos paqos que aoarecen con ese conceoto, son distintos de los valores de las facturas referidas ó aolicadas oara Daao en los Recibos de Caía facilitados fJ0r FENALCO BOGOTÁ. referidos en el dictamen oericial v ratificados fJOr FENALCO BOGOTÁ. - área contable - como a la letra se lee: ( )" (se subraya) Dicho certificado relaciona diferentes pagos por concepto de "Comisión de Facturación de Pagares", indicando la factura correspondiente.
Agregó la perito: "e) Como se indicó en el literal c) anterior, según la contabilidad de la sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S P., el monto de los giros y traslados de recursos de TELEFÓNICA a FENALCO BOGOTÁ, correspondientes a cartera recaudada por la primera, es de novecientos noventa y nueve millones setecientos treinta y cinco mil sesenta y seis pesos moneda corriente y con posterioridad a la fecha de la comunicación citada del 22 de noviembre de 2007. = $ 999. 735.066 =." A lo anterior se agrega que obra también en el expediente (anexo 92 de la Aclaraciones al dictamen de la perito Esperanza Ortíz) el certificado expedido por la Jefe del Departamento de Contabilidad de Fenalco en el cual señala: "Que LA FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ con NIT 860.009. 161-9 según registros contables durante los años gravables 2007 y 2008 recibió de TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. identificado con NIT 830037330-7 pagos por novecientos cincuenta y cinco millones doscientos cincuenta y un mil trescientos treinta pesos moneda comente ($955.251.330) por concepto de recaudo de cartera como consta en los recibos de caja anexos." A lo anterior se agrega que en la pretensión quinta de su demanda, la Convocante para determinar el valor que falta por restituir a Fenalco hace referencia al valor "que efectivamente TELEFÓNICA transfirió a los patrimonios autónomos administrados por las fiduciarias, aproximadamente $68.500.637. 721, más la consignada en las cuentas de FENALCO BOGOTÁ, por reintegro de recaudos de deudores, aproximadamente $955.251.330".
Es decir Fenalco reconoce en su demanda que recibió recursos de Telefónica por $955.251.330 por recaudo. De lo anterior se desprende para el Tribunal que existen dos conceptos distintos: un pago por comisiones y otro pago por cancelación de fideicomisos. El primero no puede tomarse en cuenta para efectos de determinar las sumas restituidas por Telefónica, en tanto que el segundo sí debe tomarse en consideración, pues se trata de cifras que debían entregarse a los fideicomisos pero finalmente se giraron de manera directa, tal y como lo solicitó Fenalco en la comunicación del 22 de noviembre de 2007.
En este punto debe observar el Tribunal que la diferencia entre la suma de $999.735.066 que Telefónica registra como transferida y la suma de $955.251.330 que Fenalco reconoce en la certificación mencionada corresponde a la suma de $44.483.736 que fueron transferidos por Telefónica a Fenalco por saldos pendientes de intereses, tal como se aprecia en la página 12 de las aclaraciones 54 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. de la perita Esperanza Ortíz. Como dichos intereses corresponden también al recaudo los mismos deberán tenerse en cuenta.
Es importante aclarar que el apoderado de la Convocante señala que de dicha suma deben descontarse los valores correspondientes a $16.374.046 y $124.536 que según la perito Esperanza Ortíz tienen conceptos distintos a comisión de pagarés. Sin embargo, como ya se advirtió el Tribunal ha concluido que son sumas distintas las correspondientes al pago de comisiones por pagares y las relativas al recaudo, por lo que lo que afectara el primer rubro no tiene por qué afectar el segundo. 11.5.2.5.- Conclusión Así las cosas, fa suma total restituida por Telefónica corresponde a fa siguiente tabla: Monto transferido Fiduciaria Popular Primera cuota 330028 1.202.168.098,00 Primera cuota 330181 2.799.985.537,00 Recaudo Movistar 330028 11.532.093.897,00 Recaudo Telefónica 330181 20.400.717.192,00 Subtotal Fidupopular 35.934.964.724,00 Fiduciaria Banistmo Banistmo 1 10.314.013.335,00 Banistmo 2 10.185.333.542,59 Recursos mora Banistmo 73.307.612,00 Subtotal Fiduciaria Banistmo 20.572.654.489,59 HELM 14.076.859.494,01 FENALCO 999.735.066,00 Total traslado de recursos 71.584.213.773,60 Es importante señalar que de acuerdo con la información de los dictámenes periciales los recaudos a que se ha hecho referencia fueron recibidos antes del 31 de diciembre de 2008.
Por lo anterior se declarará que a 31 de diciembre de 2008 Telefónica había transferido a los patrimonios autónomos constituidos para la administración y fuente de pago y a Fenalco la suma $71.584.213.773,6 correspondientes al total de las primeras cuotas y a recaudos de cartera realizados por Telefónica del Plan, reintegros y fraudes según lo previsto en el Contrato Nº 0240-04 y los contratos de fiducia mercantil suscritos con las respectivas entidades fiduciarias. 11.5.3.-Pretensión quinta de la demanda En la pretensión quinta de la demanda, de acuerdo con la aclaración realizada por memorial del 27 de febrero de 2012, la Convocante solicitó: 55, ( ~ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. "Que se declare que la diferencia entre: (i) la suma que ha debido ser recaudada por TELEFÓNICA a 31 de Diciembre de 2008, aproximadamente $72.931.621.719 y (ii) la que efectivamente TELEFÓNICA transfirió a /os patrimonios autónomos administrados por las fiduciarias, aproximadamente $68.500.637. 721, más la consignada en las cuentas de FENALCO BOGOTA, por reintegro de recaudos de deudores, aproximadamente $955.251.330, arroja una diferencia de $3.475.732.668, suma que no aparece ni recibida por FENALCO BOGOTÁ en pagarés, ni transferida por TELEFÓNICA o recaudada en /os patrimonios autónomos administrados por las fiduciarias y por lo tanto, se CONDENE a TELEFÓNICA a cancelar a FENALCO BOGOTÁ, la suma de $3. 475. 732. 668 o la que se llegue a probar en el proceso, por concepto de DAÑO EMERGENTE.
"Y por concepto de LUCRO CESANTE, se declare que TELEFÓNICA adeuda aproximadamente la suma de $2.606.894.597 por concepto de intereses moratorias, calculados sobre el capital o daño emergente de $3.475. 732.668, y por consiguiente se CONDENE a TELEFÓNICA a pagarlos a FENALCO BOGOTA, desde el momento en que incurrió en mora. es decir, desde el 1 de enero de 2009, y hasta el 16 de diciembre de 2011, fecha esta última correspondientes a la presentación de la demanda que hemos tomado para efectos de estimar los intereses moratorias, equivalentes al promedio del interés bancario corriente de los años 2009, 2010 y proporcionalmente por año 2011, multiplicado por una y media (1.5) veces, de conformidad con lo establecido en el Artículo 884 del Código de Comercio y las normas respectivas expedidas por la Superintendencia Financiera.
En todo caso solicitamos al tribunal que se liquiden como lucro cesante /os intereses moratorias hasta la fecha en que quede ejecutoriado el Jaudo arbitral" Para resolver estas pretensiones el Tribunal considera lo siguiente: La Convocada se opone a la prosperidad de esta pretensión para lo cual señala que la misma se refiere sólo a las sumas pagadas por los suscriptores a título de capital y no de intereses moratorios, pues es en la pretensión séptima que se solicita se declare que "TELEFÓNICA no transfirió las sumas que recibió por concepto de intereses moratorias y que se condene al pago de la cifra correspondiente.
Lo que denota que no solicitó esa misma declaración y condena por virtud de la pretensión quinta". Señala "que si se hubiera solicitado, seguramente el Tribunal al momento de resolver sobre la admisión de la demanda, habría advertido la indebida acumulación de pretensiones. Hizo bien el Tribunal, pues reconoció que las pretensiones quinta y séptima se orientaron a cuestiones distintas y por eso no declaró la indebida acumulación".
Agrega que "no sería ahora admisible que el Tribunal interpretara que en la pretensión quinta se involucraron tanto capital como intereses moratorias pagados por los suscriptores, pues ello sería ir en contravía de la interpretación que hizo al momento de admitir, que partió de la base de que las dos pretensiones eran acllmulab/es, y de la propia conducta de FENALCO BOGOTÁ quien acumuló las pretensiones sobre fa base de que era claro que /as mismas tendían a Cllestiones diferentes: la quinta, a que se condenara al pago del capital recaudado de los suscriptores, hasta el 31 de diciembre de 2008, que no fue transferido por TELEFÓNICA, y la séptima, a que se condenara al pago de los intereses moratorias recaudados de /os suscriptores que no fueron transferidos por TELEFÓNICA".
Advierte que "se comprometería el derecho de defensa que le asiste a TELEFÓNICA, pues todo el proceso actuó 56 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. convencida de que ambas pretensiones tenían diverso contenido". Partiendo de lo anterior afirma que "no quedó probado dentro del proceso cuál fue el monto de los recaudos hechos por concepto de capital hasta el 31 de diciembre de 2008, como tampoco el monto de las transferencias hechas por TELEFÓNICA de los recursos pagados a título de capital por los suscriptores hasta el 31 de diciembre de 2008", pues lo que aparece acreditado dentro del proceso son los recaudos totales, incluyendo capital e intereses moratorias, que tuvieron lugar hasta el 31 de diciembre de 2008, como también aparece demostrado el valor total transferido por TELEFÓNICA hasta esa misma fecha.
Por lo anterior concluye que "(...) no puede prosperar la pretensión; en efecto, no puede existir declaración ni condena en relación con los valores no transferidos a título de capital, pues no existe prueba sobre los mismos, como tampoco, por consecuencia, puede haber condena al pago de intereses moratorias sobre los mismos." En relación con lo anterior considera el Tribunal: En primer lugar, el Tribunal reitera que cuando en la pretensión que se examina se hace referencia a "la suma que ha debido ser recaudada por TELEFÓNICA a 31 de Diciembre de 2008", debe entenderse que el demandante alude a lo que considera recaudó Telefónica, dada la incertidumbre que tiene al respecto.
Lo anterior se confirma si se observa que el mismo alude a un valor aproximado. Por ello debe entenderse que lo que pretende el demandante es que se parta de la base de lo que Telefónica efectivamente recaudó, y se condene a la suma de dichos recaudos que no se transfirió a los patrimonios autónomos o directamente a la demandante. El Tribunal encuentra que en relación con los intereses no transferidos la Parte Convocante formuló una pretensión específica, la séptima, por lo que al decidir la pretensión quinta sólo pueden tomarse las sumas recaudadas por capital y las sumas transferidas por el mismo concepto.
Ahora bien, en el numeral 4.8 de la cláusula cuarta del Contrato suscrito entre Telefónica y Fenalco, tal como fue modificado por el Otrosí Nº 2 se estipuló (folio 35 del Cuaderno de Pruebas Nº 1): "4.8. Telefónica Móviles se compromete a firmar un acuerdo con la Fiduciaria para presentar el valor mensual de la cuota en la factura y recaudo de los valores para luego transferirlos al patrimonio autónomo; y de este reporte mensual deberá enviar copia a FENALCO BOGOTÁ." Ahora bien en el expediente obra el Contrato de Prestación de Servicios de Recaudo celebrado entre Telefónica y Helm Trust S.A., en el cual se establecía a cargo de Telefónica (cláusula 2ª), "facturar los intereses de mora que correspondan al no pago de las cuotas del Plan por parte de los suscriptores, los cuales deben incluirse en la factura en forma separada de los intereses de mora por el servicio de TMC y como recaudo de terceros." (folio 183 del Cuaderno de Pruebas N° 1).
De esta manera, a través del contrato celebrado con Helm, que debe considerarse el desarrollo que se entendió debía dársele al contrato entre Telefónica y Fenalco, se estableció una obligación de indicar por separado los intereses de mora por el servicio de telefonía móvil y por el recaudo de terceros. Lo anterior corresponde claramente a un desarrollo a la luz de la buena fe de la regla consagrada en el contrato entre Telefónica y Fenalco. 57,::º TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA VS, TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. En efecto, señalaba Betti que la buena fe "es esencialmente una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte" y, en particular, como función de integración "la buena fe lleva a imponer a quien debe la prestación a hacer todo cuanto sea necesario - se haya dicho o no- para asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación misma.
"2 En este mismo sentido Massimo Bianca 3 señala que en "la ejecución del contrato y de la relación obligatoria la buena se especifica en un segundo canon como una obligación de salvaguarda; en este caso la buena fe impone a cada una de las partes obrar de manera tal de preservar los intereses de la otra con independencia de las obligaciones contractuales y del deber extracontractual de neminen laedere".
Así las cosas, en contratos como el que se analiza en que una parte debe transferir recursos de diferentes fuentes o que tienen diverso tratamiento, el principio de la buena fe impone a quien hace la transferencia precisar cada clase de recursos para que su contraparte pueda verificar la correcta transferencia y si es del caso ejercer sus derechos.
Es por ello que en materia de mandato la ley exige al mandatario dar cuenta detallada y justificada de su gestión (artículo 1268 del Código de Comercio). Ahora bien, el perito Carlos Pineda señaló en las aclaraciones de su dictamen expresó: "El perito no obtuvo de las bases de datos los valores recaudados por TELEFÓNICA por concepto de intereses moratorias que pagaban los suscriptores vinculados a través del programa con Fenalco Bogotá, debido a que el sistema genera el valor de los intereses de mora sobre los saldos totales de las facturas impagadas, y sobre el valor del /va de las facturas, sin discriminar /os mismos sobre los distintos conceptos facturados (..)." Así las cosas, considera el Tribunal que en la medida que Telefónica no discriminó salvo en tres casos, los recaudos por mora, no es posible aceptar que como no se conoce exactamente qué parte del recaudo corresponde a intereses de mora debe negarse la pretensión. Para el Tribunal en los aspectos que Telefónica no discriminó debe partirse de la base que el recaudo recibido e informado es por las cuotas pendientes, pues si fuera de otra manera Telefónica que debía discriminar qué correspondía a intereses de mora por las cuotas, debió advertirlo.
Es claro que el incumplimiento de esta obligación no puede beneficiar a Telefónica. Por consiguiente, el Tribunal considera que debe acceder a la pretensión formulada en la forma que se indica a continuación. Al decidir la pretensión tercera el Tribunal concluyó que el valor recaudado hasta el 31 de diciembre de 2008 era de $72.216.361.734.
Teniendo en cuenta lo anterior, a dicho valor debe deducirse las sumas de $117.791.348,00 que de acuerdo con la información suministrada corresponde a intereses transferidos de la siguiente forma: Recursos por mora transferidos a Banistmo 73.307.612,00 Recursos Transferidos por intereses 44.483.736 2 Betti, Emilio. Teoría General de las Obligaciones, Tomo 1, páginas 102 y 103, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969. 3 Bianca, Massimo.
Derecho Civil. El Contrato. Ed Externado de Colombia. Bogotá, 2007, páginas 526 a 531. 58 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 1 a FENALCO Lo anterior arroja un saldo de $72.098.570.386,00 por recursos recaudados. A dicho valor debe restarse el valor transferido, del cual igualmente debe descontarse las sumas transferidas por intereses, con lo que se obtiene un monto de recursos transferidos por causa distinta a intereses de $71.466.422.425,60.
De esta manera el saldo pendiente de transferir (sin tomar en cuenta intereses) es de $632.147.960,40. Así las cosas no prospera la excepción de la Convocada que denominó: "TELEFÓNICA no incumplió la obligación de transferir los recursos por ella recaudados". Por lo anterior se condenará a Telefónica a cancelar a Fenalco, la suma $632.147.960,40 por concepto de daño emergente.
Por lo que se refiere a los intereses moratorias de dicha suma, ha de observar el Tribunal que de conformidad con los contratos de recaudo suscritos entre la fiduciarias y la Parte Convocada, esta última se había obligado a trasladar el recaudo a más tardar el sexto día hábil siguiente del última día del corte (así se dispone por ejemplo en el contrato celebrado entre Helm Trust S.A., como vocera del Fideicomiso de Administración Móviles de Colombia y Telefónica Móviles de Colombia, folio 184 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 y en el contrato celebrado entre la Fiduciaria Popular, actuando como vocera del Patrimonio Autónomo Fenal- Telefónica y Telefónica Móviles, folio 174 ibídem).
Por consiguiente, si los recursos a que se refiere la demanda fueron los recaudados a más tardar el 31 de diciembre de 2008, los intereses de mora solicitados deben causarse a partir del 6 día hábil siguiente, esto es a partir del 13 de enero de 2009. Por consiguiente, se condenará al pago de intereses moratorias a la tasa establecida por la ley (1.5 veces el Interés Bancario Corriente Art. 884 del Código de Comercio) a partir del 13 de enero de 2009, cuyo monto liquidado a la fecha de este laudo es de $712'120.970, conforme a la siguiente liquidación: Fecha Inicial Fecha Final Valor Intereses Tasa 13-Ene-2009 31-Ene-2009 $8.874.390,37 30,7100% 01-Feb-2009 28-Feb-2009 $13.121.425.65 30.7100% O 1-Mar-2009 31-Mar-2009 $14.543.347.86 _ 30.7100% 01-Abr-2009 30-Abr-2009 $13.951.064,96 30.4200% 01-May-2009 31-May-2009 $14.421.365,71 30.4200% 01-Jun-2009 30-Jun-2009 $13.951.064.96 30.4200% O 1-Jul-2009 31-Jul-2009 $13.385.088,65 27.9800% 01-Ago-2009 31-Ago-2009 $13 385 088.65 27.9800% 01-Sep-2009 30-Sep-2009 $12.948.919,72 27.9800% 01-0ct-2009 31-0ct-2009 s12496.02!3,5Q 25,9200% O 1-Nov-2009 30-Nov-2009 $12.089.099.23 25,9200% 01-Dic-2009 31-Dic-2009 $12.496.026.50 25.9200% 01-Ene-201 O 31-Ene-2010 $11.747.850.61 24.2100% 01-Feb-201 O 28-Feb-201 O $1 O 601.484.38 24.2100% 01-Mar-201 O 31-Mar-2010 $11.747.850,61 24.2100% 01-Abr-2010 30-Abr-201 O $10.835.046.03 22,9700% o 1-May-201 o 31-May-201 O $11.199.395.11 22.9700% 01-Jun-201 O 30-Jun-201 o $10.835.046.03 22.9700% 01-Jul-2010 31-Jul-201 O $10.950.044,87 22.4100% 01-Ago-2O1 O 31-Ago-2010 $10.950.044.87 22.4100% 01-Sep-201 O 30-Sep-2010 $10.593.874.50 22.4100% 01-0ct-2010 31-Oct-201 O $10.461.694,59 21,3200% 01-Nov-2010 30-Nov-201 O $10 121.533.41 21,3200% 59 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNOINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 01-Dic-2010 31-Dic-2010 $10461,694,59 21,32Q_Q_% 01-Ene-2011 31-Ene-2011 $11.399 014,00 23,4200% 01-Feb-2011 28-Feb-2011 $10.286.958,86 23,4200% 01-Mar-2011 31-Mar-2011 $11.399.014,00 23,4200% 01-Abr-7011 30-Abr-2011 $12.349.230,91 _ 26,5400% O 1-May-2011 31-May-2_011 $12.764 999,90 26,5400% 01-Jun-2011 30-Jun-2011 $12.349.23Q,01 26,5400% 01-Jul-2011 31-Jul-2011 $13 372.235,39 27,9500% 01-Ago-2011 31-Ago-2011 $13.372.235,39 27,9500% 01-Sep-2011 30-Sep-2011 $12.936.489,49 27,9500% 01-0ct-2011 31-0ct-2011 $13.858.731,36 29,0900% 01-Nov-2011 30-Nov-2011 $13.406.968,52 29,0900% 01-Dic-2011 31-Dic-2011 $13:858.731,16 29,0900% 01-Ene-2012 31-Ene-2012 $14.154.352,48 29,8800% 01-Feb-2012 29-Feb-2012 $13.231.679,65 29.8800% 01-Mar-2012 31-Mar-2012 $14.154.352,48 29,8800% 01-Abr-2012 30-Abr-2012 $14.058.520,52 30,7800% 01-May-~012 31-May~2012 $14.532 484,26 30,7800% 01-Jun-2012 30-Jun-2012 $14 0_5_8:520,52 30,7800% 01-Jul-2012 31-Jul-2012 $14.745.702,98 31.2900% 01-Ago-2012 31-Ago-2012 $14.745.702,98 31,2900% 01-Sep-2012 30-Sep-2012 $14.264.708,90 31,2900% 01-0ct-2012 31-0ct-2012 $14.766.565,95 31,3400% 01-Nov-2012 30-Nov-2012 $142!l_4.883,8!5 _ 31,3400% 01-Dic-2012 31-Dic-2012 $14.766:565,95 31.3400% ----- ------- - O 1-Ene-2013 31-Ene-2013 $14 719 573,34 31, 13_0Q_% 01-Feb-2013 28-Feb-2013 $13.280.244,97 31,1300% 01-Mar-2013 31-Mar-2013. $14.719,573,34 31,1300% 01-Abr-2013 30-Abr-2013 $14.288.038,90 31,2500% 01-May-2013 31-May-2013 $14}69.828.,61 31,2500% 01-Jun-2013 30-Jun-2013 $14.288.Q38,90 31,2500% 01-Jul-2013 31-Jul-2013 $14.459.248,78 30,5100% 01-Ago-2013 06-Ago-2013 $2.310.075,67 30,5100% $712.120.969,70 11.5.4.-Pretensión sexta de la demanda En la pretensión sexta de la demanda, que fue aclarada por Fenalco por escrito del 27 de febrero de 2012, se solicitó: "Que se declare que desde el mes de enero de 2009, hasta el mes de septiembre de 2010, TELEFÓNICA debió transferir a FENALCO BOGOTA y no lo hizo, sumas de dinero que en total ascienden a $1.567.714.524, correspondientes a pagos realizados de cuotas mensuales de suscriptores del Plan, tal y como consta en varios correos electrónicos de empleados de TELEFÓNICA.
Por consiguiente pido que se condene a TELEFÓNICA a pagar a mi poderdante tal suma, por concepto de DAÑO EMERGENTE o capital. "Y por concepto de LUCRO CESANTE, se declare que TELEFÓNICA adeuda aproximadamente la suma de $1.010.000.836 por concepto de intereses moratorias, calculados sobre el capital o daño emergente de $1.567.714.524, y por consiguiente se CONDENE a TELEFÓNICA a pagarlos a FENALCO BOGOTÁ, desde el momento en que incurrió en mora, es decir, desde el 1° de enero de 2009 y hasta el 16 de diciembre de 2011, fecha esta última correspondientes a la presentación de la demanda que hemos tomado para efectos de estimar los intereses moratorias, equivalentes al promedio del interés bancario corriente de los años 2009, 2010 y proporcionalmente por año 2011, mu/típlicado por una y media (1.5) veces, de conformidad con lo establecido en el Artículo 884 60 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. del Código de Comercio y /as normas respectivas expedidas por la Superintendencia Financiera.
En todo caso solicitamos al tribunal que se liquiden como lucro cesante los intereses moratorias hasta la fecha en que quede ejecutoriado el laudo arbitral" En relación con esta pretensión y la pretensión quinta, la parte convocada formuló la excepción que denominó "Jamás podrán prosperar al mismo tiempo las pretensiones que se relacionan con los recaudos hechos antes del 31 de diciembre de 2008 y aquellas relacionadas con /os recaudos hechos con posterioridad a esa fecha.".
A tal efecto señaló que como quiera que por un lado se solicita se condene a la diferencia entre el monto de los avales y el saldo de cartera a 31 de diciembre de 2008, y por otro lado a las sumas que se hayan recaudado con posterioridad, es claro que hay un error pues de haberse recaudado valores luego del 1 de enero de 2009, ellos harían parte de la diferencia registrada por FENALCO BOGOTÁ hasta 31 de diciembre de 2008." Por otra parte la Parte Demandada manifiesta que no puede prosperar esta pretensión, pues si bien existe prueba del valor recaudado por capital e intereses después del 31 de diciembre de 2008, $821.912.675, no existe prueba de qué parte de dicho valor corresponde a capital y qué parte corresponde a intereses.
Y por ello, al igual que ocurre en relación con la pretensión quinta de la demanda, la sexta no puede prosperar. Agrega que adicionalmente, la pretensión se refiere a valores recaudados entre enero de 2009 y septiembre de 2010, y no hay prueba de cuál fue el valor de los recaudos en ese período. En efecto, existe prueba del recaudo total (capital e intereses) que tuvo lugar después del 31 de diciembre de 2008, pero no del recaudo total ni discriminado por capital e intereses entre enero de 2009 y septiembre de 201 O, que es la época fijada por la pretensión. Señala que los recaudos hechos con posterioridad a 31 de diciembre de 2008 involucran recaudos que se pudieron hacer luego de septiembre de 2010.
Por ello considera que no puede haber declaración del Tribunal sobre este punto. Sobre el particular se debe advertir en primer lugar que como ya se señaló, el Tribunal ha interpretado la demanda para concluir que lo que se pretende con ella es obtener que se pague lo recaudado por la demandada y no transferido a los patrimonios autónomos o a la demandante.
Por consiguiente, el sentido de la pretensión quinta consiste en que se condene a la demandada a transferir a la demandante las sumas que recaudó hasta el 31 de diciembre de 2008 y no transfirió. Es en este sentido que el Tribunal ha accedido a dicha pretensión. Por consiguiente, no es incompatible con dicha pretensión, que se condene a la demandada a transferir a la demandante las sumas que haya recaudado con posterioridad a dicha fecha.
Por lo anterior se negará la excepción formulada en tal sentido por la demandada. Por otra parte encuentra el Tribunal que, como ya se dijo, obra en el expediente la certificación del Director de Operaciones de Telefónica, hoy Colombia Telecomunicaciones S.A. en la que se señala: "COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. NIT 830.122.566-2 MANIFIESTA 61 ' ), TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. De acuerdo a la extracción realizada de nuestros facturadores Elite y SCL, los cuales son el auxiliar de la información registrada en el sistema contable SAP, los saldos de facturación y recaudo realizado a nuestros clientes por venta de equipos financiados en virtud del Contrato C-0240-04 suscrito con la Federación Nacional de Comerciantes -FENALCO- Seccional Bogotá Cundinamarca, son: Facturación: Recaudo: $85. 024. 646. 446 $73.038.274.409.
Así mismo el valor recaudado posterior a Diciembre de 2008 correspondiente al pospago financiado, asciende a $821.912.675. Esta certificación se expide a los 26 días del mes de Noviembre de dos mil doce (2012)" Por consiguiente, de acuerdo con esta certificación el valor recaudado a partir del 1 de enero de 2009 a la fecha de expedición de la certificación es de $821.912.675.
La certificación mencionada no indica cuándo se realizaron dichos recaudos y en particular si ellos se efectuaron hasta el mes de septiembre de 201 O, o fueron recibidos con posterioridad. Por otra parte, obra en el expediente copia de los correos electrónicos intercambiados entre funcionarios de Telefónica y Fenalco entre el mes de enero de 2009 y el mes de septiembre de 2010, los cuales se aportaron en un CD con la demanda.
De dichos correos, según la hoja de cálculo anexa se desprendería que Telefónica habría recibido en dicho período $1.567.714.524. Ahora bien, al examinar dichos correos observa el Tribunal que en los mismos se indica lo siguiente (se toma como ejemplo el correo del 23 de agosto de 2010, cuyo texto corresponde a los demás): "Buenos días "Ya se encuentra publicado en el ftp los archivos correspondientes al recaudo del 20 y 22 de agosto, en la carpeta PAGOS DIARIOS INDIVIDUAL "Bajo el nombre de Recaudo_FENALCO_20 al 220810.txt PAGO POR CAJA Total FENALCO SA.
MONTO IMPORTE DE PAGO LIQUIDADO.:.. 2.982.269 $ 2.981.713 "Para pago de comisiones este recaudo será validado con la gestión de cobro reportada oportunamente y serán retirados aquellos pagos de los cuales no se evidencie gestión previa." Como se puede apreciar, en el correo electrónico simplemente se hace referencia a un recaudo realizado a nombre de Fenalco como cobrador, pero sin que se establezca claramente a qué corresponde ese recaudo. 62 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA VS. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. En relación con este aspecto considera procedente el Tribunal hacer referencia a la declaración la doctora Katherine Palacios, quien expresó lo siguiente (folios 253 y siguientes del Cuaderno de Pruebas Nº 3): "DR. GUTIERREZ: Le voy a poner de presente al testigo un documento que obra en el cuaderno de pruebas No. 1 a folio 292, se trata de un acta de reunión de Telefónica Móviles y Fenalco denominada cierre proyecto financiado, fechada el 18 de agosto/1 O, uno de los suscribientes del acta es el señor Angelo Palacios quien comparece a rendir su testimonio en este proceso y me gustaría que se refiriera en primer lugar al ordinal 5° de esta acta de reunión, dice: "Por solicitud de Fenalco en la cartera ya asignada TM informa pagos por $254 millones, de estos nos entregan el detalle para determinar cuánto de éste pertenece a equipo financiado.
" "Me gustaría que nos explicara el sentido de esa expresión, es decir por qué razón había que determinar de esos $254 millones qué palte peltenecía o correspondía a equipos financiados? "SR. PALACIOS: Lo que pasa es que como Fenalco hacía el recaudo o hacía el cobro de toda la caltera al cliente. obviamente esa oalte aue hacía recuneración Fenalco. esos $254 millones una JJalte era de Movistar v otra oalte era de Fenalco como tal que posteriormente ellos sobre esos $254 millones cobraban recuperación de caltera, como una casa de cobro, creo que era el 4 o él 8%, si no estoy mal, algo cobraban por recuperación de caltera.
"DR. GUTIERREZ: Es decir una palte era de Fenalco, qué palte era de Fenalco? "SR. PALACIOS: Lo del equipo, únicamente lo del equipo. "DR. GUTIERREZ: El resto del valor a qué concepto correspondía? "SR. PALACIOS: Servicios de llamada a celular, intemet, mensajes todo lo que tuviera el cliente activado en su celular. "DR. GUTIERREZ: El propietario de esos valores era Telefónica? "SR. PALACIOS: Sí señor.
"DR. GUTIERREZ: Pero le entiendo que a pesar de eso la gestión de cobro sobre esos servicios la hacía también Fenalco? "SR. PALACIOS: Sí, todo el cobro de caltera lo hacía Fenalco, tanto el servicio como el equipo celufar, todo lo que le generaba la factura af cliente lo hacía Fenalco. "DR. GUTIERREZ: Me llama la atención estamos hablando de acuerdo con la fecha exacta del año 201 O, el apoderado de la parte convocante se refirió hace un momento a unas cifras que según él aparecen en unos correos electrónicos enviados por usted, en donde haciendo sumas en relación con los valores que ahí aparecen él dice se hizo referencia unos $1.500 millones aproximadamente, sabe usted si esos $1.500 millones cuyo recaudo se informaba de alquna manera a Fenalco incluía valores 63 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. distintos de los correstJondientes a eouitJos financiados. es decir ahí también venía incluido el valor del servicio oue era tJropiedad de Telefónica? "SR. PALACIOS: Sí. o sea es ioual oue esto. tanto equipo como celular.
"DR. GUTIERREZ: Es igual que esto, usted se está refiriendo a los $254 millones? "SR. PALACIOS: Sí señor, los 254. "DR. GUTIERREZ.· De acuerdo con lo que usted reviso esos $1.500 millones no corresponden exclusivamente a equipos financiados? "SR. PALACIOS. Sí, aunque no era revisión mía, era de cartera, era lógico que no era todo de Fenalco." (se subraya) De lo anterior se desprende entonces que el Tribunal no puede considerar que la cifra de $1.567.714.524 corresponde al monto total recaudado por concepto de equipos, pues dicha cifra incluía todos los recaudos que se obtenían.
Ahora bien, una parte de dicha cifra corresponde ciertamente a equipos. Como quiera que Telefónica ha certificado que el recaudo posterior al 31 de diciembre de 2008 es la suma de $821.912.675 y sólo aparece en el expediente información complementaria que aluda a recaudos hasta septiembre de 201 O, infiere el Tribunal que dicha suma es la que le corresponde a Fenalco por recaudos hasta dicho mes.
Así las cosas no prospera la excepción de la Convocada que denominó: "TELEFÓNICA no incumplió la obligación de transferir los recursos por ella recaudados". Por tal razón se accederá a la pretensión formulada y se condenará a Telefónica a transferir la suma de $821.912.675. En cuanto a intereses de dicha suma, considera el Tribunal que la transferencia de la misma debía hacerse dentro de los plazos ya mencionados, esto es seis días hábiles, por lo cual, los intereses de mora se causarán a partir del sexto día hábil siguiente al 30 de septiembre de 2010, esto es a partir del 9 de octubre de dicho año. Por consiguiente, se condenará a pagar intereses de mora a la tasa prevista por la ley (1.5 veces el Interés Bancario Corriente - Art. 884 del Código de Comercio), la cual a la fecha del laudo asciende a $590'651.992, conforme a la siguiente liquidación: Fecha Inicial -i-----Fecha Fina ···-------·· - ···-···· 1 Valor Intereses Tasa 09-0ct-2010 _ ¡ 31-Oct-201 01-Nov-201 O. 30-Nov-201 ·-- --- ·--·-- o $10.070.548,32 21,3200% o $13.159.920,01 21,3200% --·- 01-Dic-2010 l 31-Dic-201 ! __ 01-Éne-2011 l 31:Ene-201 ! 01-Feb-20_11__+ _28-Feb-2Q_!._. 01-Mar-2011 t 31-Mar-201 L _ _(J__~::~r-2011 ____ 30-Abr-20~ o $13.602.194,30 21,3200% --- 1---- 1 1 $14.820.887,95 23,4200% --------+--- 1; $13.375.004,59 23,4200% - _ _¡_ 1 $14.820.887,95 23,4200% ·-¡---- 26,5400% 1 -..
J -- $16.056.349,63 64 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNOINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. [01-M~11-. · 31-May-,- 01-Jun-2011, 30-Jun- _____ 01-Jul-2011 31-Jul-2 2011 ---r -- $16,596.929,64 2011 1 $16.056.349,63 011 ---r $17.386.451,36 _ 01-Ago-201_1_ _3_!_-:_Ago-2011 1; $17.386.451,36 1 01-Sep-2011 _J0-Sep- 2011 ___ J ___ $16.819.898,74 --------- i- 01-0ct-2011--¡ 31-0ct- r~-~~--~~::ii;11·~:-l--- -~~~:: 2011: _____,,_,,_ ---- --- _$18.018.988,72 2011 $17.431.611,03 2011 $18.018.988,72 01-Ene-2012 r---31 E 1 ____ _ +----- ne- 01-Feb-2012 1 29-Feb- 2012 -+--- $18.403.352,45 2012 $17.203.702, 14 -~- 2012; --+·---- $_18,iQ.3.352,45 i·· \~~I{~~f ~t!II r·-01-Ago-2012 _1.=-31---A~-o -- 2012 ~t $18278.752,00 -2012 _ J.18 894 995,73 2012 $18 278 752,66 2012 ---- $19.172.220,65 -2012 _ -- $19 172 220,65 f- 01-Sep:2012 ___: 30-Sep, 01-0ct-2012, 31-Oct- -2012 2012 1,. 1 01-Nov-2012 ! 01-Dic-2012 1 ~ 01-Ene-2013 1 01-Feb-2013 ~- 01-Mar-201}_ J l_ 01-Abr-201~ 30-Nov -2012 ______.,_ 31-Dic- 2012 31-Ene 28-Feb -2013 -2013 -2013 -2013 -2013 1 $18.546.836, 79 1 ¡ - ---1 ----- $19.199.346,49 i $18.573.068,06 ·- ---+ - -- ! $19.199.346,49 ---¡---+--- $19.138.247,14 ' S17.266.846,30 --j------ 1- $19.138.247,14 ··-- - $18.577.170,23 ! $19.203.588,56, __ ()_1-Mc1;:1-2()_1_3_ 31-Mar 30-Abr _3_1-_~cl)' ________,_,_ i 01-Jun-2013 30-Jun -2013 1 $18.577.170,23 --··----·-+-·---- ·-- 01-Jul-2013 31-Jul ----r---·- -2013 1 $18.799.775,67 1..-------- 1 01-Ago-2013 06-Ago L __ -2013 i $3.003.538,08 1---: $590.651.992,50 11.5.5.-Pretensión séptima 26,5400% -- 26,5400% 27,9500% 27,9500% 27,9500% 29,0900% - 29,0900% --- 29,0900% 29,8800% ---- 29,8800% 29,8800% - 30,7800% ·-- --··· 30,7800% 30,7800% 31,2900% 31,2900% 31,2900% -···- 31,3400% 31,3400% 31,3400% -- 31, 1300% 31, 1300% 31,1300% 31,2500% 31,2500% 31,2500% 30,5100% 30,5100% En la pretensión séptima, tal como fue aclarada por escrito de 27 de febrero de 2012, la Demandante solicitó: "Que conforme a Jo establecido en el contrato No 240-04, celebrado el 9 de Julio de 2004, entre FENALCO BOGOTA y TELEFÓNICA, pido que se declare que FENALCO BOGOTÁ tiene derecho a recibir de TELEFÓNICA como parte de su remuneración el total de los valores correspondientes a los intereses moratorios pagados por los suscriptores y dejados de recibir por FENALCO BOGOTÁ en el "Plan Equipo financiado con Aval de FENALCO BOGOTÁ", respecto del valor del avala otorgado sobre los equipos y que, por consiguiente, SE CONDENE a TELEFÓNICA a pagarlos, por concepto de DAÑO EMERGENTE.
"Pido que se declare igualmente que FENALCO BOGOTÁ tiene derecho a recibir como parte de su remuneración los intereses moratorias causados sobre la suma total de los intereses moratorias que recibió TELEFÓNICA de manos de los suscriptores atrasados en el pago de sus cuotas por adquisición del equipo financiado con aval de FENALCO BOGOTÁ, desde el día en que ha debido reintegrarlos a mí poderdante, a aquél en que se cancele la obligación, suma de dinero que no se puede determinar razonablemente a la fecha y que se acreditará durante el proceso" 65 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. En relación con esta pretensión observa el Tribunal que en el expediente está acreditado que Fenalco tenía derecho a recibir los valores correspondientes a intereses moratorias pagados por los suscriptores.
A tal propósito en la Cláusula Quinta del Contrato celebrado entre Telefónica y Fenalco, de conformidad con la modificación de Otrosí Nº 2 se expresa lo siguiente (folio 35 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 ): 'Telefónica Móviles reconoce son de propiedad de FENALCO BOGOTÁ el total de /os valores correspondientes a los intereses moratorias pagados por los suscriptores de este convenio, respecto del aval otorgado sobre los equipos, valores que serán transferidos por Telefónica Móviles al patrimonio autónomo.
Se excluyen los intereses moratorias pagados por los suscriptores de este convenio, respecto del servicio de telefonía celular, valores que corresponden a Telefónica Móviles.". Así mismo en el Contrato de Prestación de Servicios de Recaudo celebrado entre Telefónica y Helm Trust S.A, se establecía a cargo de Telefónica (cláusula 2ª), "facturar los intereses de mora que correspondan al no pago de las cuotas del Plan por parte de los suscriptores, los cuales deben incluirse en la factura en forma separada de los intereses de mora por el servicio de TMC y como recaudo de terceros".
(folio 183 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 ). Además, en el expediente está probado que en algunos casos se transfirieron sumas por concepto de intereses de mora. Así en el caso de Banistmo aparecen recaudos por mora por $53.550.075.oo y $19.757.537.oo, tal y como se desprende del dictamen pericial rendido por el perito Carlos Pineda (página 4ª).
Así mismo, de los recursos transferidos a Fenalco por Telefónica se aprecia que esta entidad transfirió la suma de $44.483.736 y dicho pago se identifica como "Pagos correspondientes a los saldos pendientes de intereses por girar cancelación total de los Fideicomisos." Por otra parte, el perito Carlos Pineda señaló en las aclaraciones de su dictamen: "El perito no obtuvo de las bases de datos los valores recaudados por TELEFÓNICA por concepto de intereses moratorias que pagaban los suscriptores vinculados a través del programa con Fenalco Bogotá, debido a que el sistema genera el valor de los intereses de mora sobre los saldos totales de las facturas impagadas, y sobre el valor del /va de las facturas, sin discriminar los mismos sobre los distintos conceptos facturados".
Por consiguiente, no obra en el expediente prueba que permita establecer el monto de los intereses que Telefónica dejó de transferir a los patrimonios autónomos y a Fenalco, ni tampoco dispone el Tribunal de un sistema técnico que le permita estimar dichos intereses. Al respecto debe observarse que el apoderado de la parte convocante sugiere un procedimiento de cálculo de tales intereses, a tal efecto expresa que el Tribunal: "a. Podría tener en cuenta que los saldos de la cartera entregada finalmente en el año 2010 por Telefónica a FENALCO, eran cerca de $12.000 millones, lo cual significa que un alto porcentaje del total facturado tuvo mora superior a los 720 días, para ser más precisos, el 16%, y es igualmente razonable asumir que el otro 84% de lo facturado 66,) 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. pudo tener, en promedio, 90 días de mora la cartera exclusivamente relacionada con el Plan.
"b. Lo anterior significa que, si el 84% de lo facturado estuvo en mora al menos 90 días durante la ejecución del contrato, y el Tribunal supone una tasa efectiva mensual del 1,8%, tos valores por intereses que debió recibir Fenalco, en un estimativo absolutamente conservador, serían de $3.050 millones que se obtienen de multiplicar el 1. 8% mensual y durante 3 meses sobre los $61.000 millones que corresponden, a su vez, al 84% del total de fa facturación realizada." Sin embargo no encuentra el Tribunal las bases que le permitan hacer el cálculo de la manera que sugiere el apoderado.
Por tal razón se abstendrá de imponer una condena en ese punto. 11.6.- JURAMENTO ESTIMATORIO En el escrito de alegatos de conclusión el apoderado de la Convocada solicita al Tribunal que se dé aplicación a la sanción prevista en el inciso 2º del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, pues a su juicio la Convocante no probó los perjuicios estimados al inicio del proceso, o por lo menos, no en la magnitud y cuantía fijada en el juramento estimatorio.
Aduce que la Parte Convocada "En memorial presentado el 27 de febrero de 2012, por virtud del cual se aclararon /as pretensiones quinta a séptima de la demanda, se lee lo siguiente: "(...) Conforme a lo ordenado por el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, tal como fue modificado por el artículo 1 O de la Ley 1395 de 2011, estimo, bajo fa gravedad del juramento y en forma razonada, el valor aproximado de /as pretensiones de la demanda en la suma de $5.043.447.192, por concepto de capital o DAÑO EMERGENTE y, como LUCRO CESANTE, representada en intereses moratorias, fa suma de $3.616.895.433 (... )"4, por lo cual concluyó que el total de la estimación de las pretensiones de la Convocante asciende a la suma de OCHO MIL SEISCIENTOS SESENTA MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS VEINTICINCO PESOS ($8.660.342.625).
La petición del apoderado de la Convocada se concreta en exponer lo siguiente: "Se ha hecho referencia a los montos que resultaron probados en desarrollo del presente proceso, y se ha visto cómo, los perjuicios que se demandaron realmente no se probaron y por ello no puede haber condena alguna; pero aún en el evento en que se entienda que hubo algún perjuicio probado, la diferencia entre el mismo y el valor de la estimación es tal, que se abre paso la consecuencia prevista en la norma con base en la cual el juramento se hizo, que impone que el tallador establezca la obligación a FENALCO BOGOTA de pagar a TELEFÓNICA el 10% de la diferencia entre lo que se probó y lo que se estimó." 5 Como se puede observar, la solicitud del apoderado de la Convocada está dirigida a que el Tribunal ordene a la Convocante el pago de una suma equivalente al 10% de la diferencia entre el valor probado en el proceso a favor de Fenalco y el valor 4 Páginas 42 de los alegatos de conclusión presentados por el apoderado de la parte Convocada. 5 Ibídem. 67 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. estimado al inicio del proceso, entendiendo (en criterio del apoderado) que la mencionada diferencia excedió del 30% del valor estimado.
Para efectos de resolver el presente asunto, a continuación se presentarán algunas consideraciones sobre el juramento estimatorio contenido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 1 O de la Ley 1395 de 201 O), las cuales resultan de la mayor importancia: 1. Como primera medida, es preciso advertir que la norma aplicable al presente caso en lo que se refiere al juramento estimatorio es el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil (modificado por el artículo 1 O de la Ley 1395 de 201 O), pese a que en la actualidad dicha norma se encuentra derogada expresamente por el artículo 626 del Código General del Proceso y hubiese sido reemplazada por el artículo 206 del mismo Código, pues para el momento en que la Parte Convocante realizó la citada estimación, la normativa vigente era el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, lo cual no admite discusión si tenemos en cuenta que el juramento fue propuesto el 27 de febrero de 20126, fecha para la cual no se había expedido la Ley 1564 de 2012, la cual ocurrió el 12 de julio del año 2012. 2.
Dilucidada cualquier posible discusión sobre la normativa aplicable, es importante traer a colación el texto mismo de la norma, de tal manera que sea posible analizar el alcance de la sanción solicitada. Veamos: "Artículo 211. Juramento estimatorio. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. El iuez. de oficio, podrá ordenar la reaulación cuando considere aue la estimación es notoriamente iniusta o sospeche fraude o colusión. Si la cantidad estimada excediere del treinta oor ciento (30%) de la aue resulte en la regulación, se condenará a auien la hizo a oaaar a la otra parte una suma eauivalente al diez oor ciento {10%) de la diferencia." (Subrayas y negrillas fuera del texto) 3.
En aras de ser concreto y directo, el Tribunal no se detendrá a un estudio pormenorízado y detallado de la figura del juramento estimatorio como medio probatorio, por lo cual, las consideraciones se direccionarán particularmente a la solicitud del apoderado de la Convocada, fundamentada en el inciso 2º de la citada norma. 4.
Así las cosas, lo primero que debemos advertir es que el objetivo principal de la norma era ponerle un límite a la tendencia de los abogados apoderados de los demandantes, quienes en muchas ocasiones realizaban estimaciones de los perjuicios y de las pretensiones en montos exorbitantes y extralimitados alejadas totalmente de la realidad, dejando de lado para tal efecto las posibles vicisitudes probatorias que tuvieren que enfrentar. 5.
Sobre la finalidad de la norma mucho se ha hablado; sin embargo, consideramos pertinente el comentario del Dr. Hernán Fabio López al 6 Escrito aclaratorio de las pretensiones que obra a folios 129 y siguientes del Cuaderno Principal N° 1. 68 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. respecto, quien en unas cortas líneas expone el objetivo de la norma.
Veamos: "La norma sin duda busca disciplinar a los abogados, quienes con frecuencia en sus demandas no vacilan en solicitar de manera precipitada y muchas veces irresponsable, especialmente cuando de indemnización de perjuicios se trata, sumas exageradas, sin base real alguna, que aspiran demostrar dentro del proceso, pero sin que previamente, como es su deber, traten sobre bases probatorias serias frente al concreto caso, de ubicarlas en su real dimensión económica, de ahí que en veces, no pocas, de manera aventurada lanzan cifras estrambóticas a sabiendas de que están permitidos los fallos mínima petita;
( )" 7 6. Como se puede observar, desde la finalidad misma con que se concibió la norma, la intención del legislador era contrarrestar las actuaciones temerarias y en algunos casos de mala fe por parte de los abogados o los demandantes, para lo cual, estableció además de la obligación de estimar razonadamente la cuantía, dos mecanismos para corregir las estimaciones exageradas y desbordadas: Por una parte, instituyó la posibilidad de que cuando el juez que conoce del proceso advierta que la estimación "es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión" pueda entrar a regularla, utilizando para tal efecto los medios probatorios que considere pertinentes.
Por otra parte, consideró que en los casos donde el juez hubiese advertido la necesidad de acudir a la regulación, si la estimación supera o excede en un 30% el resultado de dicha regulación (valor obtenido a través de cualquiera de los medios probatorios optados por el juez), quien realizó la estimación deberá pagar el 10% del valor de la diferencia entre lo estimado y lo probado en el proceso. 7.
Descendiendo a la petición elevada por el apoderado de la Convocada en sus alegatos de conclusión, es preciso advertir que para el Tribunal resulta diáfano que la sanción del 10% contenida en el inciso 2º del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, solo se aplicará cuando se cumplan unas condiciones muy particulares, pues se trata de una carga de un alto contenido económico que no puede analizarse solamente desde el plano netamente objetivo.
Las condiciones que en criterio del Tribunal resultan indispensables para acceder a la sanción antes referida son las siguientes: a. Que el juez advierta que la estimación es "notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión", dentro de lo cual se incluye un elemento de temeridad o eventual mala fe, por una estimación exagerada; b. Que el juez ordene la regulación de la estimación, para lo cual debe utilizar las herramientas que considere necesarias, pudiendo acudir a los diferentes medios probatorios; y c. Que la estimación hubiere excedido en un 30% el resultado obtenido a través de los medios de prueba utilizados para la regulación. 8.
La citada postura ha sido reconocida de forma constante y consonante por varios Tribunales Arbitrales al exponer que la sanción será aplicable en 7 LÓPEZ, Hernán Fabio. "Reformas al Código de Procedimiento Civif'. Bogotá: Ed. Dupré Editores. 201 O Pág. 47. 69 1, (, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. aquellos casos donde el juez hubiere acudido a la figura de la regulación y se vislumbre una temeridad o mala fé de parte de quien realizó la estimación. 9.
Con relación a este punto, uno de los antecedentes arbitrales más relevantes es el laudo proferido en el Tribunal Arbitral convocado para resolver las controversias entre Productora Tabacalera de Colombia S.A.S. y Protabaco S.A.S., por una parte, y la División Mayor de Futbol Colombiano, por otra parte 8, donde se expuso lo siguiente: "Para el Tribunal. deben estar presentes los dos extremos (estimación inicial y regulación judicial) para que proceda la comparación y posteriormente calcular la diferencia para aplicar el 10% si supera el 30% entre lo estimado y lo regulado.
De otra manera, la aplicación mecánica de la regla del 10% llevaría a consecuencias indeseables e injustas para el demandante cuando, por ejemplo, en un caso de responsabilidad civil hace en la demanda su estimación razonada del monto con base en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, realizando para ese efecto y luego en el proceso su esfuerzo probatorio y al final no se decreta en su favor el pago de la indemnización porque el juez declara próspera una excepción de fondo, como la inexistencia de vínculo causal o la causa extraña. A falta de mala fe, temeridad o una conducta procesal reprochable, no es procedente aplicar la fórmula.
Siendo la estimación un "aprecio y valor que se da y en que se tasa y considera una cosa" que por definición carece de precisión matemática, no puede convertirse en un ejercicio de adivinación o de aplicación rígida de porcentajes cuando se sabe que el proceso judicial entraña un resultado necesariamente incierto. Las normas imperativas buscan la protección del orden público y el interés general y por ello, para las partes son irrenunciables (artículos 15 y 16 CC) y para el juez no susceptibles de ampliación analógica ni de aplicaciones mas allá de lo previsto taxativamente en ellas.
Este tipo de disposiciones además de redactarse en voz imperativa (" deberá estimarlo razonadamente bajo juramento '¡, se caracterizan porque establecen requisitos, prohibiciones o sanciones en procura de salvaguardar intereses superiores." (...) Ahora bien, si la parte que solicita la indemnización, a pesar de realizar su estimación juramentada inicial de manera razonada y no obstante su actividad procesal diligente, no logra probar los hechos invocados como fundamentos fácticos de su pretensión, la consecuencia adversa es la desestimación de la misma y la eventual condena en costas por no cumplir con la carga de la prueba que la ley procesal impone.
La sanción económica del artículo 211 del C.P.C. sólo es procedente como pena adicional si la estimación es maliciosa, fraudulenta o abiertamente desproporcionada y el juez. sospechoso de tal desafuero, Laudo de fecha 9 de septiembre de 2011. mediante el cual el Tribunal Arbitral resolvió las controversias entre Productora Tabacalera de Colombia S.AS. y Protabaco SAS., por una parte, y la División Mayor de Futbol Colombiano, por otra parte. 70 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. oficiosamente ordena la regulación presentándose a la postre una diferencia superior al 30% entre lo estimado y lo probado.
No puede introducirse por esta vía una especie de responsabilidad objetiva cuando la norma es clara en sentido contrario; una aplicación a rajatabla del precepto estudiado impondría una situación muy gravosa a los litigantes que no logran probar el monto de sus pretensiones aun cuando hayan observado una conducta procesal ajustada a fa ética y la buena fe.
Esa peligrosa vía hermenéutica violaría claros principios de la Constitución Política y podría convertirse en una fuente de provecho injustificado para la otra parte. En el caso que ocupa al Tribunal, no se cumplen los presupuestos de la norma porque no hubo en los árbitros sospecha de fraude o colusión ni consideraron que fa estimación inicial de los perjuicios fuese abierlamente injusta, por fo cual no hubo lugar para fa regulación judicial.
En opinión mayoritaria de los Árbitros que integran el Tribunal, a falta de este extremo, no hay lugar a la sanción cuya aplicación se solícita" 10. Del citado laudo podemos extraer con facilidad que el raciocinio del Tribunal Arbitral en dicha oportunidad se ciñe en gran medida a lo planteado en el presente laudo. Para mejor entendimiento y en aras de validar la posición que se expone, resulta también pertinente traer a colación lo expuesto por el Tribunal Arbitral 'liue resolvió las controversias entre NTC Energy Group C.A. y Alange Corp., donde se expuso particularmente en lo que se refiere a la sanción lo siguiente: "Bajo esta línea de análisis, el Tribunal encuentra que el segundo inciso del arlículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 2010, arl. 10 -con fundamento en el cual la Convocada solicita la aplicación de la sanción que en él se consagra- descansa sobre el supuesto que en el proceso ha existido una 'regulación oficiosa' de los perjuicios reclamados, circunstancia que, como quedó visto, por disposición legal solo es procedente en los casos en los que el juez considere que la estimación hecha por el demandante sea notoriamente injusta o se advierla fraude o colusión. En el caso bajo estudio, el Tribunal no encuentra que la estimación de la cuantía de las pretensiones indemnizatorias de la demanda se haya hecho en forma notoriamente injusta y mucho menos adviene fraude o colusión en ella y por consiguiente, la sanción deprecada por fa convocada no es susceptible de imponerse.
Por las consideraciones que anteceden, el Tribunal no accederá a la solicitud de la Convocada enderezada a que se Je imponga a la Convocante la obligación de pagar a favor de aquella la sanción a fa que se refiere el inciso segundo del arlículo 211 del Código de Procedimiento Civil, modificado por la Ley 1395 de 201 O, arl. 1 O." 9 Laudo de fecha 12 de octubre de 2012, mediante el cual el Tribunal Arbitral resolvió las controversias entre NTC Energy Group CA y Alange Corp. 71 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 11.
En la misma línea del citado laudo se pronunció el Tribunal Arbitral que resolvió las controversias entre Cadena S.A. e lnvertlc S.A.S. y Otros 10. Veamos. "En este caso, es evidente que el Tribunal no se encontró en el predicamento que acaba de señalarse, no se ordenó la regulación que cabe en esos casos y no existen, en consecuencia, /os presupuestos de hecho que se necesitan para pretender el efecto jurídico señalado en el segundo inciso de la norma varias veces citada.
Lo anterior es suficiente para que el Tribunal se abstenga de analizar los argumentos de la Convocada y habrá de proceder tal y como ocurre cuando se declara la prosperidad de una excepción que hace innecesario el estudio de las demás (C. de P. C., art. 306, segundo inciso)" 12. Las anteriores citas resulten muy pertinentes al presente caso, pues en cierta medida validan la posición que esgrime el Tribunal sobre el alcance e interpretación del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, particularmente lo que se refiere a la sanción del inciso 2º, postura que será aplicada a la solicitud presentada por el apoderado de la Parte Convocada en sus alegatos de conclusión. 13.
De la anterior exposición, considera el Tribunal importante enfatizar que para la viabilidad y aplicación de la sanción contenida en el inciso 2º del articulo 211 del Código de Procedimiento Civil, es indispensable que se hubiere realizado una regulación en el proceso pues el supuesto de hecho normativo cuya consecuencia jurídica es la sanción, parte de la base que habrá que verificar si la estimación efectuada excedió en un 30% del resultado de la regulación, por tanto ante la ausencia de regulación no será posible establecer el parámetro contra el cual constatar si se excedió o no la estimación. Adicionalmente si existe regulación se requiere que en todo caso el juez aprecie que a la luz de la misma la estimación es notoriamente injusta o permita sospechar que hay fraude o colusión. 14.
Previo a la aplicación de los anteriores postulados al presente caso, encuentra el Tribunal que es de trascendental importancia exponer en este laudo, las consideraciones esbozadas por la Corte Constitucional para declarar la exequibilidad del parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, que si bien aclaramos anteriormente no es la norma aplicable, resultan vitales para terminar de dilucidar el alcance del juramento estimatorio y los parámetros bajo los cuales se debe regir. 15.
En sentencia c.157 de 2013, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad del parágrafo del articulo 206 del Código General del Proceso, donde dejó muy en claro que las sanciones derivadas de los excesos en el juramento estimatorio deben estar sujetas, entre otras cosas a los siguientes aspectos: (i) Será viable la sanción en aquellos casos donde se advierta que existió temeridad o mala fe de quien realizó la estimación;
(ii) Será igualmente viable la sanción, cuando la imposibilidad de demostrar el valor estimado de los perjuicios o su existencia misma, obedezca a una conducta negligente o inapropiada por parte de quien tenía la carga de la prueba y (iii) La sanción por falta de prueba del valor de los 10 Laudo de fecha 5 de septiembre de 2012, mediante el cual el Tribunal Arbitral resolvió las controversias entre Cadena S.A. contra lnvertlc S.A.S y Otros. 72 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. perjuicios estimados o su existencia misma. no será aplicable a aquellos casos donde la parte no acometió su carga de la prueba por razones ajenas a su voluntad, aun cuando su comportamiento procesal fue diligente y acucioso. 16.
Para mayor ilustración sobre la postura de la Corte Constitucional respecto de las sanciones en materia de juramento estimatorio, la cual se reitera, fue producto del análisis de constitucionalidad de una norma que no es aplicable al caso, pero cuyos supuestos de hecho. finalidad y alcance son los mismos. resulta pertinente citar algunos apartes de la sentencia antes referida que resultan muy dicientes.
Veamos: "6.4.1.2. La temeridad y la mala fe van en clara contravía de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda en Código General del Proceso. Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva. como es la decisión judicial de negar /as pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe.
Y no lo pueden hacer porque en la práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. 6. 4. 1. 3. Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes y de sus apoderados 11. 6.4.2.
En segundo lugar, corresponde establecer si la norma demandada es potencia/mente adecuada para cumplir con la finalidad antedicha. El prever una sanción especial, de carácter patrimonial, para el evento en que las pretensiones sean negadas por no haberse demostrado los perjuicios, es un dispositivo normativo que, junto a las previsiones contenidas, entre otros, en los artículos 78, 79, 80, 81 y 86, sí puede ser potencialmente adecuada para desestimular la presentación de pretensiones temerarias. 6.4.2.1.
La existencia de un completo régimen de responsabilidad, aplicable a las partes y a sus apoderados, cuando su conducta se aleje de la probidad y de la buena fe, del cual la norma demandada hace parte, contribuye a depurar el proceso judicial, pues tiene la capacidad potenciEtl de desestimular, por la vía de la responsabilidad y de las sanciones, el obrar descuidado y descomedido que asume el proceso como una apuesta abierta, en el cual el azar, y no la justicia, debe ser la guía. 6.4.2.2.
La norma demandada resulta adecuada para el propósito o finalidad perseguida, en la medida en que comporta una sanción a la parte que 11a actuado de manera indebida y al margen del ordenamiento constitucional y legal. (,..) En el segundo evento, es evidente que se está ante la fatalidad de /os hechos, valga decir, ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado.
En este escenario hipotético la sanción 11 Supra, punto 4. 73 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada12. (...) Al aplicar /os parámetros dados la Sentencia C-662 de 2004, empleados también en la Sentencia C-227 de 2009, para establecer si la norma demandada preveía una sanc,on excesiva o desproporcionada, la Corte pudo establecer que la finalidad de desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias es acorde con el ordenamiento constitucional; que esta norma es potencia/mente adecuada para cumplir dicha finalidad; y que sólo en uno de los escenarios hipotéticos planteados -en el de que la causa de no satisfacer la carga de la prueba sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado-, la sanción resulta excesiva o desproporcionada frente al principio de la buena fe y a /os derechos a acceder a la justicia y a un debido proceso. 8.
Regla de la decisión. Si bien el legislador goza de una amplia libertad para configurar /os procedimientos, no puede prever sanciones para una persona, a partir de un resultado, como el de que se nieguen las pretensiones por no haber demostrado los perjuicios, cuya causa sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de fa parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado." 17.
U na vez expuestos los rasgos característicos de las sanciones en materia de excesos en el juramento estimatorio, particularmente la sanción contenida en el inciso 2º del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal procederá a dar aplicación a los anteriores postulados al caso concreto. 12 Para determinar cuándo procede condicionar una disposición sometida a control de constitucionalidad, la jurisprudencia ha sostenido de manera reiterada los siguientes criterios: (i) Si una disposición legal está sujeta a diversas interpretaciones por los operadores jurídicos pero todas ellas se adecuan a la Carta, debe la Corte limitarse a establecer la exequibilidad de la disposición controlada sin que pueda establecer, con fuerza de cosa juzgada constitucional, el sentido de la disposición legal, ya que tal tarea corresponde a los jueces ordinarios;
(ii) Si todas las interpretaciones de la disposición legal acusada desconocen la Constitución, entonces debe la Corte simplemente retirar la norma del ordenamiento jurídico. En este caso, el objeto de la sentencia sería la disposición, porque todos sus significados son inconstitucionales (Sentencia C- 492 de 2000); (iii) Si la disposición legal admite varias interpretaciones, de las cuales algunas violan la Carta pero otras se adecuan a ella, entonces corresponde a la Corte proferir una constitucionalidad condicionada o sentencia interpretativa que establezca cuáles sentidos de la disposición acusada se mantienen dentro del ordenamiento jurídico y cuáles no son legítimos constitucionalmente.
En este caso, la Corte analiza la disposición acusada como una proposición normativa compleja que está integrada por otras proposiciones normativas simples, de las cuáles algunas. individualmente, no son admisibles, por lo cual ellas son retiradas del ordenamiento (Sentencia C-499 de 1998). Sobre el desarrollo de estas reglas, se pueden consultar, además, las sentencias C-496 de 1994, C-109 de 1995, C- 690 de 1996, C-488 de 2000, C-557 de 2001 y C- 128 de 2002 74 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 18.
En el presente caso, no encuentra el Tribunal que la estimación fuera notoriamente injusta ni tampoco que pudiera haber habido fraude o colusión, tal y como lo requiere la norma. En efecto, la demandante no disponía de todos los elementos necesarios para hacer una estimación totalmente ajustada a la realidad, pues para ello requería de información que no le había sido suministrada. 19.
En virtud de lo anterior, encuentra el Tribunal que no se cumple uno de los requisitos identificados en líneas anteriores como indispensable para la procedencia de la sanción, por lo cual procederá a negar la petición de la Convocada de obligar a la Convocante a realizar un pago a su favor según los parámetros del inciso 2º del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil. 20.
Nótese que lo anterior resulta apenas razonable, pues para el Tribunal sería imposible verificar el supuesto de hecho normativo que precede la sanción, pues no tendría un parámetro objetivo producto de una regulación que le permita establecer que la estimación excedió del 30% del valor probado en el proceso. 21. En conjunto con lo anterior, no encuentra el Tribunal que a lo largo del proceso se pueda verificar que la conducta de la Convocante al momento de la estimación hubiere sido temeraria o de mala fe, ni tampoco que en dicha estimación se encuentren visos de fraude o colusión, por lo cual la posibilidad de imponer la sanción solicitada se hace mas inviable. 22.
De igual forma, la ausencia de demostración en el proceso de las rubros aducidos en la demanda en los montos referidos en ella, no obedeció a negligencia en el cumplimiento de la carga probatoria por parte de la Convocante, sino mas bien ello obedeció a factores ajenos a las partes, tales como: a. La complejidad del negocio, pues tal y como quedó explicado en líneas anteriores, en el presente caso existieron una serie de contratos ligados entre sí, particularmente contratos de garantía y de fiducia, que permitieron el desarrollo de la operación, por lo cual se hacía muy difícil dilucidar a ciencia cierta los montos exactos pendientes de pago, así como los conceptos por los cuales se realizaron los pagos. b. El volumen de documentación contable y financiera impidió en gran medida que se pudiera abordar todos y cada uno de los pagarés y facturas derivadas del contrato objeto de conflicto, pues tal y como lo expuso el perito Dr. Carlos Pineda, "Por la magnitud del número de registros (401.168) no fue posible abarcar en el tiempo establecido para la rendición del dictamen una muestra mayor". c. Y posiblemente el hecho de que en su gran mayoría la información estaba en manos de la Convocada, y esta última era quien estaba en el día a día de la operación, por lo cual le era mucho más difícil a Fenalco obtener toda la información pertinente, estando en cierta medida, a la merced de la información suministrada por Telefónica, pues su labor se limitaba a ser avalista. 75 1 ( TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA VS. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. 23.
En conclusión, por todos los motivos antes expuestos el Tribunal no encuentra razones de hecho ni de derecho para acceder a la petición de la Convocada en lo que atañe a la sanción de que trata el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, por lo cual procederá a negarla en la parte resolutiva del laudo. 11.7.- COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Solicita la Parte Convocante en la pretensión octava de la demanda "Que se condene a la demandada al pago de todas las costas y gastos que ha causado este proceso." Por su parte, la Convocada solicita en la contestación a la demanda que se rechacen las pretensiones y se condene en costas a la Convocante.
Para efectos de despachar dichas solicitudes, el Tribunal tiene en cuenta lo siguiente: 1.- Costas: En relación con las costas se observa que el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil dispone en su numeral 6 lo siguiente: "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión".
Así las cosas, teniendo en cuenta que la demanda no prospera totalmente, el Tribunal habrá de condenar a la Parte Convocada al sesenta por ciento (60%) de las costas del proceso asumidas por la Parte Convocante, liquidadas así: Mediante Auto proferido el 20 de abril de 2012 se establecieron los honorarios y gastos del proceso, fijándose los honorarios de los árbitros y del secretario; los gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y la partida de otros gastos en la suma de $255.000.000 (sin IVA), suma ésta que fue cubierta por las partes en proporciones iguales.
Adicionalmente, el Tribunal decretó a favor del perito Carlos Pineda Durán como honorarios por la elaboración de su dictamen la suma de $40.000.000 (sin IVA), la cual fue pagada en un 60% por la Parte Convocante y en un 40% por la Parte Convocada. De conformidad con lo previsto en este laudo, los mencionados honorarios serán reducidos en un 10% para un total de $36'000.000, debiendo restituirse la suma de $4'000.000 a las partes en la misma proporción en que fueron decretados a su cargo los honorarios del perito.
Finalmente, el Tribunal decretó a favor de la perito Esperanza Ortíz la suma de $20.000.000 (sin IVA) por concepto de honorarios, suma que fue pagada por las partes, en proporciones iguales. De conformidad con lo anterior, a la Parte Convocante le correspondió asumir las siguientes sumas: Honorarios y gastos del proceso: Honorarios perito Carlos Enrique Pineda: Honorarios perito Esperanza Ortíz: Total: $127.500.000 $21.600.000 $10.000.000 $159.100.000 76 ¡: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA VS. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Así las cosas, habiendo sido sufragada por la Parte Convocante la suma de $159.100.000, la Parte Convocada deberá restituirle el sesenta por ciento (60%) de dicha suma, esto es, $95.460.000.
En relación con los pagos para la partida denominada "Otros gastos", una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, los saldos se reembolsarán o se requerirán a las partes en proporciones iguales. 2.- Agencias en derecho: Por las mismas razones expuestas en cuanto a las costas del proceso, el Tribunal fija, por concepto de agencias en derecho, el equivalente al sesenta por ciento (60%) de los honorarios de un árbitro en el presente proceso ($62.500.000), es decir, la suma de $37'500 000, a cargo de la Parte Convocada y a favor de la Parte Convocante.
CAPÍTULO 111.- PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, el Tribunal de Arbitramento de conformidad con lo expuesto en los considerandos de esta providencia
RESUELVE
Primero. Se declara probada la objeción parcial por error grave formulada por Telefónica frente al dictamen pericial rendido por el perito Carlos Enrique Pineda Durán, consistente en que para determinar el valor de los recursos recibidos de Telefónica por HSBC Fiduciaria, el perito descontó de los valores recaudados y trasladados por Telefónica, las sumas que debió consignar Fenalco.
Segundo. Se declara probada la objeción parcial por error grave formulada por Telefónica frente al dictamen pericial rendido por el perito Carlos Enrique Pineda Durán, consistente en que para calcular el valor de los recursos trasladados por Telefónica a los patrimonios autónomos administrados por Helm Fiduciaria, el perito no tuvo en cuenta uno de los patrimonios autónomos administrados por la mencionada fiduciaria.
Tercero. Se declaran no probadas las demás objeciones por error grave formuladas por Telefón(ca trente a( dictamen pericia\ rendido por el perito Carlos Enrique Pineda Durán. Cuarto. Como consecuencia de la prosperidad parcial de errores graves incurridos en el dictamen pericial rendido por el perito Carlos Enrique Pineda, se deducirá la suma de $4.000.000 de los honorarios decretados por el Tribunal a favor del perito, debiendo restituirse dicha suma a las partes en la misma proporción en que fueron decretados a su cargo los honorarios del perito.
Quinto. Abstenerse de pronunciarse en relación con las pretensiones primera, segunda y novena de la demanda por falta de competencia del Tribunal. Sexto. Se declara la prosperidad de la pretensión tercera de la demanda en el sentido indicado en la parte motiva de este laudo, en consecuencia, se declara que la diferencia entre (i) el valor total de los pagarés avalados por Fenalco, y (ii) el saldo de la cartera por cuotas mensuales impagadas a 31 de diciembre de 2008 certificado por Telefónica, es de $72.216.361.734, suma esta de dinero que 77 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNDINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. corresponde a las cuotas que fueron recaudadas por Telefónica de los clientes del Plan durante la ejecución del Contrato Nº 0240-04.
Séptimo. Se declarara la prosperidad de la pretensión cuarta de la demanda, en consecuencia, se declara que a 31 de diciembre de 2008 Telefónica transfirió a los patrimonios autónomos constituidos para la administración y fuente de pago y a Fenalco la suma de $71.584.213.773,6, correspondiente al total de las primeras cuotas y a recaudos de cartera realizados por Telefónica del Plan, reintegros y fraudes según lo previsto en el Contrato Nº 0240-04 y los contratos de fiducia mercantil suscritos con las respectivas entidades fiduciarias.
Octavo. Se declara la prosperidad de la pretensión quinta de la demanda, en los términos indicados en la parte motiva, en consecuencia, se declara que la diferencia entre (i) la suma recaudada por Telefónica a 31 de diciembre de 2008, $72.098.570.386,00 (descontando intereses transferidos) y (ii) la que efectivamente Telefónica transfirió a los patrimonios autónomos administrados por las fiduciarias, $71.466.422.425,60 (por causa distinta a intereses), arroja una diferencia de $632.147.960,40; por lo tanto, se condena a Telefónica a cancelar a Fenalco la suma de $632.147.960,40, por concepto de daño emergente.
En relación con el lucro cesante, se declara que Telefónica adeuda la suma de $712.120.970 por concepto de intereses moratorias, calculados sobre el capital o daño emergente de $632.147.960,40, desde el momento en que incurrió en mora, es decir, desde el 13 de enero de 2009 y hasta la fecha del presente laudo; por consiguiente, se condena a Telefónica a pagar a Fenalco la suma de $712.120.970 por dicho concepto.
Noveno. Se declara la prosperidad de la pretensión sexta de la demanda, en consecuencia, se declara que desde el mes de enero de 2009 hasta el mes de septiembre de 2010, Telefónica debió transferir a Fenalco y no lo hizo, la suma de $821.912.675, correspondiente a pagos realizados de cuotas mensuales de suscriptores del Plan; por consiguiente, se condena a Telefónica a pagar a Fenalco tal suma, a titulo de daño emergente o capital.
En cuanto al lucro cesante, se declara que Telefónica adeuda la suma de $590.651.992 por concepto de intereses moratorias, calculados sobre el capital o daño emergente de $821.912.675, desde el momento en que incurrió en mora, es decir, desde el 9 de octubre de 201 O y hasta la fecha del presente laudo; por consiguiente, se condena a Telefónica a pagar a Fenalco la suma de $590.651.992 por dicho concepto.
Décimo. Se rechaza la pretensión séptima de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Décimo Primero. Se niegan las excepciones denominadas "TELEFÓNICA no incumplió la obligación de transferir los recursos por ella recaudados"; "Jamás podrán prosperar al mismo tiempo las pretensiones que se relacionan con los recaudos hechos antes del 31 de diciembre de 2008 y aquellas relacionadas con los recaudos hechos con posterioridad a esa fecha" y "Falta de legitimación por activa en relación con todo aquello que se deriva de la obligación de transferir recursos a los patrimonios autónomos".
Décimo Segundo. En relación con la pretensión octava, se condena a Telefónica a pagar a favor de Fenalco la suma de $95.460.000 por concepto de costas y la suma de $37.500.000 por concepto de agencias en derecho. 78 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO FEDERACIÓN NACIONAL DE COMERCIANTES FENALCO SECCIONAL BOGOTÁ CUNOINAMARCA vs. TELEFÓNICA MÓVILES COLOMBIA S.A. Décimo Tercero. Una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos durante el proceso, el saldo de la partida denominada "Otros gastos" se devolverá a las partes, en proporciones iguales.
Décimo Cuarto. Entregar el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Quinto. Ordenar expedir copias auténticas del presente laudo a cada una de las partes, con las constancias de ley (Artículo 115, numeral 2 del Código de Procedimiento Civil). Décimo Sexto. Declarar que los árbitros y el secretario adquieren el derecho a devengar el saldo de honorarios una vez adquiera firmeza el laudo o, llegado el caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de aclaración, o complementación del mismo.
NOTIFÍQUESE. El laudo fue notificado en audiencia a los señores apoderados de las partes, a quienes por Secretaría les fue entregada copia auténtica. /,,.., JOR~~ Presidente 1 lU~ JUAN ABLOCÁRDENA-S~EJÍA Árbitro /) GARRIDO DÍAZ 79