TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS- SERVIPORT S.A., como parte Convocante, y ECOPETROL S.A., como parte Convocad.a LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C., DICIEMBRE DIECIOCHO (18) DE DOS MIL DIECISIETE (2017) 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS SERVIPORT S.A., (en adelante, algunas veces, "SERVIPORT'') como parte Convocante, y ECOPETROL S.A., como parte Convocada.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES 1.- Partes Procesales y representantes: 1.1.- Parte Convocante: La parte Convocante es SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A, sociedad legalmente constituida, domiciliada en la ciudad de Cartagena, identificada con el Nit. 890405769- 3 y representada legalmente por el señor JORGE MARTÍNEZ BUSTAMANTE, según consta en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedido por la Cámara de Comercio de Cartagena (folios 42 a 47 del Cuaderno Principal No. 1).
La parte Convocante ha comparecido al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido (fl. 41 Cdno. ppal. 1). 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 1.2.- Parte Convocada: La parte Convocada es ECOPETROL S.A., entidad pública constituida como sociedad anónima, domiciliada en la ciudad de Bogotá, identificada con el Nit. 899999068-1 y representada legalmente por el señor JUAN CARLOS ECHEVERRY GARZÓN, según consta en el certificado de existencia y representación legal de la sociedad, expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (folios 48 a 70 Cdno. Ppal. 1).
La parte Convocada ha comparecido al proceso por intermedio de apoderado debidamente constituido (fl. 346 Cdno. ppal. 1). 2.- El Pacto Arbitral 1. El pacto arbitral aparece visible a folio 27 del Cuaderno de Pruebas No. 1, en la cláusula trigésima segunda del Contrato No 5206589 de 11 de diciembre de 2009, suscrito entre ECOPETROL S.A y SOCIEDAD DE SERVICIOS PORTUARIOS S.A. - SERVIPORT S.A. El texto de la cláusula es del siguiente tenor: "TRIGESIMA SEGUNDA.- SOLUCION DE CONTROVERSIAS Toda controversia o diferencia relacionada con la interpretación, ejecución y liquidación, que no pueda ser resuelta por mutuo acuerdo, será sometida al conocimiento y. decisión de un Tribunal de Arbitramento designado de común acuerdo por las Partes y que se sujetará a lo dispuesto por la legislación vigente, de acuerdo con las siguientes normas: A. EL tribunal estará integrado por tres árbitros.
B. La organización interna del tribunal, incluyendo los honorarios de los árbitros, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. C. El tribunal decidirá en derecho. D. El tribunal funcionará en Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá." 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Dicha cláusula arbitral reúné los requisitos de existencia y validez exigidos por la ley para el pacto arbitral y para los actos jurídicos en general, por las siguientes razones: El pacto arbitral consta en el contrato al que se refiere el presente proceso.
El pacto arbitral fue celebrado por dos personas jurídicas que tienen capacidad para celebrar dicho negocio jurídico. No se ha invocado ni acreditado en el proceso que haya existido algún vicio que afecte la validez o existencia del pacto arbitral. 3.- El trámite del proceso arbitral 3.1.- El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, para lo cual fueron practicadas la totalidad de las pruebas decretadas y no desistidas por las partes. 3.2.- La demanda arbitral fue presentada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 29 de abril de 2016 (fls. 1 a 40 del Cdno. ppal. 1). 3.3.- Mediante comunicación remitida el 2 de mayo de 2016 a la Procuraduría Administrativa Judicial, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó acerca de la radicación de la demanda arbitral y de la celebración de la reunión para designación de árbitros (fls. 95 a 100 Cdno Ppal. 1).
El trámite arbitral fue asignado al despacho de la Dra. Myriam Stella Ortiz Quintero, Procuradora 136 Judicial II para Asuntos Administrativos (fl. 128 Cdno. Ppal. 1). 3.4.- El 3 de mayo de 2016 la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado expidió la respectiva certificación mediante la cual se acredita el envío de la comunicación acerca de la iniciación del presente trámite arbitral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 1563 de 2012 (flos, 101 - 102) 3.5.- De conformidad con lo acordado en la cláusula compromisoria, el 17 de junio de 2016 las partes designaron como.árbitros principales a los 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. doctores Emilio José Archila Peñalosa, Jorge Teodoro Suescún Melo y Ernesto Rengifo García. Los árbitros aceptaron el nombramiento mediante sendas comunicaciones dirigidas al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Fls. 180 a 187 Cdno. Ppal. 1). 3.6.- El 16 de agosto de 2016 se llevó a cabo la audiencia de instalación, en la cual mediante auto No 1 se declaró legalmente instalado el Tribunal Arbitral, se nombró como presidente al Dr. Jorge Suescún Melo y como secretario al Dr. Horacio Cruz Tejada, quien manifestó la aceptación de la designación en la oportunidad señalada en la ley y tomó posesión del cargo ante el Tribunal en la audiencia celebrada el 5 de septiembre de 2016 (Fl. 275 Cdno Ppal 1). 3. 7.- Así mismo, en la audiencia de instalación se profirió el auto No 2, mediante el cual se admitió la demanda arbitral, providencia que fue notificada personalmente a la Dra. Myriam Stella Ortiz Quintero, Procuradora 136 Judicial II para Asuntos Administrativos. 3.8.- El 14 · de septiembre de 2016 se notificó a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, conforme lo dispuesto en el artículo 612 del Código General del Proceso (en adelante, algunas veces CGP).
Copia de la demanda, anexos y auto admisorio le fueron enviados por correo certificado en la misma fecha y se recibieron el 16 de septiembre de 2016 (fls. 276 a 279 y 285 Cdno. Ppal. 1). 3.9.- Mediante correo electrónico certificado remitido a la dirección de notificaciones de la parte Convocada y de su apoderado, el 15 de septiembre de 2016 se le notificó el auto admisorio de la demanda.
Se acompañó a dicho correo copia del acta de instalación, que contiene el auto admisorio de la demanda, copia de la demanda y de sus anexos (fls. 280 a 284 Cdno. Ppal. 1). 3.10.- El término de traslado de la demanda comenzó a correr una vez vencido el término común de veinticinco (25) días, contados a partir de la última notificación, la cual. se surtió el 15 de septiembre de 2016.
Conforme lo anterior, el término de traslado de la demanda venció el veintidós (22) de noviembre de 2016. 3.11.- El veintitrés (23) de noviembre de 2016, estando por fuera del término de ley, el apoderado de la parte Convocada radicó escrito de 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. contestación de la demanda y demanda de reconvención (Fls. 286 a 325 Cdno. Ppal. 1). 3.12.- Mediante auto 3 de 1 º de diciembre de 2016, el Tribunal tuvo por no presentada en tiempo la contestación de la demanda y rechazó la demanda de reconvención, presentadas por la parte Convocada (Fls. 326 a 330 Cdno. Ppal. 1). · 3.13.- Mediante auto 4 de 13 de diciembre de 2016, el Tribunal convocó a audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo el 23 de enero de 201 7, sin que se haya logrado acuerdo alguno (fl.s. 331 a 338 Cdno Ppal. 1). 3.14.- Mediante auto 5 de 23 de enero de 2017 el Tribunal fijó las sumas por concepto de honorarios del mismo y gastos del proceso, las cuales fueron pagadas por las partes dentro de la oportunidad legal (folios 334 a 338 Cdno. Ppal. 1).
En consecuencia, por medio de auto 6 de 8 de febrero de 201 7, el Tribunal procedió a convocar a las partes a la primera audiencia de trámite para el jueves 16 de febrero de 2017 (fl.s. 373 y 374 Cdno. Ppal 1). 4. Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones. 4.1.- La primera audiencia de trámite se celebró el 16 de febrero de 2017 (Fls. 376 a 382 Cdno. Ppal. 1).
Mediante auto 7 proferido en dicha audiencia, el Tribunal se declaró competente para conocer de las pretensiones contenidas en la demanda formulada por la Sociedad de SERVICIOS PORTUARIOS S.A. - SERVIPORT S.A. contra ECOPETRIOL S.A. Respecto de la. contestación de la demanda y la demanda de reconvención, presentadas por el extremo Convocado, se ordenó tener en cuenta lo dispuesto por el Tribunal mediante auto 3 de 1 º de diciembre de 2016. 4.2.- En firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró ·competente, procedió a pronunciarse sobre el decreto de pruebas, mediante auto 8, proferido en dicha audiencia. 4.3.- Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 4.3.1.- Mediante auto 8 de 16 de febrero de 2017, el Tribunal ordenó tener como pruebas, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos acompañados por la parte convocante en la demanda (fls. 1 a 44 cdno. de pruebas 1). 4.3.2.- En la misma providencia, esto es, mediante auto 8 de 16 de febrero de 2017, el Tribunal ordenó de oficio tener como pruebas, con el mérito legal probatorio que a cada una corresponda, los documentos acompañados en el escrito de contestación de demanda (fls. 45-137 cdno. de pruebas 1). 4.3.3.- El 23 de febrero de 2017, dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal mediante auto 9 de 16 de febrero de 2017, el apoderado de la parte convocante radicó memorial contentivo del cuestionario dirigido al representante legal de Ecopetrol S.A. (Fls. 383 a 386 Cdno. Ppal. 1). 4.3.4.- Mediante memorial remitido al correo electrónico del secretario el 1 º de marzo de 201 7, la apoderada de la parte convocada allegó pliego de preguntas para el interrogatorio de parte del representante legal de la parte convocante. 4.3.5.- En audiencia celebrada el 2 de marzo de 2017 se practicó el interrogatorio de parte del representante legal de la parte Convocante (Fls. 393-398 Cdno. Ppal. 1 y fls 431 a 447 Cdno Pruebas 1). · 4.3.6.- Mediante auto 10 proferido en audiencia celebrada el 2 de marzo de 2017, se ordenó al representante legal de la parte Convocada responder el cuestionario elaborado por el Tribunal (Fls. 393-398 Cdno. Ppal). 4.3.7.- El 3 de abril de 2017, dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal mediante auto 10 de 2 de marzo de 2017, la parte convocada allegó al correo electrónico de la secretaría del Tribunal escrito que contiene informe rendido por el Presidente de Ecopetrol S.A., el cual fue radicado en soporte físico el 4 de abril de 2017 (Fls. 343 a 417 Cdno. Pruebas 1).
Dicho informe fue puesto en conocimiento de la parte Convocante, a quien se le otorgó el término de tres (3) días para presentar solicitudes de aclaración, complementación o ajustes a que hubiere lugar, mediante auto 11 de 5 de abril de 2017. (Fls. 405-406 Cdno. Ppal 1). 4.3.8.- El 11 de abril de 2017, dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal mediante auto 11 de cinco (5) de abril de 2017, el apoderado sustituto de la parte Convocante presentó escrito que contiene solicitud de 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. aclaraciones, complementaciones y ajustes al informe rendido por el Presidente de Ecopetrol S.A. (Fls. 408-413 Cdno. Ppal l). 4.3.9.- Mediante auto 12 de dieciocho (18) de abril de 2017, se ordenó al representante legal de Ecopetrol S.A, Dr. Juan Carlos Echeverry o quien haga sus veces, responder solo las preguntas cuatro, cinco y seis del escrito de aclaraciones y complementaciones presentado por el apoderado de la parte Convocante.
Así mismo, el Tribunal inadmitió como prueba los documentos aportados por la parte Convocante como anexos a la solicitud de aclaraciones, complementaciones y ajustes al informe rendido por el representante legal de Ecopetrol SA, habida cuenta de que fueron allegados por fuera de las oportunidades probatorias señaladas en la ley.
(Fls. 414-416 Cdno. Ppal 1). 4.3.10.- El 4 de mayo de 2017, dentro de la oportunidad señalada por el Tribunal mediante auto 12 de 18 de abril de 2017, la parte Convocada radicó en la secretaría del Tribunal escrito de complementaciones y aclaraciones al informe rendido por el representante legal. (Fls. 418 a 430 Cdno. Pruebas 1), el cual fue puesto en conocimiento de la parte Convocante mediante auto 13 de 9 de mayo de 2017 (Fls. 418-420 Cdno. Ppal l). 4.3.11.- Mediante auto 16 de 18 de septiembre de 2017, no existiendo pruebas pendientes de practicar y no habiendo irregularidad alguna que conlleve al Tribunal a adoptar medidas de saneamiento, conforme el artículo 33 de la ley 1563 de 2012, declaró cerrada la etapa de instrucción del proceso y convocó a los apoderados de las partes a audiencia para alegaciones finales para el jueves 2 de noviembre de 2017.
(Fls. 442-444 Cdno. Ppal l). 4.3.12.- El 2 de noviembre de 2017 se llevó a cabo la audiencia de alegaciones finales. Para tal efecto, los apoderados de las partes alegaron de conclusión en forma oral, respetando el tiempo previsto en la ley y cada una de ellas allegó versión escrita de sus alegaciones, las cuales fueron incorporadas al expediente.
(Fls. 451-560 Cdno. Ppal l). El Tribunal efectuó el control de legalidad de las actuaciones surtidas hasta la fecha, conforme lo señala el artículo 132 del CGP, para lo cual preguntó a las partes si existe alguna causal de nulidad que ameritara su declaración o que debiera ponerse de presente, ante lo cual las partes manifestaron que no existe ninguna irregularidad constitutiva de causal de 8 l\ TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. nulidad.
En ese sentido, el Tribunal igualmente, luego de revisada la actuación, no encontró causal de nulidad que debiera ponerse en conodmiento de las partes ni declarada oficiosamente. 4.3.13.- Mediante auto 17 de 2 de noviembre de 2017, el Tribunal fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de laudo el lunes 18 de diciembre de 2017, a las 3:00 pm.
(Fls. 448-450 Cdno. Ppal 1). 5. Término de duración del proceso. El término de duración del presente proceso es de seis (6) meses como quiera que las partes no pactaron lo contrario. En consecuencia, habiendo finalizado la primera audiencia de trámite el día 16 de febrero de 2017, el término de duración se extendió hasta el día 16 de agosto de 2017.
No obstante, a dicho término se le deben agregar los días en que el proceso ha estado suspendido, que a la fecha son ciento veinte días (120) días hábiles, los cuales están comprendidos entre el 12 de mayo y el 12 de julio de 2017, ambas fechas inclusive, entre el 13 de julio y el 1 º de septiembre de 2017, ambas fechas inclusive, eritre el 18 de septiembre y el 1 º de noviembre de 2017, ambas fechas inclusive, y del 3 de noviembre al 24 de noviembre, ambas fechas inclusive.
En ese orden de ideas, el presente laudo arbitral es proferido dentro del término señalado por la ley. CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA 1.- Pretensiones de la demanda Las pretensiones incoadas por la parte Convocante en la demanda son: 1. Declarativas 9 1'2-- TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 1.1.
Que se declare que) a través de las comunicaciones contenidas en el memorando N. º 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016 y en la comunicación de 30 de enero de 2016) ECOPETROL terminó unilateralmente el Contrato Adicional N. º 2 de 20 de febrero de 2013. 1.2. Que se declare que la terminación del Contrato Adicional N. º 2 de 20 de febrero de 2013) adoptada mediante las comunicaciones contenidas en el memorando N. º 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016 y en la comunicación de 30 de enero de 2016) es contraria a Derecho y viola lo previsto en la ley y lo pactado en dicho Adicional N. º 2 y en el Contrato principal 5206589 de 11 de diciembre de 2009. 1.3.
Que se declare también que es contrario a Derecho y viola lo previsto en la ley y lo pactado en el Adicional N. º 2) lo dicho por ECOPETROL en la comunicación N. º 2-2016- 093-133555 de 5 de abril de 2016: 1.4. Que) atendiendo lo solicitado en las dos pretensiones anteriores) se declare la nulidad y/ o improcedencia de las comunicaciones contenidas en el memorando N. º 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016) en la comunicación de 30 de enero de 2016 y en la comunicación N.º2-2016- 093-133555 de 5 de abril de 2016. 1. 5.
Que) en consecuencia, se · declare que ECOPETROL es responsable por los daños que) a título de daño emergente y lucro cesante) ha causado y causará a SERVIPORT por la terminación del Contrato Adicional N. º 2. 1. 6. Que se declare que la cláusula N. º 6.2 del Contrato N. º 5206589) suscrito entre ECOPETROL y SERVIPORT, es abusiva e ineficaz de pleno derecho y que cualquier aplicación de la misma por parte de ECOPETROL no puede producir efecto alguno ni alterar el derecho de SERVIPORT y la obligación de ECOPETROL a que el Contrato N. º 5206589 termine en el plazo pactado. 1. 7.
Que se declare que para la aplicación de lo pactado en la N. º 18.1 del Contrato N. º 5206589 y la terminación del mismo por caso fortuito o fuerza mayor) se requiere del acuerdo escrito entre las partes y que no es procedente la terminación unilateral de dicho contrato por 10 \~ TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS. - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. ninguna de ellas, so pena de hacerse responsable de los daños y perjuicios que con la tenninación se causen. 2.
Condenatorias 2.1. Que se condene a ECOPETROL S.A. a pagar a SERVIPORT S.A. todos los daños y perjuicios que, a título de daño emergente y lucro cesante, resulten demostrados en el proceso y que sean consecuencia de la prosperidad de las pretensiones anteriores. 2.2. Que las sumas que resulten en el laudo arbitral en favor de SERVIPORT se actualicen debidamente con el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE, desde el mes de febrero de 2016 hasta la fecha de ejecutoria del laudo arbitral. 2.3.
Que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo arbitral en favor de SERVIPORT, se decreten, a partir de la ejecutoria del mismo, los intereses moratorias de ley, con independencia de la interposición del recurso de anulación contra el eventual laudo arbitral favorable a las pretensiones de esta demanda. 2.4. Que se condene a ECOPETROL S.A. a pagar todas las costas del proceso y agencias en derecho. 2.- Hechos de la demanda Los hechos de la demanda que sustentan las pretensiones transcritas, se pueden sintetizar de la siguiente manera: 1.- El once (11) de diciembre de dos mil nueve (2009), ECOPETROL S.A. y SERVIPORT S.A., ésta última con participación de ECOPETROL y en la actualidad de la sociedad CENIT TRANSPORTE LOGISTICA DE HIDROCARBUROS S.A.S. (filial de ECOPETROL), suscribieron contrato No 5206589, cuyo objeto, plazo y valor se encuentra definido de la siguiente manera: 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. "PRIMERA. -OBJETO.
El presente contrato tiene por objeto la ejecución por parte del CONTRATISTA de las actividades marítimas de apoyo al mantenimiento y operación de interés del CONTRATANTE en el terminal marítimo de Coveñas con (3) tres embarcaciones a saber: Un (1) remolcador OSV, un (1) Remolcador de Bahía y una (1) Lancha de Pasajeros..
PARÁGRAFO PRIMERO: El servicio contempla las actividades que se detallan en las Especificaciones Técnicas que forman parte integral del Contrato.
PARÁGRAFO SEGUNDO: Si el CONTRATANTE llegase a requerir la prestación del servicio de apoyo con una o más embarcaciones adicionales en la TLU3, se obliga a solicitar las mimas a SERVIPORT S.A. y se procurará llegar a un acuerdo tarifario. En caso de desacuerdo, el CONTRATANTE podrá contratar este servicio con otras empresas, no obstante, en caso de obtener ofertas similares en precio y calidad, preferirá a SERVIPORT S.A." "SEXTA.- PLAZO Y TERMINACIÓN UNILATERAL 6.1.
El término del presente contrato será de mil seiscientos sesenta y dos (1.662) días calendario, contados a partir de la suscripción del Acta de Inicio, sin que en ningún caso supere el día 21 de Julio del año 2.014." "SEPTIMA.- VALOR DEL CONTRATO Y FORMA DE PAGO
7.1. VALOR DEL CONTRATO El valor estimado de este contrato asciende a la suma de CUARENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS ·CINCUENTA Y SIETE MILLONES CIENTO ONCE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE (COL$ 44.857.111.287), sin incluir IVA. No obstante lo anterior, el valor real final del contrato será el que resulte de las sumas facturadas y pagadas con cargo al mismo." 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 2.- En el referido Contrato se incluyó la siguiente cláusula de terminación unilateral, que en consideración de la parte Convocan te,· se trata de una cláusula abusiva y pactada exclusivamente en favor de ECOPETROL S.A.: "6.2~ ECOPETROL, mediante aviso escrito dirigido al CONTRATISTA con una antelación no menor de ciento veinte (12) días calendario, podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier termino, en forma total o parcial (una, dos o tres embarcaciones).
Esta forma de terminación unilateral por preaviso se entenderá como justa y no dará lugar a pago de indemnización alguna a favor del CONTRATISTA.
PARÁGRAFO: En el evento qué la operac10n del Terminal Marítimo de Coveñas sea asumida por la Empresa Oleoducto Central S.A. (OCENSA), y en consecuencia el presente contrato sea cedido, ECOPETROL en calidad de CEDENTE se obliga a dejar sin efecto lo indicado en el numeral 6.2. antes de efectuar la cesión, procurando que EL CONTRATISTA continúe con la prestación del servicio contratado." 3.- En atención a la necesidad de ECOPETROL S.A. de contar con una embarcación adicional de características especiales que se dedicara de manera exclusiva a apoyar las labores de mantenimiento de la infraestructura marina y submarina del Terminal de Coveñas, el 20 de febrero de 2013 las partes suscribieron Contrato Adicional No 2, modificando el alcance del Contrato No 5206589.
Entre otras, estas son las consideraciones plasmadas en dicho Adicional: " ( ) 11. Que la criticidad de la infraestructura costa afuera existente en el terminal marítimo de Coveñas, la cual debe estar disponible los 365 días del año para garantizar la entrega de petróleo crudo a los diferentes clientes, hace indispensable que se cumpla en los tiempos programados todas las actividades de mantenimiento costa afuera a flote y submarino, las cuales, desde la entrada en servicio del terminal marítimo, se han ejecutado en los tiempos libres de las embarcaciones asociadas en el Contrato N. º 5206589. 13 /6 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 12.
Que para garantizar la integridad, disponibilidad y confiabilidad de la infraestructura marina y submarina existente en el terminal marítimo de Coveñas, se requiere efectuar actividades de mantenimiento a flote durante catorce (14) días cada mes, equivalente al 46% del tiempo en el mes, sin afectar las actividades de cargue a tanquero, y que adicionalmente se deben ejecutar los días de mantenimiento de las embarcaciones. 13.
Que desde marzo de 2011, el terminal marítimo de Coveñas incrementó las actividades de atención a tanqueros en un 172%, pasando de atender 14 a 24 tanqueros/mes en promedio. Dicha mejora operativa hizo necesario contratar embarcaciones adicionales para asegurar atención permanente e independiente en cada mono boya, quedando asignadas las embarcaciones mencionadas a soportar la operación de las unidades de cargue. 14.
Que el aumento mencionado afectó negativamente la ejecución de actividades de mantenimiento submarinas y a flote, las cuales se realizaban teniendo como plataforma de trabajo los artefactos navales disponibles, comprometiendo la integridad de la infraestructura marina y submarina existente. 15. Que desde el 1 º enero hasta 15 de diciembre de 2012, la disponibilidad de artefactos navales para ejecutar actividades de mantenimiento se ha disminuido en promedio en un 67% en TLUl y 56% en TLU3. 16.
Que para asegurar la oportuna ejecución de las actividades de mantenimiento rutinario y mayor a la infraestructura marina y submarina existente en el terminal marítimo de Coveñas, tales como: Cambio de mangueras submarinas y flotantes, verificación de actuadores y válvulas submarinas, mantenimiento de boyas de amarre, inspección y mantenimiento al oleoducto submarino, es necesario contar con una embarcación que permita realizar el almacenamiento temporal de equipos especiales, fluidos y componentes mayores, efectuar maniobras seguras a bordo y servir de apoyo al plan· de contingencia en Altamar; la alta frecuencia de dichos trabajos obligaría a Ecopetrol a contratar embarcaciones que, en el corto plazo, superan el costo de una embarcación al servicio de mantenimiento. 14 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 17.
Que la embarcación soporte para estas actividades debe tener las especificaciones técnicas consignadas en el Anexo 2 del contrato para el Remolcador O.S.V. 18. Que la tripulación debe tener experiencia y conocimiento de todas las operaciones críticas de mantenimiento que se han realizado en las instalaciones costa afuera del Terminal Marítimo de Coveñas. 19.
Que el no contar con una embarcación destinada exclusivamente a servir como Plataforma de trabajo soporte a las labores de mantenimiento de la infraestructura marina y submarina del Terminal Marítimo de Coveñas, hace necesario que se contraten, por lapsos cortos de tiempo, embarcaciones soporte las cuales superan el costo de mantener permanentemente una embarcación al servicio de mantenimiento costa afuera. 20.
Que la proyección presupuesta! de la inclusión de la embarcación soporte asciende a la suma de TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS COLOMBIANOS ($37.413.305.778), sin IVA, distribuidos desde el 1° de enero de 2013 hasta el 27 de mayo de 2019. 21. Que el Contrato Adicional N. º 2 se enmarca dentro de los requisitos legales y presupuestales, conforme a lo dispuesto en el Manual de Contratación, Manual de Delegaciones, Normas Presupuestales y demás normativa vigente. 22.
Que la evaluación de desempeño vigente del CONTRATISTA para el contrato en ejecución, es del 91 %, la cual cumple lo dispuesto en la normativa vigente. 23. Que se revisó y analizó la recomendación y justificación de la Gestoría del contrato, resultando razonable y viable para Ecopetrol suscribir el Contrato Adicional. 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 24.
Que por todo lo anteriormente expuesto es necesaria la suscripción del Contrato Adicional Nº 2, el cual deberá contemplar los siguientes aspectos: • Modificar el alcance del contrato incluyendo el servicio de una embarcación destinada exclusivamente a servir como plataforma de trabajo soporte a las labores de mantenimiento de infraestructura marina y submarina del terminal marítimo de Coveñas. • Incluir al contrato un nuevo ítem denominado "tarifa servicio embarcación plataforma de trabajo soporte para labores de mantenimiento", el cual resulta de la aplicación de la tarifa diaria por prestación de servicios, y se cancelará de acuerdo a la validación mensual que reporte el contratista, por lo anterior se incremente el valor estimado del contrato en la suma de TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE MILLONES TRESCIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS COLOMBIANOS ($37.413.305.778), sin IVA, distribuidos desde el 01 de enero de 2013 hasta el 27 de mayo de 2019 de la siguiente manera: AÑO VALOR UNIDAD CANTIDAD VALOR AÑO REMOLCADOR 2013 $ 14. 750.000 DÍA 365 $ 5.383.750.000 2014 $ 15.192.500 DÍA 365 $ 5.545.262.500 2015 $ 15.684.275 DÍA 365 $ 5.711.620.376 2016 $ 16.117.723 DÍA 365 $ 5.882.968.896 2017 $ 16.601.255 DÍA 365 $ 6.059.458.076 2018 $ 17.099.293 DÍA 365 $ 6.241.241.946 2019 $ 17.612.272 DÍA 147 $ 2.589.003.984 TOTAL $ 37.413.305. 778 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. • Incluir un parágrafo en el ítem 2.24.3, en el cual se exprese que el CONTRATISTA deberá presentar, con periodicidad mensual, informes de confiabilidad y disponibilidad de todos los equipos a bordo en el puerto de Coveñas, previa inspección conjunta con ECOPETROL, dichos informes deberán presentarse en el formato vigente suministrado por ECOPETROL. 25.
Que el pago de las sumas correspondientes al presente Contrato Adicional se imputará a la cuenta mayor Nº 7407021500 y CeGe TLUlOOO y TLU3000 de las Solpeds 118253, 118258, 118259, 118261, 118263, 118265 Y 118268. 26. Que el presente documento fue estudiado completamente por el CONTRATISTA, no existiendo inconformidad alguna frente al mismo, en señal de lo cual suscribe sin salvedades. 27.
Que el CONTRATISTA acreditó mediante certificación expedida por el respectivo Revisor Fiscal, que a la fecha de suscripción de este documento se encuentra en situación de cumplimiento por concepto de sus obligaciones para con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, y Servicio Nacional de Aprendizaje, en relación con todos sus trabajdores en Colombia.
Por lo anterior, las partes:" 3.-. En el referido Contrato Adicional N.º 2 se pactaron las siguiente·s cláusulas referentes al objeto, plazo y valor del mismo: "PRIMERO: Incluir dentro del alcance del Contrato Nº 5206589 el servicio de una embarcación destinada exclusivamente a servir como plataforma de trabajo soporte a labores de mantenimiento de la infraestructura marina y submarina del terminal marítimo de Coveñas.
SEGUNDO: Adicionar el valor del Contrato en la suma de TREINTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE MILLONES 17 TRJBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:rvr.BIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. TRESCIENTOS CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS COLOMBIANOS (37.413-305. 778.00 COP) sin IV A, correspondiente al ítem de "tarifa servicio embarcación plataforma de trabajo soporte para labores de mantenimiento" distribuidos desde el 27 de noviembre de 2012 hasta el 27 de mayo de 2019 de la siguiente manera: AÑO VALOR UNIDAD CANTIDAD VALOR AÑO REMOLCADOR 2013 $ 14.750.000 DÍA 365 $ 5.383. 750.000 2014 $ 15.192.500 DÍA 365 $ 5.545.262.500 2015 $ 15.684.275 DÍA 365 $ 5. 711.620.376 2016 $ 16.117.723 DÍA 365 $ 5.882.968.896 2017 $ 16.601.255 DÍA 365 $ 6.059.458.076 2018 $ 17.099.293 DÍA 365 $ 6.241.241.946 2019 $ 17.612.272 DÍA 147 $ 2.589.003.984 TOTAL $ 37.413.305.778 4.- El 29 de enero de 2016, mediante memorando con radicado N. º 2- 2016-082-88, expedido por el señor Eduardo Miller Benito-Revollo, ECOPETROL comunicó a SERVIPORT lo siguiente: (i) la decisión de retirar la embarcación SERVIPORT 11, (ii) la no asignación de recursos para continuar contratando con el servicio de la referida embarcación, y (iii) la suspensión del servicio a partir del 1 de febrero de 2006, dando así por terminado, de manera unilateral, el Contrato Adicional No 2.
El memorando en cuestión reza así: "Con miras a atender la operación y mantenimiento de la infraestructura costa afuera del terminal, se hace necesario ajustar la programación de actividades con las embarcaciones de apoyo a la operación, tal y como se realizaba en el año 2011. Por tal motivo, se hace necesario el retiro de la embarcación destinada exclusivamente a servir como plataforma de trabajo y soporte a las 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. labores de mantenimiento, servic10 que estaba prestando con la embarcación SERVIPORT II.
Con base en esta reducción de exportaciones, los recursos para la vigencia 2016 destinados para la operación y mantenimiento del Terminal, fueron optimizados de tal manera que no se asignaron los recursos para continuar contratando el servicio de la embarcación SERVIPORT II. Por tal motivo agradecemos su gestión para suspensión de este servicio a partir del 01 de Febrero 2016 a las 00:01 horas." 5.- El 30 de enero de 2016, mediante comunicación de 30 de enero de 2016, expedida por la señora Marina Rincón Castillo, se ratificó la decisión contenida en el memorando N. º 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016, de la siguiente manera: "En mi calidad de administrador del contrato 5206589 ratifico la solicitud del gestor técnico del contrato mediante comunicación Nº 2-2016.082-88 de fecha 29 de enero de 2016, pues debido a la proyección de exportaciones de ECOPETROL S.A. en el Terminal Marítimo de Coveñas se tiene planeado una reducción en el volumen de atención de tanqueros mensual promedio de trece (13) buque tanques por la monoboya TLU 1 y tres (3) buque tanques por la monoboya TLU2, lo que representaría una reducción del 31.6% del volumen de atención actual, volviendo a los niveles de ocupación del terminal presentados antesa del año 2011.
Debido a lo anteriormente expuesto y con el fin de a atender la operación mantenimiento de la infraestructura costa afuera del Terminal, se hace necesario el ajuste de la programación de actividades de embarcaciones de apoyo a la operación, tal y como se realizaba en el año 2011. Todo lo expuesto nos hace necesario el retiro de la embarcación destinada exclusivamente a servir como plataforma de trabajo y soporte a las labores de mantenimiento, servicio que presta la embarcación SERVIPORT II.
Con base en esta reducción de exportaciones, los recursos para la vigencia 2016 destinados para la operación y mantenimiento del Terminal, fueron optimizados de tal manera que no se asignaron 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. los recursos para continuar contratando el servicio de la embarcación SERVIPORT II.
Por tal motivo reitero la solicitud del gestor técnico de la suspensión este servicio a partir del 01 de febrero de 2016 a las 00:00 horas". 6.- El 7 de marzo de 2016, mediante comunicación con radicado N.º SVP- GER-102-2016, SERVIPORT solicitó a ECOPETROL S.A. la reconsideración de la decisión plasmada en las comunicaciones de 29 y 30 de enero del corriente. 7.- El 5 de abril, mediante comunicación N.º 2-2016- 093-133555, ECOPETROL pretendió dar alcance a las comunicaciones de 29 y 30 de enero de 2016 de la siguiente manera: "En atención a su comunicación indicada en el asunto, darnos alcance a las comunicaciones de 29 y 30 de enero del año en curso, remitidas por el funcionario Eduardo Miller (gestor técnico) y la suscrita, en condición de administradora del citado contrato.
Corno indican tales escritos, el rnornento coyuntural por el que atraviesa la industria petrolera ha llevado a tener una reducción, entre otras, en la proyección de las exportaciones a través del Terminal Coveñas, hecho que determina la necesidad de una nueva programación de las actividades de la embarcación que sirve como soporte a las labores de rnantenirniento de la infraestructura marina y su brnarina.
Dado que la Cláusula Quinta del Contrato Adicional No. 2 al Contrato No. 5206589, señala: "( ) En caso de interrupción imprevista o programada del servicio EL CONTRATISTA presentará una propuesta operativa al terminal, que permita el apoyo con limitación al servicio de mantenimiento", se consideró prudente y necesaria la interrupción del serv1c10 de la embarcación SERVIPORT II, mientras se daba curnplirniento a lo dispuesto en el contrato. 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. En consecuencia, quedamos atentos a la propuesta operativa para el correspondiente análisis y aprobación que requiere 8.- Frente a ello SERVIPORT se pronunció en los siguientes términos, mediante comunicación de 22 de abril de 2016: "l. Nos sorprende que luego de más de dos (2) meses de remitidas las comunicaciones de 29 y 30 de enero de 2016, y de que ECOPETROL hubiera ordenado el retiro de la embarcación SERVIPORT II, se pretenda ahora, improcedentemente, dar "alcánc€i' a las inequívocas decisiones contenidas en dichas comunicaciones, a saber: (i) la orden de "retiro" del serv1c10 prestado con la embarcación SERVIPORT II;
(ii) la "suspensión de este servicio a partir de 01 de febrero de 2016 a las 00:00 horas"; y (iii) la imposibilidad de seguir ejecutando el Adicional N. º 2, debido, además, a que por la "reducción de las exportaciones no se asignaron los recursos para continuar contratando el servicio con la embarcación SERVIPORT I!'. 2. Es claro desde el punto de vista legal y contractual que las decisiones de 29 y 30 de enero de 2016 comportaron una terminación unilateral del Adicional N.º 2 por parte de ECOPETROL, porque la única embarcación con la que nuestra compañía cumplía las obligaciones derivadas del mismo y recibía la remuneración pactada, era precisa y exclusivamente la embarcación SERVIPORT II, la cual dio lugar a que se celebrara el referido Adicional No. 2 para atender las necesidades adicionales de ECOPETROL.
La mejor prueba de ello, es que como consecuencia de lo decidido· por ECOPETROL respecto del Adicional No. 2, no ha habido más servicio de apoyo para las labores de mantenimiento de la infraestructura marina y submarina del terminal marítimo de Coveñas, como tampoco pago alguno por parte de ECOPETROL, entre otras cosas, porque no se asignaron recursos "para continuar contratando el servicio de la embarcación SERVIPORT JI". 3.
Pero nos sorprende aún más que, amén de pretender dar "alcance" a las dos (2) comunicaciones citadas y de desconocer los efectos que las decisiones de ECOPETROL produjeron desde el 1 de febrero del presente año, se quiera ahora también apelar al Adicional N. º 2, citando al efecto la cláusula 5ª del mismo, como si el 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOJvIBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Adicional N.º 2 no hubiera terminado desde el 1º de febrero de 2016 por orden exclusiva de ECOPETROL, orden que además de ser contraria a la ley y al Adicional N.º 2, los vulnera y desconoce, causando perjuicios ciertos a SERVIPORT S.A., como se puso de presente en nuestra carta de 4 de marzo del presente año. 4.
Ahora, según la nueva comunicación de 5 de abril de 2016, ya no se trata del "retiro" de la embarcación SERVIPORT II, sino de la "interrupción del servicio de la embarcación SERVIPORT JI"; tampoco de las decisiones puras y simples de las comunicaciones de 29 y 30 de enero de 2016, sino del supuesto ejercicio de la cláusula quinta del.
Contrato Adicional N. º 2; en fin, tampoco se trata ahora de "la suspensión del servicio a partir del 1 de febrero de 2016 a las 00:00 horas", sino de que nuestra compañía presente "la propuesta operativa que permita el apoyo con la limitación al servicio de mantenimiento". 5. Es inequívoco que los efectos de las decisiones contenidas en las comunicaciones de 29 y 30 de enero de 2016 ya se produjeron desde el 1 de febrero y que la carta de SERVIPORT S.A. de 4 de marzo no podía suspenderlos, como tampoco la invocación retroactiva por parte de ECOPETROL de la cláusula quinta del Adicional N. º 2 tiene la virtud de renovar dicho Adicional, entre otras cosas porque dicha cláusula ni siquiera se mencionó por ECOPETROL en las comunicaciones que dieron lugar a la terminación de dicho Adicional No. 2. 6.
Olvida ECOPETROL tres (3) cosas respecto de la cláusula quinta del Adicional N. º 2, que ahora de modo novedoso se trae a cuento para dar algún fundamento extemporáneo a las decisiones de 29 y 30 de enero, objetivo que tampoco se logra. En efecto, se omite (i) que la cláusula quinta ya no es aplicable luego de que el Adicional terminara;
(ii) que la inclusión de la cláusula quinta en el Adicional N. º 2 se efectuó por razones de orden técnico y no para resolver las dificultades derivadas del "momento coyuntural por el que atraviesa la industria petrolera", como tampoco para atender lo que ocurriera luego de que el contrato no pudiese seguir ejecutándose "por la reducción de las exportaciones", la "optimización de recursos" y la falta asignación de los mismos "para continuar contratando el servicio con la embarcación SERVIPORT Il';
(iii) finalmente que, cuando se 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. pactó la cláusula quinta en el Adicional No. 2, su propósito no era el de sustituir de modo permanente la embarcación SERVIPORT II con embarcaciones distintas, sino reemplazarla de modo transitorio por una "inten-upción imprevista o programada del servicio", pues, de otro modo, no habría tenido justificación ni razón de ser la firma del Adicional No. 2. 7.
En fin, la única manera de hacer las cosas en Derecho sería, previo cumplimiento de los trámites contractuales exigibles al efecto, entre ellos el de una nueva disponibilidad presupuesta! que asigne recursos para prestar el servicio que se prestó hasta el 31 de enero de este año, los cuales, por sí y ante sí, ECOPETROL dejó de asignar para el Adicional N. º 2, lo que también dio al traste con el mismo.
En tal sentido, la solución legal no pasa por ((dar alcance" a lo que fue y ha sido inequívoco desde 29 y 30 de enero, ni solicitar una (yiropuesta para el correspondiente análisis y aprobación que se requiera", amparándose en la cláusula de un contrato que ya terminó. 8. Lo dicho en la Ley 153 de 1887 respecto de la derogatoria de las leyes vale para demostrar la imposibilidad de· revivir el Adicional N.º 2 y su cláusula quinta, tal como lo quiere ECOPETROL al solicitar, al amparo de tal cláusula, una (propuesta para el correspondiente análisis y aprobación que se requiera".
Dice el artículo 14 de la citada Ley 153: "Una ley derogada no revivirá por las solas referencias que a ella se hagan Una disposición derogada solo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca reproducida en una ley nueva''. 9. En tales circunstancias, no podemos presentar propuesta operativa, pues se repite, el ((alcance" que ECOPETROL le dé a las comunicaciones de 29 y 30 de enero no revive la vigencia del Adicional N. º 2 y al no hacerlo nada puede pedirse ni ofrecerse a partir de una cláusula (la quinta) de un contrato (el Adicional No. 2) que ya terminó por la decisión exclusiva y soberana de ECOPETROL.
Lo que se impondría sería la celebración de un nuevo contrato y el reconocimiento de los perjuicios que, a titulo de daño emergente y lucro cesante, le han sido causados a SERVIPORT S.A. por las decisiones unilaterales de ECOPETROL contenidas en las comunicaciones tantas veces mencionadas en el presente escrito. 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOJ\1BIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S;A. contra ECOPETROL S.A. 10.
Finalmente, la Junta Directiva de SERVIPORT S.A., teniendo en cuenta los perjuicios presentes y futuros que las decisiones de ECOPETROL le ha causado a la compañía y a sus socios, entre ellos CENIT, ha decidido acudir al tribunal de arbitramento pactado en la cláusula trigésima segunda del Contrato No. 5206589, para demandar, entre otras, las decisiones adoptadas por ECOPETROL respecto del Adicional No. 2.
Estamos seguros que ECOPETROL sabrá comprender nuestra decisión y que respetará la misma aunque no la comparta. Al fin y al cabo, están de por medio el imperio de la equidad, el ejercicio del derecho constitucional de acceso a la justicia y la utilización del mecanismo de solución de conflictos pactado por las partes a la hora de celebrar el Contrato No. 5206589, cuyo cumplimiento seguiremos honrando como hasta ahora lo hemos hecho" 9.- Como consecuencia de la terminación unilateral del Adicional No. 2, en consideración de la parte Convocante, ECOPETROL le ha causado a SERVIPORT perjuicios a título de daño emergente y lucro cesante. 3.- La contestación de la demanda y la demanda de reconvención Habida cuenta que tanto la contestación de la demanda como la demanda de reconvención presentadas por la parte Convocada se hizo de manera extemporánea, mediante auto 3 de 1 º de diciembre de 2016, el Tribunal tuvo por no presentada en tiempo la contestación de la demanda y rechazó la demanda de reconvención (Fls. 326 a 330 Cdno. Ppal. 1).
CAPÍTULO TERCERO PARTE MOTIVA 1.- LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. En el presente caso se encuentran reunidos los requisitos necesarios para que este Tribunal Arbitral pueda proferir laudo arbitral. Aunado a lo anterior, el presente trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, razón por la cual, al no existir reparo alguno sobre los requisitos en mención, se profiere el presente laudo arbitral. 2.- ASPECTOS DE DECISIÓN PREVIA.
El Tribunal por metodología y con el propósito de resolver las pretensiones planteadas en la demanda de acuerdo con un orden lógico y conceptual por él avizorado, habrá de detenerse de manera inicial a (i) analizar la validez y eficacia de aquella cláusula contractual que prevé en favor de ECOPETROL la facultad de la terminación unilateral del contrato y aquella relacionada con la terminación del vínculo por caso fortuito y fuerza mayor, para después detenerse (ii) en el análisis de las pretensiones sobre la legalidad o no de la terminación in concreto del contrato y (iii) finalmente, mirar si le asiste razón al actor en punto de sus reclamos indemnizatorios por la ilegalidad de la terminación unilateral del contrato y, específicamente, del contrato adicional No. 2 del 20 de febrero de 2013.
3. PRETENSION PRINCIPAL 1.6 REFERIDA A CLÁUSULA ABUSIVA En la pretensión 1.6 de la demanda se solicita: "1.6. Que se declare que la cláusula Nº 6.2 del Contrato Nº 5206589, suscrito entre ECOPETROL y SERVIPORT, es abusiva e ineficaz de pleno derecho y que cualquier aplicación de la misma por parte de ECOPETROL no puede producir efecto alguno ni alterar el derecho de SERVIPORT y la obligación de ECOPETROL a que el Contrato Nº 5206589 termine en el plazo pactado" 1• 1 Folio 3 de la demanda. 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:rvIBIAN.t\ DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. La Convocante señala como fundamento de su pretensión de ineficacia que en el Contrato No. 5206589, se incluyó una cláusula abusiva de terminación unilateral del siguiente tenor: "6.2.
ECOPETROL, mediante aviso escrito dirigido al CONTRATISTA con una antelación no menor de ciento veinte (12) (sic) días calendario, podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier término, en forma total o parcial (una, dos o tres embarcaciones). Esta forma de terminación unilateral por preaviso se entenderá como justa y no dará lugar a pago de indemnización alguna a favor del CONTRATISTA.
PARÁGRAFO: En el evento que la operación del Terminal Marítimo de Coveñas sea asumida por la Empresa Oleoducto Central S.A. (OCENSA}, y en consecuencia el presente contrato sea cedido, ECOPETROL en calidad de CEDENTE se obliga a dejar sin efecto lo indicado en el numeral 6.2 antes de efectuar la cesión, procurando que EL CONTRATISTA continúe con la prestación del servicio contratado''2.
Agrega que en contratos especiales como los regulados por el Régimen de Servicios Públicos Domiciliarios y el Estatuto del Consumidor3, la inclusión de cláusulas abusivas. se sanciona con ineficacia de pleno derecho4; sin embargo, cita doctrina y jurisprudencia que, en su sentir, han autorizado la aplicación de dicha protección a todo contrato en donde se presente un abuso de "la fortaleza económica de una de las partes"S. Sostiene además que en los pliegos de condiciones no está permitido incluir estipulaciones que dependan de la voluntad exclusiva de la Entidad contratante, por cuanto el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, las sanciona con ineficacia de pleno derecho6.
Estima que la cláusula de terminación unilateral discrecional sin indemnización en el presente caso es abusiva, por las siguientes razones: (i) Porque se encuentra pactada solo a favor de ECOPETROL, lo que en 2 Folio 5 de la demanda. 3 Tanto de bienes y servicios como del fmanciero. 4 Véase del folio 22 al 24 de la demanda. 5 Folio 26 de la demanda. 6 Folios 28 y 29 de la demanda. 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. criterio de la Convocante la exime del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, rompiendo así el equilibrio prestacional y los principios de obligatoriedad y de buena fe de los contratos;
(ii) Porque libera a ECOPETROL de la carga de probar el incumplimiento de SERVIPORT o, en su debido caso, la fuerza mayor o el caso fortuito para efectos de que proceda la terminación del contrato, constituyendo así una condición meramente potestativa, la cual se encuentra proscrita por virtud del artículo 1535 del Código Civil;
(iii) Porque le cercena a SERVIPORT el derecho a ser indemnizado por los perjuicios que le pueda causar la terminación unilateral. 3.1. En los alegatos de conclusión, la parte Convocante argumentó:· l. Que el hecho de que la cláusula 6.2 del Contrato 5206589, hubiese sido aceptada por SERVIPORT, no desdibuja su carácter o naturaleza abusiva, toda vez que la sanción invocada en el sub lite es la ineficacia de pleno derecho, por la violación de los principios de planeación, reciprocidad y legalidad, la cual se debe imponer por el hecho de la firma y aceptación del contrato estatal viciado, e implica que la misma no pueda tener efectos hacia el futuro7. 2.
Que las cláusulas de terminación ad nutum que se estipulan en los contratos estatales son contrarias a derecho porque vulneran el principio de planeación, como lo ha señalado el Consejo de Estado en su jurisprudencias. 3. Que "El principio de legalidad proscribe la posibilidad de que en contratos estatales regidos por el Derecho Privado, ECOPETROL tenga la facultad de terminar unilateralmente el contrato, tal como se pactó en la cláusula 6.2 del mismo", ello por cuanto estipulaciones de este talante, le estarían otorgando poderes exorbitantes a una entidad estatal que no cuenta con dicha facultad en el ejercicio de.su objeto social, los cuales son en su opinión extraños al Derecho privado. 7 Folios 53 y 54 del escrito de alegaciones finales. 8 Folios 56 y 56 ídem.
27. TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 4. Que las cláusulas de terminación ad nutum en los contratos estatales regidos por el Derecho privado también rompen el principio de reciprocidad o conmutatividad que debe imperar entre los contratantes. 3.2. Posición de la Convocada: La Parte Convocada plantea que la cláusula sub examine se perfeccionó bajo el manto de la autonomía privada y la capacidad negocia! de los contratantes y, además, que este tipo de disposiciones contractuales no son exóticas en el Derecho privado.
Destaca que la cláusula fue aceptada previo el visto bueno del equipo profesional que asesoró a la Convocante y agrega que no existe sanción de ineficacia frente a estipulaciones que son asumidas con conocimiento y libertad contractual. Señala que se trató de una cláusula negociada, frente a lo cual la postura jurídica asumida por la Convocante en el litigio, en su opinión, atenta contra el principio de la buena fe y de los actos propios.
Precisa que las cláusulas 6.2 y 18.1 no son abusivas porque: (a) ECOPETROL no ejerció posición preeminente contractual; en cambio, SERVIPORT sí tiene poder de negociación al ocupar una posición dominante en el mercado de servicios marítimos; (b) no hubo licitación sino un proceso de contratación directa en donde SERVIPORT pudo haber objetado la cláusula de terminación unilateral;
(c) no hubo rompimiento del equilibrio prestacional, toda vez que SERVIPORT aceptó que el contrato se terminara con un preaviso de "3 meses", en el evento en el que se anticipara que no era necesario seguir contratando la embarcación, ante la baja sensible de los precios del petróleo; (d) no hubo mala fe al suspender el contrato y solicitar el retiro de la embarcación, comoquiera que con ello se buscaba no exponer a SERVIPORT ante un eventual perjuicio y, así mismo, liberarla de sus obligaciones para que pudiera encontrar mejores oportunidades de negocio9. 9 Folio 39 y 40 ídem. 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Expresa que para determinar si la cláusula bajo estudio es o no abusiva, se debe revisar: (i) el contrato en su conjuntolO;
(ii) la causación de un perjuicio; (iii) el origen del contrato y su perfeccionamiento; (iv) si hubo un trato diferencial injustificado, lo cual no encontró configurado en el sub lite. Manifiesta que "Sería injusto que pese a ser una empresa líder en Servicios Marítimos se obligara a Ecopetrol a pagar, por un servicio que no está requerido, y cuya suspensión está soportada de conformidad con lo pactado por las partes inicialmente"II.
Agrega que en ningún momento se exhibieron los soportes de los perjuicios reclamados por SERVIPORT y, además, que la tarifa pagada se pactó diariamente por lapsos de 365 días sin importar que las embarcaciones fueran utilizadas, "superando así y por mucho el promedio de utilización que se paga por servicio real de este tipo de embarcaciones en este tipo de servicios"I2.
Afirma que con SERVIPORT ha construido una relación de confianza de más de 14 años que justifica la inclusión de cláusulas de terminación unilateral en los contratos que han disciplinado sus relaciones comerciales, las cuales afirma que ha utilizado con "motivación suficiente" en aplicación del principio de buena fe. Argumenta que durante el período en el que se extendió el plazo contractual (aproximadamente 6 años), SERVIPORT superó holgadamente las expectativas negociales que tenía con ECOPETROL.
Por último, esgrime que " pese a no haber hecho uso de las potestades del contrato para el retiro de la embarcación, podría llegar a hacerlo y su decisión sería legítima y razonable al entenderse entre las partes que el preaviso de tres meses salvaguardaría en este punto de ejecución en el que estamos la utilidad de SERVIPORT, sin que pudiese llegar significar un 10 Sobre este punto señala que la expectativa de ganancia de la relación comercial entre ECOPETROL y SERVIPORT fue superada con holgura, lo que en su criterio justifica la inclusión de cláusulas de terminación unilateral ante la no necesidad de embarcaciones y la fuerza mayor. 11 Folio 41 ídem. 12 Folio 42 ídem. 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. sacrificio considerable en atención a que ya se cumplió la expectativa razonable de la contraparte"l3. 3.3.
Consideraciones del Tribunal El abuso del derecho sin duda cumple una función de control del contenido contractual, especialmente cuando se pactan facultades unilaterales que pueden terminar afectando el equilibrio prestacional o normativo que debe imperar en el acto de disposición de intereses. La jurisprudencia ha señalado que el abuso del derecho es, en esencia, una quaestio facti, es decir, que su reconocimiento por el juez depende de las circunstancias especiales de cada caso en concreto y en especial del acervo probatorio con el cual se ha aprovisionado el respectivo litigio 14.
En ese sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que "[... ] No se trata{ ] de restringir el legítimo ejercicio de los derechos sino, lo que es bien distinto, de comprometer la responsabilidad de las personas que, al pretender hacer efectivas las prerrogativas con que cuentan, superan, de una u otra forma, el marco de legalidad de las mismas.
Por consiguiente, hay que destacarlo, no es el 'uso' o ejercicio de los derechos el percutor de la mencionada responsabilidad, sino el 'abuso' de los mismos, el que da lugar al surgimiento del referido deber de reparaciór,;'15. Obsérvese pues que el control judicial sobre las cláusulas abusivas se realiza las más de las veces en concreto, es decir, sobre la manera cómo se ejerce la facultad contractual, y no en abstracto partiendo de un análisis meramente formal que de entrada las haría ineficaces por el simple hecho de haberse pactado. 13 Del folio 46 al 47 ídem. 14 Sobre el tema de que el abuso del derecho es ante todo una cuestión de hecho en el sentido de que le compete al juez inferirlo de conformidad con el acervo probatorio aportado al proceso, léase: Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 7 de marzo de 1944, M.P.: Ricardo Hinestrosa Daza, LVII, 74 a 80. 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 1 de noviembre de 2013, M.P.: Arturo Solarte Rodríguez. 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Ahora bien, el Tribunal no desconoce que existan catálogos o listados de circunstancias en diferentes regímenes en los que se ha acogido la fórmula de la ineficacia de pleno derecho16 o pro non scripta, como por ejemplo, el artículo 43 de la Ley ¡ 480 de 2011 o el numeral 5º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993; sin embargo, en esos casos, más que proscribirse la concesión de privilegios, poderes o facultades a uno de los contratantes, se trata de evitar o combatir las llamadas estipulaciones prohibidas, en razón de que es precisamente por su praxis en el devenir contractual que el legislador ha decidido excluirlas in limine del ordenamiento jurídico.
En efecto, la ineficacia de pleno derecho es entendida como una sanción con que el ordenamiento reacciona frente a actos que violan sus normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, y consiste en que en los casos señalados en la ley, la cláusula específica o el pacto transgresor, se borra por ministerio de la ley de 11;l.. realidad jurídica.
Así pues, un acto jurídico es ineficaz de pleno derecho en los casos expresamente señalados en la ley, como lo serían los contemplados en los artículos 150, 198, 200, 297, 318, 407, 433, 501, 670, 1045, 1203, 1244, entre otros, del Código de Comercio, sin que sea admisible que por interpretación extensiva se aplique a casos distintos de los contemplados en ella.
El Consejo de Estado ha reconocido la validez y eficacia de cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento con ciertos resguardos, no como facultad exorbitante que sería lo natural cuando esté comprometido el interés público que subyace a la contratación estatal, sino también en el evento en que una agencia del estado, gobernada por el derecho privado, la predispone en un contrato que la vincula con un particular en el desarrollo de una actividad mercantil.
En palabras del Consejo de Estado: i. "[ ] la Sala considera que la ruptura unilateral de un contrato de derecho privado per se no supone una desigualdad o privilegio a favor de una de las partes, pues la terminación unilateral no comporta necesariamente el 16 En efecto, dispone el artículo 897 del Código de Comercio que "Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judiciaI". 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. beneficio exclusivo de la parte cumplida, ya que, incluso, esta puede resultar perjudicada, verse frustrada ante la ejecución del negocio y, seguramente, coaccionada a la celebración de uno nuevo.
Contrario sensu, el incumplido puede salir favorecido toda vez que será librado del cumplimiento de las prestaciones o del objeto del contrato en cuya ejecución se ha visto imposibilitado. De manera que, aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la autónoma regulación de las relaciones negociables que cada una de las partes contratantes tiene conforme a los principios del Derecho privado para la estructuración de sus negocios jurídicosJJI 7.
Más adelante agrega: "Entonces, si la ley nacional e internacional, civil y comercial, establecen la terminación unilateral por incumplimiento como un elemento natural de determinados contratos, ya sean estos de ejecución instantánea o de tracto sucesivo; por qué no podrían contemplarla las partes como un elemento accidental de su negociación, que atienda el interés particular del contrato y de los intervinientes.
Por el contrario, la Sala considera absolutamente viable que los contratantes, en el ejercicio de su autonomía negocia[ y en aras de garantizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales, establezcan cláusulas como la terminación unilateral del contrato, entre otras, para proveerlo de herramientas jurídicas que propendan por el bienestar negocialJJlB.
Ahora, las posibilidades de pactar una cláusula de terminación unilateral, no se contraen al incumplimiento contractual, sino que pueden extenderse a aquello que contribuya a encontrar la opción más conveniente para los 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 24 de agosto de 2016, M.P.: Jaime Santofimio Gamboa. 18 Ídem.
En ese sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 19 de julio de 2017, M.P.: Jaime Santofimio Gamboa. 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOJ\IBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. intereses de los contratantes cuando resulta irrazonable o desproporcionado la ejecución original del contrato; de ahí que no sea razonable, por ejemplo, forzar el cumplimiento de un contrato cuya ejecución resulte desproporcionadamente lesiva para una de ellas, por el solo hecho de haberse pactado un plazo específico.
Por supuesto que la existencia de un preaviso hecho con tiempo razonable le quita a la facultad unilateral la irrazonabilidad que prima facie y en abstracto podría tener el ejercicio de una cláusula de tal talante. La categoría de la "razonabilidad" puede asimilarse a la corrección o a la lealtad, es decir, que un preaviso razonable es aquel que se hace pensando también en el otro, en sus circunstancias y no sólo en el que lo produce.
La categoría de la "razonabilidad" no aparece en los códigos modernos y su presencia en el lenguaje jurídico y en la jurisprudencia de los países con tradición de civil law se debe, quizás, a la influencia del derecho anglosajón. Los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, por ejemplo, definen lo razonable así: "Para los presentes principios, lo que se entienda por razonable se debe juzgar según lo que cualquier persona de buena fe, que se hallare en la misma situación que las partes contratantes, consideraría como tal.
En especial, para determinar aquello que sea razonable, habrá de tenerse en cuenta la naturaleza y objeto del contrato, las circunstancias del caso y los usos y prácticas del comercio o del ramo de actividad a que el mismo se refierd'19. Enrico Ravera, por su parte, sostiene: "Sin embargo deviene relevante señalar que de todos modos las partes deben comportarse de buena fe (art. 1375 e.e.).
Incluso cuando el preaviso no es requerido y la parte puede por lo tanto retirarse ad nutum del contrato, debe asumirse que el principio general de la buena fe en la ejecución del contrato hace necesario que el retiro se ejerza de manera oportuna frente a la contraparte. Oportunidad que podrá variar según el caso, pero que siempre debe inspirarse en el principio general de corrección y buena f€!'20. 19 Artículo 1:302 de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos. 20 RA VERA, Enrico.
"IL RECESSO" en "Il Diritto Privato Oggi", Milán, Giuffré Editore, 2004, p. 150. 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Tanto la buena fe como la categoría de la "razonabilidad" persiguen la protección del contratista que confió en que la facultad unilateral se ejercería prudentemente.
Sobre la validez del preaviso en las cláusulas de terminación unilateral en el contrato estatal, el Consejo de Estado ha dicho: "Así, la fuerza obligatoria del contrato no implica, en modo alguno, que se rechacen categóricamente las formas de terminación unilateral, pues debe tenerse en cuenta que estas pueden ser producto del consenso, o tener origen normativo, como ocurre en el caso de marras. [ ] De este modo, se concluye que si bien las partes consensuadamente deben incluir en el contrato de vinculación el término de preaviso para efectos de terminarlo con antelación a la vigencia, es claro que este lapso no puede ser inferior a sesenta (60) días calendario.
El cumplimiento de este requisito, contrario a lo argumentado por la parte actora, no atenta contra la autonomía de la voluntad ni tampoco desconoce que el contrato es ley para las partes, por cuanto el Ministerio de Transporte como ente encargado de la fijación de las políticas para la prestación del servicio de transporte terrestre, establece como tiempo razonable el de sesenta (60) días calendario, con miras a que no se afecte la operación y el normal funcionamiento de la empresa transportadora, lo que de suyo permite que se materialice el derecho que tienen los· propietarios de los vehículos de escoger la empresa habilitada que le brinde mejores servicios y condiciones económicas.
Pretender que no exista ningún plazo para dar por terminado de manera anticipada el contrato de vinculación desconocería abiertamente el contenido de la norma demandada y del contenido y alcance del derecho a la libertad de empresa y, al propio tiempo, desnaturalizaría el carácter de consensuado que ostenta el referido contrato'"21. · El preaviso cumple entonces una función protectora frente al eventual desequilibrio prestacional que se podría llegar a presentar en el ejercicio de las cláusulas de terminación unilateral, siempre que su alcance haya sido previsto de manera razonable, es decir, permitiendo la protección del contratista y el bienestar negocia! de los contratantes, lo que por supuesto 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Auto que resuelve solicitud de medida cautelar del 30 de octubre de 2017, M.P.: María Elizabeth García González. 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. se logra concediendo un término prudente para que puedan seguir adelante por el intrincado mundo de los negocios.
En el presente caso se fijó en la cláusula 6.2 un preaviso de 120 días que el Tribunal estima razonable en el evento en que ECOPETROL pretenda disolver el vínculo contractual que lo tiene atado con SERVIPORT. La buena fe servirá de control a la terminación unilateral del vínculo. Si, por ejemplo, se han ejecutado obligaciones, la terminación unilateral no puede propiciar el enriquecimiento sin causa de.quien desiste del contrato, ni ejercerse de manera arbitraria.
La Corte Suprema de Justicia se ha pronunciado a favor de la validez de las cláusulas de terminación unilateral discrecional o ad nutum22: "quien de buena fe hace uso de dicho instituto, de inobjetable origen volitivo (ad libitum}, no tiene necesidad de consignar en el escrito de enteramiento respectivo a su cocontratante, indefectiblemente, cuáles son las razones que, in casu, lo llevaron a tomar dicha decisión. Le basta con comunicarla, en debida forma, al otro extremo de la relación negocial, sin que su eficacia, per se, quede supeditada a la validez de una motivación específica y, menos aún, a la aceptación por parte de éste, quien ocupa un 'rol' enteramente divergente: destinatario de la precitada determinación volitiva (ex voluntate}, ''23.
Distinción entre la terminación unilateral discrecional y la condición meramente potestativa El Tribunal considera importante hacer la precisión conceptual entre una cláusula de terminación unilateral ad nutum y una condición meramente potestativa, frente a lo cual, lo primero que se debe señalar es que de conformidad con el artículo 1535 del Código Civil24, las condiciones 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de casación de 14 de diciembre de 2001.
Expediente 6230. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 30 de agosto de 2011, M.P.: William Namén Vargas. Expediente 01957. 24 En donde se señala: "son nulas las obligaciones contraídas bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad de la persona que se obliga". 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. prohibidas por el legislador son aquellas que supeditan el nacimiento de la obligación de manera exclusiva a la voluntad del deudor.
De manera pues que si a una cláusula como la que se estudia se le interpreta como una condición, ella debería catalogarse como una condición resolutoria, mas no como una condición suspensiva, por lo que el ejercicio del derecho a terminar o desistir de un contrato en forma unilateral no puede confundirse con un hecho futuro e incierto del que penda el surgimiento de una obligación, máxime porque este tipo de previsión contractual lo que busca es precisamente lo contrario: poner fin a una relación contractual para que no siga teniendo efectos hacía el futuro.
El Tribunal, pues, no considera que la cláusula de terminación unilateral pactada en el numeral 6.2 del contrato, constituya una condición meramente potestativa porque no fue convenida para extinguir derechos o prestaciones consolidadas de alguna de las partes sino como una facultad de terminar con un preaviso razonable el contrato sin necesidad de invocar una causal específica.
En otras palabras, la cláusula de terminación discrecional del contrato no constituye una condición meramente potestativa porque el supuesto normativo del artículo 1535 del Código Civil está concebido para condiciones suspensivas 25, y no aplica para condiciones resolutorias expresas, las cuales son las que se asimilan a la facultad unilateral objeto de estudio26. 25 "Es importante distinguir de las condiciones potestativas, las puramente potestativas, es decir, aquellas del tipo de la de 'si yo quiero ' o bien 'si lo estimo conveniente o razonable '.
El artículo 117 4 solamente se refiere a las condiciones puramente potestativas. [...} Por otra parte. no obstante la generalidad de los términos empleados, el art. 1174 solamente se refiere a la condición suspensiva": PLANIOL, Marcelo, RIPERT, Jorge. "Tratado práctico de Derecho civil francés", Trad. Mario Díaz Cruz, Habana, Tomo 7°, Editor: Juan Buxó, 1927, p. 342.
(Subraya es nuestra). "[...} la condición resolutoria que consiste en la mera voluntad del deudor. tampoco anula la obligación porque ésta nace pura y simple. o sea, que hay obligación; solo que el deudor se reserva el derecho de resolverla cuando lo quiera (subrayado fuera de texto": OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones.
Sexta Edición. Temis. Bogotá. 1998, Pág. 224 (Nº 355). En el mismo sentido: COLIN Y CAPITANT, Ambrosio y Henri. Curso de Derecho Civil. Tomo Tercero. Teoría General de las Obligaciones. Editorial Reus S.A. Madrid. 1.924. Pág. 337-338. 26 La jurisprudencia ha señalado: "La condición puramente potestativa de parte del deudor no anula tampoco la convención cuando es resolutoria.
En este caso el contrato es puro y simple; las obligaciones nacen inmediatamente, pero cada una de las partes se reserva el derecho de terminarlo cuando quiera. La facultad de 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Si bien los actos unilaterales injustificados (ad nutum) suelen ser abstractamente cuestionados, esa afirmación no es tan absoluta en la medida en que si una facultad de ese talante es ejercida en forma no abusiva, prudente y con el respeto de las formalidades estipuladas, como por ejemplo, un preaviso razonable, no es necesariamente inválida o ineficaz.
Nivel de estatalidad del contrato materia de arbitraje De la interpretación del numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80 de 199321, el Consejo de Estado ha creado la siguiente clasificación del contrato estatal: (i) el primer grupo, en el que las cláusulas excepcionales son obligatorias; (ii) el segundo grupo, en el que las cláusulas excepcionales son facultativas;
(iii) el tercer grupo, en el que las cláusulas excepcionales están prohibidas y, (iv) el cuarto grupo, conformado por programas contractuales en los que por exclusión, no es posible incluirlos en las categorías anteriores, como por ejemplo, los contratos de leasing o los contratos de consultoría28. resolución no impide que el contrato produzca sus efectos inmediatamente" (cas., 22 noviembre 1945, LIX, 795).
"Para que la condición potestativa, consistente en la mera voluntad de la persona que se obliga, produzca el efecto de anular la obligación, en la hipótesis del inc. 1 º del art. 1535 del C. C., ha de ser suspensiva, puesto que entonces esa potestad toma a su arbitrio la formación del vínculo; pero no sería nula la condición resolutoria, porque en tal caso el vínculo ya está válidamente constituido" (cas., 23 febrero 1961, XCIV, 548). 27 Donde se lee: "Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.
En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente ". 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia del 30 de noviembre de 2006. 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COL01\1BIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. El contrato de· prestación de servicios marítimos sub examine se halla incluido en el segundo grupo de contratos estatales, por lo que resultan aplicables al caso las siguientes consideraciones del alto tribunal: "Ahora bien, en cuanto se trate de aquellos contratos de suministro o de prestación de servicios que no incluyan en su contenido las cláusulas excepcionales a que se refiere el Estatuto de Contratación Estatal y en los cuales, por tanto, no podrá acudirse válidamente a su ejercicio, habría que tener en cuenta dos anotaciones de la mayor importancia En primer lugar se requeriría concluir de manera categórica, en cada caso concreto, de conformidad con el objeto del respectivo vínculo, sus alcances, sus finalidades específicas, etc., que la inclusión y/ o el ejercicio de la facultad eminentemente contractual, por cuya virtud la Entidad Estatal Contratante y/ o el particular contratista pudieren dar por finalizado, de manera unilateral, el contrato estatal correspondiente, de ninguna manera afectare o pusiere en riesgo los fines de la contratación estatal o el interés general.
En segundo lugar se deberá tener particular cuidado, en cada caso concreto, para evitar que la inclusión y/ o ejercicio de esa clase de estipulaciones contractuales pudiere afectar o poner en riesgo el Principio Constitucional y a la vez Derecho Fundamental a la Igualdad, puesto que resultaría inadmisible que esa clase de estipulaciones resultare incluida en el texto del contrato estatal a pesar de que la misma no hubiere sido prevista, contemplada y/ o anunciada de manera precisa y clara a través de los documentos -pliego de condiciones o términos de referencia- que hubieren servido de base para la selección del correspondiente contratista particular y que, por tanto, no hubiere estado a disposición o escrutinio de los demás interesados en concurrir a la formación del vínculo contractual que finalmente se perfeccione, puesto que ello equivaldría a una inaceptable modificación en las reglas de juego establecidas para el desarrollo del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual.que siempre deberá someterse, entre otros, a los principios de igualdad, objetividad, transparencia, responsabilidad, libre concurrencia, moralidad, imparcialidad y todos aquellos que recogen la Constitución Política y las leyes aplicables a esas materias específicas.
En consecuencia, no resulta posible inferir una regla general al respecto, sino que deberá analizarse cada caso concreto, si el objeto específico de cada contrato estatal de suministro o de prestación de servicios, en cuanto 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. no hubiere incorporado expresamente las facultades excepcionales de que trata el numeral 2° del artículo 14 de la Ley 80, permite o no que en virtud del acuerdo de voluntades, cada una de las partes o sólo alguna de ellas puedan reservarse el derecho de terminar o revocar unilateralmente el contrato celebrado''2.9.
En el presente caso, el nivel de estatalidad del contrato permite que las partes en ejercicio de su autonomía privada incluyan una cláusula de terminación unilateral supeditada a un preaviso razonable, lo cual reduce ostensiblemente el grado de discrecionalidad de la mencionada facultad contractual y además logra equilibrar el contenido contractual.
La cláusula de terminación unilateral sin duda está permitida en el contrato No 5206589, no solo porque en su objeto contractual no están previstas prestaciones que afecten los fines de la contratación estatal o el interés general30, sino además porque se trató de una estipulación contractual negociada y convenida entre los contratantes.
La cláusula 6.2 del contrato materia de arbitraje, no corresponde a ninguna de las cláusulas excepcionales previstas en el numeral 2 del articulo 14 de la Ley 80 de 1993. Por otro lado, el trato diferencial de la cláusula de terminación ante la eventual cesión del contrato31, le permite al Tribunal concluir que dicha previsión contractual no solo fue negociada entre ECOPETROL y SERVIPORT sino además que fue aceptada por la relación de confianza existente entre los contratantes. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Sentencia del 9 de mayo de 2009, M.P.: Mauricio Fajardo Gómez. 30 El cual es del siguiente tenor: "PRIMERA OBJETO.
El presente contrato tiene por objeto la ejecución por parte del CONTRATISTA de las actividades marítimas de apoyo al mantenimiento y operación de interés del CONTRATANTE en el Terminal Marítimo de Coveñas, con (3) embarcaciones a saber: Un (]) Remolcador OSV, un (1) Remolcador de Bahía y una (1) Lancha de Pasajeros[..:}". 31 Recuérdese que el parágrafo de la cláusula 6.2 es del siguiente tenor: "PARÁGRAFO: En el evento que la operación del Terminal Marítimo de Coveñas sea asumida por la Empresa Oleoducto Central S.A. (OCENSA), y en consecuencia el presente contrato sea cedido, ECOPETROL en calidad de CEDENTE se obliga a dejar sin efecto lo indicado en el numeral 6.2, antes de efectuar la cesión, procurando que EL CONTRATISTA continúe con la prestación del servicio contratado". 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Así mismo, el hecho de haberse pactado la posibilidad de terminación total o parcial del contrato le proporciona al Tribunal elementos de juicio para concluir que el eventual ejercicio de dicha facultad contractual no debería deteriorar la relación de confianza mencionada, en razón a que si se llegara a ejercer frente a una o dos embarcaciones el vínculo contractual podría seguir intacto frente a la operatividad de la nave restante.
La aquiescencia o tolerancia de dicha cláusula durante alrededor de cinco años de ejecución del contrato materia de arbitraje, por parte de la Convocante, constituye una razón adicional para que el Tribunal reconozca su eficacia. Si las partes en ejercicio de su autonomía privada convm1eron expresamente como justa causa de terminación del contrato, el preaviso de 120 djas, ellas mismas de común acuerdo aceptaron como razonable que la relación contractual pudiera extinguirse de esta manera.
Pero además, la lectura del parágrafo del articulo 6.2 del contrato bajo examen, prueba la efectiva negociación de la cláusula, al preverse que en caso de cesión del contrato ECOPETROL deberá dejar sin efecto la facultad de terminación unilateral del vínculo antes del vencimiento del término con el fin de que el contratista "continué con la prestación del servicio contratado".
Finalmente, debe señalarse que es válida, pues no vulnera ninguna norma imperativa, la estipulación que permite a una de las partes, o a cada una de ellas, dar por terminado unilateralmente el contrato cuando lo considere conveniente para sus intereses. No sobra traer a colación jurisprudencia de la Sala Civil de la Corte Suprema, que si bien se refiere a la terminación unilateral de los negocios de intermediación, contiene pauta que bien podría aplicarse en otro tipo de contratos, por la efectividad que reconoce a la autonomía de la voluntad privada.
"Es evidente que, si como ocurre en este caso, como cláusula accidental de un contrato, se pacta que puede darse por terminado en forma anticipada, ( ) el ejercicio por una de las partes de esa facultad, no puede, ni de lejos, constituir abuso del derecho, máxime si la conducta de.la demandada se ajustó a lo previsto en la cláusula (...)"32. 32 "Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 31 de octubre de 1995, M.P.: Carlos Ignacio Jaramillo, publicada en su totalidad en Jurisprudencia y Doctrina, t. XXXI, nº 363, Bogotá, Edit.
Legis, marzo de 2002, pp.437 a 466". 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. En conclusión, el Tribunal desestimará la pretensión 1.6, por las siguientes razones: 1. Porque la jurisprudencia ha reconocido la validez y eficacia de las cláusulas de terminación unilateral incluso en los contratos estatales, especialmente en los eventos en los que una entidad pública actúe como igual con un contratista particular, sin que por ello se entienda que se está ejerciendo una facultad excepcional o exorbitante o que se · están transgrediendo principios de la contratación administrativa. 2.
Porque la cláusula de terminación unilateral discrecional no constituye una condición potestativa, habida cuenta de que esta se predica de circunstancias de las que pende el nacimiento de una obligación (suspensivas), y no, de aquellas que extinguen o aniquilan vínculos contractuales (resolutorias). 3. Porque de la interpretación de la cláusula 6.2. no se observa que sea abusiva, toda vez que se trata de una prevísión contractual que fue negociada entre los contratantes y estuvo precedida de una relación de confianza de varios años (más de 5), como se demuestra por el hecho de no preservarse ante el eventual traspaso de posición contractual de ECOPETROL a un tercero. 4.
Porque el nivel de estatalidad del contrato materia de arbitraje es moderado, eritre otras cosas, porque en él las cláusulas excepcionales consagradas en el numeral 2 del artículo 14 de la Ley 80 son facultativas, lo que permite que las partes en ejercicio de su autonomía privada puedan pactar cláusulas de terminación unilateral. 5.
Porque el preaviso razonable tiene como función balancear el contenido contractual y, además, proteger al contratista frente al eventual ejercicio arbitrario o irrazonable de facultades unilaterales. 6. Porque para el Tribunal el deber de informar la terminación unilateral del contrato con 120 días de antelación, constituye un preaviso razonable que le permite al contratista ajustar su operación u actividad a su desarrollo o compromisos futuros. 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLONIBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A.
4. PRETENSIÓN PRINCIPAL
1.7. CLÁUSULA DE FUERZA MAYOR · Se solicita en la preteIJ.sión 1. 7 de la demanda "Que se declare que para la aplicación de lo pactado en la Nº 18.1 del Contrato Nº 5206589 y la terminación del mismo por caso fortuito o fuerza mayor, se requiere del acuerdo escrito entre las partes y que no es procedente la terminación unilateral de dicho contrato por ninguna de ellas, so pena de hacerse responsable de los daños y perjuicios que con la terminación se causen".
El fragmento de la cláusula de fuerza mayor (18.1), frente al que se pide en la demanda que se declare que para aplicarse debe estar precedido de acuerdo escrito y además que no puede configurar un evento de terminación unilateral, es el siguiente: '' 18.1. Constituyen circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito aquellos imprevistos a que no es posible resistir; así cuando el CONTRATISTA se vea afectado por circunstancias constitutivas de fuerza mayor que le impidan o demoren el cumplimiento de este contrato, lo comunicará por escrito a ECOPETROL, anexando las pruebas de la ocurrencia de la fuerza mayor, para que con la aceptación de ésta se puedan suspender o modificar los términos de este contrato o bien tomar las medidas correctivas pertinentes.
Si la fuerza mayor fuere de tal naturaleza que llevare a considerar la conveniencia de dar por terminado definitivamente este contrato, las partes así lo harán constar por escrito y la terminación por este motivo se entenderá como justa y no dará lugar a indemnización de perjuicios entre las partes". 4.1. Posición de la parte Convocante Señala la Convocante que para que el contrato se pueda terminar ante el acaecimiento de circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, se necesita: (i) que la fuerza mayor sea grave;
(ii) que en consideración a la gravedad del hecho fortuito las partes decidan extinguir el contrato y, finalmente, (iii) que el acuerdo de terminación conste por escrito. Indicó que "no solo ná existe acuerdo de voluntades en que se consienta dar por terminado el Contrato Adicional Nº2, en la que además se exprese una convergencia entre las partes en el sentido de considerar inconveniente la 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A.. continuación de la ejecución del mismo, sino que en cualquier caso, tal acuerdo no consta por escrito"33, lo que en su sentir es suficiente para concluir que las comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016, no se acompasan con lo señalado en la cláusula de fuerza mayor o caso fortuito. 4.2.
Posición de la parte Convocada La Convocada, a su turno, estima que no se puede pretender la modificación de la cláusula de caso fortuito o fuerza mayor sin el acaecimiento de las circunstancias que así lo. autoricen. Señala que la Convocante está actuando en contra de los actos propios al buscar la revisión de un clausulado cuyas consecuencias fueron acordadas por las partes.
Agrega que el hecho de haberse superado las expectativas económicas del contrato, ''compensa" la inclusión de la cláusula de terminación por caso fortuito, máxime porque en su opinión seria injusto forzar a continuar con la ejecución de un contrato por un servicio que no se requiere34. 4.3. Consideraciones del Tribunal Frente a la pretensión, tal como está planteada, el Tribunal no encuentra encaminada su prosperidad porque en la parte final de la misma se afirma "que no es procedente la termina,ción unilateral de dicho contrato por ninguna de ellas, so pena de hacerse responsable de los daños y perjuicios que con la· terminación se causen:' y declararla como se expone, implicaría prohijar dicho aserto, lo cual está en contravía con lo que se ha dicho supra, en el sentido de que las partes sí pueden terminar unilateralmente el contrato mediante un preaviso razonable. 33 Folio 32 de la demanda. 34 De la página 28 a la 29 de las alegaciones finales. 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Así pues, no se pueden confundir los efectos propios de un evento de fuerza mayor o de caso fortuito con la posibilidad de que una de las partes pueda dar por terminado unilateralmente un vínculo contractual en el evento que un hecho que escapa por completo de su esfera de control (irresistible e imprevisible) frustre la finalidad del contrato, en aplicación de la cláusula 18.1, la cual fue discutida y aprobada por las partes, al igual que la 6.2.
En otras palabras, una cosa es la fuerza mayor que impide la ejecución normal del contrato y otra que las partes puedan terminarlo por escrito y unilateralmente al advertir circunstancias capaces de hacerles perder el interés en lograr la causa final del contrato, mediando por supuesto un plazo razonable, como ocurre en la cláusula 6.2, esto es, con una antelación no menor de 120 días calendario.
Mejor dicho, una cosa es, pues, que el contrato se termine porque el objeto contractual se volvió irrealizable, y otra diferente es que se decida hacer uso de la facultad de terminación unilateral del contrato por resultar su ejecución, por ejemplo, inconveniente para el bienestar negocia!. Así pues, no prospera esta pretensión.
5. TERMINACIÓN DEL CONTRATO El debate que se ha presentado ante este Tribunal gira alrededor de los efectos que sobre el contrato tuvieron las comunicaciones que ECOPETROL dirigió a SERVIPORT los días 29 y 30 de enero y 5 de abril de 2016. Pasará, entonces, el Tribunal a explicar y sustentar por qué el contrato adicional No 2 no se interrumpió ni suspendió, sino que se terminó. Resuelto ese punto, el Tribunal fijará su posición respecto a que la terminación no se dio de acuerdo a lo acordado por las partes. 5.1.
Terminación del contrato De las diferentes eventualidades que regula el contrato 5206589, con condiciones diferentes, causales propias y consecuencias diversas que fueron mencionadas en las comunicaciones que más abajo se analizan y esbozadas a lo largo de este proceso, nos referiremos a dos de ellas: 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. i. La suspensión o interrupción del contrato, prevista en la cláusula 2.24 del contrato 5206589, que previó algunas circunstancias o situaciones imprevistas, que podían impedir total o parcialmente la prestación del servicio, y 11. la terminación anticipada contemplada en la cláusula 6.2 del contrato 5206589, que prevé que la facultad para ECOPETROL de dar por terminado el contrato unilateralmente.
De esas alternativas, con base en lo acreditado en el proceso, el Tribunal concluye que, por medio de las comunicaciones del 29 de enero de 2016, suscritas por el gestor del contrato ·adicional 2 y del 30 de enero de 2016, suscrita por la administradora del mismo contrato, ECOPETROL dio por terminado el contrato adicional 2, suscrito con SERVIPORT. 5.1.1.El contrato no se interrumpió o suspendió a. En el contexto real de lo ocurrido Luego de las comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016, el 4 de marzo de ese mismo año, SERVIPORT le solicitó a ECOPETROL que reconsiderara lo que para SERVIPORT había sido una terminación unilateral del contrato adicional 2.
Ante esa solicitud, la Convocada dio alcance a sus comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016 y pretendió hacer uso de la cláusula quinta del contrato adicional 2 y se declaró a la espera de que SERVIPORT le enviara "la propuesta operativa para el correspondiente análisis y aprobación que se requiera'', argumentando que el contrato se encontraba interrumpido.
Pero el pedido que hizo ECOPETROL de una propuesta operativa fue incoherente con lo que hizo antes e inconsistente en sus propios términos. Contrario a esa redacción formal, dado que para el momento de la comunicación del 5 de abril de 2016, el contrato adicional 2 no se encontraba interrumpido ni suspendido, el hecho que originó la situación en que se encontraba el contrato no podía ser superado de acuerdo a lo pactado para esas eventualidades, sino que, implicaba la necesidad de un nuevo acuerdo, si de verdad se hubiera querido continuar con el servicio que SERVIPORT prestaba con la motonave Serviport II, como pasa a explicarse: 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. En la referida cláusula quinta del contrato adicional 2 se señalaba que "[e]n caso de interrupción imprevista o programada del servicio El Contratista presentará una propuesta operativa al terminal, que permita el apoyo con limitación al servicio de mantenimiento" (resaltado fuera de texto).
Así, la presentación de una propuesta operativa sería necesaria ante la ocurrencia de una interrupción imprevista o programada. Pero, en este caso las razones argumentadas por ECOPETROL no fueron condiciones que le hubieren permitido concluir que el contrato se encontraba interrumpido. En la cláusula 2.4 del contrato 5206589, SERVIPORT y ECOPETROL regularon los eventos que tendrían la vocación de· interrumpir 35 el contrato, como " inspecciones, averías mayores, requisa, constitución de reserva naval, detención por parte de las autoridades y cualquier otra causa que o permita operar cualquiera de las embarcaciones ".
Contrario a ello, en las comunicaciones tanto del 29 como en la del 30 de enero de 2016, ECOPETROL sustentó la necesidad de proceder según lo que ahí se dijo, en que: "Se tiene planeado una reducción en el volumen de atención de tanqueros mensual promedio de trece (13) buque tanques por la monoboya TLU 1 y tres (3) buque tanques por la monoboya TLU 3, lo que representaría una reducción del 31.6% del volumen de atención actual, volviendo a los niveles de ocupación del terminal presentados en el año 2011".
En el anterior orden de ideas, es palmario que las condiciones que Ecopetrol argumentó en sus comunicaciones iniciales no eran las que se previeron para la suspensión o interrupción del contrato y que, ahora, el 5 de abril posterior no podía pretender estar pendiente de un plan que no había exigido los días 29 y 30 de enero.
Aún más, nota el Tribunal que la disminución de las exportaciones o la disminución en el tránsito de embarcaciones o tanqueros, que fueron las excusas que de manera constante utilizó ECOPETROL en las 35 "Interrumpir. l. tr. Cortar la continuidad de algo en el lugar o en el tiempo. U. t. c. prnl." http://dle.rae.es/?id=Lxl lHLa 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. comunicaciones del 29 y 30 de enero y 5 de abril de 2016, no serían por su naturaleza condiciones que sustenten la suspensión o interrupción del contrato.
Eso por cuanto no tendría ninguna. lógica que, ante una de esas situaciones, en lugar de tener el Serviport 11 prestando los servicios, se optara por otra nave. Si esas eran las condiciones que llevaron a ECOPETROL a tomar su decisión, ¿qué cambiaría ejecutar una propuesta operativa por parte de SERVIPORT? Nada. Así, es evidente que el estado de cosas en las que se encontraba el contrato a finales de enero de 2016, no daba para considerar la existencia de una causal de interrupción y que eso no era lo que ECOPETROL tenía como sustento para proceder como lo hizo. b. Respecto al mantenimiento como causal de suspensión del contrato El hecho que para la fecha de las comunicaciones que se estudian la Serviport II hubiera entrado a dique seco el 1 de enero de ·2016, a fin de efectuar unas reparaciones que requería y que eran necesarias para refrendar su certificación, lo que se demostró,36 no lleva a interpretar que el contrato adicional 2 No 5206589 se encontrara interrumpido en marzo de ese año. Las Partes pactaron cómo se debía actuar en el caso que surgiera la necesidad de realizar mantenimientos a las motonaves que hicieron parte del contrato.
Según la cláusula 2.23.2 del contrato 5206589, cada dos años SERVIPORT debía realizar actividades de mantenimiento y reparación de las embarcaciones, con la obligación para SERVIPORT de garantizar la continuidad del servicio a través de otras embarcaciones que pudieran suplir a aquella que estuviera en trabajos de mantenimiento.
A ese respecto, se demostró en el proceso que durante el mantenimiento al que se debió someter la embarcación Serviport II, a partir del 1 de enero de 2016, la motonave Doña Clary ya estaba supliendo a la embarcación 36 Respuesta a la pregunta 4 entregada por Juan Carlos Echeverry, Presidente de Ecopetrol. En el mismo sentido, la declaración del señor Rodrigo Martínez Torres. 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. retirada,3 7 de lo cual ECOPETROL estaba perfectamente al tanto con muchísima anticipación. 3839 Así, no es verosímil que a ECOPETROL se le hubiera ocurrido, solo hasta el 5 de abril de 2016 y ante un pedido de SERVIPORT que reconsiderara su decisión de dar por terminado el contrato, pedir un plan para cubrir ese evento, como si el contrato estuviera interrumpido.
Eso no fue lo que sucedió. El contrato no estaba suspendido. c. Visto lo sucedido en su contexto Adicionalmente a la claridad de los números anteriores, no hay ninguna prueba en el expediente que le permita al Tribunal concluir que ECOPETROL remitió las comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016, para solventar una interrupción imprevista o programada que implicara para SERVIPORT presentar una propuesta operativa.
Por el contrario, se reitera, hay evidencia sobre que eso no era lo que pasaba, ni la dirección que ECOPETROL tomó: (i) tal eventualidad no fue esbozada en ninguna de las 2 comunicaciones. En ambas se hizo referencia al retiro de la nave y la suspensión del servicio, (ii) en las comunicaciones de enero se cerró cualquier posibilidad de continuar con el contrato, por la definitoria razón de que no se asignaron recursos para el pago de los servicios de la motonave Serviport II;
(iii) el mantenimiento al que se estaba sometiendo la Serviport 11 había sido programado con mucha antelación a esa fecha; y (iv) si ese hubiera sido el entendimiento de ECOPETROL, no habría dejado pasar más de 60 días para instar a SERVIPORT a presentar su propuesta operativa y, sólo, cuando esta le solicitó reconsiderar su decisión, fue que ECOPETROL respondió con el argumento, inédito hasta ese momento, de la interrupción. (i) La eventualidad no fue esbozada en ninguna de las 2 comunicaciones.
En ambas se hizo referencia a otros eventos: 37 Respuesta a la pregunta 11 entregada por Juan Carlos Echeverry, Presidente de Ecopetrol. 38 Respuesta a la pregunta 4 entregada por Juan Carlos Echeverry, Presidente de Ecopetrol. 39 Respuesta a la pregunta 11 entregada por Juan Carlos Echeverry, Presidente de Ecopetrol 48 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Como puede observarse de las comunicaciones que reposan en el expediente, ECOPETROL en ningún momento hizo alusión a que el contrato se hubiere interrumpido, entre otras cosas, porque no había sucedido ningún hecho que activara esta previsión contractual.
(ii) En las comunicaciones de enero se cerró cualquier posibilidad de continuar con el contrato, por la definitoria razón de que no se asignaron recursos para el pago de los servicios de la motonave Serviport II: En las comunicaciones enviadas por ECOPETROL, la empresa fue clara en que no se asignaron recursos para solventar ningún tipo de servicios prestado por la embarcación Serviport II.
(iii) El mantenimiento al que se estaba sometiendo la Serviport 11 había sido programado con mucha antelación a esa fecha: Además de que no fue el fundamento esbozado en ninguna de las dos comunicaciones, el mantenimiento al que fue sometida la embarcación Serviport II, había sido programada con la aquiescencia y por presión del mismo ECOPETROL. 40 (iv) ECOPETROL no habría dejado pasar más de 60 días para instar a SERVIPORT a presentar su propuesta operativa y, sólo, cuando esta le solicitó reconsiderar su decisión, fue que ECOPETROL respondió con el argumento, inédito hasta ese momento, de la interrupción: No es creíble para el Tribunal que a 65 días de que la embarcación Serviport II dejó de prestar cualquier servicio a ECOPETRQL41, esta empresa no hubiera requerido el mismo o por lo menos instando a SERVIPORT para que le informara como iba a garantizar la prestación del servicio. 5.1.2.Fue una terminación unilateral: El alcance de las acciones de Ecopetrol 40 Respuesta a la pregunta 11 entregada por Juan Carlos Echeverry, Presidente de Ecopetrol. 41 Respuesta a las preguntas 9 y 13 entregada por Juan Carlos Echeverry Presidente de Ecopetrol. 49 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Habiéndose descartado que el contrato estuviere interrumpido o suspendido, procede el Tribunal a analizar los elementos probatorios con los que cuenta para explicar que ECOPETROL dio por terminado unilateralmente el contrato por medio de las comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016. a. La declaración de Ecopetrol De acuerdo a lo consignado en el Auto 9, el Tribunal accedió a la solicitud de la Convocada para que la declaración del representante legal de Ecopetrol fuera rendida a través de informe, a la luz de lo consignado en el artículo 195 del CGP.
El 31 de marzo de 2017, Juan Carlos Echeveny Garzón, Presidente de ECOPETROL, respondió por escrito las preguntas formuladas por este Tribunal42, así como aquellas formuladas por la parte Convocante, aclarando el señor Echeverry que las respuestas se basaron en la información suministrada por "funcionarios de la Vicepresidencia de Operación y Mantenimiento de Transporte y los documentos encontrados al respecto en el archivo central de Ecopetrol." En esas detalladas condiciones, si bien de acuerdo al artículo 195 del CGP no se tendrá lo informado como una confesión, atendiendo los principios de apreciación de la prueba43 y las normas de la sana critica,44 a la declaración por informe escrito rendida por Juan Carlos Echeverry, el Tribunal le concede la mayor credibilidad. 45 42 "Artículo 195.
Declaraciones de los representantes de personas jurídicas de derecho público. No valdrá la confesión de los representantes de las entidades públicas cualquiera que sea el orden al que pertenezcan o el régimen jurídico al que estén sometidas." · "Sin embargo, podrá pedirse que el representante administrativo de la entidad rinda informe escrito bajo juramento, sobre los hechos debatidos que a ella conciernan, determinados en la solicitud.
El juez ordenará rendir informe dentro del término que señale, con la advertencia de que si no se remite en oportunidad sin motivo justificado o no se rinde en forma explícita, se impondrá al responsable una multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes (smlmv)." Artículo 195 CGP. 43 Parra Quijano, Jairo. "Manual de Derecho Probatorio".
Ediciones Librería del Profesional, décima segunda edición. Página 7. Año 2002. 44 Artículo 176 CGP 45 "La garantía de veracidad por la que propende el juramento como medio de prueba, encuentra su concreción en los tipos penales que sancionan el faltar a la verdad en las afirmaciones que se profieran bajo este ritualismo. Todas las normas demandadas se refieren a un simple rito o solemnidad procesal, a un mero 50 S) TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. De esa manera concluye el Tribunal que: (i) Para ECOPETROL era necesario no sólo excluir la embarcación Serviport II, sino eliminar por completo la prestación del servicio, ya que tenía la necesidad de disminuir los costos que este generaba al amparo del contrato adicional 2.
(ii) También aparece de las respuestas que para ECOPETROL era claro que cualquier arreglo posterior al 29 y 30 de enero de 2016, requería de un nuevo contrato adicional, habida cuenta que el adicional 2 se había dado por terminado; y que, (iii) Un eventual nuevo contrato adicional dependería de que se consiguieran recursos para solventarlo, ya que para cumplir con el adicional 2 no se habían asignado recursos en el presupuesto de 2016.
En esas direcciones de las respuestas entregadas por ECOPETROL, resaltamos las siguientes: De la pregunta 1, luego de realizar algunas prec1s10nes respecto a la operación portuaria, explicó el presidente de ECOPETROL que "con ocasión del impacto por la disminución del uso de la infraestructura portuaria, las compañías Cenit, Ocensa y ODC impartieron instrucción a Ecopetrol como operador, en el año 2015, para indagar por mecanismos de disminución de costos asociados a la operación y mantenimiento." Al respecto, siguió el Presidente de Ecopetrol informando que se "emprendió un ejercicio con sus proveedores de bienes y servicios, para una negociación de sus contratos, en un ajuste de las tarifas a condiciones de mercado revisadas para el año 2015 y 2016", pero "con la sociedad formalismo ajeno a todo contenido religioso, que es empleado como un simple arbitrio legislativo para poner al juramentado de presente la obligación de observar una buena fe especialísima en la manifestación de la verdad, y para derivar una responsabilidad penal en caso de que se llegue a faltar a ella.
Muchas de las normas demandadas regulan un juramento "presunto", en el cual, obviamente, no está contemplada la obligación de emplear fórmulas pietistas o religiosas. Por ello no considera la Corte que la obligación de jurar impuesta o regulada por las normas sub-exámine violente las libertades antes estudiadas. Simplemente porque ella no tiene el alcance que le atribuye el demandante, en cuanto no involucra para nada las creencias, ideologías o juicios morales del juramentado.
Ajena a todo significado religioso, ideológico, o moral, esa obligación no puede violentar al individuo en estos aspectos." Corte Constitucional. Sentencia C-616 de 1997. M.P. Vladimiro naranjo Mesa. 51 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Serviport no fue posible llegar a un acuerdo de negociación de tarifas bajo el contrato 5206589 " Teniendo en cuenta que el servicio que era objeto del adicional 2 era el que se prestaba por la Serviport 11, concluyó ECOPETROL la respuesta a esta pregunta, afirmando que "ante la imposibilidad de obtener de Serviport una propuesta de renegociación del contrato, Ecopetrol identificó la necesidad de excluir del servicio prestado, una de las embarcaciones (Serviport II) " (resaltado fuera de texto).
De la pregunta 2, Refiriéndose a las comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016, Ecopetrol finalizó la respuesta indicando que "[b]ajo los términos de las citadas comunicaciones debe entenderse en consecuencia, que la decisión anunciada por Ecopetrol de "suspender el servicio", claramente tenía por objeto el retiro o exclusión de la embarcación Serviport II, en tanto que por las razones detalladas en la respuesta a la pregunta 1 de este cuestionario, la misma no era requerida" (resaltado fuera de texto).
De la respuesta a la pregunta 4, recuerda el Tribunal que el contrato adicional 2 se hizo para la prestación de un servicio autónomo a los que se pactaron en el original 5206589. Con esa claridad, es muy diciente de la terminación que la Convocada consideró que "dada la facultad pactada a favor de Ecopetrol para excluir embarcaciones del servicio del contrato, en forma total o parcial, Serviport estaba en total libertad de emplear la embarcación retirada del servicio de mantenimiento que se prestaba a través del adicional 2, en cualquier otra actividad que permitiera su objeto social." Al responder la pregunta 5, referida a la cláusula 6.2 del contrato 5206589 titulada "plazo y terminación unilateral", la convocada hizo referencia a esta cláusula como aquella- que le permitía "a. Excluir en forma total o parcial del servicio contratado, una, varias o la totalidad de las embarcaciones utilizadas en la prestación del servicio".
Más adelante, en la misma respuesta, admitió Ecopetrol: " y la aceptación consecuente de la cláusula 6.2, correspondía claramente a la intención de regular una facultad para dar flexibilidad a una eventual terminación anticipada del desarrollo del contrato, sin que ello representara situación de incumplimiento contractual." 52 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. En respuesta a la pregunta 6, ECOPETROL reiteró su entendimiento de que la cláusula 6.2 del contrato la facultaba para darlo por terminado unilateralmente.
En respuesta a la pregunta 7, ECOPETROL reconoció que "para el año 2016, CENIT, OCENSA y ODC, informaron a Ecopetrol que no incluirían en el presupuesto respectivo, recursos de su propiedad para atender gastos de remolcador al servicio del mantenimiento del puerto." En consonancia con lo anterior, Ecopetrol, advirtió a renglón seguido, que "3.
Para la prestación de servidos derivados de una eventual propuesta operativa que presentara Serviport, correspondía a Ecopetrol para la suscripc1on de un nuevo otrosí al contrato, asignar recursos presupuestales de acuerdo con el compromiso que se adquiriera, siguiendo los procedimientos de contratación aplicables". b. El texto literal de las comunicaciones Las comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016 enviadas por ECOPETROL a SERVIPORT, fueron suscritas por las personas autorizadas por el contrato para hacerlo.
En la cláusula décima novena del contrato 5206589, se estableció que ECOPETROL ejercería la administración y gestión del contrato a través del gestor quien "representará a Ecopetrol ante el contratista " y ejercería la interventoría del contrato. Así mismo, en dicha cláusula se estableció que existiría por parte de ECOPETROL un administrador del contrato, que sería el "Jefe del Departamento de Operaciones Marítimas Oleoductos " Las comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016, fueron suscritas por el señor Eduardo Jose Miller Benito-Revollo, gestor técnico del contrato y la señora Marina Rincón Castillo, Administradora del contrato, respectivamente.
ECOPETROL en ningún momento ha desautorizado lo consignado por estas personas en las comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016. Para el Tribunal, reiteramos, las comunicaciones señalan que ECOPETROL dio por terminado de manera unilateral el contrato adicional 2, lectura que es coherente con lo respondido por Presidente de la compañía convocada. 53 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 1).
Comunicación del 29 de enero de 2016 Desde el Asunto de la comunicación del 29 de enero de 2016, se puede avizorar su contenido: "solicitud de retiro46 de servicio de embarcación para mantenimiento del contrato ". En el párrafo introductorio de la comunicación, el gestor del contrato informó que, de acuerdo con las proyecciones de exportación de ECOPETROL se vislumbraba una disminución en la atención mensual de tanqueros, la cual cifra en un 31. 6% respecto al volumen de atención que hasta el momento se promediaba, "volviendo a los niveles de ocupación del terminal antes del año 2011." Como consecuencia, ECOPETROL le hizo saber a SERVIPORT que se hacía necesario "ajustar la programación de actividades " y, que "se hace necesario el retiro de la embarcación destinada exclusivamente a servir como plataforma de trabajo y soporte a las labores de mantenimiento, servicio que estaba prestando con la embarcación Serviport 11".
ECOPETROL finalizó la comunicación, señalando que, por virtud de esa disminución de actividades los recursos fueron optimizados "de manera que no se asignaron los recursos para continuar contratando el servicio de la embarcación Serviport II" (resaltado fuera de texto). Por lo anterior, el gestor del contrato instruyó y agradeció a SERVIPORT proceder a la " suspensión de este servicio a partir del O 1 de febrero de 2016 a las 00:01 horas." Para el Tribunal, mediante la comunicación que se analiza ECOPETROL dio por terminado el contrato de manera unilateral, al informarle a SERVIPORT que prescindía de la embarcación Serviport II, por las razones que quedaron expuestas en la comunicación. Ahora, si bien ECOPETROL hizo alusión a situaciones que tienen que ver con la disminución de las exportaciones y las consecuencias que esto tiene para la operación en el Terminal al haber menos tránsito de buques, ya vimos que esta · situación no fue pactada como una circunstancia imprevista que ameritara la revisión del contrato,47 sino como la causa 46Retirar. tr.
Apartar o separar a alguien o algo de otra persona o cosa o de un sitio." http://dle.rae.es/?id=WHrxJ2~WHsC2gR 47 Artículo 868 Código de Comercio. 54 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. para fundamentar el retiro de la embarcación Serviport II, para la cual, además, no se había asignado más recursos. 2).
Comunicación del 30 de enero de 2016 Un día después de la carta del 29 de enero de 2016, la administradora del contrato ratificó la solicitud del gestor del contrato, reflejada en la plurimencionada carta del 29 de enero y reiteró el argumento de la reducción del volumen de atención de buques, expuso la necesidad de ajustar las actividades en el Terminal y confirmó la necesidad del retiro de la embarcación Serviport II, en estos términos: "En condición de administrador del contrato 5206589 ratifico la solicitud del gestor técnico del contrato ( ) En el terminal marítimo de Coveñas se tiene planeado una reducción en el volumen de atención de tanqueros ( ) lo que representaría una reducción del 31.6% del volumen de atención actual, volviendo a los niveles de ocupación del terminal presentados antes del año 2011".
( ) "Todo lo expuesto nos hace necesario el retiro de la embarcación destinada exclusivamente a servir de plataforma de trabajo y soporte a las labores de mantenimiento, servicio que presta la embarcación Serviport II" (resaltado fuera de texto). A renglón seguido, la administradora del contrato reafirmó que "los recursos para la vigencia 2016 destinados para la operación y mantenimiento del Terminal, fueron optimizados de tal manera que no se asignaron los recursos para continuar contratando el servicio de la embarcación Serviport II" (resaltado fuera de texto).
Para finalizar, "reitero la solicitud del gestor técnico de la suspensión de este servicio a partir del 01 de febrero de 2016 a las 00:01 horas". Ya vimos como la reducción del volumen de embarcaciones no fue pactada como causal para suspender o interrumpir el contrato. A ese propósito, también nota el Tribunal que mientras las suspensiones son por esencia y en la manera que se previeron en el contrato, temporal, en este caso la decisión que ECOPETROL trasmitió era definitiva.
En otras palabras, si lo que ECOPETROL hubiera querido hubiera sido suspender el contrato, 55 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. necesitaba dar una fecha hasta la cual iría la suspensión o haber indicado cuales eran las condiciones en que la ejecución se reanudaría. Pero no lo hizo.
Su orden fue terminante. También, en este laudo se explicó que el retiro de la Serviport 11 implicaba que el contrato adicional 2 llegaba a su fin, ya que esa nave servía la totalidad del objeto de ese contrato. En este texto que ahora analizamos, además, se hace claro que lo que se debe suspender es el servicio, sin dejar espacio para que sea creíble que se trataba de un simple retiro de una nave.
Finalmente, huelga decir que, en ausencia de recursos, el contrato moría por inanición. 3). La solicitud de reconsideración El 5 de marzo de marzo de 2016 SERVIPORT solicitó a ECOPETROL que reconsiderara su decisión de dar por terminado el contrato. Para el Tribunal esta solicitud y la respuesta que se dio por parte de ECOPETROL ratificaron la realidad jurídica que el contrato estaba terminado por decisión unilateral de ECOPETROL.
ECOPETROL usó la expresión "propuesta operativa'' para describir lo que le pidió a SERVIPORT para evaluar si era posible reiniciar las operaciones. La denominación da lugar a confusión, toda vez que es la misma que se usa en el contrato para describir lo que SERVIPORT debía hacer en caso de suspensión por condiciones previstas o imprevistas.
Pero, es obvio que no era eso lo que estaba sucediendo. Lo que había pasado era que ECOPETROL había dado por terminado el contrato y le indicó a SERVIPORT que, si le hacía una nueva propuesta, si se ubicaran recursos para ello, si esa propuesta fuera aceptada, y si se firmara un nuevo y diferente contrato, podría reanudarse la prestación del servicio, algún día. En efecto, era necesario otro contrato para que ECOPETROL pudiere sustentar el pago de los que serían nuevos servicios.
Así lo explicó Juan Carlos Echeverry al indicar que "para el año 2016, CENIT, OCENSA y ODC, informaron a Ecopetrol que no incluirían en el presupuesto respectivo, recursos de su propiedad para atender gastos de remolcador al servicio del mantenimiento del puerto". 56 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. En consonancia con-lo anterior, ECOPETROL, advirtió a renglón seguido, que "3.
Para la prestación de servicios derivados de una eventual propuesta operativa que presentara Serviport, correspondía a Ecopetrol para la suscripción de un nuevo otrosí al contrato, asignar recursos presupuestales " Más allá, en esa misma respuesta ECOPETROL hace claro que ya no había · contrato y que se debería lograr uno nuevo, al describir que a la prestación de ·servicios solo se llegaría, eventualmente y el futuro " de acuerdo con el. compromiso que se adquiriera, siguiendo los procedimientos de contratación aplicables." 4).
Decisión de dar por terminado el contrato Las comunicaciones que hemos venido analizando son la ejecución de una decisión previa, consciente, expresa y clara de parte de ECOPETROL de dar por terminado el contrato. Así se desprende de las respuestas dadas por el representante legal de la Convocada y las pruebas documentales arrimadas al expediente.
El objeto único del Contrato Adicional 2 era el uso de la Serviport 11. Así se lee y se desprende de las siguientes condiciones de ese acuerdo:48 "Primero: Incluir dentro del alcance del contrato Nº 5206589 el servicio de una embarcación destinada exclusivamente a servir como plataforma de trabajo soporte a labores de mantenimiento de la infraestructura marina y submarina del terminal marítimo de Coveñas".
( ) "Quito: En las obligaciones del OSV Serviport II " Teniendo esa claridad, las comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016 corresponden con la decisión de ECOPETROL y de Cenit, Ocensa y ODC, concesionarios, usuario y responsable de los servicios portuarios que se requieren para la exportación de hidrocarburos, a través del Terminal de Coveñas operado por ECOPETROL, de no utilizar y no asignar presupuesto para 2016 a la motonave Serviport II. 48 Cláusulas primera y quinta contrato adicional 2. 57 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Efectivamente, según lo reconoció ECOPETROL, para 2016 Cenit, Ocensa y ODC, le informaron que "no incluirían en el presupuesto respectivo, recursos de,su propiedad para atender gastos de remolcador al servicio de mantenimiento en puerto". 49 Esto ocurrió como consecuencia del fracaso en las renegociaciones que Ecopetrol, siguiendo las instrucciones de Cenit, Ocensa y ODC, inició con SERVIPORT para evaluar la posibilidad de disminuir los costos, vía tarifas, que significaban para la operación los servicios prestados por esta empresa.
Así, está demostrado que las negociaciones con SERVIPORT no dieron los frutos que esperaban los concesionarios del Terminal de Coveñas, lo que originó la decisión por parte de estas empresas de excluir la motonave Serviport II del servicio. so La decisión de los concesionarios del puerto de no seguir utilizando la motonave Serviport II, se tomó en las reuniones del comité operativo TLUl, al cual asistieron funcionarios de ODC, Cenit SAS, Ocensa S.A. y ECOPETROL, cuya acta 150 del 16 de septiembre de 2015 fue aportada al proceso (fls. 111 a 114 Cdno. Pruebas 1): En el punto 7 de dicha acta se dejó expreso que, "el comité solicita al operador lo siguiente: ( ) [p]resentar para el próximo comité el plan definitivo de la negociación con Serviport en donde se muestren alternativas, procedimientos y recursos que implican cada decisión. Se ratifica que para 2016 el remolcador Serviport II no debe estar en funcionamiento" (resaltamos).
Obra también en el expediente el acta 154 del comité operativo TLUl del 18 de noviembre de 2015 (fls. 116 a 120 Cdno. Pruebas 1), en cuyo tercer punto dejó consignado que "Ecopetrol como operador del contrato de remolcadores indica al comité que siguen las negociaciones con el contratista la cual se ha escalado a un nivel superior.
El cliente ODC solicita presentar el avance y resultado de la negociación, reiterando que debe cerrarse en (SIC) tema con urgencia porque se requiere materializar las optimizaciones de costos y el presupuesto 2016 ya tiene los ajuste (SIC) por reducción de en (SIC) El uso de remolcadores y estaciones de trabajo." Queda como compromiso realizar comité extraordinario para formalizar los avances de la negociación y los servicios que Serviport dejó de prestar y definir los recursos para balancear la facturación." 49 Respuesta a la pregunta 7 entregada por el señor Juan Carlos Echeverry, Presidente de Ecopetrol. 50 Respuesta a la pregunta 1 entregada por el señor Juan Carlos Echeverry, Presidente de Ecopetrol. 58 sl TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Así las cosas, la versión creíble de qué sucedió y cuál era la intención de ECOPETROL, es que pretendía dar y en efecto dio por terminado unilateralmente, el contrato Adicional 2. 5.2.
La terminación no se dio de acuerdo al contrato Habiendo quedado resuelto que ECOPETROL dio por terminado el contrato adicional 2, el Tribunal ha determinado que la forma como se llevó a cabo la decisión tomada por la Convocada no tuvo respaldo en el contrato. A ese propósito, la Convocante, al entender que ECOPETROL pudo haber basado su decisión en la cláusula 6.2 del contrato, pretende que se declare abusiva e ineficaz de pleno derecho la cláusula.
Ese punto está resuelto negativamente en un aparte diferente de este mismo laudo. Pero, no obstante concluirse que la cláusula en cuestión es válida, para el Tribunal la d'ecisión de ECOPETROL no tuvo respaldo en la misma pues, si bien ECOPETROL tenía la facultad de dar por terminado unilateralmente el contrato, para el ejercicio de esta facultad debió respetar el período de 120 días de preaviso y, no haberlo hecho implicó un incumplimiento. 5.2.1.La.cláusula de terminación unilateral del contrato El tenor literal de la cláusula 6.2 del contrato 5206589 es: "Ecopetrol, mediante aviso escrito dirigido al contratista con una antelación no menor a ciento veinte (120) días calendario, podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier término, en forma total o parcial (una, dos o tres embarcaciones).
Esta forma de terminación unilateral por preaviso se entenderá como justa y no dará lugar a pago de indemnización alguna a favor del Contratista". El contrato como fuente de las obligaciones impone a las partes suscribientes cumplir con lo que se haya pactado y lo que emane de su 59 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. naturaleza. 51 Desde esta perspectiva, "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes ". 52 El vínculo que une a los contratantes no puede ser eterno y, de ahí que, con base en la ley y por virtud de la autonomía de la voluntad de los contratantes, se puedan fijar reglas para terminar anticipadamente el contrato. 5354 La jurisprudencia ha respaldado esa posibilidad que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, se pacte la facultad para una parte de terminarlo unilateralmente. 55 Explicó la jurisprudencia que esta facultad se encuentra expresada a todo lo largo de la ley, aunque venga revestida de variadas expresiones: "La figura, describe hipótesis de cesación, extinción o terminación del contrato por acto dispositivo unilateral de una parte y engloba un conjunto heterogéneo de supuestos señalados con expresiones polisémicas, disímiles y anfibológicas, tales las de desistimiento unilateral, receso, retracto, destrato, disolución, renuncia, revocación, rescisión, resiliation o resolución unilateral convencional, cláusulas resolutorias o de terminación unilateral expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminación in continenti por incumplimiento esencial, grave e insuperable, entre otras." 56 51 "Artículo 1603. <Ejecución de buena fe>.
Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella." Artículo 1630 código civil colombiano. "Artículo 871. Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural." Artículo 871 Código de Comercio. 52 Artículo 1602 Código Civil Colombiano. 53 "Artículo 1625.
Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula " 54 Artículo 1625 y ss. Código civil colombiano. 55 "8.3.1. No se llama a dudas que, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, nada extraño resulta la adopción de disposiciones contractuales que autoricen, de manera unilateral, en cuanto se toman ley del contrato (arts. 1602 C.C., en ce. 822 C. de Co.), la forma de conclusión del pacto celebrado.
Convenios de esas características resultan válidos, pues reflejan el querer de los negociantes. Incluso, la misma normatividad civil y comercial han incorporado disposiciones que facultan a una de las partes para dar por concluido el negocio de manera unilateral, vr. gr., el mandato (art. 2189 y 2190); y, el comodato (art. 2219). Luego, no son determinaciones ajenas a ciertos eventos negociales." Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil.
M.P. Margarita Cabello Blanco. No de expediente: SC 5851-2014 Ref.: Exp. 11001 31 03 039 2007 00299 01. Fecha: 13-05-2014 56 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-01. M.P. William Namén Vargas. treinta (30) de ·agosto de dos mil once (2011). Discutida y aprobada en Sala de primero (1 º) de agosto de dos mil once (2011) 60 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Si una de las partes es una entidad estatal, que se rija por el derecho privado como ECOPETROL, dicha cláusula no debe entenderse como una cláusula exorbitante, 57,58 sino como una cláusula pactada en ejercicio de la autonomía de la voluntad: "Precisa la Sala que la potestad de terminación unilateral en el sublite tiene como origen el contrato y no la ley o una decisión de una autoridad administrativa ( ) "En efecto, la autonomía privada de la voluntad permite que las partes puedan autorregular sus intereses, incluyendo las formas de terminación de sus vínculos ( ) Ciertamente el artículo 1602 del código civil prescribe que los contratos sólo pueden invalidarse por causas legales o el mutuo acuerdo de las partes.
En el mismo sentido, el artículo 1625 ibídem, prescribe que la extinción de las obligaciones debe darse por la convención de los interesados o por las diez causales allí consagradas." Ahora bien, es pacífico que el régimen que se aplica a los contratos de ECOPETROL es el mismo que rige las relaciones entre particulares. 59 En 57 Consejo de Estado.
NR: 208785211001-03-26-000-2014-000-63 51113. Fecha: 02/05/2016. Sección tercera subsección B. C.P. Ramiro Pazos Guerrero. 58 "Los actos contractuales fueron expedidos en ejercicio de facultades que las mismas partes habían convenido en el contrato con fundamento en su autonomía dispositiva o negocia!, razón por la cual no puede controlarse su legalidad por la vía de la nulidad de los actos administrativos, pues no lo son, sino mediante el análisis de estar ajustados a lo convenido, a las normas imperativas, a las buenas costumbres, a la buena fe y al ejercicio legítimo de ese derecho.
( ) el actor no logró acreditar en el presente asunto que con la expedición de los actos contractuales referidos, la entidad contratante incumplió con alguna de las prestaciones a su cargo, o vulneró alguna de las cláusulas negociales, las normas imperativas, las buenas costumbres o la buena fe contractual, sino que expidió dichos actos en cumplimiento de lo convenido en el contrato, ( ) además bajo el entendido de que la liquidación unilateral es una facultad que no implica el ejercicio de una potestad excepcional al derecho común, resultaba totalmente válido que las partes, en ejercicio de su autonomía dispositiva, estipularan que la ahora demandada podía proceder a liquidarlo unilateralmente, ante la falta de acuerdo para hacerlo bilateralmente, pues tal acuerdo no transgredía normas de carácter imperativo, ni las buenas costumbres, ni el principio de buena fe contractual.
En conclusión, teniendo en cuenta que el ejercicio de las facultades de imposición de multas y de liquidación unilateral por parte de la entidad, podía convenirse en desarrollo del postulado de la autonomía dispositiva, que además su ejercicio se previó en el contrato y que dichas estipulaciones no comportan el ejercicio de potestades excepcionales al derecho común, ni la transgresión de una norma imperativa, es conclusión obligada que no son ilegales las previsiones en ese sentido de las Condiciones Generales de Contratación, ni las similares del contrato, ni los actos contractuales que con fundamento en esas estipulaciones se expidieron." Consejo de Estado.
NR: 210228768001-23-31-000-2011-00554-0157394. Fecha: 19/07/2017. Sección Tercera Subsección C. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 59 "Como es bien sabido, Ecopetrol es una sociedad de economía mixta, de carácter comercial, organizada bajo la forma de sociedad anónima, del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía; y a los 61 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. este orden de ideas, en los contratos en los que sea parte ECOPETROL, es viable pactar que uno o ambos de los contratantes pueda dar por terminado el contrato de manera unilateral. 5.2.2.Incumplimiento del contrato Existe libertad de contratación. Es decir, cada quien es autónomo de elegir si contrata o no y, en caso de decidir positivamente, escoger su contraparte y los términos de su relación contractual.
Para esto, la ley señala que60 "[l]as obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ( )" Ahora, dado que "todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes",61 impone a las partes cumplir con lo que se haya pactado y lo que emane de su naturaleza. 62 En efecto, elegida esa fuente de la obligación, el "[c]ontrato o convención es un acto por.el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no contratos celebrados por Ecopetrol, no se les aplican las regulaciones de la Ley 80 de 1993, de la Ley 1150 de 2007 ni de sus decretos reglamentarios, toda vez que, de conformidad con las prescripciones del artículo 6° de la ley 1118 de 2006, estos contratos se rigen por las reglas del derecho privado.
En consecuencia, en los contratos celebrados por Ecopetro~ los asuntos relacionados con: i) la selección del contratista; ii) los elementos de existencia del contrato; iii) los requisitos de validez del contrato; iv) las cláusulas contractuales y v) la ejecución y liquidación de los contratos, se rigen por las normas de derecho privado, ya sean las del Código Civil o las del Código de Comercio." Consejo de Estado.NR: 208475468001-23-33-000-2014-00088- 01 54067.
Fecha: 08/06/2016. Sección Tercera Subsección C. C.P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa (E). En el mismo sentido: Consejo de Estado. NR: 2083325 68001-23-33-000-2014-00730-0l 55080. Fecha: 13/07/2016. Sección Tercera subsección A. C.P. Hemán Andrade Rincón. 60 "Articulo 1494. <fuente de las obligaciones>. Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia." Articulo 1494 código civil colombiano. 61 Artículo 1602 Código Civil Colombiano. · 62 "Articulo 1603.
Ejecución de buena fe. Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella." Artículo 1630 código civil colombiano. "Artículo 871. Principio de buena fe. Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural." Artículo 871 código de' comercio. 62 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. hacer alguna cosa "63 y, en palabras de la doctrina,6 4 el "[o]bjeto de la obligación es, ciertamente y siempre, un comportamiento humano, comisivo u omisivo, cooperación o colaboración ajena: es el deber de una persona determinada de actuar en determinada forma, correspondiente al poder de la contraria de esperar y, llegado el caso, exigir dicho desempeño."65 Lo anterior basta para que, no obstante que el Tribunal concluyó que la cláusula de terminación unilateral anticipada que le hubiera dado a ECOPETROL la posibilidad de terminar la relación de manera unilateral es acorde a derecho, no haber cumplido con lo que se pactó para proceder así, implicó una infracción al contrato.
Ciertamente considera el Tribunal que el preaviso dentro de una cláusula de terminación unilateral como la pactada, la reviste de buena fe e impide un uso abusivo de dicha facultad. "El preaviso advierte la decisión unilateral de terminar el contrato al expirar su término, la posibilidad de adoptar medidas de mitigación o evitación del daño a la otra parte, y cuando no lo erige la ley o el pacto, deriva de la buena fe, lealtad o corrección y la exclusión de abusos, aplicando el tiempo proporcionado, justo, razonable, ponderado, o congruo, según la relación, antigüedad, confianza, continuidad, función, utilidad e interés de las partes." 66 En el mismo sentido, la doctrina ha reiterado que " si bien los contratos pueden extinguirse por decisión unilateral de una de las partes, ello no· significa, en detrimento del principio pacta sun servanda, que se trata de una facultad omnímoda de quien con ella se beneficia, pues, al igual que cualquier otro derecho, encuentra sus límites en el ejercicio leal y ajustado al principio de buena fe, y en la utilización exenta del abuso del derecho "67 63 Artículo 1495 código civil colombiano 64 Hinestrosa, Femando.
"Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes". Editorial Universidad Externado de Colombia Primera edición Año 2002. Página 107. 65 Hinestrosa, Femando. "Tratado de las Obligaciones. Concepto, estructura, vicisitudes". Editorial Universidad Externado de Colombia Primera edición Año 2002. Página 107. 66 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Referencia: 11001-3103-012-1999-01957-0l. M.P. William Namén Vargas. treinta (30) de agosto de dos mil once (2011). Discutida y aprobada en Sala de primero (1 º) de agosto de dos mil once (2011) 67 GAMBOA MORALES, LUIS CARLOS. "Extinción del Contrato", Derecho de las Obligaciones, Coordinadora Marcela castro de Cifuentes, Editorial Temis S.A., 2009, p. 714. 63 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. Las Cortes han estado de acuerdo que no cumplir con los tiempos y condiciones que se han acordado para dar por terminado el contrato anticipadamente implica una contravención del contrato:68 "b) Que como contrato atípico, dicho convenio se encuentra sometido a las estipulaciones de las partes que no sean contrarias a normas imperativas; a las reglas generales de todo contrato; a las normas derivadas de la "tipicidad social" (costumbre) y, cuando sea del caso, a la analogía con las normas que gobiernen contratos afines.
Que en este caso, las partes convinieron (cláusula vigésima tercera) la revocación unilateral del contrato, siempre que mediara un preaviso de 30 días, de cuya ausencia el demandante no dedujo ninguna consecuencia ni formuló reclamación económica alguna. Por supuesto que la indemnización pedida en la demanda se sustentó en el hipotético rompimiento unilateral e injustificado del contrato, conforme a lo previsto para el efecto en la agencia mercantil más no porque no se hubiese surtido el aludido preaviso." "c) Consecuentemente, por razón de la terminación del contrato de agencia de seguros, no ·hay lugar a indemnización de perjuicios, pues para ello el demandante requería demostrar, y no lo hizo, que se trató de una revocatoria abusiva del contrato." En el anterior orden de ideas, ECOPETROL incumplió el contrato por cuanto no respetó el preaviso pactado en el contrato 5206589 y el contrato adicional 2. 68 Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil.
M.P.: Jorge Antonio Castillo Rugeles. Bogotá Distrito Capital, veintidós (22) de octubre de dos mil uno (2001) Ref. Expediente No. 5817. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Referencia: 23001-31-03-002-1996-00076-0l.M.P. Cesar Julio Valencia Copete. 30 de mayo de 2006. "Conforme a este precepto es palmario que en aquellos actos bilaterales en los que no se hubiere pactado la duración del suministro, cualquiera de los contratantes podría darlo por terminado, solo que tal determinación, para que resulte ajustada a la ley, tendría la parte interesada que comunicársela a la otra con la antelación que se ajuste a cualquiera de las tres alternativas que allí se estipulan, según como corresponda al convenio de que se trate, esto es, dando el preaviso con el término convenido, en caso de que ello efectivamente se hubiera acordado, y, en la hipótesis de que las partes hubiesen guardado silencio al respecto, en el plazo "establecido por la costumbre" o, en últimas, con una anticipación que fuere "acorde con la naturaleza del suministro"." 64 G~ ( TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. 5.2.3.Lo actuado por Ecopetrol violó el contrato Ya vimos como la cláusula 6.2 del contrato 5206589 permitía a ECOPETROL dar por. terminado unilateralmente ·el contrato: "Ecopetrol, mediante aviso escrito dirigido al contratista con una antelación no menor a ciento veinte (120) días calendario, podrá dar por terminado el presente contrato en cualquier término, en forma total o parcial (una, dos o tres embarcaciones).
Esta forma de terminación unilateral por preaviso se entenderá como justa y no dará lugar a pago de indemnización alguna a favor del Contratista''. Ahora bien, para el ejercicio de esta facultad, las partes acordaron que debía ejercerse bajo ciertas condiciones, pues debería ser mediante aviso escrito, dirigido al contratista y con una antelación mínima de 120 días calendario.
Aunque el mero incumplimiento de cualquiera de las condiciones haría que no se estuviera procediendo de acuerdo a la voluntad de las Partes, el Tribunal resalta que el plazo de preaviso aparece como crítico. Ese tiempo es el que las Partes analizaron y creyeron acorde para que el Contratista se preparara para el fin de su relación contractual.
Es un plazo que se entiende como el que los contratantes supusieron razonable para que la decisión de ECOPETROL no sorprendiera a SERVIPORT, entre otras teniendo presente lo particulares y específicas de las condiciones de la Serviport 11 que solo sirve para atender unos pocos clientes en el mundo. Bien, pues ECOPETROL cumplió con las dos primeras condiciones, por cuanto figuran en el expediente las comunicaciones escritas del 29 y 30 de enero de 2016, dirigidas a la representante legal de SERVIPORT S.A., María de Los Ángeles Martinez Bustamante.
Pero no sucedió lo mismo con la tercera condición que conlleva la protección que se acordó para que SERVIPORT supiera con el tiempo que a las dos Partes les pareció razonable, que su relación contractual llegaría a su fin. Tanto en la comunicación del 29 de enero como en la del 30 de enero de 2016, ECOPETROL fue claro en informar que la terminación del contrato se daría a partir del 1 de febrero de 2016 a las 00:00 horas, es decir dos 65 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. días después de la primera comunicación y un día después a partir de la última.
Dado que el cumplimiento de la cláusula exig1a que la terminación se debía dar a partir, mínimo, del 1 de junio de 2016, la terminación del contrato no se dio en los términos y tiempos pactados por las partes y, de esa manera hubo un incumplimiento. En consecuencia, en la parte resolutiva de este laudo arbitral se declarará el incumplimiento solicitado en la demanda.
En lo que respecta a la petición de nulidad y/o improcedencia de las comunicaciones contenidas en el memorando N.º 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016, de la comunicación de 30 de enero de 2016 y la comunicación N.º 2-2016- 093-133555 de· 5 de abril de 2016, debe precisarse que las comunicaciones de carácter privado no son objeto de nulidad, pues ésta es una sanción consagrada por el ordenamiento jurídico que resulta de confrontar una estipulación contractual frerite a normas imperativas.
Así las cosas, el Tribunal no puede pronunciarse respecto de la petición de nulidad. No obstante, sí lo hará para estimar que en efecto las comunicaciones a las que se ha venido haciendo referencia a lo largo de este laudo, resultaron improcedentes, en el sentido de que fueron remitidas sin haberse respetado el preaviso de los ciento (120) días establecido en la cláusula 6.2 del contrato sub examine.
Ahora bien, pese a que el contrato no se terminó de la manera como las partes convinieron, la pretensión 1.5 de la demanda no está llamada a prosperar, comoquiera que el perjuicio no resultó probado, tal como se entra a analizar in extenso en el siguiente acápite del laudo arbitral, el cual se dedica a resolver el conjunto de pretensiones de condena planteadas en la demanda.
6. LOS PERJUICIOS RECLAMADOS POR LA PARTE CONVOCADA Dentro de las· pretensiones condenatorias formuladas por SERVIPORT, como consecuencia de la alegada terminación anticipada e ilegítima del Contrato Adicional Nº 2 del 20 de febrero de 2013, se pidió que se 66 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. ordenará a ECOPETROL pagar todos los daños y perjuicios ocasionados por dicha terminación a título de daño emergente y lucro cesante.
Según los apartados precedentes de este Laudo, el Tribunal ha llegado a la conclusión de que, en efecto, el mencionado Contrato fue terminado, por decisión unilateral de ECOPETROL comunicada el 29 de enero de 2016, en ejercicio de la facultad prevista en la Cláusula 6.2 del aludido Contrato, en cuyos términos la Convocada podía dar por concluida la relación negocia! en cualquier momento, en forma total o parcial, mediante aviso escrito enviado con una antelación no menor a 120 días calendario.
Igualmente, el Tribunal ha llegado a la determinación de que la señala Cláusula 6.2 no es abusiva "per se", de manera que ha de considerarse válida y vinculante para las partes, lo que significa que la terminación decidida por ECOPETROL ha de producir la plenitud de sus efectos. Por lo demás, debe señalarse que en el proceso no se alegó por SERVIPORT que la Convocada hubiere ejercido de manera abusiva o antijurídica la atribución que le otorgaba la Cláusula bajo análisis.
El ataque a dicha estipulación se circunscribió a su índole o naturaleza abusiva. Con todo, ECOPETROL no observó cabalmente la exigencia de la Cláusula 6.2, toda vez que trasmitió su determinación de dar por finalizado el Contrato mediante comunicaciones del 29 y 30 de enero de 2016, advirtiendo que la "suspensión" del servicio debía tener lugar a partir del 1 º de febrero del citado año. Así las cosas, en el mejor de los casos le otorgó a su co contratante un preaviso de 2 días, en abierto quebrantamiento del lapso de 120 días contemplado en la indicada Cláusula.
Ante el incumplimiento del término del preaviso pactado la doctrina y la jurisprudencia han analizado tres posibles vías de tratamiento de esta violación contractual: La primera considera al preaviso como un elemento estructural o esencial de la decisión de terminación unilateral, de suerte que su incumplimiento impide que dicha terminación produzca efectos, lo que permite a la parte afectada exigir que el negocio se extienda por todo el plazo estipulado y, si la otra parte no lo acepta, podrá demandar la resolución del contrato con la correspondiente indemnización de perjuicios.
La mayoría de los comentaristas son de la op1mon que esta solución resulta desproporcionada, pues equivale a arrebatarle a quien ha inobservado el 67 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. preaviso la facultad de terminación unilateral, que puede haber sido un elemento determinante de su voluntad de contratar.
La segunda vía consiste en mantener la vigencia del contrato a todo lo largo del lapso del preaviso, alternativa que depende de su viabilidad práctica, es decir, de la posibilidad de que se pueda seguir ejecutando el negocio, a pesar de la decisión de fenecimiento anticipado de la relación. Esta vía no tendría aplicación en el caso que nos ocupa, toda vez que ECOPETROL simplemente prescindió de los servicios de la nave SERVIPORT 11, a que se refería el Contrato, a partir del 1 º de febrero de 2016, sin que fuera posible extender más allá la ejecución contractual.
La tercera vía estima que el preaviso es un mecanismo de protección, que tiende a evitar o a mitigar las secuelas de un rompimiento intempestivo del vínculo negocial, permitiéndole al afectado tomar medidas apropiadas durante la extensión del preaviso para precaver pérdidas e inconvenientes. En esta hipótesis la violación del plazo del preaviso se tiene como un incumplimiento contractual, que da lugar al resarcimiento de los daños que, de otra manera, se habrían podido evitar o morigerar con el respeto del término del preaviso.
El análisis de las alternativas que vienen de explicarse se encuentra, entre otras, en decisiones arbitrales en las que se ha puntualizado lo siguiente: "De conformidad con el contrato, su terminación por decisión unilateral requería un preaviso de quince (15) días calendario de anticipación. Por lo anterior, es menester analizar las consecuencias de la terminación sin respetar dicho preaviso de la cláusula de terminación unilateral por no ser del caso declarar la supuesta ineficacia( ) "En el presente caso, encuentra el Tribunal que el contrato terminó sin que se hubiera dado el preaviso requerido Considera el Tribunal que lo que procede es la indemnización de perjuicios, porque no puede imponer al Contratante continuar con el contrato.69 Ahora bien, frente al incumplimiento del preaviso acordado, la doctrina analiza sus consecuencias desde las tres perspectivas reseñadas, a saber: 69 Laudo del 27 de agosto de 2013.
Arbitraje de Pert. D.P.M. S.A. Contra Wood Group. PSN Colombia S.A 68 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. "Como señala la doctrina, el preaviso tiene ante todo una función protectora. A través del mismo se busca evitar a una parte los perjuicios que pueda sufrir por el rompimiento intempestivo de la relación contractual, pues el contratante puede tomar las medidas que considere necesarias para proteger sus intereses en vista de la extinción del vínculo.
"La doctrina ha discutido cuál es la consecuencia de la omisión del preaviso. Al paso que para algunos el incumplimiento del preaviso determina que la decisión de terminar el contrato es ineficaz, por lo cual la otra parte podrá exigir el cumplimiento del contrato o su resolución, para otros, la omisión del preaviso no priva de eficacia la decisión de poner fin al contrato, pero como todo incumplimiento da lugar a indemnizar los perjuicios que se hayan causado.
Finalmente, una tercera tesis sostiene que en tales casos, l_a decisión de poner fin al contrato no se ve privada totalmente de eficacia, sino que la misma sólo podrá operar al vencimiento del término previsto en el contrato. En el fondo, la primera tesis parte de la base de que el preaviso constituye un elemento esencial de la decisión de poner fin al contrato, por lo cual· si el mismo no está presente en la forma prevista por las partes, no puede producir efectos.
A este respecto se han formulado objeciones señalando que la sanción propuesta, en el sentido de que el contrato continuará hasta su vencimiento original, es desproporcionada frente a la irregularidad cometida. "La segunda tesis considera que el preaviso no es esencial a la determinación de poner fin al contrato y por ello su omisión debe simplemente generar indemnización de perjuicios.
En tal sentido se señala, para demostrar que el preaviso no es esencial a la terminación del contrato, que pueden existir casos en que dicho preaviso no es necesario, lo cual podría ocurrir en los eventos en que no se causa un perjuicio, siempre y cuando las partes no hayan pactado otra cosa. Si el objetivo del preaviso es permitir a la parte evitar los perjuicios que se deducirían de una ruptura intempestiva del contrato, las consecuencias de la omisión del mismo deben corresponder a esta finalidad.
Se agrega, además, que en el fondo la obligación de dar un preaviso constituye una obligación de hacer y por ello su violación debería generar indemnización de perjuicios. "Finalmente, la tercera tesis, que mantiene el contrato por el término del preaviso que debía darse, tiene por objeto hacer respetar al contrato, se funda en la misma idea en que se basa la conversión del negocio jurídico; es decir otorgar efectos a la manifestación de voluntad, pero dentro de los límites en que dicha voluntad puede actuar, pero al propio tiempo se 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. enfrenta al problema práctico consistente en que cuando la parte· ha manifestado su voluntad de terminar el contrato la misma se abstiene de ejecutar las prestaciones, por lo cual de hecho no se seguirá ejecutando el contrato.
De esta manera, esta solución sólo puede operar en aquellos casos en que el contrato puede seguir siendo ejecutado a pesar de la resistencia de quien ha manifestado su voluntad de terminarlo. Es así, por ejemplo, como esa solución es perfectamente aplicable al arrendamiento cuando el aviso de terminación lo da el arrendador.
"A juicio del Tribunal, la segunda o la tercera tesis son las que pueden aplicarse, esto es, o bien la parte que no recibió el preaviso podrá reclamar el pago de los perjuicios causados por la omisión, o bien podrá exigir que el contrato continúe hasta el vencimiento del plazo requerido. Obviamente esta última solución sólo será posible cuando sea factible hacerlo desde el punto de vista legal o de la realidad fáctica''.70 Así las cosas, el Tribunal considera que procede la correspondiente indemnización de peIJu1c10s en favor de SERVIPORT, por el incumplimiento imputable a ECOPETROL del término del preaviso previsto en la Cláusula 6.2 del Contrato, reparación que debe estar enderezada a colocar a la Convocante en la misma situación económica en que se habría encontrado en caso de que se le hubiera dado un preaviso de 120 días para la terminación del Contrato, esto es, en el supuesto de que la Convocada no hubiere incumplido lo estipulado en la citada Cláusula.
Se observa así, en primer lugar, que SERVIPORT tendría derecho a percibir las utilidades que logre probar correspondientes a cuatro meses de ejecución del Contrato Adicional Nº 2. Al respecto se manifestó en el laudo arbitral antes citado: "ahora bien, en cuanto a las consecuencias económicas de dicha terminación sin preaviso, considera el Tribunal que lo que procede es la indemnización de perjuicios, porque no se puede imponer al contratante continuar con el contrato".
Y sobre la reparación de los deméritos patrimoniales causados por la inobservancia del preaviso, en la misma providencia comentada se agregó: "A este respecto debe recordarse que el artículo 2056 del Código Civil permite a quien encarga una obra ponerle fin al contrato, "reembolsando al artífice todos los costos y dándole lo que valga el trabajo hecho, y lo que 70 Laudo del 27 de agosto de 2013.
Arbitraje de Pert. D.P.M. S.A. Contra Wood Group. PSN Colombia S.A 70 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. hubiera podido ganar en la obra''. En todo caso como el contrato habría de terminar a los quince días del aviso, la indemnización de perjuicios debe corresponder a lo que hubiera podido ganarse el contratista por la ejecución de la obra durante los quince días adicionales, contados a partir de la fecha en que se avisó la cesación de las labores, que correspondería al aviso de terminación del contrato, de acuerdo con lo acreditado en el proceso "71 Para la demostración de los perjuicios objeto de reparación SERVIPORT señaló su cuantía en el Juramento Estimatorio incluido en su escrito de Demanda.
En él discriminó tres rubros de resarcimiento, vale decir, (1) la liquidación de personal, como consecuencia de la terminación anticipada del Contrato; (2) los costos de dique seco de la nave SERVIPORT 11; y (3) el lucro cesante por no obtener las utilidades esperadas durante el tiempo faltante hasta la expiración del término del Contrato, el cual debía ocurrir el 27 de mayo de 2019.
Sin embargo, debe subrayarse, como se precisó en el Auto Nº 3 del 1 º de diciembre de 2016, que ECOPETROL no contestó oportunamente la Demanda, de manera que perdió la oportunidad de objetar el monto de los perjuicios indicados en el mencionado juramento estimatorio. Sobre esta materia, el Art. 206 del Código General del Proceso dispone: "quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la Demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento. hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Sólo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación." Las partes en el proceso tienen entendimientos divergentes en cuanto al alcance de la disposición transcrita.
Para la Convocante, el juramento estimatorio que no se objeta, es prueba fehaciente del perjuicio mismo y de su cuantía. En cambio, para la Convocada solo queda probado el monto del daño, pero no éste, es decir, que no sirve de evidencia del demérito patrimonial propiamente dicho sufrido por el perjudicado. 71 Laudo del 27 de agosto de 2013.
Arbitraje de Pert. D.P.M. S.A. Contra Wood Group. PSN Colombia S.A 71 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. SERVIPORT cita en su apoyo la sentencia C-157 del 21 de marzo de 2013 de la Corte Constitucional, en cuyo obiter dicta se puntualizó: "por las mismas razones se permite que la parte estime de manera razonada la cuantía de los perjuicios sufridos, bajo la gravedad del juramento, y se reconoce a esta estimación corno un medio de prueba que, de no ser objetada también de manera razonada, o de no mediar una notoria injusticia, ilegalidad o sospecha de fraude o colusión, brinda soporte suficiente para una sentencia de condena.
Esto quiere decir que basta con la p~abra de una persona, dada bajo juramento, para poder tener por probada tanto la existencia de un daño corno su cuantía" De acuerdo con esta jurisprudencia la falta de objeción al juramento estimatorio deja acreditada "la existencia de un daño corno su cuantía". En el alegato de conclusión de ECOPETROL su apoderada se refirió igualmente a la sentencia comentada, señalando que la frase antes. transcrita contiene un "error semántico", toda vez que lo único que ha de entenderse probado en el supuesto bajo examen es la cuantía del daño, pero no el perjuicio en sí. Para fundamentar su planteamiento, la señalada apoderada trae a colación una afirmación de la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, en el sentido de que "el juramento estimatorio no es prueba suficiente del daño, pues solo constituye un estimativo de su cuantía, que debe estar acompañada de prueba sumaría de la existencia de los bienes que se valúan "72.
Al analizar el texto del Art. 206 del CGP, antes transcrito, se advierte que en él, respecto del alcance probatorio que se desprende de su contenido, se encuentran las siguientes manifestaciones:. (1) "quien pretenda el reconocimiento de una indemnización deberá ESTIMARLA razonadamente"; (2)"dicho juramento hará prueba de su MONTO";
(3) "mientras su CUANTÍA no sea objetada". Los tres vocablos utilizados por la norma: "estimar"; "monto" y "cuantía" llevan todos a entender que se trata de fijar los daños en una suma o cifra específica, de manera que todos tratan de la cuantificación del perjuicio. En efecto, en el Diccionario de la Lengua Española, de la Real Academia, se define ESTIMAR corno "apreciar, poner precio, evaluar las cosas.
Por su parte, MONTO significa "surna de varias partidas"; y CUANTÍA "cantidad, medida o número determinado de las cosas susceptibles de aumento o 72 Corte Suprema de Justicia. Sala Penal. Sentencia del 16 de noviembre de 2916. Radicado SP 16575- 2016(47616) 72 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. disminución".
Se reitera que en la disposición que se analiza solo se encuentran referencias a la valoración de los perjuicios cuyo resarcimiento se persigue, pero por ninguna parte se encuentra que con el juramento estimatorio no impugnado quede acreditado el demérito patrimonial experimentado por el actor, ni los requisitos que ese demérito debe cumplir para ser resarcible.
Por tanto, para el Tribunal la falta de objeción al juramento estimatorio tiene como único efecto probatorio dejar establecida la cuantificación del daño, manteniéndose en cabeza del Convocante la demostración de los demás elementos necesarios para la configuración de la responsabilidad civil. Con arreglo al inciso 1 º del Art. 167 del CGP, que se ocupa de reglar la llamada Carga de la Prueba, "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas. que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".
Dicha carga probatoria, en lo que concierne a la responsabilidad civil contractual, como la debatida en este proceso, exige que el demandante que pretende la reparación de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento de su co contratante, está obligado a demostrar fehacientemente todos los elementos esenciales de tal responsabilidad, con excepción de los que la ley presuma o de por acreditados.
Ese es el caso de la presunción de· culpa del deudor incumplido, cuando dicha presunción proceda según la ley, y el caso de la cuantía del perjuicio en el evento que no se controvierta el juramento estimatorio que la contiene. Dentro de esos elementos estructurales de la responsabilidad civil se encuentra el daño experimentado por el demandante, correspondiéndole a éste demostrarlo plenamente, lo cual conlleva la necesidad de aportar las evidencias adecuadas para probar que el actor sufrió un demérito patrimonial generador de un daño emergente (incremento de sus pasivos o disminución de sus activos), o de un lucro cesante (pérdida de las utilidades esperadas).
Y, adicionalmente,. dicho demandante debe demostrar que ese demérito patrimonial es directo (consecuencia inmediata y necesaria del incumplimiento del deudor); cierto (no meramente hipotético, eventual o conjetural) y en principio previsible (a menos que el deudor hay?- incumplido dolosamente, en cuyo caso responde también por los daños imprevisibles al momento de contratar).
Finalmente, quien busca resarcimiento debe probar la cuantía del daño. SERVIPORT estaba obligado a demostrar la existencia del daño con todos los requisitos que se acaban de reseñar, con excepción del último, vale decir, su monto, en razón de que el valor que estimó en el juramento 73 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. estimatorio no fue objetado en tiempo.
Sin embargo, la Convocante no allegó prueba alguna para acreditar la generación de los perjuicios cuya reparación reclama; tampoco acreditó sus características de ciertos, directos y previsibles. Por ende, no hay prueba de la existencia del demérito patrimonial alegado por la Convocante. Ante este vacío probatorio - y con el objeto de no dilapidar los recursos y el tiempo de la jurisdicción con fallos que, a pesar de la demostración de un claro incumplimiento de las obligaciones contraídas, no culminan con las consecuencias resarcitorias esperables - el juez podría suponer, en un caso como el presente, que, al haber sido privado la Convocante del preaviso pactado para la terminación unilateral y anticipada del contrato, ello conlleva un detrimento económico para el afectado, dado que durante el lapso de 120 días a que tenía derecho pudo haber obtenido ingresos, con los cuales habría cubierto sus costos de operación y conservado el excedente a título de utilidades de ese período.
Pero si bien ese suele ser el desarrollo normal de los negocios en general, los anteriores planteamientos no pasan de ser, en el caso concreto, meras lucubraciones teóricas que no permiten condenar al incumplido, pues es menester acreditar el perjuicio individual, concreto y específico del Convocante, toda vez que los resultados de la empresa damnificada podrían mostrar que en realidad venía produciendo pérdidas.
Debe señalarse que a partir de la Ley 446 de 1998, se le otorgaron ciertas facultades al juez respecto de la demostración de perjuicios. El artículo 116 de la citada ley preceptúa que "la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales".
Esta regla, que consagra el principio de valoración en equidad, supone el ejercicio de una facultad razonada de discrecionalidad del juez. Sin embargo, esa atribución está limitada a la cuantificación del perjuicio; pero no se extiende a la demostración misma del demérito patrimonial, de suerte que este no puede ser presumido o simplemente inventado por el juez.
Dicha regla ha de entenderse en el sentido de que el demandante que persigue un resarcimiento debe acreditar el perjuicio, vale decir, el demérito económico sufrido, así como su carácter de cierto, directo y previsible. Solamente respecto de su cuantificación, si esta no ha quedado debidamente acreditada, puede el juez decretar pruebas de oficio para su adecuada valoración y si estas son insuficientes, puede establecer el monto de la indemnización de acuerdo con su sentido de equidad.
Es, 74 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. entonces una labor residual la que tiene el juez, que no releva de la carga·. de la prueba al demandante para la demostración de todos los elementos configurativos de la responsabilidad civil, entre ellos la prueba del perjuicio en su materialidad específica.
Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha puntualizado que la valoración en equidad, "no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad.
"por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio.
"la Sala subraya que el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quantum, cuando por razones varias sea dificil su acreditamiento ( )"73 Esta posición coincide con la planteada por la doctrina Italiana, sobre el objeto y naturaleza de la valoración equitativa, en los siguientes términos: "La indefectible exigencia de justicia referente a la liquidación del daño presupone la certeza de su existencia individualizada en relación con su objeto (interés) basada en la prueba efectuada.
De esta certidumbre deriva tal exigencia de justicia; sólo si la prueba ha formado la convicción del juez sobre la existencia del daño individualizado respecto al interés afectado; solamente en este supuesto nace para el juez el deber en justicia de efectuar la liquidación del tal daño. Es decir, sólo cuando se ha realizado esta condición debe el juez condenar al responsable al resarcimiento efectuando la liquidación del daño resarcible; nace en tal supuesto la exigencia de la liquidación judicial, basándose en la prueba o cuando falta, mediante los criterios de equidad aplicados por el juez. · 73 Sentencia del 12 de abril de 1999, de la Sección Tercera del Consejo de Estado.
Radicado Nº 11344 75 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. "Si no se prueba la existencia del daño no hay por qué liquidar tal daño por eljuez. "Ni siquiera se puede hablar de recurrir a suplir el defecto de prueba con la valoración equitativa que, corno es sabido, presupone la prueba de la existencia del daño, y que sólo tiene por objeto la determinación del quanturn de tal daño"74.
Corno es bien sabido, los únicos casos en los que el demandante está relevado de su tarea de demostrar los daños se presentan cuando la ley rnisrna los establece, esto es, cuando hay "evaluación legal", corno ocurre con los intereses de mora, o cuando las partes los tasan de antemano, a través de una cláusula penal o de un pacto de arras, es decir, mediante "evaluación convencional" de los deméritos económicos.
Según las explicaciones anteriores, los efectos demostrativos en las dos situaciones analizadas, esto es, cuando no se objeta la valoración plasmada en el juramento estimatorio y el ejercicio de las facultades discrecionales otorgadas al juez para determinar equitativa y razonadamente el perjuicio indernnizable, gravitan en torno del rnisrno factor consistente en el quanturn del daño, cuya valoración queda definida en ambos eventos siempre que haya sido probado el demérito patrimonial experimentado por el" actor, junto con sus imprescindibles características de ser cierto, directo y previsible.
Sólo así el juramento estimatorio produce sus consecuencias probatorias y el juez puede ejercitar sus atribuciones discrecionales, toda vez que ha adquirido la certeza de la realidad del daño ocasionado por el incumplimiento contractual. Ahora bien, tornando en consideración que, corno fue ya señalado, la Convocante no allegó al proceso medios de prueba idóneos para demostrar los perjuicios que alega haber sufrido, carencia que se predica respecto de los tres rubros en que subdividió el juramento estimatorio (liquidación de personal; costos de dique seco; y lucro cesante), el Tribunal habrá de denegar la pretensión resarcitoria formulada por SERVIPORT, por cuanto no quedó demostrada la existencia de un elemento esencial para la configuración de la responsabilidad civil corno es el daño indernnizable. 74 DE CUPIS, Adriano. El Daño. Teoría General de Responsabilidad Civil.
Pp. 549 y ss. 76 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:rvt:BIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A.
7. LA CADUCIDAD INVOCADA POR LA PARTE CONVOCADA EN LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN FRENTE A LA PRETENSIÓN DE DECLARACIÓN ABUSIVA DEL NUMERAL 6.2 DEL CONTRATO No 5206589 Plantea la apoderada de la parte Convocada en sus alegatos de conclusión que cualquier análisis o réplica que pretenda la parte Convocante frente al carácter abusivo de la cláusula 6.2 del contrato 5206589, resulta extemporánea a la luz de las normas imperativas de caducidad de las acciones que resultan aplicables a ECOPETROL.
Al respecto, debe decirse que, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 282 del Código General del Proceso, la caducidad no es de aquellas excepciones que deban ser alegadas por el demandado en la contestación de demanda, de manera que si el juzgador la encuentra probada, está llamado a declararla de oficio en la sentencia. No obstante, comoquiera que la pretensión encaminada a declarar que la cláusula No 6.2 del Contrato No 5206589, suscrito entre ECOPETROL y SERVIPORT, es abusiva e ineficaz de pleno derecho, no está llamada a prosperar, el Tribunal no encuentra mérito para pronunciarse respecto de la caducidad endilgada en los alegatos de conclusión por el extremo Convocado.
Sobre el particular, es bueno recordar que la jurisprudencia ha señalado que al análisis y resolución de una excepción sólo tiene lugar cuando evidentemente existe el derecho que reclama el demandante, de manera que carece de objeto analizar la excepción que se proponga en relación con un derecho que no existe o que no ha de ser reconocido.
En efecto, la jurisprudencia sostiene que "( ) La excepción de mérito es una herramienta defensiva con que cuenta el demandado para desmerecer el derecho que en principio le cabe al demandante; su función es cercenarle los efectos. Apunta, pues, a impedir que el derecho acabe ejercitándose( ) A la verdad, la naturaleza de la excepción indica que no tiene más diana que la pretensión misma; su protagonismo supone, por regla general, un derecho en el adversario, acabado en su formación, para así poder lanzarse contra él a fin de debilitar su eficacia o, lo que es lo mismo, de hacerlo cesar en sus efectos; la subsidiariedad de la excepción es, pues, manifiesta, como que no se concibe con vida sino conforme exista un derecho; de lo contrario, se queda literalmente sin contendor ( ) Por modo que, de ordinario, en los 77 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. eventos en que el derecho no alcanza a tener vida juri.dica; o, para decirlo más elípticamente, en los que el actor carece de derecho porque este nunca se estructuró, la excepción no tiene viabilidad ( ) De ahí que la decisión de todo litigio deba empezar por el estudio del derecho pretendido ''y por indagar si al demandante le asiste.
Cuando esta sugestión inicial es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la _emboten, enerven o infirmen" (G. J. XLVI, 623; XCI, pág. 830).75
8. LA EXTEMPORANEIDAD EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Y LA FORMULACIÓN DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN POR LA PARTE CONVOCADA El término de traslado de la demanda es la oportunidad prevista en la ley para · que el convocado se pronuncie frente a la demanda arbitral impetrada en su contra, bien sea a través de su contestación, ora. mediante demanda de reconvención o, como en el presente trámite arbitral, llevando a cabo las dos actuaciones.
En cuanto a la contestación de la demanda se refiere, resulta ser el escenario idóneo para que el demandado plantee los mecanismos exceptivos que estime adecuados de cara a desacreditar los hechos que soportan las pretensiones del demandante. No obstante, tal conducta, se reitera, debe desplegarse en la oportunidad señalada por la ley, so pena de no ser apreciada por el juez.
En el presente trámite arbitral, la parte Convocada contestó la demanda y presentó demanda de reconvención por fuera de la oportunidad procesal señalada en la ley. Así quedó consignado en Auto Nº 3 proferido el 1 º de diciembre de 2016, providencia mediante la cual el Tribunal rechazó la demanda de reconvención y dio por no contestada en tiempo la demanda arbitral.
Al respecto, es bueno precisar que el artículo 97 del Código General del Proceso prevé una serie de consecuencias procesales adversas para el demandado que no conteste la demanda. En efecto una conducta de tal 75 Sentencia de 11 de junio de 2001, expediente 6343. 78 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOivIBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. naturaleza deviene en la presunc10n de certeza respecto de los hechos susceptibles de confesión planteados en la demanda.
Así mismo, tal como se señaló en lineas anteriores de este Laudo, al no contestar la demanda en tiempo hizo que se perdiera la oportunidad de objetar el monto de los perjuicios indicados bajo juramento con la demanda (artículo 206 del CGP). Ahora bien, debe reiterarse que, pese a las consecuencias probatorias y procesales que generan la ausencia de contestación de demanda, o mejor, la no contestación de demanda en tiempo, dicha situación no releva a la parte Convocante de acreditar los elementos esenciales de la responsabilidad civil contractual.
En cuanto a las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención, comoquiera que ésta fue rechazada por extemporánea, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse sobre cada una de ellas.
9. LA CONDENA POR FALTA DE DEMOSTRACIÓN DE LOS PERJUICIOS ENDILGADOS De acuerdo con lo previsto por el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, en el evento en que se nieguen las pretensiones indemnizatorias, habrá lugar a una sanción equivalente al 5% del valor de las pretensiones desestimadas. No obstante, a pesar de no encontrar acreditados los perjuicios reclamados, dicha sanción no opera de manera objetiva.
Así lo dispuso la Corte Constitucional en sentencia C-157 de 20i3 76 al declarar la constitucionalidad condicionada de la norma, "bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios-, no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado".
A causa de dicho pronunciamiento, mediante el artículo 13 de la ley 1743 de 2014 se adicionó al parágrafo del artículo 206 del CGP lo siguiente: "La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá 76 M.P. Mauricio González Cuervo 79 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte".
Es así que cuando en la demanda se formule una pretensión indemnizatoria y esta no prospere, corresponde al juez realizar un análisis de la conducta procesal de la parte a fin de determinar si hay lugar o no a la imposición de la sanción de que trata la norma en cita. El tribunal entiende que, comoquiera que están llamadas a prosperar algunas de las súplicas de la demanda, no observa negligencia o temeridad en la interposición de la demanda ni en la conducta procesal desplegada por la parte Convocante, razón por la cual se abstendrá de imponer la sanción descrita en el precepto bajo análisis. 10.LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN. Para efectos de costas en este proceso arbitral son aplicables los artículos 365 y siguientes del Código General del Proceso.
Al respecto, el numeral l º del artículo 365 ibidem señala lo siguiente: "Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto". Ahora bien, teniendo en cuenta que las pretensiones de la demanda prosperan parcialmente, el Tribunal dará aplicación a lo previsto por el numeral quinto del citado articulo 365 del Código General del Proceso, el cual dispone que "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión".
Conforme el precepto enunciado, encuentra el Tribunal que si bien· es cierto las pretensiones de la demanda no alcanzaron plena prosperidad sino apenas parcialmente, se abstendrá de condenar en costas tanto a la parte Convocante como a la Convocada. En cuanto a las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de · las costas, hacen referencia a los gastos en que incurrió la parte vencedora 80 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. en honorarios de abogado, para efectos de ejercer la defensa de sus intereses.
Comprende entonces, "las diligencias, escritos y alegatos verbales de la parte favorecida y de su apoderado en el juicio, y la atención y vigilancia que le haya prestado al negocio "77. Su valor se debe determinar con base en lo que al respecto conste en el expediente. Sobre el particular, la Corte Constitucional en la sentencia C-539 de 199978, sostuvo: "( ), de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento, las cuales - vale la pena precisarlo - se decretan en favor de la parte y no de su representante judicial.
Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es el juez quien, de manera discrecional, fija la condena por este concepto con base en los criterios establecidos en el artículo 393-3 del Código de Procedimiento Civil (tarifas establecidas por el Ministerio de Justicia o por el colegio de abogados del respectivo distrito y naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el representante judicial o la parte que litigó personalmente)." Más adelante, en sentencia C-102 de 200379, esta corporación señaló: "( ).
Por tal razón, la mayoría de las legislaciones del mundo contemplan la condena en costas -usualmente a quien ha sido vencido en el juicio-, así corno las agencias en derecho, esto es, los gastos en que incurrió la parte favorecida o su apoderado (a través de escritos, diligencias, vigilancia, revisión de expedientes) durante todo el trámite judicial.
Se trata, pues, de restituir los desembolsos realizados por quienes presentaron una demanda o fueron llamados ajuicio y salieron favorecidos del debate procesal". Por su parte, la Corte Suprema de Justiciaso ha señalado respecto de las agencias en derecho lo siguiente: 77 Morales Melina, Remando, Curso de Derecho Procesal Civil, Parte general.
Quinta Edición, Ediciones Lemer, Bogotá, 1965; pág. 573. 78 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 79 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 81 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOlVIBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. "La fijación de agencias en der'echo tiene como punto objetivo de referencia la calidad del trabajo, el tiempo y el esfuerzo que esa gestión denote, y debe dicha fijación llevarse a cabo siguiendo las directrices que para el efecto señala el Num. 3º del Art. 393 del Código de Procedimiento Civil utilizando como guías las tarifas de " (Subrayado fuera del texto).
Las altas Cortes han entendido que el monto de las agencias en derecho obedece al análisis que haga el juez respecto de la realización efectiva de una gestión por parte del profesional del derecho, apoyado siempre en las tarifas que para tal efecto ha dispuesto el Consejo Superior de la Judicatura a través de los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003s1.
Así las cosas, a la hora de imponer condena en costas, por concepto de agencias en derecho, el juez cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, pues la norma solo señala un tope o límite para el monto de las agencias. No obstante, tal como se señaló en líneas anteriores, debe siempre realizar un análisis acerca de la labor desplegada por el profesional del derecho, con lo cual debe quedar de lado la arbitrariedad en la tasación de este rubro.
Así lo precisa la Corte Constitucional en sentencia C-089 de 2002s2, al señalar lo siguiente: "De otro lado, al momento de fijar las agencias en derecho, la actividad del juez está sujeta a las previsiones del numeral 3° del artículo 393 del Código Procedimiento Civil, que dispone la aplicación de las tarifas establecidas por los colegios de abogados, y la obligación de tener en cuenta otros factores como la naturaleza del proceso, la calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso, v "otras circunstancias especiales", señalando como tope el máximo previsto en las tarifas mencionadas.
En esta medida, es claro que el juez tiene cierto grado de discrecionalidad, pero ella 80 Auto No. 234 del 29 de Agosto de 1997, 11P Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 81 Estos Acuerdos fueron derogados por el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto 2016 expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura; sin embargo, en el artículo 7° del mismo se señala que solamente se le aplicará a los procesos iniciados luego de su vigencia, por lo que los iniciados antes de esa fecha, como el presente arbitraje (29 de abril de 2016), se seguirán rigiendo por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003. 82 M.P. Eduardo Montealegre Lynett 82 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. tampoco puede ser confundida con la arbitrariedad." (subrayado fuera de texto).
En ese orden de ideas, comoquiera que la parte Convocada contestó la demanda por fuera de la oportunidad señalada en la ley, el Tribunal se abstendrá de imponer condena en costas por concepto de agencias en derecho. CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la Ley y en ejercicio de la competencia deferida por los sujetos negociales, el Tribunal de Arbitraje constituido para resolver las diferencias entre SERVIPORT S.A. como parte Convocante y ECOPETROL S.A., como parte Convocada,
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar que ECOPETROL S.A. terminó unilateralmente el Contrato Adicional No 2 de 20 de febrero de 2013 a través de las comunicaciones contenidas en el memorando No 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016 y en la comunicación de 30 de enero de 2016, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Declarar que la terminación del Contrato Adicional No 2 de 20 de febrero de 2013, adoptada mediante las comunicaciones contenidas en el memorando No 2-2016-082-88 de 29 de enero de 20.16 y en la comunicación de 30 de enero de 2016, es contraria a la ley, a lo pactado en el Contrato Adicional No 2 y en el Contrato principal No 5206589 de 11 de diciembre de 2009, en el sentido de que fueron remitidas sin haberse respetado.el preaviso de los ciento (120) días establecido en la cláusula 6.2 83 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLOMBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. del contrato principal No 5206589, de acuerdo con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. TERCERO.- Declarar que las comunicaciones contenidas en el memorando No 2-2016-082-88 de 29 de enero de 2016, la comunicación de 30 de enero de 2016 y la comunicación No 2-2016- 093-133555 de 5 de abril de 2016, remitidas por ECOPETROL S.A. a SERVITPORT S.A., resultaron improcedentes, mas no nulas, por no haber respetado el plazo pactado de ciento (120) días establecido en la cláusula 6.2 del contrato principal No 5206589, de acuerdo con las precisas razones expuestas en la parte motiva de este laudo arbitral.
CUARTO. - Negar las demás pretensiones declarativas de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. QUINTO.- Negar las pretensiones de condena planteadas en la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. SEXTO.- En lo que hace a la excepción de caducidad, no procede por las razones expuestas y, sobre las otras propuestas, en razón de la extemporaneidad, no resolver expresamente sobre las mismas.
SÉPTIMO. - Declarar causado el cincuenta por ciento (50%) restante de los honorarios de los árbitros y de la secretaría del Tribunal, por lo cual se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, junto con el IV A respectivo, previo el cumplimiento de lo · dispuesto respecto del pago de la contribución especial arbitral creada por la Ley 1743 de 2014, modificada por la Ley 1819 de 2016.
Así mismo, se dispone que las partes deberán expedir y entregar los respectivos certificados individuales de las retenciones practicadas a nombre de cada uno de los árbitros y de la secretaria del Tribunal. OCTAVO.- Disponer que en la oportunidad legal el Presidente del Tribunal rinda las cuentas de las sumas entregadas por las partes para cubrir los gastos y honorarios de este Tribunal, y si es del caso, devolver cualquier saldo que quedare.
NOVENO. - Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente del proceso para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme este laudo. 84 TRIBUNAL ARBITRAL DE SOCIEDAD COLO:MBIANA DE SERVICIOS PORTUARIOS - SERVIPORT S.A. contra ECOPETROL S.A. DÉCIMO.- Sin condena en costas.
Notifiquese y cúmplase, JORG6~2t Presidente del Tribunal 85