Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S Contra BOWLOPOLIS S.A.S HUGO LEÓN GONZÁLEZ NARANJO – Presidente DIONISIO ENRIQUE ARAUJO ANGULO – Árbitro SERGIO GONZÁLEZ REY - Árbitro JUAN LUIS PALACIO PUERTA - Secretario CASO 134654 LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.2 ÍNDICE I. TÉRMINOS DEFINIDOS _________________________________________ 4 II.
PARTES DEL PROCESO Y TRÁMITE ________________________________ 5 1. Partes en el Proceso Arbitral ____________________________________ 5 1.1. Parte Convocante _______________________________________________ 5 1.2. Parte Convocada ________________________________________________ 6
2. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL ____________________________________________________ 6
3. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y PRÁCTICA DE PRUEBAS _________ 8 4. ALEGATOS Y FALLO _________________________________________ 10
5. CONTROL DE LEGALIDAD ____________________________________ 10
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO _________________________ 11
7. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN ____________________________ 11 7.1. La Demanda y sus Pretensiones ___________________________________ 11 7.2. La contestación de la Demanda y sus Excepciones ____________________ 13 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL ___________________ 13
1. PRESUPUESTOS PROCESALES _________________________________ 13
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LA PRIMERA PRETENSION _________________________________________________ 14 2.1. El Contrato De Obra Celebrado Entre Las Partes ______________________ 14 2.2. Régimen Jurídico Del Contrato De Obra _____________________________ 15 2.3. Respecto De La Modalidad Pactada Por Las Partes ____________________ 18
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LA SEGUNDA PRETENSION _________________________________________________ 19 3.1. La Pretensión Segunda Y Las Respectivas Excepciones De Mérito. ________ 20 3.2. Precisiones Acerca Del Incumplimiento Contractual ___________________ 29 3.3. Análisis Jurídico Y Probatorio Respecto De La Pretension Segunda En El Caso Concreto ___________________________________________________________ 34 3.3.1.
Lo Pactado Por Las Partes En El Contrato De Obra __________________ 35 3.3.2. Anticipo Y Pago Anticipado. Su Naturaleza Y Efectos. De Los Dineros Recibidos Por El Contratista __________________________________________ 36 3.3.3. Del Fundamento De La Pretensión Declarativa De Incumplimiento ______ 42 3.3.3.1. De La Obligación De Pago A Cargo De Bowlopolis _______________ 42
4. ANALISIS JURIDICO Y PROBATORIO RESPECTO DE LA PRETENSION TERCERA DE LA DEMANDA INTEGRADA ____________________________ 48 4.1. Postura De Las Partes ___________________________________________ 49 4.2. Análisis Jurídico Y Probatorio Respecto De La Pretension Tercera En El Caso Concreto ___________________________________________________________ 49 4.2.1.
La Pretensión Tercera Es De Carácter Consecuencial ________________ 49 LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.3 4.2.2. Sobre La Carga De La Prueba Y El Juramento Estimatorio De La Convocante _______________________________________________________ 52 4.2.3.
Las Pruebas Obrantes _________________________________________ 54
5. ANÁLISIS JURÍDICO Y PROBATORIO RESPECTO DE LA PRETENSION CUARTA DE LA DEMANDA INTEGRADA _____________________________ 56 5.1. La Clausula Penal Pactada Por Las Partes ___________________________ 56 5.2. Régimen Legal De La Cláusula Penal _______________________________ 57 5.3. El Caso Concreto. ______________________________________________ 61 IV.
SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO __________________________ 62 V. COSTAS ____________________________________________________ 62 VI. DECISIÓN ________________________________________________ 63 LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.4 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL Bogotá, enero 24 de 2023 El Tribunal de Arbitramento (el “Tribunal” o el “Tribunal Arbitral”) integrado por los árbitros Dr. Hugo León González Naranjo, Presidente, Dr. Dionisio Enrique Araujo Angulo, Árbitro, el Dr. Sergio González Rey, Árbitro, con apoyo del Secretario Juan Luis Palacio, constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre CONSTRÚYAME S.A.S. (“Convocante” o “Demandante”), como parte Convocante, y BOWLOPOLIS S.A.S. (la “Convocada” o la “Demandada”), como parte Convocada, profiere el presente Laudo Arbitral (el “Laudo”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales: I. TÉRMINOS DEFINIDOS Para los propósitos de este Laudo, los términos con mayúscula que a continuación se indican tendrán el significado que expresamente se les haya asignado, salvo que se indique lo contrario por parte del Tribunal.
Las palabras o términos definidos incluirán el correspondiente plural, si el contexto lo requiere. Bajo las mismas condiciones, las palabras o términos definidos en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. Con el exclusivo propósito de servir de referencia, la siguiente tabla muestra los principales términos definidos: Término Definido Significado “Apoderados” Los apoderados judiciales de la Convocante y de la Convocada, reconocidos y actuantes en este Proceso.
“Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.5 Término Definido Significado “Árbitros” Los Árbitros que conforman el Tribunal. “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje.
“C.C.” Código Civil. “C. Co.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso. “Contrato” o “Contrato de Obra” Contrato suscrito entre CONSTRÚYAME S.A.S. y BOWLOPOLIS S.A.S. “Demanda” Demanda presentada por la Convocante. “Contestación de Demanda” Escrito de Contestación de Demanda radicado por la Convocada.
La Convocante y Convocada se denominarán individualmente en la forma antes indicada y colectivamente las “Partes”. II. PARTES DEL PROCESO Y TRÁMITE 1. Partes en el Proceso Arbitral Son partes en el presente proceso arbitral, 1.1. Parte Convocante Está conformada por CONSTRÚYAME S.A.S., sociedad domiciliada en la ciudad de Bogotá representada legalmente por JUAN JOSE MENESES ARBELAEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 80.169.172.
La Parte Convocante ha comparecido al presente proceso por medio de apoderada debidamente constituida, según poder especial que obra en LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.6 el expediente y cuya personería fue reconocida mediante Auto No. 1 del 09 de marzo de 20221. 1.2.
Parte Convocada Está conformada por la siguiente persona jurídica: BOWLOPOLIS S.A.S., sociedad legalmente constituida, domiciliada en la ciudad de Bogotá identificada con NIT 901.148.766-8, representada legalmente por JESICA ALEJANDRA BETANCOURT BARRERA, identificada con cédula de ciudadanía No. 1.014.256.751 La Parte Convocada ha comparecido al presente proceso por medio de su Representante Legal y de su apoderado debidamente constituido, según poder que obra en el expediente y cuya personería fue reconocida en Auto No. 1 de 09 de marzo de 20222.
2. SOLICITUD DE CONVOCATORIA Y CONFORMACIÓN DEL TRIBUNAL ARBITRAL En el presente trámite arbitral se han agotado las diferentes etapas procesales consagradas en la Ley 1563 de 2012, lo que habilita al Tribunal para resolver de fondo, según se desprende del siguiente recuento: 2.1. La demanda arbitral fue presentada por la apoderada de CONSTRUYAME S.A.S., ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el 07 de diciembre de 20213. 2.2.
El 25 de enero de 2022, por mutuo acuerdo, las partes designaron como árbitros a los Dres. Hugo León González Naranjo, Dionisio Enrique Araujo Angulo y Sergio 1 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 1/3. ACTA DE INSTALACION 134654 CONSTRÚYAME SAS VS BOWLOPOLIS SA. 2 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 1/3. ACTA DE INSTALACION 134654 CONSTRÚYAME SAS VS BOWLOPOLIS SA. 3 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 1/9.
Demanda Integrada LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.7 González Rey, quienes aceptaron en tiempo y cumplieron con el deber de revelación. 2.3. El 26 de enero de 2022, el Centro de Arbitraje notificó a los árbitros principales de su designación, quienes estando dentro del término establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012, aceptaron su nombramiento y cumplieron con el deber de revelación4. 2.4.
El 09 de marzo de 2022 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación en la cual, mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado y nombró como secretario al doctor JUAN LUIS PALACIO PUERTA. Así mismo, mediante Auto No. 2, se inadmitió la demanda y el llamamiento en garantía, y se le otorgó a la Convocante el término de ley para su subsanación5. 2.5.
El 16 de marzo de 2022, estando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la Convocante radicó un memorial dando cumplimiento a lo ordenado en el Auto No. 2 y retirando el Llamamiento en Garantía. 2.6. Por haber subsanado oportunamente la demanda, el Tribunal, mediante Auto No. 03 del 22 de marzo de 2022, la admitió y ordenó notificar a la Convocada 6.
Así mismo, se tuvo por desistido el llamamiento en garantía, conducta procesal que impide que el Tribunal realizar pronunciamiento alguno respecto de la conducta de Metrópolis Centro Comercial y Empresarial. 2.7. Surtidos los trámites de notificación, el 25 de abril de 2022, la apoderada reconocida de BOWLOPOLIS S.A.S., radicó escrito de Contestación de la Demanda en el que se pronunció sobre los 4 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 1/12_ACEPTACION ARBITRO HUGO LEON GONZALEZ 5 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 1/
3. ACTA DE INSTALACION 134654 CONSTRÚYAME SAS VS BOWLOPOLIS SA. 6 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 1/ 12. Acta 2-Admite y acepta desistimiento LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.8 hechos y las pretensiones; formuló excepciones de mérito y aportó pruebas.
No objetó el juramento estimatorio. 2.8. Mediante Auto No. 4 de 27 de abril de 20227, el Tribunal corrió traslado de las excepciones de mérito y, a su vez, convocó a Audiencia de Conciliación para el 10 de mayo de 2022 a las 2:00 p.m. 2.9. El 4 de mayo de 2022, la apoderada de la Parte Convocante, radicó dos memoriales: (i) Un documento descorriendo el traslado de las excepciones de mérito y (ii) un correo reiterando los documentos de la demanda inicial. 2.10.
A través del Auto No. 5 del 10 de mayo de 20228, el Tribunal declaró agotada y fracasada la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012. 2.11. A través del Auto No. 69 se fijaron los honorarios y gastos correspondientes a este Proceso. Estando dentro de la oportunidad legal, la Convocante pagó las sumas a su cargo y, estando dentro del término adicional que confiere la ley, pagó las sumas a cargo de la Convocada.
3. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y PRÁCTICA DE PRUEBAS 1. El 12 de julio de 2022, se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, en la cual el Tribunal expidió el Auto No. 0910 por el cual se declaró competente para conocer del presente asunto. 2. A su turno, por Auto No. 1011, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las Partes, decretando y teniendo en cuentas las siguientes: 7 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 1/ 19.
Acta 3-CORRE TRASLADO Y FIJA FECHA 8 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 1/ 23. Auto Conciliación y Honorarios CONSTRÚYAME 9 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 2/ 23. Auto Conciliación y Honorarios CONSTRÚYAME 10 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 2/ 33. Acta Primera Audiencia de Trámite CONSTRÚYAME S.A.S VS BOWLOPOLIS - rev 11 Ibídem LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.9 i. Documentales: Las aportadas por las Partes en las diferentes instancias procesales. ii.
Interrogatorios y Declaración de Parte: Se decretaron y practicaron los siguientes interrogatorios de Parte: NOMBRE DEL DECLARANTE SOLICITANTE DE LA PRUEBA FECHA DE PRÁCTICA Interrogatorio de Parte del Representante Legal de BOWLOPOLIS S.A.S. Convocante 19 de julio de 2022, a las 10:00 am (Acta No. 812) Interrogatorio de Parte del Representante Legal de CONSTRÚYAME S.A.S. Convocada 19 de julio de 2022, a las 10:00 am (Acta No. 813) iii.
Testimoniales: Se decretó la declaración de las siguientes personas, cuya práctica se ejecutó de la siguiente manera: NOMBRE DEL TESTIGO SOLICITANTE DE LA PRUEBA FECHA DE PRÁCTICA BEKY NORELA ORTIZ SEDANO Convocante/Convocada 04 de agosto de 2022 (Acta No. 914) CARLOS FRANCISCO TORRES ESCOBAR Convocada 18 de agosto de 2022 (Acta No. 1015) SAIDA YAMILE ORTIZ SEDANO Convocada 18 de agosto de 2022 (Acta No. 1016) 12 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 2/ 34.
Acta 8 - Interrogatorios de Parte 13 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 2/ 34. Acta 8 - Interrogatorios de Parte 14 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 2/ 44. ACTA 9 - rev 15 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 2/ 46. Acta 10 16 Ibidem LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.10 JUAN CARLOS CUBIDES Convocada 18 de agosto de 2022 (Acta No. 1017) HERNAN ALONSO GARZÓN Convocante 04 de agosto de 2022 (Acta No. 918) 4.
ALEGATOS Y FALLO 1. El día 15 de septiembre de 2022, se llevó a cabo la audiencia de alegatos de conclusión19. 2. En tal fecha, las Partes hicieron sus exposiciones orales en los cuales expusieron su posición y fundamento sobre el presente caso. La Parte Convocante, a su vez, los entregó por escrito. 3. Mediante Auto No. 2220, se fijó el 24 de enero de 2023 para llevar a cabo la Audiencia de Lectura del Laudo.
5. CONTROL DE LEGALIDAD 1. Dando aplicación a lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 42 del Código General del Proceso y en el artículo 132 del mismo cuerpo normativo, el Tribunal efectuó control legalidad sobre las diferentes etapas procesales de la siguiente manera: en Actas No. 7 y 10. 2. En las anteriores oportunidades, los apoderados de las Partes manifestaron no tener conocimiento de causales de nulidad que pudieran invalidar lo actuado, razón por la cual el Tribunal no emitió ninguna medida de saneamiento. 17 Ibidem 18 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 2/ 44.
ACTA 9 - rev 19 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 2/ 48. Acta 11 20 Expediente Digital: Cuaderno Principal No. 2/ 52. Acta 14 LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.11
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 1. Como las Partes no pactaron nada diferente al respecto, el término de duración de este proceso arbitral corresponde al estipulado en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, esto es, seis (6) meses contados desde la finalización de la Primera Audiencia de Trámite. 2. Por lo tanto, teniendo en cuenta que la Primera Audiencia de Trámite finalizó el 12 de julio de 2022, el término que se tendría, en principio, para emitir Laudo vencería el 12 de enero de 2023. 3.
No obstante lo anterior, el término ha sido suspendido por voluntad de las Partes en las siguientes fechas: i. Entre el 5 y 17 de agosto de 2022, ambas fechas inclusive, equivalente a 8 días hábiles (Auto No. 14) ii. Entre el 19 de agosto y el 14 de septiembre de 2022, ambas fechas inclusive, equivalente a 19 días hábiles (Auto No. 17) iii.
Entre el 16 de septiembre y el 20 de noviembre, ambas fechas inclusive, equivalente a 43 días hábiles (Auto No. 19) 4. Por lo tanto, el proceso ha estado suspendido por setenta días hábiles que, al adicionarse al cómputo del término, dan como fecha final para la expedición del Laudo el 25 de abril de 2023. 5. Así las cosas, el presente laudo arbitral se profiere dentro de la oportunidad legal determinada para el efecto.
7. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN 7.1. La Demanda y sus Pretensiones En la demanda inicial la Convocante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare y se tenga por demostrado que entre los señores CONSTRÚYAME S.A.S. y LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.12 BOWLOPOLIS S.A.S., existió un contrato de obra, cuyo objeto fue la adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No.75A–50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá. SEGUNDA: Que se tenga por probado y se declare que el contrato de adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No. 75A–50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá, celebrado entre las partes y ejecutado a cabalidad por el demandante, fue incumplido por el demandado.
TERCERA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados al pago de la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($98.000.000.00), valor correspondiente al saldo del contrato celebrado entre las partes, por la adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No.75A-50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá. CUARTA: Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados al pago de la cláusula penal por la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($36.649.936,40), clausula pactada en el contrato celebrado entre las partes, por la adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No.75A–50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá. QUINTA: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a empresa BOWLOPOLIS S.A.S. y METROPOLIS + CENTROCOMERCIAL”.
Para soportar sus pretensiones, CONSTRÚYAME S.A.S., relató los 74 hechos que obran en las páginas 1 a 11 de la demanda inicial integrada21. 21 Expediente Digital Cuaderno Principal No. 2/ 9. Demanda Integrada LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.13 7.2.
La contestación de la Demanda y sus Excepciones Al contestar la Demanda22, la apoderada de BOWLOPOLIS S.A.S., se pronunció sobre los hechos y las pretensiones; formuló excepciones de mérito y aportó pruebas. No objetó el juramento estimatorio. Propuso como excepciones a las pretensiones antes señaladas, las siguientes: A. Cobro de lo No Debido.
B. Inexistencia de la Obligación. C. Incumplimiento de las Obligaciones Contractuales por parte de Constrúyame S.A.S. D. Inobservancia del Principio de Enriquecimiento sin Causa. E. Pago. F. Buena Fe. G. Genérica o Innominada. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES Advierte el Tribunal que en el presente asunto concurren los presupuestos procesales para emitir un pronunciamiento de fondo y no se observa circunstancia que pudiera ser constitutiva de nulidad procesal. En efecto, las Partes (i) han obrado a través de sus representantes legales y han estado representadas por abogados titulados con poder suficiente;
(ii) la Demanda Inicial cumple con las exigencias legales y se surtieron los trámites de contradicción establecidos por las normas procesales; (iii) el Tribunal es competente para conocer la presente disputa, tal y como se estableció en el Auto No. 09. A lo anterior se suma que el proceso se siguió bajo las reglas que le son propias, garantizando el derecho de defensa y contradicción de las Partes. 22 Expediente Digital Cuaderno Principal No. 2/
18. CONTESTACION DDA BOWLOPOLIS SAS LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.14 Así mismo, las pruebas decretadas fueron regular y oportunamente practicadas por lo que el Tribunal podrá sustentar su decisión en la valoración conjunta que haga de ellas.
Finalmente, no sobra reiterar que el Tribunal, en Actas No. 7 y 10, efectuó control de legalidad sobre las diferentes actuaciones procesales y no se encontró vicio que requiriera saneamiento, a lo cual estuvieron conformes las Partes.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LA PRIMERA PRETENSION La primera pretensión de la demanda integrada es la siguiente: “Que se declare y se tenga por demostrado que entre los señores CONSTRÚYAME S.A.S y BOWLOPOLIS S.A.S, existió un contrato de obra, cuyo objeto fue la adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No. 75A-50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá.”
2.1. EL CONTRATO DE OBRA CELEBRADO ENTRE LAS PARTES El proceso que nos distrae tiene como fuente primaria el Contrato de Obra, que aparece en el expediente, suscrito entre la Convocante y la sociedad BOWLOPOLIS, Convocada, el día 13 de abril de 2018, en el que las Partes del contrato, y en conflicto, determinaron su objeto de la siguiente manera: “El contratista se obliga con el contratante a ejecutar bajo la modalidad de precios unitarios las obras civiles para la adecuación del Local 258 A ubicado en la Avenida Carrera 68 No. 75 A-50 de la Ciudad de Bogotá D.C. Proyecto o Metrópolis+ Centro Comercial y Empresarial o Metrópolis+ o Centro Comercial y Empresarial o Reinvención Metrópolis) (sic) ubicado en la ciudad de Bogotá D.C. de acuerdo con la propuesta de fecha xxx (sic) que se anexa al presente contrato.” LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.15 Por Otrosí de fecha 1 de junio de 2018, que igualmente obra en el expediente, las mismas Partes adicionaron el objeto original del Contrato, así: “OBJETO DE LA ADICIÓN: inclusión del componente denominado “Nivelación de la placa del piso y cortina o máscara sección de máquinas” Es clara la determinación del tipo de contrato, de obra, así denominado expresamente por las partes, así como la modalidad de ejecución y de cobro, precios unitarios, que además en caracteres relevantes se reiteró en el cuadro descriptivo que a modo de resumen se plasmó en la primera página del mismo, bajo el acápite de MODALIDAD: PRECIOS UNITARIOS.
2.2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL CONTRATO DE OBRA En nuestro Código Civil encontramos en el su libro cuarto, “De las obligaciones en general y de los contratos” el capítulo VIII en que se reglamenta, como contrato típico, el de obra civil bajo la denominación de contrato para la confección de una obra material. La misma codificación se encarga de reglamentar dos modalidades de contrato, distinguiéndose en el primero de ellos características que dependen de quién asuma la obligación de entregar los materiales principales que se van a utilizar en la ejecución de la obra, definidos en los artículos 2053 y 2060: Dice el artículo 2053 sobre la primera de esas modalidades definidas: “Si el artífice suministra la materia para la confección de una obra material, el contrato es de venta; pero no se perfecciona sino por la aprobación del que ordenó la obra.
Por consiguiente, el peligro de la cosa no pertenece al que ordenó la obra sino desde su aprobación, salvo que se haya constituido en mora de declarar si lo aprueba o no. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.16 Si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento.
Si la materia principal es suministrada por el que ha ordenado la obra, poniendo el artífice lo demás, el contrato es de arrendamiento; en el caso contrario, de venta. El arrendamiento de obra se sujeta a las reglas generales del contrato de arrendamiento, sin perjuicio de las especiales que siguen”. Tenemos, entonces, que este primer tipo de contrato de obra civil está definido y reglamentado entre nosotros bajo la forma o especie de contrato de arrendamiento de servicios.
En consecuencia, si es el contratante quien facilita los materiales para la ejecución de la obra, el contrato se asimila, por consiguiente, a un contrato de prestación (arrendamiento) de servicios, pues la obligación principal del contratista es la de poner a disposición de la ejecución del contrato en forma principal su mano de obra experta, aun cuándo es posible, sin desnaturalizar esa característica, que por el contratista se aporten o faciliten ciertos materiales menores.
En el artículo 2060 del Código Civil están las definiciones y reglas básicas del que, consideramos, es el verdadero contrato de construcción de obra por cuenta de empresario experto, y que gobierna en lo que no fue objeto de pacto contractual expreso la relación jurídica sometida a definición de este Tribunal. Dice la norma: “Los contratos para la construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de toda la obra por un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes: 1.
El empresario no podrá pedir aumento del precio, con el pretexto de haber encarecido los jornales o los materiales, o de haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado a un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.17 2.
Si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto de suelo, ocasionaren costos que no pudieron preverse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehúsa, podrá ocurrir al juez o prefecto para que decida se ha debido o no preverse el recargo de obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. 3.
Si el edificio parece o amenaza ruina, en todo o en parte, en los diez años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por él hayan debido conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario: si los materiales han sido suministrados por el dueño, no habrá lugar a responsabilidad del empresario sino en conformidad al artículo 2041, inciso final. 4.
El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a la regla del arte, y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inciso precedente se le impone. 5. Si los artífices u obreros empleados en construcción del edificio han contratado con el dueño directamente por sus respectivas pagas, se mirarán como contratistas independientes, y tendrán acción directa contra el dueño; pero si han contratado con el empresario, no tendrán acción contra el dueño sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que debía al empresario”.
Sobre la naturaleza y características del contrato de obra civil hay bastante literatura, por vía de doctrina y por vía de jurisprudencia, que por supuesto permite entenderlo y delimitarlo. A modo de ejemplo, se transcriben apartes de sentencia reciente de la Sala Civil de la Corte Suprema con ponencia de la Dra. Hilda González Neira, la No. SC505-2022 de 17 de marzo de 2022, en la que se dijo: LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.18 “3.3.
El contrato que originó la disputa es uno de obra, sobre el cual la jurisprudencia de esta Sala ha resaltado que se trata del «acto jurídico por el cual una persona asume para con otra, el compromiso de efectuar un trabajo material determinado, bajo un precio, sin que ello implique una relación de subordinación o de representación, destacando entonces, su carácter de consensual, siendo suficiente para su perfección, el solo acuerdo sobre las condiciones de la construcción y su pago» (CSJ SC5568-2019, 18 dic., rad. 2011-00101- 01). 3.3.1.
En dicha especie de negocio jurídico, la remuneración resulta ser un elemento cardinal, respecto del cual ha surgido una serie de modalidades que, aunque extendidas en la contratación pública, en virtud del postulado de la autonomía de la voluntad de los contratantes, no están vedadas para la negociación entre particulares. Así, son conocidas como formas de pago, las de «“precio global”, “llave en mano”, “administración delegada”, “reembolso de gastos” y “precios unitarios”».
En la última, «se hace un estimativo inicial del precio para efectos presupuestales, pero el precio definitivo se concreta al concluirse el contrato» (CSJ SC5568-2019, 18 dic., rad. 2011-00101-01).” (…) “En cambio, cuando lo pactado corresponde a “precios unitarios”, la retribución responde a «unidades o cantidades de obra y el valor total corresponde al que resulta de multiplicar las cantidades de obras ejecutadas por el precio de cada una de ellas comprometiéndose el contratista a realizar las obras especificadas en el contrato» (CE, Sección Tercera, Subsección B, 31 ago. 2011, rad. 1997- 04390-01(18080;
CE, Sección Tercera, Subsección B, 29 nov. 2019, rad. 2013-01093-01 (56925)”.
2.3. RESPECTO DE LA MODALIDAD PACTADA POR LAS PARTES Por acuerdo de las Partes, el contrato de obra que nos convoca, que -se reitera- fue debidamente acreditado, se pactó bajo la modalidad de precios LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.19 unitarios, consecuencia de ello es que el precio acordado en la primera página del mismo, y reiterado en la cláusula tercera, en la suma de $158.324.782, que con la adición pactada en el Otrosí terminó siendo estimado en la suma de $180.324.782, no fuera el precio final o definitivo del Contrato, pues dada la modalidad pactada, este precio acordado y plasmado en el texto contractual es sólo un estimativo.
Ello en relación con las obras objeto del contrato original, pues en el Otrosí y sólo en relación con las obras adicionales contratadas en ese documento aditivo de 1º de junio de 2018, que se determinaron con precisión para “Nivelación de la placa del piso y cortina o máscara sección de máquinas”, las Partes acordaron como modalidad de fijación de su valor la de precio global fijo sin fórmula de reajuste, que en palabras del Consejo de Estado, en Sentencia 3577 de 2013 siendo ponente el Dr. Carlos Alberto Zambrano, es: “El contrato pactado a precio alzado o a precio global fijo supone que las partes tienen perfectamente determinadas las cantidades de obra a ejecutar y, por lo mismo, el precio del contrato también se halla totalmente determinado, de modo que éste (el precio) está constituido por una suma global fija que abarca no sólo los costos totales del proyecto técnico (materiales, mano de obra, equipos, etc.) sino también las utilidades o remuneración del constructor y los costos indirectos (A.I.U).” Con fundamento en lo expuesto en este acápite, y por encontrarlo debidamente acreditado en el proceso, el Tribunal accederá a la primera pretensión contenida en la Demanda integrada, relacionada con declarar que entre las Partes existió un contrato de obra, cuyo objeto fue la adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No. 75A-50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL RESPECTO DE LA SEGUNDA PRETENSION LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.20
3.1. LA PRETENSIÓN SEGUNDA Y LAS RESPECTIVAS EXCEPCIONES DE MÉRITO. Estando dirigida la segunda pretensión declarativa a que se tenga como parte incumplida del contrato de obra a la sociedad convocada BOWLOPOLIS y como cumplida a la propia demandante, que lo afirma, necesario resulta que el Tribunal revise los cargos en que en el capítulo de hechos de la demanda se esgrimen como fundamento de tal pedimento, a la luz de las distintas probanzas aportadas al proceso o recabadas durante su trámite, a efectos de determinar la prosperidad de tal solicitud, por supuesto examinando después, si ha ello hubiere lugar, las excepciones de mérito planteadas por la Convocada y dirigidas a enervar tal declaración. La pretensión segunda de la demanda integrada, es del siguiente tenor: “Que se tenga por probado y se declare que el contrato de adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No. 75A–50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá, celebrado entre las partes y ejecutado a cabalidad por el demandante, fue incumplido por el demandado.” Por su parte, la Convocada propuso las siguientes excepciones de fondo: “1.
COBRO DE LO NO DEBIDO La sociedad demandante dentro de las pretensiones que invoca, solicita el pago de la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($98.000.000.oo), valor correspondiente al saldo del contrato celebrado entre las partes, así como de la cláusula penal pactada dentro del contrato de obra, entre otros, pagos que mi representada no debe asumir por el simple hecho de no incumplió el contrato, ni fue la causante del sellamiento de la obra, que impidió el desarrollo de la misma.
Para el efecto, es importante traer a colación el correo electrónico del 19 de junio de 2018, enviado por el supervisor de la obra el señor JORGE ALBA a las 10:49 pm, al Representante Legal de CONSTRUYAME S.A.S., en el cual se le indica que el sellamiento de la obra se generó por la falta de las pólizas que estaban a LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.21 cargo del CONSTRATISTA.
De igual manera, asume relevante la respuesta dada por el CENTRO COMERCIAL METRÓPOLIS el día 23 de agosto de 2018, al derecho de petición radicado por CONSTRUYAME S.A.S., en el cual se le reitera que los motivos que conllevaron al sellamiento de la obra, obedeció a vencimiento de las pólizas No. 33-18.101000241 y 3302-101003833, el día 04 de junio de 2018.
En consecuencia, la parte CONVOCANTE no puede en esta instancia imputar que el incumplimiento provino de mi representada, máxime cuando en las cláusulas quinta y décima séptima del contrato de obra suscrito entre las partes, se estipulo claramente que el CONTRATISTA, se encargaría de constituir las pólizas en favor de BOWLOPOLIS S.A.S., como en efecto ocurrió al inicio del contrato, pues las mencionadas pólizas, fueron suscritas por parte de CONSTRUYAME S.A.S., sin embargo, posteriormente por su omisión, previsión y falta de cuidado, dejo de renovar o expedir unas nuevas pólizas, para continuar con la ejecución del contrato.
2. INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN En el presente asunto, se predica por parte de la CONVOCANTE, la existencia de obligaciones por parte de mi representada y que pretende materializar mediante el cobro de sumas de dinero, las cuales no tienen ningún soporte o justificación, comoquiera que BOWLOPOLIS S.A.S., no incumplió el contrato de obra suscrito entre las partes, ni finalizo de manera unilateral y anticipada el mencionado contrato.
De igual manera, tampoco hay soportes de ninguna clase que evidencien los supuestos gastos en que incurrió por la parte CONVOCANTE en desarrollo de la obra, advertido que no allego prueba de dichos gastos. Finalmente es de acotar, que la CONVOCANTE no ejecuto las obras a las cuales se comprometió, resultando injustificado el cobro de dineros por acciones que no realizó, situación que tuvo que remediar BOWLOPOLIS S.A.S., mediante la contratación de otra firma para poder finalizar las obras de adecuación del local 258 A, para poder desarrollar su objeto social.
3. INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE CONSTRUYAME S.A.S. Conforme se ha venido expuesto, es de incuestionable que la finalización del contrato de obra suscrito entre las partes obedeció al incumplimiento de la parte CONTRATISTA, al no LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.22 realizar la renovación o expedición de las pólizas necesarias para continuar con la ejecución del contrato, hecho que genero el sellamiento de la obra por parte del CENTRO COMERCIAL METROPOLIS y que impidió que se continuara con la adecuación el local 258 A, en el cual BOWLOPOLIS S.A.S. iba a desarrollar su objeto social.
Lo anterior, obligo a que mi representada tuviera que contratar a una nueva firma para terminara la obra contratada, lo cual le genero perjuicios económicos, advertido que se aumentó el costo de la obra e igualmente, se prolongó en el tiempo la finalización de la misma.
4. INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA El cobro de los dineros pretendidos por la parte CONVOCANTE, no respeta el principio universal a través del cual es inconcebible un traslado patrimonial entre dos o más personas, sin que exista una causa razonable, eficiente y justa para ello. De esta forma, el equilibrio patrimonial de mi representada no debe afectarse para enriquecer a la parte CONVOVANTE, pues no existe causa ajustada a derecho para soportar el pago de obligaciones no debidas y por tanto no exigible.
Para demostrar lo anterior, es relevante traer a colación los elementos que configuran el enriquecimiento sin causa, a saber: • Enriquecimiento del patrimonio de una persona. • Empobrecimiento del patrimonio de una persona, el cual es correlativo al enriquecimiento de la primera. • Que las anteriores situaciones se hayan presentado sin una causa jurídica eficiente.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la parte CONVOCANTE solicita el pago de los saldos del contra de obra, pese a que no realizo la ejecutó completa del mismo así como el pago de la cláusula penal pactada, cuando no fue mi representada la que incumplió el contrato, sino como se ha expuesto a lo largo de la presente contestación, el incumplimiento fue generado por CONSTRUYAME S.A.S. al no renovar o constituir nuevas pólizas para la correcta y debida ejecución de la obra, tenemos que el pago de las referidas sumas dentro del proceso, se encuadraría perfectamente en el marco del enriquecimiento sin causa, pues tal situación llevaría al empobrecimiento de mi poderdante a raíz LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.23 del enriquecimiento de la demandante sin un sustento jurídico válido y aceptable que origine una justa causa. 6.
PAGO Mi representada durante la ejecución de la obra realizó el pago de los dineros que le correspondían, en atención lo estipulado en el contrato, por lo cual, no es dable que realice los pagos solicitados por CONSTRUYAME S.A.S., comoquiera que se le cancelaron oportunamente las acciones por esta ejecutada.
7. BUENA FE La sociedad CONSTRUYAME S.A.S., no atendió al principio de buena, el cual es indisociable en conexión con la confianza legítima, legalidad y probidad de los ciudadanos, protege de cambios sorpresivos e inesperados que, aunque amparados en las reglas de derecho, contradigan las serias expectativas gestadas con la conducta anterior, en función de las cuales estructuran su programa de vida por la confianza inspirada en la seriedad, estabilidad, coherencia y plenitud del comportamiento futuro, tutelando su buena fe y convicción en la proyección de la situación anterior, comoquiera que de manera unilateral y anticipada, dio por finalizado el contrato de obra, ante su propio incumplimiento.” Al descorrer el traslado de las anteriores excepciones, la Convocante adujo lo siguiente: “1.- COBRO DE LO NO DEBIDO: Esta excepción no debe prosperar, tal como se probará CONSTRUYAME SAS, tiene derecho al cobro del saldo del contrato celebrado entre las partes, al igual que a la cláusula penal pactada dentro del contrato de obra.
Pues para poder liquidar el contrato se realizó cuadro de medición de obra junto con el cálculo de costo facturación. Tal como obra en las pruebas tenía un valor de $ 157.043.041,19, igualmente se allega video donde se puede observar que mi poderdante tenía toda la voluntad de continuar desarrollando el contrato. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.24 Tal como se va a demostrar BOWLOPOLIS S.A.S., si fue el causante del sellamiento de la obra, por el cual se impidió que se continuara con la misma.
Tal como se ha mencionado en esta contestación la parte CONVOCADA tenía que sacar las pólizas a favor del METROPOLIS CENTRO COMERCIAL Y EMPRESARIAL, eran responsabilidad de BOWLOPOLIS S.A.S; tal como reza en el contrato, esta responsabilidad no era de Constrúyame S.A.S. Pues las únicas pólizas que tenía que sacar la parte CONVOCANTE de acuerdo al contrato son la que se aportaron como pruebas dentro de la presente demanda, conforme a la cláusula QUINTA Y DECIMO SEPTIMA DEL CONTRATO, objeto de este litigio.
Igualmente, El contrato base de este proceso en su CLÁUSULA SEPTIMA. – dice: “OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE: EL CONTRATANTE se obliga a: 1. Vigilar el desarrollo y ejecución del contrato mediante un supervisor designado para el efecto, y exigir al CONTRATISTA el cumplimiento del mismo. 2. Pagar a EL CONTRATISTA por los trabajos contratados, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en presente contrato para ello.
3. EL CONTRATANTE convendrá con anticipación con EL CONTRATISTA en caso tal de requerir modificaciones a las obras contratadas.
4. EL CONTRATANTE evaluara las solicitudes hechas por EL CONTRATISTA, en caso de presentarse algún tipo de retraso presentado por terceros (Proyecto o Metrópolis+ Centro Comercial y Empresarial o Metrópolis+ o Centro Comercial y Empresarial o Reinvención Metrópolis) y no serán imputados AL CONTRATISTA.
5. EL CONTRATANTE facilitara la disponibilidad de horario laboral por parte de EL CONTRATISTA, VEINTICUATRO (24) HORAS por SIETE (07) DIAS a la semana durante la ejecución del contrato.
6. EL CONTRATANTE suministrara oportunamente AL CONTRATISTA, toda documentación que se exija para desarrollo del contrato correspondiente a (planos, diseños, reglamentos, Etc.). LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.25
7. EL CONTRATANTE será el enlace entre EL CONTRATISTA y Proyecto o Metrópolis+ Centro Comercial y Empresarial o Metrópolis+ o Centro Comercial y Empresarial o Reinvención Metrópolis) en lo referente al desarrollo y ejecución de la obra. 8. Las demás que por la naturaleza del contrato le corresponda.” Es así que la parte CONVOCADA, no puede imputar el incumplimiento A LA PARTE CONVOCANTE, máxime cuando MI PODERDANTE, cumplió con lo estipulado, en las cláusulas quinta y décima séptima del contrato de obra suscrito entre las partes, se estipulo claramente que el CONTRATISTA, se encargaría de constituir las pólizas en favor de BOWLOPOLIS S.A.S., las cuales para el momento del sellamiento estaban vigentes.
Pólizas números 3340101047122 y 3345101074738, expedidas por Seguros del Estado que se allegaron como pruebas. 2.- INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN: Esta excepción no debe prosperar, tal como se demostrará LA CONVOCADA, si tiene obligaciones PECUNIARIAS, con la parte CONVOCANTE, comoquiera que BOWLOPOLIS S.A.S., no incumplió el contrato de obra suscrito entre las partes y si finalizo de manera unilateral y anticipada el mencionado contrato.
De igual manera, si hay soportes por parte de la CONVOCANTE, Pues para poder liquidar el contrato se realizó cuadro de medición de obra junto con el cálculo de costo facturación. Tal como obra en las pruebas tenía un valor de $ 157. 043.041,19, igualmente se allega video donde se puede observar que mi poderdante tenía toda la voluntad de continuar desarrollando el contrato y la evidencia de lo que mi Poderdante ejecuto antes de que la obra fuera sellada por el CENTRO COMERCIAL METROPOLIS. 3.- INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES POR PARTE DE CONSTRUYAME S.A.S.: Esta excepción no debe prosperar, tal como se probará CONSTRUYAME SAS, solicita la Finalización del contrato de obra suscrito entre las partes obedece al incumplimiento de la parte CONTRATANTE, al no tener o renovar las pólizas a favor del CENTRO COMERCIAL METROPOLIS, lo cual motivo que se sellará por parte de CENTRO COMERCIAL y evitó que se continuará con la adecuación el local 258 A. Causándole a mi poderdante perjuicios económicos, pues tuvo que comprar material que la CONVOCADA, no dejo sacar y el pago que se realizó por el LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.26 alquiler de la maquinaria necesaria para el desarrollo del contrato. 4.- INOBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA: Esta excepción no debe prosperar, mi representada no quiere enriquecerse por lo que no existe el enriquecimiento sin Justa Causa tal como se demostrado y lo menciono la apodera de la parte CONVOCADA, contrato a otra empresa sin realizar la liquidación de este contrato objeto de la demanda, además sea demostrado que por la parte CONVOCANTE, que hizo todo lo posible por llegar a un acuerdo sobre el contrato de obra de adecuación, que cumplió con sus obligaciones entre ellas con las pólizas por lo que las pretensiones son exigibles.
Ahora cuando la parte CONVOCANTE envió la propuesta de liquidación del contrato y entre ellas envió el cuadro de medición de la obra de su costo de facturación, tal como se ha mencionado la CONVOCADA incumplió el contrato, tal como sea mencionado en varias oportunidades de este escrito, era obligación del CONTRATANTE constituir la Pólizas a favor del CENTRO COMERCIAL METROPOLIS.
Por otro lado, se debe tener en cuenta que el contrato fue firmado por el valor total de CIENTO OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($180.329.782), que la CONVOCADA cancelo (sic) por concepto de anticipo del contrato y del otro si la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($54.097.435,00).
El CONVOCANTE, mediante su representante legal envió la propuesta de liquidación donde informo (sic) que lo ejecutado de la obra tenía un valor de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL CUARENTA Y UN PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($157.043.041,19). Menos el abono de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($54.097.435,00), daría un saldo de CIENTO DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS MONEDA CORRIENTE (102.945.611.00).
LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.27 Es así que no se da el principio de enriquecimiento sin causa, pues el valor de lo que realmente se ejecutó Valía CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL CUARENTA Y UN PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($157.043.041,19).
Menos el abono de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($54.097.435,00), daría un saldo de CIENTO DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS MONEDA CORRIENTE (102.945.611.00), y mi poderdante solo está cobrando el valor de NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE ($98.000.000.00), más la cláusula penal, por el incumplimiento del parte CONVOCADA. 6.- PAGO: Esta excepción no debe prosperar, por parte de la CONVOCANTE, no se está desconociendo los pagos realizados por la convocante, pues los mismo fueron los anticipos del contrato los cuales fueron por el valor de $54.097.435.00.
Se debe tener en cuenta que el contrato fue firmado por el valor total de CIENTO OCHENTA MILLONES TRESCIENTOS VEINTINUEVE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS MONEDA CORRIENTE ($180.329.782), que la CONVOCADA cancelo por concepto de anticipo del contrato y del otro si la suma de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($54.097.435,00).
El CONVOCANTE, mediante su representante legal envió la propuesta de liquidación donde informo que lo ejecutado de la obra tenía un valor de CIENTO CINCUENTA Y SIETE MILLONES CUARENTA Y TRES MIL CUARENTA Y UN PESOS CON DIECINUEVE CENTAVOS ($157.043.041,19). Menos el abono de CINCUENTA Y CUATRO MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS MONEDA CORRIENTE ($54.097.435,00), daría un saldo de CIENTO DOS MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS ONCE PESOS MONEDA CORRIENTE (102.945.611.00).
Es así que una cosa es cancelar el anticipo y otra muy diferente es el pago total de lo que realmente se realizó hasta que se LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.28 sellamiento la obra, por el incumplimiento de la parte CONVOCADA con el CENTRO COMERCIAL.
Es así que no se canceló el valor total de lo realmente ejecutó la parte CONVOCANTE. 7.- BUENA FE: Esta excepción no debe prosperar, menciona la apoderada de la parte convocante que: “La sociedad CONSTRUYAME S.A.S., no atendió al principio de buena, el cual es indisociable en conexión con la confianza legítima, legalidad y probidad de los ciudadanos, protege de cambios sorpresivos e inesperados que, aunque amparados en las reglas de derecho, contradigan las serias expectativas gestadas con la conducta anterior, en función de las cuales estructuran su programa de vida por la confianza inspirada en la seriedad, estabilidad, coherencia y plenitud del comportamiento futuro, tutelando su buena fe y convicción en la proyección de la situación anterior, como quiera que de manera unilateral y anticipada, dio por finalizado el contrato de obra, ante su propio incumplimiento”.
Tal como se ha mencionado se probará que CONSTRUYAME SAS, ha obrado de buena fe pues como se puede observar en los correos, tuvo toda la voluntad continuar con la ejecución del contrato y de llevarlo hasta su feliz término, al igual que cumplió con las Pólizas exigidas por el contrato. Teniendo la buena fe de liquidar el contrato tal como se había dialogado, mi poderdante realizó cuadro de medición de obra junto con el cálculo de costo facturación. Tal como obra en las pruebas que se han mencionado y en el video donde se puede observar que mi poderdante tenía toda la voluntad de continuar desarrollando el contrato.
BOWLOPOLIS S.A.S., fue el causante del sellamiento de la obra, por el cual se impidió que se continuara la ejecución de la misma, pues la parte CONVOCADA tenía que sacar las pólizas a favor del METROPOLIS CENTRO COMERCIAL Y EMPRESARIAL, eran responsabilidad de BOWLOPOLIS S.A.S; tal como reza en el contrato, esta responsabilidad no era de Constrúyame S.A.S. Pues las únicas pólizas que tenía que sacar la parte CONVOCANTE de acuerdo al contrato son la que se aportaron como pruebas dentro de la presente demanda, conforme a la cláusula QUINTA Y DECIMO SEPTIMA DEL CONTRATO, objeto de este litigio.
LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.29 (…) Es así que la parte CONVOCADA, era la encargada de constituir las pólizas en favor del Centro Comercial.”
3.2. PRECISIONES ACERCA DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL El Código Civil, establece que “el contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mutuo o por causas legales”23 y, a continuación, señala que los contratos deben “ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella”24.
El referido cuerpo normativo, igualmente prevé que las obligaciones se extinguen, en todo o en parte, por la “solución o pago efectivo”25. Bajo tal entendimiento, los artículos 1626 y 1627 establecen que el “pago efectivo es la prestación de lo que se debe” y, que, “el pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes.” En cuanto hace referencia a los presupuestos que se deben cumplir para estructurar la responsabilidad contractual, se ha sostenido que “generalmente, cuando las personas naturales o jurídicas (sean públicas o privadas) a través de un vínculo convencional contraen una o varias obligaciones de dar, hacer o de no hacer, cada una de ellas espera que el pacto se cumpla de una manera voluntaria, total y oportuna.
Ahora bien, puede suceder que una de las partes, por cualquier motivo inexcusable, incumpla o no respete la palabra empeñada. En estos eventos, el ordenamiento jurídico trae unos remedios para proteger a la parte que se allanó a cumplir, o que espera le cumplan, pues de acuerdo con la doctrina moderna, de nada sirve tener una prestación si no existe para el acreedor la oportunidad de obligar al deudor a cumplir su compromiso.”26 23 C.C. art. 1602. 24 C.C. art. 1603. 25 C.C. art. 1625. 26 Samuel Yong Serrano, Introducción a la responsabilidad pública y privada.
Tercera Edición. Editorial Ibañez. Bogotá. 2019. p.p. 441 - 442. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.30 Los requisitos que estructuran la responsabilidad contractual privada han sido doctrinariamente analizados en los siguientes términos: “3.1.- Contrato válido: Para que haya responsabilidad contractual se requiere la existencia de un contrato válido, es decir, que dicho acto jurídico debe contener, además de los requisitos de esenciales para su subsistencia, los requisitos necesarios para su validez.
Estos requisitos son necesarios para que se dé este tipo de responsabilidad puesto que si el contrato es inexistente, por obvias razones no puede producir efecto jurídico alguno (Cubides, 1991, p. 168); si se declara una nulidad por estar viciado dicho acto, lo que puede llegar a producirse es una falta extracontractual por parte de quien dio lugar a ella (Larroumet, 1993, vol I, p. 485), siempre y cuando exista una relación directa de causalidad entre la nulidad y el daño alegado por el demandante (Tamayo, 2007, tomo I, p.70).
Anulado el contrato, desaparece el vínculo contractual y, por lo tanto, la posibilidad de que se derive una responsabilidad contractual. 3.2. Que la responsabilidad surja entre las partes del contrato. Normalmente la responsabilidad contractual se genera entre las partes de un contrato (Carbonier, 1971, p. 151), por virtud del postulado de que dicho negocio jurídico es una ley para las partes y, por ende, en principio aquel solo produce efectos entre ellas (Scognamiglio, 1961, p. 263).
Esta regla relacionada con el efecto relativo de los contratos, tiene sus excepciones que la quiebran o derogan, permitiendo, que en algunos eventos, a personas no participantes en el negocio se les extienda sus consecuencias y, por tanto, si llegan a verse afectadas se encontrarían legitimadas para demandar a quien esté obligado a responder.
(…) 3.3. La responsabilidad debe surgir del incumplimiento del contrato. De acuerdo con el profesor Pérez-Vives (1968), la fuente de la obligación contractual no es el acto jurídico denominado “contrato”, sino el incumplimiento de la obligación LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.31 por ser este el generador del perjuicio (vol.
II, p. 11). El punto de partida para determinar si una persona está obligada a responder contractualmente es el incumplimiento doloso o culposo del deudor, más no la obligación primitiva en sí misma. Con todo, es importante considerar que esta afirmación debe matizarse cuando el incumplimiento proviene de una responsabilidad objetiva, pues en este caso no se requiere de ninguna falta, es decir, de culpa o dolo para generar responsabilidad.
Las formas de incumplimiento que generan responsabilidad contractual se originan ya sea por el no cumplimiento, por el retardo en el cumplimiento o por haberse cumplido imperfectamente la prestación (artículo 1.613 del Código Civil). Estas formas de inejecución contractual pueden dar lugar, según el caso, a un incumplimiento absoluto o a un incumplimiento relativo.
Se presenta incumplimiento absoluto cuando el objeto de la prestación se ha hecho imposible, como en el caso de la pérdida de la cosa que se debe por haber desaparecido de una forma que no se sepa de su existencia, por su destrucción completa o por estar fuera del comercio. Será también imposible el cumplimiento cuando la cosa cierta que se debe ha salido del patrimonio del deudor (Bustamante, 1997.
P. 142), cuando el acreedor pierde todo interés en que el objeto se ejecute o cuando el objeto de la prestación sólo puede ser suministrado por el deudor y este se niega a ejecutarla, etc. ( Uribe, 1980. P. 143). (…) Hay que tener en cuenta que los contratos deben cumplir con su finalidad. De allí que nuestro estatuto civil obligue a las partes a ejecutar el contrato de buena fe, y por tanto, estos obligan no solo a lo que en ello se pactó expresamente, sino a todas las cosas que se derivan de la naturaleza de la obligación o por la ley pertenecen a ella (art 1.603 del C.C.) LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.32 3.4.
Debe existir un daño. No hay responsabilidad patrimonial sin perjuicio. Para que el daño material o inmaterial se pueda resarcir debe ser cierto, personal y, además, que este fue consecuencia del incumplimiento de la parte que estaba obligada a honrar el pacto. La falta de prueba del perjuicio conlleva a la exoneración del demandado así haya existido incumplimiento del contrato. 3.5.
Que el deudor esté en constituido en mora. Este requisito es muy importante desde el punto de la responsabilidad contractual. No basta que el obligado incumpla, retarde el cumplimiento cumpla imperfectamente la prestación derivada del contrato para exigir la indemnización del perjuicio, pues se requiere su constitución en mora. Solo cuando se haya configurado la mora se podrá reclamar el resarcimiento (Alessandri, 1983, p. 97).
Así lo determina el artículo 1615 del código civil, si la obligación es positiva. En las obligaciones de no hacer, de acuerdo con la misma disposición, la indemnización de perjuicios se debe desde el momento en que ocurra la contravención. La mora es el retardo inexcusable de aquel sujeto que debe responder patrimonialmente por su incumplimiento una vez ha sido legalmente reconvenido, o a caído en ella de manera automática.
(…) Así mismo, el Profesor Ospina Fernández (2005) considera, con base en la doctrina y jurisprudencia extranjera, innecesaria la reconvención para constituir en mora al deudor cuando el incumplimiento es definitivo, bien porque la prestación se haya hecho imposible o bien porque el deudor se haya negado expresamente a ejecutarla”.27 Jurisprudencialmente se ha afirmado que los elementos que estructuran la responsabilidad contractual son: la existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su 27 Samuel Yong Serrano, Introducción a la responsabilidad pública y privada.
Tercera Edición. Editorial Ibáñez. Bogotá. 2019. p.p. 448 - 458. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.33 patrimonio y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado.28 En ese sentido, se ha afirmado: “La prosperidad de un reclamo de esa clase exige, amén de la acreditación de la existencia del convenio -tema pacífico entre las partes de la litis-, la comprobación irrefragable de: i) el incumplimiento contractual imputable al reo de las pretensiones elevadas en la demanda; ii) la generación de daños ciertos y no meramente hipotéticos o eventuales para el actor; y, iii) la presencia de un nexo causal entre los anteriores presupuestos, de modo que los perjuicios invocados por el demandante sean consecuencia directa del comportamiento que recrimina a su contendor procesal. 3.1.
Lo primero en hacerse notar es que, conforme al principio de “ley contractual” consagrado en el ordenamiento civil y extensivo al ámbito comercial en aplicación de lo estatuido por el canon 822 del compendio del ramo, una vez celebrado legalmente el contrato, este se convierte en “ley para los contratantes” (artículo 1602 C.C.). Adicionalmente, a las partes se les impone ejecutarlo de “buena fe” (preceptos 1603 C.C. y 871 C. Co.) y son conminadas a satisfacer las obligaciones expresamente estipuladas y aquellas que emanen de la naturaleza del pacto, conforme a la ley (artículo 1603 C.C.) o, incluso de acuerdo con “la costumbre o la equidad natural”, si se trata de negocios mercantiles (artículo 871 C. Co.), y si son bilaterales (reglas 1496 C.C. y 870 C. Co.), las obligaciones que emanan para los celebrantes son múltiples, sucesivas o simultáneas y de distinto linaje, de ahí que no pueda enmarcárseles en una misma categoría en cuanto a si son de medios o de resultado. 28 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 27 de marzo de 2003, expediente C-6879, M.P. Fernando Ramírez Gómez.
LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.34 Ahora, el incumplimiento contractual aun siendo conducta antijurídica, no es por sí solo una fuente en que abreve la responsabilidad civil; para que ello ocurra es necesario un elemento adicional, tal como lo explica la doctrina al referirse a la legislación española, que guarda similitud con la nuestra en ese aspecto: “( ) se requiere, además, de una lesión en los intereses del acreedor en cuyo beneficio se encontraba configurada la relación obligacional.
La obligación de reparar no da así solución al problema que para él supone el incumplimiento de la prestación, sino al problema originado cuando por ese incumplimiento se ha generado daño en su patrimonio”.29
3.3. ANÁLISIS JURÍDICO Y PROBATORIO RESPECTO DE LA PRETENSION SEGUNDA EN EL CASO CONCRETO El artículo 281 del Código General del Proceso -CGP-, regula el principio de congruencia, en cuanto interesa para efectos del presente Laudo, en los siguientes términos: “La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
(…).” Bajo el anterior contexto, se reitera que la pretensión segunda de la demanda integrada, es del siguiente tenor: “Que se tenga por probado y se declare que el contrato de adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No. 75A–50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá, celebrado entre las partes y ejecutado a cabalidad por el demandante, fue incumplido por el demandado.” 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 17 de marzo de 2022, Expediente 68081-31-03-002-2016-0074-01, Magistrada Hilda González Neira.
LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.35
3.3.1. LO PACTADO POR LAS PARTES EN EL CONTRATO DE OBRA En primer término, advierte el Tribunal que de conformidad con lo acordado por las partes en el Contrato de Obra que ahora ocupa la atención, la determinación final del precio del contrato, la remuneración a que tendría derecho el convocante en caso de haber culminado todas las obras descritas en el anexo, a que se hace referencia tanto en la primera página resumen del contrato como en el inciso segundo de la Cláusula Primera, anexo que no fue presentado como prueba específica ni por la parte convocante ni por Bowlopolis,30 pasaría por la acreditación de la correcta y completa ejecución -a satisfacción de la Convocada- de las unidades de obra ofertadas por Constrúyame en dicho anexo, y la multiplicación de esas unidades por los precios unitarios ofertados.
Sólo a través de dicha operación matemática se llegaría a la determinación del precio real del contrato, esto es, de la remuneración a la que tendría derecho el contratista por cuenta de la cabal y adecuada ejecución de las obligaciones que para si asumió con la firma del contrato. En relación con las obras adicionales pactadas en el Otrosí, dada la modalidad de remuneración acordada entre las partes contratantes, esa suma de $22.000.000 sería ab initio toda la remuneración que tendría que cancelar Bowlopolis en favor de Constrúyame, una vez acreditada en la forma y tiempo pactados la cabal ejecución de dichas tareas, en especial, para el 50% final de los instalamentos en que se acordó el pago de dicha suma, una vez el topógrafo designado por el instalador de las pistas de bolos que se soportarían en la placa a nivelar, certificara la idoneidad de la nivelación efectuada por Constrúyame, tal y como se consignó en el parágrafo primero de la Cláusula Tercera. 30 Aparece una hoja en Excel impresa a fls. 14 y 15 del archivo de pruebas de la demanda identificado con No. 10.
PRUEBASCORREOSDEL02-06-2018AL19-06-2018.PDF que contiene una desagregación de unidades de obra, precios unitarios y precios totales, sin que se pueda determinar a qué corresponde, pero que al hacer el ejercicio de sumar los valores de la columna VALOR TOTAL ($ 158.772.149) presenta diferencias con el valor determinado en el texto del contrato, por lo que no puede tomarse como si fuese dicho anexo.
LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.36 Dada la naturaleza societaria comercial de las partes del contrato, es claro que se trata de un conflicto de naturaleza comercial, pero se aplican en lo particular las normas ya citadas del contrato de obra contenidas en el Código Civil por inexistencia de regulación expresa en el Código de Comercio, en virtud de la remisión prevista en el artículo 822 de dicha codificación. 3.3.2.
ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO. SU NATURALEZA Y EFECTOS. DE LOS DINEROS RECIBIDOS POR EL CONTRATISTA Teniendo en cuenta que tanto en el contrato original, como en el Otrosí, se acordó el pago de anticipos por parte de Bowlopolis y en favor de Constrúyame, y que en varios de los apartes de la demanda, por ejemplo en el hecho 52 de la demanda integrada, se tiene en el alegado no pago del anticipo como uno de los pilares de la pretensión declarativa de incumplimiento achacado a Bowlopolis, así como en la explicación del fundamento del juramento estimatorio respecto de la pretensión de condena al pago de la suma de noventa y ocho millones de pesos ($98.000.000.oo), que se justifica en una operación de resta simple de lo confesado como recibido por Constrúyame a título de cumplimento de las obligaciones de pago de los literales a) y b) de la cláusula cuarta en relación con el valor total del contrato, es pertinente estudiar el concepto y alcance de tal figura.
Para determinar tal alcance bien vale la pena echar mano de la definición que sobre tal figura ha decantado la jurisprudencia del Consejo de Estado, que ha estudiado a fondo la figura, si bien bajo la égida de las normas que regulan la actividad contractual de las entidades sujetas a su especial jurisdicción, que por supuesto no le resta claridad conceptual a lo dicho por esa Corporación. Entre muchos pronunciamientos, vale la pena acudir al contenido en Concepto de la Sala de Consulta con radicado C.E. 00102 de 2017, con ponencia del magistrado EDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ, en que se hace abundante referencia a la jurisprudencia de la Sección Tercera.
Dijo el Concepto: LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.37 “Como ha sido afirmado ampliamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, los anticipos se configuran como recursos que la entidad contratante entrega al contratista, incluso antes de la ejecución del contrato, con el objetivo de financiar los costos en que éste debe incurrir para iniciar la ejecución del objeto contractual y no como pago de los trabajos o labores realizadas; de ahí que los mismos se distingan de la figura del pago anticipado, donde los recursos entregados al contratista si están llamados a extinguir –aunque de manera anticipada- la obligación de la parte contratante frente al contratista y, por lo tanto, entran inmediatamente a su patrimonio.
En este sentido pueden consultarse las sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 13 de septiembre de 1999 (Exp. 10.607); de 22 de junio de 2001 (Exp. 13.436) y de 29 de enero de 2004, Exp. 10.779.” La doctrina contenida en laudos arbitrales también se ha ocupado de la figura del anticipo y, en especial, ha señalado que con independencia de la denominación que se le dé a los dineros que reciba antes de la ejecución de obligaciones un contratista, hay que mirar si esos pagos se hacen a título de retribución efectiva de prestaciones en su favor, o buscan financiar el cumplimiento de sus compromisos contractuales, pues en este segundo caso en efecto de trata de un anticipo, con las características y consecuencias que de ello se desprenden.
Por ejemplo en el Laudo dictado para dirimir las controversias entre CONSORCIO VIAL ISLA y el DISTRITO TURÍSTICO Y CULTURAL DE CARTAGENA, de fecha marzo 4 de 201331, se dijo lo que en este Tribunal compartimos: “En esta medida, y con independencia del título que se otorgue en el acuerdo de voluntades al pago adelantado del valor del contrato, se hablará del anticipo cuando éste deba ser amortizado, esto es, justificado respecto de su utilización ante su pagador, y pago anticipado, cuando tales recursos ingresan al patrimonio del contratista directamente como un pago por el 31 Fueron árbitros los Dres.
JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ, GERMÁN ALONSO GOMÉZ BURGOS, WILSON TONCEL GAVIRIA. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.38 objeto contratado que antes de su entrega y por liberalidad de las partes.” En dicho laudo se transcribe jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se pronuncia sobre las diferencias jurídicas que existen entre las figuras de anticipo y de pago anticipado, que son relevantes para la resolución de este contrato.
Dice el laudo: Sobre la naturaleza jurídica de las figuras de ANTICIPO y PAGO ANTICIPADO, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Tercera, expresó en la Sentencia 13436 de junio 22 de 2001, lo siguiente: “2.2.1.- Anticipo El anticipo se toma como recursos que la entidad entrega al contratista incluso antes de la ejecución del contrato con el fin de financiarlo y no como pago por los trabajos o labores acometidas.
Por lo mismo, no extingue ninguna parte de la obligación de pago que adquiere la entidad por la celebración del contrato ni, por tanto, entran al patrimonio del contratista sino que conservan el carácter de públicos. Por eso es que debe asegurarse con una garantía (literal a) del artículo 17 del Decreto 679 de 1994), la correcta y adecuada inversión para evitar la dilapidación y en la medida que se vaya ejecutando el contrato se va amortizando. … 2.2.3.- Pago anticipado El pago anticipado sí hace parte del precio y su entrega comporta la extinción parcial de la obligación de remuneración a cargo de la entidad sólo que de manera adelantada a la realización del contrato o como primer contado (2).
Igual que en la figura jurídica anterior, el literal a) del artículo 17 del Decreto 679 de 1994, exige la constitución de la garantía de buen manejo. Los dineros entregados al contratista a título de pago anticipado, entran a su patrimonio y no tienen destinación diferente a la que su dueño de manera libre y autónoma quiera darle. El caso típico de un pago anticipado se observa en las compraventas de LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.39 inmuebles o de vehículos, cuando normalmente se usa el pago de un primer abono antes de la entrega de la cosa vendida, incluso, si existe de por medio una promesa de contrato, mucho antes de la misma compraventa”.
De la lectura de la cláusula Cuarta del contrato original, el Tribunal concluye que los dineros que se obligó a entregar el contratante Bowlopolis en favor de Constrúyame, en general, y los que en la demanda se confiesa fueron efectivamente por ella recibidos (hecho 62 de la demanda integrada) por cuenta del Contrato original y antes del Otrosí No. 1, en cuantía de $47.497.435, de un total de $60.324.782, que se confiesa fueron recibidos,32 lo fueron a título de pago anticipado, esto es que lo fueron a título de retribución de la actividad del contratista, no de financiación ex ante para facilitar a Constrúyame pudiera ejecutar fiel y cabalmente las obras constitutivas del objeto contractual, adecuación del Local 258 A, para que sirviera al propósito comercial para el cual fue por Bowlopolis tomado en arriendo, esto es, servir como establecimiento de comercio en que se prestaran servicios de entretenimiento y deporte a través del juego de bolos.
Ello a partir de la lectura de la cláusula cuarta del contrato, en que si bien el pago determinado en el literal a), la suma de $47.497.435, se pactó por las Partes bajo la denominación de “anticipo”, al revisar el resto de la cláusula, y del Contrato, no se pactó en ninguna parte la forma en que tal suma de dinero habría de ser amortizada con la ejecución de obras, que es parte sustancial de la naturaleza de tal forma de entrega de recursos por vía de anticipo.
Debe pactarse, o entenderse de la redacción de las distintas cláusulas del contrato, que los dineros recibidos a título de anticipo, de financiación que otorga el contratante a su contratista para que este ejecute las obras, deben amortizarse, esto es, devolverse o repagarse en especie, a través de la ejecución de las tareas y obras que así se han financiado, pues si así no se pacta, se desnaturaliza la condición de financiación previa, y 32 En la declaración del testigo Hernán Alonso Garzón en audiencia del 04.08.2022 se habla de una cifra mayor, que no se sustenta en pruebas documentales.
Dijo el testigo: “Los giros que se hicieron en su momento ascendieron a los $62 millones de pesos.” LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.40 entonces, como lo hace el Tribunal, se entiende que esa suma se acordó y entregó bajo la modalidad de pago anticipado.
Razón adicional que permite llegar a esta conclusión se encuentra en la revisión de las pólizas pedidas y extendidas por cuenta de Constrúyame, como tomador, en favor de su contratante, en especial la póliza 33-45- 101074738 extendida -de acuerdo con lo previsto en la cláusula décima séptima del Contrato de Obra- por Seguros del Estado, en la que no se incluyó el riesgo de correcta inversión del anticipo: Dice el objeto de dicho contrato de seguro: “SE GARANTIZA EL CUMPLIMIENTO, SALARIOS Y PRESTACIONES SOCIALES LEGALES, ESTABILIDAD DE LA OBRA, SEGUN CONTRATO SUSCRITO ENTRE LAS PARTESCUYO OBJETO ES: EL CONTRATISTA SE OBLIGA CON EL CONTRATANTE A EJECUTAR BAJO LA MODALIDAD DE PRECIOS UNITARIOS LAS OBRAS CIVILES PARA LAADECUACION DEL LOCAL 258 A UBICADO EN LA AVENIDA CARRERA 68 NO. 75 A-50 DE LA CIUDAD DE BOGOTA D.C. PROYECTO O METROPOLIS+ CENTRO COMERCIALY EMPRESARIAL O METROPOLIS+ O CENTRO COMERCIAL Y EMPRESARIAL O REINVENCION METROPOLIS) UBICADO EN LA CIUDAD DE BOGOTA D.C. DE ACUERDO CONLA PROPUESTA DE FECHA XXX QUE SE ANEXA AL PRESENTE CONTRATO.” (negrilla fuera de texto) En consecuencia y al tenor de lo señalado en líneas precedentes, esa suma de dinero entregada por el convocado entró a formar parte del patrimonio del convocante desde el momento en que fuera entregada, y en su patrimonio deberá permanecer habida cuenta de la inexistencia de pretensión en reconvención por parte de Bowlopolis fundada en la alegación de incumplimiento achacada por vía de excepción en la contestación de la demanda.
En relación con los valores confesados como recibidos por Constrúyame en adición al pago anticipado y en cuantía de $12.827.347.oo, resultado de restar del total recibido el monto que se pactó a título de pago anticipado, que no corresponde al valor acordado en el literal b) de la LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.41 cláusula cuarta, ni en ninguna de las pruebas aportadas –facturas, cuentas de cobro, recibos de pago– se justificó en cuanto a su naturaleza o concepto, se deberán tener como recibidos por cuenta de porcentaje de avance de obra para la fecha en que fueron efectivamente recibidos, no constando en el material probatorio aportado por las partes acta de medición de avance de ejecución de las tareas a cargo del convocante, ni fecha de pago efectivo de dichas sumas, en atención a la redacción del literal b) de la cláusula cuarta, que dispuso obligación a cargo de los convocados de pagar ciertas sumas de dinero “por concepto de avance de obra”.
Mas adelante se estudiará la cuantía de este pago en relación con el pago anticipado pactado en el Otrosí. Hay en las pruebas aportadas con la demanda algunos correos electrónicos dirigidos por Constrúyame a Bowlopolis en los que se señala se enviaron facturas de cobro, y en los textos remisorios se solicita el pago de dichas facturas, pero en ninguna parte del expediente se encuentran aportadas dichas facturas, por lo que imposible resulta conocer el concepto por él cuál fueron emitidas, y si a ellas se adjuntó algún tipo de cuadro o memoria explicativa de avances de obra y cantidades ejecutadas para justificar su importe.
Tampoco hay prueba de avance de ejecución de obra en relación con la oferta de unidades a que se hace mención en el contrato, pues ese documento, como se dijo con anterioridad, no se encuentra aportado al proceso ni por la convocante ni por Bowlopolis. El video aportado junto con las pruebas de la demanda se encarga de evidenciar algunas tareas supuestamente ejecutadas por Constrúyame, pero en ese video ninguna medición de obra se hace, ni se funda en un presupuesto anterior a la medición y que permitiera evidenciar el efectivo cumplimiento de algunas tareas delimitadas en cuanto a unidades y cantidades.
Para el Tribunal resulta imposible saber cuál fue el presupuesto en unidades de obra y valores unitarios a que se comprometió Constrúyame, e imposible saber para el día de suspensión de la ejecución del Contrato, el 19 de junio de 2018, qué porcentaje de esas cantidades o unidades habían sido efectivamente ejecutadas por el convocante.
LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.42
3.3.3. DEL FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN DECLARATIVA DE INCUMPLIMIENTO El numeral 5º del artículo 82 del C.G.P., impone a la parte demandante la carga de señalar con claridad los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones, lo que trasladado a este proceso significa que en los hechos de la demanda debía Constrúyame señalar con claridad cuál o cuáles prestaciones convenidas en el contrato -de dar o hacer- fueron parcial o totalmente desatendidas por Bowlopolis, o lo fueron en forma deficiente o tardía, o qué prestación de no hacer incumplió, para fincar en ella la pretensión declarativa de incumplimiento.
Por su parte el artículo 167 del CGP impone la carga de probar el fundamento de hecho de la pretensión, o de la excepción, a la parte que pretende beneficiarse del efecto jurídico de la norma alegada, que deberá revisarse también de cara a las excepciones de mérito propuestas por la convocada, en especial la de contrato no cumplido.
3.3.3.1. DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO A CARGO DE BOWLOPOLIS De la revisión juiciosa y sistemática de los hechos de la demanda entiende el Tribunal -ante la falta de claridad y precisión al respecto en el libelo introductorio- que la prestación que entiende incumplida Constrúyame es la atinente al pago del precio pactado, según se afirma en el hecho 52 de la demanda: “El veintiuno (21) de junio de dos mil dieciocho (2018) el representante legal de Constrúyame S.A.S., envía carta al representante legal de Bowlopolis S.A.S., por el incumplimiento del contrato entre ellas por el no pago del anticipo".
De la revisión de las deposiciones rendidas en audiencia ante este Tribunal por parte del representante legal de la Convocante, se confirma tal circunstancia cuando a pregunta del Sr. Presidente sobre los hechos que fundan la acción el Sr. Meneses dijo: LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.43 “…y después empezamos a tener problemas con el representante legal tanto el titular como suplente en el tema de los pagos. …. se sirvan pagar las sumas que nos adeudan por las obras realizadas y la cláusula penal por terminación unilateral sin justa causa” Y luego, ante pregunta del Tribunal, reiteró el tema del no pago del anticipo como basal de su decisión de no continuar con la ejecución del contrato.
Se lee en la transcripción de la deposición del Sr. Meneses lo siguiente: “Digamos que porque en ese momento, el 19 de junio, al no recibir los pagos de los anticipos, yo ya no estaba en las buenas intenciones y buena fe con la que comencé la obra. Entonces yo, como se salía del alcancé contractual simplemente no las renové porque no era mi obligación.” Cómo ya se dijo en párrafos anteriores, el Tribunal entiende que la modalidad de pago pactada en el contrato en el literal a) de la cláusula Cuarta a título de anticipo, en realidad se trató de un pago anticipado.
Cómo hay afirmación de haberse recibido dicha suma de dinero por Constrúyame en los hechos de la demanda, que equivale a confesión, el Tribunal declarará que Bowlopolis cumplió con el pago de esa suma de dinero, con los efectos que de tal declaración se desprenden. En cuanto a los instalamentos pactados en los literales b), c) y d) de la misma cláusula Cuarta, así como del pago del valor de las obras adicionales convenidas en el otrosí, este bajo la modalidad de suma global fija, bien vale la pena estudiar el alcance del pacto contractual.
Para las tres primeras, es clara la redacción de la cláusula en cuanto al momento en que nacería para Bowlopolis la obligación de concurrir al pago de tales sumas de dinero: concepto de avance de obra el primero y por valor del 20%, de recibo a satisfacción de las obras un segundo 20%, y el saldo a término 60 días calendario después del pago del literal c), esto es, desde la terminación y el recibo a satisfacción de las obras por parte del contratante.
LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.44 Por supuesto, tales pagos debían estar precedidos de la emisión de algún tipo de verificación a satisfacción por parte de Bowlopolis que sirviera como soporte a la autorización para que Constrúyame emitiera las facturas, facturas que debían emitirse conforme la normatividad tributaria tal y como se acordó en el segundo parágrafo de la cláusula cuarta, y como se imponía dada la condición de comerciantes que tenían ambas partes del contrato, esto es, dada la naturaleza mercantil de la relación contractual.
Y como se ha señalado con anterioridad, no existe prueba de que se hubiera extendido algún documento de recepción parcial o total de las obras a ejecutar por cuenta del contrato original, algún acuerdo entre las partes respecto de cantidades efectivamente ejecutadas, para no hablar de conformidad o recepción formal y a satisfacción de las obras contratadas por parte de Bowlopolis, que sirviera de soporte a la emisión de facturas de cobro.
En el testimonio rendido ante el Tribunal por el Sr. Alba Sanjuan se hace referencia a una mediciones como fundamento del pago del segundo emolumento de que habla la demanda, pero en esa declaración se afirma, sin que conste el documento en las pruebas documentales que militan en el expediente, que esas mediciones indicaban desviaciones negativas respecto del cronograma ofrecido por el contratista convocante, sin que pueda en efecto valorarse por el Tribunal la veracidad del dicho del testigo ante la inexistencia de los documentos a que hace referencia. Dijo el testigo: “En la conciliación que se hizo con el señor Hernán y el señor Meneses para hacerle el pago de la segunda parte del anticipo que estaba pactada a 30 días, se hizo un corte de obra y basado en ese corte de obra se le hizo el giro, pero ahí se podía evidenciar que habían muchas falencias, faltaban muchas cosas para dar término a la obra.
Como le indicaba, eran ocho puntos de lo que él nos había cotizado o lo que no se había propuesto y estaban dentro del contrato donde en tema de pisos, el tema de fachada, el tema de cocina, el tema de recibidor, pasarela, pinturas y red eléctrica estaban en unos porcentajes muy bajos.” LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.45 Tampoco encuentra el Tribunal prueba de emisión y envío de facturas comerciales por parte de Constrúyame y que hubieren sido recibidas por Bowlopolis33, facturas que entonces podrían constituir títulos valores a los que se hubiera incorporado derecho alguno y que relacionasen jurídicamente a las partes de este Tribunal en condiciones de acreedor y deudor, adicional al contrato que sería entonces el negocio causal.
Facturas que, en esta sede, permitieran determinar qué cantidades Constrúyame relacionó como ejecutadas en unidades y que sirvieran de sustento a su pretensión declarativa de cumplimiento del contrato, al menos en forma parcial y en cantidad dineraria superior a la recibida de manos de Bowlopolis, que dejase un saldo pendiente de pago a cargo de la convocada.
En relación con las obras adicionales incluidas en el contrato por cuenta del Otrosí suscrito el 1 de junio de 2018, por valor de veintidós millones de pesos ($22.000.000.oo) bajo modalidad de precio global fijo y suma única que remunerase integralmente a Constrúyame por cuenta de la ejecución de dicha ampliación, nivelación de la superficie del local bajo parámetros del instalador de las pistas de bolos, el Otrosí determina en qué momentos nacía el derecho del convocante a cobrar, con la obligación correlativa a cargo de Bowlopolis de cancelar dicha suma.
Un primer pago, por valor de seis millones de pesos ($6.000.000.oo), a la fecha de firma del convenio, a título de anticipo pero que para el Tribunal corresponde a pago anticipado conforme se explicó anteriormente, y luego pagos adicionales a título de avance de obra previa certificación de topógrafo de correcta nivelación del piso, esto es previa verificación externa y experta del cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas por Constrúyame.
Retomando lo dicho, sobre los pagos sobrevinientes al pago anticipado acordado ninguna prueba milita en el expediente que permita al Tribunal 33 En la deposición del testigo Jorge Hernando Alba Sanjuan recibido en audiencia del 19 de julio de 2022 se hace referencia a la recepción y devolución de las facturas, pero ellas no obran en el proceso, Dijo el testigo: “Que yo conozca, no. Lo que sí sé, es que enviaron una factura por lo que se les adeudaba y nosotros se la devolvimos por correo certificado exponiéndole las razones por las cuales no le íbamos a cancelar esa factura.” LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.46 tener por cumplida prestación alguna que justificase en Constrúyame pretensión del pago pedido.
Falta de prueba que impone la consecuencia prevista en el artículo 167 del CGP., que no es otra que la negación del efecto jurídico querido por la demandante, que es la declaratoria de propio cumplimiento y consecuencial y correlativo incumplimiento de la convocada. En relación con el anticipo, verdadero pago anticipado, a que tendría derecho el contratista por el sólo hecho de la firma del convenio aditivo por cuya cuenta se obligó a efectuarlo Bowlopolis, sólo está la afirmación de que el 19 de junio se remitió correo electrónico pidiendo la entrega del anticipo (hecho 50 de la demanda), lo que se corrobora con el correo electrónico de fecha 19 de junio de 2019 (fl. 26 del archivo de pruebas denominado 10.pruebasdecorreos…) en que se solicita por el representante de Constrúyame el pago de un anticipo, en general, sin que se especifique si se refería al pactado en el Otrosí. Sin perjuicio de ello, ante la falta de prueba de presentación efectiva de factura alguna, acompañada de acta o documento de medición de avance de obra para remunerar a título de precios unitarios pactada para las obras del contrato original, es posible entender que el pago confesado como recibido por Constrúyame en exceso del valor del pago anticipado pactado en ese primer documento, cubrió el valor de seis millones de pesos ($6.000.000.oo) a que se obligó en forma anticipada Bowlopolis, razón más que suficiente para que el Tribunal no encuentre acreditado el incumplimiento enrostrado en la demanda como sustento de la segunda pretensión declarativa, así como tampoco resulta probado el supuesto contenido en la pretensión que se analiza, según el cual la demandante “ejecutó a cabalidad” el contrato.
En efecto, en distintos apartes de los testimonios recabados se afirma, contrario a lo pretendido por la Convocante, que para el 18 de junio quién se encontraba incumplido en la ejecución de las obras objeto del contrato era la propia Constrúyame, sin que, ante la inexistencia de demanda de reconvención, y además ante falta de prueba del fundamento de la pretensión segunda, valga la pena adentrarse en esas consecuencias.
Por ejemplo la testigo Beky Norela Ortiz en declaración rendida en audiencia LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.47 del 04.08.2022, al responder la pregunta “¿recuerda usted al momento en que ocurrió el sellamiento, más o menos un porcentaje de ejecución de obras que haya realizado Constrúyame?, afirmó: “Pues, o sea, no recuerdo, pero yo creo que no llegábamos ni siquiera, no llegamos ni al 40%, o sea, y además lo que había, como les había contado, tocó empezar, ahí claramente el piso que se había hecho no estaba alisado totalmente y había, de verdad perdónenme las expresiones, pero había huecos en el piso y eso no se puede claramente hacer una bolera así, entonces todo lo que se había hecho tocó retomarlo y revisar porque la mayoría estaba mal.” Al respecto en la declaración rendida por Juan José Meneses de lee: “DR. ARAUJO: Para ese momento de suspensión de la obra, según su opinión o su criterio, o lo que se tenga documentado. cuál era el porcentaje de avance de obra? SR. MENESES: [00:38:45] El porcentaje de avance de obra estábamos más o menos entre un 85 y 90%.” Por su parte, en la declaración rendida por Jorge Hernando Alba Sanjuan, aparece lo siguiente: “DR. LEÓN: [00:09:13] Qué porcentaje de obra se realizó realmente, según los cálculos que ustedes tienen? SR. ALBA: [00:09:22] La obra estaba dividida en cuatro sectores.
Había ido a trabajar cuatro partes, lo que son pisos, bases y fachada en un 40%, lo que era pintura y estuco de pintura en un 80%, una red eléctrica a un 25%, y los demás ítems que eran ocho, no hizo ningún tipo de obra. En conclusión, llegó a un 45 - 50%.” Aunque las partes no aportaron pruebas documentales ni periciales que permitan brindar certeza al Tribunal acerca del real avance en la ejecución LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.48 de las obras, las pruebas recaudadas permiten concluir que la Convocante no ejecutó la totalidad de las obras contratadas.34 En fin, siguiendo las enseñanzas de la Corte Suprema35 respecto de la forma en que debe estructurarse una sentencia, al no haber encontrado en las pruebas obrantes en el proceso mérito para acoger la segunda pretensión declarativa sobre el propio cumplimiento afirmado por Constrúyame, con la consecuencial declaración de incumplimiento del contrato de obra que pidió en la demanda se declarara a cargo de Bowlopolis, no encuentra el Tribunal necesario pronunciarse sobre las excepciones de mérito planteadas.
Con fundamento en lo anteriormente expuesto, el Tribunal denegará la pretensión segunda de la demanda integrada.
4. ANÁLISIS JURÍDICO Y PROBATORIO RESPECTO DE LA PRETENSION TERCERA DE LA DEMANDA INTEGRADA 34 Al respecto, Carlos Francisco Torres afirmó en su declaración: “DR. ARAUJO: [00:17:48] (…) Cuáles entiende usted fueron precisamente los incumplimientos de Constrúyame. SR. TORRES: [00:18:35] Si yo tomo el contrato y saco cada una de las obligaciones, creo que la mayoría fueron incumplidas, pero en esencia lo claro es que llegado el plazo contractual final, él no entregó las obras como se habían pactado, un caso.
Dos, él nunca entregó la relación o las planillas de afiliación de la seguridad social de ninguna de las personas que estaban a cargo, nunca la aportó y el contrato lo decía. Tres, nunca ninguna de las personas que estuvo en desarrollo de la actividad tuvo ningún elemento de protección, nada de lo que tiene que ver con el tema de seguridad social.
El señor construyó en contra las normas del centro comercial que él debía haberlas conocido un muro de mampostería que tocó demoler a costa de él claramente. El componente eléctrico, todo el componente eléctrico estaba mal hecho, no contaba con la norma RETIE, él entregó un plano eléctrico a mano, hecho a mano por un electricista. Y esto, como le digo y reitero y me excusan si soy un poco redundante en lo que voy a decir, esto generó un cortocircuito que pudo haber generado un incendio y muchas otras cosas.
Lo mínimo que generó fue un cortocircuito que generó el apagón de la mitad o un cuarto del centro comercial. Y por supuesto, de ahí se vinieron todas las reclamaciones en contra de nuestra empresa, que en su momento pudimos sortear de la mejor forma, un poco con la ayuda del centro comercial, un poco con la ayuda de algunas gestiones que hicimos nosotros, nuestros apoderados, pero lo reitero de esa forma, otros elementos constructivos, mala terminación, pésima calidad.
(…).” 35 Corte Suprema, Sala de Casación Civil, Sentencia de 15 de julio de 2008, rad 1998-00579: “Antes de estudiar un medio exceptivo contra lo pretendido por el demandante, primero debe preguntarse si a este le asiste la razón. Cuando esa cuestión es respondida negativamente, la absolución del demandado se impone; pero cuando se halle que la acción existe y que le asiste al actor, entonces sí es procedente estudiar si hay excepciones que la emboten, enerven o informen” LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.49
4.1. POSTURA DE LAS PARTES La pretensión tercera es una pretensión de condena, que fue presentada así en la demanda integrada: “Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados al pago de la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES DE PESOS MONEDA CORRIENTE (98.000.000.00), valor correspondiente al saldo del contrato celebrado entre las partes, por la adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No. 75A–50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá.” Solicita en esta pretensión la parte Convocante que, como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento de la Convocada, se le condene a pagar la suma correspondiente al saldo del Contrato de Obra.
Como sustento de esta petición, la Demandante indicó que el Contrato que ató a las Partes y que se ha venido abordando en este Laudo, fue ejecutado completamente por Constrúyame S.A.S y que, consecuentemente, tiene derecho a que se le pague la totalidad del precio pactado por sus servicios, para lo cual manifiesta que se le adeuda, la suma de $98.000.000.
Por su parte, la Convocada, al contestar la demanda, se opuso a la prosperidad de esta pretensión y a los hechos en que la misma se sustenta, aduciendo que no adeuda ninguna suma de dinero por cuanto Constrúyame S.A.S no ejecutó la totalidad de la obra y, por el contrario, es ésta quien debe resarcir los perjuicios causados por el incumplimiento en el que incurrió al no finalizar las labores constructivas a que se obligó.
4.2. ANÁLISIS JURÍDICO Y PROBATORIO RESPECTO DE LA PRETENSION TERCERA EN EL CASO CONCRETO
4.2.1. LA PRETENSIÓN TERCERA ES DE CARÁCTER CONSECUENCIAL LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.50 Como se ha indicado en otros apartados de este Laudo, el Tribunal encontró que si bien las Partes estuvieron atadas por un Contrato de Obra, no se acreditó un incumplimiento imputable a Bowlopolis en los términos exigidos por la Convocante -y tampoco se acreditó el propio cumplimiento total de las obligaciones contractuales por parte de esta-.
Ahora bien, aunque la pretensión tercera que aquí se aborda se planteó como “consecuencial” de la declaración de incumplimiento, el Tribunal, en principio, no estaría obligado a realizar un análisis adicional sobre la condena solicitada, pues ante el fracaso de la petición principal, por simple lógica, no es necesario abordar las peticiones que dependían de su viabilidad.
No obstante lo anterior y si, en gracia de discusión, se llegara a pensar que la Pretensión Tercera, atinente a que se pague el saldo del Contrato de Obra, contiene una verdadera petición autónoma que debe analizarse sin tener en consideración el fracaso de la declaración de incumplimiento, igualmente, habría de ser denegada, tal como pasa a explicarse.
En efecto, la Parte Convocante solicita que se condene a la Convocada a pagar “el saldo” del Contrato de Obra. En este sentido, para determinar si en efecto hay un remanente que se le adeuda al Convocante, basta con determinar si (i) existió un acuerdo vinculante entre las Partes – lo cual ya se acreditó- y (ii) si se probaron los supuestos establecidos en el Contrato para acceder a la remuneración acordada.
Tal y como se ha expuesto anteriormente, Constrúyame S.A.S se obligó a realizar unas obras civiles a favor de Bowlopolis bajo la figura de “precios unitarios” -modalidad que se cambió respecto de las obras específicas pactadas en el Otrosí 1-. Justamente, en la Cláusula Tercera del Contrato de Obra se acordó que “el valor del Contrato se pacta bajo la modalidad de precios unitarios.
PARÁGRAFO C orresponde al costo por unidad de cada una de las actividades y suministros de obra a ejecutar o ítems de obra. Con base en este valor, se define la estimación inicial de la obra, pero el valor real es el que corresponde a la multiplicación de las cantidades de obras ejecutadas efectivamente por el precio de cada unidad de obra”.
Para tales efectos, de conformidad con el presupuesto aprobado por las LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.51 Partes y con la misma Cláusula Tercera, se fijó un valor contractual de $152.324.782 –que luego sería adicionado en el Otrosí No. 1–.
Ahora bien, más allá del monto previamente señalado, lo cierto es que tal cifra era la inicialmente presupuestada, pues, como se indicó, la remuneración definitiva del Contratista sería la que resultara de multiplicar los precios unitarios por las obras efectivamente ejecutadas y recibidas a satisfacción, de manera que el balance final bien podía ser inferior o superior a ese monto, según lo que efectivamente hubiere desarrollado el Contratista.
No en vano, bajo esta modalidad contractual –precios unitarios–, el Contratante asume el riesgo de pagar todas las mayores cantidades de obra que aparezcan durante la ejecución del objeto contractual. Al respecto, el Consejo de Estado ha expresado que: “Esta distinción resulta fundamental, porque, como lo ha señalado la jurisprudencia, en el contrato a precio global se incluyen todos los costos directos e indirectos en que incurrirá el contratista para la ejecución de la obra y, en principio, no origina el reconocimiento de obras adicionales o mayores cantidades de obra no previstas, en tanto en el contrato a precios unitarios, toda cantidad mayor o adicional ordenada y autorizada por la entidad contratante debe ser reconocida, aunque, de todos modos, en uno y otro caso, el contratista tiene el derecho a reclamar en oportunidad por las falencias atribuibles a la entidad sobre imprevistos en el proceso de selección o en el contrato, o por hechos que la administración debe conocer, que desequilibran la ecuación financiera y que están por fuera del control del contratista, cuando quiera que no se hayan adoptado las medidas encaminadas a restituir el contrato a sus condiciones económicas iniciales”36 (Subrayas y negrillas fuera del original) Igualmente, la doctrina ha indicado que: “Es pertinente en todo caso insistir que la forma tradicional de distribuir riesgos particularmente en los 36 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 31 de agosto de 2011, Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio, Radicado: 18080.
LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.52 contratos de construcción, consiste en la modalidad que se escoja para la remuneración del contratista. En efecto, cuando se pacta un precio único por toda la obra, ello implica que el contratista asume todos los riesgos previsibles que pueden afectar el desarrollo de la obra y generar mayores costos, incluyendo la mayor cantidad de materiales o mano de obra.
Por el contrario, cuando se celebra a precios unitarios, el contratista asume el mayor costo previsible de cada ítem (por ejemplo, metro cuadrado de pintura, metro cúbico de excavación), pero quien encarga la obra asume los riesgos derivados de la mayor cantidad de obra requerida (…)”37 (Subrayas y negrillas fuera del original).
4.2.2. SOBRE LA CARGA DE LA PRUEBA Y EL JURAMENTO ESTIMATORIO DE LA CONVOCANTE En línea con lo expuesto, es claro que Constrúyame S.A.S, para la viabilidad de su petición de pago, debería haber acreditado, cabalmente, los supuestos necesarios para proferir una condena de esa naturaleza, tal y como se le exige el artículo 167 del C.G.P: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (…)” La Convocante debería haber probado los supuestos fácticos que habilitan el cobro del saldo del Contrato a la Convocada, asunto que resulta mucho más exigente si se tiene en cuenta que Bowlopolis al contestar la demanda, de manera expresa, se declaró no deudora de ningún valor y, por demás, negó la existencia de actividades constructivas no pagadas.
Esto obligaba, indiscutiblemente, a que fuera el interesado el que tuviera que desplegar todo su laborío probatorio para generar la certeza de que le asiste el derecho que pretende. Ahora bien, aunque el Tribunal no desconoce que el citado artículo 167 del C.G.P, le permite al juzgador distribuir la carga de la prueba o, inclusive, invertirla, lo cierto es que tratándose de pretensiones de condena derivadas de supuesto incumplimiento contractual (cualquiera que sea la 37 CÁRDENAS MEJIA, JUAN PABLO, Contratos.
Notas de Clase, Editorial Legis, Bogotá, 2021, Página 688. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.53 denominación que se otorgue), es el solicitante quién debe probar (i) la fuente de la responsabilidad, (ii) la existencia del daño y (iii) su cuantía, sin que pueda trasladarse ese deber a su contraparte.
Sobre este tema, la Corte Suprema de Justicia ha indicado que “Cuando se busca la indemnización de perjuicios patrimoniales en el rubro de lucro cesante, el afectado tiene la doble carga de llevar al convencimiento, por un lado, de que estos ocurrieron ante la disminución o interrupción de unos ingresos que se tornaban ciertos y, del otro, de cómo cuantificarlos, bajo la premisa de que su propósito es netamente de reparación integral (…)”38 Esto supone que para solicitar el pago del saldo del Contrato de Obra, Constrúyame S.A.S ha debido acreditar, de manera suficiente y necesaria: (i) las actividades efectivamente ejecutadas y recibidas (ii) los precios unitarios de aquellas, de manera tal que no quede duda sobre cuál sería el monto efectivamente adeudado por la Convocada.
Finalmente, el Tribunal no desconoce que la Convocante al formular el juramento estimatorio manifestó que el saldo por pagar a cargo de la Convocada era de $98.000.000, cifra que durante el término de traslado no fue objetada y, por ende, a voces del artículo 206 del C.G.P, constituiría prueba del monto allí fijado. Sin embargo, la no objeción del juramento estimatorio, únicamente constituye prueba de la cuantía del daño, pero ello no exonera ni exime a la Convocante de acreditar todos y cada uno de los supuestos necesarios para la procedencia de la responsabilidad contractual.
Ello por cuanto al tenor del artículo 206 del C.G.P, el juramento no controvertido permite acreditar la “cuantía del daño”, mas no de la existencia ni magnitud del mismo. Por lo tanto, estando en vigor la estimación del perjuicio, a la Convocante le resta acreditar los demás supuestos que le incumben para la certeza de su reclamación. Al respecto, la doctrina ha indicado: 38 Corte Suprema de Justicia, Sentencia SC20950-2017, 12 de diciembre de 2017, MP.
ARIEL SALAZAR RAMIREZ. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.54 “Que el juramento estimatorio quede en firme por falta de objeción, no significa que el demandado resultará necesariamente condenado, salvo en los casos de rendición cuentas en los que hay expresa disposición legal (artículo 379 del C.G.P).
En los demás procesos, la presencia del juramento estimatorio únicamente prueba la cuantía del daño y será carga del demandante demostrar la existencia del daño en sí mismo – que es cosa diferente- y la conducta que ocasionó el perjuicio”39. Bajo los anteriores lineamientos, el Tribunal procederá a analizar las pruebas obrantes en el expediente y si aparecen acreditados los elementos para ordenar el pago del saldo del Contrato de Obra.
4.2.3. LAS PRUEBAS OBRANTES A partir de la Demanda y su contestación, se tiene que Bowlopolis ha pagado a la Convocante la suma de $60.324.782, tal y como se desprende del hecho 62 de la Demanda Subsanada y de su aceptación expresa por parte de la Convocada. Sin embargo, revisado el expediente, se advierte que no hay ninguna prueba adicional que demuestre o, como mínimo, que permita establecer las bases de obras adicionales efectivamente ejecutadas, recibidas a satisfacción y no pagadas a Constrúyame S.A.S. En ese sentido, no obra en el expediente ningún elemento de convicción que permita concluir que Bowlopolis adeuda, total o parcialmente, el saldo del Contrato tasado en $98.000.000, pues, se reitera, no hay prueba de obras ejecutadas y no pagadas.
Si bien en Colombia hay libertad probatoria y las partes pueden valerse cualquier medio de convicción para acreditar la ocurrencia de un hecho, en este caso la Convocante –quien sobre este aspecto tenía la carga de prueba– no allegó ningún insumo necesario para siquiera sentar las bases de la cuantificación de las obras que habiendo sido ejecutadas y recibidas a satisfacción no fueron canceladas por la Convocada.
Como ya se indicó, 39 Juan Ángel Palacio Hincapié, “Derecho Procesal Administrativo”, Décima Edición, Editorial Jurídica Sánchez, Página 292. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.55 no bastaba con anunciar la existencia de una supuesta deuda contractual, sino que debía indicarse cuál fue la actividad desarrollada y cuál fue el precio unitario pactado, de lo cual, en puridad, no obra prueba en el expediente.
De manera particular, obra una comunicación presentada por CONSTRÚYAME S.A.S de 25 de junio de 2018 40, en la que solicita la Liquidación del Contrato y aporta una “medición de obra” que arroja un valor a pagar de $157.040.041. Sin embargo, las mediciones que allí se hicieron y las conclusiones que se obtuvieron no sirven de prueba para este caso por lo siguiente: 1.
No hay ningún medio de convicción que permita establecer de manera precisa de dónde se obtuvo el valor de $157.040.041, no hay constancia de cómo se hicieron las mediciones, ni se aportaron actas de avance de obra, ni ningún otro insumo técnico que permitiera certificar la veracidad de las afirmaciones allí consignadas. 2. No se sabe de dónde se obtuvieron los precios unitarios que allí se calcularon y si estos corresponden a los aprobados contractualmente por las Partes. 3.
Finalmente, esa valoración fue elaborada unilateralmente por la Convocante y, como es sabido, a nadie le es permitido construir su propia prueba, como bien lo dijo el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, en Sentencia 31 de marzo de 2004, radicado 1996-009202: “es principio universal reiterado, que nadie puede crear su propia prueba para luego valerse, sacar provecho o beneficio de la misma, pues deviene indiscutible no solo la presunción sino la plena convicción de la existencia de circunstancias que afectan su credibilidad e imparcialidad”.
En virtud de lo expuesto, se denegará la pretensión consecuencial consistente en la condena al pago del saldo del Contrato por cuanto no se 40 Expediente virtual: Cuaderno de Pruebas/ pruebas aportadas con la Demanda/ 13 Pruebas del 21-06-2. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.56 probaron los supuestos necesarios para su causación y porque, de cualquier manera, no hay certeza de su realización ni de su cuantía, carga probatoria que incumbía exclusivamente al Demandante (art. 167 del C.G.P).
Por lo tanto, el Tribunal denegará la pretensión tercera.
5. ANÁLISIS JURÍDICO Y PROBATORIO RESPECTO DE LA PRETENSION CUARTA DE LA DEMANDA INTEGRADA La pretensión cuarta de la demanda integrada, es del siguiente tenor: “Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados al pago de la cláusula penal por la suma de TREINTA Y SEIS MILLONES SEISCIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($36.649.936,40), clausula pactada en el contrato celebrado entre las partes, por la adecuación del local 258 A ubicado en la avenida carrera 68 No. 75ª -50, Centro Comercial Metrópolis de la ciudad de Bogotá.”
5.1. LA CLÁUSULA PENAL PACTADA POR LAS PARTES En la cláusula décima octava del Contrato de Obra las partes pactaron una cláusula penal en los siguientes términos: “CLÁUSULA PENAL: Con la firma del presente contrato, se acuerda entre las partes que EL CONTRATISTA faculta a EL CONTRATANTE y (sic) a exigir a EL CONTRATISTA a título de pena y de igual forma que EL CONTRATANTE faculta a EL CONTRATISTA a exigir a EL CONTRATANTE a título de pena, la suma equivalente al veinte (sic) (20%) del valor total del contrato, en caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA y a (sic) EL CONTRATANTE.
La pena aquí estipulada no constituye una tasación anticipada de perjuicios, por lo que EL CONTRATNTE y LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.57 EL CONTRATISTA podrán exigir la indemnización total de los perjuicios causados.
La cláusula penal pactada se causará por el solo hecho del incumplimiento y no requerirá de reconvención judicial previa.
PARAGRAFO. A través de la firma del presente contrato EL CONTRATISTA autoriza a EL CONTRATANTE para pedir la compensación del valor de las medidas que se le impongan, a título de cláusula penal, con los montos que EL CONTRATANTE le adeude con ocasión de la ejecución de este contrato, en los términos de los artículos 1714 y 1715 del Código Civil.
Lo anterior sin perjuicio que EL CONTRATISTA también pueda pedir la compensación una vez se le haya hecho efectiva alguna de las medidas estipuladas.
PARAGRAFO. Si no existen sumas con cargo al contrato, que puedan ser compensadas por EL CONTRATISTA, las medidas que se le impongan a título de cláusula penal, podrán ser cobradas por vía ejecutiva, dado que se trata de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo de EL CONTRATISTA que prestan mérito ejecutivo. EL CONTRATISTA renuncia al previo aviso o a la reconvención previa para constituirlo en mora.”
5.2. RÉGIMEN LEGAL DE LA CLÁUSULA PENAL El Código Civil establece en su artículo 1592: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” En los artículos 1599 y 1600 del mismo cuerpo se prevé: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.58 inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.” “No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios, a menos de haberse estipulado así expresamente; pero siempre estará al arbitrio del acreedor pedir la indemnización o la pena.” Por su parte, el Código de Comercio, en su artículo 867, determina respecto de la cláusula penal: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse (…).” La Corte Suprema de Justicia ha sostenido en relación con la cláusula penal: “Entendida pues, la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad.
Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.59 por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.”41 En el mismo sentido, ha reiterado: “(…) en el ámbito de la dogmática jurídica civil, se denomina «cláusula penal» al acuerdo de las partes sobre la estimación de los perjuicios compensatorios o moratorios, para el evento del incumplimiento del convenio o la mora en la satisfacción de las obligaciones derivadas del mismo, recibiendo en el primer caso el nombre de «cláusula penal compensatoria» y en el segundo, «cláusula penal moratoria»; así mismo se reconoce, que cumple la función complementaria de apremiar al deudor para el adecuado cumplimiento de la prestación. En virtud de lo anterior, cabe señalar, que dicho pacto tiene el carácter de una «obligación accesoria», en cuanto tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación; igualmente, constituye una «obligación condicional», porque la pena solo se debe ante el incumplimiento o retardo de la «obligación principal»; y también puede representar una liquidación convencional y anticipada de los perjuicios en caso de configurarse alguno de tales supuestos.
(…) Esta Corporación en Sentencia SC, 7 oct. 1976, G.J. t. CLII, n.° 2393, págs. 446-447, acerca del entendimiento, alcances y utilidad de la aludida estipulación contractual, expuso: «[…] La avaluación convencional de los perjuicios o cláusula penal, según la ley ‘es aquélla en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal’ (Art. 1592 del C.C).
Este 41 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 23 de mayo de 1996, expediente 4607, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.60 concepto pone de manifiesto que la pena convencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; […] Ahora, la estipulación de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor.». 42 Por su parte, la doctrina ha señalado sobre el particular: “Puede suceder que los contratantes se interesen en la previsión de las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones adquiridas en el contrato que han celebrado, cuestión que es posible mediante la inserción de una cláusula penal en el contrato.
Generalmente, esa cláusula comporta una estimación anticipada de los perjuicios que ocasionaría el incumplimiento por parte de uno de los contratantes, pero también puede ir más allá de la mera estimación de los perjuicios e implicar una conminación al cumplimiento (…). Al momento de celebrar el contrato mercantil, observamos un doble efecto en la cláusula penal: uno “valorativo”, pues las 42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 31 de julio de 2018, Rad.
Nº 25899-31-03-002-2013-00162-01, M.P. Luis Alonso Rico Puerta. LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.61 partes realizan una evaluación anticipada del perjuicio que ocasionará el incumplimiento; y un efecto “persuasivo”, pues con tal valoración se supone que inducirá a las partes al cumplimiento de sus obligaciones dentro del término concedido en el mismo contrato.
Una vez se produce el incumplimiento contractual, podemos observar en la cláusula penal otros efectos importantes, pues en ese momento la cláusula desempeña por lo general una función “indemnizatoria”, pues se resarcirá con ella el perjuicio que ha ocasionado el incumplimiento; pero también, en ciertas ocasiones en las cuales así lo estipulan expresamente los contratantes, cumplirá una función punitiva, pudiendo exigirse el pago de la pena, independiente de la indemnización de perjuicios a que haya lugar.”43
5.3. EL CASO CONCRETO. De lo anterior se deriva que la prosperidad de la pretensión endilgada en el caso concreto, requiere la acreditación de un presupuesto jurídico que permitiría la efectividad de la cláusula penal, esto es, el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte la Convocada. En efecto, la cláusula penal pactada -bajo la modalidad punitiva- solo podría llegar a hacerse efectiva “en caso de incumplimiento de una o varias de las obligaciones”, en el caso concreto, por parte del Contratante - Bowlopolis S.A.S.-.
Fue, precisamente por lo anterior, que la pretensión cuarta, bajo estudio, se planteó en la demanda integrada como una pretensión consecuencial. En tal sentido, la Convocante solicitó al Tribunal que “Como consecuencia de las declaraciones anteriores se condene a los demandados al pago de la cláusula penal (…) pactada en el contrato celebrado entre las partes (…).” (Se destaca). 43 Arrubla Paucar, Jaime Alberto, “Contratos mercantiles, Teoría general del negocio mercantil”, Legis Editores S.A., 13ª ed., pp. 145 y 150.
LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.62 No obstante, al no haber prosperado las pretensiones segunda y tercera, concluye el Tribunal que no se presenta el presupuesto jurídicamente exigido para la efectividad de la cláusula penal, lo que necesariamente implica que la pretensión cuarta ha de ser, igualmente, denegada.
En virtud de lo expuesto, y habiendo concluido el Tribunal que las pretensiones declarativas y de condena no están llamadas a prosperar, se hace necesario reiterar que no hay lugar a abordar las excepciones de mérito que, justamente, estaban encaminadas a enervar la procedencia de aquellas. IV. SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO La Sociedad Demandante formuló juramento estimatorio de sus pretensiones por valor de $134.649.936,40.
Dado que dicha juramentación no fue objetada por la contraparte (por ausencia de contestación de la demanda) y teniendo en cuenta que el Tribunal no evidencia temeridad, mala fe o colusión en su formulación, no se impondrá ninguna de las condenas establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso. Si bien no se accedió a ninguna de las pretensiones de condena, ello no fue por mala fe o falta de probidad de la Demandante, sino por la valoración que el Tribunal hizo de las pruebas y del daño, donde no encontró acreditado los supuestos de hecho que se pretendían.
Luego, siguiendo el precedente fijado por la sentencia C- 157 de 2013, que supeditó las sanciones del artículo 206 del C.G.P a un factor subjetivo de temeridad o falta de diligencia del actor, no hay razón probatoria para imponer sanción alguna. V. COSTAS Como no prosperó ninguna de las pretensiones de la Demanda Integrada, se hace necesario, a voces del artículo 365 del C.G.P, imponer condena en LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.63 costas y agencias en derecho a cargo de Constrúyame S.A.S. y a favor de Bowlopolis.
En este sentido, Constrúyame S.A.S., deberá asumir la totalidad de los Honorarios y Gastos del Tribunal de Arbitramento que fueron fijados en Auto No. 6 de 10 de mayo de 2022. En caso de que no haya mediado ejecución o pago de las sumas que correspondían a la Convocada, dado que la Demandante pagó tanto las sumas a su cargo, como las que correspondían a Bowlopolis, no habrá lugar a reconocer a ésta última suma adicional.
En cuanto a las agencias en derecho a favor de la Convocada, el Tribunal considera razonable fijarlas en la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000), tomando en cuenta las reglas del artículo 5 del Acuerdo PSAA16-10554 de 2016 del Consejo Superior Judicatura En resumidas, el valor total de las costas y agencias en derecho a cargo de Constrúyame S.A.S y a favor de Bowlopolis, asciende a DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000) y así se declarará en la Parte Resolutiva y, en consecuencia, se denegará la pretensión quinta.
VI. DECISIÓN Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley:
RESUELVE
Primero. DECLARAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, la prosperidad de la Pretensión Primera de la Demanda formulada por CONSTRÚYAME S.A.S. Segundo. DECLARAR, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo, que no prosperan las Pretensiones Segunda, LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.64 Tercera, Cuarta y Quinta de la Demanda formulada por CONSTRÚYAME S.A.S Tercero. DECLARAR, por las razones expuestas en la parte motiva, que no hay lugar a pronunciarse sobre las excepciones de mérito formuladas por BOWLOPOLIS S.A.S Cuarto. ABSTENERSE de imponer las sanciones previstas en el artículo 206 del C.G.P con relación al juramento estimatorio, por las razones expuestas en la parte motiva.
Quinto. CONDENAR en costas y agencias en derecho a CONSTRÚYAME S.A.S y a favor de BOWLOPOLIS S.A.S, por la suma de DOS MILLONES DE PESOS ($2.000.000), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Sexto. DECLARAR causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y del Secretario, más el IVA correspondiente, de conformidad con las normas tributarias vigentes al momento de su causación. Séptimo. ORDENAR la entrega del expediente al Centro de Arbitraje.
Esta providencia queda notificada en estrados. Hugo León González Naranjo Presidente Sergio González Rey Arbitro Dionisio Enrique Araujo Angulo Arbitro LAUDO ARBITRAL CONSTRÚYAME S.A.S. VS BOWLOPOLIS S.A.S. Bogotá., 24 de enero de 2023 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá P.65 Juan Luis Palacio Puerta Secretario EL SUSCRITO SECRETARIO HACE CONSTAR QUE EL PRESENTE LAUDO ES COPIA AUTÉNTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE JUAN LUIS PALACIO PUERTA SECRETARIO