1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO MARIO LIBARDO HUERTAS CONTRA HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., Y JULIAN JIMENEZ MEJIA, ALFONSO RIAÑO GARCIA, GUILLERMO LEON BERRIO GRACIA, OSCAR VILLARUEL RAMON y JORGE ELIECER CASTEBLANCO AVILA LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., cinco (5) de octubre de 2011 Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 1818 de 1998 para la debida instrucción de este trámite arbitral, y siendo la fecha señalada para llevar a cabo la audiencia para tal fin, el Tribunal de Arbitramento profiere el Laudo con el cual se le pone fin al proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre MARIO LIBARDO HUERTAS, parte convocante, y la Sociedad HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., y los señores JULIAN JIMENEZ MEJIA, ALFONSO RIAÑO GARCIA, GUILLERMO LEÓN BERRIO GRACIA, OSCAR VILLARUEL RAMON y JORGE ELIECER CASTEBLANCO AVILA, parte convocada. 2 CAPITULO PRIMERO.
ANTECEDENTES PROCESALES 1.1 EL PACTO ARBITRAL La demanda tiene como fundamento el pacto arbitral contenido en la Cláusula Décima del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes aquí mencionadas el 2 de enero de 2007 (folio 8 del Cuaderno de Pruebas 1), cuyo texto es el siguiente: “Las diferencias que surjan con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución, terminación o desarrollo de este contrato, que no puedan solucionarse por acuerdo directo, conciliación, amigable composición o transacción entre las partes en un plazo que no podrá exceder dos (2) meses contados a partir de la fecha de manifestación de una parte a la otra en el sentido de que existe una diferencia, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento el cual estará conformado por un (1) árbitro, el cual será designado por común acuerdo entre las partes o en su defecto, por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El árbitro designado será Abogado inscrito, fallarán (sic) en derecho y se sujetará a las tarifas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá D.C. El Tribunal de Arbitramento tendrá sede en la ciudad de Bogotá D.C. y se regirá por la leyes colombianas en lo sustancial y procedimental.” 1.2 PARTES 3 1.2.1.
Parte Convocante. La Parte Convocante es el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, mayor de edad domiciliado en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 19.471.982 de Bogotá. Comparece a través de su apoderado principal, el doctor JUAN PABLO GIRALDO PUERTA, mayor de edad y con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.590.591 de Bogotá, abogado con tarjeta profesional número 76.134 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder visible a folio 15 del Cuaderno Principal No. 1. 1.2.2.
Parte Convocada. La parte convocada en este trámite está conformada por HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. (Folio 26 del Cuaderno Principal No. 1) quien compareció inicialmente a este proceso a través de su apoderado, doctor GERARDO JIMENEZ UMBARILA, mayor de edad y con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.543.323 de Bogotá, abogado con tarjeta profesional número 70.404 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el poder que obra a folio 136 del Cuaderno Principal No. 1, quien posteriormente sustituyó el poder en el doctor ROBERTO AGUILAR DIAZ, mayor de edad, con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 79.295.439 de Bogotá, abogado con tarjeta profesional número 44.217 del Consejo Superior de la Judicatura.
La sustitución aparece a folio 45 del Cuaderno Principal No. 2. El Dr. AGUILAR ostentó la calidad de apoderado de esta sociedad hasta el día 28 de septiembre del año en curso, cuando el Dr. JIMÉNEZ UMBARILA 4 reasumió el poder que le fuera conferido. La sociedad es además demandante en reconvención en este proceso. Conforman también esta parte los señores JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA, GUILLERMO LEÓN BERRÍO GRACIA, OSCAR VILLARUEL RAMÓN y JORGE ELIÉCER CASTEBLANCO ÁVILA, quienes comparecen a través su apoderado, doctor JUAN CARLOS ARBELÁEZ, mayor de edad y con domicilio en la ciudad de Bogotá, identificado con la Cédula de Ciudadanía número 9.733.559 de Armenia, abogado con tarjeta profesional número 153.208 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con los poderes que reposan a folios 179 a 183 del Cuaderno Principal No. 1. 1.3 INICIACIÓN DEL TRÁMITE.
El señor MARIO LIBARDO HUERTAS solicitó la convocatoria de este Tribunal ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de Bogotá, a través de su apoderado especial, el 5 de noviembre de 2009.1 Mediante sendas cartas calendadas el 5 de noviembre de 2009, el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá le comunicó a todas las personas convocadas la solicitud de convocatoria del Tribunal de Arbitramento para solucionar las diferencias surgidas entre éstas y el convocante.
La Cámara de Comercio de Bogotá invitó a las partes a la reunión de designación de árbitros efectuada mediante sorteo realizado el 15 de diciembre de 2009, recayendo esa designación en la persona del doctor 1 Cuaderno Principal No. 1, folios 1 al 14. 5 GUILLERMO GAMBA POSADA, quien aceptó el nombramiento en la oportunidad debida.
Así quedó integrado el Tribunal según consta en los folios 103 y 105 del Cuaderno Principal. Concluida dicha reunión, la Cámara de Comercio de Bogotá convocó a las partes, para la audiencia de instalación del Tribunal, programada para el día 1º de febrero de 2010.2 En esa fecha se llevó a cabo dicha audiencia,3 haciéndose presentes el doctor GUILLERMO GAMBA POSADA, como árbitro único, el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, parte convocante, y el doctor JUAN FELIPE LENIS como su apoderado judicial, de conformidad con la sustitución de poder que se presentó en la audiencia;
Nadie se hizo presente por la parte convocada. En representación del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, asistió la doctora VERÓNICA ROMERO CHACÍN. Mediante auto No. 1 que consta en el Acta No. 1 del 1º de febrero de 20104, se declaró legalmente constituido el Tribunal Arbitral para dirimir en derecho las controversias surgidas entre MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO como parte convocante y HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., JORGE ELIECER CASTIBLANCO ÁVILA, JULIAN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA, GUILLERMO LEÓN BERRIO GRACIA y OSCAR VILLARUEL RAMÓN como parte convocada y se designó como 2 Cuaderno Principal No. 1, folios 108 a 115. 3 Acta No.1, Cuaderno Principal No.1, folios 117 a 119. 4 Cuaderno Principal No.1, folios 117 a 119. 6 secretaria ad hoc para el desarrollo de la audiencia a la doctora VERÓNICA ROMERO CHACIN.
En el mismo auto se designó como secretaria del Tribunal a la doctora ANNE MARIE MÜRRLE ROJAS, se solicitó a la parte convocante precisar con mayor exactitud la cuantía de sus pretensiones, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaria del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se reconoció personería al doctor JUAN PABLO GIRALDO PUERTA, como apoderado de la parte convocante, y se dispuso informar a la Procuraduría General de la Nación acerca de la instalación del Tribunal de Arbitramento.
Mediante auto No. 2, también del 1º de Febrero de 2010,5 se admitió la demanda incoada por el convocante, señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, y se ordenó dar traslado de la misma y de sus anexos a la parte convocada por el término de 10 días, a cuyo efecto se ordenó notificar el auto en mención y hacer la correspondiente entrega del traslado y sus anexos.
La demanda fue notificada personalmente a la parte convocada el día 26 de febrero de 20106, quien, a través de su apoderado, interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la misma, el día 3 de marzo de 2010.7 5 Cuaderno Principal No. 1, folio 119. 6 Cuaderno Principal No. 1, folios 128 y 129. 7 Cuaderno Principal No. 1, folios 146 a 153. 7 El 17 de marzo de 2010 la doctora ANNE MARIE MURRLE ROJAS, renunció al cargo de secretaria del Tribunal8 y el 18 de marzo siguiente se nombró en su lugar, a la doctora MARIA FERNANDA NOSSA CORTÉS quien aceptó dicho nombramiento.9 Mediante auto que aparece en el Acta No. 4 del 8 de abril de 201010, notificado al apoderado de la parte convocante el 16 de abril de 201011, el Tribunal corrió traslado a ésta, del recurso contra el auto admisorio de la demanda interpuesto por el apoderado de la parte convocada.
El 20 de abril de 2010, dentro del término, la parte convocante descorrió el traslado del recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, proferido el 1º de febrero de 2010.12 El 3 de mayo de 2010 el Tribunal, en auto que consta en el Acta No. 5, rechazó por improcedente el recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la parte convocada y dispuso por tanto, tener por admitida la demanda.13 El 20 de mayo de 2010, dentro del término, el apoderado de HORWATH presentó un escrito de contestación de la demanda14 y además, formuló demanda de reconvención contra el señor MARIO LIBARDO HUERTAS 8 Cuaderno Principal No. 1, folio 154. 9 Cuaderno Principal No. 1, folio 155, Acta No. 3 del 18 de marzo de 2010. 10 Cuaderno Principal No. 1, folios 156 y 157. 11 Cuaderno Principal No. 1, folio 158. 12 Cuaderno Principal No. 1, folios 159 a 163. 13 Cuaderno Principal No. 1, folios 164 a 167. 14 Cuaderno Principal No. 1, folios 184 a 210. 8 VALERO15, la cual fue admitida por el Tribunal mediante auto que consta en el Acta No. 6 del 25 de mayo de 201016.
Ese mismo día, encontrándose dentro del término, el doctor JUAN CARLOS ARBELAEZ, apoderado de los convocados JORGE ELIECER CASTELBLANCO ÁVILA, GUILLERMO BERRÍO GRACIA, JULIAN JIMÉNEZ MEJÍA, OSCAR LIBARDO VILLARRUEL RAMON, Y ALFONSO RIAÑO GARCÍA, presentó escrito de contestación de la demanda17 y además, demanda de reconvención18. Ésta fue rechazada por el Tribunal mediante auto que consta en el Acta No. 6 del 25 de mayo de 201019.
Mediante auto que consta en el Acta No. 6 del 25 de mayo de 2010, el Tribunal también resolvió correr traslado a la parte convocante, de la demanda de reconvención incoada por HORWATH y ordenó que, transcurrido dicho término, se corriera por secretaría traslado conjunto a las partes de los escritos de excepciones por el término de tres días.
Igualmente, en dicho auto el Tribunal decidió fijar la secretaría del Tribunal en la Calle 69A No. 9-21 de la ciudad de Bogotá20. El 8 de junio de 2010, el apoderado de la parte convocante, presentó un escrito en la secretaría del Tribunal, mediante el cual contestó la demanda de reconvención de HORWATH21 y el 15 de junio siguiente, presentó otro 15 Cuaderno Principal No. 1, folios 227 a 236. 16 Cuaderno. Principal No. 1, folios 237 a 243. 17 Cuaderno Principal No. 1, folios 210 a 221. 18 Cuaderno Principal No. 1, folios 168 a 178. 19 Cuaderno Principal No. 1, folios 237 a 243. 20 Cuaderno Principal No. 1, folios 237 a 243 21 Cuaderno Principal No. 1, folios 244 a 251. 9 escrito descorriendo el traslado de las excepciones a la demanda principal formuladas por las convocadas.22 El 16 de junio de 2010 los apoderados de las convocadas presentaron sendos escritos descorriendo el traslado de las excepciones del convocante respecto de la demanda de reconvención23.
Mediante auto que consta en el Acta No. 7 del 21 de junio de 2010, el Tribunal fijó los honorarios y gastos del proceso (sumas que fueron oportunamente puestas por la parte convocante a disposición del Presidente de este Tribunal), y fijó como fecha para la audiencia de conciliación el 16 de julio de 201024. 1.4 AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. El día 16 de julio de 2010, a las 11:00 a.m. se llevó a cabo la audiencia de conciliación, a la cual asistieron las partes, acompañadas por sus apoderados.
Ante las posiciones encontradas de uno y otro lado, el intento conciliatorio se declaró fracasado mediante auto del 16 de julio de 2010 (folios 270 y 271 Cuaderno Principal No. 1). Como consecuencia de lo anterior y según lo previsto en el auto de junio 21 de 201025, se procedió a dar inicio a la Primera Audiencia de Trámite.26 22 Cuaderno Principal No. 1, folios 252 a 259. 23 Cuaderno Principal No. 1, folios 260 a 263. 24 Cuaderno Principal No. 1, folios 264 a 268. 25 Cuaderno Principal No. 1, folio 268. 26 Cuaderno Principal No. 1, folio 272 a 279. 10 1.5 TRÁMITE ARBITRAL 1.5.1.
Primera Audiencia de Trámite. El 16 de julio de 2010 a las 11:00 a.m., se realizó la Primera Audiencia de Trámite, dentro de la cual se dio lectura al pacto arbitral incluido en la Cláusula Décima del contrato de cuentas en participación suscrito por las partes el 2 de enero de 2007 (folio 8 del Cuaderno de Pruebas 1). En dicha audiencia y mediante auto del 16 de julio de 2010,27 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho las diferencias entre las partes, relacionadas con el contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2010, consignadas en la demanda que dio inicio al presente proceso arbitral y en la demanda de reconvención, con sus correspondientes escritos de contestación. Los dos apoderados de la parte convocada interpusieron sendos recursos de reposición contra la anterior providencia, de los cuales se corrió traslado a la parte convocante en la misma audiencia. Para dar debida atención a lo expuesto por las partes en sus respectivos recursos y traslados, el Tribunal consideró necesario suspender la audiencia, y reanudarla el 23 de julio de 2010, a las 10:00 a.m. Mediante Acta No. 09 del 20 de julio de 2010, el Tribunal modificó la fecha y hora para la reanudación de la primera audiencia de trámite, fijando para el efecto, el 30 de julio de 2010 a las 2:00 PM28. 27 Cuaderno Principal No. 1, folios 277 a 279. 28 Cuaderno Principal No. 2, folio 1. 11 Por auto que consta en el Acta No. 10 del 30 de julio de 2010, el Tribunal confirmó en todas sus partes la providencia contenida en el Acta No. 8 del 16 de julio de 2010, mediante la cual se declaró competente y continuó con el trámite arbitral. 1.5.2.
Pruebas Decretadas y Practicadas. En auto de 30 de julio de 201029, notificado en estrados, el Tribunal decretó las pruebas del proceso, las cuales se practicaron de la siguiente manera: 1.5.2.1. Pruebas solicitadas por la parte convocante. Se ordenó tener como pruebas solicitadas por el convocante las siguientes: a. Documentales: Todos los documentos aportados por la parte convocante, enumerados en el acápite 7.1 de su demanda30 y los listados en el numeral primero del memorial por medio del cual esta parte descorrió el traslado de las excepciones de mérito de la parte convocada31. b. Testimonios: Se decretaron y practicaron los testimonios de CARLOS ACOSTA, para el 7 de septiembre de 2010;32 YAQUELINE ARÉVALO BERNAL, para el 8 de septiembre siguiente33 y JUAN CARLOS 29 Cuaderno Principal No. 2, folios 10 a 14. 30 Cuaderno Principal No. 1 Folios 9 y 10. 31 Cuaderno Principal No. 1, folios 252 a 257. 32 Cuaderno Principal No. 2, folio 99. 33 Cuaderno Principal No. 2, folio 115. 12 CASTELLANOS, para el 6 de octubre de 2010.34 El testimonio de LILIAM OCHOA fue decretado, pero la parte convocante desistió de él, según consta en el Acta 13 que obra a folios 96 a 100 del Cuaderno Principal No. 2.
De la transcripción de los testimonios se corrió traslado a las partes en los términos del artículo 109 del CPC. c. Interrogatorios de Parte: Se practicó el de OSCAR VILLARRUEL RAMÓN el 7 de septiembre de 201035 y el de JORGE ELÍECER CASTELBLANCO ÁVILA el 8 de septiembre siguiente.36 De la transcripción de las declaraciones se corrió traslado en los términos del artículo 109 del CPC.
El apoderado de la parte convocante manifestó, mediante memorial que obra a folio 113 del Cuaderno Principal No. 3, que no requería que el señor JORGE ELIECER CASTELBLANCO respondiera a las preguntas que habían quedado suspendidas en su declaración. d. Documentales que Requieren Oficio: Se ordenó librar por la secretaría oficios a la Superintendencia de Sociedades, Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control, Grupo Mipymes y a la Junta Central de Contadores, para que remitieran los documentos solicitados en numeral 2 del memorial por medio del cual el convocante descorrió el traslado de las excepciones propuestas por la parte convocada.37 Las respuestas recibidas fueron incorporadas al expediente, en su orden de recepción y de ellas se corrió traslado, según consta en el Acta 15 de fecha 6 de octubre de 2010 (Cuaderno Principal No. 3). 34 Cuaderno Principal No. 3, folio 1. 35 Cuaderno Principal No. 2, folio 96. 36 Cuaderno Principal No. 2, folio 116 37 Cuaderno Principal No. 1, folios 257 y 258. 13 e. Exhibición de Documentos por HORWATH: El 5 de agosto de 2010 se inició la práctica de la exhibición de documentos decretada para que tuviera lugar en las instalaciones de esta convocada en la ciudad de Bogotá D.C., de la cual quedó constancia en el Acta No. 11 de fecha 5 de agosto de 2010.38 El apoderado de la parte convocante manifestó, mediante memorial que obra a folio 113 del Cuaderno Principal No. 3, que para ese momento, consideraba cerrada y completamente practicada dicha prueba. f. Dictamen Pericial: Se decretó un peritaje a cargo de la doctora ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA, quien se posesionó el 5 de agosto de 2010 (folio 34 Cuaderno Principal No. 2).
La auxiliar de la justicia rindió su dictamen el 8 de noviembre de 201039 y de él se corrió traslado a las partes por el término legal, mediante auto que consta en el Acta No. 16 del 16 de Noviembre de 2010 (folio 63, Cuaderno de Pruebas No. 3). Por solicitud de las partes, el Tribunal ordenó a la perito aclarar y complementar su dictamen (folio 96 Cuaderno Principal No. 3).
Las aclaraciones y complementaciones fueron entregadas por ella mediante escrito de 15 de febrero de 2011 y de su contenido se corrió traslado a las partes, según consta en el Acta 19 del 16 de marzo de 2011 (Cuaderno Principal No. 3, folio 108). Dentro del término legal, el convocante presentó un escrito de objeción al dictamen pericial, del cual se le corrió traslado a la parte convocada, mediante auto del 29 de marzo de 2011. 38 Cuaderno Principal No. 2, folios 36 a 39. 39 Cuaderno Principal No. 3, folio 63. 14 Dentro del trámite de la objeción, las partes presentaron sendas experticias para que se tuvieran como prueba, respecto de las cuales el Tribunal ordenó darles el valor probatorio previsto en el artículo 116 de la ley 1395 de 2011, según consta en el Acta 24 de 31 de mayo de 2011 (Principal No. 3, folio 242) 1.5.2.2.
Pruebas solicitadas por HORWATH en la contestación de la demanda principal. a. Documentales: Se ordeno tener como pruebas todos los documentos aportados por esta convocada, listados en los acápites 6.5 y 6.8 de la contestación a la demanda principal. b. Testimonios: En las oportunidades procesales señaladas se practicaron los testimonios de NANCY PAOLA RATIVA VARGAS el 17 de agosto de 2010;40 de JAIRO ALBERTO HIGUITA el 7 de septiembre de 201041 y de BLANCA JANETH ROMERO REYES el 6 de octubre de 2010.42 De la transcripción de los testimonios se corrió traslado en los términos del artículo 109 del CPC. c. Interrogatorio De Parte: Se inició el interrogatorio de parte de MARIO LIBARDO HUERTAS en audiencia de 7 de septiembre de 201043 y se continuó y finalizó al día siguiente.44 De la transcripción de las 40 Cuaderno Principal No. 2, folio 61. 41 Cuaderno Principal No. 2, folio 98. 42 Cuaderno Principal No. 3, folio 2. 43 Cuaderno. Principal No. 2, folio 97. 44Cuaderno Principal No. 2, folio 114 15 declaraciones se corrió traslado en los términos del artículo 109 del CPC. d. Oficios: Se ordenó librar por la secretaría, oficios a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Cámara de Comercio de Bogotá para que éstas remitieran, con destino a este proceso, los documentos solicitados en el numeral 6.9 de la contestación a la demanda principal.45 Las respuestas fueron incorporadas al expediente y de ellas se corrió traslado a las partes, según consta en el Acta No 15 de 6 de octubre de 2010 (Cuaderno Principal 3, folio 1). 1.5.2.3.
Pruebas solicitadas por los demás convocados en la contestación de la demanda. a. Interrogatorio De Parte: En la oportunidad procesal señalada se practicó el interrogatorio de parte de MARIO LIBARDO HUERTAS el 7 de septiembre de 2010.46 1.5.2.4. Pruebas decretadas de oficio por el Tribunal. a. Testimoniales: Se practicó el testimonio de ELSA MARÍA BARRIOS RODRÍGUEZ el día 17 de agosto de 2010.47 b. Documentales: Se ordenó tener como prueba la copia del Acta de la “Tercera Audiencia de Trámite” en el proceso ordinario 0244/09 que se adelanta en el Juzgado 18 Laboral del Circuito de Bogotá, aportada por la parte convocante, según consta en el Acta 24 del 31 de mayo de 2011. 45 Cuaderno Principal No. 1, folio 209. 46 Cuaderno Principal No. 2, folio 97. 47 Cuaderno Principal No. 2, folio 62. 16 En la audiencia del 31 de mayo de 2011 se dio por agotada la etapa probatoria, tal como consta en el numeral primero del auto que obra en el Acta 24,(Cuaderno 3, folio 242) decisión que fue notificada en estrados a las partes, quienes manifestaron su conformidad con la misma.
1.6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. Concluida la etapa probatoria, los apoderados de las partes expusieron sus alegatos de manera oral en audiencia del 30 de junio de 2011 y al final de la misma presentaron los correspondientes escritos. Su exposición oral fue grabada magnetofónicamente.
1.7. AUDIENCIA DE FALLO. El Tribunal señaló el día 19 de septiembre de 2011 para la audiencia del laudo, por auto proferido en la audiencia que se llevó a cabo el 30 de junio de 2011, tal como consta en el Acta No. 25.48 Posteriormente, el Tribunal modificó dicha fecha, mediante auto de septiembre 19 de 2011, fijándola nuevamente para el 28 de septiembre de 2011 a las 9:30 a.m., oportunidad ésta en la que tampoco se leyó el laudo en razón del escrito fechado el 26 de septiembre de 2011, que el apoderado suplente del convocante, Dr. JUAN FELIPE LENIS, enviara al Tribunal en esa misma fecha, y del cual se corrió traslado a la parte convocada, según consta en el Acta 27 del 28 de septiembre de 2011.
Los apoderados de la parte convocada, renunciaron al término del traslado, solicitaron que se profiriera de inmediato el laudo arbitral e 48 Cuaderno Principal No. 3, folios 253 y 254. 17 hicieron otras manifestaciones que constan en la grabación magnetofónica de la audiencia. El apoderado principal del convocante solicitó igualmente que se procediera a la audiencia de laudo.
Mediante auto de 28 de septiembre del año en curso que consta en el Acta 27, el Tribunal ordenó al apoderado principal del convocante que le informara en un término de dos días, y con los correspondientes soportes, si existía denuncia penal formulada por el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, o proceso penal en contra de algunas de las personas convocadas y de existir, la naturaleza del mismo y el estado en que se encuentra.
También dispuso el Tribunal mediante ese mismo auto, fijar como nueva fecha para continuar el trámite arbitral, el 5 de octubre de 2011, a las 10:00 a.m.
1.8. OPORTUNIDAD DEL LAUDO. El Tribunal se encuentra en término para fallar, conforme a constancias de las que da cuenta el expediente, a saber: El día 16 de julio de 2010 se inició la primera audiencia de trámite según consta en el Acta 8 de esa misma fecha y que obra a folio 269 del Cuaderno Principal No. 1. En dicha audiencia el Tribunal profirió el auto mediante el cual se declaraba competente para conocer de este proceso.
El mencionado auto fue impugnado por los convocados, por lo que se suspendió hasta el día 30 de julio de 2010, fecha en la cual se resolvió el recurso de reposición, y se confirmó la providencia por medio de la cual el Tribunal se había declarado competente y a continuación se decretaron las pruebas para ser practicadas dentro del proceso. 18 Teniendo en cuenta que este es un arbitraje legal que se rige por la Cláusula Décima del contrato de cuentas en participación suscrito entre las partes el 2 de enero de 2007 (folio 8 del Cuaderno de Pruebas 1), el proceso tiene una duración de 6 meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, esto es el 30 de julio de 2010, más el término de las suspensiones solicitadas por las partes y concedidas por el Tribunal.
El proceso estuvo suspendido entre las siguientes fechas: 6 de agosto de 2010 16 de agosto de 2010 11 días 18 de agosto de2010 6 de septiembre 20 días 9 de septiembre de 2010 5 de octubre 27 días 7 de octubre de 2010 7 de noviembre de 2010 32 días 29 de noviembre de 2010 6 de febrero de 2011 70 días 21 de febrero de 2011 15 de marzo de 2011 35 días 24 de marzo de 2011 30 de marzo de 2011 7 días 7 de abril de 2011 25 de abril de 2011 19 días 1 de junio de 2011 29 de junio de 2011 29 días 1 de julio de 2011 18 de septiembre de 2011 80 días Por lo tanto, el Tribunal estuvo suspendido en total 330 días. 19 Los seis meses de vigencia del Tribunal se vencerían el 30 de enero de 2011, término al cual se le deben sumar los 330 días de suspensión antes mencionados, con lo cual se tiene que el término del Tribunal se extiende hasta el 26 de diciembre de 2011.
CAPITULO SEGUNDO. EL LITIGIO 2.1 Las pretensiones de la demanda. Las pretensiones incoadas por el convocante, sobre las cuales el Tribunal decidirá más adelante, son las siguientes: “3.1. Que se declare que entre HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES LTDA hoy HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. como participante gestor, y JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA, GUILLERMO LEÓN BERRÍO GRACIA, OSCAR LIBARDO VILLARRUEL RAMÓN, JORGE ELIÉCER CASTELBLANCO ÁVILA y MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, como participantes inactivos, se celebró el contrato de cuentas en participación suscrito el 2 de enero del año 2007.
“3.2. Que se declare que HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. ha incumplido el contrato de cuentas en participación del 2 enero de 2007 al no haber presentado mensualmente balances e informes para su aprobación al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO ni haber liquidado y pagado mensualmente su participación fija mensual prevista en el parágrafo I del contrato, ni su participación variable trimestral contemplada en el parágrafo II de la cláusula séptima del contrato, ni 20 haber permitido la inspección física sobre sus actividades como participante gestor, con ocasión del contrato de cuentas en participación. “3.3.
Que se declare que el contrato de cuentas en participación terminó el día 30 de septiembre de 2009, al haberse cumplido en esa fecha, los treinta (30) días desde que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO anunció su terminación a HORWATH a través de la comunicación del 18 de agosto de 2009, en virtud de lo previsto en la cláusula cuarta del contrato.
“3.4. Que con ocasión de la anterior declaración, se proceda a liquidar el contrato de cuentas en participación suscrito el 2 de enero de 2007. “3.5. Que en la liquidación del contrato se reconozca al señor MARIO LlBARDO HUERTAS VALERO lo que le corresponde con ocasión de las participaciones fijas mensuales dejadas de recibir desde el mes de enero de 2007, así como las participaciones variables trimestrales, a que hacen referencia los parágrafos de la cláusula séptima del contrato, calculándose y reconociéndose intereses moratorios a la máxima tasa legalmente permitida desde el momento en que debió producirse cada uno de los pagos (…) y hasta cuando estos se verifiquen.
“3.6. Que se condene a los convocados a pagar las costas y agencias en derecho, y en general los gastos que genere para MARIO LlBARDO HUERTAS VALERO el presente trámite. “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA 3.3.- Que con ocasión de la declaración solicitada en la pretensión 3.2., se declare la terminación del contrato de cuentas en participación del 2 de enero de 2007” 21 2.2 Los hechos de la demanda.
Las pretensiones están fundamentadas en los siguientes hechos, enunciados por el apoderado del convocante, (Cuaderno Principal número 1, folios 4 a 9): “4.1. Entre la sociedad HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES LTOA, hoy HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. -en adelante HORWATH- y los señores MARIO L. HUERTAS VALERO, JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA, GUILLERMO LEÓN BERRIO GRACÍA, OSCAR VILLARRUEL RAMON y JORGE ELIECER CASTELBLANCO ÁVILA, se celebró un contrato de cuentas en participación, el día 2 de Enero del año 2007.
“4.2. El objeto del contrato consistía en que HORWATH prestara servicios de consultoría y asesoría gerencial, financiera, administrativa, tributaria, legal y otras, conforme lo relacionaba la cláusula primera del mismo, con los aportes generados por los participantes inactivos. “4.3. La cláusula séptima del contrato de cuentas en participación, contempla los parámetros para el reparto de las utilidades para los participantes inactivos.
“4.4. El parágrafo I de la cláusula séptima del contrato, establece una participación mensual fija, que para el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO asciende a la suma de quince millones de pesos ($15’000.000) mensuales, la que HORWATH nunca le liquidó, ni pagó. “4.5. El parágrafo II de la misma cláusula séptima del contrato, contempla una participación trimestral variable, de acuerdo a la aportación de cada 22 participe inactivo en el contrato, y que ha de corresponder a la participación de cada uno en la suma mensual fija, correspondiendo a mi mandante una participación del 18,29% de la suma total producida o utilidad bruta, con ocasión del contrato de cuentas en participación. “4.6.
El participante gestor conforme con la cláusula quinta del contrato de cuentas en participación, tiene la obligación de presentar mensualmente balances e informes a fin de que estos sean debidamente aprobados. “4.7. HORWATH nunca presentó al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO los balances e informes mensuales, y los mismos jamás fueron aprobados por mi mandante.
“4.8. La misma cláusula quinta del contrato otorga el derecho a los participantes inactivos de inspeccionar físicamente y en cualquier momento, las actividades de HORWATH vinculadas al contrato de cuentas en participación, lo que de contera impone al participante gestor la obligación de permitir dicha inspección, lo cual no ha cumplido.
“4.9. HORWATH le ha negado sistemáticamente a mi mandante la inspección física de sus actividades vinculadas al contrato de cuentas en participación, tal y como se desprende de la comunicación que el representante legal de dicha compañía le remitió al señor HUERTAS el 9 de julio de2009, en la que le niega expresamente ese derecho, desconociendo incluso la participación de mi mandante en dicho contrato, aunque el mismo no se había terminado ni liquidado.
“4.10. El señor MARIO HUERTAS VALERO durante los años 2007, 2008 Y 2009 solicitó de manera verbal al representante legal de HORWATH, la exhibición de los libros de comercio y demás documentos, como balances e 23 informes, donde debían constar las obligaciones generadas a cargo del participante aparente o gestor, y a favor de ml mandante, como participante oculto o inactivo, con ocasión del contrato de cuentas en participación, sin haber obtenido respuesta alguna sobre el particular.
“4.11. A través de comunicación del 10 de junio de 2009 dirigida por el señor Mario Huertas Valero a HORWATH, se solicitó se respetara el derecho a inspeccionar físicamente los estados financieros reflejo de la ejecución del contrato de cuentas en participación, la que fue respondida hasta el 9 de julio de 2009 negándole el derecho y desconociendo su vinculación al contrato de cuentas en participación. “4.12.
El señor MARIO HUERTAS VALERO en comunicación remitida a HORWATH el 28 de julio de 2009, manifestó su desacuerdo con la interpretación que del contrato de cuentas en participación hacía el participante gestor, y que concluía en el desconocimiento de sus derechos como participe oculto del mismo. En dicha comunicación, mi mandante hizo referencia a que (i) no podía confundirse la condición de socio con la de parte de un contrato diferente al de sociedad, como el de cuentas en participación, (ii) que el memorando de entendimiento a través del cual se acordó la salida de la sociedad HORWATH COLOMBIA LTDA., tenía un objeto claramente delimitado y diferente al de las cuentas en participación, como que se circunscribía a la cesión de sus cuotas o partes de interés dentro de la sociedad mencionada, y (iii) ratifica que jamás pudieron haberse aprobado estados financieros del periodo correspondiente al año 2007, como quiera que respecto de ellos se habían presentado observaciones, por parte suya y de los socios Víctor Huertas y Alfonso Riaño, las que por versar sobre estados financieros definitivos de 24 fin de ejercicio, impedían su aprobación, tal y como consta en el acta 34 de la Junta de Socios de mayo 20 de 2008.
“4.13. Las cláusulas cuarta y octava del contrato contemplan la posibilidad de su terminación unilateral, manifestándole tal circunstancia a la otra parte por escrito, con una antelación no menor a treinta (30) días. “4.14. En vista de la sistemática negativa de HORWATH de permitir la inspección física de sus actividades relativas al contrato, y ante la ausencia de pago de su participación fija mensual y de la variable trimestral, desde el inicio del contrato, contempladas en la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación, el señor MARIO HUERTAS VALERO remitió el 18 de agosto de 2009 nueva comunicación al partícipe gestor, dando aviso de la terminación del contrato.
“4.15. El contrato de cuentas en participación terminó el día 30 de septiembre de 2009, al haberse cumplido en esa fecha, los treinta (30) días desde que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO anunció su terminación a HORWATH a través de la comunicación del 18 de agosto de 2009, en virtud de lo previsto en la cláusula cuarta del contrato.
“4.16. A través de comunicación del 4 de Agosto de 2008, el Doctor Mario Libardo Huertas Valero hizo entrega física de la oficina que ocupó como socio de auditoría de la sociedad Horwath Colombia Ltda., no obstante, continuó como participante inactivo del contrato de cuentas en participación, dado que su responsabilidad como auditor y como revisor fiscal permaneció vigente a través de los clientes que con ocasión del mencionado contrato, el participante gestor seguía atendiendo. 25 “4.17.
El contrato de cuentas en participación contempla un mecanismo para proceder a su liquidación, estableciendo la cláusula novena que previamente a la liquidación deberá establecerse el valor patrimonial global de la asociación, y que de no darse una valoración por acuerdo directo entre HORWATH y los participantes inactivos, cada parte designará un perito, teniendo HORWATH un término de quince (15) días desde la manifestación de cualquier participante inactivo de extinguir el contrato, lo que a la sazón ocurrió el 18 de agosto de 2009, teniendo hasta el 9 de septiembre de 2009.
“4.18. HORWATH no designó perito, mientras que MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO designó al Doctor William Valencia Arango como el suyo, circunstancia que le fue informada por mi mandante al participante gestor en comunicación del 18 de agosto de 2010. “4.19. Al perito designado por MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO no le permitió HORWATH acceder a la información requerida para acometer su labor de establecer el valor patrimonial global de lo producido con ocasión del contrato de cuentas en participación, dado que en comunicación del 25 de agosto de 2009 reiteró el convocado que las reclamaciones no tenían asidero.
“4.20. Se han agotado todos los medios previstos en el contrato para que la sociedad HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES LTDA., hoy HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., permita la exhibición de la contabilidad asociada con el contrato de cuentas en participación y liquide voluntariamente el mismo, pero no ha sido posible. 26 “4.21.
El contrato de cuentas en participación del 2 de enero de 2007 no ha sido liquidado.” 2.3. La contestación de la demanda por parte de HORWATH. Al contestar la demanda, HORWATH solicitó al Tribunal que se denegaran todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Cuaderno Principal No. 1, folios 184 a 210) y frente a los hechos allí relacionados, la convocada aceptó algunos como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos, y rechazó los restantes. 2.3.1.
Excepciones propuestas en la contestación de la demanda. La sociedad convocada propuso como excepciones, las de contrato no cumplido, cobro de lo no debido, pago, terminación anticipada del contrato respecto del convocante, falta de causa para el pago- enriquecimiento sin justa causa, transacción y la excepción genérica. 2.4. Contestación de la demanda por parte de JORGE ELÍECER CASTELBLANCO, ÁVILA, GUILLERMO LEÓN BERRÍO GRACIA, JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA y OSCAR VILLARRUEL.
Al contestar la demanda, las personas naturales convocadas pidieron igualmente al Tribunal que denegara todas y cada una de las pretensiones del convocante (Cuaderno Principal No. 1, folios 210 a 221), y del mismo modo que HORWATH, aceptaron algunos como ciertos, admitieron otros como parcialmente ciertos, y rechazaron los restantes hechos de la demanda. 2.4.1.
Excepciones propuestas en la contestación de la demanda. 27 Las personas naturales convocadas propusieron como excepciones, la de inexistencia de pretensiones respecto de los partícipes inactivos demandados y la genérica. 2.5. Demanda de Reconvención de HORWATH. 2.5.1. Pretensiones de la demanda de reconvención. Las pretensiones incoadas por la convocada HORWATH, sobre las cuales el Tribunal decidirá más adelante, son: “1.Que se declare que entre la sociedad (…) HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. se celebró con (sic) MARIO HUERTAS VALERO un contrato de cuentas en participación suscrito el día 2 de enero de 2007.
“2.Que se declare que MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO incumplió el contrato de cuentas en participación desde el día 14 de abril de 2008, toda vez que desde dicha fecha dejó de hacer los aportes a que estaba obligado conforme el contrato de que trata la pretensión anterior. “3. En subsidio de la pretensión 2 anterior (…) que se declare que el contrato de cuentas en participación terminó el día 20 de mayo de 2008 fecha en la cual se reunió con la junta de socios de Horwath de Colombia Asesores Gerenciales y se le comunicó al señor Huertas la decisión por parte de los socios de no continuar asociados con el demandado por vía de reconvención. “4.
En subsidio de la pretensión 3 anterior (…) se declare que el contrato de cuentas en participación terminó desde el día 11 de julio de 2008 fecha en la cual se suscribió el memorando de entendimiento por medio del cual el señor Huertas cedió su participación en el capital de Horwath Colombia 28 Asesores Gerenciales S.A., y declaró terminada cualquier relación con la convocada.
“5. En subsidio de la pretensión 4 anterior (…) se declare que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO incumplió el contrato de cuentas en participación el día 4 de agosto de 2008 fecha en la cual el señor Mario Libardo Huertas realizó devolución de la oficina y elementos mediante los cuales desarrollaba su actividad de partícipe inactivo dentro del contrato de cuenta en participación, ubicada en la Calle 72 No. 8-24 piso 10 en el cual se desempeñó como socio a cargo de auditoría de la convocada, además, entregó los documentos y asuntos a su cargo, tal y como consta en comunicación de la misma.
“6. En subsidio de la pretensión 5 anterior (…) se declare que el contrato de cuentas en participación terminó el día 4 de agosto de 2008 fecha en la cual el señor Mario Libardo Huertas realizó devolución de la oficina y elementos mediante los cuales desarrollaba su actividad de partícipe inactivo dentro del contrato de cuenta en participación, ubicada en la Calle 72 No. 8-24 piso 10 en el cual se desempeñó como socio a cargo de auditoría de la convocada, además, entregó los documentos y asuntos a su cargo, tal y como consta en comunicación de la misma.
“7. Que como consecuencia de la terminación del contrato, desde la fecha de la declaración de la misma de que trata la pretensión 2 o cualquiera de las pretensiones subsidiarias 3 a 6 anteriores, HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., quedó exonerada de hacer cualquier tipo de pago a favor del señor MARIO LIBARDO HUERTAS por concepto de utilidades liquidadas respecto del contrato mencionado. 29 “8.
Que se condene al convocado a pagar las costas y agencias en derecho, y en general los gastos que generé (sic) para los convocantes el presente trámite.” 2.5.2. Hechos de la Demanda de Reconvención de HORWATH Las pretensiones están fundamentadas en los hechos contenidos en los folios 229 a 233 del Cuaderno Principal número 1, que pueden resumirse así: “1.
La sociedad ( ) suscribió un contrato de cuentas en participación objeto de la controversia el día 2 de enero de 2007. “2. Los aportes de los partícipes inactivos se encuentran señalados en el numeral 2.2 de la cláusula segunda del referido contrato de cuentas en participación el cual señala en el sub-numeral 2.2 que los partícipes inactivos ‘Pondrán a disposición de HORWATH sus conocimientos profesionales en cada una de las áreas que el partícipe gestor desarrollará en los temas relacionados con el objeto del presente contrato…’ al igual que en lo previsto en la cláusula SÉPTIMA cuando se establece que las utilidades se repartirán de acuerdo con el trabajo, dedicación en tiempo y aportaciones que (sic) cada uno de los partícipes inactivos.
“3. Así las cosas si un partícipe no hace, o hizo aportes, ni dedicó tiempo a la ejecución del contrato ni aportó trabajo, no tiene derecho a remuneración alguna durante el lapso de tiempo en que se haya sustraído de cumplir con dichas obligaciones. 30 “4. Es de resaltar que es de la esencia del contrato de cuentas en participación que los partícipes inactivos realicen los aportes que contractualmente les corresponden.
“5. El reparto de las utilidades en el componente fijo y variable solo se causaba si el partícipe inactivo realizaba los aportes señalados en el numeral 2.2 de la cláusula segunda del contrato objeto de litigio, pues, por sustracción de materia, sería imposible realizar el reparto de utilidades que no se generaron dentro del marco del contrato de cuentas en participación, y menos sin los aportes de alguna de las partes del mismo frente a este, pues solo es posible realizar la redistribución contractual si tanto partícipes inactivos, como partícipe gestor, realizan sus aportes indefectiblemente.
“6. El accionante no realizó aportes a la ejecución del contrato de cuentas en participación desde el mes de abril del año 2008, tal y como se colige de lo señalado en el Acta No. 34 de la Junta de Socios de Horwath Colombia que obra en el expediente. “7. El contrato de cuentas en participación terminó respecto del accionante, en el momento que este dejó de hacer sus aportes e incumplió por ende el contrato de cuentas en participación. “8.
Mediante memorando de entendimiento de fecha 11 de julio de 2008 el señor Huertas acordó las condiciones de enajenación de sus cuotas en la firma, y se señaló el inició del relevo de las funciones como socio de la compañía y por ende como partícipe inactivo del contrato de cuentas en participación. 31 “9. Las responsabilidades del demandado en las áreas de auditoría, revisoría fiscal y gestión comercial al interior de Horwath Colombia Ltda., cesaron desde el día 14 de abril de 2008 tal y como se desprende de lo señalado en el Acta No. 34 de la Junta de Socios de la compañía, en lo relativo a que el señor Huertas sería relevado de todas y cada una de sus responsabilidades como auditor y revisor fiscal frente a los clientes de Horwath Colombia S.A., además del numeral 4 de la cláusula 11 del memorando de entendimiento mediante el cual el señor Huertas enajenó su participación, disponía que era obligación de los adquirentes de la participación en el capital social del señor Huertas: a. ‘Retirar a MARIO HUERTAS de todos los escenarios que conlleven derechos u obligaciones para sí, incluyendo hipotecas, créditos y demás obligaciones generadas en razón de su calidad de socio de HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES LTDA., en la medida en que se surtan los trámites necesarios y sean aprobadas las sustituciones por las diferentes personas, naturales o jurídicas, titulares de los derechos derivados de las obligaciones señaladas; sin embargo, LOS SOCIOS aceptan que mediante la suscripción del presente documento liberan y sustituyen de todas las responsabilidades de esta índole al Doctor Mario Huertas, razón por la cual en caso de ser obligado a responder por alguna de los (sic) obligaciones aquí planteadas el Doctor Mario Huertas podrá repetir contra la sociedad o sus socios en el mismo valor de las sumas pagadas.
“10. El señor Huertas no continuó realizando los aportes correspondientes al contrato de cuentas en participación, pues sin cumplir las obligaciones derivadas del contrato a favor de Horwath Colombia S.A., y sin ejercer las 32 funciones de revisor fiscal o auditor en los diferentes clientes de Horwath Colombia S.A., sus actuaciones fueron inocuas.
“11. La esencia del contrato de cuentas en participación, respecto del convocante, era la aportación que el mismo dejó de realizar desde el mes de abril del año 2008, dejando sin piso la cláusula tercera del contrato de cuentas en participación, la cual señalaba los objetivos de la asociación y que a la letra señalaba: ‘La presente sociedad de cuentas en participación tiene por objeto fundamental aprovechar la sinergias recíprocas, las cuales coadyuvan sustancialmente a resolver las necesidades de ambas partes.
Especialmente, se busca maximizar la calidad de los servicios y las labores ofrecidas por HORWATH, el aumento en la cobertura de servicios ofrecidos por Horwath, y llevar a cabo el ofrecimiento y la prestación de los servicios y labores bajo el crédito y nombre de HORWATH con cargo a rendir cuenta y dividir con LOS PARTICIPANTES INACTIVOS las ganancias o pérdidas en la proporción convenida en el presente acuerdo.
A su vez para HORWATH los beneficios se verán representados en las metas de crecimiento, optimización de recursos y un mejor cubrimiento del mercado nacional como internacional, los cuales si bien no son cuantificables inicialmente en dinero, deben favorecer su estado de resultados, o en caso que el entorno lo dificulte, minimizar los efectos negativos mientras se redefinen otras estrategias’.
“12. El día 4 de agosto de 2008 el señor Mario Libardo Huertas realizó devolución de la oficina y elementos mediante los cuales desarrollaba su actividad de partícipe inactivo dentro del contrato de cuentas en participación, ubicada en la Calle 72 No. 8-24 piso 10 en la cual se desempeñó como socio a cargo de auditoría de la convocante, además, 33 entregó los documentos y asuntos a su cargo, tal y como consta en la comunicación de la misma.” 2.6 La contestación de la demanda de reconvención por parte de MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO.
El convocante pidió en su contestación a la demanda de reconvención, que se denegaran todas y cada una de las pretensiones de aquélla (Cuaderno Principal No. 1, folio 244), aceptó algunos hechos allí mencionados como ciertos, admitió otros como parcialmente ciertos y rechazó los restantes. 2.6.1. Excepciones propuestas en la contestación a la demanda de reconvención. El demandado en reconvención propuso como excepciones la ausencia de incumplimiento contractual y el incumplimiento contractual de HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. CAPITULO TERCERO. PRESUPUESTOS PROCESALES Y FUNDAMENTOS DEL LAUDO.
Por cuanto del compendio de antecedentes efectuado en los capítulos anteriores se sigue que, en el caso presente, la relación procesal se constituyó regularmente y que en desenvolvimiento de la misma no se configura defecto alguno de trascendencia que pudiese invalidar en todo o en parte la actuación surtida, que requiera ser saneado como lo manda el 34 artículo 145 del Código de Procedimiento Civil, corresponde ahora decidir sobre el fondo del litigio sometido a arbitraje con estricta sujeción a los extremos que lo delimitan según han quedado ellos reseñados, finalidad en orden a la cual son conducentes las siguientes CONSIDERACIONES CONSIDERACIONES PREVIAS 3.1.
Algunos aspectos de la naturaleza jurídica del contrato de cuentas en participación Como cuestión previa, los convocados señores JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA, GUILLERMO LEÓN BERRÍO GRACIA, OSCAR VILLARRUEL RAMÓN y JORGE ELIÉCER CASTELBLANCO ÁVILA controvirtieron el alcance de la cláusula compromisoria inserta en el contrato de cuentas en participación, argumentando que al amparo de la misma, no es posible dirimir diferencias que se susciten solamente entre partícipes inactivos pues, para ellos, la cláusula compromisoria citada solo alcanza para dirimir diferencias entre el gestor y los partícipes inactivos en bloque, mas no divergencias que surjan únicamente entre estos últimos en forma individual.
Destacaron además, que en la demanda principal nada se pretendía en contra de ellos. 35 En su oportunidad el Tribunal se manifestó sobre este particular (Acta No. 6 de 25 de mayo de 2010), pero no sobra volver a este aspecto de la litis, toda vez que, en su alegato de conclusión, las personas naturales convocadas reiteran la objeción y afirman que ellas “conformaban, con la parte convocante, una parte única dentro de un contrato bilateral de cuentas en participación denominado (sic) dentro del cuerpo del mismo contrato como ‘PARTICIPES INACTIVOS’: “Las personas naturales convocadas –continúa el alegato citado- en ningún momento suscribieron el contrato de cuentas en participación de manera individual como malintencionadamente lo quiso hacer ver la parte actora, sino que, por el contrario, el ejercicio de la autonomía de la voluntad de cada uno de los convocados (…) conllevaba a que éstos integraran una parte en conjunto con el señor Mario Libardo Huertas dentro de un contrato de cuentas en participación ocupando éstos, en su totalidad, de acuerdo con la ley mercantil el lugar dado a los PARTÍCIPES NO GESTORES, lugar que no se respetó desde el punto de vista procesal (alegato de conclusión, P.2).” Para el Tribunal el asunto no es simplemente de carácter procesal, puesto que dice relación con la naturaleza misma del contrato de cuentas en participación y con algunas de las características que lo identifican.
Esta clase de contratos, al igual que la sociedad en comandita, encuentra sus orígenes en la antigua commenda de la edad media.49 De ahí que el Código de Comercio disponga, en su artículo 513, que la participación 49 Ver: Arrubla Paucar, Jaime Alberto, Contratos Mercantiles, Tomo I, Biblioteca Jurídica Dike, 5ª edición, 1992, p. 445 y Broseta Pont, Manuel et al.
Manual de Derecho Mercantil, volumen I, Editorial Tecnos, 11ª edición, 2002, p. 304 36 “producirá entre los partícipes los mismos derechos y obligaciones que la sociedad en comandita simple confiere e impone a los socios entre sí.” Ahora bien, el artículo 323 ibídem prevé que la sociedad en comandita se forme entre uno o más socios, tanto en calidad de gestores como en la de comanditarios, en línea con el artículo 98 del mismo Código que define la sociedad como un contrato entre dos o más personas.
De esta suerte, se puede decir respecto de aquellas sociedades que nuestra legislación aun considera contratos, que ellas son el producto de un acuerdo que bien puede ser bilateral si a él concurren solo dos personas, o multilateral si se celebra entre un número mayor de ellas. Por consiguiente, si la sociedad en comandita puede ser fruto de un acuerdo bilateral o multilateral de voluntades, por efecto de la remisión del artículo 513 ya citado, no habría razón alguna para excluir el contrato de cuentas en participación de la aplicación de la misma regla.
A semejanza de las sociedades, las cuentas en participación se caracterizan por ser de naturaleza asociativa y de colaboración. Requieren, desde luego, un gestor, y desde el punto de vista de los partícipes ocultos, admiten múltiples contratantes. Por regla general, estos contratos pueden continuar sin alguno de los inactivos, a menos que se hayan celebrado intuitu personae.
A diferencia de las primeras, las asociaciones a riesgo compartido no dan lugar a la creación de una persona jurídica. En estas asociaciones, como en cualquier contrato de colaboración, “la voluntad de las partes confluye a la obtención de un fin determinado. Además (…) este negocio jurídico plurilateral tiene un tinte personalísimo 37 (…) sin que la característica de ser un contrato de colaboración en donde hay intereses afines, como en la sociedad, sea suficiente para afirmar que participa de su naturaleza.”50 “Es consensual sinalagmático, oneroso y de tracto sucesivo pudiéndose considerar como una forma asociativa de colaboración con un fuerte carácter personalista que admite la consideración de ser intuitu personae (…)”51 Tiene como particularidades que “[e]l gestor será reputado único dueño del negocio en las relaciones externas de la participación” (artículo 510 del Código de Comercio) y que el partícipe inactivo permanece oculto a menos que revele su identidad o autorice que se dé a conocer, caso en el cual responderá solidariamente, frente a terceros, por las operaciones que efectúe el gestor (artículo 511 ibídem); en otras palabras, el contrato carece de vida externa “en el sentido de que su existencia solo se vislumbra entre las partes, sin que se patentice ante terceros o se evidencie su existencia ante ellos.”52 Tales actos jurídicos hacen parte de un género que RICARDO LUIS LORENZETTI denomina “contratos plurilaterales de organización no societaria, una de cuyas especies, es la colaboración asociativa llamada “negocio en participación” en el que una de las partes “se encarga personalmente del desarrollo del negocio y de las relaciones con los 50 Correa Arango, Gabriel, Los Principales Contratos Mercantiles, Editorial Temis, Bogotá 1991, 2ª edición, p 128.
En ese mismo sentido ver: Pinzón Gabino Sociedades Comerciales, Volumen II, Editorial Temis, Bogotá, p. 323 y Narváez García José Ignacio, Tipos de Sociedad, p127 Legis Editores, Bogotá, 1999. 51 Cano Rico, José R., Manual Práctico de Contratación Mercantil, Tomo I, Editorial Tecnos S.A., Madrid, España, 1985 p. 197. 52 Correa Arango, p.135 38 terceros.
Se trata de un contrato asociativo porque hay una finalidad común, no hay sociedad en el sentido de que se constituya una persona jurídica distinta; hay integración parcial y no total.”53 Se distinguen todos los contratos del género anotado, según el mismo autor, por las siguientes características, entre otras: “ a) No hay obligaciones correlativas como en los bilaterales, sino que cada parte adquiere derechos y obligaciones respecto de todos los demás;
“b) Se trata de contratos abiertos en los que pueden ingresar nuevas partes; “c) Las prestaciones pueden ser de muy distinto valor por lo que no rige el concepto de equivalencia y correspectividad propia de los contratos de cambio (…). “d) Cada uno de los participantes adopta una posición independiente respecto de los demás en cuanto al contenido de sus derechos y obligaciones;
(resaltado fuera del texto) “e) Existe un interés común, que los lleva a cooperar entre sí a fin de satisfacerlo, pero no a través de la contraprestación del otro participante, sino a través de la actividad en colaboración.”54 Ahora bien, durante la ejecución de las cuentas en participación pueden y suelen manifestarse relaciones jurídicas de diferentes tipos, unas de carácter bilateral, entre el partícipe gestor y un partícipe inactivo, así 53Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 252 54 Lorenzetti, Ricardo Luis, Tratado de los Contratos, Tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, Buenos Aires, Argentina, 2000, p. 247. 39 como otras de carácter multilateral, por ejemplo, entre dos o más de los partícipes inactivos, no obstante encontrase éstos en la misma situación jurídica.
En cuanto a las primeras, dice MANTILLA MOLINA: “Es obvio que entre el asociante y cada asociado existe un vínculo jurídico bilateral; las obligaciones de uno son correlativas de los derechos del otro; el asociante tiene derecho a exigir la aportación del asociado, éste la tiene a la adecuada gestión de los negocios por parte del asociante y a que le reintegre el valor de su aportación, más la respectiva cuota de las ganancias obtenidas.”55 Pero adicionalmente, hay un importante componente plurilateral en el contrato de cuentas en participación que por naturaleza es de índole asociativa “porque no es solamente una forma de retribución, sino que hay coparticipación en los fines, que se revela en mecanismos de control, decisión compartida, proyecto específico, una organización.”56 “Más que el objeto mismo del contrato –dice el profesor GABINO PINZÓN- lo que lo tipifica es la forma misma de llevar a cabo las operaciones que constituyen ese objeto; porque la forma de su ejecución, semejante en el fondo a la ejecución del contrato en comandita simple, es la que lo especifica como un tipo de contrato distinto de los demás que se regulan en la legislación comercial.”57 55 Mantilla Molina, Roberto L., Derecho Mercantil, Editorial Porrúa S.A., 1977 Ciudad de Méjico, p. 188. 56 Lorenzetti p. 253. 57 Pinzón, Gabino, Sociedades Comerciales Volumen II, Editorial Temis, Bogotá, 1983, p.314 40 Desde esta perspectiva se vislumbra por qué el artículo 513 de nuestro Código de Comercio equipara los derechos y obligaciones de los partícipes a los derechos y obligaciones que la sociedad en comandita simple confiere e impone a los socios de ésta entre sí. No es solamente por la raíz común de las dos instituciones, sino también, por el carácter multilateral que distingue tanto a la comandita como a las cuentas en participación. Basta examinar unos pocos artículos que regulan la sociedad en comandita para confirmar la anterior apreciación. Así, el artículo 338 del mismo Código, al que remite el 553, indica que la cesión de cuotas de un comanditario debe ser aprobada en forma unánime por los demás comanditarios, por lo cual ha de entenderse que el partícipe inactivo necesita obtener, al menos de los coparticipes de su mismo género, permiso para ceder su posición contractual; el 339 otorga a cada uno de los comanditarios separadamente la facultad de inspección y vigilancia de la sociedad, de la misma manera como cada uno de los partícipes inactivos tiene la potestad individual de fiscalizar la gestión del gestor.
Finalmente, salvo que así se hubiera pactado, la terminación del contrato de cuentas en participación respecto de un inactivo, cuando hay varios, no significa que el contrato haya terminado para todos y por consiguiente, podrá continuarse su ejecución. En un contrato bilateral, en cambio, si una de las partes, facultada para ello, decide darlo por terminado, necesariamente se extingue el acuerdo de voluntades.
El propio apoderado de las personas naturales convocadas reconoce esta característica en su contestación a la demanda principal, cuando explica que el convocante era el responsable de supervisar el manejo de la 41 información contable de HORWATH y de dar el visto bueno a los estados financieros de esta sociedad. “Las anteriores posibilidades –dice refiriéndose a la manifestación anterior- le fueron vedadas al perder su calidad de socio y/o accionista de la sociedad convocada, lo mismo que la calidad de miembro de la parte llamada ‘partícipes inactivos’ del contrato de cuentas en participación” (subrayado fuera del texto) (Cuaderno Principal No. 1, folio 215).
En efecto si, de conformidad con esta apreciación, el actor perdió la calidad de miembro de una parte compuesta por varios partícipes inactivos, se sigue que dicha parte no ha desaparecido, sino que ella tiene un miembro menos. Así debe ser, puesto que si el contrato de cuentas en participación fuera bilateral, habría terminado desde el momento en que le faltara una parte, el señor MARIO LIBARDO HUERTAS.
Nadie dentro de este proceso ha dicho que a raíz de la desvinculación del convocante este acuerdo de voluntades hubiera terminado para todos los que en él intervinieron. Se deriva de todo lo anterior que, cuando el pacto arbitral con fundamento en el cual se convocó este Tribunal expresa que su alcance es el de dirimir diferencias surgidas con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución, terminación o desarrollo del contrato de cuentas en participación, que no puedan solucionarse entre las partes, se refiere no solo a divergencias entre el partícipe gestor, por una parte, y los partícipes inactivos, por la otra sino a las que se presenten entre los segundos. 42 Incuestionablemente sería un atentado contra las más elementales reglas de la economía procesal suponer que para resolver todos los conflictos que se han traído a este Tribunal, se precisaba que el convocante iniciara dos procesos diferentes, uno contra HORWATH y otro contra las personas naturales convocadas, como si éstas no hubieran suscrito el pacto arbitral inserto en el contrato de cuentas en participación. 3.2.
La ausencia de pretensiones del convocante respecto de las personas naturales convocadas Afirman igualmente las personas naturales convocadas que no hay pretensiones contra ellas en la demanda principal. Sin embargo, sí las hay. Nótese que al pedir la terminación del contrato de cuentas en participación, el convocante se está dirigiendo no solamente contra HORWATH, sino contra todos los demás inactivos que lo firmaron, como debe ser, porque el precitado acuerdo de voluntades no feneció, para el señor HUERTAS VALERO, solamente frente a la sociedad convocada, sino también respecto de todos los demás partícipes ocultos.
En este orden de ideas, el contenido de las declaraciones que sobre la terminación de este acuerdo de voluntades haga el Tribunal, ha de ser idéntico para todos los convocados, como que es una sola la relación jurídica aquí controvertida. Por otra parte, cuando los inactivos convocados se oponen a la pretensión del actor en el sentido de que la terminación del contrato de cuentas en participación ocurrió el 30 de septiembre de 2009, afirmando que ella tuvo lugar el 14 de abril de 2008 (contestación a la demanda, personas naturales folio 214 Cuaderno Principal 1), claramente se hacen manifiestas 43 dos posiciones contrapuestas con efectos económicos diversos para una u otra parte.
En efecto, si el contrato terminó en la fecha indicada por los partícipes ocultos convocados, habría desaparecido el derecho del señor MARIO LIBARDO HUERTAS a las participaciones previstas en el contrato de cuentas en participación diecisiete meses antes de la fecha señalada por el actor, posiblemente incrementándose la participación porcentual de los demás durante ese período.
Se dan pues, todas las condiciones para que los convocados, JORGE ELÍECER CASTELBLANCO, ÁVILA, GUILLERMO LEÓN BERRÍO GRACIA, JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA y OSCAR VILLARRUEL RAMÓN, comparezcan como partes en este proceso para oponerse a las pretensiones de la parte actora 3.3. Las pretensiones de la demanda principal y la de reconvención El Tribunal entrará a examinar primeramente el petitum de la demanda principal y luego el de la demanda de reconvención, en ambos casos dejando para oportunidad posterior lo atinente a las pretensiones sobre condena en costas que se resolverán conjuntamente en la parte final del laudo. 3.3.1.
Las pretensiones de la demanda principal Busca la pretensión 3.1 de la demanda principal “[q]ue se declare que entre HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES LTDA hoy HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. como participante 44 gestor, y JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA, GUILLERMO LEÓN BERRIO GRACIA, OSCAR LIBARDO VILLARRUEL RAMON, JORGE ELIÉCER CASTELBLANCO ÁVILA y MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO como participantes inactivos, se celebró el contrato de cuentas en participación suscrito el 2 de enero de 2007”.
Conviene precisar que todas las partes han sido pacíficas en lo que respecta al hecho de haber suscrito el contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007 que aparece a folios 1 y siguientes del Cuaderno No. 1 de Pruebas. En otras palabras, expresamente reconocen su existencia y autenticidad, constituyéndose ese acto jurídico en plena prueba de la relación contractual entre convocante y convocados.
No obstante, todos los convocados al unísono niegan haberlo celebrado “de manera individual como lo pretende la parte actora” (contestación de las personas naturales, folio 211 y de Horwath, folio 188 Cuaderno Principal 1), aseveración que se convierte luego en materia de debate, como se verá más adelante. De otro lado, es preciso dejar constancia de que, como resultado del oficio que se ordenó librar a la Delegatura de Inspección, Vigilancia y Control de la Superintendencia de Sociedades a petición del actor (ver Sección 1ª, numeral 4 del auto de 30 de julio de 2010, folio 11.
Cuaderno Principal 2), llegaron a este Tribunal varios documentos, entre ellos otro contrato de cuentas en participación suscrito por las mismas partes y fechado el mismo día que el que reposa en el Cuaderno No. 1 de Pruebas, cuyo texto difiere del que reposa en el expediente en una de sus cláusulas. 45 No es menos relevante indicar que de la respuesta al oficio del Tribunal, recibida de la Superintendencia de Sociedades, se corrió traslado a las partes, quienes guardaron silencio en esa oportunidad procesal, silencio que solo se rompió en el alegato de conclusión del convocante, quien tildó este segundo acuerdo de voluntades de “gravemente alterado”.
El propósito de este recuento no es otro que señalar que las consideraciones, declaraciones y condenas de este laudo se apoyaron, cuando hubo lugar a ello, únicamente en el contrato que reposa en el ya citado Cuaderno de Pruebas No. 1 y no en el que fue remitido por la Superintendencia de Sociedades. A través de la siguiente pretensión (3.2), el apoderado del convocante aspira a una declaración en el sentido de que HORWATH incumplió el contrato de cuentas en participación “al no haber presentado mensualmente balances e informes para su aprobación al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, ni haber liquidado y pagado mensualmente su participación fija mensual prevista en el parágrafo I del contrato, ni su participación variable trimestral contemplada en el parágrafo II de la cláusula séptima de del contrato, ni haber permitido la inspección física sobre sus actividades como participante gestor, con ocasión del contrato de cuentas en participación.” En el hecho 4.7 de la demanda el apoderado del convocante precisa: “HORWATH nunca presentó al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO los balances e informes mensuales, y los mismos jamás fueron aprobados por mi mandante”, en tanto que el hecho 4.9 manifiesta que HORWATH le ha negado sistemáticamente a aquél, “la inspección física de sus actividades vinculadas al contrato de cuentas en participación, tal y como 46 se desprende de la comunicación que el representante legal de dicha compañía le remitió al señor HUERTAS el 9 de julio de 2009, en la que le niega expresamente ese derecho, desconociendo incluso la participación de mi mandante en dicho contrato, aunque el mismo no se había terminado ni liquidado.” Indica luego en el hecho 4.10 de la demanda: “El señor MARIO HUERTAS VALERO durante los años 2007, 2008 y 2009 solicitó de manera verbal al representante legal de HORWATH, la exhibición de los libros de comercio y demás documentos, como balances e informes, donde debían constar las obligaciones generadas a cargo del participante aparente o gestor, y a favor de mi mandante, como participante oculto o inactivo, con ocasión del contrato de cuentas en participación, sin haber obtenido respuesta alguna sobre el particular.” Continúa luego afirmando (hecho 4.11): “A través de comunicación del 10 de junio de 2009 dirigida por el señor Mario Huertas Valero a HORWATH, se solicitó se respetara el derecho a inspeccionar físicamente los estados financieros reflejo de la ejecución del contrato de cuentas en participación, la que fue respondida hasta el 9 de julio de 2009 negándole el derecho y desconociendo su vinculación al contrato de cuentas en participación.” Expone más adelante (hecho 4.14) que “[e]n vista de la sistemática negativa de HORWATH de permitir la inspección física de sus actividades relativas al contrato, y ante la ausencia de pago de su participación fija mensual y de la variable trimestral, desde el inicio del contrato, contempladas en la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación, el señor MARIO HUERTAS VALERO remitió el 18 de agosto 47 de 2009 nueva comunicación al participe gestor, dando aviso de la terminación del contrato.” Luego, en el hecho 4.15 concluye: “El contrato de cuentas en participación terminó el día 30 de septiembre de 2009, al haberse cumplido en esa fecha, los treinta (30) días desde que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO anunció su terminación a HORWATH a través de la comunicación del 18 de agosto de 2009, en virtud de lo previsto en la cláusula cuarta del contrato.” En el hecho 4.16 precisa: “A través de comunicación del 4 de Agosto de 2008, el Doctor Mario Libardo Huertas Valero hizo entrega física de la oficina que ocupó como socio de auditoría de la sociedad Horwath Colombia Ltda., no obstante, continuó como participante inactivo del contrato de cuentas en participación, dado que su responsabilidad como auditor y como revisor fiscal permaneció vigente a través de los clientes que con ocasión del mencionado contrato, el participante gestor seguía atendiendo” Antes de establecer si se dieron los incumplimientos reclamados en la pretensión 3.2 de la demanda principal, es preciso determinar el lapso hasta el cual estuvo vigente el contrato en torno al cual gira este proceso, teniendo en cuenta que no hay duda en cuanto a que su vigencia comenzó el 2 de enero de 2007.
También es preciso esclarecer el sentido de algunas cláusulas del mismo que han suscitado la presente confrontación. Para ese efecto, el Tribunal examinará, en primer lugar, la pretensión 3.3 de la demanda principal y a continuación la pretensión 3.2. 48 La fecha de terminación del contrato cuentas en participación Reza la ya citada pretensión 3.3: “Que se declare que el contrato de cuentas en participación terminó el día 30 de septiembre de 2009, al haberse cumplido en esa fecha, los treinta (30) días desde que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO anunció su terminación a HORWATH a través de la comunicación del 18 de agosto de 2009, en virtud de lo previsto en la cláusula cuarta del contrato.” En tanto que para el convocante el contrato de cuentas en participación estuvo vigente desde el 2 de enero de 2007, hasta el 30 de septiembre de 2009, para HORWATH, hay cuatro fechas –todas anteriores y diferentes a la mencionada por aquél- en las cuales pudo ocurrir la precitada terminación (contestación a la demanda principal, folio 200, Cuaderno Principal 1),58 Para las personas naturales convocadas, en cambio, solo hay una, como se verá en seguida.
La primera es el 14 de abril de 2008, fecha en la que, según la sociedad convocada, el señor MARIO LIBARDO HUERTAS incumplió el contrato de cuentas en participación al dejar de hacer los aportes allí establecidos (demanda de reconvención, pretensión 2, folio 228, Cuaderno Principal No.1). En esa fecha coinciden además, las personas naturales designadas como demandadas.
La segunda es el 20 de mayo del mismo año, cuando en una reunión de la Junta de Socios de la sociedad demandada que consta en el acta No. 34 de esa fecha (demanda de reconvención, pretensión 3, folio 228), se le 58 Las fechas también se constituyen en pretensiones en la demanda de reconvención (pretensiones 2, 3, 4, 5 y 6, folios 228 y 229 Cuaderno Principal 1) 49 comunicó al señor MARIO LIBARDO HUERTAS la decisión de la mayoría de los socios de HORWATH de no continuar el contrato de cuentas en participación respecto del primero, determinación que según lo expresado en la contestación de la demanda de la sociedad demandada, el convocante aceptó (folio 201, Cuaderno Principal 1).
Una tercera fecha es el 11 de julio de 2008, cuando el señor MARIO LIBARDO HUERTAS y HORWATH suscribieron un memorando de entendimiento por medio del cual el convocante “cedió su participación en el capital de Horwath Colombia Asesores Gerenciales y declaró terminada cualquier relación con la convocada” (contestación a la demanda de Horwath, folio 201 Cuaderno Principal 1).
La última es el 4 de agosto, también de 2008, fecha de la devolución por parte del señor MARIO LIBARDO HUERTAS, “de la oficina y elementos mediante los cuales desarrollaba su actividad de partícipe inactivo dentro del contrato de cuentas en participación” y de la entrega a HORWATH de “los documentos y asuntos a su cargo, tal y como consta en comunicación de la misma (sic)” (contestación a la demanda de Horwath, folio 201, Cuaderno Principal 1).
Antes de definir si en alguna de las anteriores oportunidades se dio la terminación del contrato de cuentas en participación, el Tribunal considera necesario transcribir los siguientes apartes del acta número 34 de la Junta General de Socios de HORWATH, celebrada el 20 de mayo de 2008, dada la trascendencia probatoria que ésta irá adquiriendo en las consideraciones de este laudo (folio 30 Cuaderno de pruebas No. 1). 50 “El Dr. Mario L. Huertas Valero señala que en vista de la decisión de unilateral de la mayoría de los socios de dar por terminado el contrato de sociedad para con él, solicita que esta decisión sea ratificada por la presente Junta de Socios.
“El presidente de la reunión toma la palabra y señala que no hay un ánimo societario con el Dr. Mario L. Huertas Valero, para lo cual queda pendiente iniciar un proceso para llegar a la exclusión como socio activo de la firma al Dr. Mario Huertas, de igual forma señala que dada la situación se requiere establecer el justo precio de la participación como socio de la compañía del Dr. Mario L. Huertas.
(…) “El Dr. Jorge Castelblanco señala que en lo que a él respecta como socio y con una participación del 44.5% en la sociedad manifiesta a la Junta que tal como lo expresó en la reunión del 14 de abril, consideró que no tiene intensión (sic) de continuar y se agotó su ánimo societario y no desea continuar siendo socio del Dr. Mario Huertas Valero.
“El Dr. Guillermo Berrío expresa que en concordancia con la reunión del 14 de abril de 2008 manifiesta su decisión de terminar con el ánimo societario que habían (sic) suscrito con el Dr. Mario Huertas en el contrato de sociedad (…)” “El Dr. Alfonso Riaño García expresó sobre el particular que se adhiere a la decisión tomada por los Doctores Castelblanco y Berrio en lo que respecta al ánimo societario con relación al Dr. Mario Huertas Valero. 51 “En el Caso del Dr. Julián Jiménez, (sic) ratifica la manifestación expresada el pasado 14 de abril de 2008, al Dr. Mario Libardo Huertas Valero socio de la firma Horwath Colombia en el sentido de haber terminado el animus societatis.
(…) “El 77% de los socios presentes manifestó la decisión de dar por terminado el contrato de sociedad frente al Dr. Mario Libardo Huertas Valero por no existir ánimo societario de dicho porcentaje de la sociedad. (…) “Aclarado el tema anterior, el Dr. Castelblanco señala que el tema ha quedado expreso y notificado en el acta, el Dr. Víctor Huertas señala que debe dejarse constancia que el Dr. Mario L. Huertas V. quedará relevado de sus funciones como socio de de División de Auditoría de la compañía, a lo que el Dr. Castelbanco respondió que dicho relevo de obligaciones se viene efectuando desde el pasado 14 de abril de 2008” (…) “El Dr. Víctor Huertas señala que es necesario establecer una fecha límite hasta la cual el Dr. Mario Huertas se encuentre en obligación de cumplir funciones como Socio de Horwath en lo que respecta a la relación con los clientes, en especial frente a los cuales aparece como revisor fiscal.
“En lo que respecta a responsabilidad como revisor fiscal en los clientes (sic) que actúa el Dr. Mario Huertas dichas funciones han comenzado a ser relegadas. En los temas de bancos y administrativos se han iniciado los 52 relevos de las obligaciones teniendo en cuenta que es un proceso mucho más lento, comentó el Dr. Jorge Castelblanco.
“El Dr. Berrío señala que en principio se establezcan sesenta (60) días a partir de la fecha de la presente junta, como fecha límite para la negociación (…) y hacer el relevo completo de las funciones y obligaciones del Dr. Mario Huertas. “En lo que respecta a la asignación mensual de participación en la firma el Dr Castelblanco ha señalado que se han hecho los pagos de rigor, los cuales serán descontados del valor de la negociación. (…).
“En el segundo punto propuesto por el Dr. Jiménez y relacionado con la valoración de la sociedad, el Dr. Jiménez manifestó que retira la propuesta y propone que el Dr. Castelblanco y el Dr. Mario Huertas adelanten un proceso de negociación con el fin de llegar a un acuerdo dentro del término de sesenta (60) días propuesto. “El Dr. Jiménez señala que los sesenta (60) días que se contarán a partir de la fecha con el fin de llevar a cabo la terminación de la negociación deben finalizar con la suscripción de un memorando de entendimiento un documento que contenga las bases y fundamentos de la negociación “La comisión delegada para la verificación y aprobación del acta, conformada por los Doctores Víctor Julio Huertas Valero y Julián Jiménez Mejía aprobaron (sic) el texto contenido en la presente acta” (Cuaderno de Pruebas 1 folio 83) 53 Procederá entonces el Tribunal a definir cuándo terminó el contrato de cuentas en participación, comenzando por las cuatro fechas propuestas por HORWATH.
La terminación a partir del 14 de abril de 2008 se sustenta, como se dijo, en la ausencia de aportes al contrato de cuentas en participación, de parte del señor MARIO LIBARDO HUERTAS, a partir de ese momento. Esta fecha la infieren los convocados del acta 34 de 20 de mayo de 2008 ya citada (contestación personas naturales convocadas, folio 215, Cuaderno Principal 1 y reconvención de Horwath, folio 230, Cuaderno Principal 1).
Observa el Tribunal en primer lugar, que la mera falta de aportes no está contemplada expresamente en el contrato como causal de terminación. Para el efecto, basta remitirse a la cláusula octava del contrato la cual enuncia que la misma puede ocurrir: “a.-Por la manifestación de la voluntad de las partes de terminar con la Asociación; b.- Por mutuo acuerdo entre las partes; c.-[Por] [l]a disolución o incapacidad absoluta de alguna de las partes.“ Pero si tal omisión configurara un incumplimiento del contrato, habría que concluir que la sanción a dicha conducta no sería la terminación del mismo, sino la privación de la participación del partícipe oculto, por falta de aportes, como más adelante se explicará. Incluso HORWATH, como demandante en reconvención, admite el efecto que aquí se atribuye a la falta de aportes en los siguientes términos: “Así las cosas si un partícipe no hace, o hizo aportes, ni dedicó tiempo a la ejecución del contrato ni aportó trabajo, no tiene derecho a remuneración alguna durante el lapso de tiempo en que se haya sustraído de cumplir con 54 dichas obligaciones” (reconvención Horwath, folio 230 Cuaderno Principal 1).
En el acta reseñada, algunos socios de HORWATH claramente manifiestan que carecen de animus societatis frente al convocante e incluso llegan a afirmar que tal condición desapareció desde el 14 de abril del mencionado año; sin embargo, no aparece una manifestación expresa de parte de aquéllos en lo que respecta a su intención de dar por terminado al contrato de cuentas en participación. Una cosa es la eventual exclusión del convocante como socio de una sociedad de responsabilidad limitada como entonces lo era HORWATH, y otra muy diferente su retiro, como partícipe inactivo, del contrato de cuentas en participación. En el presente caso, no existe ningún elemento de juicio para colegir que lo primero conlleve lo segundo. Hubieran podido los contratantes estipular como causal de terminación de las cuentas en participación, la desaparición de la condición de socio de HORWATH, de alguno de los partícipes, con efectos para todos los contratantes, o únicamente para quien dejara de ser socio, pero no se encuentra en el contrato una cláusula de esta naturaleza.
Nada obsta para que, sin ser socio de HORWATH, el convocante u otro partícipe inactivo aporte su disponibilidad y experiencia, así como sus servicios personales al contrato de cuentas en participación y se haga acreedor a las participaciones contempladas en éste, pues una de las características de tales contratos es precisamente la ausencia de affectio 55 societatis de quienes forman parte de él, nota que, en cambio, es imprescindible en el contrato de sociedad.59 En este orden de ideas, la falta de ánimo societario de uno o más socios de HORWATH no es causal de terminación del contrato de cuentas en participación, y para que lo fuera, así tendría que haberse señalado expresamente en él, lo que no ocurrió. La noticia de la desaparición del affectio societatis de varios socios de la sociedad convocada en frente de MARIO LIBARDO HUERTAS no implica necesariamente que aquéllos le hubieran manifestado al convocante su intención de dar por terminado el contrato de cuentas en participación. Así las cosas, el contrato de cuentas en participación no pudo haber terminado el 14 de abril de 2008.
La segunda fecha, vale decir el 20 de mayo de 2008, corresponde al día en que se reunió la Junta de Socios de HORWATH cuyas determinaciones constan el acta 34 extensamente citada No está de más observar que los socios de HORWATH que en esta reunión se manifestaron refractarios a continuar asociados con el convocante, son no solamente propietarios de la mayoría del capital social de esta convocada, sino que suman la totalidad de los partícipes inactivos en el contrato de cuentas en participación, excepción hecha del convocante.
Así 59 Ver: Uría, Rodrigo, Derecho Mercantil, Marcial Pons Editores, 20ª edición, 1993, p. 555 56 mismo, es pertinente observar que el señor Jorge Castelblanco es el representante legal del partícipe gestor.60 Ya se dijo que en el acta 34 no hay mención explícita del contrato de cuentas en participación. Sin embargo, cuando varios asistentes a la reunión de 20 de mayo de 2008 decidieron que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS quedaría relevado de sus funciones como socio de la División de Auditoría de HORWATH, que era necesario establecer una fecha límite hasta la cual el convocante debía cumplir funciones como socio de la sociedad convocada en lo que tocante a la relación con los clientes, especialmente las de revisoría fiscal y que quedaría completamente relevado de sus funciones y obligaciones, evidentemente no aludían al contrato de sociedad, sino al de cuentas en participación pues las determinaciones que sobre esta materia tomaron los convocados de las que aquí se da cuenta, son totalmente ajenas a la calidad de socio, máxime si se tiene en cuenta que los aportes de los socios al capital de HORWATH fueron en dinero y no de industria.
En cambio, los aportes de esta última naturaleza sí son inherentes al contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007, puesto que su objeto incluye que cada uno de los partícipes inactivos ponga a disposición del gestor los servicios profesionales que constituyen su especialidad. Por consiguiente, aunque el señor MARIO LIBARDO HUERTAS continuaba en sus labores, es decir aun hacía aportes al contrato de cuentas en 60 El contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007 aparece suscrito por Jorge E. Castelblanco Ávila en nombre de Horwath como partícipe gestor y en el suyo propio, y por Guillermo León Berrío Gracia, Mario L. Huertas Valero, Julián Jiménez Mejía, Alfonso Riaño García y Oscar Villaruel Ramón como partícipes inactivos. 57 participación, el acta es testimonio palpable de que los socios presentes en la reunión –también partícipes ocultos y partícipe gestor- decidieron por mayoría, que las actividades del convocante como parte del contrato de cuentas participación, solo se extenderían hasta por sesenta días más, al cabo de los cuales debía firmarse un “memorando de entendimiento” y además, efectuarse la negociación que condujera a terminar las relaciones contractuales entre las partes hoy enfrentadas en este proceso.
Si bien el contrato en cuestión no pudo terminar en esa fecha (20 de mayo de 2008), fue entonces cuando todos los convocados notificaron al señor MARIO LIBARDO HUERTAS que ponían fin a esa asociación, y fijaron un término para que este partícipe inactivo dejara de hacer los aportes contemplados en el contrato de cuentas en participación, como parte de su desvinculación de las actividades de HORWATH y de los demás partícipes ocultos (acta 34, folio 91 Cuaderno de Pruebas 1).
Ahora bien, según lo previsto en la cláusula cuarta del contrato, éste debía terminar al menos treinta días después de la comunicación escrita que a ese efecto dirigiera quien tuviere intención de ponerle fin a su participación. Ciertamente no hubo una comunicación escrita dirigida al señor MARIO HUERTAS VALERO con treinta días de antelación en la que HORWATH y los convocados personas naturales avisaran a aquél de su intención, de retirarlo del contrato del mismo, pero como quedó dicho líneas atrás, esa intención sí quedó claramente manifestada en la reunión de 20 de mayo de 2008, incluso con una antelación superior a la prevista en el contrato de cuentas en participación. 58 Ante la evidencia reseñada, sería formalismo extremo exigir como condición para la terminación del contrato de cuentas en participación, una comunicación escrita cuando en el acta de 20 de mayo, en presencia del señor MARIO LIBARDO HUERTAS, se hizo expresa mención de que las funciones del convocante, como jefe de auditoría de HORWATH, cesarían a más tardar sesenta días después de dicha reunión, a lo que el convocante no se opuso.
La anticipación fue más que suficiente, particularmente si se tiene en cuenta que al tenor de lo previsto en el parágrafo 1º del artículo 829 del Código de Comercio, en los plazos de días de origen convencional cuentan los días comunes. Resta precisar la fecha en la cual efectivamente terminó el contrato de cuentas en participación para el convocante, una vez éste fue informado de su terminación. Obra en autos un memorando de entendimiento del 11 de julio de 2008 (folio 55 Cuaderno Principal 1) firmado por JORGE ELIÉCER CASTEBLANCO ÁVILA, GUILLERMO LEÓN BERRÍO GRACIA Y JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA por una parte, y MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO por la otra, en el cual quienes lo suscriben manifiestan que “con ocasión de la negociación realizada entre el delegado de LOS SOCIOS y MARIO HUERTAS LAS PARTES han convenido celebrar el presente Memorando de Entendimiento (…)” (consideración 4).
Dicho memorando es, sin lugar a dudas, el resultado de la negociación convenida en la reunión del 20 de mayo de ese mismo año, como que el memorando hace mención de ella. El objeto del memorando de 11 de julio 59 era “documentar en debida forma los acuerdos a los que han llegado LAS PARTES en relación con la enajenación de la participación de MARIO HUERTAS en la sociedad HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES LTDA. Dichos acuerdos están referidos esencialmente a: “1.1 Las condiciones de la venta de de la participación de MARIO HUERTAS, la forma y el plazo dentro del cual se realizará la misma.
“1.2 El procedimiento que las partes observarán para efectos de perfeccionar los acuerdos celebrados. “1.3 Las obligaciones especiales a cargo de las partes. “1.4 Los aspectos generales del presente Memorando.” Este documento dice que el “efectivo traspaso” de las cuotas que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS posee en HORWATH,61se efectuaría en dos ocasiones, los días 5 de agosto y 31 de octubre de 2008 (cláusula décima, numeral 1), y aunque allí no hay una alusión expresa al contrato de cuentas en participación, en aquél se pactó la devolución de las oficinas que el actor ocupaba en las instalaciones de HORWATH, prestación que debía tener lugar a más tardar el día 5 de agosto del mismo año. El día 4 de agosto de 2008, el señor MARIO HUERTAS hace formalmente entrega de la oficina que ocupaba en las instalaciones de HORWATH, así como de los documentos y asuntos que tenía a su cargo, mediante 62 El memorando de 11 de julio de 2008 contiene los elementos esenciales de una promesa de compraventa como lo son: la identificación clara del bien objeto de la promesa (cláusula segunda); el precio de las cuotas prometidas (cláusula tercera), su forma de pago y la fecha, hora y notaría previstas para el perfeccionamiento de la cesión a título de compraventa. 60 comunicación de esa fecha (folio 069 Cuaderno Principal 1), cumpliéndose de esta manera el compromiso sellado en el memorando de entendimiento de 11 de julio de 2008 en ese sentido.
Con este hecho se hizo patente la desvinculación completa del convocante respecto de las actividades que desarrollaba en HORWATH ante la imposibilidad de cumplir a partir de entonces, las actividades previstas en el contrato de cuentas en participación, como la de servir de revisor fiscal para los clientes de la sociedad convocada, pues el señor MARIO HUERTAS carecía de los medios y elementos para efectuar los aportes que exigía el mencionado acuerdo.
En efecto, la entrega documentada en la carta en cuestión es prueba de que, desde ese momento, terminaba para HORWATH la obligación de hacer los aportes de bienes tangibles y recursos físicos a los que se había obligado de acuerdo con la cláusula 2.1.2 del contrato de cuentas en participación, tales como oficinas e instalaciones, infraestructura administrativa, financiera y contable y “todos los recursos físicos necesarios para el desarrollo de los objetivos descritos en el presente contrato de cuentas en participación (…)”, respecto del convocante.
Por último, la entrega de la oficina de parte del señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO no puede calificarse como un acto de “socio de auditoría de la sociedad Horwath Colombia Ltda.” como aparece en la demanda, porque la calidad de socio no confiere derechos sobre los bienes de la sociedad –verbigracia ocupar una oficina en sus instalaciones- al titular de las cuotas o acciones de la misma, sino que apunta hacia el contrato de cuentas en participación en la medida en que HORWATH se obligó con los partícipes ocultos a aportar recursos físicos tales como 61 “oficinas e instalaciones en el ámbito nacional, infraestructura administrativa, financiera y contable” (Cláusula 2.1 del contrato de cuentas en participación).
Por otra parte, como bien lo afirma el señor MARIO LIBARDO HUERTAS, su presencia física en las instalaciones del gestor no era indispensable para llevar a cabo las labores profesionales que, como partícipe oculto, tenía a su cargo por virtud del contrato de cuentas en participación, máxime tratándose de un revisor fiscal quien, por la naturaleza de sus actividades, debe visitar con cierta frecuencia las instalaciones de las personas jurídicas respecto de las cuales ejerce esa tarea.
Empero, si el convocante carecía de los medios, elementos y recursos para adelantar esas labores porque eran de propiedad de HORWATH, quien dejó de ponerlos a su disposición, y además había entregado todos los documentos y asuntos a su cargo (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 94), entonces al señor MARIO LIBARDO HUERTAS sí le resultaba imposible efectuar cualquier aporte al contrato de cuentas en participación. De esta manera, el contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007 suscrito por MARIO LIBARDO HUERTAS y las personas naturales convocadas, por una parte, y HORWATH por la otra, terminó, para el primero, el 4 de agosto de 2008, y así se declarará en la parte resolutiva del presente laudo.
Se desprende de esta consideración que la carta de terminación del contrato de cuentas en participación del 18 de agosto de 2009, dirigida por el convocante a HORWATH y a sus socios, se produjo con más de un año de retraso respecto de la terminación del mismo, porque en la 62 antedicha fecha de la entrega, el propio señor HUERTAS VALERO voluntariamente devolvió todos los elementos y medios de los que debía servirse para hacer los aportes al contrato de cuentas en participación. Por consiguiente, la carta de 18 de agosto no tiene el efecto que a ella le atribuye el convocante y no podrá prosperar la pretensión 3.3 de la demanda principal.
Subsidiariamente a la anterior pretensión, el convocante pide que “(…) con ocasión de la declaración solicitada en la pretensión 3.2., se declare la terminación del contrato de cuentas en participación del 2 de enero de 2007”. Antes de resolver la pretensión subsidiaria debe señalarse que a continuación, la pretensión 3.4 persigue la liquidación del contrato de cuentas en participación, y que para decidir sobre una y otra se precisa recurrir a consideraciones que les son comunes, como que tocan con ciertas características del contrato de cuentas en participación. De esa manera, resulta más práctico decidir las dos en conjunto y más adelante, especialmente porque respecto de ambas serán menester algunos esfuerzos de interpretación, como oportunamente se podrá apreciar.
Examen de algunas de las cláusulas del contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007 Toda vez que entre las partes también hay discrepancias en punto de la naturaleza de las prestaciones a cargo de los partícipes inactivos, a la luz del contrato de cuentas en participación, el Tribunal estima necesario detenerse en algunas de sus estipulaciones. 63 Previamente, el contrato invoca, entre otros, los siguientes antecedentes: “Que LOS PARTICIPANTES INACTIVOS cuentan con la capacidad de impulsar y desarrollar de manera eficiente el objeto social de HORWATH, además cuentan con los conocimientos y experiencia profesional en los campos de la asesoría, consultoría, auditoría, revisoría fiscal e impuestos y servicios legales, descritos en la cláusula primera del presente acuerdo (consideración 2).
“Que HORWATH para el desarrollo optimo de su objeto social requiere de la experiencia y conocimientos profesionales además de la capacidad profesional de LOS PARTICIPANTES INACTIVOS, razón por la cual mediante el presente acuerdo pretende incrementar de manera eficiente su productividad (consideración 3). “Que en razón de lo expuesto, LOS PARTICIPANTES INACTIVOS van a aportar a HORWATH su capacidad, conocimiento y experiencia profesional necesaria para que esta última desarrolle de manera idónea los campos de asesoría, consultoría, auditoría, revisoría fiscal e impuestos y servicios legales (consideración 4).” Luego, en el texto del contrato de cuentas en participación, se deja constancia de que el mismo se celebró: “(…) en consideración a que LOS PARTICIPANTES INACTIVOS cuentan con los elementos descritos y otros elementos que pueden ser útiles a HORWATH, y a su vez LOS PARTICIPANTES INACTIVOS cuentan con los conocimientos descritos y un potencial que puede ser aprovechado en desarrollo de los intereses de HORWATH (…)” 64 A continuación, al comenzar su clausulado, en la primera estipulación del contrato, relativa al objeto de este acuerdo de voluntades, las partes manifestaron que éste tenía por objeto que “HORWATH, con los aportes generados por los partícipes inactivos” realizara una serie de las labores, enunciadas ellas en 27 numerales.
La cláusula 2.1 que versa sobre los aportes de HORWATH, previó que esta sociedad pondría a disposición de los partícipes inactivos, intangibles tales como “know how en temas de consultoría, asesoría, auditoría, revisoría fiscal, impuestos y servicios legales, etc., a nivel tanto nacional como internacional, además de reconocimiento a nivel internacional de los servicios ofrecidos, bases de datos, sistemas y demás intangibles que puedan redundar en beneficio para LOS PARTICIPANTES INACTIVOS, capital humano con el que cuenta para el buen desarrollo de las labores objeto del presente contrato (…)” Así mismo, aportaría “el reconocimiento y el apoyo que una red de firmas internacionales de las características de HORWATH INTERNATIONAL (…)” podría brindar a los partícipes ocultos “en lo que respecta a las labores mundialmente reconocidas en los campos de la asesoría, consultoría, auditoría, revisoría fiscal e impuestos y servicios legales (…)”, entre otras cosas.
También pondría a disposición de los inactivos recursos físicos tales como “oficinas e instalaciones en el ámbito nacional, infraestructura administrativa, financiera y contable; manejo y consecución de clientes, mercadeo, posicionamiento de marca, y todos los recursos físicos necesarios para el desarrollo de los objetivos descritos en el presente contrato de cuentas en participación (…)” y realizaría “las gestiones de 65 mercadeo, manejo y consecución de clientes que generen beneficios en desarrollo de los objetivos” del contrato de cuentas en participación (subrayado fuera del texto).
Según la cláusula 2.2 del contrato, los participantes inactivos se obligaron a poner a disposición de HORWATH sus conocimientos profesionales en las áreas relacionadas con el objeto del contrato en mención, y expresaron que contaban con amplia experiencia y capacidad profesional, “sobre todo en los temas de asesoría, consultoría, auditoría, revisoría fiscal e impuestos y servicios legales (…)” y que por ende, tenían “la posibilidad de desarrollar nuevos negocios, planes de retención y fidelización (sic) de clientes, mejoramiento continuo, competitividad, evaluación de resultados de gestión, fortalecimiento en competencias técnicas, análisis y evaluación de procesos, mejoramiento y productividad, etc.(…).” La cláusula no indica que los partícipes ocultos hubieran hecho algún aporte en dinero.
La cláusula tercera, que versa sobre los objetivos de la asociación, declara que el contrato tiene, entre otros, propósitos, “llevar a cabo el ofrecimiento y la prestación de los servicios y labores bajo el crédito y nombre de HORWATH con cargo a rendir cuentas y dividir con LOS PARTICIPANTES INACTIVOS las ganancias o pérdidas en la proporción convenida en el presente acuerdo.” Por su parte, en la cláusula quinta las partes acordaron: “la administración de la presente asociación estará en cabeza de HORWATH.
HORWATH tendrá la obligación de administrar el conjunto de actividades económicas generadas por este contrato de Cuentas en Participación; presentará mensualmente balances e informes a fin de que éstos sean debidamente aprobados. LOS PARTICIPANTES INACTIVOS tendrán el derecho de inspección 66 física en cualquier momento sobre las actividades de HORWATH vinculadas al objeto de la presente Asociación de Cuentas en Participación. Los eventuales contratos que HORWATH entable con terceros no constituyen ningún tipo de responsabilidad civil, mercantil, laboral o fiscal a LOS PARTICIPANTES INACTIVOS.
HORWATH es el único responsable frente a los terceros con los que éste entable cualquier tipo de relación civil o mercantil vinculada al negocio objeto de la presente Asociación de Cuentas en Participación.” También pactaron en esta cláusula que el contrato de cuentas en participación, “por estar directamente relacionado con la operación de HORWATH, no requerirá de una contabilidad aparte (…)” En la cláusula séptima los contratantes convinieron que las utilidades asignadas a los partícipes inactivos se repartirían “de acuerdo a su aporte en trabajo y dedicación de tiempo al desarrollo del objeto del presente contrato de cuentas en participación (…)”, pero que dichos partícipes también recibirían por sus aportes determinadas sumas fijas, correspondiéndole al convocante, por este concepto, la cantidad de $15.000.000.00.
Además, de la suma fija, se pagaría “un porcentaje variable que se ajustará trimestralmente de acuerdo a los aportes que cada uno de los participantes inactivos realice dentro del presente contrato de cuentas en participación.” En los acuerdos anteriormente transcritos se encuentran los elementos de juicio para determinar la naturaleza de las prestaciones económicas en favor de los inactivos, a lo que procederá el Tribunal a continuación. 67 Quienes se vincularon al contrato de cuentas en participación en su calidad de partícipes ocultos recibirían, a cambio de su trabajo en determinadas campos que constituían su especialidad, una parte de las utilidades que arrojara la actividad que, ante terceros, realizaba HORWATH en su propio nombre, para sus clientes.
Los apartes citados del contrato indican, entre otras cosas, que se trata de una asociación de cuentas en participación con aporte de industria de parte de los inactivos,62 consistente dicho aporte en las prestaciones arriba descritas, a todas las cuales se les asignó un contenido patrimonial. El aporte de industria era en primer lugar, la disponibilidad en tiempo de cada partícipe inactivo, en beneficio de HORWATH; y en segundo lugar, la prestación de los servicios propios de su especialidad que resultaran económicamente provechosos para la sociedad convocada, como única dueña aparente del negocio de asesoría que constituye su objeto social.
Téngase en cuenta, como bien lo expresa el contrato, que correspondía a esta sociedad “llevar a cabo el ofrecimiento y la prestación de los servicios y labores bajo el crédito y nombre de HORWATH” (subrayado fuera del texto). Atendiendo a los apartes del contrato de cuentas en participación anteriormente citados, queda claro que la remuneración fija y variable de los partícipes inactivos era la contraprestación que HORWATH se obligó a reconocer a cada uno de aquéllos por dos conceptos.
Primeramente, por la capacidad de los inactivos de impulsar y desarrollar de manera 68 eficiente, con sus conocimientos y experiencia profesional, el objeto social de la mencionada sociedad a fin de que esas condiciones particulares de los partícipes ocultos pudieran ser aprovechadas en desarrollo de los intereses del gestor, así como por su disponibilidad; y en segundo lugar, a cambio de la prestación efectiva de los servicios de los inactivos, bajo el crédito y nombre de la convocada, quien se dividiría con los primeros, “las ganancias o pérdidas en la proporción convenida en el presente acuerdo.” Se trata pues, de dos componentes claramente diferenciados: capacidad, conocimientos, experiencia y disponibilidad de tiempo por una parte, y trabajo y dedicación de tiempo, por otra.
En cuanto a la forma de pago de las participaciones en beneficio de los inactivos, en la cláusula séptima del contrato, reproducida parcialmente líneas atrás, se lee: “[e]l reparto de utilidades o pérdidas se realizará de manera mensual y de acuerdo con el porcentaje de las aportaciones efectuadas por cada socio, a la fecha del reparto.
Las pérdidas que contablemente se produzcan, deben ser amortizadas conforme a las normas generales de contabilidad, no obligarán a LOS PARTICIPANTES INACTIVOS a desembolsar valor alguno adicional, de tal modo que siempre el techo de posibles pérdidas para LOS PARTICIPANTES INACTIVOS será únicamente el aporte pactado en este documento” (subrayado fuera del texto).
El Parágrafo 1º de la misma cláusula agrega: “Las utilidades entre los PARTICIPANTES INACTIVOS se repartirán de acuerdo a (sic) su aporte en trabajo y dedicación de tiempo al desarrollo del presente contrato de cuentas en participación, sin embargo los PARTICIPANTES INACTIVOS recibirán por sus aportes las sumas señaladas a continuación: 69 PARTICIPANTE SUMA JORGE E. CASTELBLANCO AVILA $20.000.000.00 GUILLERMO L. BERRIO GRACIA $17.000.000.00 MARIO L. HUERTAS VALERO $15.000.000.00 JULIAN JIMENEZ MEJIA $12.000.000.00 ALFONSO RIANO GARCIA $10.000.000.00 OSCAR VILLARRUEL RAMON $8.000.000.00 A su turno, el Parágrafo II expresa: “Adicional a la suma fija pactado (sic), los partícipes han acordado mediante la suscripción del presente documento, que existe un porcentaje variable que se ajustará trimestralmente de acuerdo a (sic) los aportes que cada uno de los participantes inactivos realice dentro del presente contrato de cuentas en participación”.
Para comenzar, debía efectuarse un reparto mensual de utilidades entre todos los partícipes. El contrato no especifica si se trata de las provenientes de la participación fija o la variable ni provee elementos de juicio para hacer tal distinción. Por ello hay que concluir que se refiere a ambas. Aunque HORWATH manifiesta en su alegato que “en parte alguna de la cláusula se indica que el valor de $15.000.000 asignado al señor HUERTAS se haya convenido en forma mensual” (p. 7), el Tribunal encuentra al menos dos elementos de juicio, adicionales a lo estipulado en el contrato, que indican lo contrario. 70 Uno es el dictamen pericial decretado y practicado en el presente proceso, donde consta que la perito encontró un “[d]ocumento libro auxiliar de cuentas en la contabilidad de la sociedad HORWATH COLOMBIA LTDA., hoy HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., que recoge los pagos a nombre del Partícipe Inactivo por la participación mensual” en el cual efectivamente figuran, mes a mes, pagos directos al señor MARIO LIBARDO HUERTAS y pagos hechos en su nombre, durante el año 2007 y hasta el mes de abril de 2008 por la suma de $223.209.785 (dictamen pericial, p.13).
El otro es la siguiente manifestación del representante legal de HORWATH hecha en la Junta de Socios de esa sociedad el 20 de mayo de 2008 (acta 34) extensamente citada: “En lo que respecta a la asignación mensual de participación en la firma el Dr Castelblanco ha señalado que se han hecho los pagos de rigor, los cuales serán descontados del valor de la negociación.” Así las cosas, la propia HORWATH entendió, durante la ejecución del contrato, que las sumas se repartirían a los partícipes ocultos en la forma mensual que aparece expresada en el contrato.
El reparto se haría “de acuerdo con el porcentaje”, es decir, en proporción a lo aportado por cada uno de ellos hasta la propia fecha de la distribución, siendo lo aportado, como lo dice el parágrafo primero, “trabajo y dedicación de tiempo”. Sin embargo, salta a la vista de la lectura del parágrafo I citado, que no obstante la dedicación de tiempo y trabajo de los inactivos en beneficio de 71 la asociación, cada uno de ellos recibiría además, determinadas y diferentes cantidades fijas.
La primera pregunta que surge es ¿qué se remunera con la suma fija y qué se paga con la variable? El Parágrafo I es rotundo al expresar que los inactivos recibirán por sus aportes las sumas fijas en los montos atrás señalados; y más adelante, el Parágrafo II también lo es cuando establece que el porcentaje variable es adicional a la suma fija pactada.
No se observan en esta cláusula, ni en ninguna otra del contrato de cuentas en participación, condiciones o limitaciones al pago de la suma fija. Ahora bien, no hay que perder de vista que las utilidades a las que se refiere el contrato provienen del “trabajo y dedicación de tiempo” de las personas naturales que participan como inactivas, desde luego con el concurso de HORWATH y que, dadas las diferentes especialidades y áreas a cargo de cada una de aquéllas, es imposible que el gestor demande de todos los inactivos la misma cantidad de tiempo y dedicación, pues ello depende de las necesidades de los clientes de la referida sociedad y no de la disponibilidad de los partícipes ocultos.
También hay que tener presente que según el esquema del contrato, HORWATH aportaba, entre otras cosas, “gestiones de mercadeo, manejo y consecución de clientes que generen beneficios” (subrayado fuera del texto) y a su turno, los partícipes ocultos, al contar con “la posibilidad de desarrollar nuevos negocios, planes de retención y fidelización de clientes, mejoramiento continuo, competitividad, evaluación de resultados de gestión, fortalecimiento en competencias técnicas, análisis y evaluación de 72 procesos, mejoramiento y productividad,(…)” y al comprometer su “trabajo y dedicación de tiempo” estaban en capacidad de materializar los beneficios que perseguía el contrato de cuentas en participación generando las utilidades que serían objeto de reparto.
Dicho de otra manera, HORWATH debía conseguir sus clientes y los partícipes ocultos debían idear la manera de retenerlos para la sociedad convocada. El claro texto de la consideración 6ª y la cláusula 2.1.2 ya citadas, desvirtúa pues, la aseveración de HORWATH en cuanto a que el aporte de los inactivos “se realizaría o concretaría a la vista de negocios concretos que cada uno de ellos consiguiera para HORWATH y únicamente en la medida en que quisieran y pudieran hacerlo (…)”. 63 Reitera el Tribunal que la consecución de clientes era aporte de HORWATH, no de los inactivos.
Los clientes acudían a esta sociedad, no a los partícipes ocultos, en busca de los servicios profesionales por los que HORWATH es internacionalmente conocida. Ésta requería de la disponibilidad, los conocimientos profesionales, la experiencia y capacidad profesional, el trabajo y tiempo que los partícipes ocultos ponían a su disposición, para el cumplimiento de su objeto social.
Siendo ello así, guarda perfecta armonía con el contrato de cuentas en participación un esquema de retribución para los inactivos con los 63 Se repite esta interpretación en el alegato de conclusión de Horwath así: “En suma se trataba de conseguir clientes para HORWATH y adelantar con ellos, de mano dela sociedad, las labores (…) que fueran necesarias para el cumplimiento de los encargos y el mantenimiento del cliente” (alegato de conclusión de Horwath, pp.4-5) 73 componentes fijo y variable anotados.
El primero compensaba a los inactivos por estar prestos a realizar las actividades profesionales que demandaran los clientes que HORWATH consiguiera para ser atendidos en sus instalaciones, a través del trabajo de los partícipes ocultos. Esa disponibilidad personal se constituía en elemento sine qua non para la ejecución del contrato de cuentas en participación, pues sin ella HORWATH no tendría la certeza de poder prestar la debida asesoría a quienes la requirieran.
Finalmente, para que la suma fija mantenga ese carácter, por fuerza ha de ser independiente del aporte en tiempo y trabajo, pues de lo contrario, es evidente que se convertiría en variable. Desde luego, para que se produjeran las utilidades previstas en el contrato se hacía necesario que los inactivos, además de estar disponibles para adelantar las tareas que se les encomendaran, hicieran aportes en trabajo.
De no ser así, “por sustracción de materia, sería imposible realizar el reparto de utilidades que no se generaron dentro del marco del contrato de cuentas en participación (…)” (contestación a la demanda principal de las personas naturales convocadas, folios 214-215, Cuaderno Principal No. I). Para producir esas utilidades, y asegurada su disponibilidad, los partícipes ocultos aportaban su trabajo, en la medida en que la asociación de cuentas en participación lo demandara, según las necesidades de los clientes.
Este segundo componente se remuneraba, por consiguiente, con la participación variable, adicional a la fija. 74 Sin perder de vista que la consecución de éstos era responsabilidad contractual de HORWATH, debe concluirse que, en el evento de que no hubiese utilidad de ninguna clase para repartir entre los inactivos -no porque éstos se rehusaran a hacer sus aportes, sino por falta de los clientes que la sociedad demandada se comprometió a aportar-, no habría lugar a la participación variable para los partícipes ocultos, lo que para ellos significa una pérdida ya que la disponibilidad que pusieron a disposición del partícipe gestor no se materializó en utilidades repartibles.
Sin duda resultaría incoherente con las estipulaciones del contrato que HORWATH, en lugar de asumir las pérdidas que dicha situación generara, las trasladara a los inactivos. De ahí la razón de ser de la parte de la cláusula séptima del contrato que prescribe: “Las pérdidas que contablemente se produzcan, deben ser amortizadas conforme a las normas generales de contabilidad, no obligarán a LOS PARTICIPANTES INACTIVOS a desembolsar valor alguno adicional, de tal modo que siempre el techo de posibles pérdidas para LOS PARTICIPANTES INACTIVOS será únicamente el aporte pactado en este documento” (subrayado fuera del texto).
De esta manera, si contablemente se produjeren pérdidas que requirieran desembolsar valor alguno, ellas son responsabilidad de HORWATH. En el caso presente, la pérdida para esta convocada sería el valor de la participación fija mensual que debe pagarle a los inactivos, en tanto que éstos, al permanecer disponibles, perdieron la posibilidad de aportar su trabajo y la dedicación de tiempo necesaria para atender los clientes de la convocada y de generar utilidades para el contrato de cuentas en participación. 75 Puesto que HORWATH se obligó a la consecución de clientes, no se ve la razón por la cual la falta de dicho aporte afecte a los inactivos porque ellos pusieron a disposición del partícipe gestor sus conocimientos profesionales, su experiencia y su capacidad profesional.
Queda claro entonces, que el riesgo que corrieron los partícipes ocultos en el presente contrato era que no se diera la participación variable dentro del contrato, en tanto que el partícipe gestor corría con el riesgo de que la capacidad profesional de los inactivos corriera ociosa. En consecuencia, como partícipe inactivo, MARIO LIBARDO HUERTAS tiene derecho a la remuneración señalada para él en el contrato de cuentas en participación, desde el día de su vigencia y hasta el 4 d agosto de 2008.
En el acápite siguiente, y a la luz de estas consideraciones, el Tribunal determinará qué parte de la remuneración fija percibió el convocante según lo que resulte probado, o si, como él mismo lo afirmó en el interrogatorio de parte que absolvió, no recibió “suma alguna por concepto del contrato de cuentas en participación” (alegato de conclusión del convocante, p.38 e interrogatorio de parte de Mario Libardo Huertas, Cuaderno de Pruebas No 8, folios 2224, pregunta 4 y 2224 vuelto, pregunta 6).
Examen de las pretensiones 3.2, 3.4, y 3.5 de la demanda principal La pretensión 3.2 persigue que el Tribunal declare el incumplimiento del contrato de cuentas en participación de parte de HORWATH, “al no haber 76 presentado mensualmente balances e informes para su aprobación al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, ni haber liquidado y pagado mensualmente su participación fija mensual prevista en el parágrafo I del contrato, ni su participación variable trimestral contemplada en el parágrafo II de la cláusula séptima del contrato, ni haber permitido la inspección física sobre sus actividades como participante gestor, con ocasión del contrato de cuentas en participación.” La 3.4 a su turno expresa: “Que con ocasión de la anterior declaración,64 se proceda a liquidar el contrato de cuentas en participación suscrito el 2 de enero de 2007.” A continuación, la 3.5. reclama “Que en la liquidación del contrato se reconozca al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO lo que le corresponde con ocasión de las participaciones fijas mensuales dejadas de recibir desde el mes de enero de 2007, así como las participaciones variables trimestrales, a que hacen referencia los parágrafos de la cláusula séptima del contrato, calculándose y reconociéndose intereses moratorios a la máxima tasa legalmente permitida desde el momento en que debió producirse cada uno de los pagos a mi mandante y hasta cuando estos se verifiquen.” Para comenzar, las obligaciones cuyo incumplimiento se atribuye a HORWATH en la pretensión 3.2 de la demanda principal estuvieron vigentes, como quedó explicado, desde el 2 de enero de 2007, hasta el 4 de agosto de 2008. 64 Recuérdese que la pretensión 3.3 se ocupa de la duración del contrato de cuentas en participación y fue resuelta páginas atrás bajo el título “La fecha de terminación del contrato cuentas en participación” 77 Los pretendidos incumplimientos allí enunciados son, en su orden: a) falta de presentación de balances e informes mensuales para aprobación del señor MARIO LIBARDO HUERTAS; b) falta de liquidación y pago mensual de la participación fija mensual del convocante; c) falta de liquidación y pago al mismo, de la participación variable trimestral; d) no haberle permitido al actor la inspección física de las actividades de HORWATH como partícipe gestor. a) Falta de presentación de balances e informes mensuales Se trata, no sobra advertirlo, de los informes que HORWATH debía rendir como gestor dentro del contrato de cuentas en participación, no de balances e informes de las actividades generales de la sociedad, vale decir, de aquellas diferentes al acuerdo de voluntades que aquí se discute.
Tampoco está de más señalar que a este incumplimiento no se le atribuyen consecuencias específicas de ninguna índole en la demanda principal. Dice el apoderado de la parte convocante en el hecho 4.7: “HORWATH nunca presentó al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO los balances e informes mensuales, y los mismos jamás fueron aprobados por mi mandante”.
En el hecho 4.10 agrega: “El señor MARIO HUERTAS VALERO durante los años 2007, 2008 y 2009 solicitó de manera verbal al representante legal de HORWATH, la exhibición de los libros de comercio y demás documentos, como balances e informes, donde debían constar las obligaciones generadas a cargo del participante aparente o gestor, y a favor de mi mandante, como participante oculto o inactivo, con ocasión del contrato 78 de cuentas en participación, sin haber obtenido respuesta alguna sobre el particular.” Sin duda el convocante tuvo amplia oportunidad de solicitar informes y balances durante la vida del contrato, y si eligió hacerlo de manera verbal, le correspondía acreditarlo en este proceso, con algún medio probatorio, como sería un testimonio que arrojara luz sobre tales peticiones o una comunicación en la que se quejara por la falta de respuesta a sus solicitudes verbales.
Empero, nada hay en el acervo testimonial que señale que ello fue así. Tampoco aparece en el expediente carta alguna de parte del convocante, fechada con anterioridad a la terminación del contrato de cuentas en participación (4 de agosto de 2008), mediante la cual reclame al partícipe gestor la falta de información sobre las actividades del contrato.
Aparecen varias comunicaciones sobre diversos asuntos dirigidas a HORWATH por el señor MARIO LIBARDO HUERTAS durante el año 2009 (folios 11 a 23, Cuaderno de Pruebas No. 1), cuando el contrato ya había terminado y por sustracción de materia, el convocante carecía del derecho que en esta pretensión reclama. Por el contrario, hay prueba de que el señor HUERTAS VALERO recibió y revisó los estados financieros de HORWATH a 31 de diciembre de 2007, como lo es la admisión que el propio convocante hace en el numeral 2.59 de su alegato de conclusión (p.16) y su intervención en la reunión de Junta de Socios de la sociedad convocada de 20 de mayo de 2008, explicada en el numeral 2.64 del citado alegato (p.17). 79 De esta manera, por lo menos durante el 2007, primer año de vida del contrato de cuentas en participación, el convocante tuvo acceso a una parte de la información que echa de menos, la financiera quizás no con la periodicidad prevista en el contrato, pero sí con los elementos de juicio suficientes como para que un experto en auditoría, como el señor HUERTAS VALERO, pudiera evaluar los resultados que arrojaron las operaciones efectuadas a cobijo de las cuentas en participación. No hay constancia ni de solicitudes ni de entrega de documentación durante la parte del año 2008 en la que estuvo vigente el contrato para el convocante, y ante la ausencia de pruebas y la falta de efectos de la declaración solicitada, para el Tribunal resulta innecesario adentrarse más en esta pretensión, que no debe prosperar. b) Falta de liquidación y pago mensual de la participación fija mensual En el capítulo intitulado “Examen de algunas de las cláusulas del contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007” se hizo extensa referencia al clausulado que rigió en lo tocante a la participación fija mensual.
En síntesis, debía hacerse un reparto de utilidades o pérdidas mensualmente, de acuerdo con el porcentaje de los aportes “en trabajo y dedicación de tiempo al desarrollo del (…) contrato” que cada “socio” hubiera hecho a la fecha del reparto. No obstante, los partícipes inactivos recibirían una suma fija mensual, que para el caso del señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO era de $15.000.000. 80 Además de esta suma fija, los partícipes ocultos recibirían otra cantidad correspondiente a un porcentaje variable que se ajustaría trimestralmente según los aportes de cada partícipe inactivo.
Frente a la suma fija, HORWATH argumenta que las cantidades consignadas en el contrato a favor de los partícipes inactivos, “no pasaban de ser una estimación al trabajo y tiempo (…).” También sostiene que “(…) hay que interpretar este aparte con el resto de la cláusula que es insistente en que la remuneración debe ser proporcional al aporte efectivo (…)” (alegato de Horwath, página 6) y que “debe tenerse en cuenta la regla de interpretación extensiva de los contratos contemplada en el artículo 1623 del Código Civil (…)” Sin embargo, al revisar el texto del contrato no se encuentra ninguna mención que siquiera insinúe que se trata de una mera estimación. Por el contrario, el parágrafo I de la cláusula séptima del contrato es rotundo al expresar que los inactivos recibirán por sus aportes los montos atrás señalados; y más adelante, el parágrafo II conduce a la misma interpretación, cuando habla de un porcentaje variable “[a]dicional a la suma fija pactado (sic)”.
Como puede apreciarse, no se desprende de ninguna parte del texto citado, que en él se haya expresado un caso para explicar una obligación, motivo por el cual la regla interpretativa del artículo 1623 del Código Civil, cuya aplicación solicita HORWATH, no se compadece con la presente situación. Si se atendiera a la exégesis de esta convocada, perdería todo efecto el Parágrafo I, de la cláusula séptima del contrato de cuentas en 81 participación, lo que llevaría a desconocer la regla de interpretación de los contratos establecida en el artículo 1620 del Código Civil a cuyo tenor “El sentido en que una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno.” Pero las reglas de interpretación de los contratos inician con la subjetiva del artículo 1618 del Código Civil a cuyas voces “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.” A este principio debe acudirse cuando existan serias dudas sobre el significado de los términos usados, cuando ellos no son precisos o correctos, es decir, cuando “las expresiones empleadas no traduzcan adecuadamente el pensamiento de las partes”,65 lo que impone encontrar cuál fue la intención común de los contratantes al suscribir el acuerdo de voluntades.
En sentido contrario, si las expresiones utilizadas reflejan nítidamente esa intención común, la indagación interpretativa no debe ir mucho más allá del propio sentido literal de las palabras empleadas en el contrato. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "(…) cuando el pensamiento y el querer de quienes concertaron un pacto quedan escritos en cláusulas claras, precisas y sin asomo de ambigüedad, tiene que presumirse que esas estipulaciones así concebidas son el fiel reflejo de la voluntad interna de aquellos Los jueces tienen facultad amplia para interpretar los contratos oscuros, pero no pueden olvidar que dicha atribución no los autoriza, so pretexto de interpretación, a distorsionar o desnaturalizar pactos cuyo sentido sea claro y terminante, ni menos para reducir sus efectos legales o adicionar los que le son propios " (CLXXVI, pág. 254)." 65 Messineo, Francesco, Doctrina General del Contrato, Tomo II, EJEA, Buenos Aires, 1986, pp.98-99 82 De ninguna manera es posible ignorar la clara redacción del Parágrafo I de la cláusula séptima cuando enuncia en forma terminante las sumas que recibirán los partícipes inactivos y la del Parágrafo II cuando manifiesta que se ha pactado un porcentaje variable que es adicional a la suma fija pactada.
Por otra parte, el convocante afirma que HORWATH nunca le liquidó ni le pagó la participación mensual fija del parágrafo I de la cláusula séptima del contrato, que para el señor HUERTAS VALERO, era de $15.000.000. Llama la atención la anterior aseveración, si se tiene en cuenta que éste se mantuvo vinculado al contrato de cuentas en participación durante más de diecisiete meses sin haber manifestado a HORWATH su inconformidad con la pretendida omisión, máxime cuando la liquidación de la participación fija debía hacerse en forma mensual.
Ahora bien, para efectos de esclarecer este punto, es fundamental tener en cuenta que, tal como aparece en el Parágrafo I de su cláusula quinta, “por estar directamente relacionado con la operación de Horwath” el contrato de cuentas en participación no requería “de una contabilidad aparte”, lo que impone la necesidad de indagar en la contabilidad de la sociedad convocada, si en efecto, allí aparece asentado algún pago al convocante, relacionado con el mencionado acuerdo de voluntades.
Para ello, el Tribunal se remite al dictamen pericial que se decretó y practicó en este proceso, el cual da cuenta de que al expediente se incorporó un “[d]ocumento libro auxiliar de cuentas en la contabilidad de la sociedad HORWATH COLOMBIA LTDA., hoy HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., que recoge los pagos a nombre del Partícipe 83 Inactivo por la participación mensual” en el cual figuran pagos directos al señor MARIO LIBARDO HUERTAS y pagos hechos en su nombre durante el año 2007 y hasta el mes de abril de 2008 por la suma de $223.209.785 (dictamen pericial, p.12).
En cuanto a los pagos hechos por HORWATH a terceros, en nombre del convocante, deben recordarse dos disposiciones del Código Civil: el artículo 1630, inciso 1º, que autoriza a cualquier persona a pagar por el deudor, a nombre de él, aún sin su conocimiento y a pesar de él; y el primer inciso del artículo 1635 que establece que el pago hecho a persona diferente al acreedor es válido si éste “lo ratifica de un modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo”.
No hay en el expediente prueba alguna en el sentido de que el actor hubiera formulado objeciones a la sociedad convocada frente a los pagos hechos a terceros por su cuenta, conociendo el señor HUERTAS, como conocía, la contabilidad de HORWATH, según él mismo lo admite (interrogatorio de Mario Libardo Huertas, folio 2224, pregunta 3) y como lo acreditan varios testigos.66 66 Según el testimonio de Elsa María Barrios, quien se desempeñaba como contadora de Horwath, el señor Mario Libardo Huertas “era socio de la división de auditoría, hasta el momento en que me retiré, lo conocí como socio de la división de auditoría, él se encargaba de todo lo que tenía que ver con el área de auditoria y adicional a eso, me pedía la información de la firma para validarla antes de pasarla a presidencia, porque yo no podía entregarle información financiera al presidente sin pasarla por el visto bueno del doctor Mario Huertas” (Cuaderno de Pruebas No. 8, folio 2191 vuelto).
Por su parte los testigos Nancy Paola Rativa (Cuaderno de Pruebas No. 8, folio 2187 vuelto y 2188)y Jairo Alberto Higuita (Cuaderno de Pruebas No. 8, folio 2211) vuelto confirman lo anterior, así: “DR. AGUILAR: Tenía acceso directo el señor Mario Huertas a los estados financieros? “SRA. RATIVA: Claro, si señor. “DR. AGUILAR: Los consultaba regularmente? “SRA. RATIVA: Sí, de hecho por lo menos Elsa María que era la contadora de la época.
“DR. AGUILAR: Elsa María qué? 84 Ante esta situación insiste el Tribunal en preguntarse ¿porqué en ningún momento durante la vigencia del contrato de cuentas en participación, el convocante no reclamó ningún pago por concepto de sus participaciones? Al fin y al cabo, había comprometido, a título de aporte a dicha asociación, su capacidad profesional, su disponibilidad de tiempo y su trabajo, es decir, sus medios de subsistencia, de manera exclusiva, durante toda la jornada laboral, como lo admite él mismo (interrogatorio de parte de Mario Libardo Huertas, Cuaderno de Pruebas No 8, folios 2216, pregunta 5 y 2220, pregunta 10).
¿Por qué guardó silencio entre el 4 de agosto de 2008, cuando cesó su vinculación con HORWATH, y el 5 de noviembre de 2009, cuando radicó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de este Tribunal, y solo vino a reclamar quince meses después de haber entregado las oficinas y todos los asuntos a su cargo? “SRA. RATIVA: Elsa María Barrios, ella pedía continuamente la asesoría del doctor Mario para la elaboración de los estados financieros.
“DR. AGUILAR: De manera permanente? “SRA. RATIVA: Sí. Testimonio de Jairo Alberto Higuita: “DR. AGUILAR: Desde el punto de vista de las funciones en relación con la administración de la sociedad, específicamente aquellas relacionadas con aspectos fiscales, sabe usted si el señor Mario Huertas en calidad de socio y de participe inactivo del contrato de cuentas en participación, tenía acceso a la información contable, financiera, administrativa o comercial de la compañía? “SR. HIGUITA: Si, es que, a ver, como Mario era el experto contable en la firma, de los socios era el que más experticio contable tenía, normalmente lo que hace el representante legal, presidente de la firma que es Jorge junto con Guillermo que es el suplente, es que los estados financieros siempre se le enviaban a él para que hiciera un análisis de la realidad económica de la compañía que los registros contables estuvieran en debida forma, él chuleaba el tema y chuleado el tema ya iba directamente al representante legal para temas de certificación y su posterior dictamen por parte del revisor fiscal. 85 Volviendo a los pagos asentados en la contabilidad de HORWATH, aparecen en los anexos al dictamen (82 a 99) varias hojas del libro de Cuentas Auxiliares que registran, entre otros, pasivos y cuentas por pagar imputados a la cuentas contables 2365 y 236565 por los conceptos de retención en la fuente (2365) e impuesto de timbre (236565) respecto de determinados contratos de cuentas en participación. Entre tales pagos hay uno que aparece imputado a la cédula de ciudadanía 19471982, “MLHV CUENTAS EN PARTICIPACIÓN”.
En las hojas anexas se van registrando mes a mes los movimientos (débito, crédito y saldo actual) entre febrero y diciembre de 2007, acompañados luego de 12 declaraciones mensuales de retención en la fuente y 14 recibos oficiales de pago de impuestos nacionales (anexos 100 a 125 del dictamen). En las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial aparecen nuevamente las hojas del libro de Cuentas Auxiliares, esta vez desde el 2 de febrero de 2007 hasta el 31 de diciembre de 2009 (anexos 3 a 34 del dictamen), más allá de la fecha de terminación del contrato de cuentas en participación. No obstante los registros de contabilidad anotados, el convocante tiene múltiples reservas de carácter contable y hace varias aseveraciones a este respecto a la hora de apreciar el valor probatorio de estos libros auxiliares.
La primera es que, para que la contabilidad de HORWATH pueda tomarse como prueba, es preciso que “(…) los Libros Obligatorios estén debidamente registrados en la Cámara de Comercio”, afirmación en la cual le asiste plena razón. 86 Luego dice “[c]omo corolario de lo anterior, los Libros Auxiliares no registrados, denominados por HORWATH, Libros de Cuentas Auxiliares, no pueden servir de prueba, máxime con el alcance que HORWATH ha pretendido darles en este proceso (…) (alegato de conclusión, numerales 5.66, 5.68 y 5.70).
A continuación –argumenta- es elemental concluir que el dictamen pericial en cuanto está soportado en los libros auxiliares no registrados en la Cámara de Comercio carece “de total fiabilidad y eficacia probatoria” (alegato de conclusión 5.71). Salta a la vista pues, que le resultaría imposible al Tribunal apoyarse en el dictamen pericial sin haber aclarado de antemano la verdadera eficacia probatoria de los libros de comercio de HORWATH, toda vez que en el documento entregado por la perito se hace profusa referencia a estos libros.
Para comenzar, y sin asomo de duda, la controversia que aquí se ventila es de naturaleza comercial. No solo porque el contrato de cuentas en participación es exclusivamente mercantil como se desprende del artículo 507 del Código de Comercio, sino porque una de sus partes -la sociedad convocada- ostenta la calidad de comerciante, lo que, a la luz del artículo 22 del mismo código significa que este litigio se rige por sus disposiciones, a pesar de que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS no tenga dicha calidad, pues como lo manifestó en el interrogatorio de parte que se le formuló (folio 2216 vuelto, Cuaderno de Pruebas No. 8), él ejerce una profesión liberal excluida de la actividad comercial (artículo 23, numeral 5 del Código de Comercio). 87 Por otra parte, en debates sobre cuestiones mercantiles entre un comerciante y quien no lo es, los libros de aquel “solo constituirán un principio de prueba en favor del comerciante, que necesitará ser completado con otras pruebas legales” (Artículo 69 del Código de Comercio).
Las siguientes son entonces, las reglas del Estatuto Mercantil que resultan pertinentes a este aspecto de la controversia: El artículo 49 del Código de Comercio que prescribe: “Para todos los efectos legales, cuando se haga referencia a los libros de comercio, se entenderán por tales los que determine la ley como obligatorios y los auxiliares necesarios para el completo entendimiento de aquellos” (subrayado fuera del texto).
Además, tal como lo prescribe el artículo 50 del Código de Comercio, la contabilidad solamente puede llevarse en libros registrados, sin perjuicio, claro está, de lo dispuesto en el artículo anterior sobre los libros auxiliares. El 51 ibídem establece:”Harán parte integrante de la contabilidad todos los comprobantes que sirvan de respaldo a las partidas asentadas en los libros, así como la correspondencia directamente relacionada con los negocios.” Comprobante de contabilidad es “(…) el documento que debe elaborarse previamente al registro de cualquier operación y en el cual se indicará el número, fecha, origen, descripción y cuantía de la operación, así como las cuentas afectadas con el asiento.
A cada comprobante se anexarán los documentos que lo justifiquen” (inciso segundo del artículo 53 del Código de Comercio). 88 A su vez el artículo 59 preceptúa: “Entre los asientos de los libros y los comprobantes de las cuentas, existirá la debida correspondencia, so pena de que carezcan de eficacia probatoria en favor del comerciante obligado a llevarlos.” Según el artículo 67 de la misma obra: “Si el comerciante no presenta los libros y papeles cuya exhibición se decreta, oculta alguno de ellos o impide su examen, se tendrán como probados en su contra los hechos que la otra parte se proponga demostrar, si para esos hechos es admisible la confesión.” El artículo 72 del Código de Comercio dice que “[l]a fe debida a los libros es indivisible.
En consecuencia, la parte que acepte en lo favorable los libros de su adversario, estará obligada a pasar por todas las enunciaciones perjudiciales que ellos contengan, si se ajustan a las prescripciones legales y no se comprueba fraude.” De lo anterior se concluye en primer lugar que los libros de HORWATH solo constituyen un principio de prueba a su favor, que debe ser completado con otros medios probatorios porque la eficacia probatoria de aquéllos es restringida.
En segundo lugar, por virtud del citado artículo 72, si la contabilidad de HORWATH se encuentra ajustada a la ley, al convocante le estará vedado hacer reservas sobre la misma, lo que naturalmente no ocurriría si se demuestra lo contrario. En tercer lugar, la contabilidad de la sociedad convocada está conformada por los libros obligatorios y también por los auxiliares, pero éstos “por no establecerlo así la ley, (…) no requieren ser inscritos en el registro 89 mercantil” (Oficio Superintendencia de Sociedades 220-36555 de 3 de septiembre de 2001 en referencia al Decreto Reglamentario 2649 de 1993, artículo 126).
Obsérvese que en ninguna parte de la ley se establece que los libros auxiliares carecen de eficacia probatoria y mal podría hacerse tal afirmación cuando el propio artículo 49 antes citado expresamente los incluye en su listado de “libros de comercio” como que son necesarios para el completo entendimiento de los obligatorios. Claro está que los auxiliares no tienen valor probatorio por sí solos, así como tampoco tienen el mismo valor que los obligatorios, pero en conjunto con éstos, los primeros pueden servir como prueba de los hechos económicos que en ellos consten.
Por lo tanto, del hecho de ser innecesario el registro de los libros auxiliares no se desprende la ineficacia probatoria de los mismos, en el entendido de que su valor depende de que mantengan la adecuada correspondencia con los libros oficiales. Téngase en cuenta, además, que cuando el convocante solicitó la pericia, pidió la designación de un experto para que “revisando los libros de contabilidad y todos los soportes (…)” determinara el valor que al señor HUERTAS le correspondía como consecuencia de la liquidación del contrato de cuentas en participación (Demanda principal, numeral 7.4, solicitud del dictamen pericial, folio 12, Cuaderno Principal No. 1), sin hacer discriminación de ninguna clase entre los libros oficiales y auxiliares.
Posteriormente, el cuestionario fue ampliado por esa parte para que la experta respondiera, entre otras cosas, si HORWATH, como partícipe 90 gestor en el contrato de cuentas en participación, pagó al convocante suma alguna por concepto de dicho contrato, así como el monto de la misma, y solo en esa ocasión preguntó si esas sumas quedaron registradas en el libro oficial de Inventarios y Balances, cuyo registro, valga la mención, tuvo lugar en septiembre de 2008.
Al descorrer el traslado de las excepciones de mérito el demandante adicionó otra pregunta en el sentido de que se estableciera “la causa de de los pagos que hubiere recibido el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO desde el 1 de enero de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2009.”. Por último, en la diligencia de posesión de la auxiliar de la justicia encargada de la experticia, el convocante adicionó tres preguntas más, sobre el efecto contable que tiene el registro contable de un hecho económico: (a) en un libro no registrado;
(b) en un libro registrado extemporáneamente, (c) en un libro registrado en fecha posterior a la ocurrencia del hecho económico. El dictamen pericial determinó las sumas que había recibido el convocante y las que se habían pagado en su nombre durante los años 2007 y 2008 (pp. 12 y 19-23 del dictamen), a la vista del libro de Inventarios y Balances registrado el 3 de septiembre de 2008 y comprobó que ese libro recoge los saldos de las cuentas para los registros contables correspondientes a los pagos hechos al señor MARIO LIBARDO HUERTAS durante los años 2007 y 2008.67 67 La respuesta textual fue “comprobando que recoge los saldos de las cuentas para los registros contables referidos en la respuesta inmediatamente anterior para los años 2007 y 2008. 91 A la pregunta sobre la causa de los pagos recibidos por el actor en este proceso, la perito dictaminó, con fundamento en el libro auxiliar de cuentas de HORWATH, que dicha causa eran “[p]agos directos al Partícipe Inactivo hasta abril 2008” y “[p]agos en su nombre” a diversas personas jurídicas.
Las tres preguntas sobre los efectos contables de registros contables de hechos económicos las respondió en las aclaraciones y complementaciones, así (pp.52-55): En cuanto a la primera (efecto del registro contable en libro no registrado), la experta propone tres casos hipotéticos, entre ellos, el siguiente, que en su opinión, es el que corresponde a la pregunta: “Si el hecho económico aludido aparece en alguno(s) de los libros oficiales de contabilidad registrados por la sociedad en la Cámara de Comercio (…), la verificación del aludido hecho económico sería posible en los libros registrados y la utilización de dichos libros oficiales de contabilidad con el valor probatorio que la ley le otorgue sería competencia del Señor Juez, YA QUE permiten su verificación y en ELLOS se reflejaría ‘la historia clara completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios’ (aclaraciones y complementaciones, p.52).
Insiste en que ello es posible “(…) en la medida en que el aludido hecho económico aparece en otro libro oportunamente registrado en la Cámara de Comercio” y luego concluye que este caso “es el típico de un hipotético hecho económico incorporado en un comprobante contable, luego en un libro auxiliar de contabilidad, y en un libro oficial denominado ‘DIARIO’ y acumulando saldos al final del período en un libro oficial denominado ‘MAYOR Y BALANCES’ (…).
El libro oficial aludido ‘MAYOR Y BALANCES, si 92 tiene la información necesaria de los saldos a diciembre 31 de cada año a nivel de cuenta, que permita elaborar un inventario y un balance general que de manera clara y completa informe la situación del patrimonio de la sociedad, en mi concepto las verificaciones y constataciones requeridas se podrían adelantar” (aclaraciones y complementaciones, p.53).
Respecto de la segunda (efecto del registro contable en libro registrado extemporáneamente), afirma: “Si el hecho económico aludido aparece en todos los libros oficiales de contabilidad registrados por la sociedad en la Cámara de Comercio (…), la verificación del aludido hecho económico sería posible en la totalidad de los libros registrados y la utilización de dichos libros oficiales de contabilidad con el valor probatorio que la ley le otorgue sería competencia del Señor Juez, YA QUE permiten su verificación y en ELLOS se reflejaría ‘la historia clara completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios’ (aclaraciones y complementaciones, p.54).
A la tercera pregunta (efecto del registro contable en libro registrado en fecha posterior a la ocurrencia del hecho económico), contestó: “Si el hecho económico aludido aparece en todos los libros oficiales de contabilidad registrados por la sociedad en la Cámara de Comercio (…), la verificación del aludido hecho económico sería posible en la totalidad de los libros registrados y la utilización de dichos libros oficiales de contabilidad con el valor probatorio que la ley le otorgue sería competencia del Señor Juez, YA QUE permiten su verificación y en ELLOS se reflejaría ‘la historia clara completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios’ (aclaraciones y complementaciones, p.55). 93 En este orden de ideas, en los tres casos es posible verificar el hecho económico siempre y cuando el mismo aparezca registrado en alguno de los libros oficiales del comerciante.
De darse esta situación, sin duda puede acudirse a los libros auxiliares a fin de lograr el completo entendimiento de los oficiales. En el caso presente, si el Tribunal encuentra que en los libros de contabilidad, incluidos los auxiliares, se refleja “la historia clara completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios” de HORWATH, entonces habrá de darle a esa contabilidad la eficacia probatoria que la ley le otorga.
Al examinar la contabilidad de la convocada, la perito afirma que encontró los hechos económicos relativos al contrato de cuentas en participación, en dos hojas del libro oficial Mayor y Balances de HORWATH68, una correspondiente al 31 de diciembre de 2007 y otra a 31 de diciembre de 2008, hojas que incluyó en los Anexos a las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial. 69 La información para el 2007 se encuentra en la hoja del libro oficial Mayor y Balances a 31 de diciembre de ese año, en el grupo deudores, cuenta 13, que aparece marcada como folio 319 (p.1 de 1) de dicho libro, en los Anexos a las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.
Para 68 Dicho libro aparece registrado en la Cámara de Comercio de Bogotá, el 13 de octubre de 2006 (anexo 37 a las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial). 69Los anexos a las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial en conjunto comprenden algo más de 850 folios, todos los cuales hacen parte del expediente. 94 el 31 de diciembre de 2008, se encuentra también en el mismo grupo deudores y en los mismos Anexos, en la hoja marcada como folio 336 (p.1 de 1) del mismo libro.
Si se compara la suma de la cuenta 13, “DEUDORES”, saldo actual, del año 2007, por $1.463.143.676,38 del libro oficial Mayor y Balances con la de la misma cuenta 13, “DEUDORES” del libro oficial de Inventarios y Balances (Anexo 4 del dictamen pericial), se verá que ésta igualmente es de $1.463.143.676,38, como además, se demuestra en la página 42 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.
Si el mismo ejercicio se repite para el año 2008, comparando esta vez la hoja 336 del libro oficial Mayor y Balances (cuenta 13 deudores por $ 1.974.837.781,03) con la hoja del libro de Inventarios y Balances para la cuenta 13, “DEUDORES” que aparece en el Anexo 29 al dictamen pericial, nuevamente se obtiene el mismo resultado (1.974.837.781,03).
Nótese además, cómo en la página 47 de las aclaraciones y complementaciones se muestra la coincidencia entre la cuenta 723595, por código de centro de costos, del libro oficial de Inventarios y Balances a 31 de diciembre de 2007 (p. 162 de 182 “OTROS – CUENTAS EN PARTICIPACIÓN”), por $857.332.559 (Anexos a las aclaraciones y complementaciones) y la misma cuenta en la hoja de Listado de Anexos de Balance, por código de cuentas, correspondiente al libro Mayor y Balances que aparece en el Anexo 21 del dictamen.
De ello se colige que, frente a la misma información contable en dos libros registrados, uno antes de la ocurrencia del hecho económico y otro 95 después de que el hecho económico hubiese acaecido, la perito eligió la del libro registrado con anterioridad al hecho económico. Si toda la información es consistente en los libros oficiales, no existe ninguna razón por la cual la perito no pueda acudir a los libros auxiliares, que de ninguna manera pueden mostrar cifras diferentes a las aquí relacionadas.
Otra cosa sería que la información contable de los libros auxiliares de la sociedad convocada no coincidiera, por ejemplo, con la de su libro Mayor y Balances, porque esa disconformidad significaría también ausencia de concordancia entre la información del libro de Inventarios y Balances y los auxiliares, pero nadie ha señalado una falta de correspondencia como la hipotéticamente planteada en el ejemplo anterior.
La perito demuestra por lo tanto, que era innecesario recurrir al libro de Inventarios y Balances, puesto que la misma información contable se encuentra en el libro Mayor y Balances. Sin perjuicio de lo que más adelante se determina en punto de la objeción que por error grave se formulara al dictamen pericial, para el Tribunal es claro que, una vez comprobada la debida correspondencia entre todos los libros oficiales de la convocada, puede acudirse a los auxiliares cuyo objetivo es precisamente permitir el completo entendimiento de cualquiera de los libros oficiales.
Agotado el tema de la eficacia probatoria de los libros de contabilidad de HORWATH, se retoman las consideraciones en torno a las sumas que la parte convocante estima le son debidas por la sociedad convocada. 96 Afirma el actor: “(…) el Libro Oficial de Inventarios y Balances que registró HORWATH en la Cámara de Comercio el 3 de septiembre de 2008, soporta conceptos a favor de Mario Huertas por la suma total de quinientos un millones trescientos catorce mil trescientos diecinueve pesos ($501.314.319), discriminada así: para el año 2007 la suma de $251.402.990 y para el año 2008 la suma de $249.911.32 (numeral 5.71).
Analizadas las partidas, la auxiliar de la justicia aclara que se trata de un centro de costos (cuenta 20000, auditoría) del cual figura como responsable, además del convocante, la señora YANETH ROMERO y que “[l]os cargos a dicha cuenta no necesariamente implican que sean valores a favor de la persona nombrada como responsable del centro de costos” (aclaraciones y complementaciones, p. 29).
Para determinar si las sumas registradas en la cuenta 20000 del centro de costos reflejan créditos a favor del convocante, no basta el asiento contable. Es menester que emerjan otras pruebas que apoyen o, en otras palabras, le den sustento jurídico, a esa reclamación. La doctrina mercantil ha fijado el alcance probatorio de los asientos contables señalando que ellos “(…) acreditan hechos que implican modificaciones patrimoniales, pero por sí solos no tienen fuerza para demostrar los actos jurídicos que las originan”. 70 RODOLFO MEZZERA ALVAREZ, citado por JOSÉ IGNACIO NARVÁEZ, explica: “(…) los asientos representan modificaciones patrimoniales de hecho pero no de naturaleza jurídica porque los conceptos de acreedor y 70 Narváez García José Ignacio, Introducción al Derecho Mercantil, Editorial ABC –Legis, 5ª edición, p.265. 97 deudor en sentido contable y en sentido jurídico son diferentes.
El objeto de un asiento (…) no es el negocio jurídico celebrado sino tan sólo la prestación patrimonial que deriva de la ejecución de ese negocio’ (…).”71 Si bien existe el contrato de cuentas en participación como un soporte jurídico, falta el sustento que ligue las sumas que el actor pretende cobrar, con alguna actividad específica de su parte, relativa al mencionado contrato.
Ese soporte no existe, pues como bien lo estableció la perito, en su dictamen, “[e]n desarrollo de la prueba pericial y para el contrato de cuentas en participación no se encontró soporte específico relacionado con la gestión de cada uno de los partícipes inactivos, conforme a lo indicado en el numeral 2.2 de la CLÁUSULA SEGUNDA del Contrato de Cuentas en Participación y en particular desde el 14 de abril de 2008” (dictamen, p.13 y aclaraciones y complementaciones, p.7).
Y desde luego, la reclamación no puede versar sobre la participación fija porque ya se establecieron las condiciones en las que el convocante tiene derecho a ella. Es de anotar que el centro de costos solo aparece en el libro de Inventarios y Balances de HORWATH que vino a registrarse apenas el 3 de septiembre de 2008. El registro tardío del libro obedeció a un proceso de reconstrucción de la contabilidad de esta sociedad, ocasionado precisamente por el contrato de cuentas en participación, como lo explicaron algunos testigos.
La señora YAQUELINE ARÉVALO, revisora fiscal de la sociedad convocada, explicó, en los siguientes términos, en qué consistió ese proceso: “Desde 71 Narváez García, p. 265. 98 febrero/07, nosotros hicimos una retroalimentación hacia atrás porque cambiamos nuestra parte contable en virtud de este contrato que se suscribió en el 2007, nos devolvimos hasta febrero/07 para cambiar todas nuestras declaraciones y hacer las debidas correcciones en nuestra contabilidad, las cuales se hicieron a raíz de este contrato, se cambiaron todas nuestras declaraciones de IVA y retención presentadas a la DIAN, con sus respectivos intereses y todas las sanciones de mora correspondientes.” Al preguntársele sobre la “retroalimentación”, la testigo manifestó: Este proceso consistió en que abolimos los anticipos que se le hacían a las cuentas de socios y entramos a ejercer con este contrato.” Para el Tribunal, carece de toda lógica que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, contador público con vasta experiencia en el campo de la auditoría y además socio de HORWATH, no estuviera al tanto de la “retroalimentación” iniciada desde octubre de 2007, época para la cual el estaba de lleno vinculado a dicha sociedad.
Adicionalmente, el convocante tuvo en sus manos los estados financieros de la convocada correspondientes a ese año, que ya reflejaban el cambio en la contabilidad y además, lo aprobó sin salvedad alguna en este punto, en la reunión de Junta de Socios de 20 de mayo de 2008. Por último, otra razón que invoca el señor HUERTAS VALERO para reforzar su argumento sobre la falta de pago de sus participaciones, es la ausencia de comprobantes de egreso firmados por él, que demuestren cuáles sumas recibió por concepto del contrato de cuentas en participación. 99 Estos documentos no son el único medio probatorio para acreditar ese pago.
Si lo fueran, habría sido innecesario el dictamen pericial que la propia parte actora pidió como prueba en este proceso, pues habría bastado que el demandante pidiera la exhibición de tales recibos. En síntesis, con la evidencia que se ha recabado se confirma, en efecto, que el convocante recibió mensualmente determinadas cantidades por concepto del contrato de cuentas en participación y que estaba enterado de la manera como los pagos derivados de ese contrato ingresaban a la contabilidad de HORWATH.
El Tribunal no descarta que los registros contables referidos al contrato de cuentas en participación se separen de las indicaciones del Decreto 2650 de 1993, parcialmente reproducido en el alegato de conclusión de la parte actora, pero esa omisión no desvirtúa la contabilidad de la convocada ni puede servirle de amparo a aquélla para negar que recibió pagos por concepto del contrato de cuentas en participación. De otro lado, es preciso tener en cuenta que una parte de la reclamación del convocante se basa en el hecho de haber figurado –aún después del 4 de agosto de 2008, fecha de terminación del contrato- como revisor fiscal suplente de una sociedad que venía siendo atendida por HORWATH.
Sostiene en efecto el actor que su responsabilidad “como auditor y como revisor fiscal permaneció vigente a través de los clientes que con ocasión del mencionado contrato, el participante gestor seguía atendiendo” (alegato de conclusión del convocante, p.9).72 72 Recuérdese que, según el convocante, el contrato de cuentas en participación terminó el 30 de septiembre de 2009, fecha en la cual estimó que habían transcurrido treinta (30) desde el anunció de su 100 Sin embargo, ya está claro para el Tribunal que el convocante no pudo desempeñar activamente –y en efecto no ha desempeñado- labores de revisor fiscal o auditor de los clientes de HORWATH desde el 4 de agosto de 2008, pues ese día terminó para él el contrato de cuentas en participación. Mal podría haberlo hecho, pues además, ya no contaba con los medios físicos ni con el soporte que en vigencia del contrato le brindaba HORWATH, sin mencionar que ya había devuelto todos los documentos y asuntos a su cargo.
Finalmente, cierto es que el señor HUERTAS VALERO aparece en el certificado histórico de existencia y representación legal de la sociedad Unidad Médica y de Diagnóstico S.A. como revisor fiscal suplente de la misma hasta noviembre de 2008 (Cuaderno de Principal No. 1, folios 20- 22), pero ello no significa que efectivamente se haya desempeñado como tal luego de la terminación del contrato de cuentas en participación. Era necesaria una prueba idónea de su desempeño, como alguna actuación o certificación suscrita por él en su calidad de revisor fiscal de esa compañía, con posterioridad al 4 de agosto de 2008, que acreditara ese hecho, pero no hay evidencia de ninguna clase en apoyo de esta posibilidad.
Por otra parte, no está en manos de la sociedad convocada, sino de la asamblea general de accionistas de la sociedad Unidad Médica y de Diagnóstico S.A. remover al señor HUERTAS VALERO como revisor fiscal suplente. terminación a Horwath. No obstante ya se demostró que el contrato termino para el señor Mario Libardo Huertas Valero el 4 de agosto de 2008 101 Para finalizar este aparte, es necesario mencionar que, en su alegato de conclusión, el convocante afirma que varias de las pruebas documentales de las que se valió la sociedad convocada en este proceso, relativas a su contabilidad y al propio contrato de cuentas en participación, son falsas.
Dice en efecto, que HORWATH lleva dos libros de Cuentas Auxiliares “respecto de los mismos períodos” que difieren entre sí (numeral 5.8); que los mismos comprobantes de egresos tienen efectos contables diferentes y que HORWATH lleva doble contabilidad (fraude similar) (numerales 5.12, 5.56 y 5.57). Sobre el contrato, dice que existen dos “APARENTEMENTE” suscritos por las mismas partes, de donde se desprendería que uno, aportado a la Superintendencia de Sociedades para fines ajenos a este proceso, es falso porque fue “gravemente alterado” por HORWATH (numerales 5.36 y 5.39); y finalmente, que ésta no ha revelado su información contable al Tribunal (numeral 5.52).
Cuando se presentan eventualidades como las que se acaban de describir, la ley prevé la posibilidad de tachar los documentos mediante un procedimiento establecido en los artículos 289 a 293 del Código de Procedimiento Civil. El convocante no estimó pertinente recurrir a ese procedimiento, pero en cambio, dedicó buena parte de su objeción al dictamen pericial y de su alegato de conclusión, a explicar la presunta falsedad de la contabilidad y del contrato de cuentas en participación, todo ello cuando desde el punto de vista de la oportunidad procesal, dicha actuación no tenía cabida. 102 En efecto, el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil señala: “la parte contra quien se presente un documento público o privado, podrá tacharlo de falso, en la contestación de la demanda, si se acompañó a esta, y en los demás casos, dentro de los cinco días siguientes a la notificación del auto que ordene tenerlo como prueba, o al día siguiente al en que haya sido aportado en audiencia o diligencia.” Adicionalmente, el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil preceptúa que la tacha debe efectuarse por medio de un escrito en el que se exprese en qué consiste la falsedad y se pidan las pruebas para su demostración. También establece el procedimiento que ha de seguirse para su trámite.
En primer lugar, el convocante no hizo uso de ninguna de las oportunidades procesales enunciadas en el primer artículo citado para tachar de falsos los documentos a los que se ha hecho alusión. En cuanto a los documentos contables, todos ellos se incorporaron al expediente como anexos al dictamen pericial y a sus aclaraciones y complementaciones, y de ellos se corrió traslado oportunamente a las partes, quienes se pronunciaron sobre los mismos.
Este era el momento procesal para que quien quisiera tachar de falso alguno de los documentos que por la vía del dictamen pericial se incorporaron al expediente, lo hiciera, de conformidad con los artículos 289 y 290 del Código de Procedimiento Civil. En esa oportunidad el convocante únicamente objetó por error grave el dictamen pericial, al amparo del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, aunque dentro de ese escrito hizo varias afirmaciones sobre la 103 falsedad de la documentación base del la pericia. Tampoco consideró necesario presentar en ese momento, el escrito de tacha de los documentos contables, como lo pide la ley.
Concluye de esta manera el Tribunal, que no hay lugar a tener en cuenta las afirmaciones contenidas en el alegato de conclusión acerca de la supuesta falsedad de la contabilidad de HORWATH pues no obra prueba alguna en el expediente que acredite esa circunstancia. De otro lado, se ha incorporado al expediente, a solicitud del convocante, otro contrato de cuentas en participación, diferente al que obra en este proceso, igualmente suscrito por las mismas partes, en la misma fecha, 2 de enero de 2007, que forma parte de una documentación remitida con destino a este proceso, por la Superintendencia de Sociedades.
De lo recibido por el despacho mencionado se corrió traslado a las partes en audiencia que tuvo lugar el día 6 de octubre de 2010, según consta en el Acta 15 de esa misma fecha (folios 1 a 4 del Cuaderno Principal No. 3, numeral 3 del auto de 6 de octubre de 2010), pero todas ellas guardaron silencio en esa oportunidad procesal. De acuerdo con lo manifestado en el alegato de conclusión del señor MARIO LIBARDO HUERTAS (numeral 5.49), el contrato original fue supuestamente alterado en su cláusula séptima, cambiándole su página 7 y en esas condiciones, fue remitido a la Superintendencia de Sociedades para fines ajenos a este proceso.
Asegura el convocante en su alegato de conclusión, que “nunca firmó el contrato que aparece en los folios 00001684 a 00001692 del Cuaderno 7 104 de Pruebas y que Horwath aportó a la Superintendencia de Sociedades (…)” (numeral 5.3.5). Sin embargo, en este Tribunal las partes han hecho valer y han reconocido solamente un contrato de cuentas en participación; y este es el que fue traído por la propia convocante y obra, desde el comienzo, en el expediente, a folios 1 a 9 del Cuaderno de Pruebas No. 1, sin que fuera objeto de tacha alguna.
En torno al mismo ha girado todo el debate procesal y se han hecho todas las consideraciones que obran en este laudo. Sobre el mismo contrato se practicó el dictamen pericial, como puede apreciarse en las páginas 8 a 14 de sus aclaraciones y complementaciones, en las cuales aparece transcrito en su totalidad. Por ende, el contrato que posteriormente llegó de la Superintendencia de Sociedades –a petición del convocante, se repite- no ha tenido incidencia alguna en el resultado de este proceso arbitral ni en el dictamen pericial en el que se ha apoyado el Tribunal.
Por lo anterior, las afirmaciones del convocante respecto del segundo contrato, así ellas resultaran acertadas, en nada podrán afectar el desarrollo de este proceso arbitral, en la medida en que dicho documento es totalmente ajeno a él. c) Falta de liquidación y pago mensual de la participación variable trimestral 105 Habida cuenta de la afirmación del convocante en el sentido de no haber recibido suma alguna derivada del contrato de cuentas en participación, corresponde al Tribunal indagar, qué quedó probado en cuanto a los montos que por concepto de la participación variable debía haber recibido el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO.
Cierto es, como lo sostiene la parte actora en su alegato de conclusión, que el hecho de no haber recibido retribución alguna por ese concepto, es una negativa indefinida imposible de probar (alegato de conclusión del convocante, p.38); pero también lo es que tal circunstancia no lo exime de demostrar cuáles fueron sus aportes en trabajo y dedicación de tiempo, para utilizar la expresión del contrato, que permitan establecer en qué medida es acreedor de HORWATH.
Se trata además, de un elemento esencial para la prosperidad de las pretensiones 3.4 y 3.5 de la demanda principal. En cuanto a la participación variable, afirma el apoderado de la parte convocante en su demanda que “[e]l parágrafo II de la misma cláusula séptima del contrato, contempla una participación trimestral variable, de acuerdo a la aportación de cada participe inactivo en el contrato, y que ha de corresponder a la participación de cada uno en la suma mensual fija, correspondiendo a mi mandante una participación del 18,29% de la suma total producida o utilidad bruta, con ocasión del contrato de cuentas en participación”(demanda principal folio 5, Cuaderno Principal #1).
Llama la atención esta interpretación porque la estipulación contractual solamente dice que habrá un porcentaje variable y que éste se “ajustará trimestralmente de acuerdo a los aportes que cada uno de los participantes inactivos realice” dentro del contrato (subrayado fuera del 106 texto). En ninguna parte del citado parágrafo, ni en el contrato en general, se encuentra previsto que la suma variable haya de “corresponder a la participación de cada uno en la suma mensual fija”, ni estipulación que de pie a concluir que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS debía recibir un 18,29% “de la suma total producida o utilidad bruta” del contrato.
Puesto que dicho aporte consistía en trabajo y dedicación de tiempo, esta participación es, como lo indica el Parágrafo II de la cláusula séptima, proporcional a la actividad de cada uno de los participantes inactivos en el marco del contrato.73 Al fin y al cabo, la disponibilidad de los partícipes ocultos ya quedó remunerada con la suma fija.
Toda vez que la intensidad del trabajo difícilmente podría ser la misma para todos los partícipes ocultos en razón de sus diferentes especialidades, resulta comprensible que dicha participación variable se ajustara trimestralmente de acuerdo, precisamente, con el trabajo y dedicación de tiempo que cada inactivo destinara al contrato. El hecho mismo de ajustarse ella periódicamente de esta forma, señala que no se trata de un porcentaje determinado y rígido, sino uno susceptible de sufrir variaciones en el curso el contrato.
Estas consideraciones bastan para descartar la interpretación a la que se viene haciendo mención y para concluir que la participación variable a la que sería acreedor el convocante depende de la intensidad de su trabajo, según lo que resulte probado, y que la forma de ajustar su valor trimestralmente también debe estar demostrada en este proceso. 73 Ver el capítulo: Examen de algunas de las cláusulas del contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007 107 Veamos ahora qué se probó en cuanto a la cantidad a la que tendría derecho el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO por este último concepto.
En repetidas ocasiones, tanto en el dictamen pericial como en sus aclaraciones y complementaciones se expresa que “[e]n desarrollo de la prueba pericial y para el contrato de cuentas en participación no se encontró soporte específico relacionado con la gestión de cada uno de los partícipes inactivos, conforme a lo indicado en el numeral 2.2 de la CLÁUSULA SEGUNDA del Contrato de Cuentas en Participación y en particular desde el 14 de abril de 2008”(dictamen, p.13 y aclaraciones y complementaciones, p.7).
Ninguna luz arroja pues, el peritaje, porque para ningún partícipe oculto, y no solamente para el convocante, existen tales soportes De otro lado, en las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (p.16) aparece un cuadro elaborado por la perito, en el cual se relacionan los pagos mensuales efectuados al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO.
En algunos casos ellos excedieron la suma de $15.000.000 correspondiente a la participación fija mensual. Si HORWATH le pagó al convocante sumas adicionales a la participación fija durante algunos meses, sin hacer ninguna salvedad, ello solo pudo deberse a que le estaba remunerando su aporte en trabajo y dedicación de tiempo, es decir, le estaba reconociendo una participación variable, porque no existen otros conceptos, dentro del contrato, por los cuales el señor HUERTAS VALERO o cualquier otro partícipe inactivo pueda recibir una remuneración, que no sean la participación fija o la variable. 108 No se ha probado por lo tanto, que el convocante tenga derecho a suma alguna adicional, diferente a la ya recibida, por las participaciones variables a las que alude la cláusula séptima, parágrafo segundo, del contrato. d) La inspección física sobre las actividades del partícipe gestor Ha de analizarse esta pretensión a la luz de lo que se encuentre probado dentro de la ya establecida vigencia temporal del contrato de cuentas en participación (del 2 de enero de 2007 al 4 de agosto de 2008), aclarando nuevamente que en la demanda principal, no se hace derivar consecuencia alguna de tal incumplimiento para los convocados Dice el apoderado de la parte convocante: “HORWATH le ha negado sistemáticamente a mi mandante la inspección física de sus actividades vinculadas al contrato de cuentas en participación, tal y como se desprende de la comunicación que el representante legal de dicha compañía le remitió al señor HUERTAS el 9 de julio de 2009, en la que le niega expresamente ese derecho, desconociendo incluso la participación de mi mandante en dicho contrato, aunque el mismo no se había terminado ni liquidado.” (Hecho 4.9 de la demanda principal).
El ejercicio de este derecho a favor del inactivo está consagrado en la cláusula quinta del contrato en los siguientes términos: “LOS PARTICIPANTES INACTIVOS tendrán el derecho de inspección física en cualquier momento sobre las actividades del (sic) HORWATH vinculadas al objeto de la presente Asociación de Cuentas en Participación.” No aparece acreditada en el expediente solicitud alguna del convocante que permita establecer en qué momentos, durante la vigencia del 109 contrato, hizo uso de la prerrogativa de inspeccionar las actividades del gestor, presupuesto indispensable para proferir una declaración como la que se pide en el numeral 3.2 de la demanda principal.
Las cartas aportadas al proceso como prueba del ejercicio de ese derecho, de parte del señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, están fechadas el 10 de junio, el 28 de julio y el 18 de agosto de 2009, lo que quiere decir que la primera fue enviada diez meses después de la terminación del contrato y la última más de un año después, a un mes de la solicitud de convocatoria de este Tribunal.
No habiéndose acreditado que, dentro del periodo de vigencia del contrato, el convocante hubiera elevado solicitud alguna a HORWATH para efectuar la inspección física de las actividades vinculadas al contrato de cuentas en participación, tampoco habrá lugar a acceder a la presente pretensión. Se abordará ahora la pretensión 3.4 de la demanda principal en la que se pide: “Que con ocasión de la anterior declaración, se proceda a liquidar el contrato de cuentas en participación suscrito el 2 de enero de 2007.” Antes de entrar a su estudio, debe tenerse presente que, páginas atrás, se dejó en suspenso la decisión relativa a la pretensión subsidiaria de la 3.3 en la se pide que, “con ocasión” de una declaración solicitada en la pretensión 3.2 de la demanda principal, se declare la terminación del contrato de cuentas en participación. En su oportunidad el Tribunal decidió resolver esta pretensión en conjunto con la 3.4 y así procederá a continuación. 110 Previamente será preciso hacer varios ejercicios interpretativos respecto del alcance de las dos pretensiones, opción que se halla dentro de la órbita de las facultades del juez74 y que resulta indispensable ejercer en este momento, por los motivos que a lo largo de este análisis se harán aparentes.
Se trata, en primer lugar, de indagar si la expresión “con ocasión” empleada en ellas ha de entenderse como una indicación de que dichas pretensiones son consecuenciales, o si no hay lugar a tal interpretación, especialmente frente al hecho de que una de las pretensiones que 74 Es reiterada la jurisprudencia que se ocupa de explicar cuándo le es dado al juez interpretar la demanda.
Por considerarla relevante, el Tribunal se permite citar la siguiente: "Para no sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal, al juez corresponde interpretar la demanda, labor que ha de realizar 'mirándola en su conjunto, en forma razonada y lógica, como quiera que la intención del actor muchas veces no está contenida en el capítulo de las súplicas, sino también en los presupuestos de hecho y de derecho por él referidos a lo largo de la pieza fundamental.
Basta que la intención aparezca claramente del libelo, ya de manera expresa, ora por una interpretación lógica basada en todo el conjunto del mismo', pues 'la torpe expresión de las ideas per se no puede ser motivo de rechazo del derecho suplicado cuando éste alcanza a percibirse en su intención y en la exposición que de los presupuestos fácticos hace el demandante en su demanda'".
(G.J. Tomo CLXXVI, número 2415, pág. 182). Sentencia C7001. Corte Suprema de Justicia Sala De Casación Civil. Magistrado Ponente: Dr. JORGE SANTOS BALLESTEROS. Bogotá D. C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil dos (2002). ”Es de advertir que el fallador no desborda los límites de su actividad jurisdiccional, cuando decide sobre puntos que expresamente no le fueron propuestos por las partes, pero para cuya resolución está facultado ex officio por la ley.
En tal evento es su deber sentenciar sobre ese extremo, pues si guarda silencio, entonces sí se opera la incongruencia por haber dejado de resolver sobre puntos que, aunque no propuestos expresamente por los contrincantes, están ínsitos en las pretensiones o excepciones respectivas y que, por estar íntimamente vinculados con unas y otras la ley quiere que el fallador decida en el mismo proceso, con el propósito de que, cumpliendo el principio de la economía procesal, no sean materia de un nuevo litigio, que resulta superfluo a todas las luces.
Y aunque en el artículo 304 del Código de Procedimiento Civil, dispónese que la parte resolutiva de las sentencias debe contener decisiones “expresas y claras sobre cada una de las pretensiones de la demanda y de las excepciones”, es palmar que cuando el acogimiento de una pretensión envuelve necesariamente la repulsa de otra o de una excepción, ya porque sean incompatibles, ya porque en la parte motiva expresamente se expusieron los hechos que determinaban el rechazo, el silencio que sobre ello se advierta en la parte decisoria del fallo, no implica falta de resolución, pues en el punto resulta clara la decisión del fallador, aunque, en verdad, no sea expresa como lo impera la norma predicha”.
(CSJ, Sent. Ago.31/72. T. CXLVIII, 1ª parte, 116 y 117). 111 “ocasiona” las declaraciones (3.2) prosperó apenas parcialmente, en tanto que la otra (3.3) fue denegada. En el caso presente -dado el contexto en el que se emplea-, el vocablo “ocasión” significa, según el Diccionario de Lengua Española de la Real Academia Española, “oportunidad o comodidad de tiempo o lugar, que se ofrece para ejecutar o conseguir una cosa”, como cuando se dice: sea esta la ocasión para realizar alguna cosa.
Por otra parte, la palabra “consecuencia”, significa, entre otras cosas, “proposición que se deduce de otra o de otras, con enlace tan riguroso que, admitidas o negadas las premisas, es ineludible admitirla o negarla;” y “hecho o acontecimiento que se sigue o resulta de otro”; (…) por efecto, como resultado de;” Hay pues, diferencias entre los dos términos. Si se da la oportunidad u ocasión de hacer una declaración, no es necesaria una decisión o manifestación previa en un determinado sentido, la que sí sería indispensable si una determinación es consecuencia de otra pues este último término denota enlace entre una proposición y otra.
Este ejercicio permite concluir que no es indispensable que el Tribunal encuentre que HORWATH incumplió el contrato de cuentas en participación (pretensión 3.2), para declarar su terminación (pretensión subsidiaria de la 3.3). Tampoco es forzoso declarar que las cuentas en participación terminaron el 30 de septiembre de 2009 (pretensión 3.3 principal), para que sea procedente la liquidación del contrato (pretensión 3.4). 112 El segundo ejercicio interpretativo está relacionado igualmente con las dos pretensiones, en cuanto la subsidiaria a la 3.3 pide la terminación del contrato y la 3.4 su liquidación. En el capítulo que trata de la naturaleza jurídica de los contratos de cuentas en participación se dijo respecto de ellos, que eran actos jurídicos abiertos que por regla general admiten la participación de múltiples partícipes ocultos, en los cuales cada contratante adquiere derechos y obligaciones y adopta una posición independiente respecto de todos los demás, y que por regla general, pueden continuar sin alguno de los inactivos.
Ahora bien, en una de las pretensiones que se examinan, la parte actora pide la terminación del contrato de cuentas en participación, suscrito entre otros partícipes ocultos por el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO (pretensión subsidiaria a la 3.3), en tanto que en otra, solicita su liquidación (pretensión 3.4). Acceder a cualquiera de las dos peticiones así formuladas sería tanto como hacer producir al contrato de cuentas en participación objeto de este litigio efectos que los partícipes ocultos, diferentes al convocante, no han contemplado, o por lo menos no han manifestado querer, pues el retiro de uno solo de los partícipes ocultos no conlleva, en este caso, la liquidación del contrato porque no hay una estipulación en ese sentido en el citado documento.
La situación aquí planteada le impediría al Tribunal despachar las pretensiones tal como están redactadas, a menos que las interprete como queriendo ellas significar que se declare la terminación y se decrete la 113 liquidación del contrato de cuentas en participación solo con efectos respecto de la persona del señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO frente a los convocados.
Al proceder de esa manera, permanecería intacto el contrato que, por su naturaleza, tiene vocación de sobrevivir a la desvinculación del convocante. Por tanto, no se declarará la terminación del contrato ni se liquidará como lo pide la parte actora, sino que se declarará su terminación respecto del convocante y se liquidará la participación a la que éste tenga derecho dentro del contrato.
La convocada HORWATH sostiene, sin embargo, que desatar la pretensión 3.4, en la forma como está escrita, sería desconocer el principio de congruencia de las sentencias, por falta de causa. Según el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil, ese evento ocurriría si el Tribunal impone una condena con fundamentos diferentes a aquellos en los que se apoya la demanda,75 lo que ocurriría -como lo ilustra el tratadista Hernán Fabio López Blanco recurriendo a un ejemplo- si “el objeto del litigio se plantea en la demanda como si fuera propio del 75 “Recuérdese que la congruencia (o consonancia, como otros la llaman), debe observarla el juzgador, en cuanto a las partes que intervienen en el proceso, respecto del objeto de litigio y en lo que atañe a los hechos constitutivos de la causa petendi; de ahí que en la jurisprudencia patria (Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 27 de noviembre de 1977) haya sido precisado que ‘la sentencia para ser congruente debe decidir sólo sobre los temas sometidos a composición del juez y con apoyo en los mismos hechos alegados como causa petendi, pues si se funda en supuestos fácticos que no fueron oportunamente invocados por las partes, lesionaría gravemente el derecho de defensa del adversario, al sorprender con hechos de los que, por no haber sido alegados, no se le habría dado oportunidad de contradecirlos.
Tal es el fundamento para afirmar que igual da condenar a lo no pedido, que acoger una pretensión deducida, pero con causa distinta a la invocada, es decir, con fundamento en hechos no alegados.’ (C. Const., Sent. T-1091/08 M.P. Manuel José Cepeda Espinoza). 114 campo de la responsabilidad civil contractual y corresponda al de la responsabilidad extracontractual,(…)” toda vez que en una situación como esta, “no podría el juez imponer la condena pues estaría violando la regla de la congruencia al proferir una sentencia estimatoria de la demanda donde la causa es diversa a la invocada en ésta, posibilidad que se elimina si se ha tenido la previsión de formular como pretensión subsidiaria la solicitud de la condena por el otro aspecto.”76 En el presente litigio no se presenta la situación arriba descrita porque la pretensión 3.4 no es subsidiaria de la 3.3 principal y porque todas las condenas tienen su origen en el contrato de cuentas en participación cuyo incumplimiento invoca la parte actora y ningún otro acuerdo, documento o motivo es la causa de aquéllas.
Se trata, en ambos casos, de pretensiones cuya redacción fue infortunada y para eventos como esos, debe acudirse a la interpretación de la demanda, pues mal haría el Tribunal en "sacrificar el derecho material en aras de un culto vano al formalismo procesal”, como acontecería si no mira la demanda “en su conjunto, en forma razonada y lógica” (ver cita 74), En el entendido de que nada le impide abordar las pretensión subsidiaria a la 3.3 y la 3.4 de la demanda principal, el Tribunal estima imprescindible anotar que las pretensiones contenidas en la segunda no aluden a la manera como se llevó la contabilidad del contrato de cuentas en participación o al hecho de encontrarse ésta acorde o no con el Plan Único de Cuentas “PUC” ni persiguen declaración alguna sobre este particular. 76 López Blanco, Hernán Fabio, Procedimiento Civil, Tomo I, Dupré Editores, Bogotá, 2005, pp.623-624 115 Por consiguiente, no le compete hacer pronunciamiento alguno a este respecto, sino que ha de limitarse al examen de lo que se probó en el proceso, ciñéndose al contenido de las pretensiones de la demanda principal y a las de la demanda de reconvención, así como a las excepciones propuestas en una y otra.
El Tribunal advierte además, que solamente en la ampliación del cuestionario que el convocante formuló a la perito encargada de rendir dictamen pericial en este proceso, aparece por primera vez este punto, al solicitársele a la experta que comprobara si el contrato de cuentas en participación “se registró oportunamente en la cuenta número 9135 (cuentas de orden).” A la auxiliar de la justicia tampoco se le preguntó si la contabilidad se encontraba ajustada al “PUC”, ni ese era el propósito de la opinión solicitada.
Tan solo se le pidió, en punto de las participaciones previstas en el contrato objeto de esta litis, que determinara, en su concepto, cuáles pagos de los que aparecieran en la contabilidad de HORWATH, correspondían a participaciones del señor MARIO HUERTAS. Entrando en materia, y como se dijo páginas atrás, la pericia rendida en este proceso da cuenta de la existencia de un “[d]ocumento libro auxiliar de cuentas en la contabilidad de la sociedad HORWATH COLOMBIA LTDA., hoy HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., que recoge los pagos a nombre del Partícipe Inactivo por la participación mensual” en el cual figuran pagos directos al señor MARIO LIBARDO HUERTAS y pagos hechos en su nombre durante el año 2007 y hasta el mes de abril de 2008 por la suma de $223.209.785 (dictamen pericial, p.13) 116 Señalan así mismo las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (p.28): “Los pagos realizados y extractados en el dictamen pericial como movimientos débito a la cuenta ‘132505 CUENTAS POR COBRAR SOCIOS’ figuran descargados con movimientos en el crédito de la misma cuenta con el concepto ‘MLHV CUENTAS EN PARTICIPACIÓN’ para cada uno de los meses allí reportados.” El dictamen ya había señalado: “Durante el año 2007 y con el fin de cubrir las necesidades económicas de los partícipes, se realizaban giros de dinero directo y pago de sus productos en su nombre, los cuales se contabilizaban con cargo a la cuenta ‘CUENTAS POR COBRAR A SOCIOS Y ACCIONISTAS – 1325 y ‘anticipos y avances – 1380” con el NIT de cada tercero o beneficiario a manera de anticipo.
Una vez conocido(sic) por el área contable la suscripción del contrato de cuentas en participación en Octubre de 2007, se procedió a causar dichos gastos debitando mes a mes en la cuenta COSTO – CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 723595 y GASTO - CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 513595 y acreditando la cuenta ‘CUENTAS POR COBRAR A SOCIOS Y ACCIONISTAS – 1325’ con el fin de disminuir el saldo que dicha cuenta contenía a cargo de cada uno de los partícipes, pues no se generaba ningún pasivo, sino la legalización de los anticipos entregados” (dictamen, p.13).
Coincide la anterior apreciación del dictamen pericial con el testimonio ya reproducido de la señora YAQUELINE ARÉVALO, revisora fiscal de HORWATH, que resulta útil repetir para apreciar las similitudes entre uno y otro. 117 “Desde febrero/07, -dice la señora ARÉVALO- nosotros hicimos una retroalimentación hacia atrás porque cambiamos nuestra parte contable en virtud de este contrato que se suscribió en el 2007, nos devolvimos hasta febrero/07 para cambiar todas nuestras declaraciones y hacer las debidas correcciones en nuestra contabilidad, las cuales se hicieron a raíz de este contrato, se cambiaron todas nuestras declaraciones de IVA y retención presentadas a la DIAN, con sus respectivos intereses y todas las sanciones de mora correspondientes.” Al preguntársele sobre la “retroalimentación”, la testigo manifestó: Este proceso consistió en que abolimos los anticipos que se le hacían a las cuentas de socios y entramos a ejercer con este contrato.” En otras palabras, interpretando las citadas aclaraciones y complementaciones en conjunto con la anterior declaración, se concluye que tales participaciones aparecían inicialmente contabilizadas en las cuentas por cobrar a socios, hecho este que generaba un pasivo a cargo de los mismos y a favor de HORWATH.
Ese pasivo lo pagaron los partícipes ocultos –todos los cuales ostentaban también la calidad de socios de HORWATH- cruzándolo con los ingresos que percibieron por concepto de su participación en el contrato de cuentas en participación. La práctica contable anotada terminó cuando HORWATH optó por rehacer su contabilidad para ajustarla al contrato de cuentas en participación. Puesto que del análisis del contrato de cuentas en participación se desprende que el señor HUERTAS tenía derecho a la participación mensual fija de $15.000.000 durante la vigencia del contrato, que para él fue de 19 meses y dos días, le corresponde por tal concepto la suma de $286.000.000. 118 En las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, la perito lista en un cuadro, mes a mes, los pagos efectuados con cargo al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO “por concepto de cuentas en participación” entre enero de 2007 y septiembre de 2008, los cuales suman, como quedó dicho, $223.209.785; luego compara lo percibido mensualmente con la participación fija mensual a la luz del contrato que se ha hecho valer en este proceso, para calcular a continuación, la diferencia entre lo que se le pagó al convocante y lo que le correspondía por la parte fija.
El ejercicio anterior arroja diferencias a favor del convocante durante algunos de los meses que le fueron remunerados por debajo del valor estipulado en el contrato, y en su contra en otros períodos mensuales en los que recibió cantidades superiores a los $15.000.000. Finalmente, la perito calcula, según se le solicitó, los intereses moratorios a cargo de HORWATH hasta la fecha del dictamen, sobre las sumas que no fueron oportunamente pagadas al señor Huertas Valero y estima también, intereses a cargo del convocante, a la misma tasa, para aquellas ocasiones en las que éste recibió sumas mayores a los $15.000.000 asignados como participación fija mensual (aclaraciones y complementaciones al dictamen, pp. 15 y 16).
El Tribunal considera pertinente transcribir a continuación la parte del cuadro elaborado por la perito (aclaraciones y complementaciones al dictamen, p.16) en el cual figuran los pagos que se le efectuaron directamente al señor Mario Libardo Huertas y los que en su nombre se hicieron a terceros, hasta el mes de septiembre de 2008, sin perjuicio de las consideraciones que se efectuarán inmediatamente después. 119 Mes Valor participación mensual fija Valor pagos según contabilidad Diferencia Valor intereses moratorios liquidados Ene-2007 $ 15.000.000 $ 9.030.596 $ 5.969.404 $ 5.927.719 Feb-2007 $ 15.000.000 $ 19.256.806 -$ 4.256.806 -$ 4.165.061 Mar-2007 $ 15.000.000 $ 14.083.072 $ 916.928 $ 882.364 Abr-2007 $ 15.000.000 $ 13.767.498 $ 1.232.502 $ 1.163.122 May-2007 $ 15.000.000 $ 14.489.828 $ 510.172 $ 471.646 Jun-2007 $ 15.000.000 $ 26.857.919 -$ 11.857.919 -$ 10.741.951 Jul-2007 $ 15.000.000 $ 11.037.404 $ 3.962.596 $ 3.504.345 Ago-2007 $ 15.000.000 $ 10.848.718 $ 4.151.282 $ 3.581.823 Sep-2007 $ 15.000.000 $ 8.943.008 $ 6.056.992 $ 5.099.943 Oct-2007 $ 15.000.000 $ 11.118.515 $ 3.881.485 $ 3.175.852 Nov-2007 $ 15.000.000 $ 10.912.569 $ 4.087.431 $ 3.250.301 Dic-2007 $ 15.000.000 $ 13.614.989 $ 1.385.011 $ 1.068.407 Ene-2008 $ 15.000.000 $ 13.915.660 $ 1.084.340 $ 810.134 Feb-2008 $ 15.000.000 $ 11.715.203 $ 3.284.797 $ 2.379.574 Mar-2008 $ 15.000.000 $ 7.195.686 $ 7.804.314 $ 5.464.074 Abr-2008 $ 15.000.000 $ 11.673.866 $ 3.326.134 $ 2.250.330 May-2008 $ 15.000.000 $ 3.680.088 $ 11.319.912 $ 7.382.732 Jun-2008 $ 15.000.000 $ 3.960.803 $ 11.039.197 $ 6.939.404 120 Puesto que la participación mensual es fija, se entiende que durante cada uno de los meses de vigencia del contrato, esto es, entre el 2 de enero de 2007 y el 4 de agosto de 2008, el convocante ha debido recibir, cuando menos, la cantidad de $15.000.000, lo que no ocurrió, como puede apreciarse en el cuadro anterior.
Por otra parte, no existe razón valedera ni hay pruebas en el expediente que permitan concluir que, de los pagos mensuales que excedieron esta suma, deba deducirse el mayor valor para trasladarlo a la participación del mes siguiente. En efecto, si la sociedad demandada le hizo pagos al señor HUERTAS en exceso de la participación fija durante algunos meses, sin hacer ninguna salvedad, ello solo pudo deberse a que el gestor le estaba remunerando trabajo adicional al partícipe oculto, es decir, le estaba reconociendo su participación variable.
Imposible suponer que una firma de las condiciones de HORWATH, en su calidad de gestora del contrato de cuentas en participación, no fuera cuidadosa a la hora de llevar la contabilidad del mismo y no tuviera clara conciencia de lo que le estaba pagando a los partícipes inactivos. Por ende, HORWATH debe completar la participación fija convenida de $15.000.000 en aquellos meses en los que el pago fue inferior a la suma acordada y pagar sobre este faltante, intereses moratorios a la tasa máxima permitida por la ley.
Jul-2008 $ 15.000.000 $ 5.384.145 $ 9.615.855 $ 5.814.167 Ago-2008 $ 15.000.000 $ 1.035.211 $ 13.964.789 $ 8.108.972 121 En lo que respecta al convocante, éste tiene derecho a conservar lo pagado por encima de la participación fija mensual, a título de participación variable, sin que haya lugar a devoluciones y mucho menos, obligación de su parte de pagar intereses sobre estos mayores valores.
Lo percibido mes a mes por el convocante, por concepto de su participación fija, descontado lo que excedió de $15.000.000 en los meses de febrero y junio de 2007 (ver cuadro) suma $206.406.860 Por tanto, HORWATH le sale a deber al convocante, por capital, la diferencia entre lo recibido por concepto de la participación fija durante el tiempo del contrato, es decir, $206.406.860, y lo que ha debido recibir por esa participación, o sea $286.000.000.
La sociedad convocada deberá pagar entonces al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, por capital, $79.593.140. A la cifra anterior debe sumarse, por concepto de intereses moratorios a la tasa máxima legalmente permitida,77 la cantidad de $71.898.878 hasta 77 Las tasas de interés moratorio estimadas por la perito, mes por mes, fueron las siguientes: Mes / Año 2010 2011 Mes / Año 2010 2011 Enero 23,42% Julio 27,95% Febrero 23,42% Agosto 27,95% Marzo 23,42% Septiembre 27,95% Abril 26,54% Octubre Mayo 26,54% Noviembre 21,32% Junio 26,54% Diciembre 21,32% 122 la fecha de este laudo, la cual resulta de la sumatoria de los intereses moratorios estimados en el cuadro del dictamen, correspondientes a aquellos meses en los cuales la participación fija mensual fue inferior a $15.000.000, actualizada hasta la fecha del presente laudo.
Todo lo anterior arroja un total de $151.492.018 Ahora bien, la suma correspondiente a los intereses de mora debe incrementarse a la tasa máxima permitida por la ley, desde la fecha de este laudo, hasta la fecha en que efectivamente se haga el pago al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO. Según se expresó páginas atrás, no hay lugar pagos adicionales por concepto de la participación variable, en razón de las consideraciones que se efectuaron en otro aparte de este laudo.
Así las cosas, se condenará a HORWATH a pagar al convocante las sumas aquí mencionadas, pero no habrá otras condenas por lo que toca a la participación variable y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. 3.3.2. Las excepciones de mérito de HORWATH Excepción de contrato no cumplido: Dice HORWATH que el convocante dejó de realizar los aportes a su cargo de conformidad con el contrato de cuentas en participación, por lo cual la convocada no está en la obligación de “cumplir con las peticiones elevadas por el convocante”, toda vez que “en los contratos bilaterales no se estará en mora de cumplir lo pactado mientras la contraparte no lo haya cumplido en la forma y el tiempo establecidos en los términos contractuales o la ley”. 123 Lo importante de esta excepción no es el carácter de la relación entre el gestor y cada uno de los partícipes individualmente considerados, sino la naturaleza de la participación fija mensual, pues con ella se retribuía la mera disponibilidad del inactivo para atender los clientes que debía conseguir el partícipe gestor -aporte que el convocante mantuvo hasta el 4 de agosto de 2008-, no un determinado aporte en tiempo y dedicación. La excepción así planteada solo podría prosperar si se comprueba que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS no estuvo disponible cuando HORWATH requirió sus servicios, pero de ello no hay prueba.
Se sigue de estas consideraciones que la excepción no está llamada a prosperar. Cobro de lo no debido: Se apoya en que el convocante recibió “las sumas de dinero derivadas de la ejecución del contrato de cuentas en participación, desde su fecha de inicio y hasta el momento en el cual el convocante dejó de cumplir con las obligaciones a su cargo.” $163.960.922 en el año 2007 y $59.248.863 en el año 2008, “quedando así demostrado que el señor Huertas recibió lo que le correspondía en virtud del contrato de cuentas en participación hasta la fecha en que el convocante hizo sus aportes.” Sostiene además quien formula la excepción, que “Horwath siguió pagando por cuenta del convocante otras sumas de dinero “tales como tarjetas de crédito y servicios de telefonía celular.” Reitera así mismo, que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS dejó de hacer aportes al contrato desde el día 14 de abril de 2008.
El Tribunal ya dejó consignado que las sumas pagadas al convocante no alcanzaron a cubrir lo que se le debía por concepto de la participación fija mensual, que el 14 de abril fue una fecha mencionada en la Junta de 124 Socios de HORWATH de 20 de mayo de 2008 como señal de haber desaparecido el animus societatis de varios socios de esta sociedad frente al convocante y que conforme se expresó en el acta No. 34 correspondiente a esa reunión, se venía efectuando un “relevo de obligaciones” respecto del señor MARIO LIBARDO HUERTAS desde abril de 2008, que aún no terminaba.
Así las cosas, esta excepción tampoco puede prosperar pues resulta claro que una parte de lo cobrado por éste corresponde a lo que le debía la sociedad convocada. Pago: Según HORWATH, el convocante “recibió todos los pagos derivados del contrato de cuentas en participación, toda vez que como se puede observar de las pruebas aportadas, la sociedad convocada, en la medida en la cual la relación contractual generó utilidades, canceló al señor Huertas las sumas de dinero generadas en virtud de los aportes realizados por el convocante, pero en el momento en el cual el participe inactivo, señor Mario Huertas dejó de realizar los aportes que le correspondían por mandato contractual, la sociedad Horwath Colombia S.A. dejó de pagar las sumas de dinero descritas.” El Tribunal reitera que la suma fija mensual no depende de la actividad del partícipe inactivo por los motivos tantas veces expresados anteriormente y por tal razón esta excepción tampoco prosperará. Terminación anticipada del contrato respecto del convocante: La convocada menciona cuatro fechas diferentes, a saber: el 14 de abril de 2008, fecha en la que, según HORWATH, el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO incumplió el contrato de cuentas en participación 125 porque dejó de realizar los aportes ya mencionados; el 20 de mayo de 2008, fecha de la reunión de Junta de Socios de HORWATH “en la cual se le comunicó al señor Huertas la decisión por parte de los socios de no continuar asociados con el convocante, a lo cual él accedió.” Señala luego el 11 de julio de 2008 “fecha en la cual se suscribió el memorando de entendimiento por medio del cual el señor Huertas cedió su participación en el capital de Horwath Colombia Asesores Gerenciales S.A. y declaró terminada cualquier relación con la convocada.” Por último sostiene que la terminación ocurrió el 4 de agosto de 2008, con la entrega de la oficina, los documentos y asuntos a su cargo y los elementos de trabajo necesarios para adelantar su actividad de partícipe inactivo en el contrato de cuentas en participación. Por las razones ya anotadas páginas atrás, esta excepción está llamada a prosperar en cuanto al 4 de agosto de 2008 y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo.
Falta de causa para el pago y enriquecimiento sin causa: Insiste la convocada en que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS dejó de realizar los aportes que le correspondían, y que “es lógico que no exista causa para el pago de las sumas de dinero (…) pues como ya se mencionó, es una condición ineludible por parte de los participes inactivos realizar los aportes a los cuales se comprometen.” Agrega que el convocante “[t]ampoco realizó labores comerciales en aras de buscar el crecimiento de la sociedad convocada y no aportó elementos que coadyuvaran con la maximización de la calidad de los servicios y las labores ofrecidas por la sociedad, ni generó elementos que aunados a los 126 esfuerzos realizados por Horwath Colombia S.A. conllevaran el aumento en la cobertura de servicios ofrecidos por esta última”.
Para el Tribunal es claro que ni la consecución de clientes ni las labores comerciales eran tarea del convocante, ni de ninguno de los partícipes inactivos. De conformidad con las consideraciones previas del contrato de cuentas en participación, éstos ofrecieron y pusieron a disposición del partícipe gestor su “capacidad de impulsar y desarrollar de manera eficiente el objeto social de HORWATH,”así como “(…) sus conocimientos y experiencia profesional en los campos de la asesoría, consultoría, auditoría, revisoría fiscal e impuestos y servicios legales” (consideración segunda del contrato de cuentas en participación), destrezas que la convocada requería “para el desarrollo optimo de su objeto social”, pues mediante el contrato de cuentas en participación se pretendía “incrementar de manera eficiente su productividad” (consideración tercera del contrato de cuentas en participación).
Al fin y al cabo sería HORWATH quien desarrollaría “de manera idónea los campos de asesoría, consultoría, auditoría, revisoría fiscal e impuestos y servicios legales” (consideración cuarta del contrato de cuentas en participación). No podía ser de otra manera, pues esta sociedad sería reputada dueña única de” las relaciones externas de la participación (…)” (Parágrafo de la cláusula tercera del contrato de cuentas en participación).
Siendo “parte de la red de firmas internacionales HORWATH INTERNATIONAL”, la convocada, aportaría así mismo, su buen nombre, su reconocimiento y “el apoyo que una, firma internacional de las características de HORWATH INTERNATIONAL puede aportar a un contrato como el presente en lo que respecta a las labores reconocidas en los 127 campos de la asesoría, consultoría, auditoría, revisoría fiscal e impuestos y servicios legales” (consideración quinta del contrato de cuentas en participación).
En razón de su trayectoria de años en el mercado colombiano, la convocada pondría igualmente a disposición de los inactivos “su experiencia, manejo y consecución de clientes, mercadeo, posicionamiento de marca, infraestructura administrativa, financiera y contable para el desarrollo de los objetivos descritos en el presente contrato de cuentas en participación” (consideración sexta del contrato de cuentas en participación).
Así quedó igualmente plasmado en la cláusula segunda del contrato, a cuyo tenor HORWATH aportó al contrato sus “oficinas e instalaciones en el ámbito nacional, infraestructura administrativa, financiera y contable; manejo y consecución de clientes, mercadeo, posicionamiento de marca, y todos los recursos físicos necesarios para el desarrollo de los objetivos descritos en el presente contrato de cuentas en participación (…)” y reiteró que se encargaría de “las gestiones de mercadeo, manejo y consecución de clientes que generen beneficios en desarrollo de los objetivos descritos en el presente documento”.
No hay pues, ambigüedad de ninguna clase en torno al alcance de los aportes del partícipe gestor en lo referente a las labores de captación de la clientela, de lo cual se desprende que, no habiendo a quien prestar servicios en una o más áreas de su especialidad, mal podrían los inactivos hacer sus aportes en dedicación de tiempo y trabajo para la sociedad convocada. 128 Por las razones que anteceden, se negará la prosperidad de esta excepción. Transacción: Se fundamenta ella en un “acuerdo de intención suscrito por el convocante y la convocada” que tuvo por objeto dar por terminadas y solucionadas todas las diferencias relativas a su condición de socio de la convocada y partícipe inactivo dentro del contrato objeto de la controversia.
Esta es la primera y única vez que se menciona este documento en el presente proceso arbitral. Quizás la sociedad convocada pretendió hacer referencia al llamado Memorando de Entendimiento de 11 de julio de 2008, del que se dio cuenta páginas atrás, pero nada hay en él que indique la existencia de una transacción o que exprese que su objeto era “dar por terminadas y solucionadas todas las diferencias relativas a su condición de socio de la convocada y partícipe inactivo” dentro del contrato de cuentas en participación. El Tribunal tampoco encuentra ninguno de los elementos que la ley y la jurisprudencia han identificado como propios del contrato de transacción definido en el artículo 2469 del Código Civil.
No se hace referencia a litigios pendientes, ni a eventuales controversias entre las partes que llevaran a que entre éstas se hicieran concesiones recíprocas; y si las había no aparecen mencionadas por ninguna parte del documento. Huelgan otras consideraciones en torno a esta excepción que carece en lo absoluto de fundamento, y así lo declarará el Tribunal en su oportunidad. 129 3.3.3.
Las excepciones de mérito de las personas naturales convocadas Inexistencia de pretensiones respecto de los participes inactivos demandados: Dicen estos convocados que no puede prosperar ninguna pretensión respecto de ellos porque no hay ninguna. Ya se dejó establecido en el acápite correspondiente, que sí las hay; y en la parte resolutiva de este laudo así se dirá. Por lo allí expuesto, que no es del caso repetir, habrá de denegarse esta excepción. 3.3.4.
Las pretensiones de la demanda de reconvención La primera pretensión busca que se declare que entre HORWATH y el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO se celebró un contrato de cuentas en participación el 2 de enero de 2007. Así planteado, lo que se pide debe denegarse, porque ya prosperó la pretensión primera de la demanda principal en el sentido de que dicho acuerdo de voluntades lo celebraron, además de las personas aquí mencionadas, los señores JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA, GUILLERMO LEÓN BERRÍO GRACIA, OSCAR LIBARDO VILLARRUEL RAMÓN Y JORGE ELIÉCER CASTELBLANCO ÁVILA, éstos últimos como partícipes inactivos junto con el convocante, señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO.
Por tanto, no se accederá a la pretensión primera de la reconvención por no incluir a todas las personas que suscribieron el referido contrato. La segunda pretende que se declare incumplido el contrato de cuentas en participación por el demandado en reconvención a partir del 14 de abril de 2008, “toda vez que desde dicha fecha dejó de hacer los aportes a que estaba obligado conforme el contrato de que trata la pretensión anterior.” 130 No hay ninguna evidencia de que en esa fecha el demandado en reconvención hubiera dejado de hacer aportes al contrato o de que no estuviera disponible para hacerlos.
La propia contabilidad de HORWATH indica otra cosa, como que a título de su participación fija mensual, se le efectuaron pagos al señor HUERTAS VALERO en el período comprendido entre los meses de mayo y septiembre de 2008 (Adiciones y complementaciones al dictamen pericial, p.15) Adicionalmente ya se hizo mención del alcance de las intervenciones de algunos socios de HORWATH, quienes manifestaron en la reunión de Junta de Socios de esta convocada, efectuada el 20 de mayo de 2008 (acta 34), que en esa fecha había desaparecido en ellos, respecto del socio MARIO LIBARDO HUERTAS, la affectio societatis, que obviamente dice relación con HORWATH, no con el contrato de cuentas en participación, según se expuso páginas atrás. Cierto es que en la reunión el señor JORGE ELIÉCER CASTELBANCO ÁVILA, socio y representante legal de la demandante en reconvención mencionó que el relevo de las obligaciones del señor HUERTAS se venía efectuando desde el 14 de abril de 2008, pero era claro que éste aún hacía aportes, toda vez que el proceso de desvinculación del convocante aun no terminaba.
Prueba de ello es lo señalado por el señor VÍCTOR JULIO HUERTAS en la misma reunión, pues dijo que era “necesario establecer una fecha límite hasta la cual el Dr. Mario Huertas se encuentre en obligación de cumplir funciones como Socio de Horwath en lo que respecta a la relación con los clientes, en especial frente a los cuales aparece como revisor fiscal”. 131 Ya se vio que, como socio de esta sociedad, el demandado en reconvención no tenía funciones diferentes a las que la ley asigna a los socios de cualquier sociedad, menos aún frente a los clientes de HORWATH, lo que ineludiblemente lleva a la conclusión de que el señor VICTOR JULIO HUERTAS hacía referencia a las funciones derivadas del contrato de cuentas en participación, no al de sociedad.
También es prueba de lo anterior el siguiente extracto de dos intervenciones, una del representante legal de HORWATH, señor JORGE CASTELBLANCO, y otra del socio GUILLERMO LEÓN BERRÍO, ya citadas en otra parte de este laudo: “En lo que respecta a (sic) responsabilidad como revisor fiscal en los clientes (sic) que actúa el Dr. Mario Huertas dichas funciones han comenzado a ser relegadas.
En los temas de bancos y administrativos se han iniciado los relevos de las obligaciones teniendo en cuenta que es un proceso mucho más lento (…)” (intervención del señor Jorge Castelblanco). “El Dr. Berrío señala que en principio se establezcan sesenta (60) días a partir de la fecha de la presente junta, como fecha límite para la negociación (…) y hacer el relevo completo de las funciones y obligaciones del Dr. Mario Huertas”.
Todo ello no hace más que confirmar que, aún para el día de la reunión de Junta de Socios, tal relevo no había concluido y que su culminación no se preveía para antes de sesenta días. Así las cosas, no tiene cabida la declaratoria de incumplimiento solicitada, la cual habrá de negarse, porque el demandado continuaba haciendo sus aportes así fuera parcialmente, y porque el “relevo” de que se habla en el 132 Acta 34 de 20 de mayo de 2008, el cual ya se venía efectuando, fue acordado por las partes de este proceso.
En la tercera pretensión, subsidiaria de la anterior, HORWATH solicitó al Tribunal declarar que el contrato de cuentas en participación terminó el día 20 de mayo de 2008, “fecha en la cual se reunió la Junta de Socios de Horwath Colombia Asesores Gerenciales y se le comunicó al señor Huertas la decisión por parte de los socios de no continuar asociados con el demandado por vía de reconvención.” Incurre en confusión la demandante en reconvención, pues lo que claramente manifestaron varios asistentes a la reunión de 20 de mayo -y así lo reconoce quien formula la pretensión- fue la intención de aquéllos “de no continuar asociados con el demandado por vía de reconvención” lo cual no conlleva la terminación del contrato de cuentas en participación porque se trata de dos contratos que, aunque pueden coexistir, como en el caso presente, son diferentes y autónomos.
Adicionalmente, apenas para esa fecha se dio aviso verbal al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO de la intención de sus copartícipes de no continuar con el contrato de cuentas en participación y de ir relevándolo de sus funciones dentro del citado acuerdo de voluntades. Por lo anterior y por las demás razones expuestas a lo largo de este laudo bajo el título “Fecha de terminación del contrato de cuentas en participación”, tampoco habrá de prosperar la anterior pretensión. En la cuarta pretensión, formulada en subsidio de la que antecede, la demandante en reconvención pide que se declare que el contrato de cuentas en participación terminó el día 11 de julio de 2008, “fecha en la 133 cual se suscribió el memorando de entendimiento por medio del cual el señor Huertas cedió su participación en el capital de Horwath Colombia Asesores Gerenciales S.A. y declaró terminada cualquier relación con la convocada”.
El Tribunal ya ha hecho abundante referencia a este documento, en cuyo texto no se encuentra la mención que trae la pretensión. En dicho memorando y sus dos adiciones, se plasman acuerdos relativos al pago del interés social que el señor MARIO HUERTAS poseía en HORWATH y se fijan y posponen las fechas acordadas para el otorgamiento del instrumento público que habría de perfeccionar la cesión de las cuotas del demandado en reconvención. Desde luego, y haciendo a un lado el contrato de cuentas en participación, si tal cesión aun no se había perfeccionado, mal hubieran podido los socios de HORWATH, o esta sociedad, declarar terminada cualquier relación con el señor HUERTAS VALERO.
Por tal motivo, la anterior pretensión tampoco prosperará. También subsidiariamente, HORWATH solicita, en la quinta pretensión, que se declare que el demandado en reconvención incumplió el contrato de cuentas en participación el 4 de agosto de 2008, cuando entregó la oficina y los elementos para desarrollar sus actividades como partícipe inactivo.
El Tribunal estima conveniente reproducir textualmente la parte del memorando de entendimiento de 11 de julio de 2008 que trata sobre este tema, bajo el título “OBLIGACIONES ESPECIALES DE LAS PARTES”, en su Capítulo IV: 134 “CLÁUSULA DÉCIMA. OBLIGACIONES ESPECIALES DE MARIO HUERTAS: Además de las obligaciones previstas en las demás cláusulas del presente Memorando de Entendimiento, MARIO HUERTAS cumplirá con las siguientes obligaciones especiales: (…) “3. realizar la entrega de la oficina ocupada en las instalaciones de la sociedad HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES LTDA. a más tardar el día cinco (5) de agosto de dos mil ocho (2008) y regresar todos los documentos relacionados con dicha sociedad y las herramientas de trabajo de propiedad de la misma, que estime se encuentren en su poder” (Memorando de Entendimiento, folios 58 y 59, Cuaderno de Pruebas No. 1).
Salta a la vista que la entrega de la oficina que el demandado en reconvención ocupaba en las instalaciones de HORWATH, lejos de constituir un incumplimiento, era parte del acuerdo de voluntades que se consignó en el citado Memorando de Entendimiento, y por ende, el señor HUERTAS VALERO estaba satisfaciendo una de las obligaciones a las que se había comprometido en ese documento.
Ello es suficiente para declarar sin fundamento esta pretensión. Nuevamente, en subsidio de la pretensión que se acaba de examinar, en la sexta pretensión se solicita declarar terminado el contrato de cuentas en participación el 4 de agosto de 2008, fecha de la devolución de la oficina y los elementos que HORWATH puso a disposición del señor MARIO LIBARDO HUERTAS para que éste ejecutara sus actividades como partícipe inactivo. 135 Ya el Tribunal se pronunció sobre esta fecha en capítulo especial y encontró que ese día terminó, por mutuo acuerdo entre HORWATH y el demandado en reconvención, el contrato de cuentas en participación, razón por la cual habrá de prosperar esta pretensión. En la séptima pretensión se pide “[q]ue como consecuencia de la terminación del contrato, desde la fecha de la declaración de la misma de que trata la pretensión 2 o cualquiera de las pretensiones subsidiarias 3 a 6 anteriores, HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. quedó exonerada de hacer cualquier tipo de pago a favor del señor MARIO LIBARDO HUERTAS por concepto de utilidades liquidadas respecto del contrato mencionado.” Ha de prosperar esta pretensión pues es palmario que a partir del 4 de agosto de 2008, cuando terminó el contrato de cuentas en participación para el señor MARIO LIBARDO HUERTAS, la demandante en reconvención quedó exonerada de hacer cualquier pago por dicho concepto.
Ello sin perjuicio del pago de las sumas insolutas por concepto de la participación fija (pretensión 3.4 de la demanda principal) a cargo de HORWATH, de conformidad con las condenas que más adelante se profieren. 3.3.5. Las excepciones de mérito del demandado en reconvención El señor MARIO LIBARDO HUERTAS, como demandado en reconvención, propuso las excepciones de “ausencia de incumplimiento contractual” y de “incumplimiento contractual de HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A.” Ausencia de incumplimiento contractual: Con apoyo en las pruebas documentales que se han venido citando, no se encontró que el 136 demandado en reconvención hubiera incumplido las obligaciones a su cargo como partícipe oculto dentro del contrato de cuentas en participación. Por el contrario, su desvinculación de éste obedeció a un acuerdo al que finalmente llegó con todos sus cocontratantes, tanto sobre la forma como se haría efectivo su retiro, como sobre las prestaciones a las que las partes de este proceso se obligaban para materializar lo convenido.
Siendo ello así, esta excepción está destinada a prosperar y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. Incumplimiento contractual de HORWATH: De entrada puede decirse que la excepción se encuentra probada y que ha de prosperar en cuanto al pago de algunas sumas a las que tenía derecho el señor MARIO LIBARDO HUERTAS a la luz del contrato de cuentas en participación, pues HORWATH no le pagó la totalidad de la participación fija mensual, en la cantidad de $15.000.000 mensuales, entre el 2 de enero de 2007 y el 4 de agosto de 2008, como atrás se dejó señalado. 3.4.
La tacha del convocante a los testigos Nancy Paola Rativa Vargas y Jairo Alberto Higuita. En curso la etapa probatoria, el convocante procedió a tachar, en audiencia, los testimonios de la señora NANCY PAOLA RATIVA VARGAS y del señor JAIRO ALBERTO HIGUITA NARANJO, por considerar a ambos, testigos sospechosos. La tacha de la primera se fundamenta en la relación de dependencia en la que se encuentra la señora NANCY PAOLA RATIVA VARGAS respecto de HORWATH y de otro socio de la sociedad convocada, y en razones de parentesco con otro socio, diferente al anterior. 137 La segunda tacha se basa también en la relación de dependencia entre el señor JAIRO ALBERTO HIGUITA y HORWATH, como que aquél es empleado de ésta.
De las relaciones de dependencia hay prueba en ambos testimonios (folios 2185 y 2208) por lo cual el Tribunal procederá, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, a valorar el dicho de cada uno de estos testigos, para determinar si ha de prosperar la tacha. Lo anterior en virtud de reiterada jurisprudencia que aconseja acudir a esas reglas para determinar el peso que ha de tener una declaración dentro del proceso cuando el declarante ha sido calificado de sospechoso.
“Respecto del tema de ‘testigo sospechoso’ -dice el Consejo de Estado-, dentro del sistema que adopta el Código de Procedimiento Civil para la valoración de la prueba, no existe descalificación legal de un testigo que se pueda calificar de ‘sospechoso’, ya que ello sería incompatible con el principio de la sana crítica que gobierna todo el régimen probatorio en nuestro medio, sin embargo, las razones por las cuales un declarante puede tildarse de sospechoso (amistad, enemistad, parentesco, subordinación, etc.), deben ser miradas por el juzgador como aquellas que pueden colocar al testigo en capacidad de engañar a la justicia; pero para ello, el juez debe hacer uso del análisis de la prueba, en su conjunto, a fin de llegar a una convicción aplicando las reglas de la sana crítica de la prueba.
Y no resulta procedente desestimar de plano un testimonio, porque el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil establece como norma de conducta para el juez apreciar los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso, y no desecharlos de plano. El calificar como sospechoso un testigo no implica necesariamente que este 138 haya incurrido en un falso testimonio, pues, en la práctica, respecto de testigos que en principio puedan ser calificados sin tacha de sospecha, no puede presumir el juez que siempre dicen la verdad; su dicho, como todo medio probatorio, debe evaluarse en conexidad con todos los demás medios de prueba aportados dentro de un proceso” “En igual sentido, esta sección ha manifestado que: ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso que aquel por el que deben pasar personas libres de sospecha”.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones no son verídicas y por consiguiente, por sí solos, jamás pueden producir certeza en el juez. Lo cual autoriza a decir que lo más aconsejable es que el testimonio sospechoso deba analizarse de cara a los demás medios de convicción, para así establecer si estos, ofreciéndole respaldo, hacen evanescente la incredibilidad’.
“De acuerdo con lo anterior, resalta la Sala que los testigos sospechosos pueden declarar ante el juez, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 217 del Código de Procedimiento Civil y su declaración no puede ser rechazada de plano sino que debe ser evaluada con los demás elementos probatorios arrimados al proceso” (Consejo de Estado, Sentencia de 2 de Septiembre de 2010, Magistrado Ponente, Dr. Marco Antonio Velilla Moreno). 139 Atendiendo a los dictados de la jurisprudencia, el Tribunal analizará los testimonios de los dos testigos nombrados, en conjunto con otros que no fueron tachados y con otras pruebas, para sopesar la credibilidad y la incidencia que las declaraciones de los primeros puedan tener en las decisiones que habrán de tomarse en este laudo.
Uno de los puntos acerca de los cuales rindió testimonio la señora NANCY PAOLA RATIVA VARGAS fue precisamente el de la fecha en la que el convocante se retiró de HORWATH. Sin embargo, las consideraciones del presente laudo, referentes a la fecha de terminación del contrato de cuentas en participación, y por tanto las declaraciones de su parte resolutiva, no se han apoyado en dicho testimonio, sino en pruebas de otra índole como las documentales que páginas atrás se citaron, especialmente en el contenido del acta 34 de 20 de mayo de 2008.
Adicionalmente, el testimonio guarda similitud, en rasgos generales, con lo que aquí se ha establecido, pues afirma que más o menos en un plazo de dos meses, a partir de abril de 2008, terminó la vinculación del convocante con la sociedad convocada y que durante ese lapso el señor HUERTAS asistía poco a las instalaciones de HORWATH. Coincide además con todos los testigos a quienes se les hizo la misma pregunta, en que el señor MARIO LIBARDO HUETAS VALERO permanecía constantemente informado sobre la situación administrativa y financiera de HORWATH y que frecuentemente consultaba los estados financieros de esta empresa.
Por lo demás, no hay otros aspectos de relevancia en este testimonio que puedan afectar el resultado de este proceso. 140 En cuanto al señor HIGUITA, quien también depuso sobre la fecha de retiro del convocante, no se observan discrepancias con los demás testigos, pues coincide en que se trató de un proceso que se dio a partir de abril de 2008.
Igualmente dijo conocer que de parte de los demás socios había desaparecido la affectio societatis en frente de MARIO LIBARDO HUERTAS y tenía claro que éste era el “experto contable de la firma” (Cuaderno de Pruebas No. 8, folio 2211). De las dos últimas afirmaciones hay abundante prueba, prescindencia hecha del testimonio tachado, que nada agrega o quita a lo que ya se ha establecido.
De ese modo, no hay lugar a declarar la prosperidad de la tacha de ninguno de los dos testigos, no solo porque de manera general coinciden en sus declaraciones con otros testigos que no fueron tachados, sino porque su declaración de ninguna manera influyó en las decisiones del Tribunal. 3.5. La objeción al dictamen pericial La parte convocante presentó un escrito de 154 páginas en el que dice objetar por error grave, el dictamen pericial con sus aclaraciones y complementaciones.
Luego de varias lecturas del mismo para desentrañar a cabalidad y en la medida de lo posible, el alcance y sentido de la objeción, el Tribunal no encontró en el escrito en cuestión, mayores referencias a errores propiamente dichos en el dictamen pericial, es decir a conceptos equivocados, o indicios de que el peritazgo hubiera tomado una cosa por otra, o que la auxiliar de la justicia hubiera obrado 141 desacertadamente, expresiones éstas que utiliza el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española para definir el error.
Terminada hasta donde fue posible la lectura de la objeción, al examinar las pruebas que se aportaron con este escrito, el Tribunal abordó la experticia del contador y abogado Félix Abelardo Torres aportada por el convocante como prueba de su objeción. En nueve hojas y sus correspondientes anexos, este experto resume la mayor parte de las alegadas discrepancias que motivaron la objeción al dictamen pericial.
Luego de hacer un recuento de los libros de contabilidad y otros documentos consultados y de esbozar los antecedentes que condujeron a la objeción, el documento señala cuáles libros de comercio son obligatorios y cuál, en su concepto, es la función y el alcance de los libros auxiliares. Acto seguido entra a estudiar las pretendidas inconsistencias en la contabilidad de HORWATH, por cuenta de las cuales la perito que elaboró el dictamen objetado habría incurrido en el error grave invocado.
Las inconsistencias del numeral IV- 1 y 2 (p.5) de la nombrada experticia, tienen que ver con sendas diferencias entre las sumas registradas a 31 de diciembre de 2007, en las cuentas “Deudores Varios” del Libro de Inventarios y Balances, y las que figuran, para el mismo período, en el Libro de Cuentas Auxiliares que aparece en el Anexo 105 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, discrepancias que aparecen documentadas en los Anexos 1A y 1B, y 2A y 2B de la experticia. 142 La cuenta mayor se llama 1380 Deudores Varios y figura en las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (p.42), por un importe de $106.688.221,91, y fue extractada del libro oficial Inventarios y Balances, mientras que la cifra de $5.422.560 que aparece en el anexo 105 de las aclaraciones y complementaciones corresponde a la subcuenta 138095 y únicamente para “MHLV”, Nit 19.471982 en el libro de Cuentas Auxiliares.
De esta manera, el Dr. Torres está comparando la cuenta mayor 1380 del libro de Inventarios y Balances, con una sub-cuenta de la cuenta 1380 del libro de Cuentas Auxiliares (138095), por lo cual una y otra de ninguna manera pueden ser iguales, pues la segunda (138095) es la parte, mientras que la 1380 es el todo. En el segundo punto la experticia nuevamente se compara la misma cuenta 138095 denominada en conjunto “Otros” por un valor de $63.555.250, que aparece en la del libro oficial Inventarios y Balances con corte diciembre 31 de 2008, con un único componente de la misma, no con la cuenta principal, por un valor de cero pesos ($0).
La del numeral IV-3 dice relación con diferencias entre las sumas registradas a 31 de diciembre de 2007 en la cuenta “Deudores anticipos y avances a contratistas” en el Libro de Inventarios y Balances, y las que figuran, para el mismo período, en el Libro de Cuentas Auxiliares que aparece en el Anexo 104 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, discrepancias que aparecen documentadas en los Anexos 3A y 3B de la experticia. 143 Nuevamente la cuenta 133010 “Deudores anticipos y avances a contratistas”, corresponde a varios contratistas, dentro de los cuales no aparece el señor MARIO LIBARDO HUERTAS, lo que indica que para esa fecha no había recibido anticipos o avances de ninguna naturaleza a su cargo.
Por ello, en el anexo 104 aparece en ceros el importe para la cuenta 133010 con la cédula del señor MARIO LIBARDO HUERTAS, ratificándose de esa manera la coincidencia de las cifras. Teniendo en cuenta que las correcciones en la contabilidad de HORWATH tuvieron lugar a partir de octubre de 2007, se hace patente que lo que en la experticia se califica como yerro no lo es, primero por las razones que ya se dieron para algunas de las supuestas inconsistencias y segundo, por los cambios internos emanados de HORWATH, de los cuales tenía perfecto conocimiento el convocante, de los cuales se ha hecho extensa mención. Recuérdese en efecto, que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS aprobó los estados financieros de HORWATH a 31 de diciembre de 2007, en la Junta de Socios de esta convocada que se reunió el 20 de mayo de 2008 y que estaba al día en cuanto a lo que ocurría en la contabilidad de la sociedad, pues tiempo antes de la mencionada reunión había recibido copia del correspondiente balance general, como lo demuestran la antefirma que impuso en todas y cada una de las hojas de este documento que aparecen en folios 095 a 124 del Cuaderno de Pruebas No. 1, y su afirmación en ese sentido en el interrogatorio de parte que absolvió (Cuaderno de Prueba No. 8, folio 2223).
Por lo anterior no deja de causarle extrañeza al Tribunal la siguiente afirmación del convocante cuando objeta el dictamen pericial: 144 “Es importante recalcar que el impacto de la ‘Retroalimentación’ (…) conlleva a que las cuentas se ajustaron para cumplir un objetivo; con el cual claramente se ‘cambió’ el sistema de contabilizar; y que varia (sic) los llamados libros auxiliares de los años 2007-2008 con los registros conocidos del 2010 con las debilidades que hemos indicado, es decir que se hicieron para los Propósitos del Tribunal de Arbitramento.” ¿A cuál tribunal de arbitramento podría referirse esa mención si en octubre de 2007, cuando comenzó la “retroalimentación”, y hasta agosto de 2008, el señor MARIO LIBARDO HUERTAS era socio activo de HORWATH con participación e injerencia permanente en las actividades de esta sociedad, además experto en temas contables, con pleno conocimiento de las decisiones que se tomaban al interior de la sociedad? ¿Cómo, podía un contador público como el señor HUERTAS, con vasta experiencia precisamente en el campo de la auditoría, además socio de HORWATH, permanecer ignorante y silencioso entre octubre de 2007, cuando comenzó el proceso de modificación de la contabilidad de la sociedad convocada y el 4 de agosto de 2008, cuando se desvinculó de esta sociedad (alrededor de diez meses), ante lo que hoy le parecen graves inconsistencias? ¿Sería que el convocante, ajeno a todo ello, no fue parte del proceso de cambio en la contabilidad de la sociedad de la cual es socio y con la que tiene celebrado precisamente el contrato de cuentas en participación que generó todos los cambios contables a los que se viene haciendo mención? ¿Acaso, como partícipe oculto, tampoco estaba al tanto de la manera como se manejaba y administraba el principal instrumento jurídico con el 145 que contaba HORWATH, como lo era el contrato de cuentas en participación? No procede de buena fe el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO cuando pretende cubrir con un manto de duda el proceder de la auxiliar de la justicia al objetar su dictamen, invocando como inconsistencias hechos o acciones que si no fueron originados por él, sí fueron conocidos, coadyuvados y finalmente aprobados por quien hoy pretende desconocerlos.
De las dos inconsistencias restantes de la experticia ya mencionadas (otras diferencias en la cuenta “Deudores Varios” y diferencias en la cuenta “Deudores anticipos y avances a contratistas”), que aparecen anotadas en los numerales 2 y 3 de la experticia, puede decirse que ellas obedecen a la misma causa. Por consiguiente, algunos antecedentes debieron mancarle al Dr. Torres a la hora de elaborar su trabajo porque, con base en estas tres “inconsistencias” que no lo son, concluye: “El haber encontrado estas diferencias en una muestra tan pequeña de información me lleva a cuestionar las conclusiones a que llega la Señora Ana Matilde (sic) en su Dictamen Pericial” (p.6).
Entra a continuación el Dr. Torres (numeral IV-4, p.6) al tema de la sujeción de las cuentas relativas al contrato de cuentas en participación al plan Único de Cuentas, pero se repite, ni ese es el debate sobre el cual se centra este proceso, ni a la perito se le pidió que se pronunciara sobre el particular. Nada más hay que decir al respecto. 146 El siguiente ejercicio (numeral IV-5, p.6) consiste en comparar dos registros del libro de Cuentas Auxiliares impresos en fechas diferentes, uno el 13 de diciembre de 2007 y otro el 15 de febrero de 2011 (Anexos 4A y 4B de la experticia), hecho que para el experto, “no justifica el que no sean iguales, dado que la información debe ser la misma”.
A primera vista parecería una burda omisión, inexcusable en cualquier profesional que obre con mediana diligencia, cuidado y ética profesional. En efecto, no se requiere ser experto en materias contables para concluir que una situación como la que se plantea podría acarrear consecuencias muy graves para quien incurra en una conducta de esta índole.
Sin embargo, otra habría sido la conclusión si quien la hace hubiera conocido los antecedentes que explican esa discrepancia. Ellos resultaban imprescindibles para que la experticia alcanzara la necesaria objetividad como medio probatorio, ya que habrían puesto en evidencia la gran diferencia existente entre las dos impresiones, en razón de la época de las mismas.
En efecto, la primera impresión se hizo el 13 de diciembre de 2007, cuando no había concluido aún el proceso de reversión de la contabilidad de HORWATH, es decir, la “retroalimentación”, que apenas comenzó en octubre de ese año, en tanto que la segunda lo fue años después de que esto hubiera ocurrido. En el numeral IV-6 de su experticia (p.6), el Dr. Torres observa que, en el dictamen pericial, la auxiliar de la justicia “tomó dos veces el comprobante 12477 por valor de $1.460.000, para determinar el total de $223.209.785.
(Anexo 5)” 147 Al observar el anexo 5, se aprecia que no solamente el aludido comprobante aparece dos veces. También los comprobantes 11685, 11847, 11994, 12084, 12262, 3312, 12565, 12889, 3087, 12463, junto con el mencionado 12477, se incluyen dos veces, pero nada dice la experticia respecto de ellos. Esta circunstancia tiene una explicación, y es que en uno solo de los comprobantes enlistados se incluye más de un pago, cada uno por un concepto distinto.
El 12477 no es la excepción, solo que en él coinciden los valores que se han de pagar, pero ellos corresponden a dos conceptos diferentes. Lo anterior se demuestra comparando la relación de pagos del dictamen pericial (página 23), donde aparece dicho comprobante, con los anexos 105 y 106 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen, que corresponden al libro de cuentas auxiliares código contable 138095-- otros, donde figuran los citados pagos con los dos conceptos distintos: pago de una obligación a cargo de de MARIO LIBARDO HUERTAS a favor del Banco de Bogotá, y pago de una tarjeta de crédito del mismo.
Salta a la vista que la glosa de la experticia está formulada de manera inexacta, pues lo que en verdad se observa, frente a la situación descrita, es que las dos sumas que aparecen pagadas del comprobante son idénticas. De lo contrario el Dr. Torres hubiera tenido que observar una gran distorsión en la suma del anexo por el número de comprobantes en él mencionados que se encuentran repetidos, que suman once.
Los siguientes aspectos que aparecen en el numeral IV-7 (pp.6-7) no son más que una variación sobre el mismo tema. El Dr. Torres manifiesta: “Revisé detalladamente ‘Comprobantes de Egreso’ de la compañía Horwath Colombia Asesores Gerenciales S.A. para buscar si en alguno se 148 hizo algún pago como abono a Cuentas en Participación y no encontré ninguno, en general el concepto que tienen es ‘Abono a cuenta socios’, como ejemplo adjunto los comprobantes 10903, 11905, de Enero 17/08 y 12231 del 28 de Marzo/08.
(Anexo 6, A, B y C)”. Es indispensable una aclaración previa: el comprobante 10903 corresponde a un cheque girado el 22 de junio de 2007 que no aparece señalado en e la experticia. El 17 de enero de 2008 sí corresponde al comprobante 11905. Aún a riesgo de fatigar en la lectura de este laudo, el Tribunal transcribe de nuevo la conclusión de la auxiliar de la justicia que explica este punto, a la cual le ha dado plena credibilidad: “Durante el año 2007 y con el fin de cubrir las necesidades económicas de los partícipes, se realizaban giros de dinero directo y pago de sus productos en su nombre, los cuales se contabilizaban con cargo a la cuenta ‘CUENTAS POR COBRAR A SOCIOS Y ACCIONISTAS – 1325 y ‘anticipos y avances – 1380” con el NIT de cada tercero o beneficiario a manera de anticipo.
Una vez conocido(sic) por el área contable la suscripción del contrato de cuentas en participación en Octubre de 2007, se procedió a causar dichos gastos debitando mes a mes en la cuenta COSTO – CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 723595 y GASTO - CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 513595 y acreditando la cuenta ‘CUENTAS POR COBRAR A SOCIOS Y ACCIONISTAS – 1325’ con el fin de disminuir el saldo que dicha cuenta contenía a cargo de cada uno de los partícipes, pues no se generaba ningún pasivo, sino la legalización de los anticipos entregados” (dictamen, p.13). 149 Ahora bien, si el Dr. Torres hubiera ahondado más en su investigación, habría encontrado también el comprobante de egreso 11347, que aparece al folio 101 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, por la suma de $2.323.513 imputado a la cédula 19471982, HUERTAS VALERO MARIO LIBARDO” por el siguiente concepto: “CANC.
SALDO FIJO MES DE SEPTIEMBRE DE 2007”, al cual le corresponde el código 132505. Cotejado el comprobante con los Anexos 6A, 6B y 6C de la experticia, se aprecia que los abonos a cuenta de socios que allí aparecen como concepto de pago fueron llevados a la misma cuenta, la 132505. Esta cuenta es la que figura en el libro de Cuentas Auxiliares como “cuentas por cobrar socios” a donde se llevan, entre otras cosas, las cuentas del contrato de cuentas en participación, tal como puede leerse, por ejemplo, en las hojas que aparecen en los Anexos 103, 104 y 105 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.
Continúa el experto en el numeral IV- 7 (p.7): “No encontré pagos al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO relacionados con los cargos en la cuenta 723595 por $251.402.990.20 registrados en el Libro de Inventarios y Balances de Horwath al corte de Diciembre 31 de 2007, del libro de inventarios y balances (Anexo 7). (…).” Esta observación la repite para el corte a diciembre de 2008.
Mal podrían encontrase pagos por esa suma, si se tiene en cuenta que “[u]na vez conocido (sic) por el área contable la suscripción del contrato de cuentas en participación en Octubre de 2007, se procedió a causar dichos gastos debitando mes a mes en la cuenta COSTO – CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 723595 y GASTO - CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 513595 y acreditando la cuenta ‘CUENTAS POR COBRAR A SOCIOS Y ACCIONISTAS – 150 1325’ con el fin de disminuir el saldo que dicha cuenta contenía a cargo de cada uno de los partícipes, pues no se generaba ningún pasivo, sino la legalización de los anticipos entregados” (dictamen, p.13).
Adicionalmente, la cifra para el año 2007 arriba mencionada, cuyo concepto es solamente “auditoría” aparece en el escrito de objeciones (p.59) incorporada en el Libro de Inventarios y Balances como parte del centro de costos, no como una obligación a cargo de HORWATH y a favor de MARIO LIBARDO HUERTAS. En el numeral IV-8 del experticio (p.7) se formulan diversas observaciones y se hacen algunos ejercicios contables respecto de la liquidación variable, conforme a la interpretación que del sentido y alcance de la misma hace la convocante en su demanda.
Empero, ya el Tribunal se extendió sobre esta faceta de la controversia y concluyó que no se había probado que el señor HUERTAS VALERO tuviera derecho a suma adicional alguna por concepto de las participaciones variables estipuladas en la cláusula séptima, parágrafo segundo del contrato, diferente a la que ya se le reconoció. Se hace innecesario entonces, por sustracción de materia, entrar a analizar las observaciones que a este respecto se ponen de presente en la experticia. En todo caso, para asegurar la debida consideración a las objeciones al dictamen pericial, el Tribunal hará una síntesis del documento del convocante en el cual se sustenta el error grave alegado. 151 Luego de una exposición inicial de diez páginas con la consabida disquisición sobre la discrepancia entre la contabilidad de HORWATH y el PUC, se lee en el escrito: “Objetamos el dictamen sobre la manera de interpretar cuentas de socios como la 132505 y de relacionar soportes explicando ella que constituyen los pagos realizados bajo el contrato de cuentas en participación, pero que no entra a calificar las razones por las cuales se hizo, ni a soportar los datos que le permiten llegar a dichas conclusiones” (objeciones, p.10).
Como se recordará, lo relativo a esta sub cuenta y sus soportes es objeto de análisis en el numeral IV-5 y IV-7 del trabajo del Dr. Torres, pero basta una lectura de la página 13 del dictamen para apreciar las razones que el objetante echa de menos: “Durante el año 2007 y con el fin de cubrir las necesidades económicas de los partícipes, se realizaban giros de dinero directo y pago de sus productos en su nombre, los cuales se contabilizaban con cargo a la cuenta ‘CUENTAS POR COBRAR A SOCIOS Y ACCIONISTAS – 1325 y ‘anticipos y avances – 1380” con el NIT de cada tercero o beneficiario a manera de anticipo.
Una vez conocido (sic) por el área contable la suscripción del contrato de cuentas en participación en Octubre de 2007, se procedió a causar dichos gastos debitando mes a mes en la cuenta COSTO – CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 723595 y GASTO - CUENTAS EN PARTICIPACIÓN 513595 y acreditando la cuenta ‘CUENTAS POR COBRAR A SOCIOS Y ACCIONISTAS – 1325’ con el fin de disminuir el saldo que dicha cuenta contenía a cargo de cada uno de los partícipes, pues no se generaba ningún pasivo, sino la legalización de los anticipos entregados”. 152 Tampoco aparece en forma clara qué error grave o equivocación puede haber en un dictamen por tener la misma fecha de impresión de un soporte contable (p.11 de las objeciones) “lo cual conlleva a validar que las cuentas solicitadas a la perito para soportar con los comprobantes de egreso que (sic) no fueron aportados como se le solicitó” (p.11).
En seguida sugiere: “Ver la contradicción de los auxiliares contables impresos en los años 2007 y 2008 con respecto al impreso en el año 2011 que aparece en las aclaraciones y complementaciones en el anexo de la página 103” (p.11). Se trata aquí del mismo asunto que toca la opinión del Dr. Torres en su numeral IV-5. Insiste luego en cuáles son las obligaciones de quienes llevan su contabilidad a través de sistemas computarizados y en la carencia de valor probatorio de los libros que no se llevan en la forma prescrita por la ley (p.24), tema que no corresponde a una objeción por error grave y que el Tribunal en su momento resolvió. Al fin y al cabo a la perito no se la ha llamado para que dé una opinión jurídica sino contable.
Al llegar a la página 37 de la objeción se lee, a modo de síntesis: “Un dictamen pericial, sus aclaraciones y complementaciones sin soportes o con soportes contradictorios; sin análisis, en donde la suma no puede llegar a ser simplemente porque repite un comprobante conlleva un error grave.” Esta conclusión es el producto de diversas consideraciones (pp.10- 37) relativas a la manera como en el dictamen pericial se estimó el monto de las participaciones del señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, de conformidad con el contrato de cuentas en participación. 153 Al revisar el dictamen, el Tribunal observa que los soportes con base en los cuales la perito emitió su dictamen obran en el mismo.
Solamente los anexos a las aclaraciones y complementaciones tienen más de 850 folios. De esta manera, no es que tales soportes no existan, sino que no dicen lo que el objetante quiere que digan. Tampoco puede decirse que el trabajo de la auxiliar de la justicia carezca de análisis. En el presente laudo se han citado extensamente los fundamentos en los que ella se apoyó para determinar las sumas que recibió el convocante.
A ese ejercicio se le llama análisis. De otro lado, observa el convocante que “el comprobante de egreso 12477 se encuentra dos veces sumado por el valor de $1.460.000 y así sucesivamente con cada uno de los ítems considerados como del Contrato de Cuentas en Participación” (p41). Corresponde esta objeción, al menos en su primera parte, al numeral IV- 6 de la experticia, que ya se trató líneas atrás; sin embargo, el Tribunal no logró entender el significado de la frase (…) y así sucesivamente con cada uno de los ítems considerados como del Contrato de Cuentas en Participación” Concluye luego la parte objetante que no puede compararse el Libro de Inventarios y Balances de Horwath con un libro auxiliar no oficial (el auxiliar de cuentas).
Ya quedó demostrado por qué sí se puede, pero en todo caso, tal anotación la hace respecto de la contabilidad de los años 2010 y 2011, que no interesan en este proceso, como que el contrato de cuentas en participación terminó años antes (p.41). 154 En últimas, a lo que parece conducir la objeción en este punto es que todos los pagos a nombre del convocante, así no correspondieran al contrato de cuentas en participación se llevaron a la cuenta en la que éste se registró (p.42).
Puede que aquí se haga alusión a algún yerro de la contabilidad o a su disconformidad con el PUC. Sin embargo ello no significa que por esa equivocación deba responder quien rinde el dictamen, en lugar de quien elaboró la contabilidad; y en todo caso, debe tenerse en cuenta que la perito no encontró pagos por conceptos diferentes al contrato de cuentas en participación. Concluye nuevamente la objetante: “Por esta razón consideramos que si bien la perito reconoce una deuda que la sociedad tiene con Mario Huertas, por sumas no pagadas hasta el mes de septiembre de 2009 donde (sic) se debió liquidar el contrato” (p.43).
A continuación se enuncian algunas cifras que aparecen en las páginas 16 y 17 del dictamen, de las cuales la cantidad de $271.790.215 correspondería a participaciones fijas no pagadas al señor Huertas y $134.618.312 a intereses moratorios (p.16 del dictamen). Luego, para el año 2007, aparecen $351.330.339 por concepto de la participación variable, sin incluir los años 2008 y 2009.
Entiende el Tribunal, tratando de dar algún sentido a la anterior afirmación, que lo que allí quiere decir el convocante es que, no obstante haberle reconocido la perito ciertas sumas a su favor y a cargo de HORWATH, hasta la fecha en la que él estima que terminó el contrato de 155 cuentas en participación, ellas no coinciden con las cifras de las páginas 16 y 17 del dictamen.
Pareciera indicar la objeción que era imprescindible examinar la contabilidad, específicamente los soportes de pagos desde el 2003 (pp.43- 44) porque dichos soportes “se traslapa (sic) con hechos anteriores” y que esa información no le fue entregada a la perito. Sea lo primero advertir que las cifras enunciadas en las páginas 16 del dictamen, tanto por capital como por intereses, respecto de la suma fija mensual, corren hasta septiembre del año 2009, tiempo después de haber terminado para el convocante el contrato de cuentas en participación; y que las de la página 17 son cálculos sobre la participación variable a la que no hay lugar.
La discusión acerca del concepto que aparece en los comprobantes de egreso de los dineros entregados al señor MARIO LIBARDO HUERTAS (objeciones, pp.55 -58), es la misma que se dio en los numerales IV-5 y VI- 7 de la experticia y que se retoma más adelante en la objeción (p.70), frente a algunos pagos que el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO recibió a través de la cuenta corriente de la sociedad CONSULTING AND ACCOUNTING LTDA. por concepto de “anticipo fijo mes de abril de 2007”, “anticipo fijo mes de mayo de 2007”y “pago abono cuenta de socios febrero de 2008” (Anexos 88B, 90 y 93 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial), comprobantes que están firmados por el convocante.
De estos últimos pagos, parece objetar el convocante que no corresponden a la participación fija del contrato de cuentas en 156 participación. Empero, la auxiliar de la justicia se apoya para afirmar que sí lo son, en las notas de contabilidad de HORWATH que aparecen en los Anexos 87A, 89C y 92 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial.
En la primera de ellas aparece como concepto de pago “Préstamos Consulting abril 2007”, luego como cuenta de destino la ya conocida 132505, y a continuación la leyenda “MLHV C.E. 2701 ABONO FIJO ABRIL.” La segunda menciona otro préstamo entre las mismas compañías, y la cuenta de destino es la misma 132505 con la leyenda “MARION (sic) HUERTAS C.E 2760 ANTICIPO FIJO”.
La última también documenta otro préstamo entre las mismas compañías, siendo su destino la cuenta 138095 “CE 3190 MLHV CUENTAS EN PARTICIPACIÓN”. Las notas contables se hallan soportadas en los comprobantes de egreso 2701, 2760 y 3190 de la sociedad CONSULTING AND ACCOUNTING LTDA. (Anexos 90-93 de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial).
De uno de estos comprobantes afirma el convocante que “(…) nada tiene que ver con Mario Huertas, pues es una relación entre compañías.”. ¿Si dicho comprobante de egreso no tiene nada que ver con el convocante, por qué aparece firmado por él? ¿Por qué señala como concepto un anticipo al “fijo” del mes de abril y por qué lleva manuscrita la cuenta 132505, la misma a la que alude la perito en su dictamen y que tantas veces se ha mencionado en este laudo? 157 Huelga profundizar más en el tema, atendiendo a la similitud de este comprobante con los demás aquí enumerados; y sea esta la oportunidad para reiterar que este Tribunal no es foro de discusiones sobre técnica contable.
En seguida el objetante echa de menos los comprobantes de egreso que soporten el pago de $ 251.402.990, $249.911.329 y $156.125.724 (p.59), sumas éstas que pretende a través de este proceso. No obstante, como lo manifiesta la auxiliar de la justicia (aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, p.28), se trata del “centro de costos asignado con el numero 20000 ‘” que corresponde a auditoría, designándose a varias personas como responsables de dicho centro de costos.
La objeción consiste en que “la explicación que da la perito no es razonable” (p.59) y que “[l]a cuenta refleja los costos directos de los servicios prestados, que en relación con el contrato de cuentas en participación, en el cual Yaneth Romero, no tiene participación, las sumas $251.402.990; $249.911.329 Y $156.125.724 debieron ser pagadas a Mario Huertas, y estar soportadas con los correspondientes de desembolsos, que a todas luces generarían un comprobante de egreso; en el caso específico, la perito ha mencionado el pago de 223.209.785 pero no ha expresado que ha sucedido con $435.230.258, que según ella sería la diferencia de esa cuenta y que correspondería a Mario Huertas, dado que Yaneth Romero si bien es accionista de la compañía; no hace parte del contrato de cuentas en participación para el cual se creó la cuenta 20000 de Mario Libardo Huertas.” La experticia del Dr. Torres hace expresa mención de este punto en el numeral IV-7 (p.7) sobre dos de las tres cifras aquí citadas: $251.402.990 y 158 $249.911.329 y el Tribunal ya se refirió al asunto.
Sin embargo reitera, teniendo a la vista en anexo 7 del trabajo del Dr. Torres, y haciendo una cuidadosa lectura de las aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial (pp.28 y 29), que los cargos allí reflejados “no necesariamente implican que sean valores a favor de la persona nombrada como responsable del centro de costos.” Este tema ya lo avocó el Tribunal en el lugar que corresponde y señaló que hacía falta el soporte específico que demostrara cuales eran los trabajos que se le remuneraban al convocante.
En efecto, descartada la posibilidad de que se trate de participaciones fijas a favor del convocante, las cuales ya le fueron reconocidas, si tales sumas le fueran debidas a MARIO LIBARDO HUERTAS, tendrían que serlo por concepto de la participación variable. Pero no hay ninguna prueba en el expediente que acredite qué trabajos adelantó el objetante que lo hagan acreedor a las cantidades que figuran registradas en el centro de costos, cuenta 20000.
Esa fue la razón por la cual el Tribunal se abstuvo de pronunciar contra HORWATH condenas adicionales por la participación variable, diferentes a las que se le pagaron en aquellos meses en los que su participación fija excedió la suma de $15.000.000. Existiendo la duda planteada en el dictamen pericial y sin más soportes que apoyen la reclamación del convocante sobre estas sumas, por falta de pruebas se denegó cualquier pretensión por encima de la participación fija mensual.
Vienen luego en el escrito de objeciones, extensas citas de las disposiciones del Código de Comercio sobre la eficacia probatoria de los 159 libros de comercio, intercaladas con menciones de diversas peticiones de las aclaraciones y complementaciones que, según el objetante, la perito no atendió o lo hizo en forma que no satisfizo al señor HUERTAS y con observaciones que tocan con la manera como HORWATH lleva su contabilidad (pp.59-106).
Empero, como en anteriores ocasiones se ha dejado en claro, la decisión sobre la eficacia probatoria de los libros de comercio es tarea del tribunal, no de la perito, cuya especialidad es la contabilidad, no el derecho. Indica la experta que en la elaboración de su dictamen se fundamentó en “la contabilidad de la sociedad HORWATH (…) puesta a disposición y para este caso los libros auxiliares de contabilidad que reportan dichas imputaciones a nombre del Partícipe inactivo por la participación mensual, sin entrar a calificar las razones que tuvo quien confeccionó dicha contabilidad para haber realizado dichas imputaciones” (aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial, p.40).
Objeta el convocante esta explicación porque según él, “la perito ”tiene la obligación de verificar la información de los libros oficiales debidamente registrados; y no acogerse solo a aquella información que la parte demandada Horwath Colombia le hubiese suministrado” (p.106) Nótese que la auxiliar de la justicia no afirma que solamente le pusieron a disposición o le suministraron los libros auxiliares, como lo dice el señor Huertas.
Por el contrario, es clara en afirmar que “para este caso se consultaron los libros auxiliares y oficiales de contabilidad.” Lo que manifiesta, si se lee con atención la aclaración, es que, para determinar la participación mensual, tomó la información de los libros 160 auxiliares, la cual coincide con la de los libros oficiales como en innumerables veces se ha dicho.
En cuanto a las razones que tuvo quien elaboró la contabilidad para hacer una determinada imputación, mal podría cualquier auxiliar de la justicia versado en temas contables escudriñar la mente de quien en su momento llevó la contabilidad de la sociedad. Nuevamente, el objetante manifiesta no entender la expresión “tomó como fundamento la contabilidad de la sociedad Horwath (…) puesta a disposición y para este caso se consultaron los libros auxiliares y oficiales de contabilidad” (objeciones, p.107).
No obstante, poco antes había manifestado que la perito tenía la obligación de verificar la información de los libros oficiales debidamente registrados y no acogerse solo a la información que le suministrara HORWATH, lo que confirma la lectura del Tribunal. En la páginas 138 a 140 del escrito de objeciones el convocante trata las discrepancias que el Dr. Torres trae en los numerales IV-1, 2, 3 y 5 de su experticia, que ya fueron estudiadas por el Tribunal.
Para el convocante, “(…) uno de los puntos más graves que dan origen a objetar el dictamen; (sic) adicional a la falta de aclaraciones y complementaciones; (sic) es que la Perito teniendo los tres libros oficiales; (sic) y atendiendo las diferentes solicitudes, NO HAYA ANALIZADO, SOPORTADO, ANEXADO, AUXILIARES CONTABLES COMO LO HIZO CON OTRAS CUENTAS; adicionalmente la información aportada en lo anexos 103 y siguientes de las aclaraciones/complementaciones al peritaje, a las cuales le falta(sic) la (sic)presenta inconsistencias en los 161 libros no oficiales aportados con el libro oficial de inventarios y balances en las cuentas 138095 ‘DEUDORES VARIOS’ en los años 2007 y 2008 y la cuenta 133010 DEUDORES – ANTICIPOS Y AVANCES, lo cual conlleva a que el dictamen sea limitado, poco claro, no técnico, y no indique la realidad que muestran los libros de comercio”(p.142 del escrito de objeciones).
Pareciera que el núcleo de la objeción es el descrito en este aparte de las objeciones, que no es otra cosa que un resumen que para nada difiere de lo observado en la experticia sobre la cuenta de deudores varios y anticipos y avances que ya se examinó. Dicho de otro modo, el tema se encuentra más que agotado. Para concluir, debe entenderse, en todo caso, que las objeciones formuladas fueron estudiadas únicamente en cuanto se relacionan con las actividades desarrolladas por HORWATH y el convocante en el marco de la relación contractual derivada de las cuentas en participación, es decir, entre el 2 de enero de 2007 y el 4 de agosto de 2008, fecha de terminación del contrato en cuestión y no más allá. Las glosas que abarquen la contabilidad de años posteriores, como el 2009 o el 2010, no tienen incidencia en el presente laudo.
Por consiguiente, se declarará no probada la objeción por error grave al dictamen pericial rendido por la perito ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. 162 CAPITULO CUARTO. COSTAS Por no haber prosperado sino una pequeña parte de las pretensiones del convocante y no haber logrado éste acreditar sino una porción reducida de las sumas reclamadas, así como por haber fracasado la objeción por error grave al dictamen pericial formulada por el señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, no habrá lugar a ninguna condena en costas o agencias en derecho a su favor.
Tampoco habrá lugar a condena en costas o agencias en derecho a favor de la convocada HORWATH porque quedó demostrado que aún debía una parte de las sumas fijas que le correspondían al convocante, y tampoco la habrá en favor de las personas naturales convocadas porque no prosperó la excepción por ellas formulada en su contestación a la demanda Por consiguiente, el convocante, la convocada HORWATH y las personas naturales llamadas a este proceso, asumirán, cada quien, todos los gastos, costos y agencias en derecho en que hayan incurrido con motivo de este proceso, absteniéndose el Tribunal de condenar en costas.
DECISIÓN En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento convocado para resolver las diferencias entre MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, por una parte, y HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. y JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA, GUILLERMO LEÓN BERRÍO GRACIA, OSCAR VILLARUEL RAMÓN 163 y JORGE ELIÉCER CASTEBLANCO ÁVILA, por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, en cumplimiento de la misión encomendada por las partes para tal fin, R E S U E L V E PRIMERO: Declarar probada las pretensión 3.1 de la demanda principal y parcialmente probada la pretensión la 3.2 de la misma, únicamente en cuanto HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. no le pagó a MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO la totalidad de las sumas correspondientes a la participación fija mensual a las que éste tenía derecho de conformidad con el contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007.
SEGUNDO: Denegar la pretensión 3.2 de la demanda principal en cuanto al incumplimiento de las obligaciones contractuales de HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. de presentar mensualmente balances e informes para aprobación del señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, de pagar a éste la participación variable trimestral contemplada en el parágrafo II de la cláusula séptima del contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007 y de permitir la inspección física sobre las actividades desarrolladas por el participante gestor HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., dentro del contrato de cuentas en participación. 164 TERCERO: Denegar la pretensión 3.3 de la demanda principal en lo tocante a la fecha de terminación del contrato de cuentas en participación suscrito el 2 de enero de 2007.
CUARTO: Declarar, de conformidad con la pretensión subsidiaria de la 3.3 de la demanda principal, que el contrato de cuentas en participación de 2 de enero de 2007, terminó el 4 de agosto de 2008, únicamente respecto de MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO como partícipe oculto del mismo, frente a los demás partícipes inactivos, señores JULIÁN JIMÉNEZ MEJÍA, ALFONSO RIAÑO GARCÍA, GUILLERMO LEÓN BERRÍO GRACIA, OSCAR VILLARUEL RAMÓN y JORGE ELIÉCER CASTEBLANCO ÁVILA, y al partícipe gestor, HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A.
QUINTO: En relación con la pretensiones 3.4 y 3.5 de la demanda principal, liquidar la participación del señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO en el contrato de cuentas en participación suscrito el 2 de enero de 2007, únicamente en lo tocante a las participaciones fijas mensuales previstas en el parágrafo I de la cláusula séptima del citado contrato, que HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. dejó de pagarle al convocante entre el 2 de enero de 2007 y el 4 de agosto de 2008, junto con los intereses moratorios a la máxima tasa legalmente permitida desde el momento en que debió producirse cada uno de los pagos y hasta cuando éstos se verifiquen.
SEXTO: Condenar a HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., a pagar al señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO, de conformidad con la liquidación contenida en el capítulo tercero de las consideraciones de 165 esta providencia, la suma de $79.593.140 por capital, más la suma de $71.898.878 por intereses moratorios liquidados, a la tasa máxima permitida por la ley, hasta la fecha de esta providencia. Estas sumas deberán pagarse dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de este laudo.
A partir de esta fecha, se seguirán causando intereses moratorios a la misma tasa, hasta la fecha en que HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., realice el pago a favor del señor MARIO LIBARDO HUERTAS VALERO.
SÉPTIMO: Declarar probada la excepción de mérito de HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. denominada “Terminación anticipada del contrato respecto del convocante” propuesta en la contestación a la demanda principal.
OCTAVO: Declarar no probadas las excepciones de mérito de HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. denominadas “Excepción de contrato no cumplido”, “Cobro de lo no debido”, “Pago”, “Falta de causa para el pago y enriquecimiento sin causa” y “Transacción”, enunciadas en la contestación a la demanda principal.
NOVENO: Declarar no probada la excepción de mérito de las personas naturales convocadas, denominada “Inexistencia de pretensiones respecto de los participes inactivos demandados” propuesta igualmente en la contestación a la demanda principal. 166 DÉCIMO: Denegar las pretensiones primera, segunda, tercera, cuarta y quinta de la demanda de reconvención de HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A.
DÉCIMO PRIMERO: Declarar probadas la pretensiones sexta y séptima de la demanda de reconvención de HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A.
DÉCIMO SEGUNDO: Declarar probadas la excepción de ausencia de incumplimiento contractual del señor MARIO LIBARDO HUERTAS y parcialmente, la de incumplimiento contractual de HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A., propuestas por aquél en la contestación a la demanda de reconvención, limitada la segunda a las sumas que HORWATH COLOMBIA ASESORES GERENCIALES S.A. dejó de pagar al señor MARIO LIBARDO HUERTAS por concepto de la participación fija mensual.
DÉCIMO TERCERO: Declarar no probada la objeción por error grave al dictamen pericial rendido por la contadora ANA MATILDE CEPEDA MANCILLA y formulada por la parte convocante en este proceso arbitral.
DÉCIMO CUARTO: Denegar las pretensiones 3.6 de la demanda principal y octava de la demanda de reconvención, sobre las costas de este proceso, conforme a la parte motiva de este laudo. 167 DÉCIMO QUINTO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DÉCIMO SEXTO: Disponer que se entregue al árbitro y a la secretaria, el saldo de sus honorarios.
DÉCIMO SÉPTIMO: Ordenar la protocolización del expediente. Oportunamente el Presidente rendirá cuenta circunstanciada a las partes sobre lo depositado para gastos de funcionamiento y protocolización. Esta providencia queda notificada en la presente audiencia a los apoderados de las partes. CÚMPLASE. GUILLERMO GAMBA POSADA Presidente MARIA FERNANDA NOSSA CORTES Secretaria