Comcap Ltda. En Liquidacion vs. Colombia Telecomunicaciones S.A. E.S.P.

_______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 1 L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., siete (7) de abril de dos mil once (2011) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, de una parte, y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, por la otra parte, respecto a las controversias derivadas del Contrato No. 71.1-0772.07; previo un recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del proceso.

A.

ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Es el Contrato No. 71.1-0772.07 suscrito el 1º de agosto de 2007 entre COMCAP LTDA. hoy EN LIQUIDACIÓN y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, que obra en el expediente a Folios 1 a 20 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 2. El Pacto Arbitral. En la Cláusula 31ª del Contrato No. 71.1-0772.07, se pactó arbitraje en los siguientes términos: “MECANISMOS DE RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- Toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación de este contrato se resolverá amigablemente entre las Partes, dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud que curse por escrito una de ellas a la otra; en caso de no lograrse un acuerdo, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento, en los términos de esta cláusula.

El tribunal se regirá por las normas vigentes en el momento en el que se convoque, y se ceñirá a las siguientes reglas: a) Si la cuantía de la disputa o controversia es igual o superior a mil salarios mínimos legales mensuales vigentes, el tribunal estará integrado por tres árbitros. De lo contrario, se acudirá a un solo árbitro.- b) Los árbitros serán designados por las Partes de común acuerdo, de conformidad con la ley, si no se lograre un acuerdo, los designará la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con el Procedimiento establecido para el efecto. c) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, si las Partes, en cuanto la ley se los permita, no convienen otra cosa. d) El tribunal fallará en derecho, a menos que las Partes, en el momento de solicitar la convocatoria, pidan de común acuerdo que el fallo sea en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 2 conciencia, y si esto último es permitido por la Ley.

Si las Partes consideran que la definición de un aspecto técnico disputado es suficiente para definir sus controversias, podrá hacer que el arbitramento sea técnico. e) El fallo tendrá los efectos de cosa juzgada. f) El tribunal sesionará en Bogotá, D.C., República de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, o, si la ley lo permite, en el sitio que los árbitros decidan, habiendo oído a las partes. g) Cualquiera de las Partes de este contrato que sea llamada por la otra como litisconsorte, en un proceso arbitral que verse sobre este contrato, aceptará vincularse al proceso, sin perjuicio de que defienda allí sus intereses en la forma que mejor estime conveniente.” 3.

El trámite del proceso arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal arbitral: El día 2 de febrero de 2010 el apoderado de COMCAP presentó solicitud de convocatoria de Tribunal Arbitral ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.2. Designación de los árbitros: Las partes de común acuerdo designaron a los doctores, FLORENCIA LOZANO REVÉIZ, JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA y JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ como Árbitros, según acta de 17 de febrero de 2010, quienes aceptaron la designación dentro del término legal. 3.3.

Instalación: Previas citaciones por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a los Árbitros y a las partes, el Tribunal se instaló el 23 de marzo de 2010 en sesión realizada en dicho Centro, (Acta Nº 1, folios 112 a 117 Cuaderno Principal No. 1). En ella se designó como Secretaria a la doctora LAURA BARRIOS MORALES, quien el 26 de marzo siguiente aceptó el cargo y tomó posesión ante la Presidente. 3.4.

Admisión de la demanda y notificación: En la misma audiencia de instalación el Tribunal inadmitió la demanda con fundamento en que la cuantía de las pretensiones no estaba claramente determinada; oportunamente el apoderado de la convocante la subsanó, por lo que el 7 de abril siguiente, el Tribunal admitió la demanda y posteriormente, el 16 de abril, la Secretaria le notificó personalmente al apoderado de la convocada el auto admisorio de la misma y le entregó copias para traslado. 3.5.

Contestación de la demanda: El 30 de abril de 2011 el apoderado de la convocada presentó escrito mediante el cual contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas. En la misma oportunidad presentó demanda de reconvención. El Tribunal mediante auto de 10 de mayo de 2010 admitió la demanda de reconvención, ordenó correr traslado de ella y vencido dicho término, correr traslado a las partes de las excepciones presentadas en la contestación de la demanda inicial y en la contestación de la demanda de reconvención. El 26 de mayo de 2010, el apoderado de COMCAP presentó la contestación de la demanda de reconvención y el 3 de junio las dos partes radicaron memorial mediante el cual descorrieron el traslado de las excepciones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 3 3.6.

Audiencia de conciliación: El 9 de junio de 2010 se llevó a cabo la audiencia de conciliación, sin lograrse acuerdo alguno sobre las controversias formuladas, razón por la cual se declaró fracasada y concluida la fase conciliatoria. (Acta No. 4 Folios 236 a 239 Cuaderno Principal No.1). 3.7. Honorarios y gastos del proceso: Fracasada la conciliación, en esa misma audiencia el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios de los Árbitros, de la Secretaria y las partidas de administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, gastos del proceso y otros, las cuales fueron pagadas oportunamente por las partes. 3.8.

Primera audiencia de trámite: El 7 de julio de 2010 se llevó a cabo la primera audiencia de trámite. En dicha audiencia se dio cumplimiento a las formalidades previstas por el artículo 13 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje; el Tribunal declaró su competencia para conocer y resolver en derecho las controversias entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, respecto a las controversias derivadas del Contrato No. 71.1-0772.07, con fundamento en la cláusula compromisoria contenida en el mismo.

Así mismo, el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis meses, y resolvió sobre pruebas (Acta N° 5, folios 257 a 264 Cuaderno Principal Nº 1) 3.9. Decreto de pruebas: En la primera audiencia de trámite el Tribunal decretó pruebas solicitadas por las partes en la demanda, en la contestación de la demanda, en la demanda de reconvención, en la contestación de la demanda de reconvención, en los memoriales mediante los cuales se descorrieron los traslados de excepciones y en la solicitud adicional de pruebas presentada por COMCAP después de la audiencia de conciliación. El Tribunal negó la inspección judicial solicitada por la convocante para ser practicada en sus oficinas y un oficio a la sociedad OESIA solicitado igualmente por COMCAP.

El Tribunal de oficio decretó la exhibición de los documentos por parte de OESIA y dispuso que la práctica de las inspecciones judiciales se realizara con la participación de los peritos contable e ingeniero de sistemas. Así mismo el Tribunal señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 5 folios 257 a 264 Cuaderno Principal Nº 1). 3.10.

Instrucción del proceso: 3.10.1. La prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante con la demanda relacionados a folio 22 del Cuaderno Principal No. 1, con la solicitud de pruebas presentada dentro de los 3 días siguientes a la audiencia de conciliación relacionados a folios 244 y 245 del Cuaderno Principal No. 1 y con la objeción por error grave al dictamen contable (folio 519 Cuaderno Principal No. 1).

Igualmente se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocada relacionados en la contestación de la demanda (a folios 174 y 175 del mismo Cuaderno Principal No. 1.). Se agregaron al expediente los documentos exhibidos por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES (Actas 7 y 14 folios 327 a 330 y 556 Cuaderno Principal No. 1), los documentos exhibidos por el SENA (Acta 7 folios 330 a 337 Cuaderno Principal No. 1), los documentos aportados por la sociedad OESIA en respuesta al oficio del Tribunal (Acta 10 folio 470 Cuaderno Principal No. 1), los documentos aportados por la Universidad Nacional de Colombia en respuesta al oficio del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 4 Tribunal (Acta 11 folio 499 Cuaderno Principal No. 1), los documentos exhibidos por COMCAP (Acta 12 folio 539 Cuaderno Principal No. 1) y los aportados por los testigos Jaime Zárate Arcos y Juan David Abreo (Actas 8 y 11 folios 352 y 491 Cuaderno Principal No. 1). 3.10.2.

Testimonios. En audiencia de 21 de julio de 2010 rindieron testimonio los señores María del Pilar Abril Saavedra y Hialmar Charry (Acta No. 7, folios 338 y 339 Cuaderno Principal No. 1). El 23 de julio de 2010 rindieron testimonio los señores José Francilides Garzón Gómez, Jaime Zárate Arcos y Andrea Liliana Moreno Sánchez (Acta No. 7, Folio 339 Cuaderno Principal No. 1).

El 20 de octubre de 2010 rindió testimonio el señor Diego Montoya (Acta No. 10, Folio 469 Cuaderno Principal No. 1). El 22 de octubre rindieron testimonio los señores Carlos Pachajoa Herrera, Juan David Abreo Rojas y Diego López Martínez (Acta 11, Folios 489 a 502 Cuaderno Principal No. 1) Los apoderados de las partes desistieron de los testimonios de Fernando Alberto Cruz, Darío Montoya, Soraida García, Juan Gabriel Gantiva, Carlos Méndez, Adriana Cardozo, Roberto Carrol, Larry Ramírez y Arlein Charry; los cuales fueron aceptados por el Tribunal (Actas No. 7, 8, 10, 11, 12 Folios 340, 355, 356, 470, 499, 540 Cuaderno Principal No. 1).

El traslado de las versiones escritas de los testimonios rendidos se efectuó mediante auto de 3 de diciembre de 2010; las partes no presentaron observaciones al respecto. 3.10.3. Dictamen pericial. Por solicitud de la parte convocante se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito Contador. Por solicitud de la parte convocada se decretó un dictamen pericial para ser rendido por un perito Ingeniero de Sistemas.

El Tribunal designó a los doctores Horacio Ayala Vela y Milton Quiroga Becerra respectivamente, quienes se posesionaron el 12 de julio de 2010 y entregaron los dictámenes el 30 de septiembre de 2010. Las partes solicitaron aclaraciones y/o complementaciones las cuales fueron entregadas el 10 de noviembre siguiente. La parte convocante objetó el dictamen contable por error grave, objeción que resolverá el Tribunal en este Laudo. 3.10.4.

Interrogatorios de parte El Tribunal decretó y practicó interrogatorio de parte al señor Fabián Andrés Hernández Ramírez en calidad de representante legal de la convocada. De la trascripción correspondiente se corrió traslado a las partes y se agregó al cuaderno de pruebas del expediente. En cuanto al interrogatorio del representante legal de COMCAP, si bien éste fue decretado por el Tribunal, la prueba no se practicó dado que la convocada desistió de la prueba (Acta No. 12 Folios 536 a 541 Cuaderno Principal No. 1) 3.10.5.

Inspección judicial con exhibición de documentos El Tribunal decretó y practicó diligencia de inspección judicial con exhibición de documentos en las oficinas del SENA. Esta inspección se llevó a cabo el día 21 de julio de 2010 con la participación de los señores peritos Horacio Ayala Vela y Milton Quiroga Becerra. En ella se incorporó al expediente copia de los documentos seleccionados por el apoderado de la convocante (folios 361 y 362 del Cuaderno Principal No. 1.) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 5 En virtud de dispuesto por el art. 244 inc. 2 del C.P.C. y dado que la sociedad OESIA y la Universidad Nacional enviaron los documentos solicitados, el Tribunal no decretó la prueba de inspección judicial en las oficinas de éstas (Acta No. 12 Folio 540 Cuaderno Principal No. 1). 3.10.6.

Exhibición de documentos El Tribunal decretó y practicó diligencia de exhibición de documentos en poder de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en sesión del 21 de julio de 2010. El apoderado de COMCAP seleccionó los documentos que posteriormente fueron incorporados al expediente (Acta No. 7 folio 326 a 340 Cuaderno Principal No. 1.) 3.11.

Alegatos de Conclusión Recaudado así el acervo probatorio, en sesión de fecha 16 de febrero de 2011 se llevó a cabo audiencia de alegaciones, en la que cada una de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un escrito de los mismos, que forman parte del expediente (Acta Nº 15, folios 572 a 574 Cuaderno Principal Nº 1).

Este Laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de la finalización de la primera audiencia de trámite, prorrogable por 6 meses más, según lo dispone el artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La primera audiencia de trámite se realizó el 7 de Julio de 2010, con lo cual el término del proceso iría inicialmente hasta el 7 de enero de 2011.

Sin embargo, consta en el expediente que el Tribunal en uso de la facultad prevista en el artículo 14 antes mencionado, por auto de 29 de noviembre de 2010 prorrogó de oficio el plazo del trámite arbitral por 6 meses más (Acta No. 12, Folio 540 Cuaderno Principal No. 1), con lo cual el término del proceso se amplió hasta el 7 de julio de 2011.

Así mismo, consta en el expediente que por solicitud de ambas partes, el Tribunal decretó la suspensión de términos del proceso, así: i) del 1° de agosto al 15 de septiembre de 2010 (Acta No. 8): 46 días; del 23 de octubre al 15 de noviembre (Acta No. 11): 24 días; y del 18 de diciembre de 2010 al 15 de febrero de 2011 (Acta No. 14): 60 días.

En resumen el término del proceso se suspendió durante 132 días. De acuerdo a lo anterior, en virtud de la prórroga y las suspensiones decretadas, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir este laudo arbitral. 5. Presupuestos Procesales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.

En efecto de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 6 5.1.

Demanda en forma: Tanto la demanda como la demanda de reconvención cumplieron los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal las sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto del 7 de julio de 2010 proferido en la primera audiencia de trámite (Acta Nº 5) el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias entre COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, respecto a las controversias derivadas del Contrato No. 71.1-0772.07, con fundamento en su Cláusula compromisoria contenida en el mismo. 5.3.

Capacidad: Tanto la convocante como la convocada, son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión por parte de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, debidamente constituidos. 6.

Partes Procesales. 6.1. Demandante COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN es una sociedad comercial que, según consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el diciembre 10 de 2009 (folios 31 a 33 del Cuaderno Principal No. 1), está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1410 del 24 de marzo de 2000 de la Notaría 29 de Bogotá y reformada en varias oportunidades.

Comparece al proceso a través del doctor IGNACIO ARÉVALO BUITRAGO, en su calidad de apoderado general. 6.2. Demandada COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP es una sociedad comercial que, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá de octubre 19 de 2009 (folios 34 a 45 del Cuaderno Principal No. 1), está domiciliada en Bogotá, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1331 del 16 de junio de 2003 de la Notaría 22 de Bogotá y ha sido reformada en varias oportunidades.

Comparece al proceso a través de la doctora NOHORA BEATRIZ TORRES TRIANA en su calidad de representante legal, quien otorgó el poder para la actuación judicial. 7. Apoderados judiciales. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas por abogados; la parte convocante por el doctor IGNACIO ARÉVALO BUITRAGO y la parte convocada por el doctor RICARDO VÉLEZ OCHOA.

La personería de estos mandatarios fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 8. Pretensiones de la demanda: El apoderado de COMCAP en el memorial mediante el cual subsanó la demanda, a folios 119 a 127 del Cuaderno Principal No. 1, formuló las siguientes pretensiones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 7 “PRIMERA.- Sírvanse declarar que el contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y COMCAP LTDA., hoy en liquidación, el primero (1º) de agosto del año dos mil siete (2.007), fue válido y vinculante para las partes.- SEGUNDA.- Sírvanse declarar que el contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y COMCAP LTDA., hoy en liquidación, el primero (1º) de agosto del año dos mil siete (2.007), tuvo una vigencia desde su firma hasta el doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009), aún cuando las partes habían establecido un término de vigencia hasta el treinta y uno (31) de mayo del año dos mil diez (2.010).- TERCERA.- Declarar que el contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y COMCAP LTDA., hoy en liquidación, el primero (1º) de de agosto del año dos mil siete (2.007), fue dado por terminado por la Convocante conforme al contrato y por culpa exclusiva de la parte Convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

CUARTA.- Declarar terminado el contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. y COMCAP LTDA., hoy en liquidación, el primero (1º) de de agosto del año dos mil siete (2.007), a partir del doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009) por culpa exclusiva de la parte Convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

QUINTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de trescientos diez millones ($310.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, por los IMACs que fueron prestados conforme al contrato, IMACs de una hora, dentro de los horarios y fuera de ellos, que no han sido cancelados.- SEXTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos cincuenta millones ($250.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, los costos que conllevaron, desde el primero de julio del año dos mil siete (2.007) hasta el doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009) por los servicios de los veintidós (22) ingenieros que la Convocante tuvo que prestar sin estar obligada a ello, y que la Parte Convocada no ha pagado.- SÉPTIMA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos millones ($200.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente a los costos que conllevaron desde el primero de julio del año dos mil siete (2.007) hasta el doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009), por atender un mayor número de equipos que el número para el cual Comcap Ltda., hoy en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 8 liquidación, había sido contratada, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.- OCTAVA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos cincuenta millones ($250.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de las licencias Aranda que la Parte Convocante adquirió y que nunca pudo usar por cuanto la Parte Convocada nunca instaló en todos los computadores la herramienta del “dominio”, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.- NOVENA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos millones ($200.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante el haber suministrado, instalado y actualizado el antivirus en el año 2.007, en febrero del año 2.008 y en Abril de 2.009, equipo por equipo, por cuanto no se contaba con la herramienta del dominio en todos los computadores, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.

DÉCIMA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos millones ($200.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante el haber tenido que administrar o limpiar de virus uno a uno todos los computadores del SENA en los diferentes lugares de Colombia de manera manual, cuando se había pactado en el contrato que tal gestión se haría de manera automatizada, aprovechando el “dominio” que la Parte Convocada nunca implementó, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.- DÉCIMO PRIMERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos millones ($200.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante el haber tenido que elaborar el inventario físico de los equipos que conformaban la red del SENA, por los años 2.007, 2008 y 2.009. yendo a todos y cada uno de los diferentes lugares de Colombia donde tenía alguna sede el SENA, cuando se había pactado en el contrato que tal gestión se haría de manera automatizada, aprovechando el “dominio” que la Parte Convocada nunca implementó en todos los computadores, valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.- DÉCIMO SEGUNDA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 9 actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de cien millones ($100.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante el hecho de no haberse instalado “el dominio” en todos los computadores, en el sentido que tal hecho generó un número mayor de incidentes que duplicaron la prestación del servicio por parte de Comcap en la mesa de ayuda, al tener los empleados del SENA la posibilidad de desinstalar el antivirus lo que conllevó además de nuevas instalaciones del mismo, mas incidentes de los calculados por los equipos desprotegidos de antivirus, valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.- DÉCIMO TERCERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de veinte millones ($20.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante el haber suministrado los repuestos y hacer las reparaciones a los equipos, valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.- DÉCIMO CUARTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de setenta millones ($70.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante tomar en arriendo equipos de cómputo para instalarlos como equipos de contingencia o reemplazo temporal mientras la Parte Convocada daba la solución, valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.- DÉCIMO QUINTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de setenta millones ($70.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte convocante prestar servicios completos con la aquiescencia de la Parte Convocada, valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.- DÉCIMO SEXTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de cincuenta millones ($50.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los perjuicios sufridos por la Parte Convocante al haber la Parte Convocada demorado la autorización para la presentación de las facturas y el pago de las mismas por fuera de los términos contractuales, valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.- DÉCIMO SÉPTIMA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 10 sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de cien millones ($100.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los mayores costos que la Parte Convocante tuvo que soportar al tener que monitorear y documentar desde la mesa de ayuda otras herramientas diferentes a las contratadas, tales como ej.

Sisgot, Whatup, etc., valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.- DÉCIMO OCTAVA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la Parte Demandada o Convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la Parte Actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de cincuenta millones ($50.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, por los costos en que incurrió la Parte Convocante, al preparar el traslado de la mesa de Ayuda a las instalaciones de Comcap Ltda., hoy en liquidación, con base en la orden de la Parte Convocada, expedida en el mes de julio del año dos mil nueve (2.009), que la Parte Convocada no ha cancelado.- DÉCIMO NOVENA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la Parte Demandada o Convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la Parte Actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de veinte millones ($20.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, de las facturas radicadas y no pagadas, si al momento del dictamen existen algunas.- VIGÉSIMA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos cincuenta millones ($250.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, por el costo de la terminación de más de trescientos contratos de trabajo, sus liquidaciones e indemnizaciones a todos y cada uno de ellos.

En caso que a la fecha del laudo no se hayan cancelado, solicito a los señores árbitros que tal condena se haga de manera condicionada, en el sentido que una vez demandada o canceladas por la Parte Convocante, la Parte Convocada debe entrar a pagar dichas indemnizaciones y liquidaciones de tales contratos.- VIGÉSIMO PRIMERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de trescientos millones ($300.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, el cual deberá tener en cuenta todos los mayores valores que se debían cancelar a la parte convocante conforme a los hechos y pretensiones de la demanda, por concepto de daño emergente, por el hecho que la Convocada incumplió el contrato que da cuenta esta demanda y que se venía operando, y que no se pudo ejecutar hasta la fecha pactada en el contrato aportado a la demanda.- VIGÉSIMO SEGUNDA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte Demandada o Convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 11 actora, COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de trescientos millones ($300.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, el cual deberá tener en cuenta todos los mayores valores que se debían cancelar a la parte convocante conforme a los hechos y pretensiones de la demanda, tener en cuenta el valor de una compañía en tales circunstancias y por concepto de lucro cesante, al haber la Convocada incumplido el contrato y con ello haber generado la disolución de la Parte Convocante.- VIGÉSIMO TERCERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte Demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora, COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de veinte millones ($20.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en el proceso por los intereses comerciales de mora a la máxima tasa legal permitida conforme lo establece el Código de Comercio, vigente al momento que efectué el pago, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, hasta el día de la solución o pago total de la obligación o la suma que se determine en el respectivo dictamen pericial.

VIGÉSIMO CUARTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte Demandada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, de cuarenta millones ($ 40.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en el proceso por concepto de indexación o el valor que se determine en el dictamen pericial sobre las sumas anteriormente determinadas ajustadas a razón de la desvalorización de la moneda, al valor presente a la fecha en la cual se realice el pago de la indemnización o del día en que se determine se han de pagar intereses, con el objeto de que con ello la indemnización sea plena o completa.- VIGÉSIMO QUINTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvase señores Árbitros condenar a la parte Demandada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, las costas y agencias en derecho que genere u ocasione este proceso arbitral.” 9.

Hechos de la demanda: La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 10 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. 10. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda: El apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en la contestación de la demanda, a folios 159 a 174 del Cuaderno Principal Nº 1, formula las siguientes excepciones de mérito: “1.

El contrato se ejecutó como si fuera una suma global que incluía todos los servicios prestados.

2. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer los costos en que se incurrió para contar con 22 técnicos móviles. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 12

3. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer ningún valor como consecuencia de que el número de equipos atendidos fue superior al estimado.

4. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer el valor de las licencias adquiridas y no utilizadas por COMCAP. 5. El Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la pretensión orientada al reconocimiento de pago por concepto de instalación y actualización del antivirus.

6. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no se obligó a instalar el control de dominio sobre los equipos del Sena y por tanto no le son imputables los efectos de que dicho control no se haya instalado. 7. El valor de ciertos repuestos y reparaciones estaba incluido dentro de los servicios que COMCAP debía prestar y se encuentran pagos; si hubo algunos no incluidos el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre su reconocimiento. 8.

El valor de la provisión de equipos de contingencia estaba incluido dentro de los servicios que COMCAP debía prestar. 9. No procede el reconocimiento de la pretensión décimo séptima. 10. El traslado de la mesa de ayuda se hizo mediando acuerdo de las partes, por lo que no puede haber lugar a que se reconozca costos por ese valor. 11.

No procede el reconocimiento de perjuicios relacionados con la terminación de contrato de trabajo celebrados por COMCAP. 12. No procede el reconocimiento de indexación e intereses moratorios al mismo tiempo. 13. Compensación” 11. Pretensiones de la demanda de reconvención: El apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en la demanda de reconvención, a folios 139 a 142 del Cuaderno Principal No. 1, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Declare que entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se celebró el contrato identificado con el No 71.1-0772.07, que tuvo por objeto la prestación de los servicios de mesa de ayuda y soporte en sitio para restablecer la operación normal de los servicios prestados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES al SENA.

SEGUNDA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió con los indicadores de servicios pactados en el ordinal 2 del anexo técnico del contrato, en particular los relativos a atención y abandono de llamadas; a confiabilidad de inventarios; y al cubrimiento de inventarios al realizar las rutinas de mantenimiento.

TERCERA: Declare que como consecuencia de no haberse alcanzado los indicadores de servicios, luego del proceso de transición y estabilización del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 13 servicio, había lugar a que se presentaran los descuentos a que se refiere el ordinal 2 del anexo técnico.

CUARTA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, el valor de los descuentos que debieron hacerse, de conformidad con el anexo técnico, como consecuencia de no haberse cumplido con los indicadores de servicios relativos a atención y abandono de llamadas; a confiabilidad de inventarios; y al cubrimiento de inventarios al realizar las rutinas de mantenimiento.

Esto en la suma de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS ($2.549.387.525.oo), o la que se demuestre durante el proceso. CUARTA SUBSIDIARIA: En caso de que no prospere la pretensión cuarta, condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la cláusula penal pecuniaria, por razón del incumplimiento a que se refiere la pretensión segunda de esta demanda, calculada en la forma establecida en la cláusula 11.6 del contrato.

QUINTA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió con la obligación de suministrar repuestos y realizar reparaciones en las condiciones pactadas en el anexo técnico del contrato. SEXTA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES todos los gastos y costos en que tuvo que incurrir para acceder a los repuestos y realizar las reparaciones que debían haber sido provistos y realizadas por COMCAP de acuerdo con el contrato.

Esto en la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000.oo), o la que se demuestre durante el proceso. SEXTA SUBSIDIARIA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la cláusula penal pecuniaria, por razón del incumplimiento a que se refiere la pretensión quinta de esta demanda, calculada en la forma establecida en la cláusula 11.6 del contrato.

SÉPTIMA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió con su obligación de dar capacitación al usuario final en los términos del anexo técnico. OCTAVA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió a cabalidad con la prestación de servicios de primeros auxilios a los otros ámbitos cubiertos por el proyecto, tales como LAN, WAN, Video conferencia y Telefonía. NOVENA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió con los horarios de atención previstos en el anexo técnico.

DÉCIMA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no contó con el personal con el que se había obligado a contar para efectos de la prestación del servicio de acuerdo con el anexo técnico. UNDÉCIMA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no instaló todas licencias Aranda que debía instalar de acuerdo con el contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 14 DUODÉCIMA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no implementó la base de conocimiento tal como se comprometió de conformidad con el contrato.

DÉCIMA TERCERA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1- 0772.07, pues no cumplió en debida forma con su obligación de prestar soporte de primer nivel y soporte en sitio, pues no contó con las herramientas de gestión del servicio con las que debía contar. DÉCIMA CUARTA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1- 0772.07, pues no implementó la metodología ITIL, comprometiendo así la calidad del servicio prestado, en contravía de lo estipulado en el anexo técnico del mismo.

DÉCIMA QUINTA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1- 0772.07, pues no ejecutó el contrato con un personal que cumpliera a cabalidad con el perfil trazado por el anexo técnico del contrato, particularmente en su ordinal 17. DÉCIMA SEXTA: Declare que, como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones séptima a décima quinta, y por cada incumplimiento, COMCAP se encuentra obligado a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula 11.6 del contrato.

DÉCIMA SÉPTIMA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la cláusula penal pecuniaria, por cada incumplimiento acreditado, calculada en la forma establecida en la cláusula 11.6 del contrato. Esto en suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($360.000.000.oo), o la que resulte probada en el proceso. DÉCIMA OCTAVA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de los intereses moratorios causados sobre todas las sumas que resulte condenada a pagar, de acuerdo con las pretensiones anteriores, desde el momento en que se notifique el auto admisorio de la demanda de reconvención hasta que se realice el pago de las mismas.

DÉCIMA NOVENA: Se condene en costas a la parte demandada en reconvención.” 12. Hechos de la demanda de reconvención: El apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda de reconvención, a folios 142 a 150 del Cuaderno Principal Nº 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. 13.

Excepciones de mérito formuladas contra la demanda de reconvención: El apoderado de COMCAP en la contestación de la demanda de reconvención, a folios 198 a 216 del Cuaderno Principal Nº 1, formula las siguientes excepciones de mérito: “PRIMERA.- CUMPLIMIENTO DE LOS INDICADORES DEL NIVEL DE SERVICIO DE LLAMADAS ATENDIDAS EN LA MESA DE AYUDA.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 15 SEGUNDA.- CUMPLIMIENTO DE LOS INDICADORES DEL NIVEL DE SERVICIO DE CONFIABILIDAD DE INVENTARIOS.

TERCERA.- CUMPLIMIENTO DE LOS INDICADORES DEL NIVEL DE SERVICIO DE CUBRIMIENTO DE INVENTARIOS AL REALIZAR RUTINAS DE MANTENIMIENTO. CUARTA.- CUMPLIMIENTO DEL SUMINISTRO DE REPUESTOS Y REALIZACIÓN DE LAS REPARACIONES QUE LE CORRESPONDÍAN A COMCAP LTDA. HOY EN LIQUIDACIÓN. QUINTA.- CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE DAR CAPACITACIÓN AL USUARIO FINAL SEXTA.- CUMPLIMIENTO TOTAL CON LAS PRESTACIONES DE SERVICIOS DE PRIMEROS AUXILIOS A LOS OTROS ÁMBITOS CUBIERTOS POR EL PROYECTO COMO LAN, WAN, VIDEO CONFERENCIA Y TELEFONÍA. SÉPTIMA.-CUMPLIMIENTOS DE LOS HORARIOS DE ATENCIÓN PREVISTOS EN EL ANEXO TÉCNICO.

OCTAVA.- CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE SUMINISTRAR PERSONAL ADECUADO. NOVENA.- CUMPLIMIENTO CON LA OBLIGACIÓN DE INSTALACIÓN DE TODAS LAS LICENCIAS ARANDA QUE DEBÍA INSTALAR CONFORME AL CONTRATO. DÉCIMA.- CUMPLIMIENTO CON LA OBLIGACIÓN DE IMPLEMENTAR LA BASE DE CONOCIMIENTO. DÉCIMA PRIMERA.- CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PRESTAR SOPORTE DE PRIMER NIVEL Y SOPORTE EN SITIO Y SE CONTARON CON LAS HERRAMIENTAS DE GESTIÓN DEL SERVICIO.

DÉCIMA SEGUNDA.- CUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE IMPLEMENTAR LA METODOLOGÍA ITIL. DÉCIMA TERCERA.-EXCEPCIÓN CUANDO UNA PARTE NO CUMPLE LA OTRA NO ESTÁ OBLIGADA A CUMPLIR. DECIMA CUARTA.- GENÉRICA.” B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Los antecedentes de este Laudo que se acaban de resumir demuestran que la relación procesal se constituyó regularmente y que en el desarrollo de la misma no se evidenció defecto que pudiera invalidar total o parcialmente el trámite arbitral, por lo anterior es procedente pasar a resolver enseguida algunos aspectos que de acuerdo a la ley requieren de una decisión previa, antes de acometer el estudio y definición del fondo de la controversia, así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 16 Del valor probatorio de los informes privados Dentro del término previsto por el artículo 101 del Código de Procedimiento Civil, la parte convocante aportó como prueba un informe que la parte demandante denominó “dictamen pericial privado”, elaborado por el Ingeniero Fernando Cruz.

Igualmente como prueba de su objeción por error grave al dictamen pericial contable, el demandante acompaño el que denominó dictamen privado elaborado por los Contadores Eduardo Jiménez Ramírez y Antonio Díaz Cleves. Dichos documentos fueron decretados como prueba en la oportunidad procesal correspondiente. Ahora bien, para determinar su valor probatorio considera procedente el Tribunal hacer las siguientes consideraciones: El artículo 183 del Código de Procedimiento Civil permite a las partes, en las oportunidades procesales para solicitar pruebas, presentar experticios emitidos por instituciones o profesionales especializados.

La Corte Constitucional (sentencia T-417 de 2008) ha señalado que al contemplar esta prueba “el legislador diseñó un nuevo concepto de prueba judicial técnica, distinto a la prueba pericial, que tiene como finalidad autorizar a las partes a aportar al proceso conceptos técnicos, científicos o artísticos que han sido elaborados por fuera del proceso y por encargo de una de las partes que ha escogido al profesional que emite su opinión”.

Agregó la Corte Constitucional que las experticias técnicas “no son los mismos dictámenes periciales regulados en los artículos 233 a 242 del Código de Procedimiento Civil, ni los informes técnicos de entidades y dependencias oficiales que reglamenta el artículo 243 del mismo estatuto procesal, por cuanto no se practican por mandato judicial, ni en el curso de una actuación judicial que impliquen intervención del juez, ni están sometidos a las ritualidades de posesión, recusaciones e impedimentos que sí se exigen para los peritos.

Por el contrario, este tipo de pruebas se origina en un encargo de la parte que lo escoge y sin la intervención judicial que delimite su práctica y su contenido, pues ello corresponde a una solicitud previa al proceso”. Aclaró la Corte Constitucional, que la incorporación de estos conceptos técnicos se hace de la misma manera que se aportan al proceso las demás pruebas documentales, y en cuanto a su contradicción precisó que “no se ejerce mediante el traslado de 3 días, como ocurre en la prueba pericial, sino en las oportunidades previstas en el procedimiento para que la contraparte manifieste su oposición y sus razones para restar credibilidad al mismo.

Por esa misma razón, la validez de su incorporación al proceso se valora dentro de la sana crítica judicial, como las demás pruebas, y se aprecian en conjunto, pues al igual que el dictamen pericial, el juez es autónomo para valorar las pruebas técnicas y verificar la veracidad de sus fundamentos y conclusiones, en tanto que es al juez, y no al perito o al profesional especializado, a quién corresponde administrar justicia y resolver la controversia que se somete a su decisión final.

De esta forma, es evidente que aunque el juez no se encuentra atado a la opinión técnica porque debe someterla a su valoración y apreciación objetiva y razonada, la especialidad de los conocimientos que se expresan en los documentos técnicos sí constituye un importante instrumento de apoyo judicial para su convencimiento”. De esta manera, el valor probatorio de dichos informes técnicos corresponderá al que en cada caso deba atribuirle el juez, teniendo en cuenta la sana crítica, para lo cual deberá considerar si el profesional que rinde la experticia es independiente y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 17 especializado en la materia que se trate.

Igualmente deberá examinar la claridad y precisión del informe, los exámenes, investigaciones y experimentos realizados, lo mismo que los fundamentos técnicos, científicos o artísticos de las conclusiones. De esta manera procederá el Tribunal en la apreciación de los informes de expertos aportados por la parte demandante. De la objeción por error grave al dictamen pericial Dentro del término legal el apoderado de la parte demandante objetó por error grave el dictamen pericial contable.

A tal efecto señaló que “existen preguntas a las que (se refiere al perito) se negó contestar aún del requerimiento de los señores árbitros, que eso es un error grave al no tomar como foco el objeto de su trabajo, y otras que determinó cuantías pero a renglón seguido trató de desvirtuarlas abordando hechos y debates jurídicos, temas que son del resorte de las partes y de manera definitiva de los señores árbitros al decidir el conflicto presentado entre las partes, por lo que en tales apreciaciones también se incurrió en error grave”.

A continuación se refirió a algunas de las respuestas del perito para señalar el error grave en que a su juicio aquél incurrió. Por su parte, el apoderado de la parte demandada se opuso a la objeción por error grave refiriéndose a cada uno de los presuntos errores señalados por el objetante. Para decidir, considera procedente el Tribunal recordar lo siguiente: Sobre el concepto de error grave ha señalado la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 12 de agosto de 1997.

Radicación 4533) reiterando jurisprudencia anterior: “…si se objeta un dictamen por error grave, los correspondientes reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos’ (G.J. Tomo LII, pág 306) pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ‘es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tiene, o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciado equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven.”(se subraya) Igualmente, en providencia del 8 de septiembre de 1993 (Expediente 3446) expresó la Corte Suprema de Justicia: “… resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil “ no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y sus conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance o contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 18 proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva “ (G. J. tomo LXXXV, pág. 604)”.

De este modo, el concepto de error grave supone que el perito ha cambiado el objeto examinado o sus atributos, por lo que dicha critica no procede cuando simplemente se trata de cuestionar la opinión del perito contraponiéndola a la de otra persona. Por otra parte, si el error grave se caracteriza por alterar el objeto examinado o sus condiciones, es claro que no se produce dicho error cuando simplemente el perito considera que no es posible contestar la pregunta.

Partiendo de lo anterior, procede el Tribunal a analizar cada una de las críticas que el objetante formula al dictamen pericial: 1.1. Aclaración a la pregunta 9ª. En cuanto a la Aclaración a la pregunta 9ª, señala el objetante que el señor perito omite hacer la aclaración solicitada en el primer párrafo, en la cual se le solicitó indicar si en Colombia se permiten jornadas laborales de doce horas.

Por su parte, la demandada señala que el perito contestó cuál era el valor del IMAC que fue lo que se le preguntó. A este respecto observa el Tribunal que, como ya se dijo, una omisión en una respuesta no puede ser calificada de error grave. En este aspecto no puede haber error al no contestar si en Colombia se permiten jornadas de doce horas.

Por lo demás, en el caso que se examina determinar si en Colombia se permiten o no jornadas laborales de doce horas es un punto de derecho que no corresponde al perito. En esta medida no prospera la objeción. 1.2. Aclaración a la pregunta 12 Por lo que se refiere a la Aclaración a la pregunta 12º, señala el objetante que el perito contable incurre en error grave al inmiscuirse en los hechos de la demanda y análisis jurídicos, elucubraciones que solo le concierne a los árbitros, trayendo una información que fue superada por el perito técnico al contestar las preguntas 9,10 y 11 del cuestionario.

Agrega que de este aspecto no debió ocuparse el perito por lo cual incurrió por ello en error grave. La parte convocada considera que no existe error grave, pues lo que hace el perito es basarse en las respuestas del perito técnico para contestar las cuestiones que requerían el conocimiento de aquél. Agrega que cuando el perito hace el cálculo solicitado para multiplicar el valor de cada IMAC por dos, es normal que haya aclarado que no puede dar fe de que el cálculo se deba realizar de esta forma, pues la base de datos no permite corroborar esta circunstancia. En relación con este aspecto, advierte el Tribunal que el demandante había solicitado al perito que hiciera unos cálculos de acuerdo con una tabla que incluyó en su pregunta.

El perito realizó tales cálculos los cuales presentó en el Anexo titulado “PREGUNTA

12. CÁLCULOS ELABORADOS CON LOS SUPUESTOS ENTREGADOS AL PERITO POR LA CONVOCANTE”. Ahora bien, el perito señaló que no podía dictaminar “que las cifras reflejadas en este anexo representan el número de IMACs supuestamente no cancelados por la convocada, o el valor de los mismos”, pues no se conoce el número de IMACS. Para este efecto señala que el perito técnico le informó que a través de la base de datos no es posible conocer la duración de un IMAC.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 19 Desde este punto de vista considera el Tribunal que el perito contable no incurre en un error, en la medida en que simplemente expone su punto de vista sobre la imposibilidad de determinar desde su punto de vista el número de IMACS no cancelados y su valor, dada la falta de información técnica. 1.3.

Pregunta 15 En relación con la respuesta a la pregunta 15 el objetante manifestó que el señor perito teniendo la información contenida en el dictamen técnico no dictaminó el primero ni el segundo presupuesto, incurriendo en grave error. Agrega que igualmente el señor perito incurrió en error grave al no dictaminar el costo de los 22 móviles (ingenieros o técnicos) con base en la información que estaba lista para ser consultada.

Por otra parte, señala que el señor perito contable incurre en error grave cuando sostiene que se debían llevar centros de costos para cada uno de los proyectos, toda vez que no existe norma en los principios de contabilidad generalmente aceptados, ni en el Código de Comercio que indiquen que un comerciante deba llevar centro de costos.

Agrega que otro presupuesto errado es el de indicar que COMCAP no tuvo personas que hubieran estado enteradas de la forma como se registraron los hechos económicos. Afirma entonces que el perito contable incurre en error grave cuando sostiene que la solicitud de la prueba no estaba sustentada en cifras o documentos contables y verificables.

Así mismo, el perito incurre en error cuando sostiene que los 22 técnicos o ingenieros móviles no trabajaban de manera exclusiva. Para acreditar tales errores solicita tener en cuenta el dictamen pericial rendido por los doctores Eduardo Jiménez Ramírez y Antonio Díaz Cleves. El apoderado de la convocada considera que no existe un error, pues el perito informó al Tribunal lo que le correspondía hacer, esto es, advertirle que no existe información contable que permita contestar las preguntas.

Agrega que en todo caso el perito hizo el cálculo solicitado. Sobre el particular observa el Tribunal lo siguiente: El señor perito al contestar la aclaración respecto de la pregunta 15 expresó que: “… los hechos relativos a los costos de un proyecto específico deben aparecer en la contabilidad del contratista, quien, de acuerdo con las prácticas y los estándares generalmente aceptados, debía llevar centros de costos para cada uno de los proyectos que adelantaba, con el fin de poder establecer de manera adecuada el comportamiento económico de cada contrato.

No ocurre en el caso de COMCAP, en la medida que su contabilidad no cumple con ese estándar, además de las dificultades para consultarla, por la ausencia de personas que hubieran estado enteradas de la forma como fueron registrados los hechos económicos concretos”. Agregó el perito que: “… la contabilidad de COMCAP no permite determinar con certeza cuál fue el costo de los denominados técnicos móviles, ni menos aún afirmar que trabajaron exclusivamente para el contrato materia del proceso.

Ante esta incertidumbre, la propia solicitud propone varias alternativas para su determinación, pero ninguna de ellas está sustentada en cifras o documentos confiables y verificables que permitan al perito emitir un dictamen sobre su realidad y cuantía.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 20 Como se puede apreciar, la primera afirmación que hace el perito es que en estos casos las prácticas y estándares generalmente aceptados imponen llevar centros de costos.

El objetante señala que el Código de Comercio no contempla esta regla. Sin embargo, debe observarse que el Código de Comercio establece en su artículo 48 las reglas a las cuales se sujetara la contabilidad y dispone que se podrán utilizar otros procedimientos de reconocido valor técnico-contable, con el fin de asentar las operaciones, siempre que facilite el conocimiento y prueba de la “historia clara, completa y fidedigna de los asientos individuales y el estado general de los negocios”.

De esta manera, en definitiva los procedimientos contables deben permitir conocer la historia clara, completa y fidedigna de los negocios del comerciante. En el presente caso el perito consideró que no era posible dar fe de los datos cuyo cálculo se le solicitaba por no haber empleado el demandante en su contabilidad centros de costos.

No encuentra el Tribunal que este aspecto haya sido desvirtuado. En efecto, el informe presentado por los doctores Eduardo Jiménez Ramírez y Antonio Díaz Cleves no hace ninguna precisión al respecto. A lo anterior vale la pena agregar que el perito en todo caso hizo el cálculo solicitado, dejando la constancia ya señalada. Ahora bien, los expertos Jiménez y Díaz realizaron unos cálculos partiendo de la información que les suministró el objetante sobre los nombres de las personas, la fecha de ingreso y retiro y el salario.

Sin embargo, ello en manera alguna demuestra que las afirmaciones del perito contable sean erróneas pues los expertos no las desvirtúan. En efecto, los expertos no verificaron la fuente de la información ni su confiabilidad. Por todo lo anterior no está demostrado el error grave. 1.4. Pregunta 16 En relación con la pregunta 16 el objetante señala que el señor perito parte de una premisa errónea, que solo tuvo para su estudio una sola factura de compra de las Licencias Aranda por valor de $ 45.000.000,00, cuando al proceso se habían aportado varias facturas que ascienden a la suma de indexada superior a los $ 500 millones de pesos.

El apoderado de la parte demandada expresó sobre este aspecto que no puede considerarse que exista error del perito cuando en los documentos que le fueron suministrados sólo encontró una factura. Sobre este aspecto observa el Tribunal que el perito en su dictamen señala que inicialmente le entregaron 700 documentos, sin ninguna clasificación ni referencia, entre los cuales no encontró la factura.

Agrega que después de la preparación y entrega de su dictamen, el contador externo encargado por COMCAP le remitió copias de una factura y sus soportes, que indican que ella adquirió el 2 de Noviembre de 2007 Licencias Aranda por valor de $ 45.000.000, más IVA por la suma de $ 7.200.000, para un total de $ 52.200.000. Ahora bien en el informe presentado por los peritos Jiménez y Díaz se expresa que se revisaron los registros contables de la causación y pago de 10 facturas por un monto de $515.000.000 de acuerdo con el cuadro que obra en dicho informe.

Desde este punto de vista se observa que si bien existe una discordancia entre lo que expresa el perito contable y lo que señalan los expertos de COMCAP no es posible afirmar que en este caso exista un error grave, en la medida en que el perito según expresa, rindió su opinión con base en la información que le entregaron que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 21 fue una sola factura.

No aparece demostrado que le hayan sido entregadas otras facturas y que por ello su dictamen sea erróneo frente a lo que él examinó. 1.5. Pregunta 21. En relación con la pregunta 21 señala el objetante que el perito parte de premisas erradas, en cuanto manifiesta que no pudo obtener la información de cuántos computadores se mencionan en el contrato y muchos menos cuántos computadores reales tenía el SENA.

En este sentido señala que en el anexo técnico está el número de computadores del dimensionamiento del contrato, y ese número de equipos los determinó el señor Perito Técnico en su dictamen. Agrega que el trabajo del señor perito contable era crear una tabla, donde determinara si existía o no un sobredimensionamiento y si este existía, conforme a las instrucciones ordenadas por los señores árbitros, hacer los cálculos.

Expresa el objetante que el señor perito contaba con las herramientas para hacer el cálculo que los señores Árbitros le ordenaron en las aclaraciones y no lo hizo, incurriendo en gravísimo error. La parte convocada por su parte señala que el contrato establecía la obligación de prestar los servicios a todos los computadores del SENA y que no puede suponerse que el número de computadores a los que se prestó el servicio es el mismo número de computadores del SENA.

En relación con este aspecto, el Tribunal observa que al perito se le preguntó: “21º. Cuanto adeuda Colombia Telecomunicaciones a Comcap Ltda., hoy en liquidación, por los servicios prestados en el mayor número de computadores que tuvo realmente que atender desde el primero de julio del año dos mil siete (2.007) hasta el doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009)”.

(se subraya) En su respuesta el perito señala que el contrato ni sus anexos establecen con claridad cuál fue el número de computadores que COMCAP se comprometió a atender en los términos del contrato. Agregó que no se había hallado el inventario correspondiente, y que el perito ingeniero le había señalado que en la base de datos no es posible establecer los equipos a los que COMCAP estaba obligado a prestar servicio ni tampoco los incluidos en el Contrato.

En la petición de aclaraciones insistió el objetante en el tema. A lo anterior el perito contable reiteró que se fundó en la información del perito técnico según la cual la base de datos no permite establecer el número de equipos a los que COMCAP estaba comprometido a prestar servicio ni los incluidos dentro del contrato. Al examinar el dictamen técnico inicial observa el Tribunal que en él se hicieron las manifestaciones que señala el perito contable.

Ahora bien, en las aclaraciones al dictamen pericial técnico el perito señaló que de acuerdo con “los informes de la Interventoría del contrato Sena – Colombia Telecomunicaciones, en el informe de la hoja de cálculo “2010-06-21 MAS Consolidado Facturación.xlsx”, el inventario de equipos mes a mes desde enero del 2008 es el siguiente:…”.

En este cuadro se relaciona el número de computadores al que se refiere el objetante. En este punto debe observar el Tribunal que esta información aparece en las aclaraciones del dictamen del Perito Técnico, que fueron presentadas al mismo tiempo que las del Perito Contable, razón por la cual éste no pudo contar con ellas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 22 Así las cosas no hay un error grave, por lo que por este aspecto no procede la objeción. 1.6.

Pregunta 22. En relación con la pregunta 22 señaló el objetante que incurre en error grave el señor perito al sostener “…No puedo afirmar que estos son los valores ($1.597.945.869,00) que la convocada no ha cancelado, puesto que los únicos facultados para definir tal hecho son los señores árbitros…”. Advierte el objetante que es el mismo señor perito quien trae en la página 34 del dictamen toda la facturación de COMCAP a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y en ella no aparece el pago por servicios de instalación y actualización de antivirus.

Agrega que se le había puesto a disposición del perito la contabilidad de la empresa. El apoderado de la convocada considera que no hay error grave, pues la pregunta realmente involucra una interpretación que tiene que ver con si realmente la instalación es una actividad tipo IMAC de acuerdo con el texto del contrato y si eran actividades que se registraban así, como se puede decir que se adeudan? En relación con estos aspectos observa el Tribunal que el perito contable al contestar las aclaraciones realizó el cálculo solicitado, pero agregó “No puedo afirmar que estos son valores ($1.597.945.869,00) que la convocada no ha cancelado, puesto que los únicos facultados para definir tal hecho son los señores árbitros.” Entiende el Tribunal que dicha manifestación del perito se refiere a que le corresponde al Tribunal de Arbitramento definir si realmente Colombia Telecomunicaciones debía o no pagar por la instalación del antivirus.

En este contexto es claro que no hay error del perito, dado que él realizó los cálculos solicitados. 1.7. Pregunta 24 En relación con la pregunta 24 señala el apoderado de COMCAP que el señor perito contable incurre en error grave al no presentar las cotizaciones ordenadas por los señores árbitros para hacer el cálculo del costo de realizar un inventario físico.

Para acreditar el error solicita tener en cuenta el dictamen y aclaración al dictamen contable, donde brillan por su ausencia las cotizaciones requeridas. Expresa el apoderado de la convocada que el perito encontró que el inventario se realizaba en forma conjunta con otras actividades, razón por la cual no se podía responder la pregunta con una cotización del servicio de manera independiente.

En relación con este aspecto encuentra el Tribunal que el perito señala: “Como expreso en la página 13 de mi dictamen, según la manifestación del contador de COMCAP, el inventario físico se realizaba en forma simultánea con mantenimiento preventivo y con el mismo personal, de manera que en estos casos el mantenimiento podía tomar más tiempo.

De acuerdo con este procedimiento, la toma del inventario físico no se consideraba como un servicio independiente. Tampoco el técnico reportaba en forma separada el tiempo invertido en cada una de las actividades. Estas manifestaciones se confirman con los conceptos encontrados en algunas muy contadas relaciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 23 de gastos, citadas en el dictamen, donde se reportan las dos actividades en forma conjunta”.

Como se puede observar, el señor perito no realizó una valoración adicional porque considero que no era procedente en la medida en que el inventario se realizaba al mismo tiempo que el mantenimiento y no como una actividad independiente. En este contexto era claro que el costo del inventario no podía obtenerse de cotizaciones de dicha actividad en forma independiente.

En esta medida no encuentra el Tribunal que el perito haya incurrido en un error. 1.8. Pregunta 25 En relación con la pregunta 25, relativa al valor del inventario, el objetante señala que el señor perito incurre en error grave al no dictaminar habiéndosele dado el camino para ello, porque no presenta las cotizaciones ordenadas. Señala que con información suministrada por el Perito Técnico se podría proceder.

Para probar el error solicita tener en cuenta el dictamen técnico y las cotizaciones adjuntadas en el dictamen pericial privado elaborado por el Ingeniero Fernando Cruz. El apoderado de la convocada reitera que no es posible hacer un cálculo en esta materia por la circunstancia anotada por el perito respecto de la pregunta anterior. En relación con este aspecto observa el Tribunal que en su aclaración el perito expresa que: “Por las razones expuestas en la aclaración precedente, reitero la respuesta a esta pregunta contenida en la página 13 de mi dictamen.

En cuanto a la información pertinente contenida en el peritaje técnico, la única referencia que encuentro es la contenida en la página 69 del dictamen, donde, en respuesta a la pregunta sobre la instalación de la herramienta de registro de administración de inventarios, el señor perito técnico afirma que COMCAP “…licenció e instaló un número de clientes muy inferior al número de computadores que se esperaba atendiera del Sena”.” Como ya se dijo, la respuesta del perito se funda en que de acuerdo con la información que él recibió, la labor de inventario y mantenimiento se hizo al mismo tiempo, por lo cual no hay lugar a un cálculo de un costo como actividad independiente.

En esta medida, y como quiera que no se ha demostrado que el supuesto del perito es erróneo, la conclusión del mismo no está afectada de un error grave. Es pertinente señalar que en el informe del Ingeniero Cruz el mismo presenta un cálculo del valor de la actividad de realización del inventario. En relación con este aspecto debe observarse que el Ingeniero Cruz explicó que para realizar dicho cálculo procedió de la siguiente forma: “Para determinar el valor unitario de la toma manual de inventario físico se consideró conveniente asimilarlo a la actividad de "elaboración de la copia de drivers" debido a que en las dos actividades además del conteo numérico de los equipos se extrae en un medio magnético información interna de la maquina relacionada con el hardware y software, valor cotizado en 5 €.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 24 Como se ve, el Ingeniero Cruz adoptó una metodología que consistió en determinar a cuál actividad podía asimilarse la toma del inventario para determinar un valor.

Esta metodología es distinta a aquella de la cual parte el perito contable, pues el mismo buscaba establecer el costo real en el caso de COMCAP. Se trata pues de dos aproximaciones metodológicas que por lo mismo no dan pie para la existencia de un error grave. 1.9. Pregunta 32 En relación con la aclaración a la pregunta 32º sobre el costo de monitoreo y documentación de dos herramientas adicionales, señala el objetante que el señor Perito incurre el error grave al no entrar a dictaminar, y considerar que el cálculo de las remuneraciones de dos funcionarios escogidos al azar resultaría puramente especulativo.

A tal efecto señala el objetante que el perito debió entonces promediar los salarios de los funcionarios que atendían la mesa de ayuda para hacer el cálculo, lo que no hizo. Igualmente señala que incurrió en error grave el perito contable al tratar de determinar lo que no se le había solicitado, al adentrarse a determinar la naturaleza de los servicios que prestaban los dos empleados al vigilar las herramientas Sisgot y Whatup y a hacer elucubraciones sobre el contrato firmado entre las partes, cuando solo estaba obligado a rendir conceptos sobre hechos relevantes para el proceso.

Finalmente señala que el señor perito Contable incurrió en error grave al estimar que no pudo rendir el dictamen de ésta pregunta por la precariedad de los registros contables de COMCAP y la ausencia de controles como los que se acostumbran en las empresas organizadas, por cuanto no existe norma en los principios de contabilidad generalmente aceptados ni en el Código de Comercio que obliguen a un comerciante llevar los contabilidad por centros de costos.

Expresa la parte convocada que para responder la pregunta era necesario que se estableciera si se monitorearon y documentaron las herramientas, si había obligación de hacerlo y la forma en que se prestó dicha labor. Desde esta perspectiva el perito contesta que no es posible señalar con certeza que la prestación de estos servicios estaba excluida del contrato.

Además, el perito no podía partir de la base que había dos personas de dedicación exclusiva, pues no tenía fundamento para ello. Sobre el particular considera el Tribunal: En la respuesta contenida en el dictamen a la pregunta inicial el perito había hecho referencia a la información del perito técnico, el cual había señalado que no existían bases confiables y verificables que permitieran dar una respuesta adecuada a esta pregunta, para lo cual se había remitido al perito técnico, quien había afirmado en relación con los diversos casos en que se reportaba actividades relativas a esta herramientas: “…..lamentablemente con la información de la base de datos no es posible calcular un valor único y fiable para estos valores, ya que habría que mirar exhaustivamente todos y cada uno de los 782 casos reseñados en las tres tablas de la pregunta anterior y realizar un cálculo individual de costo para cada caso”.

Por otra parte el perito al contestar las aclaraciones al dictamen expresó: “Reitero que, dada la precariedad de los registros contables de COMCAP y la ausencia de controles como los que se acostumbran en las empresas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 25 organizadas que operan más de un contrato en forma simultánea, no existen elementos serios, confiables y verificables que permitan establecer y cuantificar una presunta obligación de la Convocada, a favor de la Convocante, relacionada con el uso de herramientas diferentes de las contratadas.

Esta afirmación está sustentada además en los conceptos del señor perito ingeniero de sistemas transcritos en la página 18 de mi dictamen y en el rubro 13. del Anexo A de su Dictamen” Agregó el perito que el contador de COMCAP afirma que “Nunca hubo dos personas determinadas fijas porque los agentes de mesa se rotaban con frecuencia para atender diferentes tareas, pero siempre estuvieron dos agentes atendiendo este asunto…” Por lo anterior expresó que el cálculo era “puramente especulativo, dada la imposibilidad de establecer cuáles eran sus rangos, que realmente estaban destinados al contrato con la Convocada, y que estaban desempeñando funciones especiales vinculadas con el uso de las herramientas citadas en la pregunta.” Desde este punto de vista es claro que existían elementos objetivos de incertidumbre por lo que la respuesta no adolece de error grave. 1.10.

Pregunta 35. En su objeción en relación con la pregunta 35 señala el objetante que el señor Perito comete error grave al sostener: “…y además, como hecho nuevo, liquidar las indemnizaciones por mora en el pago, que son hechos diferentes y posteriores a la terminación del contrato de trabajo, y surgen por la mora en el pago de los salarios y prestaciones determinados en la liquidación…” En este sentido advierte que en la pregunta se mencionó el concepto de “indemnizaciones”, en plural, haciendo referencia a todas las indemnizaciones.

Agrega que también incurre el perito contable en error grave en las aclaraciones cuando en la tabla visible a los folios 35, 36, 37, 38, 39, 40 y 41 de las aclaraciones, toma como base el sueldo y no el salario a las voces del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo. A tal efecto se refiere al informe elaborado por los doctores Eduardo Jiménez Ramírez y Antonio Díaz Cleves.

El apoderado de la convocada expresó que el perito no encontró registros contables que den fe de la terminación de los contratos, como tampoco que las personas con quienes se celebraron dichos contratos hayan estado dedicadas a la prestación de servicios a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Si bien el perito verifica que los cálculos son aritméticamente correctos otra cosa es que no puede avalar dichas cifras.

Sobre el particular encuentra el Tribunal lo siguiente: La afirmación del perito de que en las aclaraciones se le solicita como hecho nuevo calcular las indemnizaciones por mora en el pago, no constituye error grave, pues en manera alguna altera la sustancia de lo examinado o sus propiedades. En todo caso es claro que el perito verificó desde el punto de vista matemático el cálculo hecho y lo consideró correcto.

Adicionalmente, realizó también la liquidación de la indemnización por mora en sus aclaraciones. Por otra parte, en cuanto hace relación al valor de salario que adoptó el perito no está acreditado cuál es el valor que debía tomarse por lo que no aparece demostrado el error del perito. A este respecto se observa que los expertos Jiménez y Díaz señalan que existe una discrepancia entre lo devengado y lo que aparece en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 26 el libro oficial de contabilidad, pero que no pudieron aclarar la razón de dicha divergencia por falta de tiempo.

De esta manera no existe error grave. 1.11. Pregunta 44. En relación con la respuesta a la aclaración a la pregunta 44, el objetante señala que el procedimiento para determinar el daño emergente a través de la valoración de COMCAP presenta inconsistencias dado que no se utilizaron las técnicas propias de la valoración, al no considerar una serie de circunstancias que él señala.

Para acreditar dicho error acompaña el informe elaborado por los expertos Jiménez y Díaz. El apoderado de la convocada expresa que el perito manifestó que la demandante carecía de centros de costos que hacía imposible este cálculo. Además la demandante tenía otros contratos. Sobre el particular observa el Tribunal que la pregunta 44 contiene una serie de peticiones que el perito contestó aclarando en diversos casos que no podía dar respuesta concreta en relación con el contrato, en la medida en que en su contabilidad el demandante no tenía centros de costos.

En otros precisó que consideraba que allí no había perjuicio. Sobre estos aspectos no existe un error grave, pues se trata de la opinión del perito de que no puede brindar la información por lo que él considera defectos de la contabilidad. 1.12. Pregunta 45. En relación con la respuesta a la aclaración a la pregunta 45 señala el objetante que el señor perito Contable incurre en error grave, porque en el procedimiento adoptado no consideró a COMCAP como una empresa en marcha, ni tampoco los ingresos esperados hasta el 31 de mayo de 2.010, ni los ingresos por servicios prestados y que a la fecha no han sido pagados y que tal pago se persiguen en las respectivas pretensiones.

Para tal efecto solicitó tener como prueba el informe de los expertos Jiménez y Díaz. El apoderado de la parte convocada manifiesta que el perito no tuvo información confiable para llegar a una conclusión distinta. Al perito no se le señaló la metodología por lo que siguió la que consideró pertinente. Desde esta perspectiva observa el Tribunal que la parte demandante en las aclaraciones a esta pregunta le solicitó al perito hacer un cálculo del valor de la empresa teniendo en cuenta la metodología del flujo de caja libre descontado con unos determinados parámetros.

Al contestar el perito señaló: “En mi criterio profesional, el cálculo del lucro cesante que he podido estimar es el contenido en la respuesta a la pregunta 45 del dictamen, en la medida que las cifras han sido tomadas de la página de Internet de la Superintendencia de Sociedades. Para efectuar estimaciones basadas en la realidad de los negocios, se requieren informaciones confiables y verificables y centros de costos de cada uno de los contratos, atributos que no fueron contemplados en la formación de la contabilidad de la Sociedad; particularmente son indispensables los estados financieros, con sus notas, que deben contener las revelaciones mínimas previstas en los artículos 106 y siguientes del Decreto 2649 de 1993.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 27 “Para responder las nuevas solicitudes contenidas en este rubro sería indispensable tener acceso a una contabilidad adecuadamente llevada y debidamente organizada.

En la visita realizada a las instalaciones donde se guardan de manera temporal los archivos de COMCAP, no fue posible encontrar los estados financieros dictaminados y con sus notas, que las sociedades deben expedir, de acuerdo con los artículos 34 y siguientes del Código de Comercio y los artículos 19 y siguientes del Decreto 2649 de 1993, disposiciones que recogen las Normas de Contabilidad Generalmente Aceptadas en Colombia.

Tampoco se encontraron los informes de gestión de que trata el artículo 47 de la Ley 222 de 1995. “Tampoco el sistema informático permitió tener acceso a los estados básicos de la contabilidad, a pesar de los esfuerzos realizados por el contador designado para la entrega de información, aún con la ayuda del profesional que me asistió en esta misión. Para obtener los estados de resultados fue necesario acudir a los libros impresos, pero dada su deficiente calidad de las impresiones resultaron ilegibles.

Por estas razones, la información obtenida fue fragmentaria e incompleta y fue necesario acudir a la Superintendencia de Sociedades para complementarla. “Frente a esta situación, no estoy en condiciones y por consiguiente me abstengo de dictaminar sobre un posible lucro cesante basado en los parámetros propuestos en esta solicitud, mucho menos proyectar una sociedad a término indefinido”.

Ahora bien, a los expertos Jiménez y Díaz se les solicitó que “Con base en la información suministrada por Comcap Ltda se determinara el valor de la empresa teniendo en cuenta la información disponible a dicha fecha”. A tal efecto se señalaron una serie de escenarios de crecimiento de los ingresos operacionales. En respuesta a la anterior pregunta los expertos calcularon cuál era el valor de la empresa en los distintos escenarios.

A juicio del Tribunal lo anterior no acredita un error grave. En efecto, de una parte, el perito contable funda su negativa en realizar los cálculos solicitados por el demandante en razón a que la información no es confiable. Ello corresponde a su opinión, y no se ha desvirtuado el hecho que él afirma en el sentido que como quiera que no existen centros de costos no es posible realizar el cálculo confiable.

Tampoco se ha desvirtuado que no haya sido posible tener acceso a los estados financieros básicos. Por lo demás no sobra destacar que los expertos Jiménez y Cleves hicieron su trabajo con la información suministrada por COMCAP, sin que ello implique que hayan validado tal información. A este efecto ellos señalan en la parte inicial de su trabajo que la información para sus respuestas fue suministrada por el contador de COMCAP e incluye el balance de prueba de 2008 y 2009 y la documentación de la compañía. Como se puede apreciar la información suministrada no corresponde a la que echa de menos el perito contable.

Por todo lo anterior concluye el Tribunal que no procede la objeción por error grave. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 28 Importancia de la contabilidad para probar incumplimientos y reclamar perjuicios De acuerdo con lo demostrado en el proceso, la convocante es una sociedad de responsabilidad limitada, que de conformidad con lo establecido en nuestra legislación comercial, está obligada a llevar libros de comercio en debida forma y de acuerdo con las normas generalmente aceptadas.

Así mismo, para probar la existencia de perjuicios económicos en procesos judiciales, la convocante debe tener como base para reclamar los perjuicios su propia contabilidad, Sobre la importancia de la contabilidad como prueba para reclamar perjuicios, el doctrinante José Fernando Ramírez Gómez expone lo siguiente: “(…) la doctrina le atribuye a la contabilidad una doble función: de un lado se le otorga internamente un papel de autoinformación para el empresario que al “llevar cuenta y razón de todas sus operaciones”, tiene conocimiento inmediato y fidedigno de todos sus negocios.

De otro lado a la contabilidad también se le asigna una función probatoria frente a terceros, pues es a través de una contabilidad debidamente llevada, como las personas extrañas al empresario comerciante, tienen la información y el conocimiento del estado de los negocios.”1 (Subrayas y negrillas fuera de texto) Por su parte, el doctrinante Carlos Bernardo Medina Torres, citando a nuestra Corte Suprema de Justicia, expone lo siguiente: “Durante el tiempo que obliga el legislador a los comerciantes a conservar sus libros y papeles de comercio, estos son la prueba de sus operaciones.

La Sala de Casación Civil de la H. Corte Suprema de Justicia sostiene: “Observa la Corporación que mientras exista la obligación legal de conservar por el comerciante los libros y demás documentos que dan cuenta de sus actividades mercantiles, son ellos los que sirven como prueba en virtud del principio de originalidad de las misma, sin que durante ese lapso de por lo menos 10 años a que obliga el legislador al comerciante a conservarlos (C.Co., art. 60), puedan ser sustituidos esos documentos por fotocopias de microfilmes de ellos, por lo que la aducción de éstas sería ineficaz en este caso (…)”2”3 (Subrayas y negrillas fuera de texto) De lo expuesto se puede colegir que la contabilidad de una sociedad registra y resume todos los hechos de la misma que se traducen en cifras y que es justamente allí donde debe reposar la prueba clara de cualquier perjuicio sufrido por una sociedad.

Lo anterior es ratificado en los siguientes pronunciamientos jurisprudenciales tal como se menciona en las decisiones que se exponen a continuación: • Laudo Arbitral Megaenlace Net S.A. contra Telefónica Móviles Colombia S.A. del 25 de marzo de 2009. 1 RAMÍREZ GÓMEZ, José Fernando; La Prueba Documental. Editorial Señal. Medellín—Colombia.

Página 166. 2 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 6 de junio de 1991. Exp. 2901. M.P. Pedro Lafont Pianeta. 3 MEDINA TORRES, Carlos Bernardo, Pruebas en Derecho Comercial¸ Editorial Legis - Segunda Edición. Bogotá –Colombia 2001. Página 101. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 29 “A la pregunta 6 de la Convocante sobre los costos de adecuación del local el perito financiero, contable y de auditoría responde que ascendieron a $ 61.187.738 según información suministrada por el representante de Megaenlace, de los cuales $ 23.028.511 no aparecen en los asientos contables de esta compañía sino en los correspondientes a la empresa Comunicaciones Corral y Cía. Ltda. Sobre la diferencia entre la cuantía de las inversiones advertida por el perito, el Tribunal con fundamento en lo dispuesto en el Código de Comercio, considera que siendo deber del comerciante llevar la contabilidad de su negocio conforme a las prescripciones contenidas en el mismo código y las reglamentaciones correspondientes, (Art. 19, num. 3, concordante con los arts. 48, 50, 59 y 68 a 74, entre otros), solo sería posible tener en cuenta para este proceso la cifras del dictamen pericial extraídas de los propios registros de Megaenlace, pues ni el simple dicho de su representante legal o la contabilidad de otra sociedad pueden tener incidencia probatoria alguna, así los $ 23.028.511 sí hubiesen correspondido a obras de adecuación del CVmps, decisión que tiene respaldo principalmente en lo dispuesto por el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil.

(…) Y en las aclaraciones a este mismo dictamen sobre los resultados netos discriminados en el CVmps Salitre dijo el perito: “La administración de Megenlace suministró al perito la información según la cual para el año 2005 los gastos de funcionamiento del Centro fueron absorbidos directamente por la sociedad Representaciones Corral Ltda., cuyos accionistas en un 70% son los mismos accionistas de Megenlace.

Sin embargo, estos gastos no se reflejaron en la contabilidad de Megenlace, por lo cual no es posible su verificación. El valor no verificado asciende a $ 208.757.682,14. Por todo lo anterior, se concluye la verificación de los registros contables de los costos de ventas y gastos del Centro, mas no de sus ingresos, debido a que ellos no se encuentran discriminados por ciudad y por tanto tampoco por centro de distribución en la contabilidad de Megenlace”.

Las respuestas del dictamen permiten al Tribunal concluir que no se acreditó en debida forma el alegado perjuicio en la operación del CVmps medido entre las erogaciones y los ingresos, que permitiera eventualmente cuantificar una condena, en caso de haberse encontrado probado el incumplimiento de Telefónica respecto de sus obligaciones emanadas del negocio del CVmps, que como se ha venido analizando no existió. (Subrayas y negrillas fuera de texto) • Sentencia 2004-00227 del 16 de diciembre de 2010 emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué que prevé lo siguiente: “(…) Y, si es puntual en este proceso que los predios propiedad del extremo activo estaban destinados para desarrollar la industria de la siembra del arroz y esa era su infraestructura operativa, logística y agrícola, a fortiori si los propietarios de aquellos fundos eran comerciantes, se trataba de personas, que estaban obligados a “(…) llevar la contabilidad de sus negocios conforme a las prescripciones legales” (Artículo 19-3 del Código de Comercio).

Entonces, si bien es cierto aquí el tema de la culpa no constituye una controversia de carácter mercantil, y por ende, en su demostración no debe acudirse a los libros de contabilidad de las demandantes, no acontece lo mismo en relación con la tasación del daño, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 30 por cuanto el valor de la pérdida en la producción en la industria arrocera desplegada por las demandantes, integrada por la reducción de rendimientos, incremento en los costos de producción y lucro cesante de tierra arrocera no cultivada, debe reflejarse en las contabilidades de las demandantes”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) De no reposar en la contabilidad de COMCAP los soportes en los cuales sustenta su solicitud de perjuicios, para este Tribunal de Arbitramento resulta imposible decretarlos, en la medida en que “La existencia del daño en las acciones sobre indemnización es cuestión de derecho, como que representa y constituye uno de los elementos esenciales de la responsabilidad civil.

Si el hecho delictuoso o culposo que se imputa y alega como base de la demanda no ha causado ningún daño, es estéril en el Campo del Derecho Civil en virtud del principio general de que sin interés no hay acción. La ley no presume el daño. Su existencia y extensión y cuantía debe ser materia, como acontece entratándose de derechos civiles, de fehaciente demostración probatoria”4.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) Competencia del Tribunal de Arbitramento Por los efectos que pueda tener la decisión sobre la excepción de competencia formulada por la convocada en relación con las pretensiones Novena y Décimo Tercera de la demanda, el Tribunal estudiará esta excepción antes de entrar al análisis de las pretensiones de la demanda.

En la primera audiencia de trámite el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias planteadas en la demanda y en la demanda de reconvención. Ahora bien, como quiera que la parte demandada formuló la excepción de incompetencia del Tribunal para pronunciarse sobre algunas de las pretensiones de la demanda, debe éste analizar dicho aspecto con miras a adoptar el pronunciamiento definitivo que corresponda.

En relación con la pretensión novena de la demanda la demandada señaló que el Tribunal no es competente para pronunciarse sobre ella. A tal efecto, expresó que “Según el dicho de la propia parte convocante, el suministro, instalación y actualización del antivirus no le correspondía”, a pesar de lo cual COMCAP prestó los servicios sin que mediara vínculo contractual para ello.

En esta medida el reconocimiento de estos costos no puede demandarse con base en el contrato por lo que la cláusula compromisoria no cobija este asunto. Así mismo, en relación con la pretensión Décimo Tercera relativa al suministro de repuestos y reparaciones, la demandada expresó que si se prestaron servicios no previstos en el contrato, el pago por los mismos no podría demandarse con fundamento en el contrato, por lo que la cláusula compromisoria no puede extenderse a dichas materias.

Sobre el particular considera el Tribunal: El presente proceso arbitral se funda en la cláusula compromisoria incluida en el Contrato celebrado entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COMCAP, la cual es del siguiente tenor: 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 14 de agosto de 1944- Gaceta LVII. Tomada del Libro Antología Jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia 1886-2006, Tomo I – Sala Civil.

Página 361. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 31 “Cláusula 31a.

MECANISMOS DE RESOLUCION DE CONTROVERSIAS.- “Toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación de este contrato se resolverá amigablemente entre las Partes, dentro de los treinta (30) días siguientes a la solicitud que curse por escrito una de ellas a la otra; en caso de no lograrse un acuerdo, se someterá a la decisión de un tribunal de arbitramento, en los términos de esta cláusula.

El tribunal se regirá por las normas vigentes en el momento en el que se lo convoque, y se ceñirá a las siguientes reglas: a) Si la cuantía de la disputa o controversia es igual o superior a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, el tribunal estará integrado por tres árbitros. De lo contrario, se acudirá a un solo árbitro. b) Los árbitros serán designados por las Partes de común acuerdo, de conformidad con la ley, si no se lograre un acuerdo, los designará la Cámara de Comercio de Bogotá de conformidad con el procedimiento establecido para el efecto. c) La organización interna del tribunal, así como los costos y honorarios aplicables, se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el Centre de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, si las Partes, en cuanto la ley se los permita, no convienen otra cosa. d) El tribunal fallará en derecho, a menos que las Partes, en el momento de solicitar la convocatoria, pidan de común acuerdo que el fallo sea en conciencia, y si esto último es permitido por la Ley.

Si las Partes consideran que la definición de un aspecto técnico disputado es suficiente para definir sus controversias, podrá hacer que el arbitramento sea técnico. e) El fallo tendrá los efectos de cosa juzgada. f) El tribunal sesionara en Bogotá, D.C., Republica de Colombia, en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantiles de la Cámara de Comercio de Bogotá, o, si la ley lo permite, en el sitio que los árbitros decidan, habiendo oído a las Partes. g) Cualquiera de las Partes de este contrato que sea llamada por la otra como litisconsorte, en un proceso arbitral que verse sobre este contrato, aceptará vincularse al proceso, sin perjuicio de que, defienda allí sus intereses en la forma que mejor estime conveniente.” De esta manera, es fundamental para el Tribunal definir el alcance de la expresión contenida en el pacto arbitral y que incluye “toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación de este contrato…” en cuanto que ella permite definir el ámbito que puede tener el arbitraje.

Para este efecto, debe en primer lugar recordar el Tribunal que el pacto arbitral es ante todo un contrato y, por consiguiente, en su interpretación deben aplicarse las reglas establecidas por la ley para determinar el sentido y alcance de los actos jurídicos. Desde este punto de vista, la jurisprudencia ha señalado que el elemento fundamental en materia de interpretación de los actos jurídicos es la intención de los contratantes, por lo cual de conformidad con el artículo 1618 del Código Civil conocida claramente ésta, debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras.

En el presente caso no hay prueba de una intención de los contratantes distinta a la expresada en el pacto arbitral. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 32 Por otro lado, y aunque es claro que el tenor literal de un contrato no necesariamente corresponde a la voluntad de los contratantes, debe inicialmente entenderse que cuando las partes han redactado un contrato en determinada manera, es el texto acordado el que corresponde a su voluntad común a menos que se pruebe otra cosa.

En efecto, es ello lo que corresponde a la denominada carga de claridad que se impone a la autonomía privada. Por consiguiente, si bien actualmente no es posible aplicar textualmente la regla “in claris no fit interpretatio”, pues es evidente que a pesar de la claridad del texto de un contrato, el mismo puede no corresponder a lo que realmente quisieron los contratantes, y por ello como ha dicho la Corte Suprema de Justicia todo contrato, a pesar de su claridad es susceptible de interpretación, es claro en todo caso que el texto del contrato constituye un elemento fundamental para conocer dicha voluntad común. Partiendo de lo anterior observa el Tribunal que en su pacto arbitral las partes sometieron al mismo “Toda controversia relativa a la celebración, ejecución y liquidación de este contrato…”.

Ahora bien, lo relativo según el Diccionario de la Lengua de la Real Academia es “Que guarda relación con alguien o con algo”. A su turno relación significa “Conexión, correspondencia de algo con otra cosa”. De esta manera, de acuerdo con el tenor del pacto arbitral, el mismo se refiere a toda controversia que guarde relación, esto es conexión o correspondencia con la celebración, ejecución y liquidación del contrato.

Desde esta perspectiva, es claro que una controversia acerca de si una prestación está o no incluida en la ejecución del contrato, guarda relación con ella y por ello está incluida en el objeto del pacto arbitral. En efecto, si las partes estipularon un pacto arbitral con relación a su contrato, ello necesariamente supone que el tribunal arbitral debe poder determinar qué está incluido en el contrato y qué no lo está. A lo anterior, se debe agregar que puede suceder que a pesar de que una prestación no esté expresamente pactada a cargo de una de las partes, una de ellas la ejecute por solicitud de la otra, lo que puede interpretarse como una modificación del texto contractual, o que ella se haga necesaria para cumplir el objeto del contrato, lo anterior particularmente a la luz de cláusula 2.5. del contrato atrás transcrita.

De esta manera, prestaciones que formalmente podrían no estar incluidas en el texto del contrato, si lo están materialmente y en todo caso guarda relación con él. A todo lo anterior debe observarse que cuando las prestaciones guardan relación con el contenido del contrato, no tendría sentido concluir que las partes han querido que por un lado el Tribunal establezca que determinada prestación no se encuentra incluida en el objeto del contrato, pero que por otro lado no han querido que pueda determinar las consecuencias patrimoniales que se derivan de dicha circunstancia. Lo lógico es entender en estos casos, que las partes desean resolver integralmente su controversia en todos los aspectos que guarden relación con la ejecución del contrato.

En este contexto, considera pertinente señalar el Tribunal la tendencia que existe en el derecho comparado a interpretar los pactos arbitrales en el sentido señalado pues no es razonable considerar que las partes pudieron querer dividir sus controversias en relación con un contrato en dos procesos5, uno regido por la justicia arbitral y otro por la justicia ordinaria.

En este sentido existe la tendencia internacional a reconocer un alcance amplio a las cláusulas arbitrales, obviamente dentro del respeto a la voluntad de los contratantes. Así sucede hoy en los Estados Unidos, Inglaterra, Alemania, Italia y Suiza6. 5 Julián D. M. Lew, Loukas A. Mistelis, Stefan Kröll Comparative international commercial arbitration (página 153) quienes citan una sentencia de la Corte de Hamburgo de 1977 que señaló que sería ilógico considerar que las partes querían dividir la jurisdicción. 6 Ver Gary Born, International Commercial Arbitration 2009 Kluwer, página 1067 y siguientes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 33 Ahora bien, si se analizan las pretensiones que cuestiona la parte convocada, se encuentra lo siguiente: En la pretensión novena se solicitó: “NOVENA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos millones ($200.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en este proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos, que le conllevó a la Parte Convocante el haber suministrado, instalado y actualizado el antivirus en el año 2007, en febrero del año 2008 y en abril de 2009, equipo por equipo, por cuanto no se contaba con la herramienta del dominio en todos los computadores, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.”.

Si se aprecia esta pretensión se observa que la misma se funda en los siguientes hechos: “24°.- En el contrato Comcap no estaba obligada a Instalar el antivirus, su obligación se limitaba solo a administrarlo a traves de la herramienta del "dominio". Pero a pesar de la no obligación de instalar el antivirus, lo hizo en los años 2.007, 2.008 y 2.009 y no de manera automatizada por cuanto no se tenía la herramienta del "dominio".

Comcap tuvo que hacerlo de manera manual y en los sitios donde se tenían los computadores dentro de todo el territorio nacional, lo que le generó grandiosos gastos, que no han sido pagados por aquella, y cuya cuantía deberá ser determinada por el perito. “25°.- Como la Convocada no implementó la herramienta del dominio, los usuarios empleados del SENA se volvieron administradores de dichos equipos, por lo que desinstalaban el antivirus y se tenía que volver a instalar y, por la falta de antivirus inmediato se generaron muchos incidentes que duplicaron la prestación del servicio por parte de Comcap en la mesa de ayuda.

Dicha cuantía será establecida por el perito a través de las bases de datos del programa Aranda.-“ Como se puede apreciar, el mismo demandante señala que el antivirus no formaba parte de las obligaciones inicialmente pactadas, sin embargo expresa que lo instaló sin que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se hubiere pronunciado en contra, lo cual podría resultar de un acuerdo posterior de las partes o del desarrollo de lo previsto en la cláusula 2.5. del Contrato.

Por lo que se refiere a la pretensión Décima Tercera el demandante solicita: “DÉCIMO TERCERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de veinte millones ($20.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en este proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante el haber suministrado los repuestos y hacer las reparaciones a los equipos, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 34 Como fundamento de sus pretensiones señaló: “26°.- Comcap estaba obligada a informar el tipo de daño que sufrían los equipos del SENA a la Parte Convocada quien debía arreglarlos.

Comcap cumplió dicha obligación, pero como la Parte Convocada no los reparó ni suministró los repuestos Comcap tuvo que arreglarlos. La cantidad y costos de estos servicios los determinara el señor perito, hechos que se prueban con la base de datos del software Aranda”. En este caso, al igual que en el caso anterior, se observa que el suministro de repuestos adicionales a los que se pactaron expresamente en el contrato, pudo ser el resultado de la voluntad común de las dos partes, o de las demás obligaciones derivadas del contrato, por lo cual no puede afirmarse que la controversia sobre dichos repuestos no guarde relación con el contrato y por tanto esté excluida del conocimiento arbitral.

En efecto, es claro que si no hubiera existido el Contrato no se hubieran desarrollado dichas actividades. Si COMCAP las prestó, como afirma, fue en relación con el contrato. A este respecto, resulta pertinente observar el testimonio del señor José Francilides Garzón Gómez, empleado del SENA, quien manifestó que dicha entidad esperaba que dentro de las obligaciones del contrato ejecutado por COMCAP se debía incluir la instalación del Antivirus, pues de lo contrario, los computadores no funcionarían correctamente.

Veamos: “DR. ARÉVALO: La infraestructura en el sentido de que los computadores no podían, no estaban controlados, según usted solicitaban por la cuestión de control de dominio, ¿en esas circunstancias tuvo conocimiento cómo se limpiaron los computadores de anti-virus?, instalaron el anti-virus, pero todos sabemos que hay que volver a instalar unos software, ¿supo o tuvo conocimiento de cómo se instalaron de nuevo esos anti-virus o cómo se actualizaron los mismos? SR. GARZÓN: Lo que pasa es que uno instala el anti-virus en la máquinas por algún método, directo o remoto, los antivirus lógicamente hay que actualizarlos porque si no el virus nuevo entra y hace un daño. En la implementación que hizo Colombia Telecomunicaciones se habían definido unas consolas de anti-virus que son las que actualizan los anti- virus, ellos… algunas consolas y los anti-virus se actualizaban contra la consola, ese es el esquema general.

En ese tipo de trabajo de red, normalmente lo que se hace es que se montan servidores… con alguna funcionalidad y en los equipos de los usuarios se montan unos componentes de software que trabajan de manera coordinada; en algún momento se instaló el software, se definieron consolas y luego simplemente se actualizaban, si habían problemas había que hacer reinstalaciones, si por ejemplo no se encontraba el antivirus en la máquina local, con las consolas había que determinar qué lo causaba, solucionarlo y se empezaba a sincronizar.

La infraestructura de eso, la pregunta que me hizo, sería básicamente consolas distribuidas en algunos lugares en el país, que hacían la gestión remota del anti-virus en los equipos de los clientes”.(Subrayas y negrillas fuera de texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 35 Así las cosas, se concluye que la controversia que se discute claramente guarda relación con la ejecución del contrato y por ello el Tribunal es competente para conocer de las pretensiones objeto del presente proceso.

Naturaleza jurídica del Contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre COMCAP LTDA. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. Para este Tribunal de Arbitramento de manera inequívoca el Contrato No. 71.1- 0772.07, corresponde al de suministro previsto en los artículos 968 a 980 del Código de Comercio, por las razones que se exponen a continuación. La Cláusula 1ª. del contrato tiene por OBJETO lo siguiente: “Cláusula 1ª.- OBJETO.- El objeto de este Contrato será la prestación por parte del CONTRATISTA del servicio de mesa de ayuda y soporte en sitio que permita restablecer la operación normal de todos los servicios que presta el CONTRATANTE al CLIENTE SENA de forma rápida, minimizando el impacto adverso y asegurando que se mantenga el nivel de servicio requerido por el CLIENTE SENA, (en adelante los Servicios).

Para tal efecto, el CONTRATISTA pondrá a disposición del CONTRATANTE los Servicios, en los términos y condiciones establecidos en este contrato y los documentos que lo integran (en adelante el contrato) y se obliga a cumplir con todas las obligaciones derivadas del mismo. Por su parte, el CONTRATANTE se obliga a pagar al CONTRATISTA el precio de los Servicios en las condiciones que se establecen en la Cláusula 3ª.- del presente contrato.” Conforme a lo anterior, el Contrato No. 71.1-0772.07, reúne los requisitos esenciales del contrato de suministro como son: • Una remuneración a favor del proveedor, es decir, el pago de un precio por la mercancía o servicios suministrados. • La existencia de prestaciones periódicas. • La independencia entre ambas partes contractuales.

El suministro lo define el artículo 968 del Código de Comercio de la siguiente manera: “El suministro es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios”. Sobre el contrato de suministro expresa el tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar, lo siguiente: “El suministro, como todos los contratos, encuentra su fuente en otras figuras contractuales que lo antecedieron en el tiempo.

El antiguo concepto romano de locatio, involucra a su vez conocidos contratos como el de transporte (locatio conductio) y el de servicios (locatio operarum). Estas figuras son el antecedente inmediato del suministro de servicios”. “De otro lado, la compraventa con objeto fraccionado, se presenta como figura inspiradora del suministro de cosas, con el paso del tiempo y las necesidades TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 36 del tráfico económico, se han ido perfilando las diferencias esenciales que hoy en día separan a figuras contractuales tan similares” 7 La Comisión Redactora del Código de Comercio Colombiano (Proyecto del Código. 1958.

Imprenta oficial. Tomo II, Pag. 332), decidió regular conjuntamente y bajo una misma denominación, el suministro de cosas o de servicios en los artículos 968 a 980 del Código de Comercio. Teniendo en cuenta la naturaleza y alcance de las prestaciones a realizarse, nuestra legislación mercantil se refiere al suministro de cosas o servicios.

Cuando se trata de cosas, éstas pueden ser de todo tipo, esto es, bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales. Por la finalidad práctica que se pretende con el contrato de suministro, algunos autores circunscriben su objeto, a cosas muebles genéricas. Tal como lo afirma el citado tratadista Jaime Alberto Arrubla Paucar al señalar que, “Dentro del concepto de cosas, éstas pueden ser de naturaleza muy diversa, como por ejemplo: materias primas, agua, energía, marcas, gas, etc.”8 Adicional a lo anterior, agrega el tratadista Arrubla Paucar que “El suministro de servicio, consiste en el suministro de la fuerza humana de trabajo, en forma periódica o continuada, pero con independencia de quien la suministra.” De acuerdo con lo anteriormente expuesto, resulta claro y evidente que el objeto del Contrato No. 71.1-0772.07 acordado por las partes, en la Cláusula 1ª se refiere de manera clara e inequívoca a un contrato de suministro, pues la naturaleza y alcance de las actividades a desarrollar encuadran dentro de la definición del artículo 968 del Código de Comercio.

Lo anterior es reafirmado por el comportamiento asumido por las partes en el desarrollo de la relación contractual, así como la aplicación práctica que ellas le dieron a la reglamentación de sus intereses, todo lo cual quedó demostrado plenamente con las pruebas recaudadas en el presente proceso. En el capítulo de este laudo relacionado con el análisis de las obligaciones de las partes dentro del Contrato No. 71.1-0772.07 celebrado entre COMCAP LTDA. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, se observará cómo la convocante se obligó a prestar los servicios de mesa de ayuda y soporte en sitio, mientras que la convocada, se obligó como contraprestación, a pagar a la convocante un precio por los servicios prestados tal y como lo dispuso la Cláusula 2.3., todo lo cual conduce al Tribunal de Arbitramento a concluir que el contrato objeto de éste proceso es de suministro.

Análisis de las obligaciones de las partes en el Contrato No. 71.1-0772.07 celebrado entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES Teniendo en cuenta los aspectos mutuamente reclamados por las partes en la demanda principal y en la demanda de reconvención, resulta necesario e imprescindible por parte del Tribunal de Arbitramento efectuar un análisis pormenorizado de las obligaciones adquiridas por COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en el Contrato No. 71.1-0772.07, suscrito el 1º de agosto de 2007. 7 CONTRATOS MERCANTILES, Tomo I, Octava Edición, 1997, Biblioteca Jurídica DIKE, página 225 8 CONTRATOS MERCANTILES, Tomo I, Octava Edición, 1997, Biblioteca Jurídica DIKE, página 233 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 37 Para examinar las obligaciones de las partes a la luz del citado contrato, es de vital importancia tener en cuenta sus cláusulas 1ª y 2ª relacionadas con el OBJETO y ALCANCE, las cuales establecen el marco de referencia de las citadas obligaciones.

Dichas cláusulas expresan lo siguiente: “Cláusula 1ª.- OBJETO.- El objeto de este Contrato será la prestación por parte del CONTRATISTA del servicio de mesa de ayuda y soporte en sitio que permita restablecer la operación normal de todos los servicios que presta el CONTRATANTE al CLIENTE SENA de forma rápida, minimizando el impacto adverso y asegurando que se mantenga el nivel de servicio requerido por el CLIENTE SENA, (en adelante los Servicios).

Para tal efecto, el CONTRATISTA pondrá a disposición del CONTRATANTE los Servicios, en los términos y condiciones establecidos en este contrato y los documentos que lo integran (en adelante el contrato) y se obliga a cumplir con todas las obligaciones derivadas del mismo. Por su parte, el CONTRATANTE se obliga a pagar al CONTRATISTA el precio de los Servicios en las condiciones que se establecen en la Cláusula 3ª.- del presente contrato”.

“Cláusula 2ª. ALCANCE.- 2.1. El CONTRATISTA deberá prestar los Servicios de acuerdo a los requerimientos del CONTRATANTE y en los plazos acordados, de conformidad con lo establecido en el presente contrato. 2.2. Los servicios de mesa de ayuda y soporte en sitio debe prestarse en todas las sedes del CLIENTE SENA clasificadas como Tipo A, Tipo B, Tipo C, Tipo D, Tipo E y Tipo F, de conformidad con el anexo técnico”. 6.1.- Obligaciones a cargo de COMCAP en su condición de CONTRATISTA.

En el Contrato No. 71.1-0772.07, COMCAP, en su condición de CONTRATISTA, se obligó a lo siguiente: Clausula 2.3. - ALCANCE • Prestar el servicio de mesa de ayuda y soporte técnico en sitio minimizando el impacto adverso en las operaciones del CLIENTE SENA. • Asegurar que se mantenga el nivel de servicio requerido. • Elaborar el diseño, parametrización, gestión, mantenimiento y actualización de la base de datos de configuraciones a nivel de hoja de vida de “todos” los equipos objeto del contrato. • Implementar la herramienta de Gestión de Incidentes relacionada en el anexo técnico, solucionar los incidentes de nivel I, escalar y realizar el seguimiento de incidentes de nivel II y III sobre “todos” los servicios previstos en el contrato. • Proveer los equipos, la infraestructura y el software requeridos para la prestación de los servicios contratados.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 38 • Implementar los sistemas de gestión asociados a la solución, garantizando el acceso del CLIENTE SENA a dichos sistemas. • Proveer los repuestos necesarios para la solución de las fallas que se presenten en los equipos del CLIENTE SENA, para lo cual deberá mantener un inventario de partes. • Capacitar al personal de la mesa de ayuda para brindar soporte nivel I a las aplicaciones corporativas del CLIENTE SENA. • Presentar las interfaces para escalar los requerimientos al segundo nivel en las aplicaciones en el CLIENTE SENA y definir las interfaces con los proveedores de los ámbitos de WAN, INTERNET, LAN, CABLEADO, VOZ, VIDEO CONFERENCIA, DATA CENTER, GESTION DEL CAMBIO, ELÉCTRICA, SEGURIDAD INFORMÁTICAS, DRP y CONTACT CENTER, así como las demás actividades señaladas en el contrato. • “Todas” las labores razonablemente necesarias para el desarrollo del objeto del contrato.

Adicional a lo anterior, la citada cláusula 2.3. agrega una serie de obligaciones complementarias a las mencionadas anteriormente, con una precisión de trascendental importancia para el caso que aquí nos ocupa, al señalar que “Las obligaciones del CONTRATISTA incluirán, sin limitarse a ello”, también a lo siguiente: • La implantación de un modelo de servicio que articule los siguientes cinco (5) entornos alrededor del CLIENTE SENA, a saber: (i) Cliente;

(ii) Estrategia; (iii) Tecnología; (iv) Recursos Humanos y (v) Metodología, cada uno con sus características y actividades propias, tales como: prestación del servicio de IMACs, implementación del proceso de Gestión del Servicio, cumplimiento de horarios de atención, definición y puesta en marcha de un único punto de contacto, prestación del servicio integral al puesto de trabajo, disponibilidad de las siguientes herramientas para la prestación del servicio: Gestión de Incidentes, Acceso Remoto, Distribución de Software (incluyendo parches), registro y Administración de Inventarios, gestión de Cambios, Sistema de repositorio de Información que permita consultar los reportes históricos o entregables, suministro de elementos para la comunicación de los miembros del equipo, entrega de reportes del servicio, ejecución del plan de implementación del servicio, y las demás incluidas en el anexo técnico. • El CONTRATISTA será responsable de “todas” las actividades, accesorios, herramientas, materiales y recursos requeridos para la completa ejecución de las obligaciones mencionadas, todo lo cual se entiende incluido en los Precios.

“Por consiguiente, sólo aquellos aspectos que expresamente sean asignados al CONTRATANTE en este Contrato, se considerarán excluidos del alcance de las obligaciones del CONTRATISTA”. • Realización de pruebas del servicio que garanticen el adecuado funcionamiento de los mismos y cumplir con los niveles de servicio requeridos tomando como marco de referencia las mejores prácticas del ITIL.

Adicionalmente en las restantes cláusulas del contrato se contemplan las siguientes obligaciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 39 Clausula 7.1.- AUTONOMÍA TÉCNICA Y ADMINISTRATIVA • Asegurar la disponibilidad permanente de los Servicios dentro de los indicadores de servicio establecidos en el contrato.

Clausula 7.2 • Utilizar únicamente empleados, personal y dependientes que se encuentren debidamente capacitados por haber adelantado los estudios profesionales necesarios y que sean idóneos para cumplir a cabalidad con los servicios contratados de forma eficiente dentro de los plazos previstos y será responsable ante el CONTRATANTE por el comportamiento de dicho equipo de trabajo y por los daños y perjuicios que ellos pudieran causar a las instalaciones o bienes de propiedad del CONTRATANTE.

Clausula 7.4 • Mantener una organización directiva, administrativa y técnica que le permita dar adecuado cumplimiento a sus obligaciones contractuales. Clausula 9.5.- PERSONAL Y RELACIONES LABORALES • Contratar los seguros que fueren necesarios para la adecuada protección de los trabajadores. Clausula 9.6 • Cumplir con las normas de prevención de riesgos laborales aplicable en Colombia y a disponer de los medios necesarios en cuanto a protección y prevención. Clausula 9.8 • Gestionar todos los aspectos ambientales que componen su actividad, bajo su total responsabilidad jurídica y empresarial.

Clausula 10.2.- DAÑOS A TERCEROS Y AL CONTRATANTE • Resarcir al CONTRATANTE, defenderlo y ampararlo de cualquier responsabilidad, daño o perjuicio, por causa de reclamos o demandas que surjan del desempeño de las actividades comerciales del CONTRATISTA que se deriven del presente contrato. Clausula 12.1.- GARANTÍAS Y SEGUROS • Constituir a favor de la CONTRATANTE una garantía que consistirá en pólizas de seguro o Aval para amparar los siguientes riesgos: (i) Cumplimiento del contrato;

(ii) Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales; (iii) Responsabilidad civil extracontractual. Clausula 13.1 y 13.2.- RESERVA Y CONFIDENCIALIDAD • No revelación a ninguna persona de la existencia del contrato, los términos y condiciones del mismo o la información que reciba del CONTRATANTE con ocasión de su ejecución. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 40 • Manejar y utilizar cualquier información que le sea entregada o a la que tena acceso, bien durante la etapa precontractual o contractual, de manera confidencial.

Clausula 21.1.- GASTOS E IMPUESTOS • Asumir todos los impuestos (excepto el IVA), derechos, tasas y contribuciones que se originen por la celebración o cumplimiento del contrato. 6.2.- Obligaciones a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su condición de CONTRATANTE. En el Contrato 71.1-0772.07, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en su condición de CONTRATANTE, se obligó a lo siguiente: Clausula 3.2.- VALOR Y FORMA DE PAGO • Pagar al CONTRATISTA los servicios efectivamente prestados a satisfacción del CONTRATANTE, según los precios unitarios pactados y especificados en el anexo económico, dentro de los cuales están comprendidos “todos” los costos y gastos que sean necesarios para la correcta ejecución del objeto del contrato.

Del anterior análisis minucioso de las obligaciones adquiridas por las partes, de manera inequívoca se evidencia claramente que la única obligación expresamente asumida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, a la luz del contrato 71.1- 0772.07, es la de pagar al CONTRATISTA los Servicios efectivamente prestados, conforme lo establece la cláusula 3.2, de la siguiente manera: “Cláusula 3ª.- VALOR Y FORMA DE PAGO.- (…) 3.2.

El CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA los servicios efectivamente prestados a satisfacción del CONTRATANTE, según los precios especificados en el anexo económico”. Adicional a lo anterior, resulta de especial importancia destacar que la intención de las partes fue celebrar un contrato bajo la modalidad de “precios unitarios”, de tal manera que todos los costos y gastos necesarios para desarrollar el objeto del contrato (Cláusula 1ª) y el alcance del mismo (Cláusula 2ª.), están incluidos en dichos precios, los cuales se encuentran contenidos en el anexo económico, conforme lo establece la cláusula 3.3. que dispone lo siguiente: “3.3.

Dentro de los precios unitarios pactados, están comprendidos todos los costos y gastos que sean necesarios para la correcta ejecución del contrato, incluyendo lo relativo a costos, seguros, impuestos, retenciones por impuestos, (exceptuado el IVA), tasas, contribuciones, administración, imprevistos, y utilidades, y todos los demás insumos y recursos requeridos, sin ningún compromiso por parte del CONTRATANTE relativo a cantidades mínimas o a requerimientos de prestaciones básicos, de tal suerte que el CONTRATISTA entiende y acepta que el valor del contrato está sujeto a las cantidades de Servicios efectivamente suministrados, por lo cual el riesgo de menor o mayor cantidad de Servicios está totalmente asignado al CONTRATISTA y cubierto mediante los precios unitarios que se reflejan en las tablas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 41 precios contenidas en el Anexo Económico”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) Lo anterior aparece corroborado en la cláusula 2.5., en donde las partes expresamente declararon que también se encuentra incluido en el Contrato No. 71.1-0772.07, “cualquier trabajo”, aunque no esté especificado en el mismo contrato o en otro documento contractual. Dicha cláusula establece lo siguiente: “2.5.

Se hace constar expresamente que se considerará asimismo incluido en la contratación cualquier trabajo, aunque no esté específicamente indicado en el presente documento o en otro documento contractual derivado o vinculado a él, pero que resulte necesario y/o conveniente al total y buen cumplimiento de los Servicios contratados, sin afectar los niveles de servicio contratados”.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) Por otra parte, la cláusula 3.5 del contrato estableció claramente que los “precios unitarios pactados” permanecerán fijos durante el plazo de ejecución y no están sujetos a reajuste de ninguna naturaleza, lo cual implica que a la parte convocante no le asiste derecho alguno para efectuar ningún tipo de reclamación destinado a solicitar reajustes, compensaciones, indemnizaciones, etc.

Dicha cláusula establece lo siguiente: “3.5. Los precios unitarios pactados en el presente contrato permanecerán fijos durante el plazo de ejecución del mismo, por lo tanto no estarán sujetos a reajustes por ningún motivo”. (Negrillas y subrayas fuera del texto) Como conclusión del análisis efectuado respecto de las obligaciones adquiridas por COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a la luz del Contrato No. 71.1- 0772.07, y con base en las cláusulas contractuales antes mencionadas, el Tribunal de Arbitramento considera que, teniendo en cuenta la intención de las partes reflejada en el contrato bajo la modalidad de “precios unitarios”, y que la única obligación expresamente a cargo de la convocada es la de pagar los Servicios objeto del contrato previstos en la Cláusula 1ª. y 2ª, todas las demás obligaciones corren a cargo de la convocante, quien expresamente se obligó a asumir la totalidad de los costos, gastos, riesgos y demás labores razonablemente necesarias para la correcta ejecución del contrato, los cuales se encuentran incluidos en los citados “precios unitarios”, sin tener derecho a solicitar reajustes, compensaciones, indemnizaciones ni reclamos, tal como lo dispone la cláusula 3.4. que establece lo siguiente.

“3.4. Teniendo en cuenta la estimación y asignación de riesgos de este contrato y la inclusión de los mismos en el valor, el CONTRATISTA expresamente reconoce que no serán procedentes reajustes, compensaciones, indemnizaciones, ni reclamos por las causas anteriores, o debidos a esos factores, o a cualquier otra u otras causas o factores que se produzcan dentro del desarrollo de este contrato.

Por lo anterior, el CONTRATISTA reconoce que ha contemplado, dentro de los precios unitarios pactados los impuestos y las retenciones de impuestos aplicables y vigentes actualmente, así como las variaciones que sobre los mismos se presenten durante el plazo de ejecución del contrato”. Así las cosas, para este Tribunal de Arbitramento COMCAP estaba obligada a cumplir con todas las obligaciones estipuladas en el contrato, asumiendo los costos y gastos necesarios para la correcta ejecución del mismo y a su vez la única obligación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES era pagar la remuneración pactada por los servicios que la primera se obligó a suministrar.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 42 En todo caso debe examinar el Tribunal cómo fue la verdadera ejecución del contrato a lo que se procede enseguida.

La ejecución real del contrato La ejecución real de un contrato tiene diversas consecuencias. En efecto, de una parte, ella puede servir para interpretar el sentido del negocio jurídico. Así lo dispone el artículo 1622 al señalar que un contrato se puede interpretar por “la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte”.

Esta forma de interpretación es denominada auténtica por la doctrina en cuanto es realizada por las partes y por ello es la que mejor puede reflejar su voluntad común. En otros casos, las partes pueden apartarse del texto mismo del contrato, para ejecutar las prestaciones en forma distinta a lo acordado. En tal caso la conducta común de las partes puede interpretarse como su voluntad de alterar el texto del negocio jurídico, bien en forma definitiva o provisional.

Lo anterior impone entonces examinar la realidad de la ejecución de un contrato como presupuesto necesario para determinar su régimen y el cumplimiento o incumplimiento del mismo. Desde esta perspectiva encuentra el Tribunal que está acreditado que COMCAP prestó el servicio de mesa de ayuda, soporte en sitio, instaló repuestos, suministró equipos de contingencia e, instaló licencias Aranda que habían sido previstas en el Contrato.

Así mismo pretende haber desarrollado otras actividades que no estaban expresamente previstas en el contrato y que se analizarán al examinar la pretensión correspondiente. Ahora bien, en cuanto a la contraprestación en el contrato se había pactado: 3.2. “El Contratante pagará al Contratista los servicios efectivamente prestados a satisfacción del Contratante, según los precios especificados en el anexo económico”.

Ahora bien, el anexo económico del Contrato establece lo siguiente: AÑO Categorías Cantidad de Jornadas Estimadas por mes Precio Jornada Valor Estimado Mensual Valor Estimado anual 2007 Jefe de Proyecto 235 28.409,09 6.666.667,67 40.000.000 6 meses Técnico en Sistemas 32.835 17.688,03 580.786.514,11 3.484.719.085,65 2008 Jefe de Proyecto 176 29.645,45 5.200.000,00 62.400.000 12 meses Técnico en Sistemas 26.576 19.434,27 516.485.035,92 6.197.820.419,06 2009 Jefe de Proyecto 176 30.681,82 5.400.000,00 64.800.000 12 meses Técnico en Sistemas 28.864 15.654,40 451.848.612,61 5.422.183.339,34 2010 Jefe de Proyecto 220 31.818,18 7.000.000,00 28.000.000 4 meses Técnico en Sistemas 41.800 8.134,43 340.019.289,24 1.360.077.157,94 Valor Total Aproximado 16.660.000.000 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 43 De conformidad con el Anexo Económico la remuneración del contratista debería pagarse en razón de las jornadas efectivamente empleadas en la ejecución del contrato por cada una de las categorías de personas.

Sin embargo, el numeral 8 del Anexo Técnico establece lo siguiente: “Los IMACs se definen como un grupo de servicios que consisten en Preinstalaciones, Instalaciones, Movimientos, Adiciones, Cambios y Remociones requeridos por los equipos del inventario del SENA, durante toda la vida útil de estos, para cumplir con los requerimientos de logística y distribución de su plataforma de microinformática.

Dentro de su oferta, se incluye servicios IMACS calculados y contabilizados de la siguiente manera: “a) El cálculo inicial de la cantidad de IMACs incluidos en la oferta se hará según las fórmulas relacionadas en el RFP del SENA y una vez levantado el inventario al inicio del contrato. “b) La cantidad de IMACs incluidos en la oferta se determinará de nuevo al inicio de cada siguiente año del contrato según los ajustes en el inventario.

“c) El número mensual de IMACs incluidos en la oferta se acordará de esta manera entre las partes y se mantendrá durante el transcurso del respectivo año. “d) Independiente del cálculo específico anual de la cantidad de IMACs incluidos en la oferta, se ofrece un número mínimo de 2000 IMACs mensuales dentro del valor cotizado. “e) Los servicios de IMACs no utilizados en un mes serán acumulables solo hasta el mes siguiente.

“f) Los IMACs se contabilizarán de la siguiente forma: (1) Para IMACs requiriendo presencia física técnica un IMAC se considerará como una (1) hora de servicio presencial realizando actividades tipo IMAC. (2) Para IMACs manejados de manera remota, diez (10) actividades distintas se contabilizarán como un (1) IMAC. En el evento de requerir IMACs con presencia física de personal técnico a nivel masivo se acordará con antelación con el SENA el tiempo requerido para cada actividad, con el fin de parametrizar la herramienta de Gestión del Servicio de acuerdo a los tiempos acordados y poder de esta manera calcular el número de IMACs prestados.

“g) Para los IMACs que requieran ser realizados durante las siguientes cuatro (4) horas hábiles después de recibido el requerimiento, será necesario definir con el SENA las prioridades con respecto a los demás servicios solicitados, para no impactar la operación diaria normal y los ANS. “h) Un IMAC por definición es de prioridad baja. “i) Los IMACs fuera del horario de operación establecido serán considerados como IMACs adicionales y serán cobrados aparte a la tarifa vigente de Servicios por Solicitud en el momento de ejecución. “j) Un IMAC adicional en horario no hábil se cotizará evaluando el sitio y el horario requerido para realizar el IMAC y las herramientas necesarias para su ejecución. “k) Los proyectos que por su complejidad requieran de un número adicional de recursos, ya sea para su coordinación y/o ejecución, se considerarán Proyectos Especiales, y serán sujetos a una tarifa especial, la cual se acordará entre las partes, previo concepto presupuestal del SENA.

IMACs que superan el número incluido en la oferta se cobrarán aparte según las tarifas adjuntas para Servicios por Solicitud”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 44 Como se aprecia, el Anexo Técnico contempla la existencia de IMACs y señala que dos mil de ellos se encuentran incluidos en la oferta y prevé la posibilidad de cobrar IMACs adicionales.

Ahora bien, en la ejecución del Contrato se observa que el Contratista facturó valores constantes tal como se aprecia en el cuadro anexo del dictamen pericial. Al ser preguntados los testigos sobre la razón de dicha facturación constante, algunos señalaron que se había llegado a un acuerdo para hacerlo de esta manera, en tanto que otros expresaron que se facturaba por puesto de trabajo y, finalmente, otros señalaron que se facturaba al tope.

Así el señor Carlos Pachajoa expresó: “DR. GUTIÉRREZ: Qué tipo de análisis hacía Comcap para efectos de calcular el valor que se facturaba a Colombia Telecomunicaciones, cómo se sacaba el valor de la factura mensual? “SR. PACHAJOA: Era relativamente sencillo porque había un acuerdo de una mensualidad, era el primer punto, el valor del costo del servicio.

Lo que entraba en polémica siempre era el tema de los IMAC y los adicionales, inclusive alguna vez Colombia Telecomunicaciones pidió específicamente contratar a unas personas para hacer los trabajos que tenían que hacer y eso era una factura aparte, estaba delimitado a un evento particular, lo que nunca se acordó o se llegó a un consenso fue el tema de los IMAC.” Así mismo el señor Hialmar Charry expresó: “DR. VÉLEZ: Cómo calculaba Comcap el valor que facturaba mensualmente a Colombia Telecomunicaciones? “SR. CHARRY: En los primeros seis meses se estableció, desconozco el procedimiento, cómo lo hicieron pero llegaron a un acuerdo entre las dos partes para una cuota fija mensual y eso después se volvió un… entre las partes y se siguió facturando de esa manera.” El señor Juan David Abreo: “SR. ABREO: Pagamos al tope a Comcap, siempre se pagó el máximo, el tema sí fue de buena fe, se le pagó al máximo, se asumió siempre para facturar que estaban desplegados todos aunque llegaron las quejas de que no, porque el contrato es de cuantía indeterminada en algún momento alguien interpretó que había que pagar eso al tope y así se pagó durante la ejecución del contrato.” Así mismo la señora María del Pilar Abril Saavedra expresó: “DR. VÉLEZ: Cómo se liquidaba el valor que debería pagársele a Comcap por la prestación de los servicios al que se refiere el contrato, al cual ya hemos hablado.

“SRA. ABRIL: Se hacía por puesto de trabajo, me refiero atención a cada uno de los equipos de Ofimática, que compone el proyecto Sena. “DR. VÉLEZ: ¿Puede repetir por favor? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 45 “SRA. ABRIL: Se pagaba por puesto de trabajo, puesto de trabajo me refiero a equipos de Ofimática, como lo son: equipos de cómputo y esto Lawton, me refiero a portátiles y equipos de escritorio.

“DR. VÉLEZ: En las facturas presentadas por Comcap durante la ejecución del contrato, se observa algún tipo de soporte del número de jornadas prestadas? “SRA. ABRIL: No señor, que tenga conocimiento no se presentaban por jornadas se presentaban por personal. Jornadas es el tiempo que ellos laboran y se presentaban era por personas, por las personas que estaban en el anexo según la sede.” Así las cosas en materia de contraprestación la ejecución del contrato no se ajustó al pacto literal del mismo, pues en lugar de pagar por jornadas de trabajo, se canceló el valor máximo correspondiente a lo previsto en el contrato, dentro del cual se encontraban incluidos dos mil IMACS.

Adicionalmente, el perito encontró que en una ocasión se facturaron IMACS adicionales a un precio de $35.000. Lo anterior habrá de ser tenido en cuenta al analizar las pretensiones de la demanda. Incumplimiento contractual y la carga de la prueba en las pretensiones de declaratoria y condena del citado incumplimiento A continuación el Tribunal de Arbitramento analizará la procedencia del reconocimiento de los perjuicios reclamados por COMCAP, por concepto de daño emergente y lucro cesante.

Para ello considera necesario en primer lugar, precisar el concepto del daño como fuente de reparación indemnizatoria. Para que haya responsabilidad debe emerger un daño que cause una lesión o afectación a un interés jurídicamente protegido, lo que otorga al titular del interés la pretensión indemnizatoria. Como lo ha expresado siempre la doctrina y la jurisprudencia, el daño es un elemento primordial dentro de la responsabilidad civil y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia determina la existencia de la responsabilidad.

De ahí que no existe responsabilidad sin daño demostrado y el punto de partida de toda consideración debe ser siempre la enunciación, establecimiento y determinación de tal daño, ante cuya ausencia resulta inoficiosa cualquiera acción indemnizatoria9. Sobre el tema de la responsabilidad civil, señala el Tratadista Javier Tamayo Jaramillo en su obra De la Responsabilidad Civil Tomo I, Editorial Temis, página 12, lo siguiente: “(…) En general, la responsabilidad civil engloba todos estos comportamientos ilícitos que por generar daño a terceros hacen surgir en cabeza de quien lo causó, la obligación de indemnizar.

Podemos decir entonces que la responsabilidad civil es la consecuencia jurídica en virtud de la cual, quien se ha comportado en forma ilícita debe indemnizar los daños, que con esa conducta ilícita, ha producido a terceros. Como se ha dicho, ese comportamiento ilícito consiste en el incumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato, el incumplimiento de las obligaciones legales o 9 Tomado de Sentencia de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, 4 abril de 1968, CXXV, p.

62. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 46 cuasicontractuales, el delito, el cuasidelito, o la violación del deber general de prudencia. En conclusión, la responsabilidad civil, como fuente de las obligaciones, encuentra sus raíces jurídicas en los hechos ilícitos”.

En tratándose de responsabilidad civil contractual, para que ella surja, son necesarios los siguientes requisitos10: • Que exista un contrato válidamente celebrado. • Que exista un daño derivado de la inejecución de ese contrato. • Que ese daño sea causado por el deudor al acreedor contractual. Es pertinente entonces, entrar analizar si dichos requisitos se encuentran en el presente caso, para determinar si a la convocante le asiste derecho alguno para obtener la indemnización de perjuicios que reclama por los actos imputados a la convocada.

Sobre el tema del daño y perjuicio, el Tratadista Juan Carlos Henao, en su obra: “El daño Análisis Comparativo de la Responsabilidad Extracontractual del Estado en Derecho Colombiano y Francés”11, señala lo siguiente: “( ) Otro de los aspectos tradicionales en el estudio del daño ha sido el de determinar si dicho concepto es sinónimo de perjuicio.

Si bien en términos generales los conceptos son utilizados indistintamente, lo que explica que la jurisprudencia colombiana haya afirmado que “la palabra daño equivale exactamente a perjuicio”, vale la pena precisar que las nociones, dependiendo de cómo sean tratadas, llaman la atención sobre formas diferentes de operar la responsabilidad civil, de concebir la legitimación en la causa para actuar y, por tanto, de indemnizar (…)”.

“(…) El daño es un hecho: es toda afrenta a la integridad de una cosa, de una persona, de una actividad, o de una situación ( ) el perjuicio lo constituye el conjunto de elementos que aparecen como las diversas consecuencias que se derivan del daño para la victima del mismo. Mientras que el daño es un hecho que se constata, el perjuicio es, al contrario, una noción subjetiva apreciada en relación con una persona determinada.

(…) Con esta misma lógica, una sentencia colombiana afirmó que “El daño, considerado en sí mismo, es la lesión, la herida, la enfermedad, el dolor, la molestia, el detrimento ocasionado a una persona en su cuerpo, en espíritu o en su patrimonio, mientras que el perjuicio es el menoscabo patrimonial que resulta como consecuencia del daño; y la indemnización es el resarcimiento, la reparación, la satisfacción o pago del perjuicio que el daño ocasionó (81)12” (…) “el patrimonio individual (…) es el que sufre el perjuicio proveniente del daño. El patrimonio no sufre daño sino perjuicio causado por aquel.

(…) existen perjuicios que no necesariamente se causan al patrimonio de quien reclama indemnización”. (Subrayas y negrillas fuera de texto) De lo dicho, se puede concluir que no necesariamente por la existencia de un daño se causa un perjuicio, debiendo éste último entrar a ser demostrado por quien lo invoca. 10 Javier Tamayo Jaramillo, Obra De La Responsabilidad Civil Tomo I, página 67, Editorial Temis. 11 Editorial Universidad Externado de Colombia.

Bogotá- Colombia. Julio de 2007. Páginas 76 a 78. 12 Corte Suprema de Justicia. 13 de Diciembre de 1943. M.P.: Cardozo Gaitán. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 47 Como ya se expuso en otro aparte de este laudo, existió un contrato válidamente celebrado, pero debe determinarse si existió un incumplimiento del mismo y si de ese incumplimiento se derivaron efectivamente daños y si dichos daños configuran perjuicios para COMCAP.

Sobre este punto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en sentencia del 18 de enero de 2007, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo J., señala lo siguiente: “(…) hay que recordar que “cuando se pretende judicialmente el pago de perjuicios, al actor le corresponde demostrar, salvo los casos de presunción de daño, como ocurre con la cláusula penal y el caso del numeral 2º del artículo 1617 del Código Civil, la lesión o menoscabo en su patrimonio, bien por una pérdida real y efectiva, ora de una ventaja o ganancia, ocasionado por la inejecución o ejecución defectuosa o tardía de las obligaciones del deudor.

Significa esto que el daño susceptible de reparación debe ser ‘directo y cierto’ y no meramente ‘eventual o hipotético’, esto es, que se presente como consecuencia de la ‘culpa’ y que aparezca ‘real y efectivamente causado’ (se subraya; Cas. Civ. Sentencia de 27 de marzo de 2003). Al respecto, cabe precisar que “el daño objeto de reparación debe ser cierto, pero no necesariamente debe ser actual, porque el daño cierto y futuro, como igualmente se ha sostenido, también es indemnizable” (Cas.

Civ. Sentencia de 9 de agosto de 1999), supuesto en el cual el elemento de certidumbre que lo caracteriza, adquiere especial importancia, pues permite diferenciar este tipo de perjuicio -futuro- del meramente eventual o hipotético. Circunscrita la Sala al tema del lucro cesante, igualmente apuntó que su concreción “, queda a la determinación racional del juez, pues sólo los beneficios ciertos son los tutelados por el derecho, y ninguna reacción jurídica puede conectarse al daño que afecta a un interés incierto, ya que el derecho no puede considerar las fantasías e ilusiones de eventuales ventajas’, como lo preconiza con acierto el profesor italiano Adriano de Cupis, quien agrega que ‘Teniendo en cuenta las circunstancias y las actitudes del perjudicado, es como debe valorar el juez si una determinada ventaja se habría o no realizado a su favor.

Aunque debe entenderse bien que la certidumbre, dentro del campo de lo hipotético, no puede ser absoluta, por lo que hay que conformarse con una certeza relativa, o sea, con una consideración fundada y razonable (…)”.(Subrayas y negrillas fuera de texto) En relación con la determinación o certeza del daño, vale la pena traer a colación el aparte contenido en el laudo arbitral de Terpel de la Sabana S.A. contra Tethys Petroleum Company Ltd. y Meta Petroleum Ltd. que expresó lo siguiente: “(…) El daño, para que pueda ser reparado debe ser cierto” (Consejo de Estado, 19 octubre 1990), lo cual quiere decir que para el momento de la decisión se debe haber consolidado: disminución patrimonial por pérdida o desmedro de bienes o por incremento de deudas, ganancias que no se obtuvieron, o que, mirando al futuro, se den las mayores probabilidades de que posteriormente ocurrirán tales fenómenos, y uno de los ejemplos socorridos al efecto es el del provecho que estaba llamado a reportar el contrato que no se ejecutó (…)”13.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) 13 Laudo arbitral que resolvió las diferencias entre Terpel de la Sabana S.A. y Tethys Petroleum Company Ltd. y Meta Petroleum Ltd. del 19 de Agosto de 2005. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 48 Acerca de la certeza del daño, el Consejo de Estado ha afirmado también lo siguiente: “(…) cuando se trata de perjuicios materiales en general, para poder pronunciar una sentencia sobre ellos, es necesario que al momento de fallar, de las pruebas que obran en el proceso pueda deducirse su certeza, es decir, que efectivamente se causaron o, si se trata de daños futuros, que los ingresos u otros beneficios en que consistan, dejarán de percibirse como consecuencia necesaria de los hechos que dieron lugar a ellos.

Por esto la jurisprudencia ha dicho que la indemnización debe negarse cuando el perjuicio de la víctima sea eventual el daño futuro es jurídicamente relevante en cuanto revista el carácter de certidumbre, por cuanto la simple posibilidad o eventualidad no bastan para que sea superado. Explica también esta providencia que “el daño futuro es cierto y, por lo mismo indemnizable, cuando necesariamente ha de realizarse (…)”14.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) Por su parte, nuestra jurisprudencia arbitral ha expresado en relación con la certeza y cuantía del daño o perjuicio lo siguiente: “(…) La ley otorga la indemnización de perjuicios por una pérdida real y no por una pérdida posible, de modo que el acreedor deberá probar cuál ha sido el lucro cesante que ha tenido, lo mismo que deberá probar cuál ha sido el daño emergente que ha experimentado (…)”15.

De otra parte, de existir perjuicios los mismos podrán ser a título de daño emergente y/o lucro cesante. Sobre el punto en el laudo arbitral de Carbones y Petróleos Colombianos, Carbopetrol S.A. contra American Internacional Petroleum Corporation of Colombia, de fecha 27 de octubre de 2000, se señaló lo siguiente: “(…) Ahora bien, la indemnización de perjuicios por incumplimiento total o parcial, o por cumplimiento defectuoso o tardío de las obligaciones derivadas de un contrato, siempre ha comprendido el daño emergente y el lucro cesante, definidos en el artículo 1.614 del Código Civil, aplicable al caso sub judice por virtud de la remisión establecida en el artículo 822 del Código de Comercio.

Tal precepto civil dispone: “Entiéndase por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplida imperfectamente o retardado su cumplimiento (…)”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) Este Tribunal considera importante reiterar que la prueba del incumplimiento del contrato no puede originar por sí solo derecho a reparación, es necesario además que el incumplimiento cause un daño al convocante, en este caso a COMCAP.16 Por consiguiente, para que exista condena derivada del incumplimiento es indispensable que quien reclame pruebe el daño sufrido junto con su cuantía. 14 Consejo de Estado, Sección 3ª, Sentencia del 23 de febrero de 1990. 15 Laudo arbitral proferido el 3 de abril de 1978 que dirimió las controversias existentes entre Pablo Emilio Quintana y Pavimentos y Construcciones Pavicón Ltda. 16 En ese sentido vale la pena consultar MAZEAUD, Henri et Léon y TUNC, André, con apoyo en reiterada jurisprudencia francesa.

“Tratado Teórico y Práctico de la Responsabilidad Civil Delictual y Contractual” Tomo I. Vol.I. Ed. Jurídicas Europa-América. Buenos Aires. 1977. Pág. 227 y ss. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 49 Análisis Pretensiones de la demanda principal y excepciones de mérito 9.1.- Pretensiones Declarativas de la Demanda A continuación procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciarse sobre cada una de las pretensiones de la demanda principal invocada por la convocante. 9.1.1.- PRIMERA PRETENSION “PRIMERA.- Sírvanse declarar que el contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y COMCAP LTDA., hoy en liquidación, el primero (1º) de agosto del año dos mil siete (2.007), fue válido y vinculante para las partes.-” La parte convocante pretende que se declare que el Contrato No. 71.1-0772.07 de agosto 1° de 2007, suscrito con la convocada, fue válido y vinculante para las partes.

Sobre este aspecto no existe discusión entre las partes, pues ninguna de ellas está desconociendo la validez y obligatoriedad del Contrato No. 71.1-0772.07, por lo cual la pretensión está llamada a prosperar. Como prueba de lo anterior resulta suficiente la confesión de las partes en sus actuaciones procesales, conforme se demuestra a continuación: • COMCAP afirma en el hecho 1º de la demanda, que las partes firmaron el contrato No. 71.1-0772.07, el 1º de agosto de 2007. • COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en la contestación de la demanda, acepta éste hecho como cierto. • De los alegatos de conclusión se desprende que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, no se opone a la prosperidad de ésta pretensión, obsérvese que en dicho escrito se opuso a todas las pretensiones, menos a la primera.

Teniendo en cuenta lo anterior y como quiera que el Tribunal de Arbitramento no observa en el contenido del contrato No. 71.1-0772.07 del 1º de agosto de 2007 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 1 a 20) y en las demás pruebas recaudadas en el proceso arbitral, motivo alguno para desvirtuar la validez y obligatoriedad del contrato suscrito entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, es del caso declarar probada la pretensión primera de la demanda. 9.1.2.- SEGUNDA PRETENSION “SEGUNDA.- Sírvanse declarar que el contrato No 71.1-0772.07, suscrito entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y COMCAP LTDA., hoy en liquidación, el primero (1º) de agosto del año dos mil siete (2.007), tuvo una vigencia desde su firma hasta el doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009), aún cuando las partes habían establecido un término de vigencia hasta el treinta y uno (31) de mayo del año dos mil diez (2.010).-” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 50 Esta pretensión tiene por objeto declarar que el contrato tuvo vigencia entre el 1° de agosto de 2007 y el 12 de septiembre de 2009, pese a que el plazo de ejecución se pactó hasta el 31 de mayo de 2010.

Sobre este aspecto no existe discusión alguna entre las partes, por tal razón es del caso declarar probada la pretensión, con la aclaración que el contrato tuvo vigencia entre el 21 de junio de 2007 al 12 de septiembre de 2009, siendo su plazo original hasta el 31 de mayo de 2010. Lo anterior se encuentra probado de la siguiente manera: • En el contrato No. 71.1-0772.07 respecto del plazo se estableció lo siguiente: “Cláusula 5ª.- PLAZO.- El plazo de ejecución del presente contrato será desde el veintiuno (21) de junio de 2007 hasta el treinta y uno (31) de Mayo de 2010 (…)”.

(Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 1). • COMCAP, mediante comunicación del 14 de agosto de 2009, notificó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES la terminación del Contrato No. 71.1- 0772.07, el cual tendría vigencia hasta el 12 de septiembre de 2009. (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 225 a 230). • COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, mediante comunicación del 26 de agosto de 2009, aceptó la terminación unilateral del contrato realizada por COMCAP.

(Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 200). Como consecuencia de lo dicho, no cabe duda que el contrato tuvo vigencia entre el 21 de junio de 2007 al 12 de septiembre de 2009, fecha en que fue terminado unilateralmente por COMCAP. 9.1.3.- TERCERA PRETENSION “TERCERA.- Declarar que el contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y COMCAP LTDA., hoy en liquidación, el primero (1º) de agosto del año dos mil siete (2.007), fue dado por terminado por la Convocante conforme al contrato y por culpa exclusiva de la parte Convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.” El Tribunal de Arbitramento considera que la pretensión Tercera resulta de mayúscula importancia en el presente caso, toda vez que la prosperidad de la misma, guarda relación con las pretensiones Quinta a Vigésimo Quinta.

Así las cosas, se procederá sobre los siguientes aspectos: a) Si la terminación unilateral del Contrato No. 71.1-0772.07 realizada por COMCAP se realizó conforme al contrato. b) Si la terminación unilateral del contrato realizado por COMCAP fue por culpa exclusiva de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. En consecuencia el Tribunal de Arbitramento procede a analizar cada una de las anteriores situaciones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 51 a) Si la terminación unilateral del Contrato No. 71.1-0772.07, realizada por COMCAP, se realizó conforme al contrato: Tal como se expuso al resolver la pretensión Segunda, COMCAP remitió comunicación el 14 de agosto de 2009 a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, notificándole la terminación del Contrato No. 71.1-0772.07, cuya vigencia sería hasta el 12 de septiembre de 2009.

(Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 225 a 230), y a su vez, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, mediante comunicación del 26 de agosto de 2009, aceptó la terminación unilateral del contrato realizada por COMCAP (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 200). Como consecuencia de lo dicho, no cabe duda que el contrato tuvo vigencia entre el 21 de junio de 2007 al 12 de septiembre de 2009, fecha en que fue terminado unilateralmente por COMCAP, terminación aceptada expresamente por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

De acuerdo con lo señalado en la comunicación del 14 de agosto de 2009 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 225 a 230), COMCAP para terminar el contrato de manera unilateral, acudió a la Cláusula No. 27.1.3. del mismo. En dicha comunicación expresó lo siguiente: “Por medio de la presente, notificamos formalmente a Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP, con 30 días de preaviso, la terminación unilateral por parte de Comcap Ltda. del contrato No. 71.1-0772.07 suscrito entre las partes para la prestación de servicios de Mesa de Ayuda y Soporte en Sitio para el cliente SENA.

Acudimos a la cláusula No. 27.1.3 de dicho contrato, cuyo texto es: “Por iniciativa de cualquiera de las Partes: Cualquiera de las Partes tendrá derecho a dar por terminado el presente contrato en cualquier momento y hacer cesar los Servicios, exigiendo las prestaciones a que hubiere lugar y sin necesidad de declaración judicial, mediante comunicación escrita que sea enviada a la otra con una anticipación no menor a treinta (30) días, sin que por ello quede obligado a pagar o reconocer multa o indemnización alguna.” Comcap seguirá prestando los servicios contratados hasta el 12 de septiembre del 2009.

(Negrillas subrayadas fuera del texto). (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 18). En la cláusula 27.1.3 del Contrato No. 71.1-0772.07 se estableció como único requisito formal para la terminación del mismo, que la parte que pretendiera terminar el contrato remitiera a la otra comunicación con una anticipación no menor a treinta (30) días.

Debemos tener en cuenta que los treinta (30) días establecidos en el contrato, se deben contabilizar como días comunes al ser éste un plazo convencional, por así establecerlo expresamente el parágrafo 1º del artículo 829 del Código de Comercio, que señala lo siguiente: “Parágrafo. 1º.- Los plazos de los días señalados en la ley se entenderán hábiles; los convencionales, comunes.” En el presente caso, la comunicación de terminación del contrato fue recibida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el 14 de agosto de 2009, conforme se observa en el sello que aparece en la parte superior derecha de la citada comunicación, señalando COMCAP que continuará prestando los servicios hasta el doce (12) de septiembre de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 52 La terminación del contrato fue aceptada de manera expresa por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, mediante comunicación del 26 de agosto de 2009 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 200), en la que expresó lo siguiente: “Acusamos recibo de la comunicación de la referencia mediante la cual manifiesta su decisión de terminar el contrato No. 71.1-07772.07.

Al respecto nos permitimos manifestarle que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP acepta la referida terminación bajo el entendido que ésta se realiza en los términos previstos en la Cláusula 27 numeral 27.1.3. que prevé la posibilidad de terminación por cualquiera de las partes (…).” (Negrillas subrayadas fuera del texto). De lo anterior se observa que la comunicación de terminación se remitió realmente con veinte (29) días de anticipación, si tenemos en cuenta que el 14 de agosto de 2009 (día de recibo de la comunicación no se debía contabilizar).

Sin embargo, al haber aceptado COLOMBIA TELECOMUNICACIONES la terminación del contrato realizada por COMCAP mediante la comunicación del 14 de agosto de 2009, está aceptando expresamente que dentro de los treinta (30) días de anticipación se contabilice el propio 14 de agosto de 2009, tal como lo autoriza el numeral 2º del artículo 829 del Código de Comercio, que señala: “2º Cuando el plazo sea de días, se excluirá el día en que el negocio jurídico se haya celebrado, salvo que de la intención expresa de las partes se desprenda otra cosa”.

Como consecuencia de lo anterior, al haber COMCAP invocado la cláusula 27.1.3. del Contrato No. 71.1-0772.07 para darlo por terminado y remitir con anticipación el aviso de terminación señalando que seguiría ejecutando el contrato hasta el 12 de septiembre de 2009, el Tribunal de Arbitramento considera que la terminación del contrato se realizó en debida forma, lo cual fue aceptado expresamente por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES b) Si la terminación unilateral del contrato realizado por COMCAP LTDA., fue por culpa exclusiva de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

En la comunicación del 14 de agosto de 2009 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 225 a 230), COMCAP, además de invocar la cláusula No. 27.1.3. del Contrato No. 71.1-0772.07 para terminarlo, señaló como razones principales de dicha terminación unilateral, las siguientes: “1. La imposición unilateral por parte de CT de una penalización sumando el 100% de la cuota mensual de Comcap. 2.

El impedimento en la radicación de la factura de Comcap para el período 21 de junio de 2009 a 20 de julio de 2009. 3. El impedimento para la implementación de la solución Aranda y para las recomendaciones de mejora de Comcap en el Proyecto. 4. Falta de solución a las reclamaciones económicas hechas por Comcap en Octubre de 2008. 5.

Costos generados por falta de gestión y cumplimiento de CT en el proyecto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 53 6.

Demora en el proceso de radicación de facturas y mora en el pago de las mismas.” En la comunicación se describen las razones que llevaron a COMCAP a tomar la decisión de terminar unilateralmente el contrato, por tal razón cuando en la pretensión Tercera se hace referencia a que el contrato terminó por “culpa exclusiva de la parte Convocada”, el Tribunal de Arbitramento considera que es del caso, entrar a determinar si están probadas las razones aducidas en la comunicación para la terminación, y si ellas justificaban la decisión de terminarlo. 1.

“La imposición unilateral por parte de CT de una penalización sumando el 100% de la cuota mensual de Comcap.” En los hechos de la demanda COMCAP no fundamentó su afirmación contenida en la comunicación del 14 de agosto de 2009, sobre “La imposición unilateral por parte de CT de una penalización sumando el 100% de la cuota mensual de Comcap”, limitándose en el hecho 34, simplemente a hacer referencia a la precitada comunicación y transcribir textualmente las razones aducidas en la misma.

Sin embargo, en el numeral “12º.-”17 de los alegatos de conclusión denominado “INCUMPLIMIENTO POR HABER VIOLADO DE MANERA FLAGRANTE EL CONTRATO AL QUERER IMPONER DESCUENTO DE MANERA UNILATERAL, INJUSTA E INCONSULTA Y SIN AUTORIZACIÓN DE SU COCONTRATANTE”, COMCAP procedió a sustentar dicha afirmación con los argumentos que se resumen a continuación: • COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pretendió a finales de julio y principios de agosto de 2.009, imponer un descuento por la facturación del mes de mayo de 2.009, por la suma de $457.248.602.oo, sin los presupuestos fácticos para ello, violando unilateralmente el contrato. • En la comunicación del 31 de julio de 2009 COLOMBIA TELECOMUNICACIONES notificó a COMCAP la imposición de un descuento por un incumplimiento del 6.67%. • COMCAP mediante comunicación del 4 de agosto de 2009 no aceptó el incumplimiento pues no alcanzó a llegar a una tasa de abandono del 6.5%. • En comunicación del 5 de agosto de 2009 COLOMBIA TELECOMUNICACIONES señaló las bases de la cuentas y con fundamento en las mismas “el resultado es del 6,498528794%, pero nunca del 6,5%, por lo que jamás la desviación llegará al 30%, sino al 29,97057586%”18. • Como se expresó en la contestación de la demanda de reconvención, “Comcap jamás aceptó responsabilidad alguna en el presunto incumplimiento y menos en conciliarlo, toda vez que nunca la hubo, pues así lo advirtió en carta del 14 de agosto de 2.009, cuando la Presidente de Comcap les dice “….No se entiende a que conciliación se refiere CT.

El asunto no está sujeto a negociación. Existe o no existe incumplimiento…Con respecto a la mencionada “ejecución” de la penalización, para Comcap es una infracción del contrato por parte de CT, ya que no puede imponer unilateralmente descuentos por incumplimientos sin que haya pasado primero todo el proceso establecido para solución de controversias…El área jurídica de Comcap está revisando la legalidad de 17 Páginas 90 a 96 del Alegato de Conclusión de COMCAP LTDA. 18 Página 92 del Alegato de Conclusión de COMCAP LTDA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 54 solicitar un porcentaje de la factura retenida a título de conciliación, cuando el contrato no contempla este tipo de acuerdo”19. • Finalmente, una vez se dio por terminado el contrato, el valor mensual que se quería descontar fue pagado, aunque tardíamente, lo que demuestra que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES incumplió el contrato. • No había forma de imponer una sanción de manera unilateral y en contra de la voluntad de su cocontratante, porque para ello se requería el consenso de las partes.

En caso de no existir consenso, se debían agotar los mecanismos alternativos de solución de conflictos pactados en el contrato. Por otra parte, en los alegatos de conclusión COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, respecto de la imposición unilateral de la penalización, manifestó que más allá de ser procedente su imposición, finalmente no se hizo ningún tipo de descuento.

Por esta razón, se advierte que no se observó que en las facturas presentadas por COMCAP se haya hecho mención a algún tipo de descuento por concepto de la penalización a que se hace referencia en la comunicación de 14 de agosto de 2009. Así haya existido toda la intención de la parte convocada de imponer la penalización, ello finalmente no se materializó, lo que deja sin asidero el hecho de que se haya dado por terminado el contrato con base en este aspecto.

Para efectuar un pronunciamiento sobre este tema, el Tribunal de Arbitramento se referirá a las estipulaciones contractuales donde se previeron sanciones para COMCAP en caso de incumplimiento de sus obligaciones: En la Cláusula 11a.- del Contrato No. 71.1-0772.07 denominada “INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.-”, se estableció lo siguiente: “11.1.

En caso de incumplimiento del CONTRATISTA de las obligaciones contraídas y descritas en este contrato, salvo por las causas que de acuerdo con la ley eximen de responsabilidad, el CONTRATANTE tendrá derecho a dar por terminado unilateralmente el presente contrato, sin necesidad de reconvención ni declaración judicial, comunicando por escrito al CONTRATISTA su decisión. 11.2.

Multas. En caso de que el CONTRATISTA incurra en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, se sancionara así: (i) Una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor de los servicios no prestados en tiempo, por cada día de atraso, en este caso la multa no excederá del diez por ciento (10%) del valor de los Servicios no prestados en tiempo; y (ii) Una suma diaria equivalente al cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor del amparo de cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, diferente a la establecida en el numeral (i) de la presente Sección, en este caso, la multa no excederá el valor del amparo de cumplimiento establecido en la cláusula de garantías y seguros. 11.3.

Las multas que se establecen en la Sección 12.2 anterior, tienen carácter de apremios y no son resarcitorias, por consiguiente, su causación y pago no releva al CONTRATISTA de la indemnización plena de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento. 11.4. Vencido cualquier plazo establecido para el cumplimiento de cualquier obligación a cargo del CONTRATISTA en el presente contrato, sin que el mismo haya cumplido, el CONTRATISTA incurrirá en mora sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial alguno. 19 Páginas 92 y 93 del Alegato de Conclusión de COMCAP.

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Las multas previstas en la sección 12.2 podrán exigirse cada vez que tenga ocurrencia una mora, por lo tanto, cada mora dará lugar independientemente a tales multas. 11.6. Clausula Penal Compensatoria. En los siguientes eventos de incumplimiento por parte del CONTRATISTA, el CONTRATANTE podrá exigir a cargo del CONTRATISTA la cláusula penal según se describe a continuación. (i) En caso de no cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones del CONTRATISTA, o ejecución defectuosa de las mismas, se causará a su cargo una Cláusula Penal Compensatoria equivalente al tres por ciento (3%) del valor del amparo de cumplimiento establecido en la cláusula de garantías y seguros, en cada ocasión de incumplimiento.

(ii) En caso de incumplimiento total de las obligaciones del CONTRATISTA o que por un hecho imputable el CONTRATISTA, se dé lugar a la terminación unilateral del presente contrato por parte de CONTRATANTE, el CONTRATISTA se obliga a pagar al CONTRATANTE una pena equivalente al valor del amparo del cumplimiento establecido en la cláusula de garantías y seguros. 11.7.

El CONTRATANTE queda autorizado para deducir de los pagos pendientes al CONTRATISTA las sumas que se causen de conformidad con lo previsto en esta cláusula, en cualquier momento a partir de la fecha en que el CONTRATANTE comunique por escrito su valor al CONTRATISTA. Igualmente, el CONTRATANTE podrá cobrar directamente el valor de las Multas o de la Cláusula penal al CONTRATISTA, quedando este obligado a pagarlas dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que el CONTRATANTE le comunique por escrito su valor.

El CONTRATISTA quedará en mora por no cancelar las Multas y la Cláusula Penal dentro de dicho plazo, sin necesidad de reconvención adicional. Para el pago de las Multas y la Cláusula Penal previstas en esta Cláusula, el CONTRATANTE podrá hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento. 11.8. Las partes acuerdan que las multas y la Cláusula penal contempladas en la presente Cláusula y su pago, no extinguen las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, por lo que el CONTRATISTA no quedará eximido de su cumplimiento.

Asimismo, expresamente se estipula que el cobro de las Multas o de la Cláusula Penal no excluyen el cobro de los perjuicios que hubiere sufrido el CONTRATANTE como consecuencia de los incumplimientos del CONTRATISTA. Por consiguiente el CONTRATANTE, conservará el derecho de demandar del CONTRATISTA el pago de los perjuicios adicionales ocasionados o cualesquiera otros perjuicios debidamente demostrados que se ocasionen por incumplimientos del presente contrato. 11.9.

El CONTRATANTE podrá aplicar al CONTRATISTA las Multas o exigir la Cláusula Penal que puntualmente se señala en esta Cláusula, sin necesidad de requerimiento judicial u otro procedimiento previo alguno.”. (Negrillas subrayadas fuera del texto). En el Anexo Técnico del Contrato No. 71.1-0772.07, se estableció la penalización por el 100% del valor mensual del servicio de Mesa de Ayuda, de la siguiente manera: “DESCUENTOS: Una vez superado el proceso de transición y estabilización del servicio, el incumplimiento en 10% en cualquiera de los indicadores anteriores, generará un descuento del 1% del valor mensual del servicio de Mesa de Ayuda por cada uno de los indicadores no satisfechos.

Si el incumplimiento es de un 30% en cualquiera de los indicadores, se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 56 penalizará con el 100% del valor mensual del servicio de Mesa de Ayuda.

Para determinar responsabilidades en los casos de incumplimiento, se establecerá una reunión mensual entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. con el fin de generar un reporte mensual definitivo de cumplimiento de Niveles de Servicio, sobre el cual se generará la facturación del servicio.” (Negrillas subrayadas fuera del texto).

Como se puede apreciar, en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de COMCAP se establecieron en el contrato varias prerrogativas a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, las cuales comprendían la posibilidad de declarar unilateralmente la terminación del contrato y la facultad de sancionar con multas, descuentos y la aplicación de una cláusula penal pecuniaria por cada evento de incumplimiento.

El Tribunal considera que esta potestad sancionatoria de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES respecto de su contratista, se encuentra permitida por la ley dentro del marco de la autonomía de la voluntad privada que señala el artículo 1602 del Código Civil, según el cual, “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”20.

Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia de 5 de junio de 2003, estableció lo siguiente: “(…), en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia;

(ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común; (iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y;

(v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe”21. En ese orden de ideas, en su actividad de juzgamiento el Tribunal debe atenerse a los acuerdos contractuales que otorgaron facultades sancionatorias a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, pues parte de la base que tales estipulaciones, que por demás no han sido controvertidas en este trámite, fueron legal y válidamente acordadas.

Para el Tribunal de Arbitramento las estipulaciones que facultaron a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para imponer sanciones pecuniarias no tenían un fin ajeno al contrato sino que tenían el propósito de conminar a COMCAP para cumplir con sus obligaciones contractuales en la forma y tiempo convenidos. De esta manera el contratista sabía de antemano que su actividad requería de extrema diligencia para alcanzar el objeto del contrato.

En el caso en estudio no cabe duda sobre el alcance que le dieron las partes a las cláusulas en comento. En efecto, en la cláusula 11.3. del contrato No. 71.1.-0772.07 antes transcrita se indicó que las multas tenían carácter de apremio y no eran 20 Artículo 1602 del Código Civil. 21 Corte Constitucional. Sentencia T-468/03. Magistrado ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 57 resarcitorias, por lo cual “su causación y pago no releva al CONTRATISTA de la indemnización plena de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento”.

De igual forma en la cláusula 11.8. del contrato No. 71.1-0772.07 se estableció claramente que las multas y la cláusula penal no extinguían las obligaciones del contratista, por lo que por su pago “no quedará eximido de su cumplimiento”. Adicionalmente se señaló que “el cobro de las Multas o de la Cláusula Penal no excluyen el cobro de los perjuicios que hubiere sufrido el CONTRATANTE como consecuencia de los incumplimientos del CONTRATISTA.

Por consiguiente el CONTRATANTE, conservará el derecho de demandar del CONTRATISTA el pago de los perjuicios adicionales ocasionados o cualesquiera otros perjuicios debidamente”. En lo que se refiere al tema de los descuentos, las partes no determinaron cuál era su naturaleza. Sin embargo, deduce el Tribunal que éstos se consagraron para servir de apremio, pues COMCAP no sólo debía cumplir con los Niveles de Servicio sino que además se estableció una escala para medir la forma como los atendía, lo cual requería de un alto grado de eficacia en oportunidad, dado que la demora o la prestación imperfecta medida porcentualmente, representaba una disminución de los ingresos en determinado periodo y hasta la pérdida total de los mismos.

En este contrato la diferencia entre las multas, la cláusula penal y los descuentos, radica en su finalidad. Así por ejemplo, mientras que con las multas se pretendía sancionar la mora en el cumplimiento de las obligaciones, con la cláusula penal se sancionaría el incumplimiento total o el incumplimiento imperfecto de éstas. Por su parte, los descuentos se consagraron para garantizar la obtención de altos niveles en los indicadores de servicio.

Advierte el Tribunal que el incumplimiento de un mismo ítem podría generar la aplicación de más de una sanción, por ejemplo, si COLOMBIA TELECOMUNICACIONES consideraba que existía mora en determinada prestación podía imponer una multa, luego si esa obligación además de tardía también se alcanzaba de manera imperfecta o incompleta, podría dar origen a la imposición de la cláusula penal y, en últimas, a la declaratoria de terminación del contrato por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, por lo cual no cabe duda del carácter coercitivo que se le dio en el contrato a estas estipulaciones.

Dicho lo anterior, procede el Tribunal de Arbitramento a analizar si existió “La imposición unilateral por parte de CT de una penalización sumando el 100% de la cuota mensual de Comcap” para el período de mayo de 2009, y si por este hecho “por Culpa exclusiva de la parte Convocada”, resultaba procedente la terminación unilateral del contrato No. 71.1-0772.07.

Sobre este aspecto debemos tener en cuenta que en la comunicación del 31 de julio de 2009 (Cuaderno de pruebas No. 1, folios 222 a 224), remitida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCAP, la convocada le informó a la convocante sobre la imposición de la sanción del 100% de la facturación de la Mesa de Ayuda correspondiente al periodo de mayo del año 2009, de la siguiente manera: “En el mes de MAYO se presentó el incumplimiento de este ANS con un porcentaje del 6.67% equivalente a un 33.4% por lo tanto se aplica la penalización del 100% de la facturación de la mesa de ayuda correspondiente al periodo de mayo De acuerdo a la reunión de negociación sostenida el lunes 27 de julio donde se entrego la siguiente información por parte de Comcap: (…) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 58 Con estas exclusiones se tiene que el nivel de tasa de abandono es del 6.5% equivalente a un 30% por lo tanto se ratifica la penalización del 100% de la facturación de la mesa de ayuda correspondiente al período de mayo.”.

La convocante no estuvo de acuerdo con la penalización pronunciándose sobre la misma mediante comunicación del 4 de agosto de 2009 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 217 y 218), remitida a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en la que señaló lo siguiente: “(… ) Respondiendo a su comunicación, dejo constancia que no aceptamos que hubo incumplimiento en el Indicador de la Tasa de Abandono en el mes de Mayo de 2.009 por las siguientes razones: “1.

Las formas de cálculo de cumplimiento de los Indicadores que aplican al Proyecto SENA fueron establecidos en Septiembre de 2.008 entre el Gerente del Proyecto SENA por parte de Telefónica (Ing. Roberto Carroll), el Presidente del Comité técnico del SENA (Ing. Juan Carlos Osorio) y representantes de la Interventoría (Ings. Faber Agudelo y Diego López).

Adjunto el documento de Medición de ANS en el servicio MDA y SS para su información. Comcap participó en esa reunión donde las partes llegaron a los acuerdos mencionados y posteriormente el Ing. Roberto Caroll nos hizo partícipe del comunicado que resultó de la reunión. Desde esa fecha, estos acuerdos han regido para la medición de Acuerdos de Niveles de Servicio (ANS) tanto entre Telefónica y SENA, como entre Telefónica y Comcap.

En ningún momento posterior ha habido un acuerdo diferente entre Telefónica y Comcap que cambie estos acuerdos. De acuerdo al numeral 2.3 del acuerdo en mención, si existe una tasa de abandono de llamadas entre el 85,5% y el 95%, la penalización que aplica es del 0%. Como consecuencia, en el mes de mayo 2009, es evidente que no existe incumplimiento en la tasa de abandono de llamadas por parte de Comcap.

(…) “3. En el peor escenario, en caso de que la forma de cálculo de la tasa de abandono que Ustedes están implementando en su comunicado del 31 de julio fuera a aplicar, lo cual no aceptamos, y que no se descuentan las llamadas abandonadas entre 0 y 15 segundos para el cálculo, ni se acepta el descuento de ninguna llamada que no sea responsabilidad de Comcap, no existe incumplimiento porque el porcentaje de llamadas abandonadas según su comunicado resulta en los siguientes valores Tasa de abandono = (793-20) 11895 x 100 = 6,499. % desviación del indicador {793-20/11895 X 100 - 5 } ÷ 5 x 100 = 29,97% (…)”.

El 5 de agosto de 2009 (Cuaderno de Prueba No. 1, folios 219 y 220), COLOMBIA TELECOMUNICACIONES dio respuesta a la comunicación anterior en los siguientes términos: “(…) no aceptamos los argumentos por ustedes presentados de cumplimiento de tasa de abandono del mes de Mayo por las siguientes razones: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 59 1.

Las formas de cálculo de cumplimiento de indicadores que se aplican al proyecto sena mencionadas en dicho comunicado no son válidas, ya que el contrato con Comcap es muy claro en cuanto al cálculo. El documento adjunto por ustedes en el comunicado no corresponde al documento radicado por CT en el Sena, de hecho esta documentación es privada entre sena y Telefónica y es claro para nosotros que el Gerente de Proyecto no les trasladó a ustedes la metodología utilizada para el cálculo de indicadores que CT utiliza con el Sena.

Adicional en la entrega de información que Comcap realiza mensualmente para el informe de operación se evidencia el cálculo de los ANS planteados como se tiene contractualmente con base en la información de la herramienta CMS. 2. No se acepta la forma de medición del indicador puesto que no se tiene ningún otro si firmado para el cambio del ANS contractual. 3.

La herramienta de medición con la cual se realiza el cálculo de este ANS es el CMS, aceptando las 20 llamadas ocasionadas por la falla presentada el 21 de Mayo de 2009, el cálculo del ANS: Tasa de Abandono = ((793-20)/11895)*100= 6,5% ( ).” Sobre ésta penalización, la testigo Andrea Liliana Moreno Sánchez, quien trabaja para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, como líder de Mesa de Ayuda del proyecto SENA, señaló lo siguiente: “DR. ARÉVALO: Existen documentaciones del proceso de que lo que perseguía Colombia Telecomunicaciones era una multa de 450 millones de pesos por incumplimiento de caída de llamadas en el mes de mayo.

SRA. MORENO: Mayo 31. Sí ellos perdieron el indicador con más del 6.5 que era, digamos los indicadores todos iban al 90% pero había una cláusula dentro del contrato que decía: que la penalización se aplicaba un 1% si el indicador se perdía por debajo del 10% del tope y con el 100% de la facturación si era por el 30% por debajo del tope.

Entonces el indicador de abandono era el 5%, si se perdía con el 6,5% había que aplicar una penalización del 100% de la facturación y eso se dio en mayo del 2009, esa pérdida de ese indicador. DR. ARÉVALO: Ante ese requerimiento de Colombia Telecomunicaciones, Comcap contestó, la única vez que lo requirieron por incumplimiento contestó y la factura de los 450 millones de pesos que estaba retenida fue cancelada.

Qué puede informar usted al Tribunal por qué razones terminaron pagando ustedes la factura? SRA. MORENO: Nosotros cuando se perdió ese indicador llamamos a Larry Ramírez que en ese entonces era el gerente de proyecto por parte de Comcap a que negociáramos la pérdida del indicador, para no aplicarle la multa completa porque sabíamos lo que podía impactar eso a Comcap, dado que no era para desconocimiento de nadie que su mayor contrato era el del Sena.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 60 Nosotros lo llamamos a conciliar con ellos porque como tal queríamos llegar a alguna negociación para no aplicarle la multa al 100% a la facturación. En esa reunión se les planteó a ellos que solamente les íbamos aplicar un 20% de penalización, doña Julia contesta un comunicado diciendo que debemos volvernos asentar pero que por favor le colaboremos con el tema del pago de la factura para poder ellos hacer pagos de nómina y de otras cosas que tenían pendientes y que obviamente estaban afectando la operación. Digamos que habían cartas de negociación, lo que dijimos fue en su momento que se pagara la factura y que en el período siguiente se hacían los descuentos pertinentes.”.

(Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 321 frente y vuelto). De las pruebas recaudadas se encuentra que en la comunicación del 31 de julio de 2009, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, después de la reunión de negociación sostenida con COMCAP el 27 de julio de 2009, y la información recibida en dicha fecha, comunicó a la convocante que con fundamento en la estipulación de “DESCUENTOS” contenida en el Numeral 2.

“Niveles de Servicio” del ANEXO TÉCNICO, procederá a aplicar la penalización del 100% de la facturación de la Mesa de Ayuda correspondiente al mes de mayo de 2009. Con posterioridad a dicha fecha, las partes intercambiaron algunas comunicaciones dirigidas a conciliar este tema, habiendo COMCAP tomado la decisión de terminar unilateralmente el contrato No. 71.1-0772.07, mediante comunicación del 14 de agosto de 2009 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 225 a 230), invocando para ello, además de la cláusula No. 27.1.3., como una de las razones principales para ésta decisión, la siguiente: “1.

La imposición unilateral por parte de CT de una penalización sumando el 100% de la cuota mensual de Comcap”. En este caso, la penalización no se hizo efectiva, tal como lo confiesa el apoderado de la parte convocante en el párrafo de los alegatos de conclusión que se transcribe a continuación: “Ahora se podrá decir, que no fue grave el hecho de que se quiso imponer la sanción y que a lo último no se sancionó, que no fue grave.

Pero este argumento es una gran mentira ante la realidad, claro al final después del aviso de dar por terminado el contrato (12-08-09), solo hasta el 1º de septiembre, luego de mas de mes y medio, se dio vía libre al trámite de la factura. Eso se puede observar en la página 34 del dictamen pericial contable, donde se relaciona que la factura del 20 de junio al 21 de julio de 2.009, solo se pudo radicar hasta el primero (1º) de septiembre de 2.009.

Se hizo un vulgar chantaje como ya se explicó. Entonces si hubo una gravedad, dejar sin ingresos a su cocontratante que fue lo que la obligó a dar por terminado el contrato. Le ruego a los señores árbitros no se dejen engañar. No se materializó el descuento, porque se dio por terminado el contrato, antes chantajeaban como se indicó.-“ (Negrillas subrayadas fuera del texto).

En este punto el Tribunal de Arbitramento considera relevante señalar que si COMCAP consideraba que la aplicación de la multa no era viable y por ello se quebrantaba el contrato, de tal forma que implicaba su terminación, debió previamente atender lo estipulado en la cláusula 27.1.1. y permitir a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, si era del caso, remediar la presunta infracción en el lapso de sesenta (60) días calendario contados a partir de la fecha de la notificación por escrito.

Si dicha infracción no se corregía en el citado lapso de tiempo, ahí sí se procedería con la terminación, siempre y cuando la convocante haya cumplido con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 61 todas y cada una de las obligaciones a su cargo.

En la citada cláusula se expresa lo siguiente: “Cláusula 27ª.- TERMINACION.- (…) 27.1.1. Por iniciativa del CONTRATISTA: Si el CONTRATANTE quebranta gravemente el contrato y no remedia su infracción en el lapso de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la fecha en que el CONTRATISTA se lo hubiese notificado por escrito.

En tal caso, el CONTRATISTA podrá dar por terminado el contrato al vencimiento de lapso de corrección, siempre que éste, a su vez, haya cumplido con todas y cada una de las obligaciones a su cargo.”. Así las cosas, considera el Tribunal de Arbitramento que la simple manifestación de la imposición de una sanción, que en últimas no se aplicó, no constituye motivo válido para justificar la terminación del contrato por “culpa exclusiva de la parte Convocada”. 2.

“El impedimento en la radicación de la factura de Comcap para el período 21 de junio de 2009 a 20 de julio de 2009. En la cláusula 3.6 del contrato No. 71.1-0772.07, se estableció sobre la facturación lo siguiente: “La obligación del CONTRATANTE de efectuar los pagos pactados queda sujeta a la condición de que el CONTRATISTA presente, en las oficinas del CONTRATANTE ubicadas en la ciudad de Bogotá D.C., la respectiva factura dirigida a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP (NIT 830.122.566- 1).

Los pagos por los servicios prestados y recibidos a entera satisfacción por el CONTRATANTE, se efectuarán a los noventa (90) días siguientes a la correcta y oportuna presentación de la factura en la Ventanilla destinada para tal fin. Sin perjuicio de lo anterior, el CONTRATISTA acepta seguir las directrices del CONTRATANTE en cuanto a los mecanismos y requisitos de pago, y respetará las fechas y horarios previstos para los pagos establecidos por el CONTRATANTE sin que lo anterior se entienda como incumplimiento o retraso en el pago por parte del CONTRATANTE.” (Negrillas subrayadas fuera del texto).

De la cláusula contractual se desprende que el pago de las facturas se realizaría a los noventa (90) días siguientes a su radicación. COMCAP aceptó seguir las directrices de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en cuanto a los mecanismos y requisitos de pago, respetando las fechas y horarios establecidos por ésta, sin que lo anterior se entienda como incumplimiento o retraso por parte de la convocada.

COMCAP asegura en la comunicación del 14 de agosto de 2009, que una de las razones para terminar el contrato No. 71.1-0772.07, fue el impedimento para la radicación de la factura por el período comprendido del 21 de junio al 20 de julio de 2009. En dicha comunicación se indica lo siguiente: “(…) Desde el 21 de julio de 2009, Comcap no ha podido radicar ante CT su factura para los servicios prestados entre el 21 de junio y el 20 de julio 2009 (valor aproximado $460 millones sin IVA), debido a que la Ing.

Soraida García se ha TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 62 negado a entregar los números Migo y Pedido, los cuales son requisitos emitidos por el programa contable SAP de CT para poder radicar una factura.

(…) Comcap considera que este impedimento a la radicación de la factura de junio/julio 2009 representa una infracción grave al contrato entre CT y Comcap.”. Sobre el tema de la radicación de las facturas, expuso el Ingeniero Hialmar Charry Velásquez, Gerente del Proyecto por parte de COMCAP LTDA., lo siguiente: “DR. ARÉVALO: La demora en el pago de facturas o de servicios prestados por Comcap en Colombia Telecomunicaciones, me imagino que usted también como gerente del proyecto tiene conocimiento de eso y quisiera si lo tiene, le informe al Tribunal las circunstancias al respecto.

SR. CHARRY: Dentro de mis funciones estaba tramitar los pagos ante Telefónica, tenía que elaborar la prefactura, una vez se cumplía el período, como era una cuota fija no había inconvenientes en emitir la prefactura y enviarla al encargado de la mesa de ayuda por parte de Telefónica para que él la tramitara. Lo que desconocía Comcap es que para uno poder radicar la factura definitiva, Telefónica tiene que emitir un número de…, es un número que hay que estampárselo a la factura para que Telefónica lo reciba en sus ventanillas.

En ese trámite del… cuando inició el contrato regularmente se demoraba aproximadamente una semana, era un trámite muy sencillo, muy ágil y no causaba mayor demora, eso se fue alargando, ya nosotros consideramos que eso era una demora que generaba costos adicionales porque ese lucro cesante, nosotros tener ese dinero ahí en el papel todavía, generó una mora en el pago, nosotros podíamos llamar de esa manera, previa antes de la facturación y hubo otras porque estaba pactado en el contrato que tenía que pagarse a 90 días, el pago se producía a veces días después de la fecha pactada.

Sí hubo una mora antes y después de la facturación. (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 369 vuelto y 370 frente). En el interrogatorio de parte realizado al representante legal de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, el apoderado de COMCAP formuló la siguiente pregunta: “Pregunta No.3. Sírvase explicar las razones por las cuales Colombia Telecomunicaciones permitió la radicación de la factura del período servido entre el 21 de junio al 20 de julio del 2009 sólo hasta el 1 de septiembre del año 2009, es decir, un mes y medio después de haberse prestado los servicios si bien sabía Colombia Telecomunicaciones que tales recursos era para pagar la nómina de Comcap y cuando de manera general en las últimas facturas, Colombia Telecomunicaciones había permitido dicha radicación en los primeros dos días hábiles del mes siguiente? (Negrillas subrayadas fuera del texto).

(Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 632 vuelto). El representante legal respondió lo siguiente: “SR. HERNÁNDEZ: Lo que se dio para esa época es la situación que se presentaba entre las partes de discusión sobre el cumplimiento del contrato, lo que hace que en el procedimiento interno a estas horas de los contratos no tengan la claridad de las situaciones o de la posición de la compañía respecto de lo que vaya a pasar, no genera los procedimientos internos para poder incluir dentro del sistema de facturación y pago las solicitudes o las facturas presentadas, es esa situación. Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 632 vuelto).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 63 De las anteriores pruebas y las demás obrantes en el expediente, para el Tribunal de Arbitramento es claro que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, debía suministrar a COMCAP los números Migo y Pedido, para que éste pudiera radicar la factura del período correspondiente al servicio prestado.

En el cuadro del dictamen pericial contable (obrante a folio 242 del Cuaderno de Pruebas No. 3), se observa que desde el primer período de ejecución del contrato (21 de junio a 20 de julio de 2007), la fecha de las facturas oscilaban entre una semana y un mes después de vencido el período, con excepción de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007, en los cuales la facturación se realizó dos (2) días después de terminado el período.

Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento no encuentra justificación para que se invoque que existió “culpa exclusiva de la parte Convocada” en la decisión de COMCAP de terminar el contrato No. 71.1-0772.07, por el supuesto impedimento para la radicación de la factura por el período comprendido del 21 de junio al 20 de julio de 2009, ya que para el 14 de agosto de 2009 (fecha de terminación del contrato) habían transcurrido veinticuatro (24) días calendario entre la fecha de terminación del período (20 de julio de 2009), lapso de tiempo que de ninguna manera superaba la época en que por lo general se radicaban las facturas, período que oscilaba, repítese, entre una semana y un mes después de vencido el período correspondiente.

En todo caso debe señalar el Tribunal que de acuerdo con el artículo 870 del Código de Comercio se puede pedir la resolución del contrato en caso de mora, evento en el cual surge también la obligación de indemnizar los perjuicios (art. 1615 del Código Civil). De este modo es la mora lo que a la luz del Código de Comercio justifica la resolución o terminación de un contrato.

Así por lo demás lo exige la jurisprudencia francesa, salvo acuerdo en contrario, cuando se han pactado cláusulas que prevén la resolución del contrato por incumplimiento sin intervención judicial22. Desde esta perspectiva debe recordarse que la mora sólo se produce cuando se ha vencido el plazo estipulado o el plazo dentro del cual la cosa solo pudo ser dada o ejecutada o finalmente cuando hay reconvención judicial (art. 1608 del Código Civil), supuestos que no se presentan en este caso. 3.

“El impedimento para la implementación de la solución Aranda y para las recomendaciones de mejora de Comcap en el Proyecto.” En la comunicación del 14 de agosto de 2009, mediante la cual se dio por terminado unilateralmente el contrato por parte de COMCAP, se afirma básicamente que la herramienta de gestión de incidentes Aranda, no ha podido ser implementada por cuanto COLOMBIA TELECOMUNICACIONES “no acordó oportunamente con su cliente SENA un mecanismo para el control de su dominio”.

Sobre este aspecto el Tribunal de Arbitramento pone de presente que de las pruebas recaudadas no se demuestra que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, tuviera la obligación de instalar un “Control de dominio” en todos los computadores del SENA. Para este efecto, debemos atender lo expuesto por el perito técnico en la página 62 de su dictamen, en relación con la necesidad de contar o no con un dominio para la ejecución de las obligaciones establecidas para COMCAP.

El perito expresó lo siguiente: “Respuesta: Aunque ciertamente el contar con un dominio central hubiera facilitado significativamente las tareas de gestión de Comcap Ltda. y por eso – aparentemente- el dominio hacía parte de sus expectativas en el contrato; 22 François Terre, Philippe Simler, Yves Laquette. Droit Civil Obligations 9ª ed, París 2005, pág 654 ).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 64 siendo completamente estrictos un dominio “robusto y seguro” no era requisito indispensable para evitar que los usuarios borraran el agente Aranda ASSET MANAGER® y más generalmente instalaran y desinstalaran aplicaciones a su antojo.

Cuando los funcionarios de Comcap Ltda. fueron físicamente a cada computador del Sena a instalar el agente Aranda o cuando volvieron posteriormente a recoger el inventario software y hardware de cada equipo, hubieran podido crear y asignar una cuenta de usuario de privilegios normales al funcionario responsable del equipo y asignarle a la cuenta administrador una contraseña que únicamente las personas de la mesa de ayuda conocieran.

De esta manera el usuario promedio del Sena no hubiera podido borrar el agente Aranda, ni haber manipulado a su antojo la configuración de su equipo, ya que en él sólo tendría privilegios de usuario normal. Aclaro no obstante que mi respuesta es en retrospectiva y las cosas en retrospectiva siempre se ven más sencillas de lo que en realidad fueron.

De haber seguido la línea de ideas que acabo de mencionar es posible que hubieran encontrado oposición de los usuarios que verían disminuidos sus privilegios sobre “su” equipo y es posible que esta solución no hubiera funcionado en los computadores de entrenamiento en los que por razones pedagógicas requieren que el usuario tenga privilegios de administrador.

No obstante para los computadores de entrenamiento, quizás se hubiera podido usar tecnología de virtualización e imágenes virtuales que hubieran permitido que los estudiantes en capacitación borraran e instalaran software en ambientes cuidadosamente controlados, sin causar daños generalizados y sin tener que crear un dominio especial para capacitación. Ciertamente estas tecnologías de virtualización empezaban a ser populares en el 2007 y posiblemente –pensando en retrospectiva nuevamente- se hubieran podido incluir en la plataforma de servicios de Comcap Ltda”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) Así las cosas, la inexistencia de un “Control de dominio” no imposibilitaba la ejecución del contrato en cabeza de COMCAP. Sobre los ingenieros de soporte COMCAP manifestó en la comunicación del 14 de agosto de 2009 lo siguiente: “De igual manera, Comcap considera como obstáculo a la prestación de sus labores contratadas, la falta de gestión de CT en cuanto a las recomendaciones de Comcap para la redistribución de los ingenieros de Soporte asignados a las sedes del SENA.

Estas recomendaciones se hicieron en Diciembre de 2008 y fueron objeto de un Incidente Aranda escalado al Ing. Edilberto Pérez del SENA, quien a su turno escalo de nuevo el caso a CT para presentación de las recomendaciones al Comité Técnico del SENA. (…) Finalmente, en Abril de 2009, CT informó que podía proceder a contratar los ingenieros de soporte según el Anexo Técnico, ya que CT no iba a seguir con el trámite ante el Comité técnico para la redistribución de los ingenieros.

Comcap procedió a la contratación de acuerdo al contrato, sin embargo considera que CT obstaculizó el cumplimiento de sus obligaciones en cuanto a la contratación de esos ingenieros por su falta de gestión oportuna ante el Comité técnico del SENA, evidenciando una notaría improvisación.”.(Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 229). TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 65 Sobre lo mencionado en la comunicación, el Tribunal de Arbitramento no encuentra prueba fehaciente que demuestre que la falta de redistribución de los ingenieros de soporte fuera un obstáculo para el desarrollo en el cumplimiento de las obligaciones de COMCAP.

Por lo anterior, considera el Tribunal de Arbitramento que no existe motivo suficiente para esgrimir que la terminación unilateral del contrato fue causada “por culpa exclusiva de la parte Convocada”. 4. “Falta de solución a las reclamaciones económicas hechas por Comcap en Octubre de 2008”. En la comunicación de terminación del 14 de agosto de 2009, remitida por la convocante a la convocada, sobre este motivo se señala lo siguiente: “NOTA: Las cifras relacionadas en la carta de Comcap radicada el 14 de octubre de 2008 están liquidadas en esa fecha, pendientes de ser actualizadas, ya que se ha seguido prestando los servicios no-contractuales sin posibilidad de facturar hasta el día de hoy, resultando en una suma sin facturar mayor a la que está relacionada en esa comunicación.” (Negrillas subrayadas fuera del texto).

De lo anterior se desprende que en la citada reclamación COMCAP hace referencia a reclamaciones de servicios no contractuales supuestamente prestados por ella a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Es claro para el Tribunal que el hecho de que no se hayan resuelto las reclamaciones económicas hechas por COMCAP no constituía motivo para terminar el contrato por circunstancias imputables a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por las siguientes consideraciones: 1.

Si se llegase a concluir que el servicio reclamado estaba incluido dentro del contrato, es claro que en principio la retribución de él estaba comprendida dentro del precio y en todo caso para terminar el contrato por un incumplimiento en esta materia debía agotarse el procedimiento de la cláusula 27.1.1. del contrato, señalando específicamente cuál era el incumplimiento; y 2.

Si los servicios no estaban incluidos en el contrato, es evidente que la falta de su reconocimiento en la medida en que no es un incumplimiento del contrato, no constituía un motivo para su terminación. Así las cosas por la supuesta falta de respuesta a la reclamación del 14 de octubre de 2008, no es viable aducir que la terminación del contrato obedeció a “Culpa exclusiva de la parte Convocada”. 5.

“Costos generados por falta de gestión y cumplimiento de CT en el proyecto”. En la comunicación del 14 de agosto de 2009, mediante la cual se dio por terminado el Contrato No. 71. 1 – 0772.07, sobre el tema de los “Costos generales por falta de Gestión de CT en el Proyecto”, se expresa lo siguiente: “6. Costos generados por falta de Gestión de CT en el proyecto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 66 La falta de gestión adecuada de CT en el Proyecto SENA ha resultado en la repetición injustificada de varios procesos, resultando en costos adicionales no presupuestados para Comcap: - Los costos incurridos a raíz de la congelación de equipos de contingencia de Comcap, que permanecen en sitio bajo incidentes no resueltos por CT por el tema de repuestos no cubiertos por el Contrato. - Los costos incurridos en el manejo de la Mesa de Ayuda por la falta de gestión adecuada de los demás proveedores asociados al Contrato, lo cual ha generado llamadas constantes no presupuestadas, al ocuparse de atender solicitudes provenientes de éstos y no las normales de los usuarios SENA. - Los costos incurridos en la atención de quejas a raíz de las fallas de la infraestructura instalada por el mismo CT - Los costos incurridos en tener que levantar el inventario en repetidas ocasiones a mano, teniendo a la vez la herramienta Aranda disponible para distribución y uso en los equipos SENA, pero inútil por las razones antes expuesta.” (Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 229).

Obsérvese entonces que en este ítem la convocante COMCAP hace referencia a unos supuestos costos adicionales en la ejecución del contrato referentes a los equipos de contingencia, el Manejo en la Mesa de Ayuda, decisión de quejas por fallas en la infraestructura instalada y el levantamiento del inventario en repetidas ocasiones. Equipos de Contingencia: En relación con los equipos de contingencia, es importante tener en cuenta que en el numeral 7 del Anexo Técnico, COMCAP se obligó para con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a mantener disponible una cantidad de partes o equipos de respaldo para la correcta ejecución del contrato, cuando se presentaran fallas en los equipos del SENA.

Sobre este aspecto, debemos tener en cuenta las respuestas de los peritos técnico y contable a la pregunta formulada por COMCAP, en la que expresa lo siguiente: “30º.- “Cuanto Colombia Telecomunicaciones S.A. adeuda a Comcap Ltda., hoy en liquidación, por los computadores que colocó sin estar obligada a ello, según lo explicado en las dos preguntas anteriores” RESPUESTA (Pregunta 30): Con Relación a este aspecto, el numeral 7. del Anexo Técnico, en la Sección Suministro de Equipos de Contingencia establece lo siguiente: “-Se tendrá disponible una cantidad de partes o equipos de respaldo o contingencia, de similares características a los equipos del SENA, para instalar en el puesto de trabajo del usuario afectado por la falla, dando así una Solución Operativa al caso, mientras el equipo original es llevado al Centro de Reparación cercana para diagnóstico y reparación. -Los equipos de contingencia incluirán CPUs, Monitores, Portátiles, Impresoras básicas y Periféricos.

No incluirán Servidores ni Impresoras de Alto Rendimiento ni equipos de soporte de otros ámbitos”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 67 De la contabilidad, ni de la información que fue puesta a mi disposición, tanto por COMCAP como por el perito técnico, se desprenden los factores necesarios para realizar el cálculo solicitado.

Para este efecto es indispensable conocer cuáles fueron los equipos colocados sin que existiera la obligación, es decir cuáles no estaban cubiertos por la cláusula del Anexo Técnico, así como el tiempo de permanencia y demás pormenores. La única información que he podido obtener de los documentos examinados, relacionada con este tema, consiste en que en varias de las facturas que COMCAP expidió a Colombia Telecomunicaciones, en desarrollo del contrato, aparecen cargos por arrendamiento de equipos en Bogotá, a razón de $150.000 mensuales cada uno. El concepto del Ingeniero Quiroga al respecto es el siguiente: “…….el inventario total de equipos no se estaba registrando en la base de datos aportada por COMCAP al proceso”23.

(Negrillas subrayadas fuera del texto). Conforme a lo anterior, no es posible determinar cuáles equipos fueron colocados por parte de COMCAP sin que existiera la obligación para ello. Manejo en la Mesa de Ayuda: De otra parte, el manejo de la Mesa de Ayuda se encuentra incluida dentro de las obligaciones contractuales de COMCAP, por tal razón, resulta inaceptable que por los supuestos costos en el manejo de dicha Mesa de Ayuda, se pueda afirmar que dicha situación le condujo a terminar el contrato.

Es así como en la cláusula 2.3. del contrato se establece que COMCAP prestará el servicio de mesa de ayuda y soporte técnico en sitio minimizando el impacto adverso en las operaciones del SENA. Costos incurridos por quejas, por las fallas en la infraestructura: No encuentra el Tribunal de Arbitramento demostrados dichos costos. Levantamiento de inventario en repetidas ocasiones: En cuanto al levantamiento del inventario, es importante tener en cuenta que la instalación de un “dominio” en los computadores del SENA no hacía parte de las obligaciones contractuales a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

Al suscribir el contrato, COMCAP debió tener en cuenta dicha situación para adquirir sus compromisos, incluida la realización del inventario, sin que durante el desarrollo y ejecución del contrato decidiera solicitar más recursos por una serie de acciones manuales que estaba obligado a realizar, cuando precisamente en el momento de suscripción del contrato ha debido contemplar dichas acciones.

Por otro lado, es importante tener en cuenta las respuestas dadas por el perito contable a la pregunta No. 21, elaboradas por la convocante, en la que expresa lo siguiente: “RESPUESTA (Pregunta 21): El contrato ni los anexos económico y técnico establecen con claridad cuál fue el número de computadores que COMCAP se 23 Páginas 15 y 16 del Dictamen Contable.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 68 comprometió a atender dentro de los términos del contrato.

El numeral 7. del anexo técnico, en el acápite “Servicio de soporte en sitio”, establece que al inicio del contrato se levantará el inventario de Hardware y Software del SENA cubiertos por la Mesa de Ayuda en el RFP del SENA, y que los demás ámbitos entregarán su inventario en formato magnético. Dicho inventario no ha sido hallado en los documentos puestos a disposición del perito”24.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) Así las cosas, en éste aspecto no encuentra el Tribunal de Arbitramento que “por Culpa exclusiva de la parte Convocada” COMCAP se haya visto compelido a tomar la decisión de dar por terminado el contrato No. 71.1-0772.07. 6. “Demora en el proceso de radicación de facturas y mora en el pago de las mismas.” En el contrato se encontraba claramente establecido que los pagos de las facturas se realizaría noventa (90) días después de radicada la factura, estando obligada COMCAP a seguir las directrices señaladas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para la radicación de las facturas.

En efecto en la cláusula 3.6 del Contrato No. 71.1-0772.07, se consagró lo siguiente: “La obligación del CONTRATANTE de efectuar los pagos pactados queda sujeta a la condición de que el CONTRATISTA presente, en las oficinas del CONTRATANTE ubicadas en la ciudad de Bogotá D.C., la respectiva factura dirigida a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP (NIT 830.122.566- 1).

Los pagos por los servicios prestados y recibidos a entera satisfacción por el CONTRATANTE, se efectuarán a los noventa (90) días siguientes a la correcta y oportuna presentación de la factura en la Ventanilla destinada para tal fin. Sin perjuicio de lo anterior, el CONTRATISTA acepta seguir las directrices del CONTRATANTE en cuanto a los mecanismos y requisitos de pago, y respetará las fechas y horarios previstos para los pagos establecidos por el CONTRATANTE sin que lo anterior se entienda como incumplimiento o retraso en el pago por parte del CONTRATANTE.”.

Sobre los problemas que se presentaron para la radicación de las facturas, obran en el expediente, entre otras, las siguientes pruebas: a) Comunicación del 15 de abril de 2008 (Cuaderno de pruebas No. 1, folios 161 y 162), remitida por COMCAP a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en la que manifiesta lo siguiente: “Atentamente manifestamos nuestra inconformidad sobre el proceso de aprobación, radicación y pago de facturas para el proyecto SENA.

Desde el inicio del contrato hemos tenido que soportar demoras exageradas en el proceso de radicación motivado por diferentes causas imputables a Colombia Telecomunicaciones S.A ESP, y ahora ultimo se encontraron dificultades en el proceso de aprobación por parte del gestor del proyecto. Entre ellas encontramos: • Condicionar la radicación de facturas a la generación de numero de pedido y migo en SAP Esto no fue informado en el proceso de negociación ni quedo estipulado en la parte contractual. 24 Página 10 del Dictamen Contable.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 69 • La frecuente rotación del responsable administrativo de generar estos números, hecho que ha ocasionado que la generación de estos números pase a tiempos exagerados, además que no sabemos a quién debemos acudir para agilizar este trámite. • En el mes de Diciembre enviamos como de costumbre la prefactura para aprobación y el señor Javier Molina nos solicitó modificarla, de tal manera que $79.761.129.oo se facturaran en el año 2008, argumentando problemas de presupuesto.

Muy gentilmente accedimos a esta solicitud pero este valor solo se pudo radicar el 21 de febrero de 2008, es decir 61 días después. • El plazo contractual de 90 días rige desde el momento de radicar la misma, sin descontar los días de todo el proceso de los numerales anteriores, adicionalmente la fecha reportada para pago excede los 90 días pactados.

Citamos caso concreto la factura No 3870, correspondiente a la cuota del 21 de Enero al 20 de febrero, solo pudo ser radicada hasta el 3 de Marzo, luego su vencimiento seria 3 de junio, pero la fecha definida por Colombia Telecomunicaciones para pago es Junio 17, adicionando 14 días sin ninguna justificación. • Para la cuota correspondiente al periodo Febrero 21-Marzo 20 de 2008, no se obtuvo la aprobación de la pre factura por parte de la gestora Sra. Francy Moreno, argumentando existir supuestas penalizaciones en nuestra contra, cuando contractualmente establece que de existir estas se deben concertar y emitir NOTA CREDITO, que afecte la factura de la cuota respectiva, mas no contempla RETENCION de la factura, mucho menos pretender exigir penalizaciones retroactivas.

El 9 de abril se logró radicar la factura pero debimos aceptar facturar un menor valor por que la persona responsable de generar los ya citados número de pedido y migo inexplicablemente los generó por $430.000.000.oo, quedando pendiente a hoy la suma de $101.401.035.oo sin que tengamos claro a quien debemos acudir para lograr radicar la factura por este faltante”. b).

Comunicación del 23 de septiembre de 2008 (Cuaderno de pruebas No. 1, folio 170), remitida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCAP, en la que expresó lo siguiente: “A pesar de que aún no se encuentran aclarados los requerimientos que Comcap hizo a Colombia Telecomunicaciones SA. ESP, en carta enviada el 11 de Agosto del presente año y que aún el tema de facturación y forma de pago se encuentra en revisión por parte del área de Compras de Telefónica, nos permitimos autorizar la facturación correspondiente a los servicios del mes de Septiembre del año en curso por valor de $ 527.085.035 antes de Iva, sin perjuicio de que una vez se defina este tema entre ambas partes, se puedan aplicar los ajustes correspondientes con su retroactividad.”. c).

Comunicación del 5 de agosto de 2009 (Cuaderno de pruebas No. 1, folio 221), remitida por COMCAP a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en la que expresó lo siguiente: “(…) En el último párrafo de su comunicado, usted refiere a una posibilidad de conciliación. Solicito muy cordialmente que nos sean enviados formalmente los detalles de esta posible conciliación para poder evaluarla adecuadamente y darle una respuesta oportuna.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 70 Adicionalmente, solicito de nuevo que nos sean entregados hoy los números Migo y Pedido requeridos para poder radicar nuestra factura para los servicios prestados entre el 21 de junio y el 20 de julio de 2.009.” d).

El Ingeniero Hialmar Charry Velásquez, Gerente del Proyecto por parte de COMCAP, en la declaración ante el Tribunal de Arbitramento, manifestó lo siguiente: “DR. ARÉVALO: La demora en el pago de facturas o de servicios prestados por Comcap en Colombia Telecomunicaciones, me imagino que usted también como gerente del proyecto tiene conocimiento de eso y quisiera si lo tiene, le informe al Tribunal las circunstancias al respecto.

SR. CHARRY: Dentro de mis funciones estaba tramitar los pagos ante Telefónica, tenía que elaborar la prefactura, una vez se cumplía el período, como era una cuota fija no había inconvenientes en emitir la prefactura y enviarla al encargado de la mesa de ayuda por parte de Telefónica para que él la tramitara. Lo que desconocía Comcap es que para uno poder radicar la factura definitiva, Telefónica tiene que emitir un número de…, es un número que hay que estampárselo a la factura para que Telefónica lo reciba en sus ventanillas.

En ese trámite del… cuando inició el contrato regularmente se demoraba aproximadamente una semana, era un trámite muy sencillo, muy ágil y no causaba mayor demora, eso se fue alargando, ya nosotros consideramos que eso era una demora que generaba costos adicionales porque ese lucro cesante, nosotros tener ese dinero ahí en el papel todavía, generó una mora en el pago, nosotros podíamos llamar de esa manera, previa antes de la facturación y hubo otras porque estaba pactado en el contrato que tenía que pagarse a 90 días, el pago se producía a veces días después de la fecha pactada.

Sí hubo una mora antes y después de la facturación”. De las anteriores pruebas se desprende que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES debía suministrar a COMCAP los números Migo y Pedido, para que ésta pudiera radicar la factura del período correspondiente al servicio prestado. En el cuadro del dictamen pericial contable (obrante a folio 242 del Cuaderno de Pruebas No. 3), se observa que desde el primer período de ejecución del contrato (21 de junio a 20 de julio de 2007), la fecha de las facturas oscilaban entre una semana y un mes después de vencido el período, con excepción de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2007, en los cuales la facturación se realizó dos (2) días después de terminado dicho período.

Por lo anterior, el Tribunal de Arbitramento no encuentra justificación para que se indique que “por culpa exclusiva de la parte Convocada” COMCAP decidió terminar el contrato No. 71.1-0772.07, por la demora en la radicación de las facturas, si la situación presentada (no suministrar rápido los números Migo y Pedido) correspondió a un comportamiento usual dentro de la forma como se ejecutó el contrato y en todo caso a la luz del Código Civil no se podría afirmar que existió mora.

Como conclusión de la Pretensión Tercera, el Tribunal de Arbitramento después de analizar las pruebas recaudadas y aportadas al proceso, no encuentra demostrado que la terminación unilateral del Contrato No. 71.1-0772.07 realizada por COMCAP fue causada “por culpa exclusiva de la parte Convocada”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 71 9.1.4.- CUARTA PRETENSION “CUARTA.- Declarar terminado el contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y COMCAP LTDA., hoy en liquidación, el primero (1º) de agosto del año dos mil siete (2.007), a partir del doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009) por culpa exclusiva de la parte Convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP (…)” Teniendo en cuenta lo expuesto en el literal a) de la pretensión Tercera, es claro que el contrato terminó el 12 de septiembre de 2009 por decisión unilateral de COMCAP, terminación que fue aceptada expresamente por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

De otra parte, atendiendo lo señalado en el literal b) de la pretensión TERCERA, no está demostrado que el contrato terminó por “culpa exclusiva de la parte Convocada”. 9.2.- Pretensiones de Condena de la Demanda Arbitral En el presente caso, las pretensiones Quinta a Vigésima Quinta fueron planteadas por la convocante como consecuenciales de las pretensiones Tercera y Cuarta, lo cual podría dar lugar a considerar, desde el punto de vista procedimental, que al ser despachadas éstas de manera desfavorable, aquellas correrían la misma suerte.

Sin embargo, tal y como lo ha reconocido la jurisprudencia, el juez tendrá la facultad de interpretar la demanda para no sacrificar el derecho sustancial ante el procedimental. Sobre este aspecto nuestra jurisprudencia en sentencia del 21 de febrero de 2006 de la Corte Suprema de Justicia, M.P.: Luis Javier Osorio López, expresó lo siguiente: “(…) Nuevamente la Corte se remite a las orientaciones señaladas en la sentencia de casación del 14 de febrero de 2005, radicación 22923, en la que al referirse a la obligación que tienen los jueces de interpretar racionalmente y en conjunto la demanda inicial de un proceso, razonó como sigue: “Se comienza por enfatizar que las pretensiones de la demanda inicial, tal como fueron reproducidas en los antecedentes del proceso, en verdad muestran sin equívocos que la intención primaria y fundamental del demandante era la de obtener su reintegro al empleo que ocupaba con las consecuencias que de ello se derivaba.

Así se refleja de las primeras doce (12) peticiones, en las cuales, salvo la primera que procura el restablecimiento del contrato, objeto principal de lo pretendido por el accionante, se limita el tiempo de su causación de los derechos en ellas contenidos, al período comprendido entre la fecha en que fue despedido y aquella en que se produzca su reintegro, limitación que desaparece al examinar las pretensiones que le siguen, incluyendo la de la adición de la demanda.

Para llegar al anterior entendimiento, el Tribunal debía interpretar la demanda a la luz de los principios generales del derecho que orientan la tutela efectiva, dentro del marco de una justicia pronta y eficaz; pues sin duda la pretensión en el ámbito del Derecho Procesal no es más que la exigencia de una declaración que se hace a una persona a través de la demanda que se presenta ante el funcionario judicial para que la declare en una sentencia. Esto induce a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 72 reflexionar que entre la demanda y el fallo, se ofrece una estrecha relación, lo cual constituye los límites dentro de los que se desenvuelve el procedimiento y de allí que lo deseable es, que quien solicita el derecho, al invocar el hecho que lo respalda, lo haga con suma claridad, al igual que lo que asume como pretensión, sin dejar de lado la actividad que debe desplegar el operador judicial en la obtención de los fines de la Administración de Justicia. Esto porque en todos los eventos en que el sentenciador se encuentre ante una demanda oscura, vaga o imprecisa, está en el deber de interpretarla, teniendo en cuenta todo el libelo y el cuidado de no alterar sus factores esenciales, a fin de descubrir la auténtica intención del suplicante.

No se puede olvidar que en el derecho procesal la demanda como constitutiva del derecho de acción, es de gran trascendencia en la estructuración y culminación del proceso, la cual debe ajustarse en su forma y contenido de los artículos 25, 25A, 26, 70 y 76 del C.de P.L. y de la SS, modificados los tres primeros por los cánones 12,13 y 14 de la Ley 712 de 2001.

Dentro de aquella preceptiva encontramos, que las pretensiones deben solicitarse con claridad y precisión, formularse por separado debiendo tener cuidado que no se excluyan entre sí, señalando cuáles son principales y cuáles son subsidiarias o al menos que le permitan al juez identificar, sin caer en la confusión, qué es lo principal que se reclama o implora, naturalmente con el adecuado respaldo en los supuestos de hecho que le sirven de soporte, debidamente “clasificados y enumerados”.

Desde antaño, es jurisprudencia adoctrinada que cuando el juez al momento de dictar sentencia se encuentra ante una demanda que no ofrezca la precisión y claridad debidas, bien por la forma como aparecen las súplicas, ora en la exposición de los hechos, también en los fundamentos de derecho, o en las unas y en los otros, está en la obligación de interpretarla para desentrañar el verdadero alcance e intención del demandante, al formular sus súplicas, para lo cual debe tener muy presente todo el conjunto de ese libelo, sin que pueda aislar el petitum de la causa petendi, buscando siempre una afortunada integración, por cuanto los dos forman un todo jurídico; y además si es necesario para precisar su auténtico sentido y aspiración procesal, tener en cuenta las actuaciones que haya desarrollado el actor en el trámite del proceso, lo cual debe observar celosamente el instructor judicial a manera de saneamiento, a efecto de evitar una nulidad o una decisión inhibitoria con grave perjuicio para los litigantes y talanquera infranqueable para que se llegue a la norma individual constituida con la sentencia de fondo, lo que choca con el deber ser de la administración de justicia. Pero la labor interpretativa no puede ser ni mecánica ni ilimitada, siempre deberá dirigirse a consolidar su naturaleza y los fines que se buscan con la demanda, sobre todo en casos donde se presenta de manera oscura e imprecisa, haciendo que surja lo racional y lógico de la pretensión querida por el demandante, sin ir a caer en exigencias extravagantes, bien de datos, factores o circunstancias que no son indispensables para determinar el alcance de la pretensión deseada con amparo en la Constitución y la ley.

Es que hoy más que nunca se debe ser objetivo en la contemplación de la demanda introductoria del proceso y es cuando la labor del juez dispensador del derecho debe estar siempre dirigida a desentrañar no sólo el sentido, alcance o el propósito del precepto jurídico portador del ritual y el derecho, sino también el entendimiento cabal de la conducta del sujeto de derechos que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 73 ha venido a la jurisdicción en procura de una tutela oportuna de los mismos, que en el desarrollo de la justicia social es de trascendental importancia. Por ello al encargado de administrar justicia, se le atribuye como misión ineludible interpretar los actos procesales y extraprocesales que se relacionen en cada litigio que se le asigne por competencia, a efecto de aplicar con acierto las disposiciones legales y constitucionales que regulen la materia puesta a su disposición, para una solución adecuada y justa.

Así las cosas, cuando la demanda no ofrece claridad y precisión en los hechos narrados como pedestal del petitum, o en la forma como quedaron impetradas las súplicas, tiene dicho tanto la jurisprudencia como la doctrina, que para no sacrificar el derecho sustancial, es deber del fallador descubrir la pretensión en tan fundamental pieza procesal y tratar de borrar las imprecisiones, lagunas o vaguedades que en principio quedan exteriorizadas.

Con razón se ha dicho que “la torpe expresión de las ideas no puede ser motivo de repudiación del derecho cuando éste alcanza a percibirse en su intención y en la exposición de ideas del demandante”, lo cual no es más que la protección de los principios que orientan la observancia del derecho sustancial por encima de las formas, dentro del marco del debido proceso a que se contraen los artículos 29, 228 y 230 de la carta mayor.

(Casación Civil del 12 de Diciembre de 1936. T. XLVII. Pág. 483). Es que de verdad, lo que hace inepta una demanda por indebida acumulación de pretensiones, es la imposibilidad o dificultad insalvable para descubrir lo que el accionante implora y fijar su verdades trascendencia jurídica como en muchas oportunidades lo ha predicado esta Corte; y lo decidido por el Tribunal como que conduce a una elaboración paradigmática cuando la ley de enjuiciamiento lo que exige es que el libelo no imposibilite definitivamente su entendimiento, como ha quedado claro en esta oportunidad.” (Negrillas subrayadas fuera del texto).

Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal de Arbitramento en su labor de interpretación de la demanda considera que, si bien las pretensiones fueron planteadas por la convocante de manera antitécnica, realmente las pretensiones Quinta a Vigésima Quinta no son consecuenciales de la Tercera y Cuarta, razón por la cual procederá a analizar cada una de ellas. 9.2.1.- QUINTA PRETENSION “QUINTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de trescientos diez millones ($310.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, por los IMACs que fueron prestados conforme al contrato, IMACs de una hora, dentro de los horarios y fuera de ellos, que no han sido cancelados.” En el escrito de alegatos de conclusión COMCAP aseguró que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, incumplió el contrato al no pagar los IMACs adicionales y los ejecutados fuera del horario normal, de una (1) hora.

El perito técnico al contestar las preguntas 11 y 12 del dictamen técnico, estableció que los IMACs de dos (2) horas que se ejecutaron ascendieron a 62.002, cantidad que atendiendo el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 74 dictamen pericial contable, tiene un costo de $2.464.021.482,00, valor que se solicita pagar por este concepto.

Por su parte COLOMBIA TELECOMUNICACIONES afirma que COMCAP pretende tomar el número de IMACs que aparece registrado en la base de datos (que son de una hora de servicio presencial) y multiplicarlo por dos, para obtener el número real de IMACs prestados de conformidad con lo establecido en el contrato suscrito con la convocada, la cual resulta inadmisible.

Sobre esta pretensión el Tribunal de Arbitramento encuentra que en el artículo 8 del Anexo Técnico del contrato No. 71.1-0772.07, se hace referencia al tema de los IMACs de la siguiente manera: “8. ENTORNO DEL CLIENTE – IMACs El servicio de IMACs se prestará al cliente de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES SA ESP dentro de su oferta. Los IMACs se definen como un grupo de servicios que consisten en Preinstalaciones, Instalaciones, Movimientos, Adiciones, Cambios y Remociones requeridos por los equipos del inventario del SENA, durante toda la vida útil de estos, para cumplir con los requerimientos de logística y distribución de su plataforma de microinformática.

Se acepta las definiciones detalladas de IMACs relacionadas en el RFP del SENA. Dentro de su oferta, se incluye servicios IMACs calculados y contabilizados de la siguiente manera: (a) El cálculo inicial de la cantidad de IMACs incluidos en la oferta se hará según las fórmulas relacionadas en el RFP del SENA y una vez levantado el inventario al inicio del contrato.

(b) La cantidad de IMACs incluidos en la oferta se determinará de nuevo al inicio de cada siguiente año del contrato según los ajustes en el inventario. (c) El número mensual de IMACs incluidos en la oferta se acordará de esta manera entre las partes y se mantendrá durante el transcurso del respectivo año. (d) Independiente del cálculo específico anual de la cantidad de IMACs incluidos en la oferta, se ofrece un número mínimo de 2000 IMACs mensuales dentro del valor cotizado.

(e) Los servicios de IMACs no utilizados en un mes serán acumulables solo hasta el mes siguiente. (f) Los IMACs se contabilizarán de la siguiente forma: (1) Para IMACs requiriendo presencia física técnica un IMAC se considerará como una (1) hora de servicio presencial realizando actividades tipo IMAC. (2) Para IMACs manejados de manera remota, diez (10) actividades distintas se contabilizarán como un (1) IMAC.

En el evento de requerir IMACs con presencia física de personal técnico a nivel masivo se acordará con antelación con el SENA el tiempo requerido para cada actividad, con el fin de parametrizar la herramienta de Gestión del Servicio de acuerdo a los tiempos acordados y poder de esta manera calcular el número de IMACs prestados. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 75 (g) Para los IMACs que requieran ser realizados durante las siguientes cuatro (4) horas hábiles después de recibido el requerimiento, será necesario definir con el SENA las prioridades con respecto a los demás servicios solicitados, para no impactar la operación diaria normal y los ANS.

(h) Un IMACs por definición es de prioridad baja. (i) Los IMACs fuera del horario de operación establecido serán considerados como IMACs adicionales y serán cobrados aparte a la tarifa vigente de Servicios por Solicitud en el momento de ejecución. (j) Un IMACs adicional en horario no hábil se cotizará evaluando el sitio y el horario requerido para realizar el IMACs y las herramientas necesarias para su ejecución. (k) Los proyectos que por su complejidad requieran de un número adicional de recursos, ya sea para su coordinación y/o ejecución, se considerarán Proyectos Especiales, y serán sujetos a una tarifa especial, la cual se acordará entre las partes, previo concepto presupuestal del SENA.

(l) IMACs que superan el número incluido en la oferta se cobrarán aparte según las tarifas adjuntas para Servicios por Solicitud. El servicio de IMACs ofrecido por COMCAP se apoyará en ARANDA, la herramienta de Gestión del Servicio y permitirá el acceso de la Dirección de Informática del SENA al módulo correspondiente para la creación de requerimientos de tipo IMACs, con licencias concurrentes para 5 usuarios como mínimo.” (Negrillas subrayadas fuera del texto).

Obsérvese entonces que los IMACs que requieran presencia física técnica se consideraron como de una (1) hora de servicio presencial realizando actividades tipo IMAC. Según COMCAP, el perito técnico estableció que existieron IMACs de dos (2) horas que se ejecutaron y que ascendieron a 62.002, cantidad que atendiendo el dictamen pericial contable, tiene un costo de $2.464.021.482.

Para determinar si la anterior afirmación está demostrada el Tribunal de Arbitramento procede a analizar las siguientes pruebas: Sobre la duración del servicio de IMACs, señaló el perito técnico Milton Quiroga, lo siguiente: “10. Con base en la herramienta Aranda, cuántos IMACS dentro del horario normal del servicio (07:00 hrs. A 19:00 hrs, de lunes a viernes), de una hora, prestó la Convocante bajo el ropaje del contrato de marras.

Se informa desde ahora al señor Perito que los IMACS se contabilizaban en un programa llamado ARANDA, herramienta de gestión de servicios, archivos que han de estar en los servidores del Sena, de la Convocada y de la Convocante, en donde se podrá establecer la totalidad de los IMACS que la Convocante prestó. Es de anotar que los IMACS que allí aparecen no se registraban por una hora como lo había pactado la Convocante con la Convocada sino por dos horas; que todos los registros que la Convocante hizo en el programa ARANDA siempre fue previa aprobación de la Convocada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 76 Respuesta: En primer lugar es conveniente resaltar que la herramienta Aranda SERVICE DESK® no registra si un IMAC particular es de una hora o de dos horas.

El acuerdo acerca de si la duración de un IMAC es de 1 hora o de 2 horas, fue un acuerdo realizado por las partes fuera del alcance de la herramienta Aranda.”. (Negrillas subrayadas fuera del texto). (Cuaderno de pruebas No. 3, folio 7). En la respuesta anterior, el perito expresamente señala que de la herramienta Aranda no se registra si un IMACs es de una (1) hora o de dos (2) horas.

Adicionalmente, el perito Milton Quiroga, al responder una inquietud del perito contable, Dr. Horacio Ayala, indica lo siguiente: “1. Si de acuerdo con las bases de datos aportadas por COMCAP, es posible determinar con certeza el número de IMACs de duración superior a una hora que fueron ejecutados por COMCAP durante el desarrollo del contrato.

Respuesta: Dr. Horacio, lamentablemente a través de la base de datos no es posible determinar la duración de un IMAC registrado, por lo tanto no podría contestar con certeza el número de IMACs de duración superior a una hora referidos en la base de datos” (Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 78). De acuerdo con lo anterior, el perito técnico ratifica que no es posible señalar cuáles fueron los IMACs superiores a una (1) hora.

En las respuestas a las preguntas 11 y 12 del dictamen pericial técnico, que se observan a folios 14 a 20 del Cuaderno de Pruebas No. 3, el perito señaló: “11. Con base en la herramienta Aranda, cuántos IMACS fuera del horario normal del servicio (07:00 hrs. A 19:00 hrs, de lunes a viernes), de una hora, prestó la Convocante bajo el ropaje del contrato de marras.

En resumen, las respuestas a las preguntas 11 y 12 tienen la siguiente respuesta consolidada: De acuerdo con la fecha de apertura: Responsable Horas Hábiles Horas no Hábiles Total Comcap 51329 3997 55326 Otros 1459 52 1511 Total 52788 4049 56837 De acuerdo con la fecha de cierre: Responsable Horas Hábiles Horas no Hábiles Total Comcap 54504 822 55326 Otros 1402 109 1511 Total 55906 931 56837 “12.

Cuántos IMACS de una hora no han sido cancelados y con ello determine el valor que la Convocada adeuda a la Convocante por éste ítem, según el contrato y en especial los literales d), f), i) y l) del Artículo 8º del Anexo técnico. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 77 Respuesta: Respuesta a cargo del señor Perito Contable.”.(Cuaderno de pruebas No. 3, folio 20).

Conforme a lo anterior, el Tribunal de Arbitramento observa que el perito técnico no determinó que los IMACs de dos (2) horas que se ejecutaron ascendieron a la cantidad de 62.002, como lo asegura la parte convocante. Sobre el valor comercial de los IMACs, señaló el perito Horacio Ayala Vela en el dictamen pericial contable, lo siguiente: “9º.- El valor comercial actual de un IMAC teniendo en cuenta la composición o estructuración de lo que se consideró como un IMAC según el contrato firmado entre Convocada y Convocante.

RESPUESTA: (…) De los elementos analizados no se puede establecer con claridad cuál fue el valor de un IMAC previsto en el contrato que da lugar a este proceso. Sin embargo, revisando las facturas emitidas por COMCAP a Colombia Telecomunicaciones, por los servicios del proyecto SENA, se observa que en la número 00003786 del 22 de Noviembre de 2007, correspondiente al período Octubre 21 a Noviembre 20 del mismo año, se facturaron, entre otros servicios, “300 IMACS adicionales”, por valor unitario de $ 35.000 y un valor total de $10.500.000.

Considero en consecuencia, que para los efectos del contrato, el valor de un IMAC son TREINTA Y CINCO MIL PESOS ($35.000).”. (Cuaderno de pruebas No. 3, folio 213). Sobre el valor de los IMACs supuestamente adeudados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCAP, manifestó el perito Contable, Dr. Horacio Ayala Vela, lo siguiente: “12º. Cuántos IMACS de una hora no han sido cancelados y con ello determine el valor que la Convocada adeuda a la Convocante por éste ítem, según el contrato y en especial los literales d), f), i), y l) del Artículo 8º del Anexo técnico (ENTORNO DEL CLIENTE- IMACS) (…).

RESPUESTA: De acuerdo con la información suministrada por el contador de COMCAP. “… Todos los servicios prestados por Comcap a Telefónica para el Sena fueron cancelados dentro de una cuota fija mensual…”. Este hecho fue verificado en la contabilidad y con las copias de las facturas emitidas por COMCAP. El mismo funcionario explica que de acuerdo con la información generada por la herramienta Aranda, “… todos los IMACS se registraron como si fueran de dos horas, mientras el contrato establece que son de una hora…”.

En consecuencia, para contestar esta pregunta es indispensable conocer el número de IMACS ordinarios y adicionales que resulten de los análisis realizados por el perito técnico, a quien he solicitado la correspondiente información. Al respecto, el Ingeniero Milton Quiroga me ha suministrado el siguiente concepto: “… lamentablemente a través de la base de datos no es posible determinar la duración de un IMAC registrado, por lo tanto no podría contestar con certeza el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 78 número de IMACs de duración superior a una hora referidos en la base de datos” En consecuencia, no existe la información indispensable para responder esta pregunta.” (Cuaderno de pruebas No. 3, folios 214 y 215).

La anterior respuesta fue ratificada en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen pericial contable, de la siguiente manera: “COMPLEMENTACIÓN: De acuerdo con la solicitud, se ha procedido a elaborar el cuadro propuesto, utilizando la misma estructura y las instrucciones sugeridas para su diligenciamiento; el resultado se acompaña en anexos al presente documento titulado: “PREGUNTA

12. CALCULOS ELABORADOS CON LOS SUPUESTOS ENTREGADOS AL PERITO POR LA CONVOCANTE”. El resultado final que muestra este anexo, como se puede apreciar, es la suma de $2.464.021.482. Sin embargo, no puedo dictaminar, como solicitó la pregunta original, que las cifras reflejadas en este anexo representan el número de IMACs supuestamente no cancelados por la convocada, o el valor de los mismos.

En la página 7 de mi dictamen pericial respondí que no era posible responder la pregunta sin conocer el número de IMACS ordinarios y adicionales, para cuyo efecto consulte al señor perito técnico, quien manifestó: “… lamentablemente a través de la base de datos no es posible determinar la duración de un IMAC registrado, por lo tanto no podría contestar con certeza el número de IMACs de duración superior a una hora referidos en la base de datos” Este criterio fue ratificado por el señor perito técnico en la página 6 de su dictamen, cuando señala que: “En primer lugar es conveniente resaltar que la herramienta Aranda SERVICE DESK® no registra si un IMAC particular es de una hora o de dos horas.

El acuerdo acerca de si la duración de un IMAC es de 1 hora o de 2 horas, fue un acuerdo realizado por las partes fuera del alcance de la herramienta Aranda”. No tengo autoridad para interpretar los efectos de los cuestionamientos que hace el señor perito técnico respecto de la información contenida en las bases de datos, ni las razones para las discrepancias que existen entre las unidades de medida referidas en el anexo técnico y la forma de pago utilizada en la práctica, todo lo cual me impide dictaminar si la Convocada adeuda a la Convocante suma alguna por concepto de IMCAS, y menos aún precisar su cuantía.” (Negrillas subrayadas fuera del texto).

De todo lo anterior, para el Tribunal de Arbitramento es claro que en el dictamen pericial contable no se indicó que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES adeude a COMCAP la suma de $2.464.021.482 por concepto de IMACs no cancelados, como lo afirma la parte convocante en su escrito de alegatos de conclusión. Téngase en cuenta que el cuadro transcrito en el escrito de alegatos de conclusión, si bien hace referencia a un cuadro elaborado por el perito, dicho cuadro fue realizado con base en unos “supuestos” entregados por la parte convocante al perito y no con bases reales.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 79 En el Acta No. 2 del 11 de mayo de 2009 (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 67 y 68), sobre los IMACs, se mencionó lo siguiente: “Se acuerda que los IMAC’s a prestar serán de 2 horas en línea con el compromiso contractual entre el SENA y CT, si se realiza el acuerdo al contrato, para el traslado de los puestos de trabajo de la mesa de ayuda de Atento a Comcap”.

Sobre la intención del anterior acuerdo, el Ingeniero Jaime Zarate Arcos, Gerente de Compras de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, señaló lo siguiente: “DR. VÉLEZ: Con el permiso del Tribunal voy a ponerle de presente el folio No. 67 del cuaderno de pruebas que corresponde al acta de reunión No. 2 de fecha 11 de mayo/09, en la que se hacen acuerdos en relación con que los IMAC serían de dos horas y con inclusión de 22 ingenieros móviles en el precio del contrato, siempre y cuando se realizara el traslado de la mesa de ayuda.

¿Esos acuerdos que constan en ese documento, en esa acta, regirían a futuro, es decir, a partir del traslado, los IMAC serían de dos horas y se incluirían los ingenieros móviles en el precio del contrato? (…) SR. ZÁRATE: Yo soy ingeniero electrónico, no soy abogado. El acta nosotros lo redactamos con la gerente general de Comcap, parece que los dos no somos muy buenos para redactar.

Ése día nos reunimos porque había algo en lo que no nos podíamos poner de acuerdo, según Comcap los 22 técnicos móviles, no sé por qué quedó técnicos siempre se llamaban ingenieros móviles, y los IMAC tenían siempre una diferencia de interpretación; ambos entendíamos las cosas de forma diferente, se hizo esta reunión para ver si podíamos llegar a algún acuerdo porque la idea de nosotros era ejecutar el contrato y no irnos al detalle, a las letras, sino que queríamos prestarle un servicio al cliente.

Con doña Julia nos reunimos y dijimos: -“cómo es, zanjemos esto, nunca vamos a poder llegar a un acuerdo”-. Yo entendí que los IMAC se iban a prestar dos horas y los técnicos móviles estaban incluidos dentro de su oferta, porque los sitios móviles estaban establecidos en un listado que pasó el Sena y ustedes nos acompañaron. A lo que llegamos con ella era que íbamos a zanjar esa disputa, que íbamos a decir: -“esta bien, estamos de acuerdo, traslademos la mesa de ayuda a Comcap o los puestos de trabajo de mesa de ayuda a Comcap”-.

Quedamos claros en que los IMAC desde el inicio del contrato eran de dos horas y los 22 técnicos móviles o ingenieros móviles estaban incluidos dentro de la oferta de Comcap, ese fue el acuerdo. Las posiciones eran encontradas y ella nos dijo: -“si ustedes aceptan que traslademos la mesa y que nos pagan por eso, nosotros ya no tendríamos ninguna objeción adicional en seguir prestando el contrato de la forma en que ustedes lo entienden”-; de hecho pedimos la oferta por nuestra plataforma de comercio electrónico, ellos la presentaron, enviamos la carta y según me contaban en la ejecución del contrato, llegamos hasta el punto en que pusimos el canal de Internet para que empezaran a cursar el tráfico desde el Sena hasta las instalaciones de Comcap, ahí fue cuando se solicitó por parte de ellos la terminación anticipada del contrato, creo que la fecha coincidió, según me contaba la gente técnica de Colombia Telecomunicaciones; el día que estaban haciendo allá las pruebas fue que nos llegó la carta.” (Cuaderno de pruebas No. 2, folio 304).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 80 De acuerdo con lo anterior, la intención del Acta No. 2 del 11 de mayo de 2009, fue reconocer que los IMACs eran de dos (2) horas desde el inicio del contrato.

Pese a lo anterior, como quiera que no está demostrado en el proceso que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES adeude suma alguna a COMCAP por los IMACs, el Tribunal de Arbitramento considera que no debe prosperar la pretensión que nos ocupa. 9.2.2.- SEXTA PRETENSION “SEXTA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos cincuenta millones ($250.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, los costos que conllevaron, desde el primero de julio del año dos mil siete (2.007) hasta el doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009) por los servicios de los veintidós (22) ingenieros que la Convocante tuvo que prestar sin estar obligada a ello, y que la Parte Convocada no ha pagado.-” En la cláusula 2ª del contrato No. 71.1-0772.07, COMCAP se obligó a asumir todos los costos necesarios para prestar los servicios objeto del contrato, sin excluir de dichos costos el personal necesario para hacerlo.

En efecto, en dicha cláusula se señaló lo siguiente: “Cláusula 2ª.- ALCANCE.- (…) 2.3. Para la correcta ejecución del objeto del contrato, el CONTRATISTA deberá, además de prestar el servicio de mesa de ayuda y soporte en sitio minimizando el impacto adverso en las operaciones del CLIENTE SENA, asegurar que se mantenga el nivel de servicio requerido; elaborar el diseño, parametrización, gestión, mantenimiento y actualización de la base de datos de configuraciones a nivel de hoja de vida de todos los equipos objeto del presente contrato;

(…). El CONTRATISTA será el responsable de todas las actividades, accesorios, herramientas, materiales y recursos requeridos para la completa ejecución de las obligaciones mencionadas, todo lo cual se entiende incluido en los Precios. (…)” (Negrillas subrayadas fuera del texto). COMCAP mediante Acta No. 2 del 11 de mayo de 2009 acordó con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES lo siguiente: “(…) Se acuerda que los 22 Técnicos móviles están incluidos en la tarifa mensual que CT paga a Comcap, si se realiza el acuerdo al contrato, para el traslado de los puestos de trabajo de la mesa de ayuda de Atento a Comcap (…)”.

De conformidad con lo anterior, en caso de haber existido alguna duda para la convocante sobre la inclusión del valor de los veintidós (22) ingenieros dentro de los precios del Contrato No. 71.1-0772.07, dicha duda fue resuelta por ella misma cuando aceptó emplear veintidós (22) ingenieros a su cargo incluidos dentro del valor del contrato en comento.

Es importante destacar que, como se verá más TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 81 adelante, existió acuerdo para trasladar la mesa de ayuda, aunque dicho traslado no se realizó físicamente.

De otra parte, el reconocimiento que se pretende de $250.000.000.oo por los supuestos servicios de los veintidós (22) ingenieros que la convocante tuvo que prestar, no tiene sustento alguno dentro de la contabilidad de la convocante, tal y como lo demuestra el dictamen pericial contable. Así las cosas, COMCAP no probó que la contratación de los veintidós (22) ingenieros a los que hace referencia su pretensión le hubiese representado contablemente unos egresos por la suma de $250.000.000, razón por la cual no está llamada a prosperar la pretensión. 9.2.3.- SÉPTIMA PRETENSIÓN “SÉPTIMA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos millones ($200.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente a los costos que conllevaron desde el primero de julio del año dos mil siete (2.007) hasta el doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009), por atender un mayor número de equipos que el número para el cual Comcap Ltda., hoy en liquidación, había sido contratada, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.” Ni en el contrato, ni en los anexos técnicos o económicos se pudo comprobar el número de equipos a los cuales COMCAP estaba obligada a atender.

Solamente existe una proyección año por año, la cual aparece en el Anexo Técnico y es reseñada por el perito técnico en los siguientes términos25: “Respuesta: De acuerdo con el anexo técnico del contrato, la proyección de equipos objeto de este contrato es como sigue”: Año 2007 Año 2008 Año 2009 Año 2010 21355 25661 30836 37029 Por otro lado, según lo expresado por el mismo perito técnico, es imposible determinar cuál fue el número real de equipos del SENA respecto de los cuales COMCAP prestó los servicios de mesa de ayuda y soporte en sitio, desde el primero de julio del año dos mil siete (2.007) hasta el doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009).

A éste respecto el perito expresó lo siguiente: “Respuesta: En la base de datos de Aranda no aparece ninguna clase de información que permita contestar con precisión esta pregunta y posiblemente la respuesta más breve y precisa es “con la información de la base de datos no es posible contestar esta pregunta”. De otra parte, el perito contable, con fundamento en lo señalado por el perito técnico, expresó lo siguiente: 25 Página 37 de su dictamen.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 82 “El contrato ni los anexos económico y técnico establecen con claridad cuál fue el número de computadores que COMCAP se comprometió a atender dentro de los términos del contrato.

El numeral 7. del anexo técnico, en el acápite “Servicio de soporte en sitio”, establece que al inicio del contrato se levantará el inventario de Hardware y Software del SENA cubiertos por la Mesa de Ayuda en el RFP del SENA, y que los demás ámbitos entregarán su inventario en formato magnético. Dicho inventario no ha sido hallado en los documentos puestos a disposición del perito.

Ante de la ausencia de información relacionada con el número de computadores que debía atender el contratista, de acuerdo con los términos del contrato, y el número efectivamente atendido, no es posible hacer el cálculo solicitado en la pregunta. Solicité al perito ingeniero la información relativa al número de computadores atendidos por COMCAP en exceso de los comprometidos en el contrato, quien me suministró la siguiente respuesta: “….a través de la base de datos no es posible establecer con certeza el número total de equipos a los que COMCAP estaba comprometido a prestar servicio y tampoco los que no se encontraban incluidos dentro del contrato.

La información que proporciona la base de datos es el número de agentes Asset Management (7,637) instalados, un número claramente inferior al manifestado verbalmente por las partes referente al número de computadores del SENA”. Ahora bien, al contestar el perito técnico la pregunta que le fue formulada sobre el número de equipos incluyó igualmente una información tomada de una hoja de cálculo suministrada por funcionarios de COMCAP sobre el número de equipos del SENA y el de aquellos a los que se les instaló antivirus por COMCAP.

Así mismo, en las aclaraciones a su dictamen, al referirse a la pregunta 20 el perito técnico incluyó “el inventario de equipos mes a mes desde enero del 2008” de acuerdo con los informes de la Interventoría del contrato Sena – Colombia Telecomunicaciones. Si se comparan las cifras indicadas con la proyección del Anexo Técnico se encuentra que no existen grandes diferencias.

Es más en la hoja de cálculo mencionada el número de equipos real es inferior al proyectado. En todo caso es claro que la diferencia que podría existir en el número de equipos no permitiría acceder a la pretensión de la demandante, por cuando en la cláusula 2.4. del Contrato se había pactado “La cantidad de los Servicios que deban ser prestados por el CONTRATISTA estará determinada por las necesidades normales y de crecimiento del CLIENTE SENA,…” En virtud de lo anterior, resulta improcedente acceder a la pretensión que nos ocupa. 9.2.4.- OCTAVA PRETENSION “OCTAVA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos cincuenta millones ($250.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en este proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de las licencias Aranda que la Parte Convocante adquirió y que nunca pudo usar por cuanto la Parte Convocada nunca instaló en todos los computadores la herramienta del “dominio”, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 83 Del Contrato No. 71.1-0772.07 no se desprende que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se obligó a suministrar o instalar la herramienta del “dominio” en todos los equipos del SENA.

Dicha obligación tampoco fue adquirida por la convocada durante el desarrollo y ejecución del contrato, o al menos ello no fue probado en este proceso arbitral. Adicionalmente, es importante tener en cuenta lo expresado por el perito técnico (página 62 de su dictamen), en relación con la necesidad de contar con la herramienta del “dominio” para la ejecución de las obligaciones establecidas a cargo de COMCAP, donde señaló: “Respuesta: Aunque ciertamente el contar con un dominio central hubiera facilitado significativamente las tareas de gestión de Comcap Ltda. y por eso – aparentemente- el dominio hacía parte de sus expectativas en el contrato; siendo completamente estrictos un dominio “robusto y seguro” no era requisito indispensable para evitar que los usuarios borraran el agente Aranda ASSET MANAGER® y más generalmente instalaran y desinstalaran aplicaciones a su antojo.

Cuando los funcionarios de Comcap Ltda. fueron físicamente a cada computador del Sena a instalar el agente Aranda o cuando volvieron posteriormente a recoger el inventario software y hardware de cada equipo, hubieran podido crear y asignar una cuenta de usuario de privilegios normales al funcionario responsable del equipo y asignarle a la cuenta administrador una contraseña que únicamente las personas de la mesa de ayuda conocieran.

De esta manera el usuario promedio del Sena no hubiera podido borrar el agente Aranda, ni haber manipulado a su antojo la configuración de su equipo, ya que en él sólo tendría privilegios de usuario normal. Aclaro no obstante que mi respuesta es en retrospectiva y las cosas en retrospectiva siempre se ven más sencillas de lo que en realidad fueron.

De haber seguido la línea de ideas que acabo de mencionar es posible que hubieran encontrado oposición de los usuarios que verían disminuidos sus privilegios sobre “su” equipo y es posible que esta solución no hubiera funcionado en los computadores de entrenamiento en los que por razones pedagógicas requieren que el usuario tenga privilegios de administrador.

No obstante para los computadores de entrenamiento, quizás se hubiera podido usar tecnología de virtualización e imágenes virtuales que hubieran permitido que los estudiantes en capacitación borraran e instalaran software en ambientes cuidadosamente controlados, sin causar daños generalizados y sin tener que crear un dominio especial para capacitación. Ciertamente estas tecnologías de virtualización empezaban a ser populares en el 2007 y posiblemente –pensando en retrospectiva nuevamente- se hubieran podido incluir en la plataforma de servicios de Comcap Ltda”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) Así las cosas, la inexistencia de un “dominio” no imposibilitaba la ejecución del contrato en cabeza de COMCAP, quien a través de la utilización de una contraseña de administrador y una de usuario, no obstante de haber tenido que negociarlo con el SENA, que al parecer no estaba de acuerdo tal y como lo indica el perito técnico (página 27 de sus aclaraciones y complementaciones), hubiese logrado la ejecución eficaz del contrato sin los inconvenientes que alega haber tenido.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 84 Sobre la importancia de las licencias de Aranda y el número de las instaladas, el testigo Carlos Pachajoa Herrera, quien trabajó para COMCAP en el proyecto, expresó lo siguiente: “DR. ARÉVALO: Usted qué experiencia tiene con las licencias Aranda o qué experiencia tenía antes de entrar al proyecto SENA con las licencias Aranda? SR. PACHAJOA: Bastante, estuve trabajando con Aranda, yo trabajaba Geotronix Colombia, antes de entrar a Comcap, estuve trabajando con ellos en un tema de una propuesta para Bancolombia, para implementar licencias de Aranda que tenía que ver más que todo con distribución de software, fue una aproximación que no se dio, el cliente optó por instalar… pero luego de eso, cuando estaba gerenciando el proyecto de la organización Corona, implementamos un modelo basado en marco referencia ITIL que cubría cuatros aspectos específicamente, que era la gestión de incidentes, la gestión de problema, la gestión de cambios y la CMDB, casi los mismos que se implementaron luego en el SENA.

(…) DR. ARÉVALO: Con ese software ustedes bajaban o grababan en los computadores las herramientas Aranda, cierto? SR. PACHAJOA: Ahí hubo uno de los primeros problemas con eso y es que cuando hicimos la oferta Colombia Telecomunicaciones nos dijo que el SENA iba a tener un dominio, cuando usted tiene un dominio y todos las personas cuando prende su computador le pide al usuario una clave, una vez digita el usuario la clave y está trabajando en un dominio, se pueden hacer muchas cosas sobre la máquina automáticamente, una de esas es distribuir el agente de Aranda.

Telefónica nos dijo, va haber un dominio, los agentes los vamos a poner una vez el dominio esté en operación, eso es muy diferente a tener que mandar una persona puesto por puesto a instalar un agente, por el tema de costos y más pensándolo en el SENA que ahora serán 50 mil equipos, habría que ir uno por uno con una USB, un diskette, un CD a instalar el agente.

Sin embargo, el agente es producido por el servidor, el agente únicamente lo produce el servidor donde yo quiero que esa máquina reporte. Hago la comparación con Corona otra vez, en Corona teníamos varios agentes porque como habían equipos distribuidos, por cada equipo había que hacer un agente para que no fueran la red WAN, o sea, no fuera de Bogotá a Medellín sino que fuera el servidor de Medellín, en este caso no había ese problema porque sólo había un servidor en Bogotá no existía nada más. Entonces Aranda crea el agente, lo deja publicado en el servidor y todas las personas de soporte en sitio, una vez se ve que el dominio no iba a llegar ni ese año ni el siguiente año, se hizo la labor manualmente.

DR. ARÉVALO: Aquí el gerente comercial de software Aranda manifestó que la licencia fueron mal configuradas y que por eso no funcionaron bien, qué tiene que decir al respecto? SR. PACHAJOA: Técnicamente puedo dar fe que el agente no tenía problema, el problema era que el agente no encontraba el servidor y si el agente no encuentra el servidor es porque hay un problema en la red o hay problema en el equipo, porque eso es un simple programa, un simple programa que es señalado por el servidor donde yo quiero que se reporte; por decir algo, sería TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 85 insensato pensar que yo iba a generar varios agentes para distribuir porque el sólo se publica en un solo sitio.

DR. ARÉVALO: Usted sabe de manera resumida por qué ocurría que si se instalaba no reportaban, por qué la gente borraba o desinstalaba las herramientas Aranda y los antivirus, sabe el tema? SR. PACHAJOA: Sí. DR. ARÉVALO: Y cómo se abordó a nivel de contrato? SR. PACHAJOA: Nosotros en un principio hicimos todas las pruebas, hicimos la instalación masiva a todas las máquinas, pasamos por cada una de ellas, creo que lo podemos ver fácilmente en los viajes que se hicieron para instalar ese agente de todas las personas a nivel nacional, involucramos también a la gente de mantenimiento preventivo.

Inclusive cuando se hacía mantenimiento productivo la persona volvía e instalaba el agente de Aranda, estuviera o no estuviera. De todas maneras como son agentes que operan en la plataforma Windows son susceptibles a que la gente lo desinstale. DR. ARÉVALO: Y era fácil desinstalar? SR. PACHAJOA: Podemos decir que para la gente que era técnica sí, para la gente que era administrativa no, ellos simplemente no conocen cómo se hace eso.

DR. ARÉVALO: Dónde se puede encontrar la información o qué se yo para desinstalar? SR. PACHAJOA: Para desinstalar un agente de Aranda o para desinstalar un equipo, es que hay varias cosas diferentes; una de las cuestiones era que las personas le quitaban la clave administrador al equipo y eso hacía que cuando se fuera a instalar alguna cosa ahí no se pudiera hacer porque ya tenía otra clave.

Quitarle la clave a un equipo es tan fácil como ir a google y decir cómo le quito una clave a Windows, ahí hay 10… que le pueden decir. (…) SR. PACHAJOA: Sin embargo el tema de Aranda generó bastante suspicacia entre los usuarios y se pusieron inquietos porque Aranda tenía un ícono como una… y eso hizo que la gente pensara que le estaban viendo su pantalla y se preocuparan por eso, muchas personas hicieron labores que no sabría decir cuáles fueron pero en todo caso quitaron los agentes de los equipos, eso lo pudimos ver.

Inclusive hicimos un laboratorio con Telefónica y en la sede de Distrito Capital se hizo un laboratorio y ahí se detectó unas personas que tienen un procedimiento formal para quitarlo. La otra cuestión es formateando el equipo, si formateo el equipo se pierde todo, es el lado de los aspectos complicados porque a veces esos equipos eran instalados con software por ejemplo Windows que era pirata por decirlo así, que lo que hacía el equipo era generar mucho tráfico en la red, los administradores de red se dan cuenta de eso y habría que ir a las sedes equipo por equipo a buscarlos, a ver cuál era para poderlo sacar de la red y para poderlo formatear y poderlo volver a poner en el estado normal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 86 Otra cosa que quiero hacer hincapié es que el software que se utilizaba para instalar el agente era el mismo en todas las máquinas porque estaba publicada en un servidor, simplemente el ingeniero que lo necesitaba se conectaba ahí, lo bajaba y lo instalaba, eso hacía que no existiera ninguna otra copia no controlada, igual ese software era producido por el mismo servidor.

DR. ARÉVALO: En cuántos equipos aproximadamente instalaron las licencias Aranda? SR. PACHAJOA: En todos, hubo más o menos unas tres jornadas donde se instalaron en todos. DRA. LOZANO: En todos es cuántos? SR. PACHAJOA: Iniciado el contrato más o menos en unos 20 mil, 21 mil. Cuando se reinstaló el antivirus porque el antivirus se cambió por el… Micro volvió y se instaló y cada vez que se hiciera rutina de mantenimiento volvía y se instalaba, o sea, dentro del mismo procedimiento, rutina de mantenimiento había una labor que era reinstalar.

Eso de alguna manera era un mecanismo de contingencia con relación al alto número de equipos que se quedaban sin agente.”. Conforme a la anterior declaración, aparentemente en todos los equipos fueron instaladas las Licencias Aranda. En relación con el valor de dichas licencias, el Perito Contable respondió lo siguiente: “16º. “El costo o valor actual de las licencias “Aranda” que fueron adquiridas” RESPUESTA: Solicité a COMCAP LTDA. las facturas a través de las cuales fueron adquiridas las mencionadas licencias, pero sin que hasta el momento de preparar este informe hayan sido suministradas.

Intenté obtener una cotización directamente del proveedor, quien manifiesta que debo suministrar los detalles y las características técnicas del producto, las cuales desconozco. En consecuencia carezco de bases confiables para responder esta pregunta.” (Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 217). En el escrito de aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial contable, el perito manifestó lo siguiente: “A la pregunta 16º.- (…) COMPLEMENTACION: Conviene precisar, que en respuesta a la solicitud formulada por el perito para que se pusieran a su disposición los documentos necesarios para responder el cuestionario, el señor James Oyola entregó copias de más de 700 documentos, sin ninguna clasificación ni referencia a los rubros contenidos en la solicitud.

En la revisión de estas copias que realizó el señor Oyola, a solicitud y en presencia del perito, no encontró documento alguno relativo a la compra de las licencias Aranda. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 87 Después de la preparación y entrega de mi dictamen, el señor James Oyola, contador externo encargado por COMCAP para entregar la información al perito, remitió a mi oficina en un sobre copias de una factura y sus soportes, que indican que COMCAP LTDA. adquirió el 2 de Noviembre de 2007 licencias Aranda por valor de $45.000.000, más IVA por $7.200.000, para un total de $52.200.000.

El valor ajustado de la factura con el IPC a Septiembre de 2010 es $50.852.629, utilizando el índice 1.130058429. El IVA pagado no ha sido actualizado, porque no forma parte del precio, en cuanto es descontable del IVA facturado, por tratarse de un elemento que forma parte del costo de los servicios prestados.” (Cuaderno de pruebas No. 3, folios 598 y 599).

Por todo lo dicho, no está probado en el proceso el precio de las licencias Aranda que supuestamente no pudieron ser instaladas por COMCAP por no haber adquirido COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el “control de dominio”. En el informe presentado por los peritos Jiménez y Díaz se expresa que se revisaron los registros contables de la causación y pago de 10 facturas por un monto de $515. 000.000 de acuerdo con el cuadro que obra en dicho informe.

Finalmente, es importante hacer notar que las Licencias Aranda no tenían un precio unitario que debiera ser reconocido por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, sino que estaban incluidas dentro del precio total del contrato. 9.2.5.- NOVENA PRETENSION “NOVENA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos millones ($200.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en este proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos, que le conllevó a la Parte Convocante el haber suministrado, instalado y actualizado el antivirus en el año 2007, en febrero del año 2008 y en abril de 2009, equipo por equipo, por cuanto no se contaba con la herramienta del dominio en todos los computadores, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.”.

La parte convocada mediante excepción de mérito censura la competencia del Tribunal de Arbitramento en relación con ésta pretensión, razón por la cual se decidirá en el capítulo referente a la competencia. De todas maneras, independientemente de la consideración de existir o no competencia del Tribunal de Arbitramento, debemos tener en cuenta que no fue probada la pretensión, por las razones que se exponen a continuación: En el hecho 21º. de la demanda arbitral, se expresa lo siguiente: “21º.- Conforme a la cláusula 9ª del Anexo Técnico del contrato entre la Convocante y Convocada se pactó que el suministro, instalación y actualización del antivirus no estaba cubierto en el contrato, ya que ésta actividad pertenecía a otro ámbito.

Pero al no hacerlo la Convocada le tocó hacerlo a la Convocante en febrero del año 2008 y en Abril de 2.009, equipo por equipo, por cuanto no se contaba con la herramienta del dominio.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 88 Es evidente entonces que la misma convocante confiesa que el suministro y actualización del antivirus no era una de sus obligaciones dentro del contrato, pero que al no hacerlo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, debió COMCAP proceder a ello para poder ejecutar correctamente el contrato.

A través del proceso, COMCAP no probó que la convocada hubiese incluido tal obligación dentro del contrato y que por tal motivo la convocante estuviese obligada a hacerlo y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a reconocerlo. Adicional a lo anterior, no está probada la suma de dinero solicitada a reconocer en la pretensión, tal como lo señala el perito contable en la siguiente respuesta: “RESPUESTA: Para responder a esta pregunta solicité a COMCAP la demostración, a través de su contabilidad, de los costos incurridos en la actividad de instalar y actualizar el antivirus en el año 2.007, en febrero del año 2.008 y en Abril de 2.009, equipo por equipo.

De acuerdo con el contador de la Sociedad, la contabilidad no permite determinar estos valores, porque no se llevó con ese grado de desagregación. La única información disponible, la cual me fue entregada, consiste en una lista de cuentas de cobro formuladas a COMCAP por terceros, relacionada con funciones de mantenimiento preventivo, instalación de antivirus e inventarios.

Las cuentas por instalación de antivirus que aparecen en esa lista están en un rango de $ 90.000 a $ 1.000.000 de pesos colombianos. Respecto de este tema el Ingeniero Milton Quiroga me suministró la siguiente respuesta: “….esta es también una pregunta difícil de contestar en el contexto de dispersión geográfica en que se suponía se debía ejecutar el contrato.

En general la instalación de un antivirus es considerado un IMAC y por lo tanto su costo de mercado puede oscilar entre $30,000= y $40,000=, aunque claramente este valor no tiene presente costos de desplazamiento (“viáticos”) como en los que posiblemente tuvo que incurrir COMCAP para prestar un servicio de esta naturaleza”. No existen datos acerca del número de antivirus que fueron instalados en los computadores, en exceso de los previstos en el contrato, de manera que aun conociendo el valor individual de la instalación de un antivirus, no es posible responder la pregunta””26.

(Negrillas y subrayas fuera de texto) De acuerdo con lo expresado por los peritos técnico y contable, es imposible determinar cuántos antivirus fueron instalados en los computadores del SENA, sobre aquellos previstos en el contrato, lo que trae como consecuencia la ausencia de prueba de las sumas de dinero que tendría que reconocer COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCAP por éste concepto. 9.2.6.- DECIMA PRETENSION “DÉCIMA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de 26 Página 11 del Dictamen Pericial Contable.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 89 doscientos millones ($200.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en este proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante el haber tenido que administrar o limpiar de virus uno a uno todos los computadores del SENA en los diferentes lugares de Colombia de manera manual, cuando se había pactado en el contrato que tal gestión se haría de manera automatizada, aprovechando el “dominio” que la Parte Convocada nunca implementó, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.”.

Tal como se explicó al resolverse la Novena pretensión, el no contarse con la herramienta del dominio no es excusa válida para endilgar el incumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato, o para la ejecución del mismo bajo parámetros diferentes, suponiendo la existencia del denominado “dominio”. Lo anterior, no solo porque dicha herramienta no fue ofrecida ni contemplada en el Contrato 71.1-0772.07 por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, sino porque como ya vimos, no era necesaria para la instalación de programas como Aranda o como los Antivirus a los que hace referencia la pretensión. Así las cosas, el hecho que la convocante haya tenido que administrar o limpiar de virus uno a uno de manera manual los computadores del SENA, por causa de la inexistencia de un “dominio”, ello no puede servir de argumento para solicitar incrementar el valor del contrato, máxime cuando el contrato nunca especificó la forma en la cual se administrarían o correrían los antivirus y COMCAP fue consciente de ello desde el principio de la relación contractual.

Finalmente, es importante tener en cuenta la siguiente respuesta del perito contable: “RESPUESTA: El ingeniero Milton Quiroga me suministró la siguiente respuesta en relación con este tema: “..De acuerdo con la base de datos aportada por COMCAP no se puede saber con certeza el número de servicios atendidos para instalar y actualizar el antivirus, dado que no existe un criterio único de búsqueda que suministre esta información con un 100% de precisión. Lo anterior se debe a que en la parametrización de la base de datos existe una categoría por el concepto de “Antivirus”, que a mi entender aplica tanto a la instalación del antivirus como a la limpieza en si de virus de un computador”.

“….sin tener en cuenta el contexto de dispersión geográfica en que se suponía se debía ejecutar el contrato, considero que un valor de mercado justo para limpiar de virus un computador puede oscilar entre $40,000= y $45,000=”. Adicionalmente, el ingeniero Quiroga me suministró la siguiente explicación técnica, que demuestra las dificultades que existen en el presente caso para poder determinar cuáles y cuántos fueron los servicios que eventualmente COMCAP prestó a Colombia Telecomunicaciones, adicionales a los previstos en el contrato: “…….de acuerdo con los usos y costumbres de ITIL que enmarcan este contrato, instalar un antivirus corresponde a un IMAC.

Limpiar los virus de un computador corresponde en cambio a un incidente. Sin embargo, en la base de datos aportada por COMCAP al proceso, encontramos casos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 90 relacionados a instalación y/o actualización bajo la jerarquía de INCIDENTE”27.

(Negrillas subrayadas fuera del texto). De acuerdo con lo expresado por los peritos técnico y contable, no es viable cuantificar el valor que tendría que reconocerle COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCAP por el tema de la instalación de antivirus, si a ello hubiera lugar. 9.2.7.- DECIMA PRIMERA PRETENSION “DÉCIMO PRIMERA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de doscientos millones ($200.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en éste proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que llevó a la Parte Convocante el haber tenido que elaborar el inventario físico de los equipos que conformaban la red del SENA, por los años 2.007, 2008 y 2.009 yendo a todos y cada uno de los diferentes lugares de Colombia donde tenía alguna sede el SENA, cuando se había pactado en el contrato que tal gestión se haría de manera automatizada, aprovechando el “dominio” que la Parte Convocada nunca implementó en todos los computadores, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.-”.

De acuerdo con lo expresado al decidir sobre las pretensiones Novena y Décima, no era una obligación contractual de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, instalar un “dominio” en todos los computadores del SENA y por lo tanto, la ausencia de tal “dominio” no es una excusa válida para la inejecución del contrato tal y como lo pretende hacer ver la convocante.

Adicionalmente, en la medida en que instalar un “dominio” en los computadores del SENA no hacía parte de las obligaciones contractuales, COMCAP debió tener en cuenta dicha situación para adquirir sus compromisos, incluida la realización del inventario, cuando precisamente al suscribir el contrato ha debido contemplar dichas instalaciones por no contarse con el sistema de “dominio”.

Por otro lado, es importante tener en cuenta las respuestas dadas por el perito contable a las preguntas No. 21 y 24, elaboradas por la convocante que expresan lo siguiente: “RESPUESTA (Pregunta 21): El contrato ni los anexos económico y técnico establecen con claridad cuál fue el número de computadores que COMCAP se comprometió a atender dentro de los términos del contrato.

El numeral 7. del anexo técnico, en el acápite “Servicio de soporte en sitio”, establece que al inicio del contrato se levantará el inventario de Hardware y Software del SENA cubiertos por la Mesa de Ayuda en el RFP del SENA, y que los demás ámbitos entregarán su inventario en formato magnético. Dicho inventario no ha sido hallado en los documentos puestos a disposición del perito”28.

(Negrillas y subrayas fuera del texto) “RESPUESTA (Pregunta 24): Para responder a esta pregunta solicité a COMCAP la demostración, a través de su contabilidad, de los costos 27 Página 12 del Dictamen Pericial Contable. 28 Página 10 del Dictamen Contable. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 91 incurridos en la actividad de elaborar manualmente el inventario físico de los equipos que conformaban la red del SENA en los años 2007, 2008 y 2009, en los diferentes lugares de Colombia.

De acuerdo con el contador de la Sociedad, en lo posible el inventario físico se realizaba en forma simultánea con el mantenimiento preventivo y con el mismo personal, lo cual implicaba que el preventivo tomaba más tiempo. En la relación de gastos del Proyecto Especial Antivirus Aranda, suministrada por COMCAP, aparecen servicios de instalación de antivirus y realización de inventario Sena, en forma conjunta, cobrados por terceros, a razón de $ 90.000, $ 100.000 y $ 120.000.

No pude identificar mecanismos que permitan realizar los cálculos solicitados de manera que pudieran obtenerse resultados confiables y razonables”29. (Negrillas y subrayas fuera del texto) De acuerdo con lo expresado por el perito contable, resulta imposible determinar cuáles fueron los costos de realización del inventario de forma manual, si es que procediera el reconocimiento de la pretensión. Todo lo anterior tiene como consecuencia la negativa de la pretensión. 9.2.8.- DECIMA SEGUNDA PRETENSION “DÉCIMO SEGUNDA.- Como consecuencia de las anteriores declaraciones, sírvanse señores Árbitros condenar a la parte demandada o convocada, sociedad COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P., a pagar a la parte actora o Convocante, sociedad COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, la suma de cien millones ($100.000.000,00) de pesos o la suma que se demuestre en este proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante el hecho de no haberse instalado el “dominio” en todos los computadores, en el sentido que tal hecho generó un número mayor de incidentes que duplicaron la prestación del servicio por parte de Comcap en la mesa de ayuda, al tener los empleados del SENA la posibilidad de desinstalar el antivirus lo que conllevó además nuevas instalaciones del mismo, más incidentes de los calculados por los equipos desprotegidos de antivirus, valores que la Parte Convocada no ha cancelado.”.

De acuerdo con lo expresado al decidir sobre las pretensiones Novena, Décima, y Décima Primera, no era una obligación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES instalar un “dominio” en todos los computadores del SENA y por lo tanto, la ausencia de tal “dominio” no es una excusa para la inejecución del contrato tal y como lo pretende hacer ver la convocante.

Adicionalmente, toda vez que instalar un “dominio” en los computadores del SENA no hacía parte de las obligaciones contractuales, al suscribir el contrato COMCAP debió tener en cuenta dicha situación para adquirir sus compromisos. 29 Página 13 del Dictamen Contable. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 92 9.2.9.- DECIMA TERCERA PRETENSION En la Pretensión Décima Tercera de su demanda COMCAP solicitó que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se condenara a la parte demandada a pagar a la actora el valor de los costos “que le conllevó a la Parte Convocante el haber suministrado los repuestos y hacer las reparaciones a los equipos, valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.” A tal efecto en su demanda señaló (hecho 26) que COMCAP estaba obligada a informar el tipo de daño que sufrían los equipos del SENA a la Parte Convocada quien debía arreglarlos.

Agregó que COMCAP cumplió dicha obligación, pero como la Parte Convocada no los reparó ni suministró los repuestos COMCAP tuvo que arreglarlos. En su alegato de conclusión expresó que en el anexo técnico al Contrato se precisaban los repuestos que debía suministrar COMCAP, pero en la ejecución del contrato la demandada le exigió colocar todos los repuestos sin tener en cuenta la exclusión contenida en el contrato.

Por su parte COLOMBIA TELECOMUNICACIONES al contestar la demanda se opuso a esta pretensión y negó el hecho en que la misma se basa. En su alegato de conclusión expresó que no está probado que la demandante haya provisto repuestos en casos en los que no debía hacerlo y menos aún el valor de los mismos. Sobre el particular considera el Tribunal: En el numeral 2.3. de la cláusula 2ª del Contrato, relativa a su Alcance, se expresa: “Para la correcta ejecución del objeto del Contrato, el CONTRATISTA deberá, además de prestar el servicio de mesa de ayuda y soporte en sitio minimizando el impacto adverse en las operaciones del cliente sena, asegurar que se mantenga el nivel de servicio requerido;…proveer los repuestos necesarios para la solución de las fallas que se presenten en los equipos del CLIENTE SENA, para lo cual deberá mantener un inventario de partes;…” En el Anexo Técnico del Contrato, que de acuerdo con la Cláusula 25 de este último forma parte de dicho negocio jurídico, se estableció lo siguiente (folio 111 del Cuaderno de Pruebas No 1): “Suministro de Repuestos “- Se mantendrá un stock de partes y repuestos para reemplazar, dentro del valor cotizado, las partes de los PCs, Portátiles, Impresoras y Periféricos que fallen por desgaste normal, excepto las partes que se encuentren en garantía. “- No repondrá fungibles de PCs, Portátiles o Impresoras, partes dañadas por mal uso o por fluctuaciones en la red eléctrica, partes extraviadas, partes obsoletas o partes de equipos cuya reparación vale más del 50% del valor comercial actual del equipo “- Los repuestos suministrados serán de marca o genéricos.” De la estipulación contractual que se acaba de transcribir se desprende con claridad que COMCAP tenía la obligación de proveer partes o repuestos para reemplazar las que fallaran por desgaste normal.

Dicha regla tenía varias excepciones, como era que las partes se encontraran en garantía; se tratara de fungibles; de bienes dañados por mal uso o fluctuaciones de la red eléctrica; partes extraviadas; partes obsoletas, o partes cuya reparación valiera más del 50% del valor actual del equipo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 93 Ahora bien, de la documentación aportada al proceso se desprende que durante la ejecución del contrato se discutió entre las partes lo relativo a los repuestos, e incluso COLOMBIA TELECOMUNICACIONES manifestó su voluntad de reconocer a COMCAP repuestos que ésta había suministrado.

En efecto, en el Acta de la Reunión No. 1 realizada el 11 de marzo de 2009, entre representantes de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COMCAP, se deja constancia de la presentación que hizo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de los puntos de carácter técnico que estaban afectando la relación con COMCAP, entre los cuales incluyó (folio 65 del Cuaderno de Pruebas No 1): “Repuestos.

Hay diferencias contractuales entre CT y el SENA y CT y Comcap con respecto a la reposición de repuestos. CT va a revisar como está pactado el tema en el contrato SENA para tratar de hacer un frente común. Comcap manifiesta que hay muchos casos represados por el tema de los repuestos.” Así mismo, en el Acta de la Reunión No. 2 realizada el 11 de mayo de 2009 y a la cual concurrieron funcionarios de ambas partes se expresó (folio 68 del Cuaderno de Pruebas No 1): “Repuestos.

Hay diferencias contractuales entre CT y el SENA con respecto a la reparación de equipos cuando su valor de reparación supera el 50% del valor del equipo. Existen casos en los que CT gestionará la consecución de los repuestos, estos casos no incluirán los que sean por mal uso de los equipos por parte del SENA…” De igual forma, obra en el expediente la comunicación de COMCAP del 14 de octubre de 2008 por la cual dicha empresa le presenta a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES una fórmula de arreglo.

En dicha comunicación se hace referencia a las diferencias entre el contrato celebrado entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y COMCAP y el Contrato celebrado entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y el SENA, y se señala: “Comcap, en su afán de no perjudicar el proyecto, ha venido reiterativamente incurriendo en costos adicionales, colocando recursos no obligados, actividades no contractuales o tiempos adicionales en IMACs.

“ “Las cifras y cuadros resumen de las principales actividades que más afectan económicamente a Comcap son: “… “Reparación de equipos no cubiertos $ 64.907.600.oo” Por otra parte, en comunicación del 23 de diciembre de 2008 COLOMBIA TELECOMUNICACIONES expresó que igualmente había encontrado inconvenientes en la ejecución del contrato y en particular en materia de repuestos, por lo cual señaló: “3.

Repuestos y Partes. Se han presentado inconvenientes para cuantificar el valor de los repuestos de los bienes a reparar, por lo que para dar solución a lo anterior, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S,A, ESP asignará a los repuestos el valor que indique la Dirección de Compras de Colombia Telecomunicaciones S.A., con el fin de subsanar los costos en los que ha incurrido el CONTRATISTA.

Sin embargo, se precisa que para este cálculo se excluirán los bienes que tienen garantía y que por error fueron atendidos por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 94 COMCAP, ya que de conformidad con lo establecido en el contrato, Anexo Técnico, el cual forma parte integrante del Contrato No. 71.1-0772.07, es obligación del CONTRATISTA la administración de las Garantías”.

(se subraya) De esta comunicación se desprende que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES había manifestado su voluntad de reembolsar al Contratista una suma a determinar por concepto de repuestos. Ahora bien, en el interrogatorio de parte el representante legal de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES declaró que su representada no había pagado suma alguna por este concepto.

En este sentido expresó lo siguiente: “DR. ARÉVALO: Pregunta No. 16. Colombia Telecomunicaciones pagó alguna suma de dinero a Comcap por los repuestos que Comcap colocaba durante la vigencia del contrato, toda vez que ustedes salieron a licitar la compra de los repuestos sólo hasta mitad del año 2009? “SR. HERNÁNDEZ: No hemos pagado por esta suma valor alguno.” Por otra parte en relación con los testimonios aportados al proceso se observa que en la declaración de la señora Andrea Liliana Moreno (folios 307 a 338 del Cuaderno de Pruebas No 2) la misma expresó que en algunos casos COMCAP no había suministrado todos los repuestos a los que estaba obligada.

En tal sentido expresó: “DR. VÉLEZ: ¿En algún caso Comcap dejó de suministrar repuestos o de realizar las reparaciones a que el contrato se refiere, conoce eso? “SRA. MORENO: Sí, Comcap debía darle continuidad al servicio en las máquinas donde hubiera falla alguna por tema de hardware, algún repuesto de la máquina que no funcionara.

Por ejemplo un mouse se dañaba, ellos debía reponerlo, se dañaba una memoria en el equipo, ellos debían reponer esa memoria, un disco duro, ellos debían reponer esos discos duros. “En oportunidades se evidenciaba que habían casos que no cumplían con los tiempos de solución, precisamente porque esos repuestos no eran colocados; después de que Comcap salió de la operación nos quedaron una cantidad de casos abiertos por falta de eso, quedaron abiertos porque no se solucionaron, porque Comcap no colocó los repuestos que debía poner en su momento”.

Así mismo, en su testimonio (folios 339 a 352 del Cuaderno de Pruebas No 2) la Ingeniera María del Pilar Abril declaró que algunos de los repuestos que se había reportado no habían sido colocados. En tal sentido señaló: “DR. VÉLEZ: En algún caso Comcap dejó de suministrar repuestos o de realizar las reparaciones al que el contrato se refiere? “SRA. ABRIL: Comcap cuando finalizó su contrato, ellos pasaron un listado de repuestos, equipos, que ellos supuestamente pusieron en las sedes, por qué digo supuestamente, porque yo cogí ese listado y tuve que hacer compras de esas partes, cuando Comcap nos informó que había hecho compra de esas partes y nos pusimos a verificar con mi equipo en cada una de las sedes y con cada uno de los usuarios y me tocó poner partes y equipos de esos que no se habían puestos”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 95 “… “DR. ARÉVALO: Para claridad del Tribunal, usted está diciendo que Comcap le reclamó por pargo de repuestos que colocó? “SRA. ABRIL: Sí ellos hicieron un reclamo de unos equipos que pusieron y no era responsabilidad por parte de Comcap, esa reclamación la pasó y es un listado que incluso lo manejé, hice verificación por cada uno de los casos, con cada una de las sedes y con cada uno de los usuarios en donde algunos de esos equipos me manifiestan que no fueron puestos.

Incluso tengo las facturas y tengo las evidencias donde yo como Colombia Telecomunicaciones puse esos equipos porque fui la persona que manejé después de que Comcap pasó esa reclamación.” En todo caso, en relación con los repuestos que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES estaba obligada a proveer la Ingeniera Abril en su testimonio (folios 339 a 352 del Cuaderno de Pruebas No 2) expresó que ésta sólo realizó los procesos de compra de repuestos en el año 2009, y que antes COMCAP suministraba todos los repuestos.

En tal sentido declaró: “DR. ARÉVALO: Cuándo ustedes iniciaron el trámite para comprar toda esa cantidad de repuestos, cuándo fue la primera vez que lo hicieron? “SRA. ABRIL: El año pasado. “DR. ARÉVALO: Y antes quién suministraba repuesto de todo tipo? “SRA. ABRIL: Como le estoy diciendo, Comcap lo hacía por eso me pasó un listado de los repuestos y equipos que habían suministrado, que habían puesto que no les tocaba poner, pasaron un listado y eso es lo que le estoy diciendo que revisé y no en todos los casos habían repuestos o habían reemplazado, que eso realmente lo estoy reemplazando yo o ya lo repuse”.

El Ingeniero Hialmar Charry, por su parte señaló en su declaración (folios 353 a 378 del Cuaderno de Pruebas No 2) que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no suministró los repuestos que debía proveer, por lo cual los equipos no eran reparados, lo cual llevó a COMCAP a suministrar dichos repuestos. En tal sentido señaló: “DR. ARÉVALO: Usted podría ser más explícito en cuanto a qué fue los inconvenientes que se presentaron con los repuestos entre Comcap y Colombia Telecomunicaciones? “SR. CHARRY: Como lo dice en el numeral que leí hace un momento, Comcap no tenía la obligación de suministrar todos los repuestos.

Cuando se presentaba un incidente en un equipo nosotros desconocíamos la falla, se le hacía el diagnóstico y cuando se decidía que tenía que ir a laboratorio, el personal de Comcap recogía el equipo en la sede y lo llevaba a laboratorio; cuando se hacía el diagnóstico y se determinaba la causa de la falla se podía establecer con precisión de quién era la responsabilidad de atender ese caso, si era responsabilidad de Comcap o de Telefónica.

“Cuando nosotros determinábamos que era de Telefónica, ese incidente se clasificaba en una bolsa especial, llamémoslo así que decíamos, que se denominó otros Telecom, eran otros casos bajo la responsabilidad de Telefónica. En reiteradas ocasiones se le comunicó a Telefónica que tenía TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 96 casos en su bandeja, en su bandeja era porque era responsabilidad de ellos, que tenían casos en su bandeja para reparar, esos casos durante ese período nunca se repararon, eso complicó la situación con el cliente, se afectó la relación, generó mucha incomodidad, mucho reclamo de parte del Sena porque habían equipos que se presentaron desde el 2007, completaron más de un año. Inclusive un anécdota que nos ocurrió, alguna vez un usuario nos mandó una foto con un ponqué festejando el cumpleaños del equipo porque Telefónica no lo había reparado, eso lo circulamos y eso generó impacto pero ni aún así se logró que esos casos se repararan.

“En algún momento Comcap decidió reparar algunos equipos porque le resultaba más económico repararlos que tener un equipo de repuesto, de contingencia, reemplazando el equipo defectuoso, ese equipo de contingencia que se instalaba generaba unos costos, en algunas ocasiones Comcap tenía que alquilar equipos porque ya se había disparado el stop que nosotros habíamos proyectado, entonces empezamos arrendar equipos con proveedores y resultaba más económico reparar el equipo que seguir pagando el arrendamiento del equipo que lo estaba reemplazando.

“Al final del período, nosotros le insistimos mucho a Telefónica, le mandamos correos, le mandábamos un listado, cuando hubo cambio de gerente de proyecto, le dije, apenas llegó, tenemos este problema grave, está impactando el servicio, necesitamos que le dé solución pero no fue posible. Yo creo que por el contrario Comcap sí reparó equipos que no le correspondía y Colombia más bien no asumió esa responsabilidad que estaba obligada.” Por otra parte, al ser indagado sobre el hecho de que la Ingeniera Abril no había encontrado ciertas partes que COMCAP afirma haber suministrado, expresó “DR. ARÉVALO: No ingeniero yo no estoy preguntando ese tema, estoy preguntado es que la anterior ingeniera sostuvo bajo la gravedad del juramento aquí, que de la lista de repuestos que nosotros solicitamos nos pagaran, que ella fue y corroboró en los computadores y que no estaban esos repuestos dentro de los computadores.

“SR. CHARRY: Los que nosotros habíamos reparado? “DR. ARÉVALO: Sí y que estábamos solicitando el pago, que nos puede informar al respecto? “SR. CHARRY: Esa lista nosotros la suministramos oportunamente y durante todo ese tiempo no hubo ninguna objeción, si se argumenta eso ahora, no hay manera de nosotros poderlo controvertir porque ya no podemos validar esa información pero esa información estuvo disponible durante mucho tiempo y nunca fue objetada”.

De lo anterior concluye entonces el Tribunal que si bien COMCAP sólo estaba contractualmente obligada a proveer ciertos repuestos, suministró también algunos que no estaban a su cargo. Sin embargo, no es claro que haya suministrado todos los repuestos que afirma. Ahora bien, en su dictamen pericial, el Perito Contable expresó: “Para dar respuesta a este punto, COMCAP puso a mi disposición copias de facturas de compra de diferentes repuestos.

Sin embargo, no estoy en condiciones de determinar, porque no es de mi especialidad, cuáles de esos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 97 repuestos corresponden a los previstos en el contrato y cuáles no. Tampoco estoy en condiciones de verificar que las facturas suministradas corresponden a repuestos destinados al proyecto SENA.

“A mi solicitud, el Ingeniero Quiroga manifiesta lo siguiente en relación con este aspecto: “…en la base de datos aportada por COMCAP no aparecen reseñados los repuestos suministrados en desarrollo del contrato”. Por otra parte, en el dictamen pericial técnico se expresó: “Con la herramienta Aranda, si Comcap Ltda., hoy en liquidación, suministró sin estar obligada a ello repuestos para reparar equipos del SENA, ya por daños del fluido eléctrico, etc., por fuera del alcance del contrato “Respuesta: Debido a mi formación académica es difícil para mi pronunciarme acerca de si algún elemento estaba o no fuera del alcance del contrato.

“Lo que si puedo contestar es decir si los casos de repuestos reportados por la Convocante, tienen sentido de acuerdo con el respaldo documental que se tiene de ellos en la base de datos. “Es decir trataré de responder esta pregunta revisando todos y cada uno de los 188 casos de repuestos que adjunta Comcap Ltda. en su carpeta (titulado “Máquinas reparadas por solicitud de Telefónica – Servicios fuera del contrato”) y los revisaré uno por uno respecto a la información que se tiene del caso en la base de datos, tratando de definir si los repuestos que dice la Convocante haber tenido que instalar, tienen asociado en la base de datos un historial de reparaciones que permita creer que la instalación del repuesto es plausible y justificada adecuadamente al caso.

“A continuación se presentan los resultados del análisis de los 188 casos: “Los siguientes casos no se encontraron en la base de datos: Caso Parte HQ 30 Fuente de poder generic HQ Fuente de poder generic HQ Fuente generica real STOP Fuente de poder generic 14777 Board Compaq D 530 27251 Board Biostar 1706449 Fuente generica ATX “Por otro lado, los siguientes casos se encontraron referenciados más de una vez en el documento: “Casos repetidos en el documento Caso Tiene sentido? Análisis 12789 No No mencionan repuesto 17443 No No mencionan repuesto 103236 SI Relacionan dos repuestos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 98 114842 SI Relacionan dos repuestos 119268 No Se solicita una board.

No una board y una fuente como se relaciona en el documento 124700 SI Relacionan dos repuestos 137228 SI Relacionan dos repuestos 143203 No No relacionan dos repuestos 143628 No Se solicita una board asrock y una fuente de poder. No dos board asrock como se relaciona en el documento. 147935 Si Relacionan dos repuestos 150172 Si Relacionan dos repuestos 155017 No Se solicita una fuente de poder atx.

No dos fuentes como se relaciona en el documento. 158065 No Se solicita una fuente de poder atx. No dos fuentes como se relaciona en el documento. 158310 No Se solicita una fuente de poder HP. No dos fuentes como se relaciona en el documento. 170649 No Se solicita una fuente de poder ATX. No dos fuentes como se relaciona en el documento. 180285 No Se solicita un disco duro SATA y una fuente de poder.

No dos fuentes de poder como se relaciona en el documento. “Así también encontré los siguientes pocos casos donde se menciona que el valor de la pieza supera el 50% del valor del equipo: Casos que indican valor de la pieza Caso Valor Valor equipo Supera 50% 1800 215 450 X 1810 580.000 mas iva 650.000 mas iva X 16034 313 600 X 17958 132.000 mas iva + 580.000 mas iva X 67561 X 80971 420.000 + IVA X 119268 895.000 + IVA X “En los casos 8273, 25085, 8273, 25260, 8792, 25398, 8792, 25399, 10052, 26178, 12789, 26258, 15894, 56695, 16348, 68556, 17443, 105154, 17645, 173452 y 18077 no se evidencia en la base de datos solicitud alguna de repuestos.

“El caso 191981 se solicita el repuesto, pero no se evidencia la instalación. Finalmente, los casos 9312, 61050, 69237, 83698, 101802, 124700, 137228, 147935, 19767, 61590, 70053, 83811, 102669, 126646, 139200, 149075, 23861, 62935, 72014, 86095, 102670, 127230, 140979, 149076, 25803, 62938, 72200, 89043, 103236, 127369, 143203, 149141, 30170, 63057, 73887, 92871, 111683, 131343, 143511, 149962, 36515, 63578, 74903, 94062, 113883, 134570, 143584, 150073, 56832, 65227, 80022, 96364, 114842, 135710, 143628, 150172, 57226, 66550, 80829, 97079, 115046, 136293, 145712, 150547, 58880, 66717, 81713, 97215, 118214, 136600, 147377, 152041, 60094, 68710, 82143, 100914, 173750, 136629, 147823, 152793, 154468, 159232, 164012, 170552, 173751, 179494, 184016, 193015, 154524, 159236, 164566, 170626, 175640, 180274, 184059, 193016, 155009, 159471, 165282, 170646, 175668, 180285, 184132, 193019, 155017, 159512, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 99 165403, 170648, 176011, 180357, 188077, 193020, 155367, 159668, 165896, 170649, 176281, 181250, 189663, 193645, 156958, 159680, 166037, 171057, 176378, 182319, 191529, 194604, 158065, 161919, 167527, 171273, 176882, 182619, 191890, 197542, 158066, 162661, 168294, 171561, 177366, 184014, 192884, 197655, 158113, 163083, 168579, 173741, 179077, 158310, 163606, 169094, 173749 y 179489 encontré que son todos plausibles y sensatos y corresponden a casos profusamente documentados en los que instalar un repuesto pareciera ser la solución correcta al problema.” Así las cosas, resulta que si bien el Perito Técnico logró establecer algunos casos en los que efectivamente era plausible suministrar el repuesto, por otra parte manifestó no estar en capacidad de determinar si el repuesto se encontraba o no incluido dentro del alcance de las obligaciones de COMCAP, salvo por los casos puntuales en los cuales el valor del repuesto superaba el 50% del valor del equipo.

Por consiguiente, salvo estos casos, del dictamen pericial no es posible establecer el valor de los repuestos a que tiene derecho COMCAP. Ahora bien, obra en el expediente el informe presentado por Ingeniero Fernando Cruz dirigido a COMCAP en el cual se expresó (Folio 249 del Cuaderno de Pruebas No 1): “EN RELACION A REPUESTOS COLOCADOS POR COMCAP SIN ESTAR OBLIGADO SEGUN EL CONTRATO Y ANEXO TECNICO Y ENTREGA DE EQUIPOS DE CONTINGENCIA SIN ESTAR OBLIGADO A ELLO: “26º.- Con la herramienta Aranda, si Comcap Ltda., hoy en liquidación, suministró sin estar obligada a ello repuestos para reparar equipos del SENA, ya por daños del fluido eléctrico, etc., por fuera del alcance del contrato “De acuerdo al listado de casos obtenidos de la herramienta de gestión Aranda (ver anexo #5), clasificados como “Otros Telecom” que agrupa todos los incidentes que por razones de limitación del alcance del contrato suscrito entre Comcap Ltda. y Colombia Telecomunicaciones, deberían ser atendidos y solucionados por esta última.

La lista de repuestos y sus precios podrán verse como ya se advirtió en el anexo #5.-, “27º.- Cuanto Colombia Telecomunicaciones S.A. adeuda a Comcap Ltda., hoy en Liquidación, por los repuestos que ésta suministró sin estar obligada a ello. “Podemos concluir que una vez terminado dicho contrato, no se ha cancelado la suma de $57.235.120,00 por concepto de reparaciones de equipos realizadas por Comcap Ltda. por fuera del alcance del contrato con el fin de no desmejorar la calidad del servicio” Del análisis realizado por el Ingeniero Cruz se observa que el mismo tomó como base el “listado de casos obtenidos de la herramienta de gestión Aranda” (ver anexo #5), clasificados como “Otros Telecom”.

No aparece que el mismo haya realizado una evaluación individual de lo que aparecía en dicho listado para establecer si realmente lo allí incluido correspondía a repuestos que COMCAP no estaba obligada a proveer. Por consiguiente, el Tribunal sólo puede condenar al pago de los repuestos que de acuerdo con el dictamen del perito técnico claramente se encontraban por fuera del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 100 objeto del contrato de COMCAP.

La suma de dichos rubros es igual a $3.135.000, que incrementado en el valor del IVA arroja un valor de $3.636.600. 9.2.10.- DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN En la pretensión Décima Cuarta se solicitó condenar a la parte demandada a pagar la suma que se demuestre “concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante tomar en arriendo equipos de cómputo para instalarlos como equipos de contingencia o reemplazo temporal mientras la Parte Convocada daba la solución, valores que la Parte Convocada no ha Cancelado”.

Como fundamento de su pretensión el demandante señaló en el hecho 27 de la demanda que en muchos casos de repuestos no cubiertos por COMCAP y a cargo de la Convocada, COMCAP tuvo que instalar equipos de contingencia o reemplazo temporal, los cuales permanecieron en el sitio hasta cuando la Convocada dio alguna solución. Esto generó costos por el alquiler de los equipos que la Convocada no ha cancelado.

En su alegato de conclusión precisó que cuando un equipo se dañaba y existía una dificultad para ponerlo a funcionar de manera rápida, cuando COMCAP estaba obligado a suministrar los repuestos, debía proveer mientras tanto el equipo de contingencia. Por el contrario, cuando era COLOMBIA TELECOMUNICACIONES quien estaba obligado a colocar los repuestos, era ella quien estaba obligada a colocar la contingencia. Expresa que si bien ello no se indica en el anexo técnico, tal conclusión se deduce, porque entonces no existiría razón lógica alguna para que en los casos en los que la obligación de reparar fuera de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y ésta se demorara por la razón que fuera, tuviera entonces COMCAP que asumir tal obligación contractual.

Agrega, adicionalmente, que cuando se terminó el contrato COMCAP solicitó que le fueran reintegrados los equipos que había colocado en contingencia y a la fecha no le han sido devueltos. Igualmente COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no ha contestado comunicaciones que se le enviaron en ese sentido. Por su parte la demandada se opuso a dicha pretensión y expresó que no era cierto el hecho incluido en la demanda al que se hizo referencia. Adicionalmente precisó que COMCAP no hizo nada distinto a tratar de cumplir con su obligación de proveer equipos de contingencia en aquellos casos en los que fuera necesario mientras se realizaban las reparaciones correspondientes.

Agregó que tal obligación se establece de manera expresa en el anexo técnico del contrato. Adicionalmente expresó que no existe prueba del costo que representó para COMCAP la provisión de esos equipos. Sobre el particular observa el Tribunal lo siguiente: En el numeral 7 del Anexo Técnico del Contrato se expresa lo siguiente: “Suministro de Equipos de Contingencia “- Se tendrá disponible una cantidad de partes o equipos de respaldo o contingencia, de similares características a los equipos del SENA, para instalar en el puesto de trabajo del usuario afectado por la falla, dando así una solución operativa al caso, mientras el equipo original es llevado al centro de reparación cercana para diagnóstico y reparación. “- Los equipos de contingencia incluirán CPUs, monitores, portátiles, impresoras básicas y periféricos.

No incluirán servidores ni impresoras de alto rendimiento ni equipos de soporte de otros ámbitos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 101 “- Los equipos de contingencia se mantendrán en las bodegas hasta ser requeridos con el fin de facilitar su rotación. “- Se distribuirán los equipos a nivel nacional de acuerdo al volumen de equipos cubiertos por el contrato en cada sede del SENA.

“- La cantidad de partes y equipos de contingencia disponible será suficiente para apoyar a la gestión de incidentes y cumplir con los ANS establecidos” En relación con esta estipulación contractual lo primero que debe establecer el Tribunal es si la obligación a cargo de COMCAP sólo se refiere a los equipos que requieran repuestos que debían ser suministrados por COMCAP o si la misma incluye todos los equipos que sufrieran desperfectos, independientemente de si los repuestos habrían de ser suministrados por COMCAP o por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

Al respecto encuentra en primer lugar el Tribunal que la estipulación contractual no hace dicha distinción expresamente. A lo anterior se agrega que del propio texto se deduce que la distinción no es procedente en la medida en que la estipulación contractual prescribe la obligación de tener disponible una cantidad de partes o equipos de respaldo o contingencia “mientras el equipo original es llevado al centro de reparación cercana para diagnóstico y reparación”.

Si sólo una vez realizado el diagnóstico se puede saber con certeza la reparación que debe hacerse, y por ello quien debe suministrar los repuestos, es claro que desde el punto de vista contractual no es posible distinguir entre fallas que tienen su origen en partes que debe sustituir COMCAP o que debe proveer COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

Lo anterior además se confirma si se observa que la única distinción que hace la cláusula es en el tipo de equipos de contingencia, señalado al efecto que ellos incluirán CPUs, monitores, portátiles, impresoras básicas y periféricos, pero no “servidores ni impresoras de alto rendimiento ni equipos de soporte de otros ámbitos”. En este punto advierte el Tribunal que el demandante considera que dicha estipulación sólo puede referirse a los equipos cuyos repuestos deben ser suministrados por COMCAP porque a su juicio no existiría razón lógica alguna para que en los casos en los que la obligación de reparar fuera de Colombia Telecomunicaciones y ésta se demorara por la razón que fuera, tuviera entonces COMCAP que asumir tal obligación contractual.

Sin embargo para el Tribunal el argumento del demandante no permite llegar a la conclusión que él sostiene. En efecto, es claro que una parte puede estar obligada a suministrar una solución de contingencia y la otra a reparar. Ahora bien, en dicho caso que el deber de obrar de buena fe impone a quien debe reparar hacerlo en un término razonable, por lo cual la no reparación oportuna determina el deber de resarcir los perjuicios que sufra la otra parte por la demora.

Desde esta perspectiva la demandante sólo podría pretender el pago de los perjuicios que acreditara en aquellos casos en los que la demandada no reparó los equipos en un término razonable y por ello la demandante debió mantener los equipos de contingencia más allá de lo que le imponía su deber de obrar de buena fe. Ahora bien, en el proceso no hay prueba de los casos en los que se excedió el término durante el cual debían conservarse los equipos.

Por otra parte, igualmente está acreditado que al finalizar el contrato la demandada conservó los equipos. Sin embargo no puede el Tribunal condenar al pago de indemnización por este concepto, como quiera que la pretensión se dirige a obtener el pago de los arriendos de los equipos provistos mientras la demandada daba TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 102 solución al problema.

Los perjuicios que sufra la demandante por la no restitución de los equipos al terminar el contrato tienen otra causa. 9.2.11.- DÉCIMO QUINTA PRETENSIÓN En la pretensión Décima Quinta COMCAP solicitó que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenara a la demandada a pagar “la suma que se demuestre en este proceso arbitral mediante dictamen pericial, concerniente al valor de los costos que le conllevó a la Parte Convocante prestar servicios completos con la aquiescencia de la Parte Convocada, valores que la Parte Convocada no ha Cancelado”.

En relación con esta pretensión en el hecho 28 de su demanda COMCAP expresó: “En la cláusula 7ª del Anexo Técnico, el servicio contratado con Comcap para los “Otros Ámbitos” era solamente de primeros auxilios, pues cada ámbito debía tener ingenieros expertos para atender sus servicios y que Comcap les ayudaría para urgencias sencillas.

La realidad fue que los ingenieros de Comcap tuvieron que prestar en muchas ocasiones servicios completos más allá de lo pactado”. En su contestación a la demanda, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES expresó: “En cuanto a que COMCAP hubiera prestado servicios más allá de lo pactado en el contrato, no me consta que ello haya ocurrido”. Por otra parte en el alegato de conclusión señaló que no aparece prueba alguna dentro del expediente que refleje que realmente se prestaron esos servicios en otros ámbitos, como tampoco existe ningún tipo de prueba que muestre los costos asociados a esos servicios.

En relación con este aspecto observa el Tribunal que esta pretensión debe entenderse referida a servicios adicionales distintos a los que se reclaman en otras pretensiones. Ahora bien, no encuentra el Tribunal que exista prueba de que se prestaron servicios adicionales en los términos expuestos, razón por la cual dicha pretensión no puede prosperar. 9.2.12.- DÉCIMO SEXTA PRETENSIÓN En la pretensión Décima Sexta COMCAP solicitó que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condenara a la convocada a pagar la suma que se demuestre concerniente al valor de los perjuicios sufridos al haber la parte convocada demorado la autorización para la presentación de las facturas y el pago de las mismas por fuera de los términos contractuales.

Como fundamento de su pretensión en el hecho 29 de su demanda la demandante expresó que la convocada la sometió en la presentación y trámite de la facturación de los servicios prestados a un procedimiento absurdo que sólo beneficiaba a aquella y perjudicaba a ésta. Así mismo en el hecho 30 señaló que la convocada hizo pagos a la convocante de la facturación presentada y radicada por fuera de los términos contractuales, generando perjuicios a COMCAP.

En su alegato de conclusión señaló que el contrato estableció un amplio margen en favor de la parte convocada en el sentido de fijar requisitos y mecanismos que debía respetar la convocante en la presentación y pago de las facturas. En desarrollo de lo anterior COLOMBIA TELECOMUNICACIONES exigió que primero se presentara una factura proforma, para posteriormente dar el número de pedido y migo para que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 103 se pudiera proceder a emitir la factura real y radicarla.

En relación con este aspecto señala que existieron abusos en la expedición del número de pedido y migo. La parte demandada en su contestación señaló que no sometió a COMCAP a ningún tipo de procedimiento para la presentación de las facturas, sino que se aplicó el procedimiento pactado en el contrato. Por otra parte, en su alegato de conclusión señaló que no hay prueba de que realmente COMCAP haya sufrido perjuicios como consecuencia de demoras en la aprobación de las facturas presentadas, así como tampoco de que haya sufrido perjuicios como consecuencia de la mora en el pago de las mismas, una vez se habían presentado.

A tal efecto se remite al dictamen contable que señala que con la información obtenida no es posible determinar los perjuicios derivados de la mora. Adicionalmente, observa que las facturas fueron cedidas a terceros, sin que se sepa en qué condiciones se dieron tales negocios, al punto que no es posible saber, incluso si hubiera habido mora en el pago si realmente tal mora se traduciría en un perjuicio para COMCAP, o para el cesionario de las facturas.

Sobre el particular considera el Tribunal: En la cláusula 3ª numeral 3.6 del contrato se pactó: “La obligación del CONTRATANTE de efectuar los pagos pactados queda sujeta a la condición de que el CONTRATISTA presente, en las oficinas del contratante ubicadas en la ciudad de Bogotá, D.C., la respectiva factura dirigida a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP (NIT 830.122.566- 1).

Los pagos por los Servicios prestados y recibidos a entera satisfacción por el CONTRATANTE, se efectuaran a los noventa (90) días siguientes a la correcta y oportuna presentación de la factura en la Ventanilla destinada para tal fin. Sin perjuicio de lo anterior, el CONTRATISTA acepta seguir las directrices del CONTRATANTE en cuanto a los mecanismos y requisitos de pago, y respetara las fechas y horarios previstos para los pagos establecidos por el CONTRATANTE, sin que lo anterior se entienda como incumplimiento o retraso en el pago por parte del CONTRATANTE” (se subraya).

Como se puede apreciar, el Contrato claramente contempla que el contratista acepta seguir las directrices del contratante en cuanto a los mecanismos y requisitos de pago. Es claro que cuando se otorgan facultades contractuales de este talante los requisitos que establezca una parte deben ser apropiados al fin para el cual se dirigen, pues de otra manera se violaría el principio de buena fe en la ejecución del contrato y podría presentarse un abuso en el derecho.

Ahora bien, como se desprende de la prueba aportada al proceso, en el presente caso el mecanismo pactado consistió en la elaboración de un documento de prefactura y la expedición de un número que se le colocaba a la factura. En efecto, de acuerdo con la declaración (folios 353 a 378 del Cuaderno de Pruebas No. 2) del Ingeniero Hialmar Charry, para tramitar los pagos ante Colombia Telecomunicaciones se procedía de la siguiente forma: “SR. CHARRY: Dentro de mis funciones estaba tramitar los pagos ante Telefónica, tenía que elaborar la prefactura, una vez se cumplía el período, como era una cuota fija no había inconvenientes en emitir la prefactura y enviarla al encargado de la mesa de ayuda por parte de Telefónica para que él la tramitara.

“Lo que desconocía Comcap es que para uno poder radicar la factura definitiva, Telefónica tiene que emitir un número de…, es un número que hay TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 104 que estampárselo a la factura para que Telefónica lo reciba en sus ventanillas.

En ese trámite del… cuando inició el contrato regularmente se demoraba aproximadamente una semana, era un trámite muy sencillo, muy ágil y no causaba mayor demora, eso se fue alargando, ya nosotros consideramos que eso era una demora que generaba costos adicionales porque ese lucro cesante, nosotros tener ese dinero ahí en el papel todavía, generó una mora en el pago, nosotros podíamos llamar de esa manera, previa antes de la facturación y hubo otras porque estaba pactado en el contrato que tenía que pagarse a 90 días, el pago se producía a veces días después de la fecha pactada.

Sí hubo una mora antes y después de la facturación”. De la declaración transcrita se aprecia que se requería para radicar la factura un número que daba COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, trámite que no generaba mayor demora y que era muy sencillo. Sin embargo, señala el declarante que dicho trámite se fue alargando. En concordancia con lo anterior obra en el expediente la comunicación del 15 de abril de 2008 enviada por COMCAP (folio 161 del Cuaderno de Pruebas No 1) a Colombia Telecomunicaciones en la que se expresa: “Atentamente manifestamos nuestra inconformidad sobre el proceso de aprobación, radicación y pago de facturas para el proyecto SENA.

“Desde el inicio del contrato hemos tenido que soportar demoras exageradas en el proceso de radicación motivado por diferentes causas imputables a Colombia Telecomunicaciones S.A ESP, y ahora ultimo se encontraron dificultades en el proceso de aprobación por parte del gestor del proyecto. Entre ellas encontramos: “• Condicionar la radicación de facturas a la generación de numero de pedido y migo en SAP Esto no fue informado en el proceso de negociación ni quedo estipulado en la parte contractual.

“• La frecuente rotación del responsable administrativo de generar estos números, hecho que ha ocasionado que la generación de estos números pase a tiempos exagerados, además que no sabemos a quién debemos acudir para agilizar este trámite. “• En el mes de Diciembre enviamos como de costumbre la prefactura para aprobación y el señor Javier Molina nos solicito modificarla, de tal manera que $79.761.129.oo se facturaran en el año 2008, argumentando problemas de presupuesto.

Muy gentilmente accedimos a esta solicitud pero este valor solo se pudo radicar el 21 de febrero de 2008, es decir 61 días después. “• El plazo contractual de 90 días rige desde el momento de radicar la misma, sin descontar los días de todo el proceso de los numerales anteriores, adicionalmente la fecha reportada para pago excede los 90 días pactados.

Citamos caso concreto la factura No 3870, correspondiente a la cuota del 21 de Enero al 20 de febrero, solo pudo ser radicada hasta el 3 de Marzo, luego su vencimiento seria 3 de junio, pero la fecha definida por Colombia Telecomunicaciones para pago es Junio 17, adicionando 14 días sin ninguna justificación. “Para la cuota correspondiente al periodo Febrero 21-Marzo 20 de 2008, no se obtuvo la aprobación de la pre factura por parte de la gestora Sra. Francy Moreno, argumentando existir supuestas penalizaciones en nuestra contra, cuando contractualmente establece que de existir estas se deben concertar y emitir NOTA CREDITO, que afecte la factura de la cuota respectiva, mas no contempla RETENCION de la factura, mucho menos pretender exigir penalizaciones retroactivas.

El 9 de abril se logró radicar la factura pero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 105 debimos aceptar facturar un menor valor por que la persona responsable de generar los ya citados numero de pedido y migo inexplicablemente los generó por $430.000.000.oo, quedando pendiente a hoy la suma de $101.401.035.oo sin que tengamos claro a quien debemos acudir para lograr radicar la factura por este faltante”.

En comunicación del 23 de septiembre de 2008 se expresó por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCAP: “A pesar de que aún no se encuentran aclarados los requerimientos que Comcap hizo a Colombia Telecomunicaciones SA. ESP, en carta enviada el 11 de Agosto del presente año y que aún el tema de facturación y forma de pago se encuentra en revisión por parte del área de Compras de Telefónica, nos permitimos autorizar la facturación correspondiente a los servicios del mes de Septiembre del año en curso por valor de $ 527.085.035 antes de Iva, sin perjuicio de que una vez se defina este tema entre ambas partes, se puedan aplicar los ajustes correspondientes con su retroactividad.

En comunicación del 5 de agosto de 2009 se expresó por COMCAP (folio 221 del Cuaderno de Pruebas No. 1) “…Adicionalmente, solicito de nuevo que nos sean entregados hoy los números Migo y Pedido requeridos para poder radicar nuestra factura para los servicios prestados entre el 21 de junio y el 20 de julio de 2.009”… Finalmente, en la carta de terminación del Contrato del 14 de agosto de 2.009 (folio 225 del Cuaderno de Pruebas No 1), se señalan las causas de terminación de la relación entre las partes, entre las cuales se encuentran.

“2. El impedimento en la radicación de la factura de Comcap para el periodo 21 de junio 2009 a 20 de Julio 2009. “… “6. Demora en el proceso de radicación de facturas y mora en el pago de las mismas”. “… “2. Impedimento para la radicación de factura “Según la clausula 3.6 del Contrato No. 71.1-0772.07 entre Comcap y CT, Comcap debe radicar sus facturas para los servicios prestados de acuerdo a los términos de la clausula.

“Desde el 21 de Julio 2009, Comcap no ha podido radicar ante CT su factura para los servicios prestados entre el 21 de junio y el 20 de Julio 2009 (valor aproximado $460 millones sin IVA), debido a que la Ing. Soraida García se ha negado a entregar los números Migo y Pedido, los cuales son requisitos emitidos por el programa contable SAP de CT para poder radicar una factura.

“Se adjunta correo donde la Ing. Soraida García admite tener bloqueada la entrega del número Migo hasta que se haya resuelto el tema de la penalización por el supuesto incumplimiento en la Tasa de Abandono (Anexo 8). “Comcap considera que este impedimento a la radicación de la factura de junio/julio 2009 representa una infracción grave al contrato entre CT y Comcap.

“… “8. Demora en el proceso de radicación de facturas y mora en los pagos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 106 “Desde el inicio del Contrato, el proceso mensual de aprobación y radicación de facturas cubriendo los servicios prestados ha sido una lucha innecesaria, resultando en la pérdida de tiempo y mucho dinero.

“Comcap ha intentado radicar oportunamente sus facturas, sin embargo ha encontrado numerosos obstáculos para adelantar este proceso, sobre todo la entrega de los números Migo y Pedido emitidos por el sistema SAP, responsabilidad de los representantes de CT en el Proyecto. “Igualmente, revisado el histórico de los pagos efectuados por CT, podemos apreciar que en su mayoría no fueron dentro del plazo contractual, desconociendo de la misma manera los intereses moratorios contemplados en el acuerdo “El tema de los intereses de mora fue relacionado en detalle en la carta de Comcap del 14 de Octubre 2008.

Se encuentra pendiente de actualización la cifra correspondiente a los intereses generados con posterioridad a esa fecha.” Por otra parte en el interrogatorio de parte se señaló: “Pregunta No.3. Sírvase explicar las razones por las cuales Colombia Telecomunicaciones permitió la radicación de la factura del período servido entre el 21 de junio al 20 de julio del 2009 sólo hasta el 1 de septiembre del año 2009, es decir, un mes y medio después de haberse prestado los servicios si bien sabía Colombia Telecomunicaciones que tales recursos era para pagar la nómina de Comcap y cuando de manera general en las últimas facturas, Colombia Telecomunicaciones había permitido dicha radicación en los primeros dos días hábiles del mes siguiente? “SR. HERNÁNDEZ: Lo que se dio para esa época es la situación que se presentaba entre las partes de discusión sobre el cumplimiento del contrato, lo que hace que en el procedimiento interno a estas horas de los contratos no tengan la claridad de las situaciones o de la posición de la compañía respecto de lo que vaya a pasar, no genera los procedimientos internos para poder incluir dentro del sistema de facturación y pago las solicitudes o las facturas presentadas, es esa situación”.

De la prueba a la que se ha hecho referencia aparece que efectivamente en algunos casos transcurrió un tiempo considerable para la expedición del número correspondiente a diversas facturas. Sin embargo, no aparece claramente establecido cuál fue en cada caso el retraso. A lo anterior se agrega que tal retraso por sí mismo no puede generar la obligación de indemnizar perjuicios, en la medida en que de conformidad con el artículo 1615 del Código Civil, para que se deba dicha indemnización se requiere que el deudor se encuentre en mora.

Ahora bien, no existiendo plazo pactado para que se cumpliera dicha obligación, ni pudiéndose deducir un plazo tácito, dicha mora sólo podría producirse a partir del requerimiento judicial, de conformidad con el artículo 1608 del Código Civil, el cual no ocurrió. Ahora bien, el demandante sostiene que de la página 34 del dictamen contable se desprende la mora en el pago.

Al examinar dicho documento encuentra el Tribunal que en el mismo simplemente se señala la fecha de la factura y el periodo facturado. Si bien en algunos casos hay algunos días de vencimiento entre la fecha de la factura y la fecha del vencimiento del periodo que se cobra ello no permite acreditar con claridad la mora en el pago. En efecto señaló el perito contable: “Con el objeto de responder esta pregunta, solicité a COMCAP los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 107 documentos que permitieran evidenciar y cuantificar las moras en las autorizaciones para la presentación de las facturas y el pago de las mismas por fuera de los términos contractuales, habiendo obtenido de su contador la siguiente respuesta: “Esta información se sustenta en que para la presentación de facturas, teníamos derecho a facturar desde el 21 de cada mes y siempre teníamos nuestra factura lista dado (sic) la cantidad grande de personal que teníamos en el proyecto, toda esa demora siempre estaba debido a telefónica”.

“Por otra parte, en las explicaciones verbales suministradas por el mismo funcionario, manifiesta que las facturas estaban negociadas a través de “factoring”, de manera que es el financiador quien posee la información sobre los términos de pago. Con la información obtenida no es posible determinar los eventuales perjuicios económicos derivados de la mora en la autorización para facturar.

“Con posterioridad a la visita a las instalaciones donde se mantienen temporalmente los archivos de Comcap, el apoderado de la parte convocante me envió de manera espontánea un cuadro con el cálculo de una eventual mora generada en la radicación de las facturas, basada en una “tasa de oportunidad”. “Según estos cálculos la mora asciende a $82.426.018.

Es oportuno anotar, que de acuerdo con la Cláusula 4ª. del contrato, los intereses de mora se liquidan con el promedio de las tasas DTF certificadas por el Banco de la República. “Ante la ausencia de la documentación necesaria para sustentar los cálculos presentados por el apoderado de la Convocante, no estoy en condiciones de dar fe sobre los hechos preguntados ni sobre las cifras de los mismos.” Así las cosas no puede el Tribunal acceder a una condena. 9.2.13.- DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN En la pretensión décima séptima el demandante solicita que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la parte convocada a pagar a la parte actora el “valor de los mayores costos que la parte Convocante tuvo que soportar al tener que monitorear y documentar desde la mesa de ayuda otras herramientas diferentes a las contratadas, tales como ej.

Sisgot, Whatup, etc., valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.-“ A tal efecto en el hecho 31 de la demanda expresó que “En el contrato Comcap se obligaba a implantar y hacer uso de la herramienta de gestión de servicios Aranda. Sin embargo, al iniciar el contrato y durante su ejecución la Parte Convocada introdujo otras herramientas para que los analistas MDA de Comcap los monitorearan y documentaran (ej.

Sisgot, Whatup, etc.), generando mayores costos para la Parte Convocante”. Así mismo en su alegato de conclusión señaló que el contrato no estableció obligación alguna para que COMCAP monitoreara las ayudas de Whatup y Sisgot entre otras, pero que terminó haciéndolo por orden de la líder de mesa de ayuda por lo que tuvo que dedicar a dos empleados de la misma jerarquía de los de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 108 mesa de ayuda para que cumplieran con esa función. Igualmente advierte que estos servicios no fueron cancelados.

Por su parte el apoderado de la convocante se opuso a dicha pretensión para lo cual expresó que el manejo de las herramientas a las que se hace referencia en la pretensión estaba incluido dentro del contrato. Agrega que no existe ningún tipo de prueba en relación con el hecho de que realmente se haya incurrido en costos adicionales por ese motivo.

A tal efecto precisó que en el contrato no se hace una delimitación específica de cuáles eran las herramientas que tenían que administrarse. COMCAP debía prestar los servicios de mesa de ayuda y soporte en sitio en relación con todos los equipos del SENA, para lo cual debía realizar todas las actividades necesarias con ese propósito. Igualmente señaló que de acuerdo con el dictamen contable no hay elementos que permitan establecer cuál fue el costo incurrido, además que no es cierto que la demandante tuvo que disponer de manera permanente personal para dedicarse de manera exclusiva a ello.

A este respecto observa el Tribunal en primer lugar que está probado que el servicio a que se refiere el demandante fue prestado. En efecto, así resulta de las declaraciones rendidas en el curso del proceso. En este sentido en su declaración (folios 153 a 177 del Cuaderno de Pruebas No 4) el Ingeniero Carlos Pachajoa expresó: “DR. ARÉVALO: Donde funcionaba la mesa de ayuda, en el Call Center, también se prestó un monitoreo a herramientas o ámbitos diferentes a lo que les correspondía que era el SISGO y WASAPI.

“SR. PACHAJOA: Correcto. “… “DR. ARÉVALO: Cuánto personal ocupó? “SR. PACHAJOA: Hasta que supe habían 2 personas de tiempo completo ahí.” Así mismo, el Ingeniero Hialmar Charry en su declaración (folios 353 a 378 del Cuaderno de Pruebas No 2) expresó: “DR. ARÉVALO: Hay otro punto que es que en la mesa de ayuda, me imagino que es en el sitio físico, también Colombia Telecomunicaciones solicitó el monitoreo a otras ayudas como Sisgot, o… qué era eso, visualmente, prácticamente o con palabras, cómo funcionaba eso? “SR. CHARRY: Son dos situaciones diferentes, para monitorear remotamente, o sea, para saber nosotros remotamente qué estaba pasando con un equipo que estaba ubicado lejos, se utilizaba una herramienta que se llamaba… que era un mapita, un plano, si se caía un switche en algún sitio eso enseguida empezaba a generar una señal, nosotros llamábamos al técnico, le decíamos vaya a tal parte porque allá hay una falla, eso era de los otros ámbitos.

Sin embargo, Telefónica nos solicitó el monitoreo de esa herramienta y nosotros dotamos de un agente más para poder atender, porque eso era permanente, el agente tenía que estar ahí, el tiempo de servicio, las 12 horas vigilando para verificar que se… bien sea un switche, o una UPS, eran equipos que impactaba toda una sede y la reacción tenía que ser inmediata, eso creó un costo adicional para poder atender ese software; y por otra parte el Sisgot, la herramienta que nosotros estábamos obligados a gestionar, a documentar era Aranda, sin embargo, Telefónica con sus especialistas manejaba una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 109 herramienta muy diferente, Sisgot que hace las mismas veces de Aranda pero toda Telefónica manejaba Sisgot, entonces Telefónica nos solicitó que nosotros entráramos y documentáramos acá y también entráramos a Sisgot y documentáramos en Sisgot, estábamos duplicando una labor de gestión de incidentes porque teníamos que gestionar las dos herramientas simultáneamente, esto era para los casos que se presentaban con los ámbitos y que tenían que hacer escalados al especialista.

“DR. ARÉVALO: Y esos servicios adicionales fueron cancelados? “SR. CHARRY: No de ninguna manera.” (se subraya) Finalmente, en su declaración (folios 307 a 338 del Cuaderno de Pruebas 2) la Ingeniera Andrea Liana Moreno expresó: “DR. VÉLEZ: ¿En qué consisten esas herramientas que se han mencionado aquí en la demanda de Sisgot y Wasapi? “SRA. MORENO: Wasapi es una herramienta de monitoreo de dispositivos de red y Sisgot es una herramienta de escalamiento de casos de incidencia. En la mesa de ayuda ellos realizan el escalamiento: la del registro de incidentes y el escalamiento de los casos; la herramienta Sisgot es la que utilizan las personas en Telefónica para hacer el soporte especializado de tercer nivel, para la mesa de ayuda; era la forma de hacer el escalamiento de los casos que ellos tenían que resolver, por eso debía ser usada por la mesa de ayuda.

Wasapi es una herramienta de monitoreo desde los dispositivos de red, ¿por qué debía usarla Comcap?, porque debía implementar las mejores prácticas de ITIL y en ellas menciona un tema de proactividad, antes de que el incidente surgiera lo ideal era que nosotros nos diéramos cuenta de que podía darse ese incidente, como una caída de una sede: -se cayó el servicio de Internet allí, yo ya sabía que ese servicio estaba caído, entonces cuando los usuarios llamaban era más fácil avisarles que el servicio estaba bajo, que estábamos trabajando en el tema y que se podía corregir, a que los usuarios empezaran a llamar masivamente a la mesa y pudieran impactarla con varios incidentes-, por eso se debían utilizan ese tipo de herramientas” (se subraya) Ahora bien, habiéndose acreditado que se prestó el servicio en relación con estas herramientas, debe entonces determinarse si el servicio estaba o no incluido en el contrato.

En relación con este aspecto lo primero que se observa es que el empleo de las herramientas mencionadas no se encontraba expresamente previsto en el Contrato, el cual en el numeral 16 del Anexo Técnico determinó las herramientas que se incorporarían al servicio. No obstante lo anterior, debe en todo caso determinarse si se puede considerar que el empleo de tales herramientas se encontraba implícito en el contrato.

A tal efecto, el contrato había previsto en su cláusula 2ª que “El contratista será el responsable de todas las actividades, accesorios, herramientas, materiales y recursos requeridos para la completa ejecución de las obligaciones mencionadas, todo lo cual se entiende incluido en los precios.” Por consiguiente, para establecer si el manejo de la herramienta se encontraba o no incluido en las obligaciones de la demandante es necesario determinar si la herramienta era o no requerida para la completa ejecución de las obligaciones del Contratista.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 110 A este respecto se observa que en cuanto se refiere a la herramienta WASAPI en su declaración (folios 307 a 338 del Cuaderno de Pruebas No 2) la testigo Moreno señaló que “es una herramienta de monitoreo de dispositivos de red” por lo que como lo señaló el testigo Pachajoa permite detectar si un equipo está en la red. Desde esta perspectiva observa el Tribunal que el objeto del contrato era el siguiente: “Clausula 1a.- OBJETO.- “El objeto de este Contrato será la prestación por parte del contratista del servicio de mesa de ayuda y soporte en sitio que permita restablecer la operación normal de todos los servicios que presta el contratante al cliente sena de forma rápida, minimizando el impacto adverso y asegurando que se mantenga el nivel de servicio requerido por el cliente sena, (en adelante los Servicios).

Para tal efecto, el contratista pondrá a disposición del contratante los Servicios, en los términos y condiciones establecidos en este contrato y los documentos que lo integran (en adelante el contrato) y se obliga a cumplir con todas las obligaciones derivadas del mismo. Por su parte, el contratante se obliga a pagar al CONTRATISTA el precio de los Servicios en las condiciones que se establecen en la cláusula 3a.- del presente contrato.” Las actividades objeto del Contrato debían ser desarrolladas de conformidad con el Anexo Técnico.

En el numeral 5º de dicho Anexo se encuentra que la Mesa de Ayuda tenía las siguientes funciones: “• Recibir y atender las solicitudes de servicios de los usuarios del SENA por teléfono o correo. “• Registrar las solicitudes de servicio en la herramienta de Gestión de Incidentes. “• Realizar el diagnóstico preliminar de la solución de cada solicitud de servicio y definir la estrategia de atención de la misma, considerando los Acuerdos de Nivel de Servicio (ANS) establecidos.

“• Asignar la prioridad de atención a las solicitudes de servicio según los ANS establecidos. “• Resolver en primera instancia las solicitudes de servicio que correspondan a atención de primer nivel, realizando los escalamientos del requerimiento a la instancia que deba dar la solución, de acuerdo con los procedimientos definidos. “• Notificar a los usuarios sobre el avance en la solución de incidentes o problemas tanto colectivos como individuales según los ANS establecidos.

“• Verificar con el Usuario Final que su incidente o problema haya sido resuelto a satisfacción, así como la calidad del servicio prestado de acuerdo al cumplimiento de los ANS. “• Cerrar de común acuerdo con el Usuario Final la solicitud de servicio. “• Validar y actualizar la información de la solución entregada al Usuario Final de acuerdo con los estándares definidos en la especificación del Modelo de Servicio siguiente:…” Así mismo, se previó la gestión de incidentes, con el fin de restituir el servicio lo más pronto posible, y la gestión de problemas para disponer una herramienta de gestión de conocimiento.

Desde esta perspectiva considera el Tribunal que la aplicación de la herramienta WASAPI no se encuentra incluida en el objeto del contrato, en la medida en que ella no tiene por objeto la prestación del servicio de mesa de ayuda y soporte en sitio. A este respecto se observa que la testigo Moreno en su declaración (folios 307 a 338 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 111 del Cuaderno de Pruebas No 2) afirmó que COMCAP debía utilizar el programa porque “debía implementar las mejores prácticas de ITIL y en ellas menciona un tema de proactividad, antes de que el incidente surgiera lo ideal era que nosotros nos diéramos cuenta de que podía darse ese incidente, como una caída de una sede”.

En relación con este aspecto considera el Tribunal que la obligación de aplicar las mejores prácticas ITIL se refiere al objeto mismo del Contrato, por lo que en desarrollo de dicho objeto deben aplicarse dichas prácticas. Cosa distinta es la actividad previa al servicio de Mesa de Ayuda como es la herramienta mencionada. Una interpretación amplia como la que sugiere la testigo llevaría a que el Contratista debiera precaver cualquier evento que afectara el servicio, lo que claramente excede el objeto del Contrato.

Por otra parte, en relación con la herramienta SISGO la testigo Moreno explicó que “es la que utilizan las personas en Telefónica para hacer el soporte especializado de tercer nivel, para la mesa de ayuda; era la forma de hacer el escalamiento de los casos que ellos tenían que resolver, por eso debía ser usada por la mesa de ayuda”. A este respecto observa el Tribunal que en el Anexo Técnico no se hizo referencia a dicha herramienta.

En efecto en el numeral 16 de dicho anexo titulado “ENTORNO TECNOLOGIA – HERRAMIENTA PARA LA PRESTACION DEL SERVICIO” se expresa: “Incorporará las siguientes herramientas para la prestación del servicio, las cuales garantizan los siguientes componentes: “• Herramienta de Gestión de Incidentes (ARANDA Service Desk) “• Herramienta de Acceso Remoto (Aranda Asset Management) “• Herramienta de Distribución de Software, incluyendo parches (Aranda Service Delivery) “• Herramienta de registro y administración de Inventarios (Aranda CMDB) “• Herramienta para gestión de cambios (Aranda Service Desk) “• Sistema de repositorio de información que permita consultar los reportes históricos o entregables para este servicio durante toda la vigencia del contrato.

(Aranda Service Desk y Aranda CMDB) “• Elementos para la comunicación entre los miembros del equipo: celulares estándares, Smartphone (ej. Blackberry) para el personal de Soporte en Sitio “Nota: El Software de Recepción y Distribución de llamadas (ACD e IVR), junto con el servidor y las licencias requeridas no está incluido en esta Oferta ya que están incluidos en la oferta por parte del Call Center.

Herramientas de Comunicación y Atención al Servicio “Dotará el personal de Soporte en Sitio con amplios kits de herramientas suministrados en maletines, celulares estándares o tipo Smartphone junto con su plan corporativo de llamadas, juegos del software licenciado del SENA, carnets de identificación y cualquier otra herramienta que sea necesaria para la adecuada prestación del servicio.

“Herramientas de Distribución de Software y Acceso Remoto “Incorporará en su solución una Herramienta de Distribución de Software y Acceso Remoto para actualizar, instalar y reparar aplicativos desde la Mesa de Ayuda. “Sistema de Repositorio de Información “Mantendrá durante la vigencia del contrato el historial de los Incidentes y la CMDB en un motor de base de datos apropiado para los reportes aquí requeridos.

“Al finalizar el contrato, entregara un back-up de la base de datos al SENA”. Desde esta perspectiva se observa que si la gestión de herramienta SISGO era necesaria para prestar el servicio, debió incluirse en el contrato una referencia a la misma, por ser precisamente la herramienta que utilizaba COLOMBIA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 112 TELECOMUNICACIONES.

No tenía COMCAP por qué conocer el uso de dicha herramienta por su cocontratante y por lo mismo no tenía que contemplar su uso, cuando precisamente en el Anexo del Contrato se habían determinado las herramientas que debía usar. En esta medida es claro que la prestación de servicios consistente en la gestión de las dos herramientas señaladas excedió el marco contractual.

Ahora bien, en relación con los recursos utilizados encuentra el Tribunal que por una parte el señor Charry en su declaración (folios 353 a 378 del Cuaderno de Pruebas No 2) al referirse a la herramienta WASAPI señaló “nosotros dotamos de un agente más para poder atender” y por otra parte el señor Pachajoa señaló que “habían 2 personas de tiempo completo ahí”.

Por otra parte perito contable expresó en su dictamen: “Para responder esta pregunta es indispensable conocer el concepto del perito técnico. El ingeniero Milton Quiroga expresó su criterio en los siguientes términos: “…..es difícil contestar esta pregunta con el atributo “con certeza” con que Usted formula esta pregunta. La razón obedece al hecho que la base de datos que aportó COMCAP al proceso y que resume la operación del contrato tiene problemas de calidad de la información almacenada en ella, como vimos con los dos ejemplos de la respuesta a la pregunta 6, en los que un IMAC se registraba como INCIDENTE y un INCIDENTE se registraba como IMAC.

“Para el caso de esta pregunta tenemos dificultades similares ya que tanto Sisgot como WhatUp aparece indistintamente tanto como IMACs como INCIDENTES. “Sin embargo, para tratar de apoyarlo con información para que emita su dictamen pericial, adjunto reseño un resumen de los IMACs que encontramos con estado cerrado y que en el campo DESCRIPCION aparece la palabra SISGO”T. “Al efecto, el ingeniero Quiroga relaciona 15 casos de IMACs con la descripción Sisgot.

De la misma manera, relaciona 762 casos de incidentes donde aparece la palabra “Sisgot” en la descripción y cinco casos donde aparece la palabra “Whatup” en el campo destinado a la descripción. Agrega el Ingeniero, que: “No encontramos ningún caso de IMAC que en la DESCRIPCIÓN aparezca la palabra WHATUP”. “Para determinar los posibles sobrecostos derivados del uso de herramientas no contempladas en el contrato, es indispensable, en primer lugar, establecer si efectivamente se trata de sobrecostos, o, por el contrario, el uso de tales herramientas formaba parte del trabajo contratado, de acuerdo con la Cláusula 2. del Contrato y las Cláusulas 7, 8 y 9 del anexo técnico del mismo.

Estos son interrogantes que no estoy en condiciones de responder. “Al respecto el ingeniero Quiroga, perito técnico de este Tribunal señala lo siguiente: “…..lamentablemente con la información de la base de datos no es posible calcular un valor único y fiable para estos valores, ya que habría que mirar exhaustivamente todos y cada uno de los 782 casos reseñados en las tres TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 113 tablas de la pregunta anterior y realizar un cálculo individual de costo para cada caso”.

“En consecuencia, no existen bases confiables y verificables que permitan dar una respuesta adecuada a esta pregunta” Y al rendir sus aclaraciones y complementaciones, en relación con este punto, el perito contable expresó: “Reitero que, dada la precariedad de los registros de contables de COMCAP y la ausencia de controles como los que se acostumbran en las empresas organizadas que operan más de un contrato en forma simultánea, no existen elementos serios, confiables y verificables que permitan establecer y cuantificar una presunta obligación de la Convocada, a favor de la Convocante, relacionada con el uso de herramientas diferentes de las contratadas.

Esta afirmación está sustentada además en los conceptos del señor perito ingeniero de sistemas transcritos en la página 18 de mi dictamen y en el rubro 13 del Anexo A de su dictamen. “En respuestas a la solicitud de documentación sobre este caso elevada por el perito, el contador de COMCAP afirma que “Nunca hubo dos personas determinadas fijas porque los agentes de mesa se rotaban con frecuencia para atender diferentes tareas, pero siempre estuvieron dos agentes atendiendo este asunto…” En ningún momento hace referencia al uso o al costo de herramientas diferentes o especiales.

“El cálculo de las remuneraciones de dos funcionarios escogidos al azar resultaría puramente especulativo, frente a la imposibilidad de demostrar cuáles eran sus rangos, que realmente estaban destinadas al contrato con la Convocada, y que estaban desempeñando funciones especiales vinculadas con el uso de las herramientas citadas en la pregunta (…)” (páginas 20 y 21 del escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen contable).

Por otra parte, el Ingeniero Fernando Cruz, en su informe a COMCAP expresó (folio 252 del Cuaderno de Pruebas No 1): “…EN RELACIÓN AL MONITOREO DE HERRAMIENTAS SERVICIOS NO CONTRATADOS 32º.- Cuanto adeuda Colombia Telecomunicaciones a Comcap Ltda. hoy en liquidación por el monitoreo y documentación desde la mesa de ayuda otras herramientas diferentes a la contratadas, tales como ej.

Sisgot, Whatup, etc., valores que la Parte Convocada no ha Cancelado.- “Por información recibida de Comcap, esta empresa había destinado para tal gestión a dos analistas de mesa de ayuda, a un costo promedio de ochocientos mil pesos ($ 800.000,00) mensuales, en el periodo comprendido entre Enero de 2008 y Agosto de 2009. Con base en la anterior información el costo por tales servicios sería de los salarios y prestaciones.- Tabla #9 No. Meses atendidos Salario Prestaciones Total 20X2 $ 800.000 53% $ 48.960.000,00 “Por lo anterior se concluye que se adeuda la suma de $ 48.960.000,00, por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 114 concepto de monitorear y documentar desde la mesa de ayuda otras herramientas de gestión diferentes a las contratadas…”.

(se subraya) Al analizar la prueba recaudada en el expediente concluye el Tribunal que no se puede establecer con certeza cuál es el costo en que incurrió COMCAP en la prestación de los servicios mencionados. En efecto, de una parte, los testigos no coinciden en el número de personas que se destinaron a prestar el servicio, pues uno de ellos alude a un agente y el otro a dos personas.

Por otra parte, no es claro que las personas que se ocupaban de atender dichas herramientas tuvieran una dedicación de tiempo completo. En efecto, de una parte en sus aclaraciones al dictamen pericial el perito contable transcribe la información que recibió del contador de COMCAP quien señaló: “Nunca hubo dos personas determinadas fijas porque los agentes de mesa se rotaban con frecuencia para atender diferentes tareas, pero siempre estuvieron dos agentes atendiendo este asunto…”.

Dicha declaración no permite concluir con certeza que las dos personas sólo atendieran dichas herramientas. A lo anterior se agrega que el perito técnico reportó 782 casos que aparecen documentados en el sistema. Si se tiene en cuenta que según expresa el Ingeniero Cruz dicha actividad se prolongó por veinte meses, ello significa que se atendieron 39,1 eventos mensualmente.

Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta la descripción de las actividades por parte de los testigos, no es razonable concluir que para atender las mismas se dedicaran dos personas de tiempo completo. Finalmente, en cuanto al informe del Ingeniero Cruz observa el Tribunal que las bases que el mismo utilizó para hacer su cálculo corresponden, según él lo manifiesta, a la información recibida de COMCAP en el sentido de que habría destinado dos analistas a un costo promedio de ochocientos mil pesos.

Desde esta perspectiva, el informe del Ingeniero Cruz no acredita realmente cuántos expertos designó COMCAP para prestar el servicio ni cuál fue el costo de dicho servicio. En esta medida no existiendo prueba de tales circunstancias no puede el Tribunal acceder a la pretensión de COMCAP. 9.2.14.- DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN En la pretensión décima octava la demandante solicita que como consecuencia de las anteriores declaraciones, se condene a la parte demandante a pagar a la parte convocada “los costos en que incurrió la Parte Convocante, al preparar el traslado de la mesa de Ayuda a las instalaciones de Comcap Ltda., hoy en Iiquidación, con base en la orden de la Parte Convocada, expedida en el mes de Julio del año dos mil nueve (2.009), que la Parte Convocada no ha cancelado”.- En relación con esta pretensión la parte demandante en su demanda expresó en el hecho 32º de su demanda que “El tres (3) de julio del año dos mil nueve, la Parte Convocada envió la Orden de trasladar la Mesa de Ayuda a las instalaciones de Comcap.

Para ello se incurrieron en un gasto que aún cuando la Parte Convocada los aprobó no han sido cancelados” La parte convocada se opuso a esta pretensión y señaló que el traslado de la mesa de ayuda se hizo de común acuerdo, no como consecuencia de una orden o imposición de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y, adicionalmente que no hay TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 115 prueba de los costos en que COMCAP pudo haber incurrido para realizar dicho traslado.

En relación con este aspecto considera el Tribunal lo siguiente: En primer lugar, es claro que el traslado de la mesa de ayuda no se produjo por una orden de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES sino por acuerdo de las partes. A dicho acuerdo se llegó por cuanto dicho traslado representaba ingresos para COMCAP y otras ventajas desde el punto de vista de gestión empresarial.

En este sentido en su declaración (folios 153 a 177 del Cuaderno de Pruebas No 4) el Ingeniero Carlos Pachajoa, sostuvo: “DR. ARÉVALO: Sí, me refiero al traslado de la mesa de ayuda. SR. PACHAJOA: Como el tema de los repuestos lo habíamos llevado mucho tiempo, se habló de llegar a un acuerdo que era conveniente para todas las partes, ya que Telefónica estaba inconforme con el servicio que le daba Atento y quería de alguna manera potenciar más la mesa de ayuda del SENA, evitarle esos problemas que a veces habían con la red en Atento también. Se definió hacer un proyecto el cual diseñé, lo que implicaba era una mesa de ayuda que tuviera una autonomía de operación, “… “DR. GUTIÉRREZ: Usted participó en las negociaciones que se hicieron con Colombia Telecomunicaciones tendientes al traslado de la mesa de ayuda? “SR. PACHAJOA: En algunas reuniones sobre todo en la parte técnica, en la cuestión de precios no. “DR. GUTIÉRREZ: Ese traslado de la mesa de ayuda desde las instalaciones de Atento a las instalaciones de Comcap, le reportó algún tipo de beneficio a Comcap? “SR. PACHAJOA: Sí. “DR. GUTIÉRREZ: Cuál era ese beneficio? SR. PACHAJOA: Básicamente el beneficio era que los líderes de soporte en sitio nuestro, podían comunicarse de primera mano con la mesa de ayuda.

Antes cuando la mesa de ayuda estaba en Atento, los líderes de soporte en sitio no tenían líder de la mesa de ayuda cerca, eso puede sonar trivial pero para la logística del negocio era muy importante, porque hay muchos temas relacionados con laboratorios, temas con logística y manejo del personal, de traslado del personal, de tiempos de respuestas que se iban a ver mejorados teniendo todas las personas trabajando en el mismo grupo.

“DR. GUTIÉRREZ: Sabe si Atento recibió un ingreso por razón de que las instalaciones de la mesa de ayuda se encontraban en instalaciones suyas, Colombia Telecomunicaciones tenía un acuerdo con Atento en ese sentido o no? “SR. PACHAJOA: Yo me imagino que sí, sin embargo, no conozco si se había firmado un contrato o algo, no, porque yo conocía que Atento era parte del grupo de Telefónica, no sabría decirle.

“DR. GUTIÉRREZ: Ustedes recibirían un ingreso, cuando me hablo hace un momento de que no estuvo en reuniones relacionadas con precio, me estaba haciendo referencia que Comcap recibiría un ingreso por razón de que la mesa de ayuda estuviera en sus instalaciones? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 116 “SR. PACHAJOA: Sí correcto.

“DR. GUTIÉRREZ: Sabe aproximadamente cuánto sería ese ingreso? “SR. PACHAJOA: No, lo que le diga sería aventurado porque no estuve en la parte económica, pero la parte técnica sí podría decirle. “DR. GUTIÉRREZ: Pero finalmente hubo acuerdo entre Colombia Telecomunicaciones y Comcap para el traslado de la mesa, ese acuerdo se dio finalmente? “SR. PACHAJOA: A mi modo de entender sí, porque de alguna manera nosotros iniciamos todas las labores logísticas para montar la mesa de ayuda…”.

Por su parte el ingeniero Hialmar Charry en su declaración (folios 353 a 378 del Cuaderno de Pruebas No 2) expresó: “DR. ARÉVALO: Hay un punto que me ha llamado siempre la atención en este caso es, el famoso traslado de la mesa de ayuda. Primero que todo por qué Colombia Telecomunicaciones y Comcap aprobaron el traslado de la mesa de ayuda de Atento, que estaba en las instalaciones de Atento, que no sé en qué dirección estará, que me gustaría que la explicara, a las instalaciones de Comcap.

Cómo llegaron a ese acuerdo? “SR. CHARRY: Ese era un acuerdo que era conveniente para las dos partes, era un gana - gana, para Telefónica porque nosotros hicimos una propuesta un poco más económica que Atento, nosotros garantizábamos la misma calidad del servicio que tenían en Atento, pienso que mejor porque nosotros íbamos a manejar nuestro personal en nuestro sitio, se iban aplicar controles más rigurosos, eso le gustaba a Telefónica y para nosotros era gana – gana porque había la expectativa de un nuevo negocio y además el good will de tener nosotros la mesa de mesa de ayuda del proyecto Sena en las instalaciones de Comcap, eso implicaba que si llegaba un cliente nuevo, nosotros decíamos aquí está la mesa de ayuda del Sena, eso impactaba y podía traernos más clientes.

“…. “DR. VÉLEZ: Me quiero referir a un tema que usted mencionó y tiene que ver con el traslado de la mesa ayuda, de las instalaciones de Atento a las instalaciones de Comcap. Ese traslado y creo que usted lo dijo pero quisiera que me lo confirmara, generó o generaría algún beneficio económico para Comcap? “SR. CHARRY: Claro, totalmente.

“DR. VÉLEZ: Y Comcap obviamente estuvo de acuerdo con ese traslado? “SR. CHARRY: Sí claro. “DR. GARRIDO: Ahora usted mencionó a raíz de una pregunta del doctor Vélez, que el traslado de la mesa de ayuda benefició económicamente a Comcap? “SR. CHARRY: Se pretendía que beneficiara económicamente. “DR. GARRIDO: Y por qué, cuál fue la razón que tampoco entendí, en qué consistía ese beneficio económico? “SR. CHARRY: Además de tener un ingreso adicional, porque generaba un ingreso adicional por alquilarle los puestos de trabajo, Telefónica paga Atento por cada puesto de trabajo un valor, ese puesto de trabajo lo iba a ganar Comcap, ahí tenía otro fuente de ingreso pero el más importante era el prestigio que podía tomar Comcap por tener la mesa de ayuda un proyecto tan importante en sus instalaciones, muchos de los clientes quieren ver las instalaciones, conocer la empresa, qué servicios prestan, qué clientes tienen y era muy importante llevar los clientes y mostrarle la mesa de ayuda en las instalaciones de Comcap.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 117 “DR. GARRIDO: Y hubo alguna cuantificación de lo que podría ser eso, esa situación? SR. CHARRY: Sí pero la desconozco, sí se hizo una proyección.” Así mismo el señor Jaime Zarate Arcos expresó: DR. VÉLEZ: ¿Quién sugirió o planteó el traslado de la mesa de ayuda de las instalaciones de Atento a las de Comcap? SR. ZÁRATE: Esa fue una sugerencia que nos hizo Comcap.

Las gerencias del proyecto que tuvo Colombia Telecomunicaciones que fueron varias personas durante un plazo largo de tiempo, se quejaban del servicio que prestaba Comcap; se hicieron unas reuniones y Comcap sugirió que el trasladar la mesa de ayuda de Atento, es decir los puestos donde se sentaba el personal de Comcap en las instalaciones de Atento a Comcap, iba a mejorar el servicio porque allá en sus instalaciones iban a tener mejor control, la gente iba a estar más motivada, no iban a tener problemas de acceso, una cantidad de razones que ocasionaron que nosotros accediéramos a hacer la gestión de ese traslado.

DR. VÉLEZ: ¿Hubo acuerdo finalmente en relación con ese traslado? SR. ZÁRATE: Sí, a raíz de esas reuniones se firmaron unas actas y se inició lo que nosotros llamamos un proceso de compras a través de nuestra plataforma de comercio electrónico. Comcap presentó una oferta para hacer ese traslado, una oferta que nosotros remuneraríamos económicamente porque en ese momento pagábamos a Atento los puestos de trabajo y las facilidades de comunicaciones para que el personal de Comcap atendiera las llamadas del Sena; para esa remuneración, Comcap nos puso una oferta que aceptamos, para empezar a prestar ellos directamente ese servicio, iba a ser una adición, así lo llamamos nosotros, presupuestal y de alcance al contrato que veníamos ejecutando con Comcap, de hecho nosotros enviamos una carta y según los gerentes del proyecto se empezó a ejecutar todo el trámite Colombia Telecomunicaciones y cumplir con unos canales de internet dedicados desde las oficinas de Comcap en la zona industrial en las Américas, porque el tráfico de las llamada del Sena debían llegar directamente a Comcap y no a Atento que quedaba en otra ubicación. DR. VÉLEZ: ¿Tiene constancia usted de esa oferta? SR. ZÁRATE: Sí, aquí tengo un cd donde está la oferta que presentó Comcap y también una copia de una comunicación que enviamos a Comcap.

Normalmente los proveedores empiezan a trabajar con este tipo de comunicaciones formales de Colombia Telecomunicaciones hacia ellos y nosotros después de hacer todo el proceso para llegar a un acuerdo del alcance y del precio, le enviamos una comunicación para que ellos empiecen a trabajar…” (se subraya) Adicionalmente a folio 197 del Cuaderno de Pruebas No. 1 obra la comunicación enviada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCAP el 2 de julio de 2009, en la cual, se expresa: “De manera atenta, nos permitimos informarle que desde el punto de vista técnico y económico, hemos escogido su oferta para el suministro del servicio completo de Mesa de Ayuda para el proyecto SENA.

Incluyendo puestos de trabajo y la infraestructura requerida de Call Center Management. “Adicionalmente, le informamos que a partir de la fecha pueden iniciar todas las actividades necesarias a efectos de facilitar el cumplimiento en la ejecución del objeto de ésta compra, cuyo plazo empieza a contarse a partir de la fecha de la presente comunicación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 118 “Solicitamos ponerse en contacto con el señor Carlos Rodríguez, Gerente Outsourcing Telefono 593 1372 para coordinar todo lo relacionado con la entrega de los bienes y/o prestación de servicios “En los próximos días la gerencia legal estará contactándolos con el fin de proceder a la firma del contrato y la entrega de las correspondientes pólizas contractuales” (se subraya).

Como se puede apreciar, el traslado de la mesa de ayuda se produjo como consecuencia de un acuerdo entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Dicho acuerdo se concretó en una oferta presentada por la primera y aceptada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Como consecuencia de dicho acuerdo ésta autorizó que se iniciaran las actividades para permitir el cumplimiento de dicha actividad.

De los testimonios recaudados se desprende que efectivamente COMCAP comenzó a desarrollar las actividades para cumplir dicho traslado. En tal sentido en su declaración (folios 153 a 177 del Cuaderno de Pruebas No 4) el señor Carlos Pachajoa expresó: “SR. PACHAJOA:.., eso implicó que se diseñaran en Comcap unas adecuaciones de transferencias electrónicas de una planta con UPS que soportara al menos 60 equipos, se hizo una instalación de fibra óptica interna para que cuando Colombia Telecomunicaciones instalara su fibra de alta velocidad no hubiera pérdidas de datos o no se tuviera un sistema idóneo, esos equipos los adquirió Comcap también, se destinó una área y se dio uso a una obra civil para poder albergar esas personas.

“Colombia Telecomunicaciones tenía unas exigencias con relación a espacio en el tamaño de las oficinas, mobiliarios y forma de la oficina como tal, ya que la oficina del líder de mesa de ayuda tenía que tener una pequeña sala de reuniones y unos requerimientos adicionales, unas características específicas de los equipos para las personas de Telefónica que iban a trabajar ahí. “Para la parte del manejo de la telefonía, lo que tiene que ver con el ACD, el IVR y el sistema automático de devolución de llamadas, nosotros hablamos con una empresa que se llama Celerator, a ellos les pareció interesante el proyecto, habíamos trabajo con ellos porque Telefónica al teoría del contrato no llegó fácilmente a un acuerdo con Atento, el contrato ya había arrancado y Telefónica no tenía mesa de ayuda, creímos que podíamos de alguna manera ayudarles a superar ese impase, la empresa Celerator junto con nosotros les montamos una mesa de ayuda mientras Telefónica llegaba a un acuerdo con Atento y le llegaban los equipos, porque tenía un problema con demoras en los equipos que necesitaban para la mesa de ayuda, la mesa de ayuda arrancó más o menos con unas 15 personas ubicadas en las instalaciones de Celerator y así estuvo trabajando como casi 2 meses.

“DR. ARÉVALO: Qué cosa compraron? explíqueme. “SR. PACHAJOA: Esa experiencia que tuvimos con ellos nos dio la confianza porque ellos montaron ese sistema prácticamente en 1 día, la situación con el SENA se puso crítica al inicio del contrato, esa experiencia nos dio la confianza para saber que ellos podían montar la infraestructura rápidamente.

Hice un trabajo de diseño con el ingeniero… de Telefónica, donde básicamente diseñamos todo el sistema de Firewal, todo el dominio para los equipos porque los equipos que estaban ahí tenían que estar aislados de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 119 red de Comcap porque la mesa de ayuda iba a funcionar en la misma empresa pero tenían que estar aislados de alguna manera, inclusive se hicieron unos diseños donde el enlace llegaba a otro sitio, había una LAN especial para ellos, fuera de eso requerían una… donde se separaba voz y datos, estos temas son altísimamente técnicos, son bastante costosos.

“También me pidieron un Firewal con ciertas características, un IDS el cual se iba a implementar con herramientas de gestión como el IP-COP, IP-TABLES, el ESNORD son líderes del mercado para el manejo de IDS, ahí hicimos cualquier cantidad de configuraciones, fueron unos correos de bastante tiempo, se tomó bastante tiempo, se definieron las políticas de seguridad, la empresa Celerator construyó los módulos, suministró creo que hasta las sillas, se construyeron las oficinas también, esta parte la vi pero estaba en proceso de retiro, y se instaló la planta eléctrica con todas las características necesarias.” Ahora bien, según expresaron los testigos el traslado de la Mesa de Ayuda suponía la instalación de un canal dedicado, el cual no fue instalado.

En tal sentido en su declaración (folios 153 a 177 del Cuaderno de Pruebas No 4) el señor Pachajoa expresó: “DR. ARÉVALO: Colombia Telecomunicaciones al fin colocó el canal ese o no? “SR. PACHAJOA: Algo que nos preocupó bastante fue que Colombia Telecomunicaciones no mostró interés en eso, nosotros estábamos adelantado obras y ni siquiera hicieron el estudio de factibilidad, hablé varias veces con el líder del equipo y sí me pareció bastante extraño porque una prueba de factibilidad es simplemente ir y mirar hasta dónde llega la fibra óptica en ese sector, si hay algún convenio con CODENSA para poner la fibra óptica, cosas de ese estilo.

Estaba un poco afanado, coticé con Telmex y ellos tomaron solamente 1 día en ir y hacer ese estudio de factibilidad, eso de verdad me preocupó, pasaba y pasaba el tiempo y el enlace no llegó nunca.” Por su parte en su declaración (folios 353 a 378 del Cuaderno de Pruebas No 2) el señor Charry señaló: “Eso se llegó al acuerdo, Comcap implementó, probó los equipos, los puso a punto, listos para funcionar y Telefónica no alcanzó a llegar porque ellos tenían que llevar el canal de Internet hasta las instalaciones de Comcap, eso no se alcanzó a ejecutar y en ese momento fue cuando se canceló el contrato, todo quedó ahí, se hizo una inversión, se quedaron los equipos, todo funcionando pero no se trasladó la mesa de ayuda para allá…” De lo anterior se desprende que finalmente el traslado de la mesa de ayuda no se produjo, según los testigos, porque faltó la instalación del canal dedicado y se produjo la terminación del Contrato.

En todo caso e independientemente de si la terminación del Contrato fue o no imputable a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no encuentra el Tribunal que se encuentren acreditados los perjuicios que invoca el demandante. En efecto, en su dictamen pericial el perito contable señaló: “Para responder a esta pregunta solicité a COMCAP la evidencia contable TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 120 respectiva.

Al efecto recibí varias facturas de gastos, con la aclaración de que fueron cargados a los rubros generales de la empresa, según la clasificación del Plan Único de Cuentas, pero no existe un centro de costos que permita evidenciar que efectivamente esos gastos corresponden al rubro preguntado. Por esta razón, no estoy en condiciones de responder la pregunta, con base en evidencia confiable y verificable.” Por otra parte en el informe del Ingeniero Fernando Alberto Cruz, se señaló lo siguiente (folio 253 del Cuaderno de Pruebas No 1): “33º.- Cuanto adeuda Colombia Telecomunicaciones S.A. ESP a Comcap Ltda. hoy en liquidación por los costos en que incurrió la Parte Convocante, al hacer el traslado de la mesa de Ayuda a sus instalaciones, con base en las instrucciones dadas por la Parte Convocada, expedida en el mes de julio del año dos mil nueve (2.009).

“El presupuesto presentado en la tabla #10 obtenido de información suministrada por Comcap Ltda., nos relaciona los Ítems ejecutados por dicha empresa, para atender la solicitud de traslado de la mesa de ayuda a sus instalaciones. “Por lo tanto podemos concluir que por este concepto no se ha cancelado la suma de $ 121.290.785,00. Tabla #10 PERIODO Valor Total Planta Eléctrica $ 20.800.000,00 Cabina insonora $ 6.681.000,00 Transferencia automática $ 3.100.000,00 UPS $ 17.800.000,00 Adecuaciones eléctricas $ 800.000,00 Materiales cableado estructurado$ 12.200.000,00 Mano de obra $ 6.400.000,00 Switchs TLSL-3428 (2) $ 1.146.080,00 Switchs TLSF-1048 (3) $ 981.360,00 Servidores (2) $ 14.600.000,00 FIBRA ÓPTICA $ 1.300.000,00 ASELLERATOR $ 25.182.344,88 MUEBLES Y DIVISIONES $ 9.500.000,00 PERSIANAS $ 800.000,00 TOTAL $ 121.290.785 EQUIPOS DE COMUNICACIÓN REDES “..” Para el Tribunal lo anterior impide tener certeza sobre los gastos en que incurrió COMCAP, pues de una parte el perito contable no pudo suministrar la información TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 121 requerida porque la contabilidad de ésta no permitía establecer con certeza cuáles gastos habían sido realizados para el traslado de la mesa de ayuda.

Por otra parte, el informe presentado por el Ingeniero Cruz tampoco permite tener certeza sobre el valor correspondiente en la medida en que los cálculos realizados por él se apoyan en “información suministrada por Comcap Ltda.,” sin que haya hecho ninguna verificación que permitiera establecer si dichos gastos efectivamente se realizaron y si adicionalmente tales gastos efectivamente corresponden al traslado de la mesa de ayuda.

Por todo lo antes expuesto se negará la pretensión en estudio. 9.2.15.- DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN En la pretensión Décima Novena el demandante solicitó que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condenara a la parte convocada a pagar “la suma que se demuestre en este proceso arbitral mediante dictamen pericial, de las facturas radicadas y no pagadas, si al momento del dictamen existen algunas”.

A tal efecto en el hecho 35 de la demanda señaló que COMCAP había presentado una factura y que no le había sido pagada. Lo anterior fue reafirmado en el alegato de conclusión en el que además señaló que COMCAP remitió la factura proforma a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para que dieran el número pedido y migo, para radicar la factura, pero ésta no quiso dar dicho número y por eso COMCAP no pudo registrar la factura por el último periodo, del 21 de agosto al 12 de septiembre de 2.009.

Por lo anterior, el 15 de septiembre de 2.009 se radicó en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES una comunicación junto con la factura proforma por los veintidós (22) días, por un valor, incluyendo el IVA, de $388.966.152,00. Señala la demandante que los servicios se prestaron efectivamente y que la conducta de la demandada representa una violación a las teorías del respeto a los actos propios, a la de no tomar la justicia por su propia mano y a la de la buena fe que debe observar un comerciante en sus negocios, al haber decidido por su propia cuenta que no pagaba porque no quería los servicios que había recibido.

Por su parte la demandada al contestar la demanda manifestó que “Es cierto que la última factura presentada no se ha pagado. Sin embargo, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no se encuentra obligada a pagarla”. En su alegato de conclusión la parte demandada advirtió que la pretensión se refiere a facturas radicadas o presentadas que no hayan sido pagadas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

En este sentido observa que el perito señaló que en el análisis realizado no se encontraron facturas por cobrar. Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente: La pretensión Décimo Novena de la demanda debe interpretarse en consonancia con los hechos de la demanda. En dichos hechos aparece claramente señalado que la factura correspondiente al último período no pudo ser radicada en la forma acostumbrada porque COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no otorgó el número correspondiente.

Ante dicha situación afirma la demandante que procedió a radicar la factura proforma. En este contexto considera el Tribunal que la pretensión se refiere a esta factura proforma, que según la parte demandante fue radicada en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Ahora bien, en el dictamen pericial contable y en particular en sus aclaraciones, el perito contable señaló que no existía registro de facturas pendientes de pago.

En efecto en su dictamen expresó: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 122 “De acuerdo con la manifestación del contador de COMCAP, “……..Todos los servicios prestados por Comcap a Telefónica para el Sena fueron cancelados dentro de una cuota fija mensual”.

En el análisis realizado a los registros contables no se encontraron facturas por cobrar a Colombia Telecomunicaciones. “Adjunto estoy acompañando una relación de las facturas emitidas por COMCAP, a cargo de Colombia Telecomunicaciones, durante la vigencia del contrato. “Como se puede apreciar, estas facturas cubren el período comprendido entre el 1 de Agosto de 2007, fecha de la firma del contrato, hasta el 20 de Agosto de 2009.

Inicialmente se facturaban $ 587.453.181 mensuales, luego se redujo la cifra a $ 521.685.035, y a partir de Enero de 2009 se facturaban $457.248.602. “Solicité explicación acerca de la forma como fueron determinadas estas cuotas y de los cambios que sufrieron, pero ninguno de los funcionarios que atendieron la visita manifestó conocer las razones.” En sus aclaraciones al dictamen el perito contable expresó: “Reitero lo expresado en la página 20 de mi dictamen en respuesta a esta pregunta, en el sentido de que en la contabilidad de COMCAP no aparece registro alguno que muestre una cuenta por cobrar a la Convocada por concepto de facturas no canceladas a la Convocante.

Este hecho se confirma con las afirmaciones escritas del contador de la Convocante, quien reitera que el período final del contrato, entre el 21 de agosto y el 12 de septiembre de 2009, se encuentra sin facturas y sin pagar. “La solicitud de aclaración contiene una nueva petición, que es sustancialmente diferente a la pregunta original, consistente en que se estime, mediante un cálculo basado en regla de tres, cuál es el valor que, con base en la cuota mensual vigente en ese momento, correspondería al período de 22 días, contados entre el 21 de agosto y el 12 de septiembre de 2009.

Para satisfacer esa nueva petición, realizo el cálculo, cuyo resultado se muestra a continuación: $ 457.248.602 X 22 = $ 324.499.008. 31 “Este valor, actualizado con el índice 1,0227184, que corresponde al incremento del IPC entre Septiembre de 2009 y Septiembre de 2010, arroja la suma de $ 331.871.096.” Ahora bien, como ya se señaló, los hechos de la demanda indican que lo que se expidió fue una proforma, la cual se radicó en Colombia Telecomunicaciones.

Frente a tal hecho la demanda afirmó “Es cierto que la última factura presentada no se ha pagado. Sin embargo, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no se encuentra obligada a pagarla” Por consiguiente encuentra el Tribunal acreditado que la proforma correspondiente al último período no fue pagada. Lo anterior corresponde a la versión de que da cuenta el dictamen pericial en el sentido que el último período se encuentra sin facturar y sin pagar.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 123 Ahora bien, igualmente está acreditado que el servicio por dicho período se prestó. En efecto, la Ingeniero Moreno en su declaración (folios 307 a 338 del Cuaderno de Pruebas No 2) expresó: “ARÉVALO: Según su respuesta anterior que dice que a usted le preguntaba si Comcap había cumplido con los servicios o no, qué dijo usted respecto del período del 21 de agosto al 12 de septiembre, Comcap cumplió con sus servicios o no? “SRA. MORENO: Sí, si claro, ellos hicieron la prestación del servicio, lo que nunca hicimos fue hacer un análisis porque eso si fue error de parte y parte de Comcap, tanto de ustedes como nuestra, no hicimos una entrega de indicadores donde midiéramos esa franja de tiempo y adicionalmente ahí en esa franja quedaron demasiados casos abiertos y casos sin solución que nos tocó a nosotros entrar a colocar partes, repuestos, hacer la inversión de lo que no se había alcanzado hacer con ustedes…”.

De lo anterior deduce el Tribunal que el servicio fue prestado y que no se ha pagado la proforma radicada. Dicha radicación se produjo el 15 de septiembre de 2009, según se aprecia en el sello que aparece a folio 75 del Cuaderno de Pruebas No 4. Ahora bien, en cuanto se refiere al valor de la misma se observa que el señor perito contable hace el cálculo de la manera siguiente: $457.248.602 X 22 ÷ 31 = $324.499.008.

La parte demandante señala que dicho cálculo es erróneo porque los cálculos de meses se hacen sobre 30 días y no sobre 31 como lo plantea el señor perito Contable, por lo que el cálculo se debe hacer $ 457.248.602 X 22 ÷ 30 X 16%= $388.966.152,00 como aparece en la proforma. Desde esta perspectiva se observa que este tipo de cálculos se pueden hacer sobre treinta días o sobre treinta y un días.

Lo importante es que el mismo sea consistente. En el presente caso no es posible establecer dicha consistencia en la medida en que no se acreditó una práctica de las partes en esta materia. Así las cosas y como quiera que no se puede afirmar que exista un error del perito contable el Tribunal se atendrá a sus cálculos, y se accederá a esta petición. 9.2.16.- VIGÉSIMA PRETENSIÓN En su pretensión vigésima el demandante solicitó que como consecuencia de las declaraciones anteriores se condenara a la parte demandada a pagar a la convocante “el costo de la terminación de más de trescientos contratos de trabajo, sus liquidaciones e indemnizaciones a todos y cada uno de ellos.

En caso que a la fecha del laudo no se hayan cancelado, solicito a los señores árbitros que tal condena se haga de manera condicionada, en el sentido que una vez demandada o canceladas por la Parte Convocante, la Parte Convocada debe entrar a pagar dichas indemnizaciones y liquidaciones de tales contratos.-“ En su alegato de conclusión la demandante expresó que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES debe pagar el costo de las indemnizaciones laborales por mora en el pago de salarios, vacaciones, prestaciones sociales, etc., que COMCAP no ha podido pagar a los trabajadores por culpa de ésta, pues si hubiera cancelado las sumas que reclama COMCAP, se hubiera pagado la liquidación de los contratos de trabajo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 124 La parte demandada se opuso a dichas pretensiones y expresó que más allá de que jamás podrá decirse que la terminación del contrato se produjo como consecuencia de la culpa exclusiva de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, no hay prueba en el expediente que se hayan terminado más de trescientos contratos por la razón que funda la pretensión. Para este efecto se refiere a las precisiones que hizo el perito contable y expresa que la única prueba de la relación de causalidad en que se funda la pretensión es la propia manifestación del interesado, COMCAP, en el sentido de que hubo unos contratos que debió terminar como consecuencia de la finalización del contrato.

Sobre el particular considera el Tribunal: Para que la pretensión pueda prosperar es claro que debe acreditarse que la terminación de los contratos de trabajo se produjo como consecuencia de la terminación del contrato celebrado entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por hechos imputables a esta última, lo cual no está acreditado.

En todo caso, en su dictamen el perito contable al contestar la solicitud de cuantificación de este rubro expresó: “COMCAP entregó al perito en un archivo magnético la información relativa a la liquidación de salarios, prestaciones e indemnizaciones que según su información corresponden a 211 trabajadores. El análisis de esta información me permite hacer las siguientes observaciones: “1.

Existe una diferencia entre el valor reportado en libros oficiales y el valor detallado de las liquidaciones así. DETALLE VALOR Valor libros oficiales cuenta PUC 250501 Folio 195 536.256.466 Valor reportado en detalle de las liquidaciones 506.256.466 Diferencia 30.000.000 “2. Dentro de la lista se incluyen liquidaciones de personal que fue contratado con anterioridad al 21 de junio de 2007, fecha en la que se dio inicio a la ejecución del contrato con Colombia Telecomunicaciones.

El valor de estas liquidaciones asciende a $63.435.319. “3. Según la información del archivo magnético, las causas de la terminación de los contratos de los 211 trabajadores se resumen así: CAUSA DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO CANTIDAD OBSERVACIONES Renuncias voluntarias 170 Sin justa causa 26 En dos casos no se liquidó Indemnización Finalización del contrato 8 Con justa causa 3 Sin concepto 4 Total 211 “4.

Los valores determinados en las liquidaciones corresponden a los acostumbrados a favor de los trabajadores activos, es decir, salarios, prestaciones sociales y aportes a las entidades parafiscales y de seguridad social. Únicamente se liquidaron indemnizaciones por despido de personal por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 125 un valor de $19.471.835.

“5. Las fechas de las liquidaciones de personal se encuentran entre el 30 de agosto y el 31 de diciembre de 2009. “6. La revisión de los cálculos de estas liquidaciones indica que aritméticamente son correctos, de acuerdo con las premisas contenidas en el archivo magnético” Al examinar la prueba aportada al expediente no puede concluir el Tribunal que esté debidamente acreditado que la cesación de los vínculos laborales se produjo por razón de la terminación del contrato con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES o en los casos en que ello ocurrió que exista un derecho a una indemnización por las siguientes consideraciones: De una parte, como lo señaló el Perito Contable, un número de personas cuyo contrato se terminó habían sido vinculadas con anterioridad a la celebración del contrato con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

Por otra parte, en 170 casos la terminación del contrato se produjo por renuncia voluntaria, lo que en principio indicaría, salvo prueba en contrario, que la causa de la terminación del contrato de trabajo no fue la terminación del contrato con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. Adicionalmente, en 26 casos el contrato laboral se terminó sin justa causa.

En estos casos, al igual que en el caso anterior, no es posible afirmar que dichos contratos terminaron por la finalización del vínculo contractual con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, en la medida en que si ello hubiera sido así lo lógico era que su terminación se hubiese producido por la terminación de tal contrato, hecho que solo ocurrió en 8 casos.

En cuanto a estos 8 casos no está probado que COMCAP haya tenido que pagar una indemnización por la terminación de estos contratos. Por consiguiente, en la medida en que no está acreditado que en la gran mayoría de los casos la terminación de los contratos de trabajo se produjo por la terminación del contrato entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, y que en los otros 8 casos dicha terminación haya dado lugar a una indemnización por parte de COMCAP, así como que tampoco está demostrado dicha terminación fue imputable a la convocada, no es posible condenar al pago de las sumas reclamadas por el demandante. 9.2.17.- VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN En la pretensión vigésima primera de su demanda, COMCAP solicitó que como consecuencia de las anteriores declaraciones se condenara a pagar “los mayores valores que se debían cancelar a la parte convocante conforme a los hechos y pretensiones de la demanda, por concepto de daño emergente, por el hecho que la Convocada incumplió el contrato que da cuenta esta demanda y que se venía operando, y que no se pudo ejecutar hasta la fecha pactada en el contrato aportado a la demanda.” El apoderado de la demandada se opone a esta pretensión y a tal efecto señala que dicha pretensión comprende, según su texto, los valores a que se refieren las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 126 demás pretensiones de la demanda, por lo cual de prosperar otras pretensiones por ese mismo concepto, no podría haber una doble condena por los mismos hechos.

Adicionalmente señala que de conformidad con el dictamen pericial las cifras no han podido ser cuantificadas. En relación con este aspecto observa el Tribunal que tal como lo establece el Código Civil el daño emergente es (artículo 1614) “el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento”.

Por consiguiente, para que exista daño emergente debe acreditarse que el acreedor sufrió una disminución en su patrimonio. Ahora bien, al perito contable se le solicitó calcular el valor del daño emergente. A tal efecto el mismo expresó: “En mi criterio, el daño emergente debe medirse desde el inicio el contrato hasta la fecha en que el Contratista lo dio por terminado, es decir el 12 de Septiembre de 2009, según los términos de la comunicación de COMCAP a Colombia Telecomunicaciones del 14 de Agosto de 2009, que la Contratante aceptó el 26 de Agosto de 2009.

“Respecto de la forma para calcular el daño emergente, interpretando las cláusulas del contrato, como quiera que en la práctica los servicios prestados por el Contratista se remuneraron en cuotas mensuales, considero que el eventual daño emergente equivale al valor de los servicios prestados por el Contratista desde el inicio del contrato hasta el 12 de Septiembre, que no hayan sido remunerados, con base en los parámetros del anexo económico.

“En términos prácticos, se trata de establecer el valor de los servicios prestados por el Contratista hasta el 12 de Septiembre de 2009, y, con base en la facturación efectuada, determinar cuáles de esos servicios no han sido pagados, de acuerdo con los documentos que han sido puestos a disposición del perito. El siguiente es el cálculo que resulta de aplicar la fórmula indicada VALOR TOTAL DEL CONTRATO 16.660.000.000 NÚMERO DE MESES DE EJECUCIÓN PREVISTOS 35,33 NÚMERO DE MESES EJECUTADOS 26,70 VALOR DE LA CUOTA PROMEDIO MENSUAL 471.509.879 VALOR DE LOS SERVICIOS EJECUTADOS 12.589.313.764 VALOR FACTURADO Y PAGADO 13.426.000.728 VALOR PENDIENTE DE PAGO - 836.686.964 “Para la determinación de estas cifras he tenido en cuenta los siguientes supuestos: • VALOR DEL CONTRATO: El establecido en el anexo económico. • MESES DE EJECUCIÓN: El plazo previsto en el contrato, del 21 de Junio de 2007 al 31 de Mayo de 2010. • MESES EJECUTADOS: El período transcurrido entre el 21 de Junio de 2007 y el 12 de Septiembre de 2009. • VALOR DE LA CUOTA MENSUAL: El resultado de dividir el valor del contrato por el número de meses de ejecución. • VALOR EJECUTADO: El resultado de multiplicar el valor promedio de la cuota mensual por el número de meses ejecutados. • VALOR FACTURADO Y PAGADO: El que aparece en la relación de facturas anexa al informe, pero sólo en lo que respecta a cuotas mensuales, sin tener en cuenta servicios adicionales ni otros, como tampoco el IVA.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 127 “Como se aprecia, de acuerdo con este ejercicio el valor facturado y pagado resulta superior al de los servicios ejecutados, de manera que, esta fórmula no arroja daño emergente.” “La pregunta solicita además “….tener en cuenta todos los mayores valores que se debían cancelar a la parte convocante conforme a los hechos y pretensiones de la demanda y que no se cancelaron….” Por las razones indicadas en cada caso, no ha sido posible cuantificar los rubros consignados en las pretensiones, en la medida que se basan en unidades y en cifras que no constan en las cláusulas del contrato ni en sus anexos.

Además, por las razones igualmente expuestas, no existen parámetros que permitan determinar con algún grado de aproximación cuáles de los elementos facturados corresponden a los previstos en el Contrato y sus anexos y cuáles fueron los servicios prestados que se debe considerar como adicionales”. De acuerdo con lo expuesto por el perito, los valores recibidos por COMCAP exceden los que debería haber recibido de conformidad con el texto del contrato, lo que a su juicio descarta el daño emergente.

Por otra parte, no encuentra el Tribunal que en el proceso se haya acreditado otra pérdida patrimonial de COMCAP que pueda entonces calificarse de daño emergente. Por tal razón se negará la pretensión. 9.2.18.- VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN En la pretensión Vigésima Tercera la parte demandante solicitó que se condenara a la demandada a pagar “los intereses comerciales de mora a la máxima tasa legal permitida conforme lo establece el Código de Comercio, vigente al momento que efectué el pago, contados a partir del momento en que la obligación se hizo exigible, hasta el día de la solución o pago total de la obligación”.

En relación con esta pretensión observa el Tribunal que los intereses de mora sólo pueden causarse a partir de la fecha en que el deudor se encuentra en mora en el cumplimiento de su obligación, supuesto que no ocurre cuando la obligación es exigible, sino cuando se han cumplido las condiciones previstas por el artículo 1608 del Código Civil.

En este sentido ha dicho la Corte Suprema de Justicia (sentencia del 16 de diciembre de 1968): “Fácilmente se advierte del contexto de esta disposición (se refiere al artículo 1608), que ella contempla ante todo, como regla general, la de que la constitución en mora de un deudor no depende simplemente de que la obligación, si bien exigible, no haya sido satisfecha; sino de que, además y necesariamente, el acreedor haya reconvenido judicialmente a su deudor en reclamación de que cumpla.

Regla general ésta a la cual el mismo artículo introduce dos excepciones, que como tales son de aplicación e interpretación restrictivas, y en las cuales por lo mismo el estado de mora se produce automáticamente, sin necesidad de requerimiento judicial previo: a) cuando el deudor se le ha concedido por el acreedor un término, que se subentiende debe ser cierto y determinado, dentro del cual ha de cumplir su obligación, salvo, en esta hipótesis, los casos particulares en que la ley exija el requerimiento, los cuales se reconducen por lo tanto a la regla general arriba advertida.

Ejemplos de estos casos particulares se dan en los artículos 1595 y 2007 del C.C., Y, b) cuando la obligación no haya podido ser cumplida sino dentro de cierto tiempo, sin haberlo sido, o sea, dicho en otras palabras, cuando el interés del acreedor a cuya satisfacción esté destinada la prestación del deudor, dada la índole circunstancial de tal interés, no admite ser atendido sino dentro de cierto lapso de tiempo, y éste transcurre sin que sea atendido por el obligado.

Si los indicados son los únicos casos en que la ley consagra la mora automática, es obvio, que sólo en ellos se da una coincidencia simultánea entre los conceptos de exigibilidad y mora. En cualquiera otra hipótesis diversa a las de las excepciones consideradas, la coincidencia entre exigibilidad y mora no se produce sino en forma sucesiva y mediante la reconvención judicial del deudor por el acreedor.

Por eso se dice que si bien la mora supone la exigibilidad siempre, la regla inversa no es exacta, porque no toda exigibilidad supone la mora”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 128 Desde esta perspectiva debe tenerse en cuenta que el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil dispone en su segundo inciso que “La notificación del auto admisorio de la demanda en procesos contenciosos de conocimiento produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, si no se hubiere efectuado antes.” En esta medida procede la condena al pago de intereses de mora sobre las sumas de dinero que ha reconocido el Tribunal, a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda conforme se liquidarán más adelante.

Ahora bien, en cuanto a la tasa de interés a aplicar observa el Tribunal que en la cláusula cuarta del Contrato se pactó: “EL CONTRATANTE reconocerá y pagará intereses de mora sobre sumas no pagadas oportunamente al contratista por causas no imputables a él, desde la fecha de la mora y hasta el día en que dicho monto sea pagado en su totalidad, al promedio de las tasas DTF certificadas por el Banco de la República, correspondiente al periodo de la mora.

En el evento en que el contratista suministre Servicios que sean cotizados en dólares de los Estados Unidos de América, se entenderá que el valor en pesos sobre el cual se liquidarán los intereses será el resultante de multiplicar el valor en dólares correspondiente, por la TRM vigente el día del evento de pago y traído a valor presente a la DTF vigente en el momento de tal evento y para los días en que se incurrió en mora”.

Por consiguiente existiendo un pacto sobre el interés de mora, y no siendo la tasa pactada superior al máximo previsto por la ley, la misma debe aplicarse sobre el valor de las condenas, como se verá más adelante. 9.2.19.- VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN En la pretensión Vigésima Cuarta solicitó COMCAP condenar a la demanda a pagar “las sumas anteriormente determinadas ajustadas a razón de la desvalorización de la moneda, al valor presente a la fecha en la cual se realice el pago de la indemnización o del día en que se determine se han de pagar intereses, con el objeto de que con ello la indemnización sea plena o completa”.

En relación con esta pretensión observa el Tribunal que, como lo ha señalado la jurisprudencia, los intereses comerciales envuelven un reconocimiento a la pérdida de poder adquisitivo de la moneda, razón por la cual no es posible acumular intereses y corrección monetaria por el mismo período. En tal sentido en sentencia del 13 de diciembre de 2001 (expediente 6849) dijo la Corte Suprema de Justicia “…en el rubro de intereses comerciales, como son los que aquí se solicitan, sean de plazo o moratorios, va ínsito, entre otros factores, el reconocimiento del ajuste del respectivo capital que proviene de la depreciación de la moneda, la cual de por sí excluye sumar a aquellos la corrección monetaria;…” Por consiguiente, sólo es posible reconocer la corrección monetaria hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, a partir de la cual se causan intereses moratorios.

Como quiera que de conformidad con las estipulaciones contractuales el valor de la factura sólo debería pagarse a los noventa días siguientes a la radicación de la factura, sin que en el entretanto procediera actualización, considera el Tribunal que las sumas debidas deben actualizarse entre la fecha de vencimiento de dichos noventa días a partir de la fecha de radicación de la proforma (15 de septiembre de 2009), esto es el 15 de diciembre de 2009, y la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 129 El capital que se debe actualizar, de acuerdo con lo resuelto al estudiar la pretensión Décima Novena, es la suma de $324.499.008, y para tal operación el Tribunal tendrá en cuenta los Índices de Precios al Consumidor (IPC) certificados por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE para las épocas antes señaladas, y advierte que éstos son indicadores económicos que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 191 del C. de P.C. constituyen hechos notorios y no requieren de prueba.

Posteriormente, sobre el valor que se obtenga de esta operación, se deben aplicar intereses moratorios hasta el momento del pago, de acuerdo a lo decidido al estudiar la pretensión Vigésima Tercera, aplicando las Tasas de Interés DTF certificadas por el Banco de la República, respecto de las que también aplica la presunción del artículo 191 del C. de P.C. Los cálculos respectivos son los siguientes: Actualización de capital: DESDE HASTA IPC INICIAL IPC FINAL FACTOR ACTUALIZ CAPITAL CAPITAL ACTUALIZADO 15/12/2009 16/04/2010 102 106,83 1,047352941 324.499.008 339.864.990 Liquidación de intereses: INTERESES TASA DTF SOBRE UN CAPITAL DE $339.864.990 Período No. de Interés Cte Capital Intereses Interés Inicio Final días DTF acumulado 16/04/2010 30/04/2010 15 3,92% 339.864.990 537.474 537.474 01/05/2010 31/05/2010 31 3,63% 340.402.465 1.032.429 1.569.903 01/06/2010 30/06/2010 30 3,54% 341.434.894 977.653 2.547.556 01/07/2010 31/07/2010 31 3,52% 342.412.546 1.007.548 3.555.104 01/08/2010 31/08/2010 31 3,50% 343.420.094 1.004.860 4.559.964 01/09/2010 30/09/2010 30 3,47% 344.424.954 967.015 5.526.978 01/10/2010 31/10/2010 31 3,45% 345.391.969 996.414 6.523.392 01/11/2010 30/11/2010 30 3,44% 346.388.383 964.249 7.487.641 01/12/2010 31/12/2010 31 3,50% 347.352.631 1.016.367 8.504.008 01/01/2011 31/01/2011 31 3,48% 348.368.998 1.013.606 9.517.614 01/02/2011 28/02/2011 28 3,46% 349.382.604 912.856 10.430.470 01/03/2011 31/03/2011 31 3,46% 350.295.460 1.013.444 11.443.913 01/04/2011 07/04/2011 7 3,46% 351.308.904 229.248 11.673.161 De acuerdo al resultado de las anteriores liquidaciones, el Tribunal condenará a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a pagar a COMCAP, a la ejecutoria de este Laudo la suma de $339.864.990, junto con los intereses moratorios liquidados hasta el momento del pago, los cuales a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de $11.673.161.

Advierte el Tribunal que sobre el valor actualizado se debe reconocer el IVA. En lo que se refiere al valor de los repuestos suministrados por COMCAP no estando obligada a ello, que no han sido pagados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, cuyo monto se precisó al estudiar la pretensión Décimo Tercera de la demanda en $3.636.600, el Tribunal considera que no es posible actualizar dicho capital por cuanto en el proceso no se estableció cuál era su fecha de pago lo que impide su indexación y, por ello, sólo se reconocerán intereses moratorios a partir de la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta el momento de pago, los cuales a la fecha de este Laudo se liquidan así: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 130 INTERESES TASA DTF SOBRE UN CAPITAL DE $3.636.600 Período No. de Interés Cte.

Capital Intereses Interés Inicio Final días DTF Acumulado 16/04/2010 30/04/2010 15 3,92% 3.636.600 5.751 5.751 01/05/2010 31/05/2010 31 3,63% 3.642.351 11.047 16.798 01/06/2010 30/06/2010 30 3,54% 3.653.398 10.461 27.259 01/07/2010 31/07/2010 31 3,52% 3.663.859 10.781 38.040 01/08/2010 31/08/2010 31 3,50% 3.674.640 10.752 48.792 01/09/2010 30/09/2010 30 3,47% 3.685.392 10.347 59.139 01/10/2010 31/10/2010 31 3,45% 3.695.739 10.662 69.801 01/11/2010 30/11/2010 30 3,44% 3.706.401 10.318 80.119 01/12/2010 31/12/2010 31 3,50% 3.716.719 10.875 90.994 01/01/2011 31/01/2011 31 3,48% 3.727.594 10.846 101.840 01/02/2011 28/02/2011 28 3,46% 3.738.440 9.768 111.607 01/03/2011 31/03/2011 31 3,46% 3.748.207 10.844 122.451 01/04/2011 07/04/2011 7 3,46% 3.759.051 2.453 124.904 FUENTE: Tasas de interés DTF certificadas por el Banco de la República Según el resultado de la anterior liquidación, el Tribunal condenará a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a pagar a COMCAP, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de $3.636.600 por el tema de repuestos, junto con los intereses moratorios liquidados sobre dicha suma hasta el momento del pago, los cuales a la fecha de este Laudo ascienden a $124.904. 9.3.- Los perjuicios alegados por COMCAP Todo lo expuesto hasta aquí en el presente Laudo ha llevado al Tribunal a concluir que no existe prueba acerca de los perjuicios reclamados que endilga COMCAP a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES.

La cláusula 2ª. del contrato No. 71.1-0772.07 que expresa lo siguiente: “Cláusula 2ª.- ALCANCE.- 2.3. Para la correcta ejecución del objeto del contrato, el CONTRATISTA deberá, además de prestar el servicio de mesa de ayuda y soporte en sitio minimizando el impacto adverso en las operaciones del CLIENTE SENA, asegurar que se mantenga el nivel de servicio requerido; elaborar el diseño, parametrización, gestión, mantenimiento y actualización de la base de datos de configuraciones a nivel de hoja de vida de todos los equipos objeto del presente contrato;

(…). El CONTRATISTA será el responsable de todas las actividades, accesorios, herramientas, materiales y recursos requeridos para la completa ejecución de las obligaciones mencionadas, todo lo cual se entiende incluido en los Precios. (…)” (Subrayas y negrillas fuera de texto) Teniendo en cuenta la citada cláusula, resulta improcedente para COMCAP pretender el reconocimiento de unos costos incurridos en la ejecución del contrato, cuando desde el momento de la suscripción del mismo, dichos costos corrían por cuenta suya para garantizar el nivel del servicio al SENA.

COMCAP debió calcular, prever y presupuestar íntegramente desde el momento de la suscripción del contrato, la totalidad de los costos que generaría la ejecución del contrato. Adicional a lo anterior, además de probar la existencia del incumplimiento del contrato, corresponde a COMCAP demostrar que de dicho incumplimiento se derivan perjuicios económicos en cuantía determinada, para que el Tribunal pueda acceder a su reconocimiento, de conformidad con lo expuesto tanto por la jurisprudencia ordinaria como la arbitral, tal como se expone a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 131 • Laudo Arbitral Ladrillera Santafé S.A. contra STK de Colombia S.A. del 16 de abril de 2002: “A propósito de la solicitud de condena por perjuicios materiales, elevada por la convocante, resulta pertinente traer a colación algunos de los múltiples pronunciamientos que hoy constituyen la jurisprudencia que han sentado tanto las más altas corporaciones que administran justicia en nuestro país, como la propia justicia arbitral, de cuyo conjunto se desprende, con claridad, que la prueba plena y específica del perjuicio material que alegue haber sufrido una de las partes, constituye requisito “sine qua non” para la prosperidad de una condena de esta especie.

Así lo evidencian las decisiones judiciales que se transcriben más adelante, según las cuales la administración de justicia ha resuelto, de manera uniforme, que es menester que obre en el proceso la prueba no solo de la existencia del perjuicio en cualquiera de sus dos modalidades (daño emergente y lucro cesante), sino que además es necesario que se haya demostrado la cuantía de dicho perjuicio, carga procesal esta que corresponde a la parte demandante, en desarrollo del cardinal principio sobre carga de la prueba que pesa sobre el actor, en este caso el convocante.

Tal como se anunció, a continuación se citan algunas jurisprudencias que permiten concluir que en el presente caso, por deficiencias en la prueba sobre los perjuicios y sobre su cuantía, no es posible pronunciar condena en los términos y cuantías solicitadas por la demandante. Así se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia: “Sea tan solo en virtud de las disposiciones generales, sea por las especiales de cada contrato confirmatorias de aquellas, la falta del cumplimiento puntual de las obligaciones de una de las partes contratantes determina en principio una acción de perjuicios en la otra parte contratante; pero esto no significa que precisamente haya habido perjuicio; de suerte que quien ejercita esa acción tiene que demostrar haberlos sufrido, suministrando así el material indispensable para un decreto de indemnización” Otro pronunciamiento significativo de la Corte Suprema de Justicia, acerca del tema que se analiza, lo constituye el señalamiento de que “La prueba del daño causado por el incumplimiento del contrato, incumbe a quien pide el resarcimiento” También ha puntualizado la Corte Suprema de Justicia que, “Del hecho de que se admita la culpabilidad del deudor, no puede deducirse la existencia del perjuicio y la relación de causalidad entre este y la culpa; porque pueden presentarse situaciones en que no obstante la culpa del deudor no se hubieren ocasionado los perjuicios o que estos queden fuera de la órbita de las nociones que integran los elementos de la culpa.

Perjuicios y relación de causalidad entre estos y la culpa son demostraciones cuya carga le compete al acreedor”. De otra parte, en el laudo arbitral proferido el 3 de abril de 1978, al dirimir las controversias existentes entre Pablo Emilio Quintana y Pavimentos y Construcciones Pavicón Ltda., se dijo que “La ley otorga la indemnización de perjuicios por una pérdida real y no por una pérdida posible, de modo que el acreedor deberá probar cuál ha sido el lucro cesante que ha tenido, lo mismo que deberá probar cuál ha sido el daño emergente que ha experimentado”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) • Laudo arbitral de Merichem Company contra Ecopetrol S.A. del 12 de julio de 2005: “Téngase presente que de conformidad con lo dispuesto imperativamente en el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, toda “decisión judicial debe TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 132 fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso”, sujetas a su valoración racional e integral “de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos” (art. 187 ibídem).

Y ocurre que en asuntos relacionados con responsabilidad, esto es, la obligación de reparar el daño, rectius, lesión, quebranto o detrimento de un derecho o interés ajeno o más exactamente de un “valor tutelado por el ordenamiento”, salvo los casos expresamente consagrados en el ordenamiento jurídico, el actor tiene la carga probatoria ( actori incumbit probatio ) de sus elementos, presupuestos o condiciones, dentro de estos, el daño, su certeza, cuantía y relación de causalidad con elementos probatorios idóneos, regular y oportunamente allegados a proceso, sujetos a contradicción y defensa.

En contrapartida, al demandado compete demostrar in contrario, esto es, la ausencia de la responsabilidad deducida en su contra (reus in excipiendo fit acto). En este sentido, el artículo 177 del citado Estatuto Procesal Civil, precisa que “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, cuestión que, a juicio de Francisco Carnelutti, “se desarrolla en procura de demostrar los supuestos fácticos que sustentan su proposición. También la noción de carga de la prueba incluye para el juzgador una regla de juicio que le indica cómo debe fallar cuando no encuentra la demostración de los hechos en que se fundamenta la pretensión o la excepción” y “se traduce en la obligación del juez de considerar existente o inexistente un hecho según que una de las partes le ofrezca o no la demostración de su inexistencia o de su existencia”.

El daño a más de cierto, es decir que haya sucedido efectivamente en la actualidad o sobre cuyo acaecimiento futuro no exista duda, debe estar demostrado tanto en su ocurrencia como en su cuantía. No obstante, la certeza del daño no se confunde con su cuantía, en forma que acreditado, el juzgador, por principio, no podría abstenerse de su reparación so pretexto de no estar suficientemente cuantificado, tanto si lo exigido es la prueba de su existencia. Sin embargo, también ocurre que además de la prueba sobre su configuración es menester la determinación de su cuantía con los elementos de convicción decretados y practicados en el proceso, esto es “ha de apreciársela en función de la prueba, de la cual se extraen los elementos coadyuvantes a su mejor establecimiento, pero en modo alguno restringiendo o eliminando el arbitrio judicial”, sin llegar al extremo de una valoración matemática exacta, pero sí con soporte claro, suficiente e indiscutible en las pruebas”.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) Así las cosas, para este Tribunal es requisito sine qua non para reconocer los perjuicios reclamados y la cuantía de los mismos, la demostración fehaciente por parte de COMCAP, de lo siguiente: • La existencia del incumplimiento contractual por parte de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES. • La existencia de un daño cierto en el patrimonio de COMCAP y • La cuantía exacta del perjuicio sufrido por COMCAP, tal y como ha sido exigido por nuestra jurisprudencia, cuando señaló: “Ahora bien, de conformidad con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 133 posición reiterada y mayoritaria de la Corte Suprema de Justicia le corresponde al demandante la demostración fehaciente de los daños, afirmando que del incumplimiento no se infiere que se haya producido daño, el cual, por tanto, debe probarse, lo cual significa que la infracción de una obligación de origen convencional no produce, per se, o inexorablemente, consecuencias dañosas.

De esta manera, según el esquema básico y general de la responsabilidad contractual, al demandante le corresponde aportar la prueba de la existencia y la cuantía del daño. Así las cosas, quien busca el resarcimiento de un demérito patrimonial debe acreditar todos los elementos configurativos de su pretensión, entre ellos, el de la existencia de un daño cierto, directo y en principio previsible, así como probar su cuantía”30.

(Subrayas y negrillas fuera de texto) 9.4.- Excepciones de mérito propuestas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES Teniendo en cuenta que no prosperan las pretensiones de la demanda, en estricto sentido no hay lugar a decidir sobre las excepciones de mérito. Pese a ello, el Tribunal de Arbitramento procederá a referirse brevemente a ellas, de la siguiente manera: 9.4.1.- Primera excepción. “El contrato se ejecutó como si fuera una suma global que incluía todos los servicios prestados”.

En el Contrato No. 71.1-0772.07 se pactó que el valor del mismo es de cuantía indeterminada, siendo su valor el que resulte de sumar los pagos efectuados durante la ejecución del Contrato. En efecto en la cláusula 3 del contrato se estableció lo siguiente: “3.1. El valor del presente contrato es de cuantía indeterminada, su valor final será el que resulte de sumar los pagos efectuados durante la ejecución del mismo, de acuerdo a los requerimientos de Servicios efectuados por el CONTRATANTE. 3.2.

El CONTRATANTE pagará al CONTRATISTA los servicios efectivamente prestados a satisfacción del CONTRATANTE, según los precios especificados en el anexo económico. 3.3. Dentro de los precios unitarios pactados, están comprendidos todos los costos y gastos que sean necesarios para la correcta ejecución del objeto del contrato, incluido lo relativo a costos, seguros, impuestos, retenciones por impuestos, (exceptuado el IVA), tasas, contribuciones, administración, imprevistos, y utilidades, y todos los demás insumos y recursos requeridos, sin ningún compromiso por parte del CONTRATANTE relativo a cantidades mínimas o a requerimientos de prestaciones básicos, de tal suerte que el CONTRATISTA entiende y acepta que el valor del contrato está sujeto a las cantidades de servicios efectivamente suministrados, por lo cual el riesgo de menor o mayor cantidad de servicios está totalmente asignado al CONTRATISTA y cubierto mediante los precios unitarios que se reflejan en las tablas de precios contenidas en el Anexo Económico. 30 Laudo Arbitral Megaenlace Net S.A. vs Telefónica Móviles Colombia S.A. del 25 de marzo de 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 134 3.4.

Teniendo en la estimación y asignación de riesgos de este contrato y la inclusión de los mismos en el valor, el CONTRATISTA expresamente reconoce que no serán procedentes reajustes, compensaciones, indemnizaciones, ni reclamos por las causas anteriores, o debidos a esos factores, o a cualquier otra u otras causas o factores que se produzcan durante el desarrollo de este contrato.

Por lo anterior, el CONTRATISTA reconoce que ha contemplado, dentro de los precios unitarios pactados los impuestos y las retenciones de impuestos aplicables y vigentes actualmente, así como las variaciones que sobre los mismos se presenten durante el plazo de ejecución del contrato. 3.5 Los precios unitarios pactados en el presente contrato permanecerán fijos durante el plazo de ejecución del mismo, por lo tanto no estarán sujetos a reajustes por ningún motivo.” Pese a lo anterior, la parte convocada asegura que el contrato se ejecutó como si fuera una suma global, lo que hace según su dicho, que no prosperen solicitudes de reconocimientos de valores adicionales.

No encuentra el Tribunal de Arbitramento que esté plenamente probado que las partes modificaron el contrato de “precios unitarios” a un valor global fijo. De todas maneras, vale la pena señalar que éste aspecto se torna irrelevante para la decisión que se va a tomar, pues en últimas no están probados los reconocimientos económicos que pretende la parte convocante con excepción de las pretensiones Décima Tercera y Décima Novena. 9.4.2.- Segunda excepción. “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer los costos en que se incurrió para contar con 22 técnicos móviles.”.

La excepción que nos ocupa pretende atacar la pretensión Sexta de la demanda, esto es, en la que se solicita el reconocimiento de $250.000.000.oo por los servicios de veintidós (22) ingenieros que según COMCAP, debió contratar sin estar obligada a ello. Al resolver sobre la pretensión Sexta, el Tribunal de Arbitramento señaló que COMCAP no probó que la contratación de los veintidós (22) ingenieros a los que hace referencia su pretensión le hubiese representado contablemente unos egresos por la suma de $250.000.000.oo.

Así las cosas, los argumentos para desvirtuar la pretensión Sexta sirven igualmente como fundamento para considerar que está probada la excepción que nos ocupa. 9.4.3.- Tercera excepción. “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer ningún valor como consecuencia de que el número de equipos atendidos fuere superior al estimado.”.

La excepción que nos ocupa pretende atacar la pretensión Séptima de la demanda, esto es, en la que se solicita el reconocimiento de $200.000.000.oo por atenderse un mayor número de equipos que el número para el cual COMCAP fue contratada. Cuando el Tribunal de Arbitramento se pronunció sobre la pretensión Séptima, expuso los argumentos para negar dicha pretensión, debido a que no existe prueba que demuestre cuántos fueron los computadores que se obligó atender COMCAP y cuántos fueron los computadores realmente atendidos.

En consecuencia, los argumentos que sirvieron para desvirtuar esa pretensión sirven TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 135 igualmente como fundamento para considerar que está probada la excepción que nos ocupa. 9.4.4.- Cuarta excepción. “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer el valor de las licencias adquiridas y no utilizadas por COMCAP” Esta excepción pretende atacar la pretensión Octava de la demanda, esto es, en la que se solicita el reconocimiento de $250.000.000.oo concernientes a las Licencias Aranda que supuestamente adquirió COMCAP y no pudo utilizar.

El Tribunal de Arbitramento al pronunciarse sobre la pretensión Octava manifestó las razones para negar la pretensión. Como consecuencia de lo anterior, los argumentos que sirvieron para desvirtuar dicha pretensión, establecen claramente las razones para considerar que está probada la excepción que nos ocupa. 9.4.5.- Quinta excepción. “El Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la pretensión orientada al reconocimiento de pagos por concepto de instalación y actualización del antivirus”.

Para efectos de la definición de esta excepción que nos ocupa, ténganse en cuenta los argumentos expuestos por el Tribunal de Arbitramento al decidir sobre su competencia. Por consiguiente no prospera la excepción. 9.4.6.- Sexta excepción. “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no se obligó a instalar un control de dominio sobre los equipos del Sena y por tanto no le son imputables los efectos de que dicho control no se haya instalado”.

La excepción que nos ocupa pretende atacar las pretensiones Décima, Décima Primera y Décima Segunda de la demanda, esto es, las concernientes a la supuesta obligación de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de instalar un “control de dominio”. El Tribunal de Arbitramento al pronunciarse sobre las pretensiones Décima, Décima Primera y Décima Segunda, expresó las razones para negar las mismas.

Así las cosas, los argumentos tomados para desvirtuar las pretensiones mencionadas, sirven igualmente para considerar probada la excepción que nos ocupa. 9.4.7.- Séptima excepción. “El valor de ciertos repuestos y reparaciones estaba incluido dentro de los servicios que COMCAP debía prestar y se encuentran pagos; si hubo algunos no incluidos el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre su reconocimiento”.

Con esta excepción se pretende desvirtuar la pretensión Décima Tercera, por tal razón todos los argumentos expuestos por el Tribunal de Arbitramento al decidir sobre la misma, sirven como fundamento para declarar probada la excepción en lo que se refiere al tema de los repuestos. Respecto a la falta de competencia, téngase en cuenta lo señalado en el capítulo donde el Tribunal de Arbitramento se pronuncia sobre su competencia. 9.4.8.- Octava excepción. “El valor de la provisión de equipos de contingencia estaba incluido dentro de los servicios que COMCAP debía prestar”.

Con esta excepción se pretende desvirtuar la pretensión Décima Cuarta, esto es, la que pretende condenar a la convocada a pagar la suma de $70.000.000.oo, por los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 136 costos que le conllevó a la convocante tomar en arriendo equipos de cómputo para instalarlos como equipos de contingencia o reemplazo temporal.

Por tal razón, todos los argumentos expuestos por el Tribunal de Arbitramento al decidir sobre la misma, sirven como fundamento para declarar probada la excepción que nos ocupa. 9.4.9.- Novena excepción. “No procede el reconocimiento de la pretensión décimo séptima”. En la pretensión Décima Séptima se solicita condenar a la convocada a pagar la suma de $100.000.000.oo, por los mayores costos que la convocante tuvo que supuestamente asumir, al monitorear y documentar desde la mesa de ayuda otras herramientas diferentes a las contratadas, como el Sisgot y el Whatup.

En consecuencia, todos los argumentos expuestos por el Tribunal de Arbitramento al decidir sobre la misma, sirven como fundamento para declarar probada la excepción que nos ocupa. 9.4.10.- Décima excepción. “El traslado de la mesa de ayuda se hizo mediando acuerdo de las partes, por lo que no puede haber lugar a que se reconozcan costos por ese valor.” Mediante esta excepción se enerva la pretensión Decima Octava de la demanda; por tal razón los argumentos que sirvieron al Tribunal de Arbitramento para definirla sirven como base para declarar probada la presente excepción. 9.4.11.- Décima primera excepción. “No procede el reconocimiento de perjuicios relacionados con la terminación de contratos de trabajo celebrados por COMCAP”.

Con esta excepción se ataca la pretensión Vigésima, referente al reconocimiento de $250.000.000.oo, por el costo de terminación de más de trescientos (300) contratos de trabajo, sus liquidaciones e indemnizaciones que debió realizar COMCAP. Todas las razones expuestas al decidir sobre la pretensión en comento, sirven igualmente de fundamento para declarar probada la excepción que nos ocupa. 9.4.12.- Décima segunda excepción. “No procede el reconocimiento de indexación e intereses moratorios al mismo tiempo”.

Con esta excepción se ataca la pretensión Vigésima Cuarta en relación con indexación solicitada sobre las condenas. Todas las razones expuestas al decidir sobre dicha pretensión sirven de fundamento para que se declare probada esta excepción. 9.4.13.- Décima tercera excepción. “Compensación”. La prosperidad de esta excepción depende de que el Tribunal encuentre probado que existen obligaciones recíprocas en dinero líquidas y exigibles a cargo de ambas partes, lo cual sólo se podrá determinar cuando se estudie la demanda de reconvención y se concretará en la parte resolutiva de este Laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 137 Análisis de las Pretensiones de la demanda de reconvención y excepciones de mérito Como se expuso en los antecedentes de este laudo, oportunamente el apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES presentó demanda de reconvención, en cuyas pretensiones solicita que el Tribunal adopte las siguientes decisiones: “PRIMERA: Declare que entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES se celebró el contrato identificado con el No 71.1-0772.07, que tuvo por objeto la prestación de los servicios de mesa de ayuda y soporte en sitio para restablecer la operación normal de los servicios prestados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES al SENA.

SEGUNDA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió con los indicadores de servicios pactados en el ordinal 2 del anexo técnico del contrato, en particular los relativos a atención y abandono de llamadas; a confiabilidad de inventarios; y al cubrimiento de inventarios al realizar las rutinas de mantenimiento.

TERCERA: Declare que como consecuencia de no haberse alcanzado los indicadores de servicios, luego del proceso de transición y estabilización del servicio, había lugar a que se presentaran los descuentos a que se refiere el ordinal 2 del anexo técnico. CUARTA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, el valor de los descuentos que debieron hacerse, de conformidad con el anexo técnico, como consecuencia de no haberse cumplido con los indicadores de servicios relativos a atención y abandono de llamadas; a confiabilidad de inventarios; y al cubrimiento de inventarios al realizar las rutinas de mantenimiento.

Esto en la suma de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS ($2.549.387.525.oo), o la que se demuestre durante el proceso. CUARTA SUBSIDIARIA: En caso de que no prospere la pretensión cuarta, condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la cláusula penal pecuniaria, por razón del incumplimiento a que se refiere la pretensión segunda de esta demanda, calculada en la forma establecida en la cláusula 11.6 del contrato.

QUINTA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió con la obligación de suministrar repuestos y realizar reparaciones en las condiciones pactadas en el anexo técnico del contrato. SEXTA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES todos los gastos y costos en que tuvo que incurrir para acceder a los repuestos y realizar las reparaciones que debían haber sido provistos y realizadas por COMCAP de acuerdo con el contrato.

Esto en la suma de SESENTA MILLONES DE PESOS ($60.000.000.oo), o la que se demuestre durante el proceso. SEXTA SUBSIDIARIA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la cláusula penal pecuniaria, por razón del incumplimiento a que se refiere la pretensión quinta de esta demanda, calculada en la forma establecida en la cláusula 11.6 del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 138 SÉPTIMA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió con su obligación de dar capacitación al usuario final en los términos del anexo técnico.

OCTAVA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió a cabalidad con la prestación de servicios de primeros auxilios a los otros ámbitos cubiertos por el proyecto, tales como LAN, WAN, Video conferencia y Telefonía. NOVENA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no cumplió con los horarios de atención previstos en el anexo técnico.

DÉCIMA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no contó con el personal con el que se había obligado a contar para efectos de la prestación del servicio de acuerdo con el anexo técnico. UNDÉCIMA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no instaló todas licencias Aranda que debía instalar de acuerdo con el contrato.

DUODÉCIMA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1-0772.07, pues no implementó la base de conocimiento tal como se comprometió de conformidad con el contrato. DÉCIMA TERCERA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1- 0772.07, pues no cumplió en debida forma con su obligación de prestar soporte de primer nivel y soporte en sitio, pues no contó con las herramientas de gestión del servicio con las que debía contar.

DÉCIMA CUARTA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1- 0772.07, pues no implementó la metodología ITIL, comprometiendo así la calidad del servicio prestado, en contravía de lo estipulado en el anexo técnico del mismo. DÉCIMA QUINTA: Declare que COMCAP incumplió el contrato No 71.1- 0772.07, pues no ejecutó el contrato con un personal que cumpliera a cabalidad con el perfil trazado por el anexo técnico del contrato, particularmente en su ordinal 17.

DÉCIMA SEXTA: Declare que, como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones séptima a décima quinta, y por cada incumplimiento, COMCAP se encuentra obligado a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula 11.6 del contrato. DÉCIMA SÉPTIMA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la cláusula penal pecuniaria, por cada incumplimiento acreditado, calculada en la forma establecida en la cláusula 11.6 del contrato.

Esto en suma de TRESCIENTOS SESENTA MILLONES DE PESOS ($360.000.000.oo), o la que resulte probada en el proceso. DÉCIMA OCTAVA: Condene a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de los intereses moratorios causados sobre todas las sumas que resulte condenada a pagar, de acuerdo con las pretensiones anteriores, desde el momento en que se notifique el auto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 139 admisorio de la demanda de reconvención hasta que se realice el pago de las mismas.

DÉCIMA NOVENA: Se condene en costas a la parte demandada en reconvención.” Los fundamentos fácticos en que se apoya la demanda de reconvención, relacionados a folios 142 a 150 del Cuaderno Principal, se pueden resumir así: Entre las partes de esta litis se celebró el contrato 71.1-0772.07, que tenía por objeto, “(…) la prestación por parte del CONTRATISTA del servicio de mesa de ayuda y soporte en sitio que permita restablecer la operación normal de todos los servicios que presta el CONTRATANTE al CLIENTE SENA de forma rápida, minimizando el impacto adverso y asegurando que se mantenga el nivel de servicio requerido por el CLIENTE SENA, (…)”.

Los servicios que se obligó COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a prestar al SENA, fueron subcontratados por la primera con COMCAP. En el Anexo Técnico de este contrato se señalan las especificaciones que debían tenerse en cuenta para la prestación adecuada del servicio. El ordinal 2 del Anexo Técnico, sobre los niveles del servicio a prestar por COMCAP, señala que: “(…) Además de la entrega de los SERVICIOS DE MESA DE AYUDA Y SOPORTE EN SITIO cumpliendo con la capacidad y la funcionalidad especificada, se requiere que los respectivos diseños y soluciones a implementar garanticen el cumplimiento de los niveles de servicio establecidos (…)”; en el mismo ordinal se relacionaron los indicadores de servicios que debían alcanzarse en relación con el número de llamadas abandonadas, con la confiabilidad de los inventarios realizados y con el cubrimiento del inventario.

Así mismo se estableció que “(…) Una vez superado el proceso de transición y estabilización del servicio, el incumplimiento en 10% en cualquiera de los indicadores anteriores, generará un descuento del 1% del valor mensual del servicio de Mesa de Ayuda por cada uno de los indicadores no satisfechos. Si el incumplimiento es de un 30% en cualquiera de los indicadores, se penalizará con el 100% del valor mensual del servicio de Mesa de Ayuda.

(…)”. Se informa así mismo que el proceso de transición y estabilización del servicio finalizó el 12 de noviembre de 2007, luego de lo cual, durante los años 2008 y 2009 “se presentaron numerosos eventos de incumplimiento de los indicadores de servicios relacionados con los aspectos relatados en el hecho 7 de esta demanda, lo que deriva en que exista lugar a los descuentos de que trata el ordinal 2 del anexo técnico, descuentos que ascienden al valor aproximado de DOS MIL QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MILLONES TRESCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS VEINTICINCO PESOS ($2.549.387.525.oo)”.

De otra parte se indica que según el ordinal 6 del Anexo Técnico COMCAP se obligó a dar capacitación al usuario final, para lo cual “aprovechará las instalaciones del SENA y utilizará los medios audiovisuales con los que cuenta el cliente (…)”, pero que ello fue incumplido. Según el ordinal 7 del Anexo Técnico COMCAP se obligó a la “(…) Prestación de servicios de primeros auxilios a los otros ámbitos cubiertos por el proyecto, tales como LAN, WAN, Video Conferencia y Telefonía (…)”, lo cual también fue incumplido, en razón a la supuesta “entrega inoportuna de las instalaciones realizadas por Comcap en las sedes C y D del año 2008”, hecho que generó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 140 perjuicios económicos para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES relacionados con esos ámbitos.

También se informa que COMCAP incumplió el ordinal 10 del Anexo Técnico relativo al horario de prestación de los servicios de mesa de ayuda y soporte en sitio, por lo cual recibieron “en numerosas ocasiones, quejas de funcionarios del Sena fundadas en que no se estaba cumpliendo con los horarios de atención establecidos”. Afirma el reconviniente que “COMCAP debía contar con el personal suficiente para prestar los servicios contratados, de mesa de ayuda y soporte en sitio”, pero que en muchas ocasiones no cumplió porque no contó con personal en las cantidades requeridas.

Se dice además que según el Anexo Técnico del contrato, dentro de los servicios que COMCAP se obligó a prestar se incluía la provisión de repuestos y realización de reparaciones, lo cual también fue incumplido, y debió COLOMBIA TELECOMUNICACIONES “proceder a la provisión del repuesto y/o a la reparación del equipo, ( ), incurriendo de esta forma en costos y gastos”.

Así mismo, respecto de los ordinales 15 y 16 del Anexo Técnico, relativos al “Entorno Tecnología”, se indica que COMCAP “jamás instaló todas las licencias de Aranda que debía instalar”; que no implementó la base de conocimiento, no implementó las herramientas de acceso remoto, la de distribución de software y la de registro de administración de inventarios.

También se dice que COMCAP incumplió el contrato “al no haber realizado en la forma en que se pactó en el mismo, el soporte de primer nivel y soporte en sitio, principalmente como consecuencia de no contar con las herramientas de gestión del servicio”, y que, además, no siguió la metodología ITIL, a pesar de haberse comprometido a ello.

En relación con el ordinal 17 del Anexo Técnico, referido al perfil del recurso humano con que debía contar COMCAP para la prestación de los servicios, se indica que ello fue incumplido pues “el personal de COMCAP no cumplía a cabalidad con las exigencias”. El apoderado reconviniente afirma que los incumplimientos de COMCAP generaron perjuicios económicos para COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, como la imposición de una multa por parte del Sena “como consecuencia de falencias en la prestación del servicio de mesa de ayuda y soporte en sitio; servicio que había sido subcontratado con COMCAP”.

Se advierte que aunque solo hubo una penalización, las quejas de los usuarios del servicio generaron desgaste en la relación con el Sena y “motivó que en muchas ocasiones COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tuviera que asumir ciertos costos con miras a lograr la satisfacción del Sena”. Se cita el ordinal 11.6 del contrato que indica que “(i) En caso de no cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones del CONTRATISTA, o ejecución defectuosa de las mismas, se causará a su cargo una Cláusula Penal Compensatoria equivalente al tres por ciento (3%) del valor del amparo de cumplimiento establecido en la cláusula de garantías y seguros, en cada ocasión de incumplimiento (…)”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 141 Finalmente se advierte que el contrato “lo dio por terminado COMCAP de manera unilateral, a pesar de que las razones que esgrimió para ello o no constituían causa suficiente para terminar el contrato, o eran imputables a ella misma”. 10.1.- Contestación a la demanda de reconvención Dentro del término de traslado de la reconvención el apoderado de COMCAP se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones perentorias: “i) Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de llamadas atendidas en la mesa de ayuda; ii) Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de confiabilidad de inventarios; iii) Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de cubrimiento de inventarios al realizar rutinas de mantenimiento; iv) Cumplimiento del suministro de repuestos y realización de las reparaciones que le correspondían a Comcap Ltda. hoy en Liquidación; v) Cumplimiento de la obligación de dar capacitación al usuario final; vi) Cumplimiento total con las prestaciones de servicios de primeros auxilios a los otros ámbitos cubiertos por el proyecto como LAN, WAN, video conferencia y telefonía; vii) Cumplimientos de los horarios de atención previstos en el anexo técnico; viii) Cumplimiento de la obligación de suministrar personal adecuado; ix) Cumplimiento con la obligación de instalación de todas las licencias Aranda que debía instalar conforme al contrato; x) Cumplimiento con la obligación de implementar la base de conocimiento; xi) Cumplimiento de la obligación de prestar soporte de primer nivel y soporte en sitio y se contaron con las herramientas de gestión del servicio; xii) Cumplimiento de la obligación de implementar la metodología ITIL; xiii) excepción cuando una parte no cumple la otra no está obligada a cumplir, y xiv) genérica.” 10.2.- La cuestión a decidir: Del examen del texto de la reconvención y su respectiva contestación, deduce el Tribunal que los temas que debe pasar a estudiar y resolver se pueden agrupar, según la formulación de las pretensiones, en varios subtemas, así: En primer lugar el referido a la celebración del contrato entre las partes (pretensión 1).

En el segundo grupo se debe definir lo relativo al supuesto incumplimiento de los indicadores de servicio pactados en lo que tiene que ver con atención y abandono de llamadas, confiabilidad y cubrimiento de inventarios (pretensiones 2 y 3); en el tercer grupo se debe estudiar el supuesto incumplimiento de COMCAP en el suministro de repuestos y realización de reparaciones (pretensión 5); y finalmente se deben estudiar una serie de incumplimientos que se endilgan a la sociedad reconvenida en lo que tiene que ver con capacitación al usuario final, prestación de primeros auxilios a otros ámbitos del proyecto, horarios de atención, cantidad de personal, instalación de licencias Aranda, implementación de una base de conocimiento, prestación de soporte de primer nivel y soporte en sitio, implementación de la metodología ITIL y perfil del personal (pretensiones 7 a 15, respectivamente).

Finalmente el Tribunal deberá resolver las pretensiones consecuenciales que buscan condenas pecuniarias contra COMCAP mediante la aplicación de descuentos (pretensión 4), la condena al pago de gastos y costos en el tema de repuestos y reparaciones (pretensión 6), y la aplicación de la cláusula penal (pretensiones 4 subsidiaria, 6 subsidiaria, 16 y 17).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 142 10.3.- De los mecanismos contractuales de apremio.

Antes de pasar a la definición de las pretensiones de la reconvención, el Tribunal se referirá inicialmente a las estipulaciones contractuales donde se previeron sanciones para el contratista COMCAP en caso de que incumpliera sus obligaciones. En la Cláusula 11a. del contrato31, referida al incumplimiento, se estableció: “Clausula 11a.- INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO.- 11.1.

En caso de incumplimiento del CONTRATISTA de las obligaciones contraídas y descritas en este contrato, salvo por las causas que de acuerdo con la ley eximen de responsabilidad, el CONTRATANTE tendrá derecho a dar por terminado unilateralmente el presente contrato, sin necesidad de reconvención ni declaración judicial, comunicando por escrito al CONTRATISTA su decisión. 11.2.

Multas. En caso de que el CONTRATISTA incurra en mora en el cumplimiento de sus obligaciones, se sancionara así: (i) Una suma equivalente al tres por ciento (3%) del valor de los Servicios no prestados en tiempo, por cada día de atraso; en este caso la multa no excederá del diez por ciento (10%) del valor de los Servicios no prestados en tiempo; y (ii) Una suma diaria equivalente al cero punto veinticinco por ciento (0.25%) del valor del amparo de cumplimiento establecido en la clausula de garantías y seguros, si se produce mora en el cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, diferente a la establecida en el numeral (i) de la presente Sección; en este caso, la multa no excederá el valor del amparo de cumplimiento establecido en la cláusula de garantías y seguros. 11.3.

Las Multas que se establecen en la Sección 12.2 anterior, tienen carácter de apremios y no son resarcitorias; por consiguiente, su causación y pago no releva al CONTRATISTA de la indemnización plena de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento. 11.4. Vencido cualquier plazo establecido para el cumplimiento de cualquier obligación a cargo del CONTRATISTA en el presente contrato, sin que el mismo haya cumplido, el CONTRATISTA incurrirá en mora sin necesidad de requerimiento judicial o extrajudicial alguno. 11.5.

Las Multas previstas en la sección 12.2 podrán exigirse cada vez que tenga ocurrencia una mora, por lo tanto, cada mora dará lugar independientemente a tales Multas. 11.6. Clausula Penal Compensatoria. En los siguientes eventos de incumplimiento por parte del CONTRATISTA, el CONTRATANTE podrá exigir a cargo del CONTRATISTA la cláusula penal según se describe a continuación. (i) En caso de no cumplimiento de cualesquiera de las obligaciones del CONTRATISTA, o ejecución defectuosa de las mismas, se causará a su cargo una Cláusula Penal Compensatoria equivalente al tres por ciento 31 Folios 82 y 83 cuaderno de pruebas 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 143 (3%) del valor del amparo de cumplimiento establecido en la cláusula de garantías y seguros, en cada ocasión de incumplimiento.

(ii) En caso de incumplimiento total de las obligaciones del CONTRATISTA o que por un hecho imputable el CONTRATISTA, se dé lugar a la terminación unilateral del presente contrato por parte de CONTRATANTE, el CONTRATISTA se obliga a pagar al CONTRATANTE una pena equivalente al valor del amparo del cumplimiento establecido en la cláusula de garantías y seguros. 11.7.

El CONTRATANTE queda autorizado para deducir de los pagos pendientes al CONTRATISTA las sumas que se causen de conformidad con lo previsto en esta Cláusula, en cualquier momento a partir de la fecha en que el CONTRATANTE comunique por escrito su valor al CONTRATISTA. Igualmente, el CONTRATANTE podrá cobrar directamente el valor de las Multas o de la Cláusula Penal al CONTRATISTA, quedando este obligado a pagarlas dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha en que el CONTRATANTE le comunique por escrito su valor.

El CONTRATISTA quedará en mora por no cancelar las Multas y la Cláusula Penal dentro de dicho plazo, sin necesidad de reconvención adicional. Para el pago de las Multas y la Cláusula Penal previstas en esta Cláusula, el CONTRATANTE podrá hacer efectiva la póliza de garantía de cumplimiento. 11.8. Las partes acuerdan que las Multas y la Cláusula Penal contempladas en la presente Cláusula y su pago, no extinguen las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, por lo que el CONTRATISTA no quedará eximido de su cumplimiento.

Asimismo, expresamente se estipula que el cobro de las Multas o de la Cláusula Penal no excluyen el cobro de los perjuicios que hubiere sufrido el CONTRATANTE como consecuencia de los incumplimientos del CONTRATISTA. Por consiguiente el CONTRATANTE, conservará el derecho de demandar del CONTRATISTA el pago de los perjuicios adicionales ocasionados o cualesquiera otros perjuicios debidamente demostrados que se ocasionen por incumplimientos del presente contrato. 11.9.

El CONTRATANTE podrá aplicar al CONTRATISTA las Multas o exigir la Cláusula Penal que puntualmente se señala en esta Cláusula, sin necesidad de requerimiento judicial u otro procedimiento previo alguno (subraya el Tribunal). Así mismo en el Anexo Técnico del contrato, en el capítulo 2. referido a los Niveles de Servicio se incluyó la siguiente estipulación: “DESCUENTOS: Una vez superado el proceso de transición y estabilización del servicio, el incumplimiento en 10% en cualquiera de los indicadores anteriores, generará un descuento del 1% del valor mensual del servicio de Mesa de Ayuda por cada uno de los indicadores no satisfechos.

Si el incumplimiento es de un 30% en cualquiera de los indicadores, se penalizará con el 100% del valor mensual del servicio de Mesa de Ayuda. Para determinar responsabilidades en los casos de incumplimiento, se establecerá una reunión mensual entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. con el fin de generar un reporte mensual definitivo de cumplimiento de Niveles de Servicio, sobre el cual se generará la facturación del servicio”.(subraya el Tribunal) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 144 Como se puede apreciar, en caso de incumplimiento de las obligaciones por parte de COMCAP, se establecieron en el contrato varias prerrogativas a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que le otorgaban la facultad de declarar unilateralmente la terminación del contrato y la facultad de sancionar con multas, descuentos y la aplicación de una cláusula penal pecuniaria por cada evento de incumplimiento.

El Tribunal considera que esta potestad sancionatoria de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES respecto de su contratista, si bien podría considerarse que agrede la conmutatividad del contrato bilateral celebrado, por consagrar privilegios sólo en favor de una parte, tales acuerdos contractuales están permitidos por la ley dentro del marco del respeto a la autonomía de la voluntad privada recogido por el artículo 1602 del Código Civil, según el cual “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Sin embargo, advierte el Tribunal que este postulado no es absoluto, pues aunque en principio la ley permite a los particulares realizar todo aquello que no esté expresamente prohibido, el orden constitucional lo limita a las exigencias del Estado Social de Derecho, al interés público y al respeto de los derechos de los demás. Al respecto la Corte Constitucional, en sentencia de 5 de junio de 2003 estableció: “(…), en la actualidad, la autonomía de la voluntad privada se manifiesta de la siguiente manera: (i) En la existencia de una libertad para contratar o no, siempre que dicha decisión no se convierta en un abuso de la posición dominante o en una práctica restrictiva de la competencia;

(ii) En el logro o consecución no sólo del interés particular sino también del interés público o bienestar común; (iii) En el control a la producción de efectos jurídicos o económicos, con el propósito de evitar el abuso de los derechos; (iv) En el papel del juez consistente en velar por la efectiva protección de los derechos de las partes, sin atenerse exclusivamente a la intención de los contratantes y;

(v) A la sujeción de la autonomía de la voluntad a los parámetros éticos de la buena fe”32. En ese orden de ideas, en su actividad de juzgamiento el Tribunal debe atenerse a los acuerdos contractuales que otorgaron facultades sancionatorias a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, pues parte de la base que tales estipulaciones, que por demás no han sido controvertidas en este trámite, fueron legal y válidamente consagradas, que COMCAP tuvo la posibilidad de contratar o de no hacerlo, y que también contó con la oportunidad de discutirlas o allanarse a ellas; no obstante lo cual, en la medida que dichas cláusulas sólo otorgan facultades a uno de los extremos negociales para convertirlo en juez de la otra parte y así poder calificar y sancionar el grado de cumplimiento de sus obligaciones, deberá tener cuidado en su aplicación, y precisar si tales estipulaciones, no siendo necesarias al negocio celebrado, sí favorecían los fines perseguidos con él. 10.4.- La naturaleza de los apremios sobre el patrimonio del contratista Las estipulaciones que facultaban a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para imponer sanciones pecuniarias no tenían un fin ajeno al contrato sino que tenían el propósito de conminar a COMCAP para que cumpliera sus obligaciones contractuales en la forma y tiempos convenidos.

De esta manera el contratista 32 Corte Constitucional. Sentencia T-468/03. Magistrado ponente Dr. Rodrigo Escobar Gil TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 145 sabía de antemano que su actividad requería de extrema diligencia para alcanzar los fines del contrato.

El Código Civil en los artículos 1592 a 1601 regula el tema de la cláusula penal, y la primera de esas preceptivas la define como “aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal”; doctrina y jurisprudencia coinciden en afirmar que sus fines pueden ser: i) Servir de apremio al deudor de la obligación, quien se ve compelido en su voluntad para cumplir la prestación si no quiere pagar la pena; ii) Servir de garantía de la obligación, pues en el caso de que el obligado desatienda sus compromisos, el beneficiario de dicha prestación podrá reclamar la cláusula penal que como garantía se le ofreció; y iii) Servir de estimación anticipada de perjuicios, lo que libera al beneficiario de la obligación de probarlos.

En el caso en estudio no cabe duda del alcance que le dieron las partes a las cláusulas en comento; así, en la cláusula 11.3 antes transcrita se indicó que las multas tenían carácter de apremio y no eran resarcitorias, por lo cual “su causación y pago no releva al CONTRATISTA de la indemnización plena de los perjuicios ocasionados por el incumplimiento.

De igual forma en la cláusula 11.8 se estableció claramente que las multas y la cláusula penal no extinguían las obligaciones del contratista, por lo que por su pago éste “no quedará eximido de su cumplimiento”. Se señaló además que “el cobro de las Multas o de la Cláusula Penal no excluyen el cobro de los perjuicios que hubiere sufrido el CONTRATANTE como consecuencia de los incumplimientos del CONTRATISTA.

Por consiguiente el CONTRATANTE, conservará el derecho de demandar del CONTRATISTA el pago de los perjuicios adicionales ocasionados o cualesquiera otros perjuicios debidamente”. En lo que se refiere al tema de los descuentos, las partes no determinaron cuál era su naturaleza, sin embargo deduce el Tribunal que éstos se consagraron para servir de apremio, de coerción al contratista, pues COMCAP no sólo debía cumplir con los Niveles de Servicio pactados sino que además se estableció una escala para medir la forma como los debía atender, lo cual requería de un alto grado de eficacia en oportunidad, dado que en determinado periodo la demora o la prestación imperfecta medida porcentualmente, representaba una disminución de los ingresos e incluso la pérdida total de los mismos.

En este contrato la diferencia entre las multas, la cláusula penal y los descuentos, que si bien todos se refieren a sanciones por los incumplimientos en que podía incurrir COMCAP, radica en su finalidad. Así por ejemplo, mientras que con las multas se pretendía sancionar la mora en el cumplimiento de las obligaciones, con la cláusula penal se sancionaría el incumplimiento total o el incumplimiento imperfecto de éstas.

Por su parte los descuentos se consagraron para garantizar la obtención de altos niveles en los indicadores de servicio. Advierte el Tribunal que el incumplimiento de un mismo ítem podría generar la aplicación de más de una sanción, por ejemplo, si COLOMBIA TELECOMUNICACIONES consideraba que existía mora en determinada prestación podía imponer una multa; luego si esa obligación además de tardía también se alcanzaba de manera imperfecta o incompleta, podría dar origen a la imposición de la cláusula penal y, en últimas, a la declaratoria de terminación del contrato, por lo cual no cabe duda del carácter coercitivo que se le dio en el contrato a las estipulaciones en comento.

Una vez definidas las pretensiones declarativas, el Tribunal volverá sobre el tema de las cláusulas de apremio previstas en el contrato origen de la litis. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 146 10.5.- Examen de las pretensiones de la demanda de reconvención. 10.5.1.- La celebración del contrato entre las partes.

Llama la atención del Tribunal que las partes en sus respectivas demandas hayan solicitado que se reconozca por el juez del contrato el hecho de su celebración, cuando ninguna de ellas, ni en su ejecución ni después de su terminación ha cuestionado tal hecho. Al respecto, tal y como se resolvió al estudiar la demanda principal, sobre la base de las pruebas del proceso, en especial la documental representada por la copia auténtica del contrato 71.1-0772.07 aportada al expediente33 y por el contenido de las distintas manifestaciones de las partes en sus respectivos memoriales, el Tribunal acogerá la pretensión primera de la demanda de reconvención. 10.5.2.- Los indicadores de servicio.

El ordinal 2 del Anexo Técnico que hace parte del Contrato 71.1-0772.07 suscrito entre las partes establece: “2 Niveles de Servicio: Además de la entrega de los SERVICIOS DE MESA DE AYUDA Y SOPORTE EN SITIO cumpliendo con la capacidad y la funcionalidad especificada, se requiere que los respectivos diseños y soluciones a implementar garanticen el cumplimiento de los niveles de servicio establecidos (…)” Enseguida se fijaron en ese ordinal la prioridad de los incidentes del Servicio de Mesa de Ayuda (SMDA) y Soporte en Sitio (SS), así como las Líneas de Soporte.

Y en lo que se refiere concretamente a la cantidad de llamadas atendidas, al número de llamadas abandonadas, la confiabilidad de los inventarios y al cubrimiento de los mismos, aspectos de que trata la pretensión segunda de la reconvención, en el mismo ordinal 2 del Anexo Técnico se estableció lo siguiente: Cantidad de llamadas atendidas Unidad Consideraciones: Nivel de Servicio % % de llamadas atendidas antes de 15 segundos 85% en menos de 15 segundos, medición semanal Número de llamadas abandonadas Criterio Nivel de Servicio Número de llamadas que la mesa de ayuda dejó de contestar Máximo el 5% Confiabilidad del inventario Criterio Nivel de Servicio El inventario deberá tener una confiabilidad de al menos el 90%.

El cumplimiento de esa variable será verificada en forma trimestral 90% Cubrimiento del inventario Criterio Nivel de Servicio Se debe cubrir al menos el 90% del inventario de equipos en las rutinas de mantenimiento 90% Finalmente, en lo que interesa a la pretensión que se estudia, en el mismo ordinal 2 del Anexo Técnico se previeron las sanciones para el caso de que no se alcanzaran los Indicadores de Servicio, así: “DESCUENTOS: 33 Folios 1 a 20 cuaderno de pruebas 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 147 Una vez superado el proceso de transición y estabilización del servicio, el incumplimiento en 10% en cualquiera de los indicadores anteriores, generará un descuento del 1% del valor mensual del servicio de Mesa de Ayuda por cada uno de los indicadores no satisfechos.

Si el incumplimiento es de un 30% en cualquiera de los indicadores, se penalizará con el 100% del valor mensual del servicio de Mesa de Ayuda. Para determinar responsabilidades en los casos de incumplimiento, se establecerá una reunión mensual entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. con el fin de generar un reporte mensual definitivo de cumplimiento de Niveles de Servicio, sobre el cual se generará la facturación del servicio”.

Es pertinente advertir que según nota pie de página, las partes establecieron que “Desde el 12 de Mayo hasta el 12 de Agosto (año 2007) va el proceso de transición y del 12 de Agosto al 12 de Noviembre va el proceso de estabilización del servicio”. De acuerdo a lo anterior, después del 12 de noviembre de 2007 el incumplimiento de COMCAP de los indicadores de servicio podría generar la aplicación en su contra de los descuentos antes mencionados.

Así mismo, debe advertir el Tribunal que, según el párrafo de los descuentos antes transcrito, las partes establecieron que para determinar responsabilidades en los casos de incumplimiento, “(…) se establecerá una reunión mensual entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. con el fin de generar un reporte mensual definitivo de cumplimiento de Niveles de Servicio, sobre el cual se generará la facturación del servicio”; de lo anterior puede inferir el Tribunal que la imposición de los descuentos mencionados no operaba automáticamente sino que se requería que las partes se reunieran mensualmente para examinar el nivel de los indicadores, reunión en la cual se supone COMCAP tendría la posibilidad de presentar descargos, controvertir los incidentes, dar las explicaciones del caso y hacer los compromisos de mejoramiento respectivos, luego de lo cual se determinaría el monto de la sanción a aplicar, si era del caso.

Del examen de las anteriores estipulaciones contractuales puede concluir el Tribunal que consideradas las particularidades del contrato, las partes no establecieron un cumplimiento perfecto o total de las prestaciones a cargo de COMCAP, ya que en la cláusula de Descuentos lo que previeron fue unos niveles de servicio deseables, aceptables o esperados, que si no se lograban podrían generar para el contratista la pérdida del 1% del valor mensual del servicio de mesa de ayuda, en caso de que el incumplimiento del indicador fuera del 10%, ó la pérdida del 100% del mismo concepto cuando el incumplimiento fuera superior al 30%.

No significa lo anterior que las partes hubieran tolerado de antemano el incumplimiento del contrato, pues no cabe duda de que en un escenario teórico lo ideal es que las partes cumplan la totalidad de las prestaciones a que se han obligado; pero en la realidad, en razón de las particularidades del negocio de tracto sucesivo celebrado, es de suponer que no todas las prestaciones se podrán cumplir en la forma y tiempo debidos, por lo cual es válido y prudente fijar unos índices o indicadores de cumplimiento para medir el grado de ejecución de las obligaciones, como lo hicieron las partes en este caso, y establecer, además, no sólo las consecuencias de no alcanzar los índices deseados, sino también precisar con claridad cómo se medirían esos indicadores y el procedimiento que garantice el derecho de réplica y defensa del sujeto pasivo de la sanción, lo cual por ahora echa de menos el Tribunal.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 148 Así las cosas, el grado de cumplimiento de las obligaciones de COMCAP en lo relativo a los indicadores de los niveles de servicio debe examinarse, según el contrato, frente a los márgenes de incumplimiento tolerados y no sancionados.

En el experticio aportado al proceso por COMCAP y elaborado por el Ingeniero de Sistemas Fernando A. Cruz A., se precisa que el indicador de cumplimiento es “una expresión numérica que determina el nivel de desempeño de un proceso, que comparado con un parámetro o línea base y un criterio definido se valida el nivel de aceptación de su resultado.

En ITIL se definen los indicadores como SLA (ANS traducido al español) que significa Acuerdo de Nivel de Servicio”34 Por su parte en el dictamen pericial decretado por el Tribunal y rendido por el Ingeniero Milton Quiroga, sobre el tema de los indicadores se estableció: “La forma de medir alguno de los aspectos de un proceso es a través de los indicadores del proceso, que en general son valores numéricos de naturaleza estadística, que básicamente indican qué tan bien o mal un aspecto de un proceso se está llevando a cabo.

En el caso del contrato que nos ocupa, las partes acordaron una serie de indicadores (llamados de “cumplimiento”) que buscaban medir la calidad del servicio que ofrecían los procesos de mesa de ayuda de Comcap Ltda. y eventualmente penalizar con descuentos sobre la facturación, aquellos meses en que el servicio se degradara más allá de ciertos valores mínimos aceptables.

Aunque ciertamente estos indicadores de cumplimiento se definieron de una manera bastante sucinta y dada su naturaleza fundamentalmente estadística uno podría juzgar de mala manera la precisión de su definición, también es cierto que a juzgar por los informes de gestión presentados por las partes a este perito, se puede evidenciar que estos indicadores de cumplimiento se usaron de manera frecuente y que al parecer la partes acordaron y definieron –posiblemente de manera verbal- los aspectos de aplicación de estos indicadores que no aparecen en el contrato” (se subraya).

Ahora bien, en la reconvención se afirma que durante los años 2008 y 2009 se presentaron numerosos eventos de incumplimiento de los indicadores de servicio, por lo cual deben aplicarse a COMCAP los descuentos de que trata el ordinal 2 del Anexo Técnico. En el dictamen pericial, respecto de la pregunta 43 del cuestionario de la parte convocante, en la que se pedía “Que de los informes durante todo el tiempo de ejecución del contrato que Comcap Ltda. presentó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, y los que ésta presentó a la interventoría y al Sena, determinar si existen diferencias y además si en ellos se vislumbra algún incumplimiento o no de los indicadores de los niveles de servicios”, el perito Ingeniero respondió lo siguiente35: “De acuerdo con los términos del Anexo Técnico del Contrato, en su numeral 2 “Niveles de Servicio”, en mi interpretación del Contrato, creo que estaba regido por los indicadores de gestión de atención de incidentes que aparecen en la siguiente tabla. 34 Folio 233 cuaderno de pruebas 1 35 Folios 66 a 68 cuaderno de pruebas

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 149 (…) Al revisar los indicadores de gestión de los niveles de servicio encontré en los informes aportados por Comcap Ltda. que el cumplimiento del Contrato fue ejemplar por parte de Comcap Ltda., al menos en los aspectos referidos de Niveles de Servicio.

Encontré que de acuerdo con los informes mencionados, todos y cada uno de los once indicadores de la tabla anterior fueron cumplidos con suficiencia durante los meses consecutivos de enero del 2008 a mayo del 2009. Sin embargo, llama la atención en estos resultados reportados por Comcap Ltda. y aparentemente aceptados por Colombia Telecomunicaciones, que el indicador de gestión 7 “Confiabilidad del Inventario” que aparece en los informes como cumplido y que sin embargo de acuerdo con los contenidos de la base de datos Aranda, no pudo haber sido cumplido toda vez que Comcap Ltda. sólo instaló un total de 7,637 licencias de Aranda ASSET MANAGER® y con este número de agentes sólo pudo haber cubierto alrededor del 25% de la población estimada de computadores del Sena.

No obstante el contrato firmado tiene un comentario aclaratorio al lado de la definición de este indicador de gestión que dice: “La medición del grado de confiabilidad se realizará a través de un método estadístico a convenir entre el CONTRATISTA y el SENA y dicha medición será realizada por el SENA”. Ignoro el método estadístico que acordaron las partes para medir esta confiabilidad del inventario, pero en los informes de gestión aportados por la Criterio Nivel de servicio 1 Porcentaje de llamadas atendidas por la mesa de ayuda antes de 15 segundos 85% en menos de 15 segundos 2 Número de correos electrónicos que la mesa de ayuda contestó en un mes 100% 3 Número de llamadas que la mesa de ayuda dejó de contestar “tasa de abandono” Máximo el 5% 4 Tiempo para escalar una llamada de prioridad I al segundo o tercer nivel Al menos el 90% de las llamadas escaladas al segundo y tercer nivel se pasan antes de 15 minutos 5 Tiempo para escalar una llamada de prioridad II al segundo o tercer nivel Al menos el 90% de las llamadas escaladas al segundo y tercer nivel se pasan antes de 20 minutos 6 Número de incidentes resueltos a través de la mesa de ayuda del total de los incidentes de nivel I reportados 50% el primer año y 90% en los demás años 7 Confiabilidad del inventario Al menos 90% 8 Tiempo de solución prioridad Alta sedes tipo A y B Máximo 4 horas, 90% 9 Tiempo de solución prioridad Alta sedes tipo C, D y E Máximo 6 horas, 90% 10 Tiempo de solución prioridad Media en todos los tipos de sedes Máximo 12 horas, 90% 11 Tiempo de solución prioridad Baja en todos los tipos de sedes Máximo 24 horas, 90% TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 150 Convocante a esta controversia, este indicador del nivel de servicio también es cumplido con suficiencia por Comcap Ltda. … Actualización a Septiembre 23.

Colombia Telecomunicaciones me envío un disco con los informes de gestión mes a mes de Comcap Ltda. el día 21 de septiembre en horas de la noche. De acuerdo con mi interpretación del contrato los meses de junio, julio, agosto, septiembre, octubre y noviembre del 2007 son considerados transición y estabilización del servicio y por esta razón no deben ser considerados para contabilizar los descuentos por incumplimiento de los Niveles de Servicio que contempla el contrato.

Ya previamente había analizado los meses desde enero del 2008 hasta abril 2009 y no había encontrado evidencia clara en la información aportada por Comcap Ltda. de incumplimiento de los Niveles de Servicio. Con la nueva información aportada por Colombia Telecomunicaciones quedaría por revisar los meses de noviembre, diciembre del 2007 y mayo, junio, julio, agosto, septiembre del 2009; teniendo presente que esta información fue aportada por Colombia Telecomunicaciones hace unos pocos días y desconozco si esto haga que se invalide como prueba.

Durante el mes de noviembre del 2007 encontré que se cumplieron los indicadores de los Niveles de Servicio. El informe de diciembre del 2007 no fue adjuntado por Colombia Telecomunicaciones al disco que se me hizo llegar. Por otro lado durante el mes de mayo del 2009 encontré los indicadores normales, excepto el indicador 3 “tasa de abandono” que llegó al 6.67% y el máximo pactado era del 5%, mostrando un indicio de incumplimiento de ese Acuerdo de Nivel de Servicio.

Los meses de junio 2009, julio 2009 y septiembre del 2009 no registran incumplimiento en los Niveles de Servicio, mientras que informe del mes de agosto del 2009 es ilegible del disco óptico que se me hizo llegar36”. Se puede concluir de lo informado por el perito Ingeniero en su dictamen técnico que el nivel de cumplimiento por parte de COMCAP de los indicadores fue ejemplar; salvo el indicador de tasa de abandono en el mes de mayo de 2009, más sin embargo, en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen técnico, en respuesta a la pregunta 6 de la parte convocada, contrario a lo antes afirmado, el perito considera que el indicador de tasa de abandono sí fue incumplido durante cuatro meses y señala: “Después de revisar cuidadosamente los informes de gestión de enero del 2008 a septiembre del 2009 que Comcap Ltda. entregó a Colombia Telecomunicaciones y los informes de gestión que Colombia Telecomunicaciones entregó a su vez al Sena y su Interventoría, encontré que durante los meses de febrero, marzo, abril y mayo del 2008 se incumplió claramente el indicador de tasa de abandono. 36 Cita de la transcripción: Actualización a Septiembre 25.

Colombia Telecomunicaciones a través de la ingeniera Pilar Abril envío un correo electrónico con el informe de gestión de agosto del 2009 y con un comentario del informe de diciembre del 2007. El informe de agosto-2009 vuelve a llegar dañado en el correo electrónico. El informe de diciembre tiene el comentario de Pilar Abril: “el informe de diciembre aparece como enero de 2007 pero al revisar los indicadores pertenecen a Diciembre”, lo cual me parece que lo invalida como prueba y por eso no lo tuve en cuenta en este análisis.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 151 El valor mes a mes de este indicador, de acuerdo con lo reportado por las partes se documenta en la tabla de abajo.

La columna de la derecha muestra el porcentaje de incumplimiento de este indicador respecto al objetivo de máximo 5% definido en el contrato. Año Mes Reportado al Sena Reportado por Comcap Porcentaje incumplimiento 2007 Diciembre 2.89 2.89 0 2008 Enero 1.58 1.58 0 2008 Febrero 13.64 13.64 172.8% 2008 Marzo 12.52 12.52 150.4% 2008 Abril 21.51 21.51 330.2% 2008 Mayo 14.04 14.04 180.8% 2008 Junio 1.46 1.46 0 2008 Julio 2.91 2.91 0 2008 Agosto 4.67 4.67 0 2008 Septiembre 3.92 3.92 0 2008 Octubre 4.54 4.54 0 2008 Noviembre 3.94 3.94 0 2008 Diciembre 3.87 No hay información 0 2009 Enero 4.63 4.63 0 2009 Febrero 4.83 4.83 0 2009 Marzo 3.64 3.64 0 2009 Abril 4.3 4.3 0 2009 Mayo 1.81 6.67 Indeterminado 2009 Junio 3.36 3.36 0 2009 Julio 0.81 4.1 0 2009 Agosto 2.3 2.3 0 2009 Septiembre 3.57 3.57 0 Llama la atención la diferencia entre los valores para este indicador en los informes del mes de mayo y julio del 2009, reportados al Sena y reportados por Comcap Ltda. y que resalté en rojo en la anterior tabla.

Por otro lado en abril del 2008, “el tiempo máximo para cumplir una llamada de prioridad alta deberá ser de 6 horas en el 90% de los casos”, fue reportada de manera diferente en los informes, en uno con un valor del 90.9% y en otro con un valor del 63.64%. No sé con certeza cuál es el valor correcto para basado en este calcular si hubo incumplimiento en el ANS o no. Así mismo, en mayo del 2009, “el porcentaje de llamadas atendidas antes de 15 segundos” fue reportado también de manera diferente en los informes, en uno con un valor del 94.2% y en otro con un valor de 87.92%.

No sé con certeza cuál es el valor correcto para basado en este calcular si hubo incumplimiento en el ANS o no. Como perito ignoro la justificación de estas diferencias bastante grandes en los informes. (Destaca el Tribunal) El Tribunal no encuentra justificación para el cambio de los resultados del dictamen inicial frente al escrito de aclaraciones y complementaciones al mismo, pues se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 152 hicieron sobre la misma base de información y no podían cambiar de forma tan drástica; por ello, el Tribunal debe auxiliarse de las demás pruebas para resolver el punto.

En cuanto a la prueba testimonial, encuentra que mientras los testigos citados por la reconviniente afirmaron que en el mes de mayo de 2009 se incumplió con el indicador de nivel de abandono, los testigos de COMCAP manifiestan que a dicha sociedad nunca le practicaron descuentos por haber incumplido tal indicador. Así mismo se evidenció en las declaraciones que existieron diferencias no sólo entre las partes sino también con el SENA en la forma de hacer la medición de los indicadores, tema que al parecer fue resuelto por las partes involucradas a finales del año 2008.

Existe además evidencia documental y testimonial de una penalización que se pretendió hacer a COMCAP en septiembre de 2009 por el supuesto incumplimiento del indicador de abandono del mes de mayo de ese año, respecto de lo cual COMCAP sostuvo que no procedía el descuento por no haberse excedido el margen de tolerancia y, principalmente, porque COLOMBIA TELECOMUNICACIONES pagó la factura correspondiente a dicho mes sin descuento alguno, luego de haber recibido comunicación de COMCAP oponiéndose a su aplicación por no haber lugar a ello.

Lo que sí es claro para el Tribunal, de acuerdo a la información suministrada por los declarantes, es que todos coinciden en el tema de la pérdida del indicador del mes de mayo de 2009, bien para negarlo o afirmarlo, según el caso, pero muy pocos manifestaron haber conocido que en cuatro meses del 2008 supuestamente también se había perdido el indicador de abandono. Al respecto Hialmar Charry Velásquez, gerente del proyecto en COMCAP, en un aparte de su declaración señaló: “(…) durante el período que estuve al frente del contrato no se… requerimiento ni penalización alguna por incumplimiento.

Cuando se hizo la liquidación del contrato, porque volví a estar al frente de la liquidación con otros compañeros, sí se nos comunicó algunas posibles penalizaciones pero no se nos trasladaron las pruebas ni se nos presentaron argumentos para nosotros haberlas refutado, para haber presentado los descargos. Cuando retuvieron la factura, la primera vez que fue por abandono de llamadas fue por un problema imputable a Atento, hubo una falla, se cayeron llamadas, afortunadamente nosotros acostumbrábamos a registrar eso en la herramienta apenas se presentaba un problema hacíamos el registro para dejar la evidencia qué tipo de problema se había presentado y quien era el responsable, eso se lo presentamos a Telefónica y finalmente lo aceptaron porque ellos liberaron la facturación”.

(subraya el Tribunal) Por su parte Juan David Abreo Rojas, Ingeniero Electrónico, quien fuera jefe de servicio del proyecto SENA para Telefónica, afirmó sobre el tema de los incumplimientos del año 2008 lo siguiente: “(…) La tasa de abandono tenía un umbral que era del 5%, el informe que me entregó Comcap dice para un mes 8.7, para otro mes 8.87, para otro mes 12 y para otro creo que era 21.

Si quiere podemos ver el CD, ese era el informe que ustedes mismos entregaban a nosotros, al final decía y creo que pasó que Telefónica no quiso penalizar o no sé por qué razón no se le penalizó a Comcap, en las conclusiones es muy claro que dice que Comcap estaba sufriendo de rotación de personal porque dice debemos hacer un plan en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 153 recursos humanos para que no se me vaya la gente, para mí es claro que si perdieron la tasa de valor es porque no tenían la suficiente gente sentada contestando.

(…) Dr. ARÉVALO: Mi pregunta es que interventoría determinó que estaban dentro de la tasa porque ellos entraron a revisar las mediciones y demás. - No, ellos revisaron la información que nosotros le entregamos contra el SENA que es diferente, se pactó diferente, se pactó una fórmula. Dr. ARÉVALO: La fórmula está bien, pero la información? Por qué la información la trasladaron de manera diferente? Le mintieron al SENA? -No." El Tribunal examinó el CD anunciado y aportado por el testigo Juan David Abreo en su declaración, en el cual se encuentran cuatro archivos en Power Point los cuales contienen “Informes Mesa de Ayuda” de los meses de febrero a mayo de 2008 que Telecom le presentó al SENA, en los cuales, entre otros, se hace una evaluación del nivel de cumplimiento de los ANS, los cuales se pueden resumir así: Ítem Llamadas recibidas Llamadas Atendidas Llamadas Abandonadas Llamadas contestadas en ANS Nivel de Servicio Tasa de abandono Febrero 2008 8176 6975 1115 6127 87.80% 13.64% (1) Marzo 2008 6522 5549 817 4861 87.6% 12.52% (2) Abril 2008 10338 7893 2224 6001 79.2% 21.51% (3) Mayo 2008 5457 4455 766 3840 86.02% 14.04% (4) La respectiva diapositiva de cada mes traía los siguientes comentarios: (1) El volumen de llamadas se incrementó considerablemente, aun así el nivel de servicio supera el 85% pactado.

Hemos revisado las horas pico para efectuar cambios en los turnos de los analistas y poder mejorar este indicador para el siguiente período. La tasa de abandono se vio afectada por algunas fallas masivas donde el volumen de llamadas se incrementó en un instante de tiempo. (2) Se cumple el nivel de servicio y se logró un leve descenso en la tasa de abandono con relación al mes inmediatamente anterior.

El número de incidentes creados supera el número de llamadas atendidas, debido al registro de incidentes generados a través del correo de la mesa. (3) La tasa de abandono se incrementó considerablemente debido al aumento en el volumen de llamadas entrantes en situaciones masivas donde el dimensionamiento se desborda. Para mejorar esta situación se han contratado recursos adicionales para atender la Mesa de Ayuda.

(4) La tasa de abandono aunque disminuyó, alcanzo a ser afectada por los problemas de carácter masivo en la operación como las caídas de proxy, que en intervalos cortos de tiempo desbordaba la capacidad instalada para la mesa de ayuda, y producía un número alto de pérdida de llamadas. El número de incidentes creados supera el número de llamadas atendidas, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 154 debido al registro de incidentes generados a través del correo de la mesa de ayuda”.

(subraya el Tribunal) Así mismo, el CD al que se ha hecho mención contiene un archivo en Excel denominado “penalizaciones Comcap”, el cual, según la herramienta detalles, fue creado el 21 de octubre de 2010 por Andrea Moreno Sánchez; no se conoce cuál era su objeto y destinatario y no se puede establecer si fue conocido por COMCAP. En este archivo se hace una tasación de todas las penalidades supuestamente aplicables a la facturación de COMCAP, entre ellas la denominada “Penalización 100% Indicador Tasa de Abandono” que para el año 2008 totaliza $2.029.778.080 y para el año 2009, en razón del incidente de mayo de ese año, asciende a la suma de $457.248.611.

De este documento el Tribunal no puede inferir si las sanciones allí señaladas son una proyección o son definitivas, como tampoco puede identificar la metodología que se aplicó para el cálculo de las penalidades y si estas guardan relación con los informes de COMCAP a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES al SENA o de la Interventoría al SENA y con la propias penalidades que el SENA hubiera podido imponer a la convocada.

La Universidad Nacional de Colombia Sede Medellín, Interventora del Contrato 060 entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y el Sena, matriz del contrato que dio origen a la litis, en respuesta a oficio del Tribunal, aportó al expediente un CD que contiene 39 Informes de Interventoría de ese contrato, desde mayo-junio de 2007 hasta agosto de 2010.

Revisados los informes de los meses en cuestión, esto es febrero a mayo de 2008 y mayo de 2009, en lo que se refiere a “SERVICIO DE MESA DE AYUDA Y SOPORTE EN SITIO- GESTIÓN DE NIVELES DE SERVICIO”, se puede establecer: 1.- En el mes de febrero/08 el Valor Reportado de la cantidad de llamadas atendidas fue de 87,80%, mientras que el Valor Verificado fue de 78,73%, por lo cual indica No Penaliza.

Para el mismo mes el Valor Reportado del número de llamadas abandonadas coincide con el Valor Verificado que fue del 13.64%, por lo cual indica Si Penaliza. En lo que se refiere a Confiabilidad de Inventario y Cubrimiento de Inventarios tales ítems no registran información. 2.- En el mes de marzo/08 el Valor Reportado de la cantidad de llamadas atendidas fue de 87,6%, pero dicho valor no se pudo verificar, porque según se indica el contratista no envió la documentación pertinente.

El Valor Reportado del número de llamadas abandonadas fue de 12.52%, pero se anota que dicho valor tampoco pudo ser verificado. En lo que se refiere a Confiabilidad de Inventario y Cubrimiento de Inventarios estos ítems siguen sin registrar información y se anota que “Debido a que el Contratista no ha enviado la información del Inventario, no se ha podido realizar esta actividad.” 3.- Para el mes de abril/08 el informe indica respecto del Valor Reportado de la Cantidad de Llamadas Atendidas, el Número de Llamadas Abandonadas, la Confiabilidad de Inventario y Cubrimiento de Inventarios que “No fue entregado el informe de ANS”; así mismo sobre los Valores Verificados se señala “La información obtenida presenta inconsistencias”.

Para este mes se advierte en el informe que “El día 23 de Abril de 2008, la Interventoría envió al Gerente del Proyecto de TELECOM oficio No 0497, que hace referencia a la entrega de informes mensuales de la Gestión de los Servicios (ANS) durante los primeros 05 días del mes, la información no fue entregada por TELECOM en la fecha acordada, por lo tanto para cada indicador se aplicará la máxima penalización en el presente informe y posteriormente se incluirán los valores reportados” (Se subraya).

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 155 4.- En el mes de mayo/08 el Valor Reportado de la cantidad de llamadas atendidas fue de 86.20%, mientras que el Valor Reportado del número de llamadas abandonadas fue de 14.04%; pero respecto del Valor Verificado de ambos ítems se indica que “TELECOM no entregó el soporte ACDReportes”.

En cuanto a la Confiabilidad de Inventario y Cubrimiento de Inventarios se anotó en el informe que “Reporte Coordinador de Inventarios - Comcap Ltda. No se evalúa porque no se han definido los criterios de alcance y confiabilidad”. 5.- Finalmente, en lo que tiene que ver con el informe del mes de mayo/09 todos los criterios se registraron “EN VERIFICACIÓN” sin suministrarse porcentaje alguno y se consignó “Dado el volumen de información, la Interventoría, TELECOM y el SENA se encuentran en proceso de cálculo y análisis de los ANS para el mes de mayo de 2009 del servicio de Mesa de Ayuda”.

Los informes de Interventoría que se acaban de examinar no le ofrecen al Tribunal mayor certeza sobre el grado de cumplimiento de los indicadores analizados pues no registran información completa y en muchos casos anuncian la verificación posterior de datos. De otra parte, en desarrollo de la Inspección judicial practicada por el Tribunal en las oficinas del SENA fue entregado un CD rotulado como Demanda Comcap, el cual tiene varias subcarpetas con los informes en Power Point que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES presentaba a esa entidad.

Los archivos de los informes de febrero a mayo de 2008 coinciden con los aportados por el testigo Juan David Abreo Rojas que se relacionaron antes. Los indicadores referidos a inventarios no fueron cuantificados, aunque para el mes de febrero obra un archivo denominado inventario, donde se registraron para cada sede un número de equipos, pero sin detallar si se trataba de impresoras, portátiles o equipos de escritorio.

En el mes de marzo sobre la cobertura se indicó “Se evaluará al finalizar el primer año de ejecución del contrato. Adjunto Reporte Mantenimiento Preventivo”. Para el mes de abril se consignó “Pendiente revisión confiabilidad inventario” y en cuanto a la cobertura se anunció que se adjuntaba cronograma de avance; en archivo Excel adjunto se presenta un inventario mejor detallado por equipo pero se desconoce su universo.

Para el mes de mayo, en cuanto a la confiabilidad se consigna “Reporte Coordinador de Inventarios – Comcap Ltda. No se evalúa porque no se han definido los criterios de alcance y confiabilidad”, y en cuanto a su cobertura se consignó: “Se evaluará al finalizar el primer año de ejecución del contrato. Adjunto Reporte Coordinador de Mantenimiento Preventivo – Comcap Ltda.”.

En lo que se refiere al mes de mayo de 2009, en la Diapositiva 14 denominada “Cumplimiento ANS – ACD” COLOMBIA TELECOMUNICACIONES consignó la siguiente información al SENA: Llamadas Recibidas Llamadas Atendidas Llamadas Abandonadas Llamadas Contestadas en ANS Nivel de Servicio Tasa de Abandono 11895 11102 793 10458 87,92% 1.81% Llama la atención del Tribunal el hecho de que según la información que se extrae del cuadro anterior, el indicador de tasa de abandono fue apenas del 1.81% el cual es sustancialmente inferior al indicado en la reconvención, al consignado en algunos informes y al señalado por algunos testigos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 156 Respecto de la confiabilidad del inventario para ese mes se indicó “Indicador medido por el cliente Sena”, y respecto de cobertura se indicó que era del 92.00%.

Conforme se indicó anteriormente, el incidente más comentado del supuesto incumplimiento de la tasa de abandono fue el del mes de mayo de 2009, que aparentemente motivó en forma temporal la retención de una facturación de COMCAP y así lo declararon varios testigos; pero conocidas las cifras del último informe, el Tribunal no encuentra soporte probatorio que pueda justificar por qué en el informe presentado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES al SENA el referido indicador no fue incumplido, pero COLOMBIA TELECOMUNICACIONES alega que COMCAP sí lo incumplió. Ahora bien, en el mismo CD aportado por el SENA hay un archivo en Excel denominado 2010-06-21 Consolidado Facturación, en el que en los meses cuestionados, febrero a mayo de 2008 y mayo de 2009 se consignó, en cuanto a los indicadores que ahora se examinan, lo siguiente: INDICADORES Penaliza 1% Penaliz a 100% Telecom Interven-toría Penaliza- ción Telecom Intervento- ría Penaliza- ción Telecom Intervento- oría Penali- zación CANTIDAD DE LLAMADAS ATENDIDAS 76,50% 59,50% 87,80% 87,87% 0,00% 87,60% 87,59% 0,00% 79,20% 85,49% 0,00% NÚMERO DE LLAMADAS ABANDONADA S 5,50% 6,50% 13,64% 4,94% 0,00% 12,52% 4,83% 0,00% 21,51% 4,80% 0,00% CONFIABILIDA D DEL INVENTARIO 81,00% 63,00% 94,14% 0,00% - 94,14% 0,00% 94,14% 0,00% CUBRIMIENTO DEL INVENTARIO 81,00% 63,00% 98,92% 0,00% - 98,92% 0,00% Se adjunta cronogra ma de avance 98,92% 0,00% INDICADORES Penaliza 1% Penaliza 100% Telecom Interventoría Penalización Telecom Interventoría Penalización CANTIDAD DE LLAMADAS ATENDIDAS 76,50% 59,50% 86,20% 85,41% 0,00% 84,17% 0,00% NÚMERO DE LLAMADAS ABANDONADAS 5,50% 6,50% 14,04% 4,27% 0,00% 2,02% 0,00% CONFIABILIDAD DEL INVENTARIO 81,00% 63,00% - 94,14% 0,00% 83,27% 0,00% CUBRIMIENTO DEL INVENTARIO 81,00% 63,00% - 98,92% 0,00% 89,20% 0,00% En este documento se observa que los indicadores de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES fueron revisados y ajustados por la interventoría y que en ninguno de los meses examinados se liquidó penalización en contra de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por no haber lugar a ello, contrario a lo afirmado en la reconvención y lo manifestado por algunos testigos.

Del examen del acervo probatorio que se acaba de hacer, el Tribunal encuentra que ninguna de las pruebas individualmente consideradas le ofrecen certeza suficiente sobre que se hubiesen incumplido los indicadores de los niveles de servicio por COMCAP, que justificaran la imposición de los descuentos que se pretende con la reconvención, toda vez que, como se ha visto, los informes que COMCAP presentaba a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES difieren de los presentados por ésta al SENA, cuando las obligaciones del contrato entre las partes de este proceso guardaban en el ámbito correspondiente identidad de objeto con el contrato entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y el SENA, por lo cual la medición de un indicador de servicio para uno u otro contrato deberían generar un mismo valor, y si en cualquier evento COMCAP no alcanzaba el nivel deseado o acordado de cumplimiento, es de suponer que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tampoco lo alcanzaría. Lo anterior se refuerza con el argumento de que en el mes de septiembre de 2008 los interesados en el proyecto SENA, unificaron la metodología TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 157 para hacer la medición de los indicadores de servicio, lo cual se puso en conocimiento de COMCAP, pues indirectamente se vería perjudicado si el SENA imponía penalizaciones a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, ya que esta última las extendería en forma de descuentos.

En el dictamen pericial contable rendido por el doctor Horacio Ayala Vela, en respuesta a la primera pregunta de la parte convocada, el señor perito, basado en la información técnica suministrada por el perito Ingeniero Milton Quiroga y respecto del cálculo que se le solicitó hacer del valor de los descuentos para los eventos de incumplimiento de los indicadores, señaló: “En mi criterio, debe interpretarse entonces que el calor de los descuentos se calcula respecto de cada uno de los indicadores incumplidos, y con relación a cada uno de los meses específicos en que se produjo el incumplimiento.

Surge esa interpretación del hecho de que los valores mensuales facturados no fueron uniformes, de manera que la base para la determinación del descuento (1% ó 100%) depende del grado de cumplimiento, medido en porcentaje, y del valor facturado para cada periodo específico. Por consiguiente para determinar el valor de los posibles descuentos, es indispensable conocer esos datos.

Como se desprende de la respuesta del Ingeniero Quiroga, el único caso donde pudo determinar un incumplimiento de los indicadores previstos en el anexo técnico del contrato, fue en el mes de mayo de 2009, donde: “ ….el indicador 3 “tasa de abandono “ llegó al 6.67% y el máximo era del 5% mostrando un indicio de incumplimiento de ese Acuerdo de Nivel de Servicio” De acuerdo con esta información, no existe base para determinar los posibles descuentos, detectado en el mes de Mayo de 2009, llegó a 6,67; es decir, que no alcanzó el límite del diez por ciento previsto como mínimo en el numeral 2 del Anexo Técnico del contrato, para que operara el descuento.” (subraya el Tribunal) La anterior respuesta del perito contable no fue materia de aclaraciones ni complementaciones y tampoco fue objetada.

El Tribunal atenderá el contenido del documento recaudado en la inspección judicial realizada en las instalaciones del SENA, porque compara las mediciones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con las de la Interventoría del contrato matriz, donde queda claro que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no recibió penalizaciones en el Contrato 060 por haber prestado los servicios con los niveles de calidad deseados, en lo que se refiere a los indicadores estudiados de atención y abandono de llamadas, confiabilidad y cubrimiento de inventarios, lo que permite deducir que su subcontratista COMCAP, encargado directamente de dichas prestaciones, tampoco pudo haber incumplido los indicadores de servicio en lo que tiene que ver con esos ámbitos.

Destaca además el Tribunal que no obra evidencia en el proceso de que entre las partes se hubiera realizado, en los casos del supuesto incumplimiento de los indicadores, la reunión mensual que preveía el anexo técnico para determinar responsabilidades y “generar un reporte mensual definitivo de cumplimiento de Niveles de Servicio, sobre el cual se generará la facturación del servicio”.

Este es un indicio más que demuestra que no se presentó incumplimiento de los indicadores en cuestión. Otro indicio sobre el cumplimiento por parte de COMCAP lo constituye el hecho de que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hubiese pagado toda la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 158 facturación que le presentó su subcontratista, sin que se le hubiera practicado descuento alguno. El Tribunal considera necesario señalar en este punto que el mecanismo de apremio pactado en el Anexo Técnico del contrato que pretendía garantizar niveles óptimos en la atención de los niveles de servicio, dificulta su aplicación cuando la metodología para hacer las mediciones no era coincidente entre los distintos intervinientes en el proceso, como ocurrió en el caso de litis, y que arrojó diferencias sustanciales en las mediciones, pero lo más grave es que este mecanismo coercitivo de los descuentos pierde su finalidad cuando se pretende su aplicación en forma tardía o peor aun cuando ya se había terminado el contrato entre la partes y se le habían pagado las facturas al contratista.

El poder conminatorio que se pretendía ejercer con la inclusión de la cláusula de descuentos no logra ningún efecto sobre la voluntad del contratante cuando no se le reclama en tiempo, pues para ello se previeron mediciones en periodos cortos, para si era del caso sancionar con el descuento a COMCAP, con lo cual éste procuraría en el siguiente periodo un mayor nivel en la calidad y cantidad de los servicios para evitar una nueva sanción; téngase en cuenta, por ejemplo, que los periodos que se reclaman corresponden a los meses de febrero a mayo de 2008, es decir que están referidos a incidentes ocurridos con una antelación superior a un año a la fecha de terminación del contrato, cuando éste preveía la realización de una reunión mensual para estudiar esos temas, las que por demás no se hicieron.

Considera el Tribunal que atenta contra la teoría del respeto por los actos propios, el hecho de que sólo a la terminación del contrato, y tal vez con ocasión de este proceso, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES haya presentado reclamaciones por la pérdida de indicadores, cuando durante la vigencia del contrato guardó silencio al respecto, con lo cual pudo generar en COMCAP la confianza legítima de que había cumplido en debida forma sus obligaciones.

Finalmente, para el Tribunal constituye una prueba indiscutible del grado de cumplimiento de los Indicadores de Servicio por parte de COMCAP la “Certificación de Servicio” que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES le expidió a COMCAP el 3 de julio de 2008, en la cual se indica, entre otros, que “Comcap a la fecha ha prestado a entera satisfacción los servicios contratados y no ha habido ninguna reclamación, penalización o requerimiento por la calidad del servicio37” (se subraya); este reconocimiento expreso de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES del cumplimiento de COMCAP se contrapone a las reclamaciones que hace en este pleito.

Por todo lo expuesto el Tribunal no accederá a las pretensiones declarativas Segunda, Tercera y a las consecuenciales Cuarta y Cuarta Subsidiaria de la demanda de reconvención y así lo declarará en la parte resolutiva de este laudo. 10.5.3.- El incumplimiento de Comcap en el suministro de repuestos y realización de reparaciones (Pretensión 5).

En el Anexo Técnico del contrato sobre el tema de repuestos se estableció: “Suministro de Repuestos - Se mantendrá un stock de partes y repuestos para reemplazar, dentro del valor cotizado, las partes de los PCs, Portátiles, Impresoras y Periféricos 37 Folio 166 cuaderno de pruebas 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 159 que fallen por desgaste normal, excepto las partes que se encuentren en garantía. - No repondrá fungibles de PCs, Portátiles o Impresoras, partes dañadas por mal uso o por fluctuaciones en la red eléctrica, partes extraviadas, partes obsoletas o partes de equipos cuya reparación vale más del 50% del valor comercial actual del equipo - Los repuestos suministrados serán de marca o genéricas”.

Para definir la pretensión Decimotercera de la demanda principal el Tribunal hizo un exhaustivo examen del acervo probatorio arrimado al expediente, de donde concluyó que COMCAP estaba obligado a hacer reparaciones y a suministrar repuestos con las limitaciones precisadas en el Anexo Técnico del contrato. Así mismo, el Tribunal encontró probado que COMCAP en algunos casos asumió dicha obligación más allá de las exigencias contractuales, por lo cual se reconoció su derecho a que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES le reembolsara los valores correspondientes.

Ahora bien, se alega en los hechos de la reconvención que COMCAP incumplió la antedicha obligación y, que por ello, en varias ocasiones COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para cumplir el contrato con el SENA, debió asumir el costo de repuestos y reparaciones sin estar obligada a ello, por lo cual se solicita declarar incumplido a COMCAP y condenarlo al pago de $60.000.000 y en forma subsidiaria al pago de la pena pactada en la cláusula 11.6 del contrato.

Al respecto, el Tribunal considera que no existe prueba alguna de que COMCAP hubiera incumplido con la prestación en comento, toda vez que no se señalaron los casos específicos en que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES suministró los repuestos e hizo las reparaciones que contractualmente le correspondían a COMCAP, y mucho menos se precisó el valor de cada uno de los repuestos supuestamente proveídos o de las reparaciones realizadas.

En efecto, en los documentos aportados al proceso no se encuentra evidencia de reclamación específica de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a COMCAP por este hecho, por el contrario lo que se encontró probado fueron las reclamaciones que se elevaron a la primera para que procediera al reembolso del valor de los repuestos no incluidos en el contrato.

Las declaraciones recibidas por el Tribunal tampoco son útiles para demostrar el supuesto incumplimiento de COMCAP; así por ejemplo, en la declaración de Andrea Moreno Sánchez ella afirma que COMCAP incumplió en algunas ocasiones pero no precisa ningún caso y tampoco determina si el volumen de reclamaciones que dice se recibieron por el tema de las reparaciones estaba dentro del margen del 10% tolerado por el contrato o lo superaban.

Por su parte la testigo María del Pilar Abril informó que al final del contrato recibió un listado de repuestos supuestamente suministrados por COMCAP pero que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES debió adquirir e instalar algunos de los repuestos que estaban en esa relación, pero no precisó cuáles ni su valor. Los testigos citados por COMCAP coinciden en afirmar que ésta nunca fue requerida por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por alguna reparación o algún suministro que debieran hacer.

En lo que se refiere a los dictámenes periciales decretados por el Tribunal, se advierte que no se hizo una pregunta específica sobre el valor de los repuestos y las reparaciones que supuestamente debió atender COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para cumplirle al SENA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 160 Por las consideraciones anteriores, no existiendo prueba del incumplimiento y mucho menos de los valores que supuestamente asumió COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por las reparaciones y repuestos que estaban a cargo de COMCAP, el Tribunal negará la pretensión Quinta de la reconvención y las consecuenciales Sexta y Sexta subsidiaria. 10.5.4.- La capacitación al usuario final.

El ordinal 6 del Anexo Técnico del contrato, denominado “Capacitación al Usuario Final” establece: “Comcap se compromete a dictar capacitaciones presenciales en las sedes regionales, en donde aprovechará las instalaciones del Sena y utilizará los medios audiovisuales con los que cuenta el cliente. Estas capacitaciones tendrán una intensidad de 4 horas por regional.

Los temas que contemplarán estas capacitaciones están enfocadas a las herramientas de ofimática que estadísticamente más se requieran y a nivel básico. Estas aplicaciones son Word, Excel, Power Point y Outlook”. El apoderado reconviniente sostiene que COMCAP no brindó capacitación y que ésta siempre alegó que no estaba obligada a hacerlo amparándose en otra estipulación contractual, la referida a Agendas de Capacitación, donde se indica que “Comcap no se compromete a capacitar o dar entrenamiento formal para el Usuario Final”.

El apoderado de COMCAP sostiene que, en razón de un ofrecimiento que ellos hicieron al SENA para dictar un curso sobre ITIL, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES les prohibió tener contacto con funcionarios o personal del SENA para ofrecer capacitación, y para el efecto cita la comunicación de 24 de abril de 2008, en la cual además se advierte” En adelante, si se requiere de su intervención en algún tipo de acompañamiento les será notificado a través de la líder del ámbito o la gerencia del proyecto…”.

Considera COMCAP que en su criterio el usuario final serían los empleados del SENA y siendo esta una institución educativa que ofrecía mejores cursos que ellos, consideraron más interesante brindar capacitación en ITIL, lo cual hicieron a más de 30 funcionarios de la Dirección General del SENA. Así mismo cita comunicación de 25 de junio de 2008 en las que informa: “Adjunto a la presente hago entrega de ochenta y tres (83) actas firmadas por funcionarios del Sena, que comprueban la prestación del servicio de alistamiento y soporte dedicado, para la realización de las pruebas de inducción que llevó a cabo el Sena en distintas sedes del país en el mes de Abril de 2.008”.

En el acervo probatorio no se encuentra mayor información sobre el tema de las capacitaciones a las que se comprometió COMCAP según el Anexo Técnico del contrato. En el expediente obra copia de una comunicación de 24 de abril de 2008 de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES dirigida a COMCAP38 donde le expone su insatisfacción “ante el manejo y relación con nuestro cliente SENA”, pues al parecer Comcap había brindado una capacitación a funcionarios de esa entidad a pesar de que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES le había advertido que ese tipo de 38 Folios 163 y 164 del cuaderno de pruebas 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 161 ofrecimientos no se podían hacer sin su autorización, por lo cual ésta consideraba que ello constituía un incumplimiento del contrato, de acuerdo a lo previsto en el numeral 7.5. de la cláusula 7, donde se advierte que a COMCAP no se le otorgó la representación de su contratante, por lo cual lo conmina a que evite contactos con el SENA sin su autorización y que preferiblemente dirija sus esfuerzos al mejoramiento de la percepción del servicio por el cliente.

De otra parte, de las declaraciones recibidas por el Tribunal pueden citarse los siguientes apartes referidos al tema de la capacitación: Hialmar Charry Velásquez, gerente del proyecto en Comcap: “DR. ARÉVALO: Aquí también se manifiesta que Comcap incumplió el contrato o no lo cumplió, o no cumplió la obligación de dar capacitación al usuario final en los términos del anexo técnico, usted qué tiene que decir al respecto? - Que Comcap no estaba obligado a capacitar al usuario final, en el anexo técnico es muy claro de que Comcap no se compromete a dar capacitación al usuario final.

En el folio 116 del anexo técnico dice: Comcap no se compromete a capacitar o dar entrenamiento formal para el usuario final. El usuario final eran los trabajadores o empleados del Sena. Sin embargo, entregará a través de la gestión de problemas las estadísticas arrojadas por la herramienta de gestión del servicio donde se muestran las debilidades de los usuarios, o sea, Comcap no se comprometió a dar capacitación a los usuarios final.

( ) DR. VÉLEZ: Dijo usted también en otra respuesta ante una pregunta del doctor Arévalo, que Comcap no prestó capacitación al usuario final por no estar obligado a ello, estoy en lo correcto? -Nosotros a pesar de ello, al inicio del contrato se hicieron algunas capacitaciones, posteriormente porque vimos la necesidad, hicimos unas capacitaciones al Sena y Telefónica nos llamó la atención y nos dijo que todo vínculo, toda comunicación con Sena debería ser a través de ellos y que suspendiéramos las capacitaciones.

Nosotros alcanzamos hacer unas capacitaciones en las instalaciones de Comcap con personal del Sena. (…) DRA. LOZANO: Cuando usted llegó esa parte ya se debía haber cumplido? -Este texto del contrato no dice en qué tiempo debería hacerse pero ratifico cuando yo ingresé al contrato, conocí que se habían hecho unas capacitaciones al iniciar.

Posteriormente se hizo una capacitación que fue objetada por Telefónica y no se hicieron más capacitaciones, nosotros acogiendo la parte del anexo técnico que leí hace un momento. DRA. LOZANO: Pero usted sabe que esas capacitaciones previa a su llegada sí se hicieron o esas a quiénes eran? -Sé que Comcap hizo unas capacitaciones al inicio del contrato, eso es lo único que puedo dar fe y cuando yo estuve se hizo una capacitación a los usuarios del Sena en las instalaciones de Comcap, que fueron posteriormente objetadas por Colombia Telecomunicaciones.

Sobre el mismo aspecto la Ingeniera Andrea Liliana Moreno Sánchez, quien trabaja para Telefónica Telecom como líder de Mesa de Ayuda del proyecto Sena, declaró: “(…) Estadísticamente qué era, hacer un análisis de incidencia dentro de la mesa de ayuda, por ejemplo: la regional Antioquia, veo que es una de las sedes que más casos reporta a la mesa de ayuda por fallas, analizo y digo: - qué fallas se presentan en la regional para poder hacer diagnóstico y decir TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 162 cómo puedo radicar esas fallas-.

Me doy cuenta que allá lo que más reportan es Outlook: configuración de Outlook, uso del mismo, que es el software que maneja el correo electrónico; si sé que allá de 100 casos que colocan en la mesa, 80 son de Outlook, ¿qué tengo que hacer?, dar una capacitación al usuario sobre Outlook, -“mire, así se maneja, se configura”-, para bajar el nivel de incidencia dentro de la mesa de ayuda.

Estas capacitaciones nunca se realizaron. Ellos decían que no realizaban esas capacitaciones, sin embargo, entregarían a través de la gestión de problema las estadísticas arrojadas por la herramienta de gestión de servicio en donde se mostraran las debilidades de los usuarios y esto tampoco se hizo. El tema de gestión de problemas nunca quedó implementado en la mesa de ayuda y tampoco se entregaron esas estadísticas, son dos tipos de capacitaciones totalmente diferentes.

DR. VÉLEZ: ¿Esas capacitaciones del ordinal 6 al que se refirió hace un momento, se hicieron o no? - No, no se hicieron… Dr. ARÉVALO: Yo estoy hablando del Sena. - Es que las capacitaciones que debía brindar Comcap con respecto a Outlook, Word, Excel y Power Point, era para los usuarios que nosotros soportábamos que era la gente administrativa y contratistas del Sena, no a los estudiantes que se pueden inscribir en la página del Sena, es diferente.

(…) Dr. ARÉVALO: Era la líder y según acabó de decir, administradora del contrato en cuanto a mesa de ayuda. Yo revisé correspondencia durante 2 años y no encontré una carta suya, un mail, que manifestara su inconformidad porque Comcap no prestaba la asesoría o capacitación, independientemente de lo que ha distinguido en el numeral sexto y once, que se le ha puesto de presente; no encontré una sola comunicación por escrito ni un e-mail.

¿A qué se debe eso? - Dentro de las reuniones de seguimiento, en algunas sí se tocó el tema de que se debían realizar esas capacitaciones y quedaron de lado. DRA. LOZANO: ¿Y en esas reuniones de seguimiento dejan algún documento escrito? - En algunas reuniones sí y en otras no, desafortunadamente a veces por la misma premura del tema de las reuniones o los sitios donde nos reuníamos o las actividades que se tenían que realizar, a veces se dejaban actas y a veces no. DR. ARÉVALO: ¿Pero usted nunca notificó por escrito, semejante problema tan grave siendo la administradora? - No.” Con fundamento en las pruebas tenidas a la vista, el Tribunal hace las siguientes consideraciones en torno al tema: Inicialmente se advierte que existe una ambigüedad en el Anexo Técnico del contrato, pues mientras el ordinal 6, “Capacitación al Usuario Final”, estableció un compromiso de COMCAP de prestar cierta capacitación al usuario final, en el mismo anexo, en el capítulo referido a “Agendas de Capacitación”, se indica que “Comcap no se compromete a capacitar o dar entrenamiento formal para el Usuario Final”.

Interpretando armónicamente estas dos estipulaciones el Tribunal considera que no cabe duda de que COMCAP no estaba obligado a prestar capacitación a los usuarios finales de los servicios del SENA, que son los estudiantes, y que la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 163 capacitación a que se comprometió debía brindarla era a los funcionarios de esa entidad.

Aunque puede cuestionarse el hecho de que siendo el SENA una institución prestadora de servicios educativos, con fortaleza especial en el área de sistemas e informática, no tendría mucho sentido que COMCAP debiera capacitar a sus funcionarios en el manejo de un paquete básico de programas de Office; lo que entiende el Tribunal es que la capacitación que debía brindar COMCAP en cada una de las sedes se relacionaría con los servicios que prestaba, a fin de disminuir las incidencias que la ejecución de los programas referidos pudiera representar; valga decir, el propósito de la capacitación convenida no buscaba formar técnicos en el tema, pues esa es la especialidad del SENA, sino que a través de esas actividades se brindarían herramientas a los funcionarios para que pudieran ellos mismos resolver incidentes técnicos específicos que en relación con los programas de Word, Excel, Power Point y Outlook pudieran presentárseles en el día a día, para así disminuir los casos de incidentes que tendrían que resolverse a través de la Mesa de Ayuda o Soporte en Sitio, que eran los servicios que esencialmente debía prestar COMCAP.

Otro aspecto que debe mencionarse es que no se estableció un cronograma al que debiera ajustarse COMCAP para brindar las capacitaciones; es de suponer que preferiblemente ello debía ocurrir al comienzo de la ejecución contractual, pero nada se dijo al respecto, como tampoco nada se señaló del contenido de tales capacitaciones. Por lo anterior, COMCAP pudo interpretar que podría liberarse de esta carga, ofreciendo capacitación a los funcionarios del SENA en las oportunidades que más le favorecían y sobre los temas que consideraba más interesantes.

No podía excusarse COMCAP para no cumplir con esta obligación amparado en el llamado de atención que le hizo COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por haber ofrecido directamente a funcionarios del SENA la capacitación en ITIL, pues si bien allí se le indicó que le avisarían en caso de requerirlo y nunca se le solicitó, tampoco se le desautorizó rotundamente y se le liberó de la obligación en comento, pues lo que se le advirtió fue que si pretendía brindar las capacitaciones primero debía consultarlo con COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, lo que resultaba lógico.

Parece ser que esa obligación no tuvo mayor importancia para las partes, pues por un lado COMCAP pretendió cumplir según la interpretación que consideró más apropiada y luego del llamado de atención consideró que estaba desautorizado para brindar capacitaciones; por su parte COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tampoco le dio relevancia a esta obligación, tal vez por resultar bastante accesoria al contrato, pues nunca requirió a COMCAP para que se allanará a cumplirla, presentándose una combinación o concurrencia de culpas de las partes, que exoneran a ésta del cumplimiento de esta prestación. Por demás, debe advertirse que las partes no establecieron indicadores para medir el nivel de cumplimiento del compromiso de COMCAP de brindar capacitación, ni una penalización específica para su inobservancia. En el proceso no se estableció la dificultad o tropiezo que el cumplimiento imperfecto pudo haber causado al objeto del contrato, ni los peritos midieron cuál fue la naturaleza y el monto del perjuicio que se pudo haber causado por estos hechos.

Por lo expuesto el Tribunal despachará desfavorablemente la pretensión Séptima de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 164 10.5.5.- La prestación de primeros auxilios a otros ámbitos del contrato (pretensión 8ª) Se reclama en la reconvención que COMCAP no prestó “a cabalidad con la prestación de servicios de primeros auxilios a los otros ámbitos cubiertos por el proyecto, tales como LAN, WAN, Video conferencia y Telefonía” y que la entrega inoportuna de las instalaciones en las sedes C y D del año 2008, “generó perjuicios económicos para Colombia Telecomunicaciones relacionados con los ámbitos WAN y LAN”.

En el ordinal 7 del Anexo Técnico del contrato, “ENTORNO CLIENTE- SOPORTE EN SITIO”, último ítem, se estableció como obligación de Comcap la “Prestación de servicios de primeros auxilios a los otros ámbitos cubiertos por el proyecto, tales como LAN, WAN, Video Conferencia y Telefonía” De las declaraciones recibidas se pueden destacar los siguientes apartes pertinentes: Hialmar Charry Velásquez: “DR. ARÉVALO: En el contrato se habla sobre primeros auxilios, quisiera que le informarla al Tribunal o explicara técnicamente en sistemas que son primeros auxilios, en sistemas, tecnología o para este contrato qué eran primeros auxilios? - El término primeros auxilios se refería al diagnóstico que tenía que hacer los técnicos a equipos sobre los cuales nosotros no teníamos la obligación de dar soporte.

Comcap tenía la obligación de dar soportes a los equipos, a los PC, sus periféricos e impresoras pero los equipos de otros ámbitos que llamaba el proyecto, otros ámbitos son equipos especializados por decir el ámbito de LAN, es todo lo que tiene que ver con las redes, el cableado, el ámbito de WAN es el Internet, el ámbito de servidores, el ámbito de telefonía;

Comcap no tenía la obligación de dar soporte a estos equipos pero sí debía realizar un diagnóstico para poderlos escalar al especialista, entonces nosotros llamábamos primeros auxilios a que el técnico fuera, mirara el equipo que estaba fallando, hiciera un diagnóstico, lo documentara en la herramienta y le pasara el caso al especialista para que él lo solucionara, eso es lo que llamábamos primeros auxilios, es un diagnóstico, una evaluación superficial, con un diagnóstico muy leve y trasladar el caso al especialista.

DR. ARÉVALO: Comcap cumplió con esa obligación? - Totalmente, inclusive fue un poco más allá porque en muchos casos Comcap resolvió los casos, había personal muy competente entonces entró a resolver casos de otros ámbitos que no nos tocaba.” Andrea Liliana Moreno Sánchez “DR. VÉLEZ: ¿En qué consisten los ámbitos LAN, WAN… conferencia y telefonía? - Esos son algunos de los ámbitos que les había mencionado, que hace parte del contrato 060 de Telefónica y Sena.

El ámbito de LAN maneja todo el tema de la red interna del Sena, ahí es donde se manejan equipos como switches, AP y es la conectividad entre los equipos internamente. El ámbito de videoconferencia, como su nombre lo dice, es donde se tienen todos los equipos y el servicio de videoconferencia para el Sena, ellos utilizan este servicio para la comunicación entre las diferentes sedes, ese es uno de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 165 los servicios también. El WAN es la interconexión de toda la infraestructura de todas las sedes del Sena, es otro de los ámbitos.

DR. VÉLEZ: ¿De acuerdo con el contrato, Comcap tenía que prestar servicios relacionados con esos ámbitos, sabía usted? - Ser primeros auxilios en esos ámbitos. DR. VÉLEZ: ¿Lo hizo? - Ser manos remotas, ojos remotos, sí, por eso les mencionaba en la pregunta que ya me había hecho, el tema de que ellos debían ser nuestras manos remotas para esos ámbitos si se llegaran a presentar incidencias sobre los mismos.

DR. VÉLEZ: ¿Qué significa manos remotas? - Es eso, se cayó un switche, entonces como no estoy yo para ir a mirar si el switche está apagado porque el cable se soltó o porque definitivamente tiene energía pero el equipo no prende, manos remotas es esa persona que está allá y le puedo decir desde aquí: -“revísele el cable si está o no esta, ese equipo tiene 2 bombillos adelante, uno verde y uno naranja, dígame cuál de los dos está prendido para poder hacer diagnóstico de fallas de tercer nivel”-, de especialista.” El tema de esta pretensión, según la descripción que hicieron los testigos, se refiere a la asistencia que COMCAP debía prestar en sitio para hacer un diagnóstico inicial de los equipos, por incidentes que pudieran estar por fuera de las asistencias tecnológicas que estaba obligado a brindar, pero que podían influir en la prestación de todo el servicio.

Para el efecto el funcionario de COMCAP recibía instrucciones básicas de un experto de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y procedía a hacer algunas reparaciones técnicas básicas. Según lo expusieron los testigos, COMCAP cumplió con esta obligación. Por demás no se probó de un incidente específico donde el contratista se hubiera sustraído de prestar el apoyo inicial y, por el contrario, de lo que hay evidencia es que inclusive su gestión fue en ocasiones más allá de la atención de los primeros auxilios.

Tampoco encuentra el Tribunal que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hubiera emitido algún reclamo o requerimiento o hubiese impuesto alguna penalización por este concepto. Tampoco encontró probado el Tribunal los supuestos perjuicios que se alega en la reconvención sufrió COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en el año 2008 por la entrega inoportuna de unas sedes.

Por lo expuesto el Tribunal no acogerá la pretensión Octava de la reconvención. 10.5.6.- El incumplimiento de los horarios de servicio (pretensión 9ª). El numeral 10 del Anexo Técnico estableció el horario dentro del cual COMCAP debía prestar los servicios, así: “Horario Mesa de Ayuda y Soporte en Sitio - Se compromete a prestar los servicios de Mesa de Ayuda y Soporte en Sitio en todas las sedes del SENA, con la excepción de Dirección General, dentro de los siguientes horarios: Lunes a Viernes de 7:00 AM a 7:00 PM. - Si voluntariamente decide prestar o terminar la prestación de un servicio fuera de este horario, lo hará a su propio costo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 166 - Para la Dirección General, el horario de atención será de Lunes a Viernes de 6 AM a 8 PM. - Si el SENA solicita la prestación de servicios de Mesa de Ayuda o Soporte en Sitio fuera del horario establecido, estará disponible para la prestación de estos servicios, sujeto a un cobro adicional previamente cotizado a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y al SENA”.

Al respecto COLOMBIA TELECOMUNICACIONES alega que recibió reclamos de funcionarios del SENA fundados en que no se estaba cumpliendo con los horarios de atención establecidos. Sobre el tema de los horarios, de las declaraciones recibidas por el Tribunal se pueden extraer los siguientes apartes: María del Pilar Abril Saavedra, Ingeniera en Telecomunicaciones, actual líder de la mesa de ayuda del Sena.

“DR. VÉLEZ: En algún momento se presentó algún problema por razón de incumplimientos en materia de horario de atención? - Sí señor, por qué nos enteramos, por quejas del mismo usuario y de la interventoría. DR. VÉLEZ: Cuál era ese tema de los horarios, cuáles eran los horarios? - El horario que se tiene con soporte en sitio y mesa de ayuda es de 7 a 7, en dirección general es de 6:00 a.m. a 8:00 p.m., y no en todas las sedes el personal estaba a la hora que se había contratado que era de 7 a 7 de la noche.

A veces llegaban más tardes, a veces se iban más temprano y las quejas las recibíamos directamente de los usuarios. Diego Fernando López Martínez, Ingeniero Industrial, quien ejerce funciones de interventoría con la Universidad Nacional, manifestó: “DR. GUTIÉRREZ: La pregunta es si se cumplían de manera estricta los horarios de atención de estas personas, es decir, si siempre las personas estaban dedicadas al proyecto o no estaban dedicadas al proyecto, si la interventoría se enteró de eso o no. - Nosotros como tal nunca ejercimos control sobre los tiempos en soporte en sitio, nosotros podemos monitorear los tiempos de la mesa de ayuda porque se puede hacer la llamada y el recibo de servicio se puede registrar, pero los tiempos en soporte en sitio no podemos decir nada sobre eso porque hay que estar en la sede para saber si la gente está atendiendo en el horario que se contrató. DR. GUTIÉRREZ: Los usuarios en algún momento dijeron algo en ese sentido o se enteraron ustedes de alguna otra forma? - No lo recuerdo en este momento.” Hialmar Charry Velásquez, gerente del proyecto en COMCAP.

“SR. CHARRY: El contrato dice que Comcap prestaba el servicio entre la 7:00 a.m. y la 7:00 p.m., entre ese horario debería prestar el servicio, era un contrato de prestación de servicio, no se interpretaba como jornadas laborales como tal sino prestar el servicio, atender todo lo que se presentara y no podía cumplir ese horario no porque no quisiera sino porque el mismo Sena no se lo permitía, sobre todo en las sedes fuera de Bogotá, en provincia el horario de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 167 trabajo regularmente era de 8:00 a.m. al 12:00 m., de 12:00 m. a 2:00 p.m., descansaban y volvía la jornada laboral de 2:00 a. m. a 6:00 p.m. El técnico nuestro a las 7:00 a.m. no podía ingresar porque no era permitido el acceso, no se empezaba la jornada laboral a las 7:00 a.m. sino a las 8:00 a.m. entonces tenía que acomodarse al horario que tuviera la sede.

En algunas sedes donde tenían horarios especiales se organizaba el horario de tal manera que hubiera cubrimiento de todo el horario; inclusive nosotros alcanzamos a tener técnicos que empezaban jornadas a la 6:00 a.m., 5:00 a.m., porque hay sedes en el Sena que trabajan muy temprano, inclusive ya están nocturnas, entonces para que hubiera un técnico siempre disponible se trasladaban los técnicos totalmente para que hicieran cobertura a todo el horario.

Pero, en la mayoría de las sedes no era posible porque las sedes no estaban al servicio. DR. ARÉVALO: Ustedes recibieron requerimientos por parte de Colombia Telecomunicaciones al respecto, de incumplimiento de horarios? - Ellos manifestaron no tanto como incumplimiento sino que se mejorara la cobertura del servicio y eso lo acordábamos más que con Telefónica con el mismo Sena, con el homólogo, el encargado del sistema, que él organizara el horario con los técnicos para que siempre hubiera presencia de los técnicos de Comcap.

DR. ARÉVALO: Recibieron ustedes algún pliego de cargos, digámoslo así por dar un nombre, de Colombia Telecomunicaciones por incumplimiento de este servicio, durante la ejecución del contrato? - No como pliego de cargos no, como requerimiento formal no lo recibí.” Juan David Abreo Rojas, Ingeniero Electrónico, que fue jefe de servicio del proyecto SENA para Telefónica, señaló: “DR. GUTIÉRREZ: En materia de horarios de atención hubo algún tipo de inconveniente, hubo queja por horarios de atención y demás? - Sí recibimos varias quejas, hubo sedes específicas, hay dos componentes del 060, uno que están los homólogos de sistemas del SENA, funcionarios del SENA, eran como los vigilantes por cada sede del contrato, había unos que sí conocían el contrato y había otros que no, los que sí lo conocían exigían con números, usted tiene que ponerme tres personas, me falta una, me faltan dos, de eso llegaron varias quejas.

Otra queja que se presentaba era nosotros pagamos jornadas laborales de 12 horas, pero el personal nunca prestó esas jornadas de 12 horas, lo entiendo perfectamente, yo digo trabajo máximo 9, 10 horas y me voy para mi casa, aunque pagamos 12 horas creo que ellos como máximo laboraban 9, por ejemplo la sede de Calle 62 tenía 5 personajes en sitio que deberían laborar 12 horas porque se les pagaba 12 horas, eso al final de un día son 60 horas, pero los personajes tenían era rotado el horario, uno entraba a las 6, otro entraba a las 7, otro entraba a las 9, otro a las 2 y cubrían de 7 a 7 pero no hacían la jornada completa, yo pagaba 12 horas pero recibía 9, de 60 horas que pagué recibí 45, como que me quedaban debiendo 15.

Nosotros nunca pusimos inconveniente por eso durante la ejecución de la operación, entendíamos que la operación era muy grande, que había temas que ellos tenían que prestar en otro extra horario y honestamente confiábamos en la buena fe de Comcap en la ejecución del contrato, creo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 168 que por eso no se les penalizó o se les reclamó el tema del horario enérgicamente o con abogado, soy ingeniero y velaba por los servicios e indicadores, trataba de mejoremos el indicador, mejoremos la percepción del cliente.” Andrea Liliana Moreno Sánchez, Ingeniera de Sistemas, quien trabaja para Telefónica Telecom como líder de mesa de ayuda del proyecto Sena, indicó: “SRA. MORENO: La disponibilidad en el contrato es claro que los horarios de atención para mesa de ayuda y soporte en sitio debía ser de 7 a 7, se podía presentar que se atendiera durante esos horarios dependiendo las sedes, si la sede lo pedía de esa forma pero si la sede llegaba a decir que mañana necesitaba alguien a la 7:00 a.m., el recurso debía estar disponible a las 7:00 a.m. porque el horario era entre 7 y 7 de la noche a excepción de la dirección general que era de la 6:00 a.m. a 8:00 p.m. DR. ARÉVALO: Pero en los horarios por ejemplo que estamos hablando de 8 a 12 y de 2 a 5 el ingeniero decía, de 12 a 2 no nos dejaban entrar a las sedes por lo tanto no podíamos estar porque era hora de almuerzo en provincia. - No creo que eso pasara.

(…) DR. ARÉVALO: Ese soporte en sitio porque esto es soporte en sitio lo que usted me está diciendo, cierto? - Soporte en sitio y la mesa de ayuda ese era el horario de atención de ambos. DR. ARÉVALO: No pero soporte en sitio que me está hablando del personal de allá, ese soporte en sitio tenía indicador? - Indicador como tal de presencia de soporte en sitio, que cumplieran con el horario de 7 a 7 no había un indicador para eso, los indicadores son los indicadores de medición de la operación”.

De las declaraciones transcritas deduce el Tribunal que probablemente en algunas ocasiones COLOMBIA TELECOMUNICACIONES recibió quejas por no encontrar disponible al técnico de COMCAP en determinado momento, pero no existe prueba de casos concretos y documentados de ello o de un incidente técnico que no se hubiera podido solucionar o se hubiera dificultado hacerlo por el tema del incumplimiento del horario.

Por demás tampoco COMCAP recibió advertencias o peor aún penalizaciones por este aspecto, sobre el cual las partes no establecieron indicadores de cumplimiento. Así las cosas el Tribunal no acogerá la pretensión Novena de la reconvención. 10.5.7.- La calidad y cantidad del personal dispuesto por Comcap (pretensiones 10ª y 15 ª). En las pretensiones Décima y Décima Quinta se elevan peticiones relativas a la cantidad del personal con el que debía contar COMCAP y al perfil laboral del mismo, respectivamente; para el Tribunal este aspecto merece especial atención porque de acuerdo al contrato, COMCAP esencialmente debía suministrar recursos humanos para atender sus obligaciones.

En efecto, en el ordinal 17 del Anexo Técnico, “ENTORNO RECURSOS HUMANOS” se definieron entre otros aspectos los perfiles de los funcionarios que por parte de COMCAP debían ejecutar el contrato, y se indicó que “Dentro del personal que se suministrara para el proyecto, tanto para la mesa de ayuda como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 169 para el Soporte en Sitio, se encuentran tecnólogos y profesionales en sistemas, con conocimientos en electrónica, diagnóstico y reparación de Hardware, maneo de los diferentes sistemas operativos, suite de Oficina Microsoft, Software de Detección de Virus, Diagnóstico, Verificación y Chequeo, entre otros”; dentro de los estudios realizados por el personal se preveía Ingeniería de Sistemas, Ingeniería de Informática, Tecnología en Ingeniería de Sistemas, Tecnología en Ingeniería Electrónica, Técnico en sistemas.

Así mismo se definió un organigrama, el perfil ocupacional, la condición laboral y un plan de capacitación inicial. No obra prueba en el expediente distinta a la testimonial que le permita al Tribunal verificar este presupuesto, por lo cual acude a ella donde consta: María del Pilar Abril Saavedra “DR. VÉLEZ: El perfil del personal utilizado por Comcap cumplía con el perfil definido en el contrato? - No, en algunos casos sí en algunos no, por qué digo que no, cuando yo ingresé a la mesa de ayuda el perfil que el Sena exige, que nosotros como Colombia Telecomunicaciones exigimos, son técnicos o ingenieros de sistemas, pero habían perfiles como: administradores, contadores, asimismo en mesa de ayuda y en soporte en sitio; nos enviaron hojas de vida y se revisaron en su momento.

DR. VÉLEZ: Pero para precisar, cómo se enteraron ustedes que realmente no se cumplía con ese perfil? - Por las quejas, porque es que el Sena es muy meticuloso con toda esa parte del personal, de lo que ellos exigen y en algún momento Comcap nos pasó hojas de vida y revisábamos, pero eso fue al inicio. DR. ARÉVALO: Usted manifestó también que todo el personal que según el contrato debía Comcap poner en puesto de trabajo, no estaba completo. - De soporte en sitio.

DR. ARÉVALO: Mesa de ayuda si estaba todo completo? - Mesa de ayuda no se contrató por persona sino por servicios. DR. ARÉVALO: Y en soporte en sitio, no estaba todo completo? - No señor. DR. ARÉVALO: Sírvase precisarle al despacho en qué sedes o subsedes faltó el personal que usted dice y qué tipo de personal? - Faltó el personal de soporte en sitio, en este momento no tengo los correos en donde se evidencia y no tengo los comunicados pasados por interventoría, esos comunicados sí existen, interventoría nos pasó los comunicados en donde evidenciaba donde no había personal pero en este momento no le podría decir exactamente en qué sede, lo podríamos revisar en los correos y comunicados entregados por el Sena, correos enviados por los usuarios, homólogos dinamizadores de las sedes que son los encargados.

DR. ARÉVALO: Usted tiene conocimiento que Comcap no contrató con Colombia Telecomunicaciones el soporte en sitio en algunas sedes que contractualmente se llamaban sedes remotas? - Sí. DR. ARÉVALO: ¿Ese personal incompleto se presentaba en esas sedes remotas? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 170 - No señor.

DR. ARÉVALO: Se presentaba en sedes? - En personal fijo, en sedes tipo A, tipo B, que son las sedes donde debe haber personal fijo. DR. ARÉVALO: ¿En qué época se presentaron esas falencias? - En el 2008, inicio 2009 también. DR. ARÉVALO: Dentro del proceso existe una sola reclamación que hace Colombia Telecomunicaciones a Comcap y Comcap la contesta.

Después de esa reclamación hubo otro tipo de reclamaciones? - Colombia Telecomunicaciones envío un comunicado a Comcap donde manifestaba que hacía falta personal de soporte en sitio, sé que fue una vez, no sé si enviarían más comunicados, como le digo, yo era auditora más no líder que eran los que manejaban en ese momento, allá hay varios líderes, líder administrativo es el que maneja todo lo de la plata y líder gerente de proyecto y jefe de servicios, tengo conocimiento de un comunicado, no sé si pasarían más comunicados al respecto.

(…) DR. ARÉVALO: Usted dice también, para seguir con el personal, que el perfil del personal contratado no era el adecuado. Ustedes hicieron algún tipo de comunicación por escrito a Comcap sobre ese tema? - La verdad no tengo claro ese comunicado, no le puedo confirmar si sí. (…) DR. ARÉVALO: Y usted conocía toda la gente que trabajaba en esa mesa de ayuda? - Sí señor.

DR. ARÉVALO: Entonces por qué usted no informó cuando salió Comcap de prestar los servicios a Colombia Telecomunicaciones, que ese personal que estaba en mesa de ayuda y que usted conocía, no servía? - Claro esa carta la presenté y la presentó directamente la líder de mesa de ayuda por correo electrónico. No sé si realmente envíe un comunicado, no lo tengo en este momento claro.

DR. ARÉVALO: Y usted siendo auditora por qué permitió o no se pronunció en el sentido de que la nueva compañía que comenzó a prestar los servicios en reemplazo de Comcap, contrató al 95% de los empleados de Comcap? - Porque no estoy diciendo que todo el soporte en sitio no tenga todo el perfil, pero si usted va ahora a revisar no está todo el personal, sí se contrató creo pero no todo el personal, se hizo estudios de perfil.

DR. ARÉVALO: Le estoy preguntando mesa de ayuda, se contrató casi el 100%, usted por qué no informó eso para decirles, señores cómo van a contratar a estos muchachos que no sirven? - Como le estoy diciendo estuve desde el 2007, a inicio del 2008 se cambió el personal de mesa de ayuda primer nivel por parte de Comcap, se cambió todos los perfiles, certificaron a todo el personal, eso lo hizo Comcap.

DR. ARÉVALO: Se cambió el personal o se certificaron? - Se cambió el personal y se certificó el personal que ingresó nuevo, eso lo hizo Comcap.” Andrea Liliana Moreno Sánchez: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 171 “DR. VÉLEZ: ¿Sabe si durante la ejecución del contrato que se celebró con Comcap, ésta cumplió con la cantidad de personal a la que se había obligado? - No siempre, no hubo cumplimiento total de la cantidad de personas que estaban contratadas para los diferentes años.

El contrato hablaba de un recurso, de unas personas para unas sedes y éstas se incrementaban anualmente: para el 2007 tenían 88 personas, para el 2008 102 personas, para el 2009 130 y para el 2010 156 personas. Lo que se evidenció durante la ejecución del contrato era que la mayoría de personal no cumplía con lo que se había pedido en el contrato, que estuvieran unas cantidades estimadas en unas sedes, no se cumplía siempre con la cantidad que se había contratado.

DR. VÉLEZ: ¿Cómo se dieron cuenta ustedes de ese problema, de ese incumplimiento en el número de personal? - Fundamentalmente la auditoria como tal la realiza la interventoría del contrato, la cual nos reportaba a nosotros constantemente la ausencia de personal dadas las quejas del cliente, por la ausencia de personas en las diferentes sedes que se mencionaban como pactadas con el Sena dentro del contrato.” Diego Fernando Montoya Paz “DR. VÉLEZ: Observaron ustedes deficiencias desde el punto de vista de la capacitación en el personal de Comcap? - El proyecto del SENA es bastante complejo y grande, exigía un perfil exigente, valga la redundancia, de las personas que iban a administrar la herramienta, mi percepción y sentimiento es que hubo mucha rotación en el personal que administraba la herramienta, lo que impedía una estabilización en el conocimiento y en la capacitación de esas personas, teníamos que hacer constantemente esfuerzos de recapacitación, es una curva de conocimiento, no solamente con una capacitación se llega al nivel deseado para administrar una herramienta de este tipo, necesita experiencia, tiempo de manejo y administración de la herramienta”.

Del examen de las anteriores declaraciones puede inferir el Tribunal que se presentaron algunos eventos en los que el personal designado por COMCAP para prestar los servicios de Mesa de Ayuda y Soporte en Sitio supuestamente no cumplió con el perfil profesional convenido o que ésta en determinado momento no contó en las sedes del SENA con el número de personas con el que se había comprometido, y que en tales casos COLOMBIA TELECOMUNICACIONES al parecer hacía requerimientos verbales para que COMCAP diera las explicaciones e hiciera los ajustes del caso, pues no se aportó evidencia documental de ello.

Las manifestaciones de las partes son totalmente opuestas, pues mientras que para la una se produjo un cumplimiento imperfecto, para la otra las obligaciones fueron satisfechas idóneamente. Pero una vez más el Tribunal echa de menos el esfuerzo probatorio de las partes para haber presentado casos concretos cuantitativa y cualitativamente hablando, con los soportes correspondientes, que le permitieran al Tribunal obtener certeza del incumplimiento que se endilga a COMCAP.

Los testimonios no son contundentes, no precisan épocas, ni lugares, no señalan si de los requerimientos que supuestamente se hicieron se dejó constancia o fueron enviados a quien correspondía. Considera el Tribunal que este aspecto del factor humano, fue un tema, como tantos otros temas contractuales, que las partes fueron depurando informalmente en el día a día, y que probablemente, por no haberse enfrentado como debía, pudo llegar a tener repercusiones en la ejecución del contrato, lo cual tampoco se probó. Por lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 172 expuesto, no puede el Tribunal determinar si efectivamente se incumplió esta obligación y en qué medida, así como el momento de su ocurrencia, por lo cual resolverá desfavorablemente las pretensiones que se analizan. 10.5.8.- De las herramientas con las que debía contar COMCAP para asegurar el cumplimiento de los requisitos del servicio.

“Entorno Tecnología”. Las pretensiones 11ª a 14ª son de contenido netamente técnico y persiguen que se declare que COMCAP incumplió el contrato por i) no instalar todas las licencias Aranda, ii) no implementar la base de conocimiento, iii) no prestar soporte de primer nivel y soporte en sitio en debida forma, por no disponer de las herramientas de gestión del servicio con las que debía contar, y iv) no implementar la metodología ITIL.

Para resolver estas pretensiones el Tribunal se remite en primera instancia al Anexo Técnico del Contrato, donde en los ordinales 15 y 16 que tienen que ver con el denominado “Entorno Tecnología” se estableció lo siguiente: “ENTORNO TECNOLOGÍA - HERRAMIENTAS PARA LA GESTIÓN DEL SERVICIO Las herramientas que tendrá a su disposición para asegurar el cumplimiento de todos los requisitos del servicio relacionados en el RFP del SENA, las cuales garantizan los siguientes componentes: - Inclusión, gestión, escalamiento automático y cierre de requerimientos del usuario. - Metodología ITIL, necesaria para garantizar el servicio con calidad. - Crear una base de datos de conocimientos que permita el continuo mejoramiento de los tiempos de solución y el re-diseño de los procesos, así como la interacción de los usuarios a través de un módulo de preguntas frecuentes (FAQs) y la generación de artículos de interés técnicos para los recursos prestadores del servicio. - Obtener reportes gerenciales conforme a los indicadores de gestión definidos mutuamente. - Gestionar el inventario de activos informáticos y repuestos, incluyendo computadores personales, servidores, equipos de red y periféricos. - Medir la satisfacción de los usuarios con el servicio prestado. - Medir y gestionar confiablemente los Acuerdos de Niveles de Servicio (ANS).

Herramienta de Gestión de Incidentes. Incorporará en su solución la Herramienta de Gestión de Incidentes Aranda para gestionar los procesos de ingreso, registro, clasificación y seguimiento de los incidentes, junto con la generación de reportes asociados a los incidentes, análisis de tendencias y generación de la base de datos de conocimiento.

Herramienta de Gestión de Problemas Incorporará en su solución una herramienta de gestión de problemas para identificar, registrar y gestionar los errores conocidos. Herramienta de Acceso Remoto y Levantamiento de datos del Inventario Incorporará en su solución una Herramienta de Acceso Remoto y Levantamiento de Inventario para tomar control de los equipos de manera remota, dando solución a fallas y/o levantando información de activos”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 173 Así mismo, en el ordinal 16, se establecieron obligaciones para COMCAP así: “ENTORNO TECNOLOGÍA - HERRAMIENTAS PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO Incorporará las siguientes herramientas para la prestación del servicio, las cuales garantizan los siguientes componentes: - Herramienta de Gestión de Incidentes (ARANDA Service Desk) - Herramienta de Acceso Remoto (Aranda Asset Management) - Herramienta de Distribución de Software, incluyendo parches (Aranda Service Delivery) - Herramienta de registro y administración de Inventarios (Aranda CMDB) - Herramienta para gestión de cambios (Aranda Service Desk y Aranda CMDB) - Elementos para la comunicación entre los miembros del equipo: celulares estándares, Smartphone (ej.

Blackberry) para el personal de soporte en sitio. Nota: El software de recepción y distribución de llamadas (ACD e IVR), junto con el servidor y las licencias requeridas, no está incluido en esta oferta ya que están incluidos en la oferta por parte del Call Center. Herramientas de Comunicación y Atención al Servicio Dotará al personal de Soporte en Sitio con amplios kits de herramientas suministrados en maletines celulares estándares o tipo Smartphone junto con su plan corporativo de llamadas, juegos del software licenciado del SENA, carnets de identificación y cualquier otra herramienta que sea necesaria para la adecuada prestación del servicio.

Herramientas de Distribución de Software y Acceso Remoto Incorporará en su solución una herramienta de Distribución de Software y Acceso Remoto para actualizar, instalar y reparar aplicativos desde la Mesa de Ayuda. Sistema de Repositorio de Información - Mantendrá durante la vigencia del contrato el historial de los incidentes y la CMDB en un motor de base de datos apropiado para los reportes aquí requeridos - Al finalizar el contrato, entregará un back-up de la base de datos al SENA (…)” A efectos de verificar el cumplimiento en el suministro e implantación de las herramientas tecnológicas mencionadas, el Tribunal pasa a referirse a cada ítem en particular y advierte que se apoyará preferiblemente en el dictamen rendido por el Ingeniero Milton Quiroga. 10.5.9.- La instalación de las Licencias Aranda (pretensión 11ª) Se afirma en la reconvención que COMCAP no instaló todas las licencias Aranda, a las que según el Anexo Técnico estaba obligado.

Al respecto el Ingeniero Milton Quiroga en su dictamen pericial explicó cuáles fueron las licencias que Comcap se comprometió a instalar: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 174 “Aranda software es una compañía Latinoamericana que se especializa en la manufactura y distribución de productos de gestión de recursos IT basados en ITIL.

Comcap Ltda. planteó el uso de cuatro productos diferentes de Aranda Software que combinados permitían gestionar de manera más o menos eficiente la infraestructura IT del Sena objeto del contrato. Estos cuatro productos son: • Aranda SERVICE DESK®: herramienta de soporte fundamental de la mesa de ayuda, en la que se consignaron tanto los IMACs como los INCIDENTES y basados en cuya información hemos redactado muchas de las preguntas que nos formuló el Tribunal, • Aranda SOFTWARE DELIVERY®: herramienta para distribución remota de software, • Aranda ASSET MANAGER®: herramienta que corre en cada PC administrado y que permite el reporte de información de configuración de los equipos administrados al servidor central, • Aranda CMDB®: herramienta que almacena y gestiona la base de datos de configuración de los equipos administrados” En cuanto a que si las herramientas antes mencionadas habían sido instaladas respondió: “Encontré evidencia de instalación y uso de las herramientas Aranda SERVICE DESK® y Aranda ASSET MANAGER®.

El agente Aranda ASSET MANAGER® no se instaló en todos los equipos del Sena.” Sin embargo, la anterior respuesta fue modificada en el escrito de aclaraciones y complementaciones al dictamen, así: “La respuesta original a la pregunta estuvo basada en dos grandes indicios. El primero de ellos tiene que ver con que la base de datos aportada por Comcap Ltda. como prueba al proceso, sólo referencia instalaciones de Aranda SERVICE DESK® y Aranda ASSET MANAGER®.

No incluye ninguna referencia acerca de Aranda SOFTWARE DELIVERY® ni Aranda CMDB®. Este hecho fue revisado en varias oportunidades por mi equipo de trabajo, sin que pudiéramos encontrar información contraria. El segundo indicio tiene que ver con que el día 2 de septiembre, Angélica Guzmán de Aranda Software me envío el siguiente correo electrónico (originalmente enviado por Diego Montoya Gerente Comercial de Aranda Software) que en su parte más pertinente al caso dice: -----Original Message----- From: Diego Montoya [mailto:diego.montoya@arandasoft.com] Sent: jueves, 02 de septiembre de 2010 01:34 p.m. To: 'Angélica Guzman Murcia' Subject: RE: La reunión de ayer Angie, COMCAP adquirió inicialmente: 10,000 Licencias de Asset Management 20 Licencias de Service Desk - Concurrentes 32 Licencias de Service Desk - Nombradas Para el último año de contrato con Comcap, llegamos a un acuerdo en el que podían instalar hasta 32,000 equipos con Asset Management.

Sin embargo, el máximo número de estaciones reportadas en la consola fue de 10,000. Me avisas si podemos apoyarlos con algo adicional. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 175 Saludos, Diego Fernando Montoya Paz Gerente Comercial - Aranda Colombia Movil (571) 3132971006 Personal (571) 3155718981 Como bien menciona el Dr. Arévalo, evidentemente hay referencias a Aranda CMDB® que hacen suponer la existencia de la herramienta.

Así también hay frecuentes referencias a la actividad de levantamiento de inventarios con los que presumiblemente se iba a poblar la CMDB, a lo largo del proyecto, por lo cual se intuye también la presencia de la herramienta. En reunión sostenida con los ingenieros Diego López, Faber Agudelo y Sandra Gómez, que hacen parte del equipo de Interventoría del contrato Sena - Colombia Telecomunicaciones, es claro para mi ahora que las herramientas Aranda SOFTWARE DELIVERY® y Aranda CMDB® si se instalaron y para el caso específico de Aranda CMDB® se siguen usando desde el primer día de ejecución del contrato.

Lamento mucho los inconvenientes causados por mi primera respuesta equivocada a esta pregunta, basada fundamentalmente en el correo electrónico con información errada que me envío el área comercial de Aranda Software.” Sobre el número de licencias instaladas, en respuesta a la pregunta 3 del cuestionario de la convocada, el perito señaló que: “Según información reportada por Aranda Software, Comcap Ltda. adquirió 10,000 licencias de Aranda ASSET MANAGER® y de estas 10,000 licencias encontré que –de acuerdo con Aranda SERVICE DESK®- se instalaron sólo 7,637 agentes.

Aparentemente este agente Aranda ASSET MANAGER® fue inicialmente rechazado por los funcionarios del Sena, quienes veían en su pantalla una aplicación corriendo permanentemente cuyo símbolo era una lupa y que ellos interpretaban como una forma de espionaje y vigilancia de la administración hacia ellos y por eso procedían a desinstalarlo.

En las versiones posteriores de Aranda ASSET MANAGER® se consiguió que el agente corriera de manera invisible para el usuario promedio, pero para ese momento es posible que ya Comcap Ltda. hubiera incurrido en gastos adicionales, posiblemente no contemplados en el contrato”. Así mismo se pidió al perito determinar el número de equipos a los cuales debía prestarse el servicio de mesa de ayuda y Soporte en Sitio, a lo cual respondió: “De acuerdo con el anexo técnico del contrato, la proyección de equipos objeto de este contrato año por año era como sigue: Año 2007 Año 2008 Año 2009 Año 2010 21355 25661 30836 37029 De acuerdo con la información de instalación de antivirus, el número real de computadores es el que aparece abajo: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 176 Equipos Año 2008 Año 2009 Reales SENA 23596 30466 Comcap Instaló Antivirus 21277 18932 Según el Anexo Técnico del contrato el compromiso de COMCAP era el de instalar las licencias Aranda en la totalidad de los equipos, es decir que como mínimo, según los registros de instalación de antivirus, para el año 2008 debió instalar 21.277 y en el año 2009 debía tener instaladas 18.932.

Según algunos testimonios COMCAP llegó a instalar 20.000 agentes Aranda en los equipos del SENA, mas sin embargo estos no se veían reflejados en la consola. En procura de obtener certeza, el Tribunal considera conveniente consultar otros medios probatorios para establecer si efectivamente no se instalaron todas las licencias y la causa de ello, cuál fue la responsabilidad de las partes, cuál fue la incidencia en las labores contratadas por no contar con las herramientas en cuestión, y cuál fue el manejo que las partes le dieron al tema.

En cuanto a la prueba documental, el Tribunal advierte que es escasa la información física que existe sobre este tema, pero advierte que de la copia de las facturas y cheques que se aportaron al expediente39 se puede deducir que COMCAP le pagó a Aranda Software Andina Ltda. el suministro de las distintas Licencias Aranda para el proyecto SENA.

En lo que se refiere a la prueba testimonial, el Tribunal considera pertinente destacar algunos apartes de las declaraciones recibidas: Andrea Liliana Moreno Sánchez “DR. VÉLEZ: ¿Sabe si Comcap instaló las licencias Aranda a que se obligó a instalar? - No. Cuando entré al proyecto ellos tenían dentro de la consola instalada aproximadamente 8.500 licencias de un parque de 30 mil máquinas, de ahí nunca pasaron.

En algún momento supe por documentación y por la entrega que me hizo la persona que estaba antes de mí, que intentaron hacer una instalación en las máquinas, pero en la consola nunca se vio reflejado más de 10 mil licencias. Lo que se argumentó en su momento era que ellos habían hecho una instalación de 20 mil licencias para 10 mil equipos, porque ellos solamente tenían licencias para 10 mil máquinas; usted puede instalar el agente en las 30 mil máquinas, pero si en la consola solamente tiene permiso para 10 mil usuarios solamente van a ver 10 mil usuarios, no van a ver más, nunca se vio más de eso, creo que en algún momento llegaron a 9 mil equipos, pero cuando entré tenían 8.500 máquinas registradas en esa consola.” (subraya el Tribunal) José Francilides Garzón Gómez, Ingeniero, quien labora en el Sena como jefe de sistemas, manifestó: “DR. VÉLEZ: ¿Sabe cuántas licencias Aranda se instalaron hasta septiembre/09, aproximadamente? -No, sinceramente no, tocaría buscar los reportes después de la interventoría, pero en cantidad no sabría, si le digo una cifra de pronto me equivoco mucho, 39 Folios 1 a 52 del cuaderno de pruebas 4) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 177 no me arriesgaría a decírselo, pero sí hay reportes donde dice cuántas se pueden instalar, se pudieron haber instalado.

DR. VÉLEZ: ¿Sabe si esas licencias se podían instalar para un computador o para más de un computador? - ¿Cómo así? DR. VÉLEZ: ¿Es decir, si instalé 10 mil licencias, las podía instalar en 20 mil computadores? - ¿Pero esa posibilidad es técnica o por licenciamiento o cómo? DR. VÉLEZ: ¿Técnicamente podía hacerlo? - Sí, como tema de mesa de ayuda en general tiene sus agentes, lo que hace el fabricante es simplemente, no importa la cantidad de equipos, distribúyala, entonces sí es factible técnicamente.

La parte legal depende de la forma que se hace el licenciado con el fabricante del software, pero en principio no habría ningún inconveniente. DR. VÉLEZ: ¿Desde el punto de vista del licenciamiento, sabe si eso era viable o no era viable? -: Sí, en teoría todo software que desde mesa de ayuda, sus agentes podían ser instalados en la cantidad de máquinas que requiera, si de pronto la pregunta es para saber si tiene la capacidad o no, realmente no lo he llegado a evaluar” (subraya el Tribunal) Más adelante, sobre las dificultades en la instalación de las licencias en los equipos del SENA, agregó: “SR. GARZÓN: Tengo entendido, aquí no es muy exacto, no lo hicieron en todas, empezaron en una X cantidad, se esperaba tener una buena gestión de esas máquinas, como no se tuvo, y en las máquinas que habían sido instaladas no se tenía contacto uno qué hace: monta el servidor y al lado, al frente del usurario, en el computador monta otro software, se supone que el servidor se conecta con el software que está allá y empieza a hacer algún tipo de gestión, que como le digo redonda en bajar el esfuerzo al momento cuando está el servicio, es como el enfoque.

Digamos que tuve información de que las máquinas no estaban registradas en la consola, o sea, que las alcanzaban y no se podían comunicar o tenían problemas en el software instalado en las máquinas. DR. ARÉVALO: ¿Por qué cree usted técnicamente que las máquinas no podían comunicarse con la consola principal? SR. GARZÓN: Hay muchos motivos, todo lo que le diga son especulaciones: puede ser porque el software al otro lado no fue bien configurado para encontrar la consola, porque la consola tenía problemas de capacidad para recoger todas las máquinas que habían, también porque había problemas en la red que evitaba que los paquetes encontraran las rutas en la consola, hay muchos motivos, saber en un caso puntual, no lo indague”.

(subraya el Tribunal) Adicionalmente, el perito Ingeniero cuestionó la utilidad que hubiera podido representar para el contrato el hecho de que COMCAP hubiera adquirido e instalado un número de licencias idéntico al número de computadores del SENA a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 178 los que debía prestar los servicios de Mesa de Ayuda y Soporte en Sitio, porque no cumplían el efecto técnico que se perseguía con ellas: “Como no se constituyó un mecanismo de controles de instalación / desinstalación de software en los computadores del Sena, ya sea mediante control de dominio o mediante un esquema de permisos de administrador, no pareciera ser útil para nadie diferente de Aranda Software el adquirir más licencias de Aranda ASSET MANAGER® y Aranda SOFTWARE DELIVERY®.

No se si los términos del contrato obligarían contractualmente a Comcap Ltda. a adquirir más licencias. En principio puedo afirmar que estas no se usaron a cabalidad debido a los hechos previamente expuestos exhaustivamente por mi y que el Tribunal posteriormente decidirá acerca de quien fue responsable.” (subraya el Tribunal) COMCAP argumentó en la ejecución del contrato y ha manifestado en este proceso que no se pudieron instalar todas las licencias, por cuanto no se contó con un control de dominio que hubiera impedido a los usuarios manipular los equipos y desinstalar los programas, entre ellos la herramienta Aranda, como parece ser que ocurría con frecuencia. Al resolver las pretensiones de la demanda principal el Tribunal concluyó que no se requería del control de dominio para instalar las licencias, pues de hecho el propio COMCAP manifiesta haber instalado hasta 20.000 de ellas.

Igualmente señaló el Tribunal que al momento de contratar COMCAP tuvo conocimiento de la inexistencia de dicho control de dominio y que la decisión de instalarlo no dependía de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES sino del SENA, por lo cual pudo prever los tropiezos que ello podía generarle en la ejecución del contrato. Consideradas las dificultades tecnológicas que impedían ver reflejado en la realidad todas las herramientas instaladas, el Tribunal comparte la conclusión del señor perito Ingeniero, en el sentido de que no favorecía a los intereses del contrato que COMCAP -quien demostró tener licenciamiento abierto con Aranda para instalar las licencias que necesitara- hubiera insistido en atender esta prestación e instalado todas las licencias, pues en el entender del Tribunal se requería de ajustes técnicos para obtener los beneficios que pudo generar para el contrato un licenciamiento total de los equipos.

Lo que desconoce el Tribunal, pues no se probó, es de quién era la responsabilidad de hacer tales adecuaciones técnicas y en qué consistían éstas. Para el Tribunal, no obstante que en el contrato no se especificó el número exacto de las Licencias Aranda que COMCAP debía adquirir e instalar, en todo caso quedó demostrado que la cantidad adquirida por ésta e instalada en los computadores del SENA sí fue inferior a las que debieron serlo, tal y como se indicó anteriormente.

Frente a este hecho irrefutable, COMCAP no logró demostrar la ocurrencia de un hecho o circunstancia que en la ejecución del contrato lo hubiera liberado de atender esta obligación, pues los argumentos que expuso para no hacerlo no son de recibo, como igualmente se expuso. En razón de lo anterior, el Tribunal reconoce que COMCAP cumplió de manera imperfecta la obligación en estudio, por lo cual en la parte resolutiva de este Laudo declarará la prosperidad parcial de la pretensión Undécima de la reconvención. De otra parte, y aunque en el proceso no se demostraron los perjuicios que pudo haber sufrido COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por no haberse instalado la totalidad de las licencias, más adelante el Tribunal definirá los efectos de este incumplimiento.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 179 10.5.10.- La implementación de la base de conocimiento En la pretensión Decima Segunda de la reconvención se afirma que COMCAP no implementó la base de conocimiento a la que se comprometió de conformidad con el contrato.

Al respecto, en el dictamen rendido por el Ingeniero Milton Quiroga, se precisa en qué consiste: “Una base de conocimiento es una base de datos especialmente diseñada para almacenar y administrar conocimiento, que ofrece la posibilidad de recolectar, almacenar, organizar y recuperar conocimiento relacionado con algún área de interés del conocimiento humano. Para el caso específico de la controversia que nos ocupa, posiblemente la pregunta va orientada hacia bases de conocimiento de soporte a mesas de ayuda.

Este tipo de tecnología le hubiera permitido a Comcap Ltda. recopilar (mediante soporte documental como por ejemplo artículos, “white-papers”, manuales y listas de preguntas y respuestas frecuentes, etc.) y consultar posteriormente conocimiento respecto a la incidencia y solución de problemas de la plataforma IT del Sena” En cuanto a que si COMCAP cumplió con la obligación de instalar la base de conocimiento de que trata el anexo técnico y el momento en que ello tuvo lugar, el perito respondió: “No encontré evidencia de instalación y uso de herramientas de bases de conocimiento.” En la solicitud de aclaraciones y complementaciones al dictamen técnico, el apoderado de COMCAP señaló al perito la forma como debía acceder a la base de conocimiento, imprimió los pantallazos del procedimiento y aporto un disco duro para el efecto, sin embargo en el escrito de aclaraciones y complementaciones el perito Ingeniero indicó: “No encontré en el disco duro que adjuntó Comcap Ltda. como prueba al proceso, registros que permitan evidenciar la configuración y uso de una base de conocimiento.

No tengo la formación académica ni la experiencia para valorar si los correos electrónicos que adjunta la Convocante son plena prueba de la existencia de la base de conocimiento, que yo no encontré en la documentación aportada por la partes al proceso.” Contrario a lo informado por el perito, los testigos Carlos Pachajoa Herrera e Hialmar Charry Velásquez dan cuenta de la existencia de una base de conocimiento.

Hialmar Charry Velásquez: “DR. ARÉVALO: Quisiera que le explicara al Tribunal, en el contrato se ha mencionado un servicio que se llama base de conocimiento. Quiero que le explique al Tribunal, primero, qué es una base de conocimiento y segundo, si esa base de conocimiento coincide con lo que se pactó en el contrato de base de conocimiento? - ITIL establece que hacer una base de conocimiento, en un lenguaje más sencillo, es ir registrando todos los errores que se han presentado en la operación, irlos guardando para que cuando se vuelvan a presentar, el agente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 180 en la mesa de ayuda o en soporte en sitio sepa qué hacer, esa es una base de conocimiento.

Eso sí se hizo, desafortunadamente en el contrato se hablaba de base de conocimiento pero no se decían las características, el alcance, el nivel de profundidad que tenía que tener la base de conocimiento, nosotros utilizamos en ARANDA, tenía un aplicativo, un módulo que se llamaba base de conocimiento y nosotros allí fuimos cargando los errores conocidos cuando se presentaba un error.

DR. ARÉVALO: ¿Error o daño? -Un daño, una falla que inicialmente no se conocía la razón, después de que conocíamos y ver que se solucionaba el problema, esa falla se iba documentando y se iba guardando ahí en la base de conocimiento. Eso efectivamente se hizo. Cuál era el alcance, cuál era la característica, nunca se definió pero nosotros cumplimos con hacer una base de conocimiento, que a nuestro criterio cumplía con las expectativas del contrato.

DR. ARÉVALO: Y eso lo podemos encontrar en los computadores del Sena y de Colombia Telecomunicaciones o en los computadores de Comcap? -Eso estaba almacenados en los servidores del proyecto cuando nosotros lo teníamos, no se si ahora permanezca, pero en su tiempo eso estaba ahí y en alguna oportunidad, en una reunión de seguimiento nosotros alcanzamos a presentar la base de conocimiento y llevar una evidencia de que estaba funcionando”.

(subraya el Tribunal) Carlos Enrique Pachajoa Herrera, Ingeniero de Sistemas, quien trabajó para COMCAP y estuvo relacionado con el proyecto desde el inicio en el ámbito de la mesa de ayuda, y luego fue socio de esa compañía, manifestó: “DR. ARÉVALO: Le voy a preguntar sobre la base de conocimiento porque el perito técnico no la encontró. Le puede informar al Tribunal y con destino al señor perito técnico, cómo se puede encontrar esa base de conocimiento? -La base de datos del conocimiento, la que posee Aranda en la versión que nosotros instalamos y compramos, está integrada con la herramienta del Service Desk, es decir, una vez se resuelve un caso, incidente, problema, cambio, puedo hacer que ese incidente forme parte de la base de datos del conocimiento, esa información, como estaba configurado Aranda y como funciona esa versión, sólo puede ser vista por las personas de soporte técnico o mesa de ayuda, cuando estoy registrando el caso, le pregunto a la persona su nombre y lleno todos los datos, hay una parte que dice categoría, si selecciono una categoría, por decir algo, PC hardware disco duro error 30, si escojo esa categoría hay una parte donde él me muestra que posibles soluciones pueden haber ahí. Comcap hacía ciertos trabajos con relación a sacar ciertos tips y ponerlos ahí, para que las personas, tanto de soporte de la mesa de ayuda como las que estaban en sitio, supieran cuáles eran las posibles soluciones de un caso que estaba catalogado de la misma manera, eso era la base de datos de conocimiento, igual en la mesa de ayuda había un procedimiento para generar una entrada a la base de datos del conocimiento, ahí dice específicamente qué hay que hacer”.

(subraya el Tribunal) El Tribunal revisó los archivos contentivos de los Informes de Interventoría que la Universidad Nacional presentaba al SENA, en especial los producidos entre febrero de 2008 y julio de 2009, y respecto de la base de conocimiento que debía implementar COMCAP, encontró en ellos la siguiente evidencia: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 181 CONTRATO 006 INFORME DE INTERVENTORÍA AL CONTRATO 000060 SERVICIO DE MESA DE AYUDA Y SOPORTE EN SITIO Nombre del Archivo Diapositiva Observaciones 2008-03-10-Informe de Interventoría Febrero 2008 52 Se toman datos del Acta 016 de feb/07/2008 • Se comprobó funcionalidad de la herramienta CMBD Control Remoto, Distribución de software.

Base de conocimiento. 2008-08-10-Informe de Interventoría julio 2008 37 Se dice que de un 100% contratado hay 50% Real No se ha entregado información, no se tiene FAQs. 2008-09-10-Informe de Interventoría Agosto 2008 45 Se dice que de un 100% contratado hay 55% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2008-10-10-Informe de Interventoría Septiembre 2008 56 Se dice que de un 100% contratado hay 55% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2008-11-10-Informe de Interventoría Octubre 2008 55 Se dice que de un 100% contratado hay 60% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2008-12-10-Informe de Interventoría noviembre 2008 54 Se dice que de un 100% contratado hay 60% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2009-01-10-Informe de Interventoría Diciembre 2008. 58 Se dice que de un 100% contratado hay 60% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2009-02-10-Informe de Interventoría Enero 2009 65 Se dice que de un 100% contratado hay 60% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2009-03-10-Informe de Interventoría Febrero 2009 73 Se dice que de un 100% contratado hay 60% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2009-04-10-Informe de Interventoría Marzo 2009 79 Se dice que de un 100% contratado hay 60% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2009-05-10-Informe de Interventoría abril 2009 85 Se dice que de un 100% contratado hay 60% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2009-06-08-Informe de Interventoría Mayo 2009 84 Se dice que de un 100% contratado hay 60% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2009-07-10-Informe de Interventoría Junio 2009 86 Se dice que de un 100% contratado hay 30% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs 2009-08-11-Informe de Interventoría Julio 2009 103 Se dice que de un 100% contratado hay 30% Real Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs Del examen de la anterior prueba documental, referida al contrato matriz entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y el SENA, concluye el Tribunal que respecto del ámbito de Mesa de Ayuda y Soporte en Sitio, desde el mes de febrero de 2008 se inició la implantación de una base de conocimiento, la cual reportó un nivel de avance mensual hasta del 60%; aunque llama la atención que para los meses de junio y julio de 2009, últimos meses del contrato, se indique que tal proceso sólo alcanzó el 30%, es decir que fue inferior a los periodos precedentes, de lo cual no se tiene explicación. En la medida en que esa obligación fue subcontratada por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES con COMCAP, es válido suponer que la tarea de creación de la base de conocimiento que se reportó al SENA fue ejecutada por ésta.

Deduce el Tribunal que, según lo explicaron los testigos y el perito Ingeniero, para este caso la base de conocimiento es una herramienta donde se debían registrar los incidentes que se reportaban en el día a día de la operación, así como las soluciones técnicas que se adoptaban para resolverlos, entre otros ámbitos, en la Mesa de Ayuda y Soporte en Sitio, a fin de que tanto los propios funcionarios de COMCAP de la Mesa de Ayuda como los usuarios pudieran contar con una base de datos que les permitieran posteriormente buscar soluciones en esas experiencias cuando se les presentarán problemas similares, lo cual se traduce en ahorro de tiempo y eficiencia en la prestación del servicio.

Para el Tribunal es claro que la obligación de crear una base de conocimiento era una prestación que no se podía satisfacer en el primer día del contrato, como tampoco en el último, pues por un lado dicha base se nutría de las experiencias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 182 diarias, por lo cual hasta el último día del contrato podía actualizarse la información y, por el otro lado, si la base se entregara sólo al final, perdería el fin que se perseguía con su creación, que era el poder contar con una herramienta que a partir de la experiencia permitiera solucionar los incidentes en forma rápida y eficaz.

El Tribunal no encontró prueba de la existencia de un cronograma al cual debía sujetarse la creación de la base de conocimiento por parte de COMCAP, o de si existía una fecha límite para entregarla. Tampoco encontró evidencia de cuál debía ser la estructura y contenido exigido por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES de esa base de datos, por lo cual no se puede comparar si el contenido y funcionabilidad de esa herramienta atendía las exigencias de orden técnico, o si el avance que se reporta en los informes de interventoría del contrato matriz se ajustaban o no a los tiempos exigidos a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y por ende a COMCAP en su subcontrato.

El acervo probatorio que fue aportado al expediente sobre el tema en cuestión no ofrece en principio al Tribunal certeza sobre si COMCAP atendió y con la suficiencia debida esta prestación, pues mientras algunos testigos afirman que la base de conocimiento sí fue creada, el perito técnico no encontró evidencia de ello, por lo cual el Tribunal debería en principio atenerse a este último concepto.

No obstante lo anterior, no puede el Tribunal desconocer el contenido de los informes de Interventoría del Contrato 060 entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES y el SENA que se analizaron anteriormente, los cuales en forma reiterada señalan que “Se inició el proceso de creación de una base de conocimiento, hay un primer acercamiento a unas FAQs”, lo cual demuestra que COMCAP sí atendió esa obligación, pues fue subcontratado por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES para, entre otros, cumplir con esa tarea.

Sin embargo, si bien los informes en mención, le permiten concluir al Tribunal que en desarrollo del contrato origen de la litis COMCAP procuró implementar una base de conocimiento, igualmente tales informes le permiten deducir que, según la calificación porcentual que la Interventoría del contrato matriz le asignaba mensualmente al avance de esta prestación, este proceso se estancó durante mucho tiempo en el 60%, para luego descender inexplicablemente al 30%.

Por todo lo expuesto, el Tribunal considera que COMCAP cumplió imperfectamente con esta obligación y por ello accederá parcialmente a la pretensión en estudio. 10.5.11.- La implementación de la metodología ITIL En la reconvención se alega que COMCAP no implementó la metodología ITIL y por ello incumplió el contrato. Para resolver el punto, el Tribunal se remite al dictamen del Ingeniero Milton Quiroga, quien en respuesta al primer interrogante del cuestionario de la convocante precisa sobre este concepto lo siguiente: “ITIL es un conjunto de conceptos y buenas prácticas que buscan administrar eficientemente los recursos de tecnología de una organización. En los años 90 el gobierno del Reino Unido reconoció la creciente complejidad y dependencia de las plataformas de cómputo en uso en el gobierno y se dio a la tarea de generar en unión con sus proveedores del sector privado un conjunto de recomendaciones y prácticas que permitieran racionalizar el esfuerzo que significa gestionar las plataformas de cómputo del gobierno. Estas ideas paulatinamente se fueron acogiendo, completando y extendiendo en otros países y a otros sectores de la economía, hasta establecerse como un conjunto de buenas prácticas ampliamente reconocidas mundialmente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 183 como la mejor forma de conducir los recursos de IT (Information Technology) de una organización. Es así como ITIL ofrece descripciones muy completas y detalladas de algunas de las prácticas más relevantes de gestión de servicios IT, así como también listas de chequeo, tareas, procedimientos y procesos definidos, que pueden ajustarse a las necesidades de muchas organizaciones.

Esta última parte es uno de los beneficios más grandes que ofrece ITIL en la gestión de IT en una organización… La definición de procesos estándares en una organización, de manera que para confiar en la operación continua de un sistema, no se dependa de unos “gurús” conocedores de la tecnología, sino que más bien se confíen en procesos estándares, documentados profusamente en bases de conocimientos, que sean susceptibles de ser medidos y mejorados diariamente.

Sin embargo, para el caso específico de la controversia que nos ocupa, ITIL es además un lenguaje común con el cuál dos compañías como Colombia Telecomunicaciones y Comcap Ltda. pueden ponerse de acuerdo en ofertas, costos, expectativas e indicadores de gestión respecto a un servicio extremadamente complejo que se le ofrece a un tercero como el Sena.

En el mismo dictamen, al responder la pregunta 11 del cuestionario de la convocada, donde se le pedía al perito precisar en qué consistía y sus beneficios, señaló: “Cómo se expresó en la primera pregunta de la Convocante, ITIL es un conjunto de conceptos y buenas prácticas que buscan administrar eficientemente los recursos de tecnología de una organización. ITIL no es un estándar o una norma, contra la cual uno pueda certificar un servicio y afirmar “mi servicio cumple ITIL”.

ITIL consiste en un conjunto de recomendaciones, no una serie de condiciones a cumplir. Por esta razón puedo afirmar que ITIL guío toda la concepción del proyecto, la definición del contrato, la especificación de las herramientas, los servicios a prestar e incluso los términos que se usaron durante la ejecución del contrato como por ejemplo IMACs, INCIDENTES, mesa de ayuda.

Es decir en resumen, el código de práctica ITIL40 se utilizó por Comcap Ltda. en la ejecución del contrato objeto de esta controversia.” (subraya el Tribunal) En el escrito de aclaraciones y complementaciones el perito ingeniero ratificó su respuesta y la adicionó así: “Las prácticas mencionadas en la solicitud de aclaraciones y complementaciones de la Convocada claramente hacen parte de las prácticas que ITIL califica y recomienda como buenas prácticas. 40 Cita de la transcripción: “La ISO (International Organization for Standardization) ha estado avanzando en los últimos años en una versión de ITIL con todos los componentes de una norma internacional.

Esta norma corresponde al estándar ISO-20000 y contiene elementos que permiten evaluar su cumplimiento por parte de una organización. Esta norma, sin embargo, no hace parte en ninguna parte del contrato Comcap – Colombia Telecomunicaciones objeto de esta controversia”. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 184 Sin embargo, de nuevo reitero mi respuesta original: ITIL en la versión en boga en el tiempo de firma del contrato, no es un estándar o una norma de obligatorio cumplimiento que permita para un operador buscar una certificación de “ITIL-compliance” para un servicio.

Es decir la pregunta de la Convocada en el sentido de “las debidas prácticas de ITIL” supone que algunas (o todas) las prácticas de ITIL son obligatorias y aquí es donde difiero profundamente con la formulación misma de la pregunta. No obstante, debo conceder que de acuerdo con la evidencia recogida durante la elaboración de las respuestas a las preguntas de las partes, algunas de las prácticas allí mencionadas no parecieran haber sido seguidas por Comcap Ltda. en este contrato.” Sobre la base de la anterior información suministrada por el perito Ingeniero, en cuanto a que “ITIL guió toda la concepción del proyecto, la definición del contrato, la especificación de las herramientas, los servicios a prestar e incluso los términos que se usaron durante la ejecución del contrato como por ejemplo IMACs, INCIDENTES, mesa de ayuda”, el Tribunal considera que COMCAP cumplió durante el proceso con la implementación de la metodología ITIL, aunque el grado de observancia total de tales prácticas pudo no ser perfecto, como lo afirmó el perito; sin embargo como el mismo dictamen lo señaló “ITIL no es un estándar o una norma, contra la cual uno pueda certificar un servicio”, por lo cual no es posible medir si se cumplió con algunas prácticas o con todas, menos aún cuando las partes no establecieron un indicador para medir el grado de cumplimiento de esta prestación, ni se aportó evidencia de que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hubiera requerido a COMCAP por la eventual desatención de esta obligación. Por lo expuesto el Tribunal negará la pretensión Décima Cuarta. 10.5.12.- Las herramientas de gestión de servicio (pretensión 13ª) En la reconvención se afirma que COMCAP no contó con las herramientas de gestión de servicio y por ello incumplió el contrato.

Según se transcribió antes, en el ordinal 15 del Anexo Técnico, referido al “ENTORNO TECNOLOGIA” se establecieron cuáles era las herramientas con las que se debía contar, así: “ENTORNO TECNOLOGÍA - HERRAMIENTAS PARA LA GESTIÓN DEL SERVICIO Las herramientas que tendrá a su disposición para asegurar el cumplimiento de todos los requisitos del servicio relacionados en el RFP del SENA, las cuales garantizan los siguientes componentes: - Inclusión, gestión, escalamiento automático y cierre de requerimientos del usuario. - Metodología ITIL, necesaria para garantizar el servicio con calidad. - Crear una base de datos de conocimientos que permita el continuo mejoramiento de los tiempos de solución y el re-diseño de los procesos, así como la interacción de los usuarios a través de un módulo de preguntas frecuentes (FAQs) y la generación de artículos de interés técnicos para los recursos prestadores del servicio. - Obtener reportes gerenciales conforme a los indicadores de gestión definidos mutuamente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 185 - Gestionar el inventario de activos informáticos y repuestos, incluyendo computadores personales, servidores, equipos de red y periféricos. - Medir la satisfacción de los usuarios con el servicio prestado. - Medir y gestionar confiablemente los Acuerdos de Niveles de Servicio (ANS).

En la pregunta 9 del cuestionario de la convocada se le preguntó al perito técnico determinar si COMCAP contaba con las herramientas de gestión de servicios de que trata el Anexo Técnico del contrato, y respondió: “Comcap Ltda. adquirió licencias de Aranda SERVICE DESK® y Aranda ASSET MANAGER®. De acuerdo con Aranda Software, Comcap Ltda. no adquirió licencias de Aranda SOFTWARE DELIVERY® ni de Aranda CMDB®.

Como se expuso anteriormente el perito corrigió su respuesta y reconoció que COMCAP había adquirido los cuatro tipos de licencias Aranda, aunque se cuestione el éxito de su instalación y eficacia de sus resultados. El Tribunal considera que el tema de las herramientas para la “Gestion de Servicio” no se limita a la respuesta del perito que lo circunscribe a la adquisición e instalación de las licencias Aranda, pues si se examina el ordinal 15 del Anexo Técnico se puede observar que las obligaciones son más amplias, no obstante lo cual, del examen del acervo probatorio y lo que se ha expuesto en este Laudo, el Tribunal considera que para atender la gestión de servicio COMCAP sí contó con las herramientas exigidas en el Anexo Técnico, entre las que se destacan la implementación de la metodología ITIL, la creación de una base de conocimiento y la instalación de las licencias Aranda, entre otros, temas que ya fueron definidos según el grado de cumplimiento de tales obligaciones.

Por todo lo expuesto no se acogerá la pretensión Décimo Tercera de la reconvención. 10.6.- Las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones (pretensiones 16ª a 18ª ) El apoderado reconviniente solicita al Tribunal que declare que COMCAP está obligado a pagarle a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES el valor de la cláusula penal pactada en el contrato, por cada uno de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones séptima a décima quinta de su demanda.

Como se expuso anteriormente, en la cláusula 11.6 del contrato, ya transcrita, se estableció que en caso de que COMCAP no cumpliera cualquiera de las obligaciones o las ejecutara en forma defectuosa, se causaría a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES “una Cláusula Penal Compensatoria equivalente al tres por ciento (3%) del valor del amparo de cumplimiento establecido en la cláusula de garantías y seguros, en cada ocasión de incumplimiento”.

Así mismo se dejó establecido que esta estipulación tenía un efecto de apremio o coerción frente al contratista para que atendiera en la forma y tiempo debidos las obligaciones adquiridas, y que el pago de dicha pena no liberaría a COMCAP de tener que cubrir los demás perjuicios que eventualmente se llegaran a demostrar como causados.

De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que en caso de comprobarse un incumplimiento total o un cumplimiento imperfecto de cualquier obligación por parte TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 186 de COMCAP, tal sociedad estaría obligada a pagar el valor de la pena en el monto que resulte de aplicar la fórmula convenida por las partes.

Según quedó establecido anteriormente, en el estudio de las pretensiones Séptima a Décimo Quinta de la reconvención, el Tribunal sólo encontró probado que COMCAP atendió de manera imperfecta la obligación de instalar las Licencias Aranda y la creación de una Base de Conocimiento, lo que implica incumplimiento contractual. Para que pueda declararse el incumplimiento contractual, en primer lugar debe probarse la existencia del contrato del cual emanan las obligaciones que se alegan incumplidas por parte de COMCAP, carga que de acuerdo al artículo 1757 del C.C.41 le corresponde al actor, en este caso al demandante en reconvención. En tal sentido el Tribunal al resolver la pretensión primera de esta demanda encontró probada sin dificultad la existencia del Contrato No. 71.1-0772.07, celebrado entre las partes, que tenía por objeto la prestación de los servicios de Mesa de Ayuda y Soporte en Sitio para restablecer la operación normal de los servicios proporcionados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES al SENA.

Al estudiar la pretensión Undécima se encontró probado que de acuerdo con el ordinal 16 del Anexo Técnico que hace parte de ese contrato, en el Entorno Tecnología, COMCAP se obligó entre otros a incorporar una serie de herramientas para la prestación del servicio constituidas por las denominadas “Herramienta de Gestión de Incidentes (ARANDA Service Desk);

Herramienta de Acceso Remoto (Aranda Asset Management); Herramienta de Distribución de Software, incluyendo parches (Aranda Service Delivery); Herramienta de registro y administración de Inventarios (Aranda CMDB); y Herramienta para gestión de cambios (Aranda Service Desk y Aranda CMDB)”. Toda vez que en la reconvención se afirmó que COMCAP no instaló las licencias a las que se comprometió, para liberarse de una posible responsabilidad contractual, en razón de esta negación indefinida, COMCAP debía probar que sí había adquirido e instalado tales licencias; al respecto quedó demostrado en este proceso que ésta adquirió e instaló un determinado número de las mencionadas licencias, pero que tal cantidad no fue suficiente para satisfacer las necesidades tecnológicas exigidas en el contrato que le permitieran atender incidentes en modo remoto o no presencial, hacer instalación de programas, elaborar inventarios, hacer mantenimiento a los equipos del SENA, entre otras actividades de su ámbito de competencia, lo cual considera el Tribunal que ello si pudo entorpecer o dificultar la prestación de los servicios de Mesa de Ayuda y Soporte en Sitio con los niveles de calidad y cobertura esperados.

Así mismo, al definir la pretensión Décimo Segunda, el Tribunal encontró probado que según el Anexo Técnico del Contrato, en los ordinales referidos a “Entorno Tecnología”, COMCAP igualmente estaba obligado a implementar una Base Conocimiento, que permitiera, a partir de los datos registrados de experiencias de problemas y soluciones, resolver de manera eficaz y en corto tiempo los incidentes que se pudieran presentar de igual o similar naturaleza.

En la reconvención se afirmó categóricamente que COMCAP no había satisfecho esta obligación, sin embargo el Tribunal encontró probado que dicho proceso sí se había ejecutado aunque de modo imperfecto, lo cual no cabe duda causó perjuicios en la ejecución del contrato al no permitir que los usuarios accedieran a una base de datos completa, para encontrar solución directa a los incidentes técnicos. 41 “Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 187 En lo que se refiere a la prueba del daño, en principio corresponde al demandante probar la existencia de los perjuicios que la no obtención de la prestación o su satisfacción imperfecta le han causado y su monto; excepcionalmente la carga de la prueba se invierte, pues la ley ha creado determinadas presunciones que relevan al acreedor de probar que dicho incumplimiento contractual le irrogó un perjuicio y la cuantía de éste.

Para el caso de la inclusión de una cláusula penal en el contrato, el acreedor queda relevado de probar el daño y su cuantía, pues con esa estipulación las partes aceptan de antemano que cualquier incumplimiento les causa perjuicio y definen la forma de cuantificar patrimonialmente el valor de éste, como ocurrió en el caso de autos. Sobre este tema, el tratadista Jorge Suescún Melo anota: “También se acerca a este tratamiento a lo que ocurren con la cláusula penal, cuando ésta cumple función de apremio y no una evaluación anticipada de perjuicios.

Según la primera de tales funciones, la cláusula penal se pacta para que sirva de coacción económica sobre el deudor a fin de persuadirlo de cumplir bien y oportunamente las obligaciones a su cargo. Si no lo hace así, deberá pagar la pena, que equivale a una multa o sanción convencional (no legal como en el caso del artículo 731 del Código de Comercio), quedando a salvo para el acreedor el derecho de perseguir, adicionalmente, a través de la acción judicial correspondiente, la indemnización de los deméritos patrimoniales que pruebe en el proceso (art. 1594 del C.C.)” Cuando se pacta cláusula penal con el propósito de que sirva como evaluación anticipada y convencional de perjuicios –bien compensatorios o moratorios- el demandante queda igualmente relevado de la obligación de demostrar el daño. En este caso las partes han contemplado la posibilidad del incumplimiento y regulado de antemano el monto de la indemnización;

(…)”42 En virtud del alcance que las partes de esta litis le quisieron dar a la cláusula penal, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no requiere probar en este proceso ni el daño ni su monto, pues se presume que el cumplimiento imperfecto de la obligación de instalar las licencias Aranda o el cumplimiento imperfecto de la obligación de implementar una Base de Conocimiento le causaron perjuicios, lo cual encuentra respaldo en lo dispuesto por el artículo 1599 del C.C. que establece: “Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio”.

Ahora bien, en los términos del artículo 1604 del C.C. se presume la culpa del deudor en el incumplimiento de las obligaciones, por ello le correspondía a COMCAP demostrar en este proceso la configuración de una causal liberatoria producto de la fuerza mayor, el caso fortuito o que el proceder que se le reprocha no fue producto de su falta de diligencia. COMCAP demostró que tenía un acuerdo con el proveedor de las licencias Aranda para instalar todas las que requiriera, sin embargo admitió que sólo adquirió 10.000 y que en una jornada especial instalaron alrededor de 20.000 agentes, pero que por distintos problemas técnicos sólo aparecieron reportadas 7.637 de ellas y que por eso desistió de adquirir e instalar más. COMCAP responsabilizó de tal hecho a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por no haber instalado un control de dominio en los equipos, por lo que resultaba inútil adquirir más licencias si tales 42 SUESCUN MELO, Jorge.

Derecho Privado. Estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo I. Bogotá D.C. Editorial Legis, Segunda edición, P. 274 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 188 herramientas podían ser desinstaladas fácilmente por los usuarios, lo cual no reportaba ningún beneficio al contrato.

Sobre este tema ya se pronunció el Tribunal y encontró que no se requería de un control de dominio para instalar las licencias. Considera el Tribunal que COMCAP debió ser más acucioso en la identificación del problema tecnológico que impedía ver reflejado en la consola todas las licencias que instalaba y buscar soluciones para cumplir con esta carga, más prefirió descargar la responsabilidad en su contratante, asumiendo con esa actuar poco diligente el riesgo de una posible pena pecuniaria por el cumplimiento imperfecto de esa obligación. En lo que tiene que ver con la Base de Conocimiento, COMCAP no invocó ni probó en el proceso hecho o circunstancia que pudiera respaldar el estancamiento en su implementación, pues se limitó a manifestar que había cumplido con la prestación, pero no aportó al proceso suficiente evidencia para demostrar que sí lo había hecho y en qué porcentaje, lo cual sólo se pudo deducir del análisis integral del acervo probatorio, donde se encontró prueba del cumplimiento imperfecto de la obligación en comento más no de la configuración de causales que pudieran exonerar o relevar a COMCAP del cumplimiento de esta carga, por lo cual deberá salir a responder patrimonialmente a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en los términos del contrato.

De acuerdo con lo expuesto, concluye el Tribunal que COMCAP es responsable del incumplimiento contractual que se encontró demostrado en este proceso, por lo que deberá pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES la pena de que trata la cláusula 11.6 del contrato. En este sentido el Tribunal despachará la pretensión Décimo Sexta de la reconvención. Ahora bien, antes de pasar a determinar el monto de la pena que deberá pagar COMCAP a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, de acuerdo a lo solicitado en la pretensión Décima Séptima de la reconvención el Tribunal considera necesario hacer la siguiente precisión: Tal y como se indicó al inicio del numeral 8. anterior, “De las herramientas con las que debía contar Comcap para asegurar el cumplimiento de los requisitos del servicio.

Entorno Tecnología”, las pretensiones 11ª a 14ª son de contenido técnico, pues se refieren a obligaciones que tienen origen en el Anexo Técnico del contrato, específicamente en los ordinales 15 y 16, donde se regularon los aspectos contractuales referidos al “Entorno Tecnología”, de donde concluye el Tribunal que el incumplimiento tanto en la instalación de las Licencias Aranda en el número requerido, así como en la implementación total de una base de conocimiento corresponden a la prestación imperfecta de una misma obligación exigible a COMCAP, cual era la de poner a disposición del contrato una serie de herramientas “para asegurar el cumplimiento de todos los requisitos del servicio relacionados en el RFP del SENA, e incorporar otras “para la prestación del servicio”.

Así las cosas, no es procedente afirmar que el suministro incompleto de las herramientas o su incorporación imperfecta, constituyen incumplimientos individuales, pues aunque todas y cada una de las prestaciones a las que se refieren los ordinales 15 y 16 del Anexo Técnico le son exigibles a COMCAP por separado, éstas tienen un mismo origen e igual finalidad y, por ello, su insatisfacción no puede dar origen sino a la aplicación de una sola pena.

Valga decir, la falta de suministro de cualquiera de las herramientas en cuestión o de todas, son hechos que constituyen un único incumplimiento del ámbito que las partes denominaron “Entorno Tecnología”, por el que deberá responder patrimonialmente COMCAP. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 189 Para determinar el valor del perjuicio o daño, se advierte que en la cláusula 11.6 del contrato se estableció que la pena equivaldría “al tres por ciento (3%) del valor del amparo de cumplimiento establecido en la cláusula de garantías y seguros, en cada ocasión de incumplimiento”.

En la cláusula 12ª del contrato, referida a Garantías y Seguros, se estableció que COMCAP debía constituir a favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES tres tipos de pólizas: i) de cumplimiento del contrato, ii) pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones y iii) de responsabilidad civil extracontractual. Para el caso interesa que respecto del primer amparo se estableció: “a) CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO: Con una vigencia igual al plazo de ejecución del contrato y cuatro (4) meses más y por los siguientes valores asegurados: (i) Primer anualidad, por la suma de $1.330.965.859;

(ii) Segunda anualidad, por la suma de $1.174.720.376 y; (iii) Tercera anualidad más 4 meses contados a partir del vencimiento del plazo de ejecución del contrato, por la suma de $826.313.765.” Para la tasación de la pena, considera el Tribunal, tal y como lo afirma el apoderado de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en sus alegatos de conclusión, que sólo se deben tener en cuenta las dos primeras anualidades, pues la terminación del contrato se produjo antes del vencimiento del segundo año del mismo, con lo cual “no tendría sentido en esa medida, tomar el valor correspondiente a la tercera anualidad, que no se ejecutó”.

De acuerdo al anterior criterio, el Tribunal toma el promedio del valor del amparo de cumplimiento del contrato para los dos primeros años, $1.330.965.859 más $1.174.720.376 dividido en dos: $1.252’843.118 y a dicho valor le aplica el 3%, lo cual arroja la suma de $37’585.294, valor al cual se condenará a COMCAP por concepto de la cláusula penal.

De otra parte advierte el Tribunal que en este proceso no se solicitaron ni se demostraron perjuicios de otra índole que pudiera haber sufrido COLOMBIA TELECOMUNICACIONES por el incumplimiento de COMCAP. En lo que se refiere a los intereses moratorios que se solicitan en la pretensión Décimo Octava sobre las sumas a las que resulte condenada COMCAP en este proceso, el Tribunal accederá a dicha pretensión y reconocerá intereses moratorios sobre la suma de $37’585.294, a partir de la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención, esto es, 12 de mayo 2010, y hasta que su pago se produzca; para la fecha de este Laudo el cálculo de dichos intereses es el siguiente: Período No. de Interés Cte Capital Intereses Interés Inicio Final días DTF acumulado 12/05/2010 31/05/2010 20 3,63% 37.585.294 73.506 73.506 01/06/2010 30/06/2010 30 3,54% 37.658.800 107.831 181.336 01/07/2010 31/07/2010 31 3,52% 37.766.630 111.128 292.465 01/08/2010 31/08/2010 31 3,50% 37.877.759 110.832 403.296 01/09/2010 30/09/2010 30 3,47% 37.988.590 106.658 509.954 01/10/2010 31/10/2010 31 3,45% 38.095.248 109.900 619.854 01/11/2010 30/11/2010 30 3,44% 38.205.148 106.352 726.207 01/12/2010 31/12/2010 31 3,50% 38.311.501 112.101 838.307 01/01/2011 31/01/2011 31 3,48% 38.423.601 111.796 950.104 01/02/2011 28/02/2011 28 3,46% 38.535.398 100.684 1.050.788 01/03/2011 31/03/2011 31 3,46% 38.636.082 111.779 1.162.566 01/04/2011 07/04/2011 7 3,46% 38.747.860 25.285 1.187.851 FUENTE: Tasas de interés DTF certificadas por el Banco de la República TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 190 Según el resultado de las anteriores liquidaciones, el Tribunal condenará a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de $37’585.294 junto con los intereses moratorios liquidados hasta el momento del pago, los cuales a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de $1’187.851.

Las excepciones de mérito contra la demanda de reconvención. Procede enseguida el Tribunal a resolver los medios exceptivos propuestos por el apoderado de COMCAP, para lo cual tiene en cuenta las definiciones que respecto de las pretensiones de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES ya se han adoptado. 11.1.- Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de llamadas atendidas en la mesa de ayuda.

Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de confiabilidad de inventarios. Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de cubrimiento de inventarios al realizar rutinas de mantenimiento. Estas tres excepciones van dirigidas contra la pretensión Segunda de la demanda de reconvención, donde se pide declarar que COMCAP incumplió con los indicadores de servicio pactados en lo que se refiere a atención y abandono de llamadas, confiabilidad y cubrimiento de inventarios.

Al resolver dicha pretensión el Tribunal concluyó que no se probó que en los ámbitos mencionados el nivel de cumplimiento por parte de COMCAP no se hubiera ajustado a los niveles esperados o deseados convenidos, pues si bien el cumplimiento porcentual no fue el máximo sí fluctuó dentro de los márgenes de insatisfacción tolerados. El Tribunal se remite a los argumentos que sirvieron para despachar la pretensión Segunda de la reconvención para declarar probadas estas tres excepciones. 11.2.- Cumplimiento del suministro de repuestos y realización de las reparaciones que le correspondían a Comcap Ltda. hoy en Liquidación. Al estudiar la pretensión Quinta de la reconvención y concordante con lo resuelto al definir la pretensión Décimo Tercera de la demanda principal, el Tribunal consideró que no se había probado que COMCAP se hubiera sustraído a la obligación de hacer reparaciones y suministrar repuestos, según los alcances y restricciones indicados en el Anexo Técnico y que, por el contrario, se había demostrado que Comcap llegó a suministrar repuestos que no le correspondía proveer.

El Tribunal retoma los argumentos que se analizaron en el aparte pertinente para declarar probada esta excepción. 11.3.- Cumplimiento de la obligación de dar capacitación al usuario final. Al resolver la pretensión Séptima de la reconvención el Tribunal encontró probado que no era obligación de COMCAP dar capacitación al usuario final, que serían los estudiantes del SENA, sino que debía brindar formación en aspectos básicos de los programas de Office a los funcionarios de esa entidad; así mismo, el Tribunal consideró que se presentaba una concurrencia de culpas, pues encontró probado que ambas partes no le dieron mayor trascendencia a esta prestación, ya que COMCAP pretendió satisfacer esta carga de acuerdo a la interpretación que le dio al contrato y brindó capacitación a funcionarios del SENA en temas que consideró más interesantes que aquellos a los que se había comprometido, pero que tal hecho TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 191 por no haber contado con el aval previo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES generó tal malestar que se le advirtió que si se requería en delante de su acompañamiento le sería notificado a través de la gerencia del proyecto y se le pidió abstenerse de volver a tener contactos con el SENA sin autorización previa y, de otra parte, no se probó que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES hubiera requerido a COMCAP como debía por no continuar con el tema de las capacitaciones.

El Tribunal reitera los demás argumentos que sirvieron para negar la pretensión Séptima para declarar ahora probada la excepción en estudio. 11.4.- Cumplimiento total con las prestaciones de servicios de primeros auxilios a los otros ámbitos cubiertos por el proyecto como LAN, WAN, video conferencia y telefonía. Esta excepción se dirige en contra de la pretensión Octava de la reconvención, por lo cual el Tribunal se remite a las consideraciones que se hicieron en el capítulo respectivo y con fundamento en ellas declara probada esta excepción, toda vez que no se demostró que COMCAP hubiera desatendido su obligación de colaborar y prestar primeros auxilios a otros ámbitos técnicos del proyecto. 11.5.- Cumplimiento de los horarios de atención previstos en el Anexo Técnico, Cumplimiento de la obligación de suministrar personal adecuado.

Al definir las pretensiones de la demanda de reconvención relacionadas con el denominado “Entorno Recursos Humanos” el Tribunal concluyó que no se probaron casos específicos donde se hubiera incumplido el horario de atención por parte del personal técnico de COMCAP, así como tampoco se estableció un caso concreto donde el personal encargado de los servicios no reuniera los perfiles exigidos en el Anexo Técnico.

También se concluyó que si eventualmente se hubieran presentado tales hechos no se probaron las dificultades de orden técnico que ello hubiera podido ocasionar. El Tribunal reitera los argumentos expuestos al estudiar las pretensiones Novena, Décima y Décima Quinta de la reconvención y con fundamento en ellos declarará probadas estas dos excepciones. 11.6.- Cumplimiento con la obligación de instalación de todas las licencias Aranda que debía instalar conforme al contrato;

Cumplimiento con la obligación de implementar la base de conocimiento. Al resolver las prestaciones relativas al denominado “Entorno Tecnología” del Anexo Técnico del contrato, el Tribunal encontró probado que COMCAP cumplió de manera imperfecta con su obligación de suministrar las herramientas constituidas por las denominadas Licencias Aranda, pues no instaló la cantidad de agentes que según el contrato debía suministrar.

De otra parte, el Tribunal también encontró probado que la base de conocimiento que debía implementar COMCAP no alcanzó porcentajes de avance significativos, por lo cual cumplió de manera defectuosa con esa obligación. El Tribunal se remite a las consideraciones que realizó para definir las pretensiones Undécima y Duodécima de la reconvención y con fundamento en ellas negará la prosperidad de estas dos excepciones. 11.7.- Cumplimiento de la obligación de prestar soporte de primer nivel y soporte en sitio y se contaron con las herramientas de gestión del servicio;

Cumplimiento de la obligación de implementar la metodología ITIL. Al estudiar las demás pretensiones relativas al “Entorno Tecnología” del Anexo Técnico, quedó probado que COMCAP sí suministró las herramientas a que se refieren los ordinales 15 y 16 de dicho anexo, dentro de las cuales estaban las herramientas de gestión de servicio, y la implementación de la metodología ITIL.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 192 Con fundamento en los argumentos expuestos para resolver las pretensiones Décimo Tercera y Décimo Cuarta de la reconvención el Tribunal reconocerá la prosperidad de estas dos excepciones. 11.8.- Excepción cuando una parte no cumple la otra no está obligada a cumplir.

Alega el apoderado de COMCAP que quien incumplió el contrato entre las partes fue COLOMBIA TELECOMUNICACIONES mientras que su representada cumplió de modo casi perfecto con sus obligaciones, por lo cual de encontrase probado algún incumplimiento de COMCAP, ésta no estaría obligada a cumplir. Para resolver esta excepción el Tribunal hace las siguientes consideraciones: El artículo 1609 de C.C. establece que “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.

La prosperidad de este medio de defensa requiere que se reúnan varias condiciones: i) Que se trate de contratos sinalagmáticos, es decir que la convención genere obligaciones recíprocas para las partes, donde la causa del negocio para un contratante lo constituye la obligación correlativa o correspondiente del otro y viceversa; ii) Que una parte se encuentre en mora de cumplir sus obligaciones contractuales; y iii) Que el otro contratante haya cumplido las prestaciones a su cargo.

Del artículo transcrito del Código Civil se desprende que ante el incumplimiento por una parte de sus obligaciones, la otra parte que debía cumplir con las propias simultáneamente o con posterioridad, puede abstenerse de cumplir. En este sentido el objeto de la excepción es excluir la mora cuando una parte decide no cumplir hasta que la otra lo haga.

Es claro que cosa distinta es que una persona cumpla defectuosamente y después pretenda exonerarse de su incumplimiento defectuoso señalando que la otra parte no ha cumplido. En efecto, si la parte que podía invocar la excepción no lo hace y decide cumplir, debe hacerlo conforme al contrato, pues la ley no autorizó que en caso de que una parte no cumpliera la otra parte podría hacerlo en forma defectuosa.

En este sentido conviene recordar que en sentencia del 29 de noviembre de 1978 dijo la Corte Suprema de Justicia: “La doctrina enseña que hay responsabilidad contractual siempre que cualquiera de las partes incurra, por su culpa (la que se presume), en inejecución o falta de pago de alguna de las obligaciones que contrajo, y esta inejecución haya causado perjuicio al acreedor.

La acción de responsabilidad, así concebida, no desaparece ni se enerva porque la otra parte contratante también haya incurrido, por su culpa, en falta de pago determinante de perjuicio. Las mutuas responsabilidades de las partes en los contratos bilaterales no son incompatibles, ni se excluyen entre sí: cada contratante está obligado a indemnizar al otro, si culpablemente no ha pagado, en la cuantía del daño que éste haya sufrido, no obstante que él también tenga derecho a ser indemnizado por el otro y sin perjuicio de que haya compensación total o parcial de las recíprocas indemnizaciones” (se subraya).

Es por ello que en esta sentencia al explicar los diversos eventos que se pueden producir la Corte Suprema de Justicia explicó: “PRIMERA.- El demandante cumplió sus obligaciones. Es claro que no cabe aquí la excepción del contrato no cumplido. “SEGUNDA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, PORQUE el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 193 demandado, que debía cumplir antes de que él, no cumplió su obligación en el momento y la forma debidos, no se allanó a hacerlo.

En tal caso tampoco cabe proponer la excepción, pues de lo contrario fracasaría la acción resolutoria propuesta por quien, debido al incumplimiento previo de la otra parte, aspira legítimamente a quedar desobligado y a obtener indemnización de perjuicios. “TERCERA.- El demandante no cumplió, ni se allanó a cumplir, y el demandado, que debía cumplir después de aquél según el contrato, tampoco ha cumplido ni se allana a hacerlo, PORQUE el demandante no lo hizo previamente como debía. En esta hipótesis sí puede el demandado proponer con éxito la excepción de contrato no cumplido.

“CUARTA.- Demandante y demandado tenían que cumplir simultáneamente, es decir que sus mutuas obligaciones eran exigibles en un mismo momento, ?dando y dando?. “Tres casos debeen [sic] considerarse: “a). El demandante ofreció el pago al demandado y estuvo listo a hacerlo en la oportunidad y forma debidas, pero el demandado no hizo ni lo uno ni lo otro.

La excepción, como es obvio, no tiene cabida por parte del demandado; “b). El demandante no ofreció el pago ni estuvo listo a hacerlo en la forma y tiempo debidos, en tanto que el demandado sí hizo ambas cosas. Indudablemente aquí también tiene cabida la excepción de contrato no cumplido; “c). Ni el demandante ni el demandado ofrecieron el pago, ni estuvieron listos a hacerlo.

No concurrieron a pagarse mutuamente, dando y dando, por motivos distintos del incumplimiento del otro, no constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito. El demandado no puede entonces proponer legítimamente la excepción de contrato no cumplido, comoquiera que su incumplimiento no encuentra justificación. En este evento cabía la tesis del mutuo disenso”.

Como se puede apreciar la Corte claramente precisa que la excepción procede cuando el demandado no cumple “PORQUE” (destaca la Corte) el demandante no lo hizo. Así las cosas, es claro que en el presente caso no se presenta el supuesto a que alude el ordenamiento, porque el demandado en reconvención no dejó de cumplir porque el demandante no lo había hecho.

En efecto, considera el Tribunal que ni la instalación de las Licencias Aranda que dejó de hacer COMCAP ni la implantación defectuosa o incompleta de la base de conocimiento son hechos que se funden en incumplimientos de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES que al estudiar la demanda principal se encontraron probados; valga decir, el hecho de que COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no le hubiera pagado a COMCAP algunos de los repuestos que suministró o el no pago del último periodo ejecutado del contrato no fueron invocados en su oportunidad como hechos determinantes para proceder al cumplimiento parcial y defectuoso de las obligaciones de COMCAP.

Por las consideraciones anteriores se declarará que no prospera esta excepción. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 194 11.9.- Genérica.

Respecto de esta excepción, el Tribunal considera que en el curso del proceso no se encontraron probados hechos constitutivos de excepción que de acuerdo al artículo 306 del C. de P.C. deba reconocer oficiosamente. Resumen de las condenas Al definir las pretensiones de la demanda principal el Tribunal resolvió condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a pagar a COMCAP, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de $339.864.990, por concepto del último periodo de ejecución contractual no pagado, junto con los intereses moratorios liquidados sobre esa suma hasta el momento del pago, que a la fecha de este Laudo ascienden a $11.673.161.

Así mismo, condenó a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES a pagar a COMCAP, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de $3.636.600 por los repuestos no pagados, junto con los intereses moratorios liquidados hasta el momento del pago, que a la fecha de este Laudo ascienden a $124.904. De igual forma, al resolver sobre las pretensiones de la demanda de reconvención, el Tribunal decidió condenar a COMCAP a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, a la ejecutoria de este Laudo, la suma de $37’585.294 junto con los intereses moratorios liquidados hasta el momento del pago, que a la fecha de este Laudo ascienden a $1’187.851.

Según se expuso al estudiar las excepciones de mérito propuestas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES contra la demanda principal, el Tribunal resolvió que en caso de que se impusieran condenas pecuniarias mutuas en favor de COMCAP y de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES, sería procedente reconocer la compensación solicitada por la primera, por corresponder a obligaciones en dinero, liquidas y exigibles a cargo de las dos partes.

De acuerdo a lo anterior, la compensación sobre el valor de las condenas sería la siguiente: 1) Valor de las condenas impuestas a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en favor de COMCAP: Por concepto de repuestos: $ 3.636.600 Más intereses moratorios: $ 124.904 Subtotal $ 3.761.504 Por concepto del último periodo de ejecución contractual: $ 339.864.990 Más intereses moratorios: $ 11.673.161 Subtotal $ 351.538.151 Total estos dos ítems $ 355.299.655 2) Valor de las condenas impuestas a COMCAP en favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES: Valor de la cláusula penal $ 37.585.294 Más Intereses moratorios $ 1.187.851 Total $ 38.773.145 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 195 Liquidación Compensación Valor condenas en favor de COMCAP: $ 355.299.655 Valor condenas en favor de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES: $ 38.773.145 Diferencia $ 316.526.510 De acuerdo con la anterior operación, al aplicar la compensación entre el monto de las condenas impuestas a cada una de las partes a favor de la otra, se deduce que a la fecha de este Laudo existe un saldo a favor de COMCAP por $ 316.526.510.

Es de advertir que al momento del pago, las partes deberán tener en cuenta el valor de los intereses que se causen sobre cada una de las condenas impuestas a su favor, a fin de determinar el valor exacto de la compensación. Cesión de derechos litigiosos Según se informó en audiencia de 23 de julio de 2010, Acta N° 8, en esa fecha el apoderado de la parte convocante radicó tres documentos debidamente autenticados, los cuales dan cuenta de los siguientes negocios: 1) La cesión de derechos litigiosos que en porcentaje del ocho y medio por ciento (8.5%) hizo COMCAP para este proceso al señor Jorge Arturo Pinzón Galindo, identificado con la C.C. N° 79’448.425 de Bogotá. 2) La cesión de derechos litigiosos que en porcentaje del veinticinco por ciento (25%) COMCAP le hizo para este proceso al doctor Ignacio Arévalo Buitrago identificado con la C.C. N° 19.430.795 de Bogotá; y 3) La cesión de los derechos litigiosos que el apoderado de la parte convocante hizo a su vez a la sociedad Ignacio Arévalo & Abogados Asociados S.A.S. de todos los derechos litigiosos que le fueron cedidos por COMCAP.

Consta igualmente en el expediente que en la misma audiencia el Tribunal corrió traslado de los documentos de cesión al apoderado de la parte convocada, quien expresamente las aceptó. Por lo anterior, y por encontrarlas procedentes en los términos de los artículos 1969 y ss. del C.C. y 60 del C. de P.C., el Tribunal profirió auto en esa misma audiencia en el que reconoció a los cesionarios de los derechos litigiosos antes relacionados en los porcentajes igualmente indicados sobre las cuantías que eventualmente se llegare a reconocer a COMCAP en este proceso.

De acuerdo a lo anterior, para efecto del pago de las condenas a favor de COMCAP impuestas en este Laudo, COLOMBIA TELECOMUNICACIONES deberá tener en cuenta las cesiones de derechos litigiosos a que se ha hecho referencia. Costas Dado que la demanda está llamada a prosperar parcialmente, así como la demanda de reconvención, considera el Tribunal en desarrollo del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que es procedente abstenerse de efectuar condena en costas.

C. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento conformado para resolver en derecho las controversias suscitadas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 196 entre COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN, por una parte, y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, por la otra, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las partes, RESUELVE:

PRIMERO: Declarar no probada la objeción por error grave formulada por COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN contra el dictamen contable rendido en este proceso.

SEGUNDO: Declarar probadas los siguientes medios de defensa, que bajo el título de excepciones formuló COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y denominó de la siguiente forma: “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer los costos en que se incurrió para contar con 22 técnicos móviles”, “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer ningún valor como consecuencia de que el número de equipos atendidos fue superior al estimado”, “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer el valor de las licencias adquiridas y no utilizadas por COMCAP”, “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no se obligó a instalar el control de dominio sobre los equipos del Sena y por tanto no le son imputables los efectos de que dicho control no se haya instalado”;

“El valor de la provisión de equipos de contingencia estaba incluido dentro de los servicios que COMCAP debía prestar”; “No procede el reconocimiento de la pretensión décimo séptima”, “El traslado de la mesa de ayuda se hizo mediando acuerdo de las partes, por lo que no puede haber lugar a que se reconozca costos por ese valor”; “No procede el reconocimiento de perjuicios relacionados con la terminación de contrato de trabajo celebrados por COMCAP”;

“No procede el reconocimiento de indexación e intereses moratorios al mismo tiempo” y “compensación”. Igualmente prospera parcialmente la excepción séptima en cuanto allí se expresa que “El valor de ciertos repuestos y reparaciones estaba incluido dentro de los servicios que COMCAP debía prestar y se encuentran pagos”.

TERCERO: Negar las demás excepciones formuladas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP.

CUARTO: Declarar probadas las excepciones de mérito propuestas por el apoderado de COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN en contra de la demanda de reconvención que denominó “Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de llamadas atendidas en la mesa de ayuda”, “Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de confiabilidad de inventarios”, “Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de cubrimiento de inventarios al realizar rutinas de mantenimiento”, “Cumplimiento del suministro de repuestos y realización de las reparaciones que le correspondían a Comcap Ltda. hoy en Liquidación”, “Cumplimiento de la obligación de dar capacitación al usuario final”, “Cumplimiento total con las prestaciones de servicios de primeros auxilios a los otros ámbitos cubiertos por el proyecto como LAN, WAN, video conferencia y telefonía”, “Cumplimientos de los horarios de atención previstos en el anexo técnico, “Cumplimiento de la obligación de suministrar personal adecuado”, “Cumplimiento de la obligación de prestar soporte de primer nivel y soporte en sitio y se contaron con las herramientas de gestión del servicio”; y “Cumplimiento de la obligación de implementar la metodología ITIL”.

QUINTO: Negar las demás excepciones de mérito propuestas COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN en contra de la demanda de reconvención. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 197 SEXTO: Declarar que entre COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y COMCAP LTDA. hoy EN LIQUIDACIÓN se celebró el contrato identificado con el N° 71.1-0772.07, que tuvo por objeto la prestación de los servicios de mesa de ayuda y soporte en sitio para restablecer la operación normal de los servicios prestados por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. E.S.P. al SENA y que dicho contrato fue válido y vinculante.

De esta manera prosperan las pretensiones Primera de la demanda principal y Primera de la demanda de reconvención SÉPTIMO: Declarar que el Contrato No 71.1-0772.07, suscrito entre las sociedades COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP y COMCAP LTDA., hoy EN LIQUIDACIÓN, el primero (1º) de agosto del año dos mil siete (2.007), tuvo una vigencia desde el veintiuno (21) de junio anterior hasta el doce (12) de septiembre del año dos mil nueve (2.009), aun cuando las partes habían establecido un término de vigencia hasta el treinta y uno (31) de mayo del año dos mil diez (2.010).

OCTAVO: Condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN la suma de TRES MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS PESOS ($3.636.600) correspondiente al valor de los costos que le conllevó a la Convocante haber suministrado los repuestos y hacer las reparaciones a los equipos, valores que la Convocada no ha cancelado, junto con los intereses moratorios sobre esa suma desde la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta el momento del pago.

A la fecha del Laudo estos intereses ascienden a la suma de CIENTO VEINTICUATRO MIL NOVECIENTOS CUATRO PESOS ($124.904).

NOVENO: Condenar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP., a pagar a COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA PESOS ($339.864.990), correspondiente al valor actualizado de la proforma radicada por ésta en COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP por el último período del Contrato.

Sobre la anterior suma se causarán intereses moratorios desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta que el pago se produzca; a la fecha de este Laudo tales intereses ascienden a ONCE MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MIL CIENTO SESENTA Y UN PESOS ($11.673.161). También se causa el IVA sobre el valor actualizado.

DÉCIMO: Negar las demás pretensiones formuladas por COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN en la demanda principal.

DÉCIMO PRIMERO: Declarar que COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN incumplió parcialmente el Contrato N° 71.1-0772.07, pues no suministró la totalidad de las Licencias Aranda que según el Anexo Técnico debía instalar.

DÉCIMO SEGUNDO: Declarar que COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN incumplió parcialmente el Contrato N° 71.1-0772.07, pues no implementó a cabalidad la base de conocimiento a que estaba obligada según el Anexo Técnico del contrato.

DÉCIMO TERCERO: Declarar que, como consecuencia de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones Undécima y Duodécima relativas al “Entorno Tecnología”, COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN está obligado a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP el valor de la cláusula penal pecuniaria pactada en la cláusula 11.6 del contrato.

DÉCIMO CUARTO: Condenar a COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN a pagar a COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP la suma de TREINTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 198 CUATRO PESOS ($37’585.294) por concepto de la cláusula penal pecuniaria, tal y como se calculó en las consideraciones de este laudo.

Sobre la anterior suma se causarán intereses moratorios desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda de reconvención y hasta que el pago se produzca; a la fecha de este Laudo tales intereses ascienden a UN MILLON CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($1.187.851).

DÉCIMO QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención.

DÉCIMO SEXTO: Declarar que, en virtud de la prosperidad de la excepción de compensación propuesta por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP, las partes deberán compensar el valor de las condenas impuestas recíprocamente en favor de la una y en contra de la otra. A la fecha de este laudo, la aplicación de tal compensación arroja un saldo a favor de COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN por valor de TRESCIENTOS DIECISÉIS MILLONES QUINIENTOS VEINTISÉIS MIL QUINIENTOS DIEZ PESOS ($316.526.510).

DÉCIMO SÉPTIMO: COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP deberá tener en cuenta al pago de las condenas que le han sido impuestas en este Laudo, la cesión de derechos litigiosos que dentro del trámite del proceso arbitral hizo COMCAP LTDA. EN LIQUIDACIÓN en favor de los señores Jorge Arturo Pinzón Galindo e Ignacio Arévalo Buitrago, y de la que este último hizo a su vez a la sociedad Ignacio Arévalo & Abogados Asociados S.A.S., en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO OCTAVO: Sin costas.

DÉCIMO NOVENO: Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes.

VIGÉSIMO: Disponer la entrega de copia de este Laudo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

VIGÉSIMO PRIMERO: Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento de dicho Centro.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. FLORENCIA LOZANO REVÉIZ JUAN PABLO CÁRDENAS MEJÍA Presidente Árbitro JUAN MANUEL GARRIDO DÍAZ LAURA BARRIOS MORALES Árbitro Secretaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 199 TABLA DE CONTENIDO A.

ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. 2. El Pacto Arbitral. 3. El trámite del proceso arbitral. 4. Término de duración del proceso. 5. Presupuestos Procesales. 6. Partes Procesales. 7. Apoderados judiciales. 8. Pretensiones de la demanda: 9. Hechos de la demanda: 10. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda: 11.

Pretensiones de la demanda de reconvención: 12. Hechos de la demanda de reconvención: 13. Excepciones de mérito formuladas contra la demanda de reconvención: B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Del valor probatorio de los informes privados 2.- De la objeción por error grave al dictamen pericial 3.- Importancia de la contabilidad para probar incumplimientos y reclamar perjuicios 4.- Competencia del Tribunal de Arbitramento 5.- Naturaleza jurídica del Contrato No. 71.1-0772.07, suscrito entre COMCAP LTDA. y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP. 6.- Análisis de las obligaciones de las partes en el Contrato No. 71.1-0772.07 celebrado entre COMCAP y COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 6.1.- Obligaciones a cargo de COMCAP en su condición de CONTRATISTA. 6.2.- Obligaciones a cargo de COLOMBIA TELECOMUNICACIONES en su condición de CONTRATANTE. 7.- La ejecución real del contrato 8.- Incumplimiento contractual y la carga de la prueba en las pretensiones de declaratoria y condena del citado incumplimiento 9.- Análisis Pretensiones de la demanda principal y excepciones de mérito 9.1.- Pretensiones Declarativas de la Demanda 9.1.1.- PRIMERA PRETENSION 9.1.2.- SEGUNDA PRETENSION 9.1.3.- TERCERA PRETENSION 9.1.4.- CUARTA PRETENSION 9.2.- Pretensiones de Condena de la Demanda Arbitral 9.2.1.- QUINTA PRETENSION 9.2.2.- SEXTA PRETENSION 9.2.3.- SÉPTIMA PRETENSIÓN 9.2.4.- OCTAVA PRETENSION 9.2.5.- NOVENA PRETENSION 9.2.6.- DECIMA PRETENSION 9.2.7.- DECIMA PRIMERA PRETENSION 9.2.8.- DECIMA SEGUNDA PRETENSION 9.2.9.- DECIMA TERCERA PRETENSION 9.2.10.- DÉCIMA CUARTA PRETENSIÓN 9.2.11.- DÉCIMO QUINTA PRETENSIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ.

Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 200 9.2.12.- DÉCIMO SEXTA PRETENSIÓN 9.2.13.- DÉCIMA SÉPTIMA PRETENSIÓN 9.2.14.- DÉCIMA OCTAVA PRETENSIÓN 9.2.15.- DÉCIMA NOVENA PRETENSIÓN 9.2.16.- VIGÉSIMA PRETENSIÓN 9.2.17.- VIGÉSIMA PRIMERA PRETENSIÓN 9.2.18.- VIGÉSIMA TERCERA PRETENSIÓN 9.2.19.- VIGÉSIMA CUARTA PRETENSIÓN 9.3.- Los perjuicios alegados por COMCAP 9.4.- Excepciones de mérito propuestas por COLOMBIA TELECOMUNICACIONES 9.4.1.- Primera excepción. “El contrato se ejecutó como si fuera una suma global que incluía todos los servicios prestados”. 9.4.2.- Segunda excepción. “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer los costos en que se incurrió para contar con 22 técnicos móviles.”. 9.4.3.- Tercera excepción. “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer ningún valor como consecuencia de que el número de equipos atendidos fuere superior al estimado.”. 9.4.4.- Cuarta excepción. “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no está obligada a reconocer el valor de las licencias adquiridas y no utilizadas por COMCAP” 9.4.5.- Quinta excepción. “El Tribunal no es competente para pronunciarse sobre la pretensión orientada al reconocimiento de pagos por concepto de instalación y actualización del antivirus”. 9.4.6.- Sexta excepción. “COLOMBIA TELECOMUNICACIONES no se obligó a instalar un control de dominio sobre los equipos del Sena y por tanto no le son imputables los efectos de que dicho control no se haya instalado” 9.4.7.- Séptima excepción. “El valor de ciertos repuestos y reparaciones estaba incluido dentro de los servicios que COMCAP debía prestar y se encuentran pagos; si hubo algunos no incluidos el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre su reconocimiento”. 9.4.8.- Octava excepción. “El valor de la provisión de equipos de contingencia estaba incluido dentro de los servicios que COMCAP debía prestar”. 9.4.9.- Novena excepción. “No procede el reconocimiento de la pretensión décimo séptima”. 9.4.10.- Décima excepción. “El traslado de la mesa de ayuda se hizo mediando acuerdo de las partes, por lo que no puede haber lugar a que se reconozcan costos por ese valor.” 9.4.11.- Décima primera excepción. “No procede el reconocimiento de perjuicios relacionados con la terminación de contratos de trabajo celebrados por COMCAP”. 9.4.12.- Décima segunda excepción. “No procede el reconocimiento de indexación e intereses moratorios al mismo tiempo”. 9.4.13.- Décima tercera excepción. “Compensación”. 10.- Análisis de las Pretensiones de la demanda de reconvención y excepciones de mérito 10.1.- Contestación a la demanda de reconvención 10.2.- La cuestión a decidir: 10.3.- De los mecanismos contractuales de apremio. 10.4.- La naturaleza de los apremios sobre el patrimonio del contratista 10.5.- Examen de las pretensiones de la demanda de reconvención. 10.5.1.- La celebración del contrato entre las partes. 10.5.2.- Los indicadores de servicio. 10.5.3.- El incumplimiento de Comcap en el suministro de repuestos y realización de reparaciones (Pretensión 5). 10.5.4.- La capacitación al usuario final.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO – COMCAP LTDA. EN LIQ. Vs. COLOMBIA TELECOMUNICACIONES S.A. ESP ____________________________________________________________________________________________________ _______________________________________________________________________________________________ Cámara de Comercio de Bogotá – Centro de arbitraje y Conciliación – Laudo Arbitral – Abril 7 de 2011 201 10.5.5.- La prestación de primeros auxilios a otros ámbitos del contrato (pretensión 8ª) 10.5.6.- El incumplimiento de los horarios de servicio (pretensión 9ª). 10.5.7.- La calidad y cantidad del personal dispuesto por Comcap (pretensiones 10ª y 15 ª). 10.5.8.- De las herramientas con las que debía contar Comcap para asegurar el cumplimiento de los requisitos del servicio.

“Entorno Tecnología”. 10.5.9.- La instalación de las Licencias Aranda (pretensión 11ª) 10.5.10.- La implementación de la base de conocimiento 10.5.11.- La implementación de la metodología ITIL 10.5.12.- Las herramientas de gestión de servicio (pretensión 13ª) 10.6.- Las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones (pretensiones 16ª a 18ª ) 11.- Las excepciones de mérito contra la demanda de reconvención. 11.1.- Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de llamadas atendidas en la mesa de ayuda.

Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de confiabilidad de inventarios. Cumplimiento de los indicadores del nivel de servicio de cubrimiento de inventarios al realizar rutinas de mantenimiento. 11.2.- Cumplimiento del suministro de repuestos y realización de las reparaciones que le correspondían a Comcap Ltda. hoy en Liquidación. 11.3.- Cumplimiento de la obligación de dar capacitación al usuario final. 11.4.- Cumplimiento total con las prestaciones de servicios de primeros auxilios a los otros ámbitos cubiertos por el proyecto como LAN, WAN, video conferencia y telefonía. 11.5.- Cumplimiento de los horarios de atención previstos en el Anexo Técnico, Cumplimiento de la obligación de suministrar personal adecuado. 11.6.- Cumplimiento con la obligación de instalación de todas las licencias Aranda que debía instalar conforme al contrato;

Cumplimiento con la obligación de implementar la base de conocimiento. 11.7.- Cumplimiento de la obligación de prestar soporte de primer nivel y soporte en sitio y se contaron con las herramientas de gestión del servicio; Cumplimiento de la obligación de implementar la metodología ITIL... 191 11.8.- Excepción cuando una parte no cumple la otra no está obligada a cumplir. 11.9.- Genérica. 12.- Resumen de las condenas 13.- Cesión de derechos litigiosos 14.- Costas C. PARTE RESOLUTIVA