Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 1 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL de UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT, RAHS INGENIERÍA S.A.S., CIPRECON S.A.S. Y RICARDO ALBERTO HERNÁNDEZ SUÁREZ Contra BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. – BITCO Y OPERADORA LOGÍSTICA DEL MAGDALENA S.A.S. – OPERMAG S.A.S. (ANTES BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. – BCT) LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) El Tribunal Arbitral conformado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez (en adelante también la “Unión Temporal”, “UT Muelle”, “la Demandante”, “la Convocante” o “la Convocada en reconvención”) y Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del magdalena S.A.S. – OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) (en adelante también “BITCO y BCT u OPERMAG”, respectivamente, “las Demandadas”, “las Convocadas” o “las Convocantes en reconvención”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012, profiere el presente Laudo con el que decide de fondo y de manera definitiva el conflicto Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 2 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá planteado en la demanda principal reformada, en las demandas de reconvención reformadas y en sus respectivas contestaciones, previo el recuento de los siguientes antecedentes.
I.
ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL
1. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria que dio lugar al presente trámite está contenida en la cláusula décima novena del Contrato de Obra celebrado entre las partes el 26 de octubre de 2011, que dispone: “CLÁUSULA DÉCIMA NOVENA- COMPROMISORIA. Las diferencias o controversias que se susciten entre las Partes con motivo del presente Contrato, serán decididas por un Tribunal de Arbitraje conformado por tres (3) árbitros, abogados titulados quienes fallarán en derecho.
Este tribunal tendrá su sede en Bogotá. Los tres (3) árbitros serán nombrados por las partes de común acuerdo y a falta de acuerdo, los designará por sorteo el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde funcionará el Tribunal de conformidad con las reglas del citado centro. El cobro de sumas de dinero por cualquiera de las Partes en virtud de la aplicación de las cláusulas penales pecuniaria o moratoria o multas por otros conceptos no serán objeto del procedimiento arbitral.” 1
2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 2.1. La parte convocante está conformada por: - Unión Temporal Muelle BCT, conformada mediante documento suscrito el 21 de diciembre de 2010, y representada legalmente por el señor Juan Buitrago Cortés2 e integrada por Castro Tcherassi S.A., Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez. 1 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 92. 2 Cuaderno de Pruebas No. 2 – Folios 184 a 186.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 3 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá - Rahs Ingeniería S.A.S, sociedad constituida mediante escritura pública No. 0002602 de la Notaría 8ª de Bogotá, inscrita el 26 de noviembre de 2002 bajo el No. 00859222 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Juan Buitrago Cortés, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá3. - Ciprecon S.A.S., sociedad constituida mediante escritura pública No. 0000293 de la Notaría 28 de Bogotá, inscrita el 10 de mayo de 2000 bajo el No. 00727900 del Libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Ricardo Alberto Hernández Suárez, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá4. - Ricardo Alberto Hernández Suárez, persona natural que actúa en nombre propio, identificado con cédula de ciudadanía No. 19.105.127 de Bogotá según consta en copia de la misma que obra en el expediente5.
En este proceso la parte convocante ha estado representada judicialmente por los abogados Luis Fernando Oliveros Villarreal y Zaida Cepeda Camacho, de acuerdo con los poderes que reposan en el expediente, a quienes se les ha reconocido personería en los diferentes momentos en que han intervenido en el proceso. 2.2. La parte convocada está conformada por: - Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO, sociedad constituida mediante escritura pública No. 733 de la Notaría 6ª de Barranquilla, inscrita el 25 de mayo de 2010 bajo el No. 159242 del Libro respectivo, con domicilio principal en la ciudad de Barranquilla, representada legalmente por la señora Luisa Fernanda Aarón Guerrero, 3 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 66 a 69. 4 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 70 a 73. 5 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 76.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 4 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Barranquilla6.
En este proceso dicha sociedad ha estado representada judicialmente por los abogados Natalia Ángel Vega, María Victoria Munévar Torrado, Ana Carolina Abreo Carrillo y Felipe Mutis Téllez, de acuerdo con los poderes que reposan en el expediente, a quienes se les ha reconocido personería en los diferentes momentos en que han intervenido en el proceso. - Operadora Logística del Magdalena S.A.S. – OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT), sociedad constituida mediante escritura pública No. 849 de la Notaría 6ª de Barranquilla, inscrita el 22 de junio de 2010 bajo el No. 160003 del Libro respectivo, con domicilio principal en la ciudad de Santa Marta, representada legalmente por la señora María Angélica Campo Ramírez, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Santa Marta7.
En este proceso dicha sociedad ha estado representada judicialmente por los abogados Diana Carolina Ávila Medina, Daniel Felipe Morales Martínez y Carlos Mauricio Cerratto Peña, de acuerdo con los poderes que reposan en el expediente, a quienes se les ha reconocido personería en los diferentes momentos en que han intervenido en el proceso.
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 3.1. El 22 de noviembre de 2017, la convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral8. 6 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 78 a 82. 7 Cuaderno Principal No. 13 – Folios 859 a 864. 8 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 a 58.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 5 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3.2.
El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo público del 18 de enero de 2018 seleccionó a los Árbitros José Fernando Ramírez Gómez, Sergio Rodríguez Azuero y Hernando Andrés Otero Garzón, quienes aceptaron su nombramiento en la debida oportunidad. 3.3. El 22 de marzo de 2018 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (Acta No. 1)9, en la que mediante Auto No. 1 este se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Gabriela Monroy Torres y fijó el lugar de funcionamiento y Secretaría. Adicionalmente, mediante Auto No. 2 proferido en la misma oportunidad, el Tribunal admitió la demanda y ordenó la notificación del auto admisorio, así como el correspondiente traslado. 3.4.
La Secretaria del Tribunal aceptó su designación el 2 de abril de 201810 y una vez vencido el término con que contaban las partes para pronunciarse respecto de tal aceptación, el 10 de abril de 2018 tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal11. 3.5. El 25 de abril de 2018 las sociedades convocadas se notificaron personalmente del auto admisorio de la demanda12 y posteriormente, en tiempo oportuno, presentaron sus respectivos recursos de reposición contra dicha decisión13. 3.6.
Previo pronunciamiento de la convocante14, mediante Auto No. 3 proferido el 22 de mayo de 2018 (Acta No. 2)15, el Tribunal confirmó el auto admisorio de la demanda. 9 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 146 a 149. 10 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 154 a 160. 11 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 161. 12 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 166 a 183. 13 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 184 a 237. 14 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 240 a 253. 15 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 254 a 277.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 6 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3.7.
El 12 de julio de 2018, encontrándose dentro de la oportunidad establecida en la ley, las sociedades convocadas contestaron la demanda en escritos independientes16. Adicionalmente cada una formuló demanda de reconvención17. 3.8. Mediante Auto No. 4 de 8 de agosto de 2018 (Acta No. 3),18 el Tribunal inadmitió las demandas de reconvención, las cuales fueron oportunamente subsanadas por las sociedades convocadas19. 3.9.
Mediante Auto No. 5 de 6 de septiembre de 2018 (Acta No. 4)20, en forma previa al pronunciamiento sobre la admisibilidad de las demandas de reconvención subsanadas, atendiendo la solicitud de las convocadas, el Tribunal les concedió un plazo de un mes y medio para la presentación de dictámenes periciales. 3.10. El 26 de octubre de 2018, en forma oportuna, las sociedades convocadas aportaron los dictámenes periciales de parte que habían anunciado21. 3.11.
Mediante Auto No. 7 de 9 de noviembre de 2018 (Acta No. 5)22, el Tribunal admitió las demandas de reconvención y ordenó los correspondientes traslados, los cuales se surtieron el 16 de noviembre de 201823. 3.12. El 20 de noviembre de 2018 la convocante presentó recurso de reposición contra el auto admisorio de las demandas de reconvención24, el cual, previo 16 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 279 a 547 y Cuaderno Principal No. 2 – Folios 1 a 551. 17 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 1 a 79. 18 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 80 a 85. 19 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 87 a 212. 20 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 216 a 218. 21 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 220 a 224. 22 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 225 a 228. 23 Cuaderno Principal No. 3 – Folio 230. 24 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 231 a 233.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 7 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá pronunciamiento de las sociedades convocadas25, fue negado mediante Auto No. 8 de 3 de diciembre de 2018 (Acta No. 6)26. 3.13.
Mediante Auto No. 9 de 20 de diciembre de 2018 (Acta No. 7)27, atendiendo la solicitud formulada de común acuerdo por las partes, el Tribunal decretó una suspensión del término del proceso desde el 21 de diciembre de 2018 y hasta el 15 de febrero de 2019, ambas fechas incluidas. 3.14. El 12 de marzo de 2019 la convocante contestó oportunamente las demandas de reconvención28 y posteriormente, el 19 de marzo de 2019, reformó la demanda principal29. 3.15.
Mediante Auto No. 10 de 27 de marzo de 2019 (Acta No. 8)30, el Tribunal admitió la demanda principal reformada y ordenó su correspondiente traslado. 3.16. Mediante Auto No. 11 de 1º de abril de 2019 (Acta No. 9)31, atendiendo la solicitud formulada de común acuerdo por las partes, el Tribunal decretó una suspensión del término del proceso desde el 2 y hasta el 22 de abril de 2019, ambas fechas incluidas. 3.17.
El 10 de mayo de 2019, en forma oportuna y en escritos independientes, las sociedades convocadas presentaron sus respectivas contestaciones de la demanda principal reformada32. 3.18. Mediante Auto No. 12 de 30 de mayo de 2019 (Acta No. 10)33 se corrió traslado de las excepciones y las objeciones al juramento estimatorio formuladas en las contestaciones de la demanda principal reformada y en la contestación de las 25 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 236 a 245. 26 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 246 a 252. 27 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 256 a 257. 28 Cuaderno Principal No. 3 – Folios 259 a 422. 29 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 1 a 113. 30 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 114 a 117. 31 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 120 a 121. 32 Cuaderno Principal No. 5 y Cuaderno Principal No. 6. 33 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 109 a 111.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 8 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá demandas de reconvención. Adicionalmente, el Tribunal fijó el 8 de julio de 2019 para la celebración de la audiencia de conciliación. 3.19.
Tanto la convocante como las convocadas se pronunciaron oportunamente sobre el traslado de las excepciones y de las objeciones a los juramentos estimatorios34. 3.20. El 8 de julio de 2019, en forma previa a la realización de la audiencia de conciliación, las sociedades convocadas presentaron sus respectivas reformas a las demandas de reconvención35, motivo por el cual la audiencia no se llevó a cabo. 3.21.
Mediante Auto No. 13 de 29 de julio de 2019 (Acta No. 11)36, en forma previa al pronunciamiento sobre la admisibilidad de las demandas de reconvención reformadas, el Tribunal concedió a las sociedades convocadas un plazo de 10 días para la presentación de dictámenes periciales de parte, en atención a la solicitud formulada al respecto. 3.22.
El 20 de agosto de 2019 las sociedades convocadas aportaron los dictámenes periciales anunciados37. 3.23. Mediante Auto No. 14 de 22 de agosto de 2019 (Acta No. 12)38, el Tribunal admitió las demandas de reconvención reformadas y ordenó su respectivo traslado, el cual se surtió el 2 de septiembre de 201939. Posteriormente la convocante formuló recurso de reposición contra el referido auto admisorio40 y previo pronunciamiento de las sociedades convocadas41, mediante Auto No. 15 de 19 de septiembre de 2019 (Acta No. 13)42, este fue negado. 34 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 113 a 126. 35 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 132 a 409. 36 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 127 a 130. 37 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 410 a 413. 38 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 414 a 420. 39 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 422 a 425. 40 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 426 a 435. 41 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 438 a 459. 42 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 460 a 465.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 9 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3.24.
Mediante Auto No. 17 de 11 de octubre de 2019 (Acta No. 14)43, atendiendo la solicitud formulada de común acuerdo por las partes, el Tribunal decretó una suspensión del proceso entre el 4 de octubre y el 4 de noviembre de 2019, ambas fechas incluidas. 3.25. El 14 de noviembre de 2019, en forma oportuna, en un solo escrito, la convocante contestó las demandas de reconvención reformadas44. 3.26.
Mediante Auto No. 18 de 25 de noviembre de 2019 (Acta No. 15)45, se corrió traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio formuladas en la contestación de las demandas de reconvención reformadas, traslado que las convocadas descorrieron en la debida oportunidad46. Adicionalmente se fijó el 6 de diciembre de 2019 para celebrar la audiencia de conciliación, fecha que posteriormente se modificó para el 21 de enero de 2020, y posteriormente para el 4 de febrero de 2020. 3.27.
El 4 de febrero de 2020 se dio inicio a la audiencia de conciliación (Acta No. 18)47, la cual, por solicitud de las partes fue suspendida y se reanudó el 3 de marzo de 2020 (Acta No. 19)48, oportunidad en la que, ante la ausencia de acuerdo conciliatorio, mediante Auto No. 23, el Tribunal fijó las sumas de gastos y honorarios del proceso, montos que fueron pagados en su totalidad por la convocante.
4. LA CONTROVERSIA
4.1. LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 4.1.1. Pretensiones 43 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 469 a 471. 44 Cuaderno Principal No. 8 – Folios 1 a 331. 45 Cuaderno Principal No. 8 – Folios 332 a 333. 46 Cuaderno Principal No. 8 – Folios 338 a 408. 47 Cuaderno Principal No. 9 – Folios 1 a 3. 48 Cuaderno Principal No. 9 – Folios 13 a 19.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 10 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas49: “PRIMERA: Que se declare que BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO- y/o BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- incumplieron el Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011 suscrito entre BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- (actuando como mandataria de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO-) y la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT, cuyo objeto fue ejecutar la obra civil consistente en la construcción de un muelle o plataforma en concreto apoyada sobre pilotes en el Terminal de Contenedores ubicado en la margen occidental del río Magdalena, frente a la ciudad de Barranquilla.
SEGUNDA: Que se declare que las características del nivel, caudal y/o velocidad del río Magdalena durante los meses de diciembre de 2011 y enero de 2012 en el sitio de los trabajos objeto del Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011 suscrito entre BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A.-BCT- (actuando como mandataria de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.-BITCO-) y la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT configuraron un hecho de fuerza mayor, a la luz de la ley colombiana y/o de lo estipulado por las partes en el numeral 9.1 de la CLÁUSULA NOVENA del citado contrato, que dificultó e hizo más onerosa la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA: Que se declare que en desarrollo del Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011 suscrito entre BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- (actuando como mandataria de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO-) y la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT, ocurrieron situaciones imprevistas no imputables al contratista que dificultaron e hicieron más onerosa la ejecución de las obligaciones a cargo de este.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA Y/O SEGUNDA.- Que se declare que BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL 49 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 2 a 3. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 11 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá COMPANY S.A.- BITCO- y/o BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- se han enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento de la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT al haber recibido una obra cuya ejecución tuvo un costo superior al pagado al contratista.
TERCERA.- Que como consecuencia de las declaraciones a las que hacen referencia las pretensiones anteriores o cualquiera de ellas, se condene a BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO- y/o BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT (o a sus tres integrantes que actúan en calidad de demandantes) el sesenta por ciento (60%) del valor al que corresponden la totalidad de los trabajos ejecutados y aún no pagados, costos incurridos, sobrecostos, daños y/o perjuicios de todo orden que se pruebe que fueron sufragados y/o sufridos por la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT con ocasión del Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011 suscrito entre BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A.-BCT-(como mandataria de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO- ) y la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT.
CUARTA.- Que como consecuencia de las declaraciones a las que hacen referencia las pretensiones declarativas precedentes o, cualquiera de ellas, se condene a BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO- y/o BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT (o a sus tres integrantes que actúan en calidad de demandantes) el sesenta por ciento (60%) del valor al que corresponden la totalidad de los sobrecostos, daños y/o perjuicios de todo orden derivados de la ejecución de los ítems 2 y 3 del contrato de obra de 26 de octubre de 2011, adeudados por la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT a RAHS INGENIERÍA S.A.S. en su condición de subcontratista.
QUINTA.- Que se condene a BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO- y/o BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- al pago actualizado o corregido monetariamente (con el fin de evitar los efectos de la pérdida del poder adquisitivo del dinero) de las sumas que resulten a su cargo de conformidad con las pretensiones tercera y/o cuarta, desde la época de la causación de los sobrecostos, daños y/o perjuicios, hasta la fecha de la providencia Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 12 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que ponga fin al proceso, y que, adicionalmente, se ordene pagar intereses a la tasa máxima que el Tribunal determine como aplicable, sobre el monto de los daños, perjuicios y/o sobrecostos ya actualizado, cuando así corresponda, desde la época de su causación, hasta la fecha de la ejecutoria del laudo arbitral o, en su defecto, durante el periodo que el H. Tribunal de Arbitramento disponga.
SEXTA.- Que se liquide judicialmente el Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011 suscrito entre BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- (como mandataria de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO-) y la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT y que en dicha liquidación se incluya el pago a cargo de las sociedades demandadas de las sumas de dinero a las que hacen referencia las pretensiones tercera, cuarta y/o quinta.
SÉPTIMA.- Que se condene a BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO- y/o BARRAN QUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- al pago de las costas del juicio y las agencias en derecho. OCTAVA.- Que se ordene a BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO- y/o BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- dar cumplimiento al laudo arbitral a partir de su ejecutoria y se les condene al pago de intereses comerciales moratorios sobre el monto de la condena desde dicha fecha de la ejecutoria del laudo y hasta la fecha del pago efectivo.” (Negrilla del texto original) 4.1.2.
Hechos Los hechos de la demanda reformada se presentan en veintisiete numerales, clasificados bajo los siguientes títulos50: “5.1. LA PARTE CONTRATANTE.” “5.2. LA OBRA REQUERIDA POR LA PARTE CONTRATANTE.” 50 Cuaderno Principal No. 4 – Folios 22 a 90. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 13 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “5.3.
EL PROYECTO DEFINIDO POR BCT OBJETO DEL FUTURO CONTRATO. LAS BASES DETERMINANTES DEL NEGOCIO.” “5.4. EL PROCESO DE SELECCIÓN ADELANTADO POR BCT. INVITACIÓN PRIVADA No. 001-2010.” “5.5. INFORMACIÓN GENERAL Y CONDICIONES LEGALES DEL PROYECTO.” “5.6. LA INFORMACIÓN GEOTÉCNICA SUMINISTRADA POR BCT DURANTE LA ETAPA PRECONTRACTUAL.” “5.6.1.
Características geotécnicas y perfil estratigráfico del subsuelo.” “5.6.2. Elementos básicos del diseño de la cimentación.” “5.6.3. Limitaciones y acciones preventivas advertidas en el estudio de suelos.” “5.7. OTROS DOCUMENTOS DE LA INVITACIÓN PRIVADA No. 001 – 2010.” “5.8. ADENDAS.” “5.8.1. Adenda No. 1, Invitación Privada No. 001-2010.” “5.8.2.
Adenda No. 2, Invitación Privada No. 001-2010.” “5.8.3. Adenda No. 3, Invitación Privada No. 001-2010.” “Adenda No. 4, Invitación Privada No. 001-2010.” “5.8.4. Adenda No. 5, Invitación Privada No. 001-2010.” “5.8.5. Adenda No. 6, Invitación Privada No. 001-2010.” “5.8.6. Adenda No. 7, Invitación Privada No. 001-2010.” “5.9. INVITACIÓN A RAHS INGENIERÍA S.A.S. A PARTICIPAR EN LA INVITACIÓN PRIVADA No. 001 – 2010 ADELANTADA POR BCT.” “5.10.
CONFORMACIÓN DE LA UT MUELLE.” “5.11. LA OFERTA DE LA UT MUELLE BCT.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 14 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “5.12.
CAMBIO DE CONDICIONES ADOPTADO POR BCT. MODIFICACIÓN DEL ALCANCE DEL OBJETO CONTRACTUAL.” “5.13. SELECCIÓN DEL CONTRATISTA PARA INICIO DE NEGOCIACIÓN.” “5.14. CONTRATO DE OBRA SUSCRITO EL 26 DE OCTUBRE DE 2011.” “5.15. SUBCONTRATO DE OBRA CELEBRADO ENTRE LA UT MUELLE BCT Y RAHS INGENIERÍA S.A.S.” “5.16. EJECUCIÓN DEL CONTRATO DE OBRA.
EL ACCIDENTADO DESARROLLO DE LAS (sic) TRABAJOS A CARGO DE LA UT MUELLE BCT.” “5.17. ATIPICIDAD EN LA VELOCIDAD, NIVEL Y CAUDAL DEL RÍO MAGDALENA.” “5.18. ERRORES Y DEFICIENCIAS DE LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR BCT DURANTE LA ETAPA PRECONTRACTUAL.” “5.18.1. ERRORES EN LA INFORMACIÓN ENTREGADA POR LA CONTRATANTE RELATIVA AL PERFIL ESTRATIGRÁFICO DEL SITIO DE PERFORACIÓN Y FUNDIDA DE LOS PILOTES” “5.18.1.1.
Inducción a error del equipo a emplear para la perforación.” “5.18.1.2. Rendimientos bajos o nulos del desarrollo inicial de la actividad de perforación con el martillo de fondo de la marca Numa Hammers.” “5.18.1.3. Necesidad de un nuevo estudio de suelos contratado y pagado por el contratista.” “5.18.1.4. Necesidad de trasladar al sitio de la obra a un experto de la marca Numa Hammers, fabricante del martillo de fondo dispuesto por el contratista para la ejecución de la perforación.” “5.18.1.5.
Necesidad de cambiar el equipo de perforación.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 15 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “5.18.2.
PRUEBAS ADICIONALES A LAS CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO.” “5.18.3. DEMORA DE BCT EN LA APROBACIÓN DE LA PROFUNDIDAD DE PERFORACIÓN.” “5.18.4. DEMORA DE BCT EN LA APROBACIÓN DEL DISEÑO DE MEZCLA.” “5.19. EXIGENCIAS Y/O MODIFICACIONES ADOPTADAS POR EL DISEÑADOR COMO CONSECUENCIA DEL DESCUBRIMIENTO DE LAS VERDADERAS CARACTERÍSTICAS GEOTÉCNICAS DEL SITIO DE LAS OBRAS.” “5.20.
ERROR EN LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA POR LA CONTRATANTE RELATIVA A CARGA POR PUNTA Y CARGA POR FRICCIÓN. MODIFICACIÓN DEL DISEÑO. INCREMENTO EN LA LONGITUD PREVISTA PARA LA CAMISA DE SACRIFICIO DE LOS PILOTES (15m/24m A 24m/24m).” “5.21. MAYORES COSTOS DERIVADOS DEL AUMENTO DE DIÁMETRO DE LA CAMISA DEL PILOTE.” “5.22. MAYOR CONSUMO DE VARILLAS DE ACERO DE REFUERZO PARA LOS PILOTES.” “5.23.
CONSTRUCCIÓN DE PLACAS PREFABRICADAS DE CONCRETO (DECK PANELS) PARA EL MUELLE.” “5.24. MAYOR PERMANENCIA DERIVADA DE LAS DEMORAS EN LA APROBACIÓN DE LOS SUBMITTALS.” “5.24.1. SUBMITTAL 009 – PLANOS DE TALLER PILOTES–” “5.24.2. SUBMITTAL 022 – ACERO DE REFUERZO–” “5.24.3. SUBMITTAL 038 – PLANOS DE TALLER PREFABRICADOS–” “5.24.4.
CONCLUSIONES SOBRE LAS DEMORAS EN LA APROBACIÓN DE LOS SUBMITTALS DE PLANOS DE TALLER (009 PILOTES: 022 ACERO DE REFUERZO Y 038 PREFABRICADOS).” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 16 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “5.25.
EFECTOS DE LAS DEMORAS EN LA APROBACIÓN DE LOS SUBMITTALS RESPECTO DEL PLAZO CONTRACTUAL.” “5.26. MAYOR PERMANENCIA EN OBRA.” “5.27. INEJECUCIÓN PARCIAL DEL OBJETO CONTRACTUAL.”
4.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA POR PARTE DE LAS CONVOCADAS Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.2.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio Las convocadas, en escritos independientes, contestaron oportunamente la demanda principal reformada pronunciándose expresamente sobre los hechos, negando la mayoría, señalando que otros no les constan y manifestando que no se encuentran clasificados, numerados ni determinados como lo exige la ley.
Adicionalmente se opusieron a todas las pretensiones y objetaron el juramento estimatorio. 4.2.2. Las excepciones formuladas En las respectivas contestaciones de la demanda principal reformada, las convocadas formularon idénticas excepciones, así51: “1. Falta de competencia para resolver controversias derivadas del Subcontrato que habría sido celebrado entre RAHS y la Unión Temporal.” “2.
Falta de competencia del H. Tribunal para pronunciarse sobre hechos ajenos al Contrato de Obra.” “3. Falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva.” 51 Cuadernos Principales No. 5 y 6 – Folios 382 a 525. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 17 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “3.1.
En relación con los daños y/o perjuicios que se le hubieren causado a RAHS con ocasión del Subcontrato.” “3.2. Falta de legitimación en la causa por activa para perseguir el cobro de la “Pérdida de valor Rahs Ing.” “4. Falta de capacidad para ser parte.” “5. Inexistencia de la Unión Temporal.” “6. Indemnidad a favor del Contratante – Responsabilidad del Contratista por la totalidad de los daños y perjuicios que se causaran con la ejecución de las Obras Civiles.” “7.
Inexistencia de relación contractual entre BCT/BITCO y RAHS en su calidad de subcontratista.” “8. Inexistencia de una obligación a cargo de las Demandadas y a favor de RAHS en su calidad de subcontratista.” “9. El Contrato de Obra ya fue liquidado y BCT ya pagó la totalidad del precio pactado.” “10. Cumplimiento por parte de BCT y BITCO del Contrato de Obra.” “10.1.
BCT cumplió su obligación de Pago.” “10.2. BCT cumplió las obligaciones previstas en la Cláusula Quince del Contrato de Obra.” “10.3. BCT y BITCO no incurrieron en los supuestos incumplimientos alegados en la Reforma de la Demanda.” “10.3.1. Sobre la información geotécnica entregada por BCT.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 18 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “10.3.1.1.
No existe una obligación contractual en virtud de la cual BCT y/o BITCO estuvieren obligadas a entregar información geotécnica a la Unión Temporal.” “10.3.1.2. Los Estudios de Suelos de SI eran concluyentes y daban lugar a elegir el uso de la herramienta Kelly tal como lo definieron otros oferentes.” “10.3.1.3. Los Estudios de Suelos de SI entregados por BCT a la Unión Temporal contienen la misma información geotécnica a los realizados por Geoteco.” “10.3.2.
Los diseños no fueron modificados por BCT, BITCO o su Diseñador durante la ejecución del Contrato de Obra.” “10.3.3. Sobre el proceso de presentación y aprobación de Sometimientos.” “10.3.4. Inexistencia de una denominada “inejecución parcial del objeto contractual”, también denominada “modificación del alcance del objeto contractual.” “11.
Grave incumplimiento del Contrato de Obra por parte de la Unión Temporal.” “11.1. Precisiones en relación con el Contrato de Obra.” “11.2. Precisiones en relación con el deber de diligencia de la Unión Temporal en su condición de experto o profesional.” “11.3. La Unión Temporal incumplió la Cláusula Séptima del Contrato de Obra.” “11.3.1.
La Unión Temporal no cumplió el denominado ‘hito intermedio’.” “11.3.2. La Unión Temporal no cumplió el Cronograma.” “11.3.3. La Unión Temporal no entregó las Obras Civiles en un plazo de 357 días calendario desde la suscripción del Contrato de Obra.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 19 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “11.4.
La Unión Temporal incumplió la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Obra.” “11.5. La Demanda Inicial y la Reforma de la Demanda son un incumplimiento de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra.” “11.6. La Demanda Inicial y la Reforma de la Demanda son un incumplimiento de la Cláusula Quinta del Contrato de Obra.” “11.7. Como consecuencia de los anteriores incumplimientos, los Demandantes adeudan a mi representada la Cláusula Penal Moratoria.” “11.8.
Como consecuencia de los anteriores incumplimientos, los Demandantes adeudan a mi representada la Cláusula Penal Pecuniaria.” “11.9. Como consecuencia de los anteriores incumplimientos, los Demandantes deben indemnizar integralmente a mis representadas.” “12. Ausencia de responsabilidad de mi representada.” “12.1. Ausencia de incumplimiento – Ausencia de culpa.” “12.1.1.
Ausencia de daño.” “12.1.1.1. No existe un daño personal.” “12.1.1.2. No existe un daño cierto.” “12.1.1.3. No existe un daño directo.” “12.1.1.4. En todo caso, no existe un daño indemnizable porque habría sido causado por los mismos Demandantes.” “12.1.1.5. En cualquier evento, no se aportó prueba del daño cuya indemnización se solicita.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 20 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “12.1.2.
Ausencia de nexo causal.” “13. El ‘nivel, caudal y/o velocidad del río Magdalena’ no constituye una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.” “14. Ausencia de Imprevisión.” “14.1. Que existan circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles durante la ejecución del contrato.” “14.1.1. En relación con la ‘velocidad, nivel y caudal del Río Magdalena’.” “14.1.2.
En relación con los supuestos ‘errores de la información geotécnica suministrada por la contratante en la etapa precontractual’.” “14.2. Que, como consecuencia de las circunstancias extraordinarias e imprevisibles, el cumplimiento de las obligaciones adquiridas le genere una situación de excesiva onerosidad a quien alega la situación de imprevisión.” “14.3.
Que se trate de contratos de ejecución sucesiva, periódica o diferida.” “15. Ausencia de enriquecimiento sin justa causa de mi representada.” “16. Excepción de contrato no cumplido – Incumplimiento del Contrato de Obra por parte de la Unión Temporal.” “17. Ruptura del equilibrio económico del Contrato de Obra si se accede a las pretensiones de la Reforma de la Demanda.” “18.
Desistimiento.” “19. La Reforma de la Demanda es un alegato de la propia culpa de los Demandantes.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 21 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “20.
La Unión Temporal incumplió su obligación de mitigar los inexistentes perjuicios que alega.” “21. Mediante la Reforma de la Demanda los Demandantes contradicen sus propios actos.” “22. Mala fe de los Demandantes.” “23. La Reforma de la Demanda implica un abuso del derecho a litigar.” “24. La Reforma de la Demanda implica un abuso de la figura de asociación de las uniones temporales.” “25.
Indebida acumulación de Pretensiones.” “25.1. La Reforma de la Demanda contiene una indebida acumulación objetiva de pretensiones.” “25.2. La Reforma de la Demanda contiene una indebida acumulación subjetiva de pretensiones.” “26. Cobro de lo no debido y Enriquecimiento sin Justa Causa.” “27. Renuncia.” “27.1. En relación con las consecuencias previstas en la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra.” “27.2.
En relación con las consecuencias previstas en la Cláusula Quinta del Contrato de Obra.” “28. Prescripción.” “29. Confusión.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 22 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “30.
Compensación.” “31. Compensación de culpas (subsidiaria).” “32. Caducidad.” “33. Excepción Genérica.”
4.3. LAS DEMANDAS DE RECONVENCIÓN REFORMADAS 4.3.1. Pretensiones En escritos independientes, las convocantes en reconvención han solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas52: 4.3.1.1. Pretensiones BITCO “I. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES Primera Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra.
Segunda Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Primera del Contrato de Obra. Tercera Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Segunda del Contrato de Obra. 52 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 234 a 237 y 369 a 379.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 23 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Cuarta Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Tercera del Contrato de Obra.
Quinta Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra. Sexta Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Quinta del Contrato de Obra.
Séptima Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Séptima del Contrato de Obra. Octava Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Obra.
Novena Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Décima Sexta del Contrato de Obra. Décima Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron la obligación de ejecutar el Contrato de Obra de buena fe.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 24 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Décima Primera Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, actuaron de mala fe.
Décima Segunda Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. las costas del proceso y agencias en derecho. Décima Tercera Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal son solidariamente responsables por los incumplimientos contractuales a los que se refieren las pretensiones anteriores.
II. PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS Primera Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra. Segunda Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Primera del Contrato de Obra.
Tercera Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Segunda del Contrato de Obra. Cuarta Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Tercera del Contrato de Obra.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 25 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Quinta Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra.
Sexta Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Quinta del Contrato de Obra. Séptima Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Séptima del Contrato de Obra.
Octava Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Obra. Novena Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Décima Sexta del Contrato de Obra.
Décima Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron la obligación de ejecutar el Contrato de Obra de buena fe. Décima Primera Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, actuaron de mala fe.
Décima Segunda Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 26 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. las costas del proceso y agencias en derecho.
Décima Tercera Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez son solidariamente responsables por los incumplimientos contractuales a los que se refieren las pretensiones anteriores.” 4.1.3.2 Pretensiones Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) Respecto de las pretensiones formuladas por la sociedad convocada Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) que se transcriben a continuación, mediante auto No. 32 proferido el 12 de junio de 2020 el Tribunal excluyó de su competencia las pretensiones de condena décima novena y vigésima principales y subsidiarias.
“I. PRETENSIONES DECLARATIVAS PRINCIPALES Primera Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra. Segunda Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Prime ra del Contrato de Obra.
Tercera Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Segunda del Contrato de Obra. Cuarta Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 27 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Tercera del Contrato de Obra.
Quinta Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra. Sexta Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Quinta del Contrato de Obra.
Séptima Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Séptima del Contrato de Obra. Octava Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Obra.
Novena Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Décima Sexta del Contrato de Obra. Décima Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, incumplieron la obligación de ejecutar el Contrato de Obra de buena fe.
Décima Primera Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, actuaron de mala fe. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 28 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Décima Segunda Pretensión: Que se declare que Barranquilla Container Terminal S.A. tiene derecho al pago por parte de RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, del 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral por concepto de la Cláusula Penal Moratoria contenida en la Cláusula Décima Segunda, numeral 12.1, del Contrato de Obra.
Décima Tercera Pretensión: Que se declare que Barranquilla Container Terminal S.A. tiene derecho al pago por parte de RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, del 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral por concepto de la Cláusula Penal Pecuniaria contenida en la Cláusula Décima Segunda, numeral 12.2, del Contrato de Obra.
Décima Cuarta Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. el 60% de la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Obra. Décima Quinta Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. el 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral, a título de indemnización plena de los perjuicios, incluyendo el daño emergente y lucro cesante, causados con el incumplimiento del Contrato de Obra.
Décima Sexta Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 29 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Primera pretensión subsidiaria de la Décima Sexta Pretensión: Que, en subsidio de la décima sexta pretensión, se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A., desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A., desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere y hasta la fecha de su pago efectivo.
Segunda pretensión subsidiaria de la Décima Sexta Pretensión: Que, en subsidio de la décima sexta pretensión, se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 30 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Décima Séptima Pretensión: Que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. las costas del proceso y agencias en derecho. Décima Octava Pretensión: Que se declare que la totalidad de las obligaciones a que se refieren las pretensiones anteriores deberán ser asumidas solidariamente por RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal.
Pretensiones de Condena Principales Décima Novena Pretensión: Que se condene a RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. el 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral, por concepto de la Cláusula Penal Moratoria contenida en la Cláusula Décima Segunda, numeral 12.1, del Contrato de Obra.
NOTA: Sobre esta pretensión el Tribunal declinó su competencia. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 31 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Vigésima Pretensión: Que se condene RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. el 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral, por concepto de la Cláusula Penal Pecuniaria contenida en la Cláusula Décima Segunda, numeral 12.2, del Contrato de Obra.
NOTA: Sobre esta pretensión el Tribunal declinó su competencia. Vigésima Primera Pretensión: Que se condene a RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A., el 60% de la suma que resulte probada en el proceso, a título de indemnización plena de los perjuicios, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, causados con el incumplimiento del Contrato de Obra.
Vigésima Segunda Pretensión: Que se condene a RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.
Primera pretensión subsidiaria de la Vigésima Segunda Pretensión: Que, en subsidio de la vigésima segunda pretensión, se condene a RAHS lngeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A., desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. la actualización monetaria Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 32 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A., desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere y hasta la fecha de su pago efectivo.
Segunda pretensión subsidiaria de la Vigésima Segunda Pretensión: Que, en subsidio de la vigésima segunda pretensión, se condene a RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 33 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Vigésima Tercera Pretensión: Que se condene a RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a pagar las costas del proceso y agencias en derecho.
Vigésima Cuarta Pretensión: Que se condene a RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal, a asumir las obligaciones a las que se refieren las pretensiones anteriores, de manera solidaria. II. PRETENSIONES DECLARATIVAS SUBSIDIARIAS Primera Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra.
Segunda Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Primera del Contrato de Obra. Tercera Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Segunda del Contrato de Obra.
Cuarta Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Tercera del Contrato de Obra. Quinta Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 34 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Sexta Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Quinta del Contrato de Obra.
Séptima Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Séptima del Contrato de Obra. Octava Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Décima Quinta del Contrato de Obra.
Novena Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Décima Sexta del Contrato de Obra. Décima Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, incumplieron la obligación de ejecutar el Contrato de Obra de buena fe.
Décima Primera Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, actuaron de mala fe. Décima Segunda Pretensión: Que se declare que Barranquilla Container Terminal S.A. tiene derecho al pago por parte de la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, del 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral por concepto de la Cláusula Penal Moratoria contenida en la Cláusula Décima Segunda, numeral 12.1, del Contrato de Obra.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 35 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Décima Tercera Pretensión: Que se declare que Barranquilla Container Terminal S.A. tiene derecho al pago por parte de la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, del 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral por concepto de la Cláusula Penal Pecuniaria contenida en la Cláusula Décima Segunda, numeral 12.2, del Contrato de Obra.
Décima Cuarta Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. el 60% de la indemnización de los perjuicios causados como consecuencia del incumplimiento del Contrato de Obra. Décima Quinta Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. el 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral, a título de indemnización plena de los perjuicios, incluyendo el daño emergente y lucro cesante, causados con el incumplimiento del Contrato de Obra.
Décima Sexta Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.
Primera pretensión subsidiaria de la Décima Sexta Pretensión: Que, en subsidio de la décima sexta pretensión, se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A., desde la fecha en que se generaron cada Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 36 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A., desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere y hasta la fecha de su pago efectivo.
Segunda pretensión subsidiaria de la Décima Sexta Pretensión: Que, en subsidio de la décima sexta pretensión, se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 37 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Hernández Suárez, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Décima Séptima Pretensión: Que se declare que la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, están obligados a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. las costas del proceso y agencias en derecho. Décima Octava Pretensión: Que se declare que la totalidad de las obligaciones a que se refieren las pretensiones anteriores deberán ser asumidas solidariamente por la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez.
Pretensiones de Condena Subsidiarias Décima Novena Pretensión: Que se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. el 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral, por concepto de la Cláusula Penal Moratoria contenida en la Cláusula Décima Segunda, numeral 12.1, del Contrato de Obra.
NOTA: Sobre esta pretensión el Tribunal declinó su competencia. Vigésima Pretensión: Que se condene la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. el 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral, por concepto de la Cláusula Penal Pecuniaria contenida en la Cláusula Décima Segunda, numeral 12.2, del Contrato de Obra.
NOTA: Sobre esta pretensión el Tribunal declinó su competencia. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 38 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Vigésima Primera Pretensión: Que se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A., el 60% de la suma que resulte probada en el proceso, a título de indemnización plena de los perjuicios, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, causados con el incumplimiento del Contrato de Obra.
Vigésima Segunda Pretensión: Que se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.
Primera pretensión subsidiaria de la Vigésima Segunda Pretensión: Que, en subsidio de la vigésima segunda pretensión, se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A., desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere, y hasta la fecha de su pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A., desde la fecha en que se generaron cada una de las obligaciones, o la que el Honorable Tribunal considere y hasta la fecha de su pago efectivo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 39 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Segunda pretensión subsidiaria de la Vigésima Segunda Pretensión: Que, en subsidio de la vigésima segunda pretensión, se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses moratorios a la máxima tasa permitida por la ley, sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. intereses comerciales sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Pretensión subsidiaria de la anterior: Que, en subsidio de la pretensión anterior, se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar a Barranquilla Container Terminal S.A. la actualización monetaria utilizando para el efecto el Índice de Precios al Consumidor (IPC) o el índice de actualización que el Honorable Tribunal considere aplicable sobre las condenas que se establezcan a favor de Barranquilla Container Terminal S.A. en el laudo arbitral, desde el día siguiente a que éste sea proferido y hasta la fecha en que se produzca el pago efectivo.
Vigésima Tercera Pretensión: Que se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, a pagar las costas del proceso y agencias en derecho. Vigésima Cuarta Pretensión: Que se condene a la Unión Temporal, y sus miembros RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 40 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá a asumir las obligaciones a las que se refieren las pretensiones anteriores, de manera solidaria.” (Negrilla y subraya del texto original) 4.3.2.
Hechos En las demandas de reconvención reformadas las convocadas presentaron 553 hechos idénticos, clasificados en las siguientes secciones53: “A. Los Antecedentes del Contrato de Obra.” “B. El Contrato de Obra.” “C. La cesión de BITCO a BCT.” “D. El Contratista incumplió los plazos pactados en la Cláusula Séptima del Contrato de Obra.” “E. El ‘nivel, caudal y/o velocidad del río Magdalena’ no justificaron los incumplimientos contractuales del Contratista.” “F. No se configuró ningún evento que haga necesaria la aplicación de la teoría de la imprevisión – los incumplimientos contractuales de la Parte Convocante no se justifican en eventos imprevistos.” “G. Los Demandados en Reconvención incumplieron las obligaciones asumidas en virtud de las Cláusulas Primera, Tercera y Décima Quinta, numeral 15.1, del Contrato de Obra.” “H. Los Demandados en Reconvención incumplieron la obligación asumida en virtud de la Cláusula Décima Quinta, numeral 15.1.6, del Contrato de Obra.” “I. Los Demandados en Reconvención incumplieron la Cláusula Décima Quinta, numerales 15.1.2, 15.1.3 del Contrato de Obra.” 53 Cuaderno Principal No. 7 – Folios 138 a 234 y 268 a 369.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 41 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “J. Los Demandados en Reconvención incumplieron la Cláusula Décima Quinta, numeral 15.1.4 del Contrato de Obra – Los Sometimientos no fueron una causa objetiva del retraso del Contratista.” “K. Los diseños no fueron modificados por BCT, BITCO o su Diseñador durante la ejecución del Contrato de Obra.” “L. Con la presentación de la Demanda Arbitral los Demandados en Reconvención incumplieron las Cláusulas Cuarta y Quinta del Contrato de Obra.” “M. Con la presentación de la Demanda Arbitral los Demandados en Reconvención incumplieron la Cláusula Décima Sexta del Contrato de Obra.” “N. Los Demandados en Reconvención incumplieron la obligación de ejecutar el Contrato de Obra de buena fe al incumplir las declaraciones realizadas en las Cláusulas Primera, Tercera y Décima Quinta, numeral 15.1.” “O. Los Demandados en Reconvención incumplieron la Cláusula Segunda del Contrato de Obra.” “P. Los Demandados en Reconvención actuaron de mala fe.” Adicionalmente en la demanda de reconvención presentada por Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) se presentaron 24 hechos adicionales, clasificados en los t`títulos que se indican a continuación: “Q. Como consecuencia de los retardos en el cumplimiento del Contrato de Obra los Demandados en Reconvención adeudan a mi representada la Cláusula Penal Moratoria establecida en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Obra.” “R. Como consecuencia de los incumplimientos del Contrato de Obra los Demandados en Reconvención adeudan a mi representada la Cláusula Penal Pecuniaria establecida en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Obra.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 42 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “S. Como consecuencia de los incumplimientos del Contrato de Obra los Demandados en Reconvención deben indemnizar integralmente a mis representadas por los perjuicios causados.”
4.4. LA CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS DE RECONVENCIÓN REFORMADAS Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 4.4.1. Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio La Convocante y Convocada en Reconvención contestó oportunamente, en un solo escrito, las dos demandas de reconvención reformadas pronunciándose expresamente sobre los hechos, aceptando como ciertos algunos, otros parcialmente, negando otros y señalando que los demás no le constan o no son un hecho.
Adicionalmente, se opuso a todas las pretensiones y objetó el juramento estimatorio formulado en la demanda de reconvención reformada presentada por Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT). 4.4.2. Las excepciones formuladas En la contestación de las demandas de reconvención reformadas se formularon las siguientes excepciones54: “5.1 INCUMPLIMIENTO DE BCT/BITCO DE SUS OBLIGACIONES, DEBERES Y CARGAS PRECONTRACTUALES.
INDEBIDA PLANEACIÓN DEL CONTRATO DE OBRA.” “5.2 INCUMPLIMIENTO DE BCT/BITCO DE SUS OBLIGACIONES, DEBERES Y CARGAS CONTRACTUALES. RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL DE BCT/BITCO.” “5.3 OCURRENCIA DE UNA CIRCUNSTANCIA DE FUERZA MAYOR QUE AFECTÓ EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE OBRA DE 26 DE OCTUBRE DE 2011 CELEBRADO ENTRE BCT/BITCO Y LA UT MUELLE BCT.” 54 Cuaderno Principal No. 8 – Folios 297 a 324.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 43 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “5.4 EXCEPCIÓN SUBSIDIARIA (Sic) LA ANTERIOR: OCURRENCIA DE UNA SITUACIÓN IMPREVISIBLE E IRRESISTIBLE QUE AFECTÓ EL DESARROLLO DEL CONTRATO DE OBRA DE 26 DE OCTUBRE DE 2011 CELEBRADO ENTRE BCT/BITCO Y LA UT MUELLE BCT.” “5.5 IMPOSIBILIDAD DE LA UT MUELLE BCT DE EJECUTAR EL CONTRATO EN LAS OPORTUNIDADES PREVISTAS EN LA PROGRAMACIÓN DE OBRA INICIAL.
EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO.” “5.6 ROMPIMIENTO DEL EQUILIBRIO ECONÓMICO FINANCIERO DEL CONTRATO DE OBRA DE 26 DE OCTUBRE DE 2011 CELEBRADO ENTRE BCT/BITCO Y LA UT MUELLE BCT POR CAUSAS NO IMPUTABLES AL CONTRATISTA.” “5.7 LAS VICISITUDES ACAECIDAS EN DESARROLLO DEL CONTRATO DE OBRA DE 26 DE OCTUBRE DE 2011 CELEBRADO ENTRE BCT/BITCO Y LA UT MUELLE BCT ESTÁN EXCLUIDAS DEL RIESGO ASUMIDO POR EL CONTRATISTA.” “5.8 ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA A FAVOR DE BCT/BITCO.” “5.9 RESPONSABILIDAD DE BCT EN LA DEMORA EN LA EJECUCIÓN DE LA OBRA.
OBLIGACIÓN DE BCT DE ASUMIR SUS PROPIOS DAÑOS Y/O PERJUICIOS. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE AUTORRESPONSABILIDAD.” “5.10 AUSENCIA DE RENUNCIAS EXPRESAS DEL CONTRATISTA A RECLAMAR A BCT/BITCO.” “5.11 INEXISTENCIA DE RENUNCIAS EXPRESAS DEL CONTRATISTA AL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCIÓN CONTRA BCT/BITCO.” “5.12 FALTA DE COMPETENCIA DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PARA CONOCER DE LAS PRETENSIONES DE BCT RELATIVAS A CLÁUSULAS PENAL PECUNIARIA O MORATORIA PECUNIARIA O MULTAS POR OTROS CONCEPTOS.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 44 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “5.13 INEXISTENCIA DE DAÑO REPARABLE, RESARCIBLE O INDEMNIZABLE DEL QUE SEAN RESPONSABLES LOS DEMANDADOS EN RECONVENCIÓN.” “5.14 INEXISTENCIA DE NEXO DE CAUSALIDAD ENTRE EL SUPUESTO DAÑO ALEGADO POR BCT Y LA CONDUCTA DE LOS DEMANDADOS EN RECONVENCIÓN.” “5.15 COBRO DE LO NO DEBIDO.” “5.16 CUALQUIER OTRA EXCEPCIÓN INNOMINADA QUE RESULTE PROBADA EN EL PROCESO.”
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA
5.1. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE El 4 de junio de 2020 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite, oportunidad en la que, previo cumplimiento de las etapas establecidas en la Ley, mediante Auto No. 30 (Acta No. 24) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la demanda principal reformada, en las demandas de reconvención reformadas y en sus respectivas contestaciones.
Dicha decisión fue objeto de recurso de reposición tanto por la parte convocante como por las sociedades convocadas, los cuales fueron resueltos el 12 de junio de 2020 mediante Auto No. 32 (Acta No. 25), en el que el Tribunal excluyó de su competencia las pretensiones de condena décima novena y vigésima principales y subsidiarias de la demanda de reconvención reformada presentada por OPERMAG.
5.2. ETAPA PROBATORIA 5.2.1. Pruebas documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera según la ley, los documentos aportados por las partes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad, incluyendo los documentos en poder de OPERMAG que fueron allegados al expediente y la información aportada en el marco de la prueba de exhibición de documentos decretada a cargo de ambas partes.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 45 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De las pruebas documentales allegadas al expediente por las partes se solicitó la traducción oficial de un documento en idioma alemán y otro en idioma inglés, traducciones que fueron realizadas por los traductores designados por el Tribunal, señores Luis Carlos Castillo Serrano y María Teresa Lara, respectivamente, e incorporadas al expediente. 5.2.2.
Exhibición de documentos El Tribunal decretó exhibiciones de documentos a cargo tanto de la parte convocante como de las sociedades convocadas, las cuales se practicaron como se indica a continuación: a. A cargo de la convocante: El 30 de noviembre de 2020 la parte convocante puso a disposición de las sociedades convocadas los documentos objeto de exhibición y en los días 12 de enero y 25 de febrero de 2021 las convocadas aportaron los documentos que seleccionaron de dicha exhibición, los cuales fueron incorporados al expediente y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 52 folios 182 a 214. b. A cargo de BITCO y OPERMAG (antes BCT): En los días 30 de noviembre de 2020, 8 y 18 de enero, 22 de febrero y 5 de marzo de 2021, las convocadas pusieron a disposición de la convocante los documentos objeto de exhibición. Posteriormente, el 1º y el 11 de marzo de 2021, la convocante aportó los documentos seleccionados, los cuales fueron incorporados al expediente y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 53 folios 1 a 34 y 47 a 52.
Algunos de los documentos seleccionados por la parte convocante fueron objeto de traducción oficial que estuvo a cargo de la traductora designada por el Tribunal María Teresa Lara, traducción que fue entregada en los días 29 de enero y 18 y 23 de marzo de 2021. Dichas traducciones se incorporaron al expediente y obran en el Cuaderno de Pruebas No. 53 folios 58 a 84. 5.2.3.
Documentos en poder de OPERMAG (antes BCT) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 46 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal ordenó a OPERMAG (antes BCT) aportar una serie de documentos, que fueron allegados el 18 de enero de 2021 e incorporados al expediente en el Cuaderno de Pruebas No. 53 folios 86 a 90. 5.2.4.
Interrogatorios de parte Se practicaron los interrogatorios de parte a cargo de las partes convocante y convocada, en las fechas que se señalan a continuación: • 6 de julio de 2020 (Acta 26): Juan Buitrago Cortés (representante legal de Unión Temporal Muelle BCT). • 13 de julio de 2020 (Acta 27): Ricardo Alberto Hernández Suárez (en nombre propio y como representante legal Ciprecon S.A.S.). • 14 de julio (Acta 27): Ricardo Alberto Hernández Suárez (representante legal de Rahs Ingeniería S.A.S.). 5.2.5.
Testimonios Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continuación, en las fechas que se señalan: • 21 de julio de 2020 (Acta No. 28): Mauricio González Morera. • 22 de julio de 2020 (Acta No. 29): Ignacio Lara Hadechny. • 23 de julio de 2020 (Acta No. 30): Iván Insignares Logan. • 27 de julio y 3 de agosto de 2020 (Actas Nos. 31 y 33): María Victoria Manjarrés López. • 28 de julio de 2020 (Acta No. 32): Hernando Torres Rendón. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 47 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá • 3 de agosto de 2020 (Acta No. 33): Juanita Del Castillo Cabrales, testigo frente a la cual la convocante formuló tacha de sospecha. • 4 de agosto de 2020 (Acta No. 34): Gustavo Corrales, testigo frente al cual la convocada OPERMAG S.A.S. (antes BCT) formuló tacha de sospecha.
En el curso de su declaración, el testigo hizo referencia a dos documentos que aportó vía correo electrónico y los cuales fueron incorporados al expediente. • 18 de agosto de 2020 (Acta No. 35): Armando Dussán. • 19 de agosto de 2020 (Acta No. 36): Ricardo Cheng, testigo frente al cual la convocante formuló tacha de sospecha. • 25 de agosto de 2020 (Acta No. 37): Iván Mauricio Charry Osorio. • 26 de agosto y 30 de septiembre de 2020 (Actas No. 38 y 48): Alberto José Durán Gamarra. • 1°, 2 y 22 de septiembre de 2020 (Actas Nos. 39, 40 y 45): Carlos Emilio Ospina, testigo frente al cual la convocante formuló tacha de sospecha.
En el curso de su declaración, el testigo realizó varios gráficos que aportó vía correo electrónico y los cuales fueron incorporados al expediente. • 8, 9 y 22 de septiembre y 6 de octubre de 2020 (Actas Nos. 41, 42, 45 y 49): Néstor Quijano Gómez, testigo frente al cual la convocada BITCO formuló tacha de sospecha. En el curso de su declaración, el testigo realizó varios gráficos y exhibió documentos que aportó vía correo electrónico, los cuales fueron incorporados al expediente. • 15 de septiembre de 2020 (Acta No. 43): William Ramírez. • 23 de septiembre de 2020 (Acta No. 46): Doménico Gallo Zawady, testigo frente al cual la convocante formuló tacha de sospecha.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 48 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Las sociedades convocadas desistieron del testimonio del señor Mauricio Arango, lo cual fue aceptado por el Tribunal. 5.2.6.
Dictámenes periciales de parte Se decretaron como prueba los siguientes dictámenes periciales: a. DICTÁMENES PERICIALES APORTADOS POR LA CONVOCANTE CON LAS RÉPLICAS y CONTRA RÉPLICAS FORMULADAS A LOS MISMOS: • Dictamen pericial económico y contable, elaborado por el perito Fernando de Gamboa Gamboa, identificado como “Cuantificación de sobrecostos y su valoración financiera (…) en desarrollo del contrato para la construcción de un muelle fluvial en la ciudad de Barranquilla para la firma Barranquilla Container Terminal BCT S.A. mandataria de Barranquilla International Terminal Company S.A. BITCO”, aportado por la convocante como se indica a continuación: - Dictamen inicial55 aportado con la demanda principal inicial. - Ampliación y complementación56 aportada con la contestación de las demandas de reconvención iniciales. - Anexo57 que se identifica como “Contabilización de las compras de concreto”, aportado con la contestación de las demandas de reconvención reformadas58. • Dictamen pericial de réplica contable, financiero y económico presentado por las convocadas con sus respectivas contestaciones de la demanda principal inicial, elaborado por la firma Desarrollo Empresarial Ltda, denominado 55 Cuaderno de Pruebas No. 4 – Folios 201 a 393, Cuaderno de Pruebas No. 5 y Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 1 a 178. 56 Cuaderno de Pruebas No. 35 – Folios 173 a 232. 57 Cuaderno de Pruebas No. 43 – Folios 3 a 26. 58 Cuaderno de Pruebas No. 43 – Folios 3 a 26.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 49 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Análisis financiero y contable elaborado por Desarrollo Empresarial Ltda del dictamen presentado por Fernando de Gamboa G (…)”59. • Dictamen pericial de contra réplica presentado por la convocante con la contestación de las demandas de reconvención iniciales: Ampliación y complementación del Dictamen pericial elaborado por el perito Fernando de Gamboa Gamboa60. • Dictamen pericial de contra réplica al anterior dictamen pericial, respectivamente aportado por las convocadas con los memoriales de 20 de agosto de 2019, elaborado por la firma Desarrollo Empresarial Ltda, denominado “Contradictamen al análisis financiero, económico y contable presentado por Fernando de Gamboa G. en contra del Informe de Desarrollo Empresarial Ltda.”61 • Dictamen pericial técnico elaborado por el perito Jaime D. Bateman Durán, aportado por la convocante como se indica a continuación: - Dictamen inicial62 aportado con la demanda principal inicial. - Ampliación y complementación aportada con la contestación de las demandas de reconvención iniciales denominada “Ampliación y complementación del dictamen pericial técnico presentado con la demanda de la UT MUELLE BCT y peritaje frente a los dictámenes periciales sobre ingeniería geotécnica rendidos por el Ing.
Luis Fernando Orozco, presentado por BCT y BITCO al Tribunal de arbitramento con las contestaciones de la demanda y con memorial del 26/10/2018” 63. b. DICTÁMENES APORTADOS POR LOS INTEGRANTES DE LA PARTE CONVOCADA CON SUS CORRESPONDIENTES RÉPLICAS y CONTRA RÉPLICAS: 59 Cuaderno de Pruebas No. 29 – Folios 165 a 386. 60 Cuaderno de Pruebas No. 35 – Folios 173 a 232. 61 Cuaderno de Pruebas No. 42 – Folios 252 a 309. 62 Cuaderno de Pruebas No. 6 – Folios 179 a 374, Cuaderno de Pruebas No. 7 y Cuaderno de Pruebas No. 8. 63 Cuaderno de Pruebas No. 35 – Folios 379 a 585.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 50 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá • Dictamen pericial denominado “Asunto Gerencia de Proyectos” elaborado por el perito José Fernando Botero Calderón, aportado por las convocadas como se indica a continuación: - Dictamen inicial64 respectivamente aportado por las convocadas con las contestaciones de la demanda principal inicial. - Dictamen adicional65 aportado por cada una de las convocadas con sus memoriales de 26 de octubre de 2018. - Dictamen adicional66 respectivamente aportado por las convocadas con sus memoriales de 20 de agosto de 2019. • Dictámenes periciales de réplica, aportados por la parte convocante: - Dictámenes elaborados por la firma Project Management Office S.A. – PMOSA, suscritos por el ingeniero David Marmolejo Carrasco, allegados como se indica a continuación: ▪ Dictamen67 aportado con la contestación de las demandas de reconvención iniciales, para efectos de contradicción de (i) aquel rendido por el experto José Fernando Botero Calderón allegado por las convocadas con sus contestaciones de la demanda inicial y (ii) aquel allegado por las convocadas con sus memoriales de 26 de octubre de 2018. ▪ Documento68 aportado con la contestación de las demandas de reconvención reformadas, para efectos de contradicción de aquel rendido por el experto José Fernando Botero Calderón allegado por 64 Cuaderno de Pruebas No. 29 – Folios 39 a 164. 65 Cuaderno de Pruebas No. 30 – Folios 1 a 67 y Cuaderno de Pruebas No. 34 – Folios 1 a 66. 66 Cuaderno de Pruebas No. 42 – Folios 310 a 387 y Cuaderno de Pruebas No. 41 – Folios 310 a 385. 67 Cuaderno de Pruebas No. 35 – Folios 279 a 378. 68 Cuaderno de Pruebas No. 43 – Folios 143 a 351.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 51 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cada una de las convocadas con sus memoriales de 20 de agosto de 2019. • Dictamen pericial de contra réplica, respectivamente aportado por las convocadas con sus contestaciones de la demanda principal reformada, elaborado por el perito José Fernando Botero Calderón, denominado “Réplica a comentarios de Project Management Office S.A. – PMOSA frente a los dictámenes periciales sobre gerencia de proyectos” 69. • Dictamen pericial sobre valoración hidráulica del Río Magdalena elaborado por el perito Manuel Alvarado Ortega70, respectivamente aportado por las convocadas con sus contestaciones de la demanda principal inicial.
El 20 de octubre de 2020 el perito Manuel Alvarado rindió declaración sobre el contenido de la experticia (Acta No. 50). • Dictamen pericial de réplica, aportado por la convocante con su contestación de las demandas de reconvención iniciales, elaborado por el perito Danny Orlando Naranjo Lasso, denominado “Réplica al dictamen pericial sobre valoración hidráulica del Río Magdalena 2011-2012 rendido por el Ing.
Manuel Alvarado”71. El 20 de octubre de 2020 el perito Danny Naranjo rindió declaración sobre el contenido de la experticia (Acta No. 50). • Dictamen pericial de contra réplica respectivamente aportado por las convocadas con sus contestaciones de la demanda principal reformada, elaborado por el perito Manuel Alvarado Ortega, denominado “Réplica a comentarios del ingeniero Danny Naranjo sobre el dictamen pericial”72. • Dictamen pericial técnico sobre procesos de pilotajes elaborado por el perito Nicolás Franco Quiñones, respectivamente aportado por las convocadas, como se indica a continuación: 69 Cuaderno de Pruebas No. 36 – Folio 2 (CD). 70 Cuaderno de Pruebas No. 29 – Folios 1 a 38. 71 Cuaderno de Pruebas No. 35 – Folios 453 a 484. 72 Cuaderno de Pruebas No. 36 – Folio 2 (CD).
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 52 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá - Dictamen inicial73 respectivamente aportado con las contestaciones de la demanda principal inicial y nuevamente allegado con los memoriales de 26 de octubre de 201874. - Documento adicional75 respectivamente aportado por las convocadas con las demandas de reconvención reformadas. • Dictamen pericial de contradicción allegado por la parte convocante, elaborado por el perito Jaime D. Bateman Durán y aportado como se indica a continuación: - Dictamen aportado con la contestación de las demandas de reconvención iniciales, denominado “Peritaje frente al ‘Informe análisis de los equipos de pilotaje utilizados en la construcción de la subestructura del muelle contenedores de Barranquilla Container Terminal’ elaborado por el Ing.
Nicolás Franco”. 76 - Dictamen aportado con la contestación de las demandas de reconvención reformadas, denominado “Réplica frente al ‘Informe sobre los equipos de pilotaje utilizados en la construcción de la subestructura del muelle contenedores de Barranquilla Container Terminal’ elaborado por el Ing. Nicolás Franco, presentado con las reformas de las demandas de reconvención radicadas por BCT y BITCO”. 77 • Dictamen pericial de contra réplica respectivamente aportado por las convocadas con sus memoriales de 20 de agosto de 2019, elaborado por el perito Nicolás Franco Quiñones, denominado “Comentarios sobre el peritaje sobre equipos de pilotaje presentado por el perito de la Unión Temporal”78. 73 Cuaderno de Pruebas No. 29 – Folios 447 a 503. 74 Cuaderno de Pruebas No. 30 – Folios 224 a 367 y Cuaderno de Pruebas No. 34 – Folios 223 a 365. 75 Cuaderno de Pruebas No. 38 – Folios 332 a 364 y Cuaderno de Pruebas No. 37 – Folios 331 a 363. 76 Cuaderno de Pruebas No. 35 – Folios 586 a 691. 77 Cuaderno de Pruebas No. 44 – Folios 99 a 280. 78 Cuaderno de Pruebas No. 42 – Folios 188 a 251.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 53 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá • Dictamen pericial denominado “Informe Geotécnico” elaborado por el perito Luis Fernando Orozco Rojas, aportado por las convocadas como se indica a continuación: - Dictamen79 aportado por cada una de las convocadas con sus contestaciones de la demanda principal inicial y nuevamente allegado con sus memoriales de 26 de octubre de 201880. - Dictamen81 aportado por cada una de las convocadas con las demandas de reconvención reformadas, como complementación del anterior. • Dictámenes periciales de réplica elaborados por el perito Jaime D. Bateman Durán, aportados por la parte convocante como se indica a continuación: - Dictamen aportado con la contestación de las demandas de reconvención iniciales, denominado “Ampliación y complementación del dictamen pericial técnico presentado con la demanda de la UT Muelle BCT y Peritaje frente a los dictámenes periciales sobre ingeniería geotécnica rendidos por el Ing.
Luis Fernando Orozco, presentados por BCT y BITCO al Tribunal de arbitramento con las contestaciones de la demanda y con memorial de 26/10/2018” 82. - Dictamen aportado con la contestación de las demandas de reconvención reformadas, denominado “Réplica frente al ‘Informe Geotécnico’ elaborado por el Ing. Luis Fernando Orozco, presentado con las reformas de las demandas de reconvención radicadas por BCT y BITCO” 83. • Dictamen pericial de contra réplica presentado por las convocadas con sus memoriales de 20 de agosto de 2019, elaborado por el perito Luis Fernando 79 Cuaderno de Pruebas No. 29 – Folios 387 a 446. 80 Cuaderno de Pruebas No. 30 – Folios 68 a 223 y Cuaderno de Pruebas No. 34 – Folios 67 a 222. 81 Cuaderno de Pruebas No. 38 – Folios 276 a 331 y Cuaderno de Pruebas No. 37 – Folios 275 a 330. 82 Cuaderno de Pruebas No. 35 – Folios 379 a 452. 83 Cuaderno de Pruebas No. 44 – Folios 3 a 98.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 54 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Orozco Rojas, denominado “Aclaraciones a las réplicas sobre ingeniería geotécnica presentadas por el perito de la Unión Temporal”.84 • Dictámenes periciales contables, financieros y económicos elaborados por la firma Desarrollo Empresarial Ltda., denominados “Estimación de los perjuicios financieros (daño emergente y lucro cesante) para Barranquilla Container Terminal Company S.A. (…)”, aportados por la parte convocada BCT como se indica a continuación: - Dictamen85 aportado por BCT con el memorial de 26 de octubre de 2018. - Dictamen86 aportado con la demanda de reconvención reformada de BCT. • Dictámenes periciales de contradicción aportados por la parte convocante como se indica a continuación: - Dictamen pericial elaborado por el perito Fernando de Gamboa Gamboa, aportado con la contestación de las demandas de reconvención iniciales denominado “Análisis financiero, económico y contable del Informe de Desarrollo Empresarial Ltda titulado: Estimación de los perjuicios financieros (daño emergente y lucro cesante) para Barranquilla Container Terminal S.A. (…)”. 87 - Dictamen pericial elaborado por el perito Fernando de Gamboa Gamboa, aportado con la contestación de las demandas de reconvención reformadas, denominado “Análisis financiero, económico y contable del Informe de Desarrollo Empresarial Ltda. versión de julio 5 de 2019 titulado: Estimación de los perjuicios financieros (…).” 88 84 Cuaderno de Pruebas No. 42 – Folios 3 a 187. 85 Cuaderno de Pruebas No. 31 a 33. 86 Cuaderno de Pruebas No. 38 – Folios 366 a 658 y Cuadernos de Pruebas 39 y 40. 87 Cuaderno de Pruebas No. 35 – Folios 233 a 378. 88 Cuaderno de Pruebas No. 43 – Folios 27 a 142.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 55 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá c. DICTÁMENES PERICIALES ANUNCIADOS POR LAS CONVOCADAS AL DESCORRER EL TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES FORMULADAS EN LA CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS DE RECONVENCIÓN REFORMADAS Y APORTADOS EL 15 DE JULIO DE 2020: • Dictamen pericial sobre ingeniería geotécnica elaborado por el perito Luis Fernando Orozco Rojas, denominado “Respuesta a réplica frente al informe geotécnico”.89 • Dictamen pericial sobre gerencia de proyectos de ingeniería elaborado por el perito José Fernando Botero Calderón, denominado “Informe Adicional (…)”.90 • Dictamen pericial financiero, económico y contable, aportado únicamente por la convocada BCT, elaborado por la firma Desarrollo Empresarial Ltda.91 Las partes solicitaron que se recibieran las declaraciones de todos los peritos que rindieron dictamen en el proceso.
Sin embargo, solo se recibió la declaración de los expertos Manuel Alvarado Ortega y Danny Orlando Naranjo Lasso, pues respectos de los demás expertos la solicitud fue desistida por ambas partes. 5.2.7. Pruebas trasladadas Respecto de la prueba trasladada consistente en las contradicciones presentadas contra los dictámenes rendidos por los señores Manuel García López y Alejandro Betancur Penagos en el proceso con Radicación 05001-31-03-012-2014-01624-00 que cursa en el Juzgado 12 del Circuito de Medellín, ante la falta de respuesta del juzgado, la convocada informó que, revisado ese expediente, encontró que dicha prueba no existe, por lo cual el Tribunal estableció la imposibilidad de practicarla por sustracción de materia.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 89 Cuaderno de Pruebas No. 46 – Folios 275 a 405. 90 Cuaderno de Pruebas No. 46 – Folios 6 a 99. 91 Cuaderno de Pruebas No. 46 – Folios 407 a 441. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 56 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En audiencia celebrada el 12 de mayo de 2021 (Acta No. 57)92, las partes presentaron sus alegatos de conclusión de manera oral y aportaron los correspondientes escritos en los que sus argumentos se desarrollan, los cuales fueron incorporados al expediente.
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO De conformidad con lo establecido en la Ley 1563 de 2012, y según lo dispuesto en el artículo 10 del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de 8 meses, como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo se inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 12 de junio de 2020, con lo cual habría vencido el 12 de febrero de 2021.
Sin embargo, atendiendo la solicitud de las partes, se decretaron las siguientes suspensiones: 92 Cuaderno Principal No. 12 – Folios 1 a 6. Acta – Auto Fechas de suspensión Días hábiles Acta No. 25 – Auto No. 36 24 de junio a 5 de julio de 2020 (ambas fechas inclusive) 7 Acta No. 34 – Auto No. 43 5 a 17 de agosto de 2020 (ambas fechas inclusive) 7 Acta No. 49 – Auto No. 52 7 a 19 de octubre de 2020 (ambas fechas inclusive) 8 Acta No. 51 – Auto No. 55 28 de octubre a 29 de noviembre de 2020 (ambas fechas inclusive) 21 1° de diciembre de 2020 a 11 de enero de 2021 (ambas fechas inclusive) 26 Acta No. 52 – Auto No. 56 14 a 19 de enero de 2021 (ambas fechas inclusive) 4 21 a 28 de enero de 2021 (ambas fechas inclusive) 6 30 de enero a 7 de febrero de 2021 (ambas fechas inclusive) 5 9 a 10 de febrero de 2021 (ambas fechas inclusive) 2 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 57 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De acuerdo con el anterior reporte el proceso estuvo suspendido por 144 días hábiles, que sumados a los del término, permiten concluir que este vence el 15 de septiembre de 2021.
Por lo anterior, la expedición del presente Laudo en la fecha es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. II. PRESUPUESTOS PROCESALES El proceso, como posteriormente quedará definido, reúne los presupuestos procesales requeridos para su validez y, por ende, para permitir la expedición de pronunciamiento de mérito.
En efecto: 1) La existencia y representación legal de las partes convocante y convocada está acreditada en debida forma en el expediente. 2) Las partes actuaron por conducto de apoderados que fueron debidamente reconocidos como tales. 3) El Tribunal constató que: i. Había sido integrado e instalado en debida forma; ii.
Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas; Acta No. 56 – Auto No. 60 24 de marzo a 11 de mayo de 2021 (ambas fechas inclusive) 33 Acta No. 57 – Auto No. 61 13 de mayo a 21 de junio de 2021 (ambas fechas inclusive) 25 Total días de suspensión 144 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 58 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá iii.
Las controversias planteadas se refieren a asuntos de libre disposición que la ley autoriza someter al arbitraje y las partes tenían capacidad para ello; iv. La parte convocante consignó oportunamente la totalidad de las sumas fijadas tanto por concepto de gastos como por concepto de honorarios del proceso. v. El proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales y con pleno respeto de los derechos de defensa y de contradicción de las partes. vi.
No obra causal de nulidad u otra irregularidad que afecte la actuación, a lo que debe añadirse la práctica del control de legalidad en las respectivas etapas del proceso, en cuya virtud el Tribunal –sin que hubiera habido objeción de las partes– no encontró vicio que afectara el trámite y, por ende, requiriera su saneamiento. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LA DEMANDA DE LA UNION TEMPORAL MUELLE BCT 1.
Los presupuestos procesales De los presupuestos procesales reseñados por la teoría clásica de Von Bülow93 y acogidos por la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia94 (capacidad para ser parte, capacidad procesal, competencia del juez y demanda en forma), en el caso aparece necesario abordar el estudio del primero y el tercero, por cuanto la parte convocada cuestiona la capacidad para ser parte de la Unión Temporal Muelle BCT y la competencia del Tribunal.
Respecto del primero de los presupuestos el Tribunal reitera lo que ha venido sosteniendo desde cuando resolvió el recurso de reposición que la parte Convocada interpuso contra 93 Von Bülow Oscar, La teoría de las excepciones procesales y los presupuestos procesales. 94 Sentencia de 22 de mayo de 1977 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 59 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá el auto admisorio de la demanda, es decir, que la Unión Temporal si tiene aptitud jurídica para ser parte de este proceso arbitral, conforme lo han entendido tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, que en el mencionado proveído se trajeron a colación, como la doctrina particular igualmente citada (auto No. 3 de 22 de mayo de 2018).
En efecto, en esa oportunidad el Tribunal afirmó lo que seguidamente transcribe para ratificarlo: “La capacidad para ser parte, que se asimila a la capacidad de goce del derecho sustancial, es la aptitud para ser titular de derechos, facultades, cargas, deberes u obligaciones en un proceso jurisdiccional. “Inicialmente, en los primarios desarrollos del derecho procesal, habida consideración que la relación jurídica procesal solo se concebía realizable entre sujetos de derecho, se entendió que esta capacidad sólo la ostentaban las personas naturales y jurídicas, es decir, quienes tenían personalidad jurídica como claramente lo establecía el art. 44 del Código de Procedimiento Civil, cuando decía. “Toda persona natural o jurídica puede ser parte en un proceso”.
“Sin embargo, el moderno derecho procesal ha venido admitiendo la existencia de esta capacidad en entes carentes de personalidad en atención a la reiterada y permanente intervención de estos en el tráfico jurídico. Así lo reseña la moderna doctrina española: “…La realidad del tráfico ha desbordado con creces en la actualidad el estrecho corsé de la personalidad, produciéndose una eclosión de entes que, en el ámbito del Derecho Privado a diario crean, modifican y extinguen relaciones jurídicas en nombre propio aun careciendo del atributo de la personalidad jurídica; ésta ha ido perdiendo en la práctica, de forma progresiva la relevancia que había tenido en un anterior modelo de relaciones socioeconómicas más simples y estructurales” (Derecho Procesal Civil, Cortés Domínguez Valentín y otros, Ed. Colex, Madrid, 1996, págs. 91 y 92).
“A partir de esta novísima concepción y fortalecida realidad económica, la doctrina nacional y externa, lo mismo que la jurisprudencia, han venido reconociendo el atributo de la capacidad para ser parte de un proceso judicial o su equivalente, a Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 60 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá entes, grupos o uniones, qué sin contar con personalidad jurídica, actúan en el tráfico jurídico, tal como sucede, entre otros, con comunidades de propietarios, sociedades irregulares, consorcios, uniones temporales, etc.
“En Colombia, antes de que el Código General del Proceso lo hiciera en el art. 53 ya la jurisprudencia había reconocido, a pesar de no gozar de personalidad jurídica, la capacidad para ser parte de los patrimonios autónomos y del nasciturus por activa. Siguiendo el mismo camino, como enseguida se verá, el Consejo de Estado después de algunas dubitaciones concluyó en sentencia de unificación que los Consorcios y las Uniones Temporales tenían capacidad para concurrir a un proceso como demandantes o demandadas.
Doctrina esta que acogió la Corte Constitucional en sentencia de tutela de 31 de marzo de 2016, apoyada en el razonamiento del Consejo de Estado. “Como ya se anotó, el Consejo de Estado en sentencia de 25 de septiembre de 2013, reiteró la jurisprudencia unificada en torno a la capacidad de los consorcios y de las uniones temporales para comparecer como parte en los procesos judiciales en los cuales se debatan asuntos relacionados con los derechos e interés de los que son titulares o que les conciernen en “su condición de contratistas de las entidades públicas o bien como participantes en los correspondientes procedimientos de selección contractual…”.
“En las primeras aproximaciones al tema, el Consejo de Estado había negado este atributo en los Consorcios y Uniones Temporales, porque esta capacidad dijo, “reposa en cabeza de las personas naturales o jurídicas que los integran” (providencia de 7 de diciembre de 2005). Por consiguiente, sostuvo en diversas providencias “que si un consorcio, lo cual es igualmente válido para la unión temporal, comparecía a un proceso como demandante o demandado, cada uno de los integrantes debía hacerlo de manera individual integrando un litisconsorcio necesario, es decir que la parte solo se conformará con la vinculación de todos sus miembros al proceso”.
“Posteriormente se procedió a corregir la doctrina anterior, para dar paso a la de la admisión de la capacidad para ser parte de los consorcios y uniones temporales, porque para tener esa aptitud no se requiere tener personalidad jurídica, puesto Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 61 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que “esa condición no se encuentra instituida en la norma (se refiere al art. 44 del Código de Procedimiento Civil) como una exigencia absoluta, puesto que resulta claro que incluso la propia ley procesal civil consagra algunas excepciones, tal como ocurre con la herencia yacente o con los patrimonios autónomos, los cuales a pesar de no contar con personalidad jurídica propia, si pueden ser sujetos procesales, de lo cual se desprende que el hecho de que los consorcios y las uniones temporales carezcan de personalidad jurídica independiente, no constituye fundamento suficiente para concluir que carecen de capacidad para ser sujetos activos o pasivos, en un proceso judicial”.
“La Corte Constitucional, fincada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de septiembre de 2013, mediante sentencia de tutela de 31 de marzo de 2016, deja por averiguada la capacidad para ser parte de los consorcios y uniones temporales, cuando anotó: “De conformidad con lo anterior, la personalidad jurídica no es exigida, en el ordenamiento colombiano, como un requisito absoluto, sine qua non, para el ejercicio de las acciones judiciales o, lo que a la postre es lo mismo, para actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora de demandado, o incluso como tercero interviniente, según cada caso”.
“Posición contraria ha sido la de la Corte Suprema de Justicia en sus Salas de Casación Civil y Laboral, que al unísono niegan la capacidad para ser parte de Consorcios y Uniones Temporales porque carecen de personalidad jurídica, siendo esta la razón para legitimar a las personas naturales o jurídicas integrantes del consorcio o unión. “Concretamente la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de casación civil de 13 de septiembre de 2006, apoyada en la jurisprudencia rectificada del Consejo de Estado, manifestó al respecto: “Por supuesto que, si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas en Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 62 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá quienes se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas.
Así, son los consorciados y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente,” de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato. Son ellos quienes resultan comprometidos por “las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en el desarrollo de la propuesta y el contrato”, como paladinamente lo dispone el art. 7, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deban encarar las consecuencias que de allí se desprenden, de ahí que se les exija indicar “si su participación es a título de consorcio o unión temporal”, y en último caso, “los términos y extensión de la participación en la propuesta y en su ejecución, los cuales podrán ser modificados sin el consentimiento previo de la entidad estatal”, amén de señalar “las reglas básicas que regulan las relaciones entre ellos y su responsabilidad” -parágrafo 1- pues será dentro del marco del arreglo consorcial y de la reglamentación del citado estatuto como deban hacerse efectivos, frente a ellos, los derechos y obligaciones originados en la oferta y el negocio concertado con las entidades del Estado.
“Por ese motivo y porque el consorcio no constituye una persona jurídica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitación o concurso, para obligarse directamente y marcar así su solidaridad en el compromiso que asumen con los otros, con independencia por supuesto, de que deban designar por exigencia del mismo texto legal, “la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal, pues lo que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, más no la representación legal del consorcio, que como tal carece de personería, conclusión sin la cual no es susceptible de ser representado…”.
“Después de las precedentes anotaciones la Corte concluyó que el Tribunal Superior que dictó la sentencia objeto de la casación, incurrió en un error jurídico porque admitió como parte al consorcio demandante, “pese a que esa aptitud Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 63 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá corresponde en los términos del art. 44 del C. de P.C., a “toda persona natural o jurídica”, personalidad que no ostenta quien accionó, y sin la cual, no está autorizada su gestión procesal, amén de que tampoco es dable predicar que goce de capacidad excepcional para ese fin, como antes se explicó. Como lo anotó la Corte en pronunciamiento reciente, sabido es “que los consorcios no son personas jurídicas, motivo por el cual no pueden demandar directamente ni ser demandados, a menos que se haga por intermedio de las personas que de manera independiente lo integran” (auto del 7 de junio de 2006).” “Ahora bien, una vez examinado y evaluado el estado de la jurisprudencia que se ha traído a colación, donde a las claras se nota una disparidad de criterio entre lo predicado por la Corte Suprema de Justicia y lo argumentado por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, para este tribunal arbitral resulta admisible la tesis que afirma la capacidad para ser parte de los consorcios y uniones temporales, como lo sostienen las dos últimas corporaciones judiciales que se mencionaron, porque ellas al igual que lo entiende la doctrina actual del derecho procesal, consideran que la personalidad jurídica no es condición necesaria para ostentar el atributo de la capacidad para ser parte, en tanto ese es un elemento no exigido por la ley, como bien se observa al leer el contenido del art. 53 del Código General del Proceso, que acogiendo las elaboraciones doctrinales y jurisprudenciales vigentes al momento de su expedición, procedió a consagrar la capacidad para ser parte de entes y seres carentes de personalidad, como son “2.
Los patrimonios autónomos” y “3. El concebido para la defensa de sus derechos”. Además, el número 4 de este artículo deja abierta la posibilidad de reconocer otros capaces procesales más allá de los mencionados expresamente por el texto legal, que empieza con la indicación de las personas naturales y jurídicas.” “De otro lado las recurrentes no tienen razón cuando afirman en la sustentación del recurso de reposición (y en la correspondiente excepción formulada en la contestación de la demanda) que actualmente esa capacidad para ser parte solo puede entenderse como procedente tratándose de controversias atinentes a la celebración, interpretación o ejecución de contratos estatales donde hayan sido parte los consorcios o uniones temporales correspondientes.
Desde luego, y es apenas obvio, que la referencia normativa del Consejo de Estado sea la ley 80 de 1993, porque las providencias que sobre el tema ha proferido esta entidad, giran Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 64 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá alrededor de contratos estatales, pero eso no implica que tal estudio descarte lo que bien puede ocurrir frente a un contrato de derecho privado, mucho más cuando se trata del análisis de un instituto estrictamente procesal, ajeno por ende a connotaciones sustancialistas, cuyo faro normativo hoy en día está constituido por el art. 53 del Código General del Proceso, que en el punto, como ya se vio, ofrece más claridad que la que dimanaba del art. 44 del C. de P. Civil, que es el que orienta la decisión de la Corte Suprema de Justicia.” En este punto el Tribunal precisa que el fenómeno de la capacidad para ser parte está definido exclusivamente por el mencionado art. 53 que desde el Código General irradia todo el sistema procesal con independencia de la materia sustantiva.
Se desecha así, la tesis que procuran las Convocadas, no solo porque se inmiscuye en la concepción del presupuesto procesal elementos sustanciales que le son ajenos, sino porque se mutila el contenido del art. 53 al desconocer su numeral 4, que da apertura a la existencia de otros entes, grupos o sujetos, que a pesar de no ser personas naturales o jurídicas, o patrimonios autónomos, pueden tener capacidad para ser parte de un proceso, como bien ocurre con las uniones temporales y los consorcios, porque si a ellas se les reconoce la capacidad para ser titulares de derechos y obligaciones en el ámbito del derecho sustancial, como que pueden celebrar contratos, es decir, se les otorga capacidad de goce, no se ve con cuál razón se pueda negar esa aptitud en el marco del proceso, pues no puede olvidarse que la capacidad para ser parte es un trasunto de la capacidad de goce en el proceso.
Dicho lo anterior se retoma la cita de lo establecido por el Tribunal en el auto en mención en los siguientes términos: “Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que el pronunciamiento de la Corte Constitucional sienta una regla general cuando da por descontada la capacidad para ser parte de los mencionados entes, pues sin distinguir materia dice que ellos pueden “actuar válidamente en los procesos, ora en calidad de demandante ora en calidad de demandado, o incluso como tercero interviniente, según cada caso”.
Hasta aquí, en parte, el contenido del auto de 22 de mayo de 2018, que como ya se anotó, se invoca para ratificar el criterio del Tribunal en el sentido de considerar que la Unión Temporal Muelle BCT que concurre como sujeto integrante de la parte demandante Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 65 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá tienen capacidad para ser parte.
Con todo, al margen del anterior análisis, cabe poner de presente que tal definición en el caso pasa a un segundo plano, porque al proceso concurren como integrantes de esa parte demandante las personas jurídicas y naturales que conforman la Unión Temporal Muelle BCT, vale decir, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, con exclusión de la persona jurídica que concilió sus diferencias y por tal circunstancia perdió todo interés procesal para integrar el contradictorio, quedando así satisfecha en un todo la exigencia litisconsorcial que otrora planteó el Consejo de Estado y que pregona la Corte Suprema de Justicia en la sentencia atrás referida, sin que por ninguna razón exista el riesgo de una eventual indemnización doble, como lo dicen las Convocadas, porque la pretensión indemnizatoria (tercera), está formulada alternativamente, esto es, a favor de la UT o a favor de sus integrantes demandantes.
Agréguese, con independencia de lo concluido acerca de lo inane que resulta la controversia de la capacidad para ser parte de la Unión Temporal, cuando se da por descontada la concurrencia litisconsorcial de sus integrantes, que la Cláusula Quinta del Contrato de Obra que las contrademandantes traen como argumento en sus respectivas demandas, ninguna incidencia tiene en el caso, porque esa cláusula contractual se refiere a una muy concreta diferencia, en todo caso perfectamente distinta a la que se trata en este proceso, donde se ha generado un debate sobre la ejecución del Contrato de Obra en general, en tanto la cláusula invocada cobija solamente la discusión que pueda originarse en torno a la liquidación de las “cantidades de obra realmente ejecutadas…”, conforme a las pautas que la norma contractual establece, que es la misma que reconoce a la “parte que se sienta afectada”, el derecho a “pedir una revisión de uno o varios Precios Unitarios fundamentada únicamente en la forma como afecta positiva o negativamente el precio por la variación generada lo cual deberá estar debidamente soportado”.
Esta reclamación -dice el texto contractual que se invoca, y no otra- “deberá presentarse en la fecha en que terminen las Obras Civiles y se haya pedido la visita de inspección”, y es frente a esta misma reclamación que se consagra el intento de acuerdo antes de la firma del Acta Final de Liquidación y el término de los cuatro meses para promover la respectiva acción judicial.
Dice así la cláusula: “Esta reclamación deberá presentarse en la fecha en que terminen las Obras Civiles y se haya pedido la visita de inspección. Las Partes intentaran llegar a un acuerdo antes de la firma del Acta Final de Liquidación. Si no hubiere acuerdo, las Partes firmarán un acta provisional de liquidación con los precios unitarios pactados, sin perjuicio del derecho de la parte que solicitó la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 66 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá revisión de precio de continuar con la reclamación. Si pasados cuatro (4) meses la reclamación no ha sido presentada judicialmente, se entenderá desistida y quedará en firme el acta provisional de liquidación como Acta Final de Liquidación”.
Asimilar para los efectos de este proceso el “Acta de Entrega y Recibo de Obras” de 12 de noviembre de 2013 al acta de liquidación provisional, para por último darle el alcance de Acta Final de Liquidación, dado el tiempo transcurrido, como lo pretenden las contrademandantes, no solamente comporta una crasa tergiversación del Contrato, sino un grave atentado contra el derecho de acción de la Unión Temporal, porque como se advierte en sus argumentos, lo buscado no es otra cosa que la contabilización a partir de la señalada fecha de un término de caducidad que tendría como consecuencia extinguir dicho derecho para la Unión Temporal por la causas concretas que ella aduce para la promoción de este proceso, lo cual ciertamente no resulta admisible.
Otro argumento que las Convocadas exponen para cuestionar la capacidad para ser parte de la Unión Temporal, tiene que ver con su tiempo de duración, pues según dicen las demandadas este ya está extinguido. Conforme al documento (número 21), mediante el cual Rahs, Castro Tcherassi, Ciprecon y el ingeniero Ricardo Alberto Hernández Suárez, acordaron conformar la Unión Temporal Muelle BCT, suscrito el 21 de diciembre de 2010, la alegación de las demandadas queda completamente desvirtuada y sin apoyo probatorio, porque los integrantes de la Unión Temporal estipularon que “La duración de la Unión Temporal será igual al término de ejecución y liquidación del Contrato y un año más”, y lo cierto es que el Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011, suscrito entre BCT, como mandataria de BITCO y la UT MUELLE BCT, aún no ha sido liquidado, porque al respecto en el expediente no aparece acta de liquidación alguna, pero además ese es un hecho que claramente confirmó el testigo William Javier Ramírez, Administrador de los estados financieros y Gerente financiero, vinculado al grupo de las empresas convocadas y funcionalmente relacionado con la ejecución financiera y económica del contrato de construcción del muelle.
El otro presupuesto procesal que amerita ser examinado hace relación a la competencia del Tribunal de arbitraje, la cual controvierte la parte demandada desde dos ángulos, así: por un lado, discutiendo la oportunidad del depósito de la segunda cuota de los honorarios y gastos del tribunal, plantea que dada la extemporaneidad de esta consignación se Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 67 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá presentó la causal 1 del art. 35 de la Ley 1563 de 2012, para que el tribunal cesara sus funciones y por lo tanto perdiera la competencia para conocer del asunto, y de otro lado, negándole al tribunal la competencia para conocer de pretensiones relacionadas con la fase precontractual, y con el subcontratista Rahs.
Ambos puntos fueron estudiados y definidos con ocasión de la primera audiencia de trámite. Sin embargo, para dejar en claro la concurrencia del presupuesto procesal de la competencia, el Tribunal vuelve sobre ellos, reiterando el análisis hecho en el auto de 12 de junio de 2020, donde se resolvió el recurso de reposición formulado por la parte convocada contra el auto de 4 de junio de 2020.
En dicho auto el Tribunal luego de transcribir in extenso todas las consideraciones que en providencias anteriores había expuesto para decidir la oportunidad y validez de la consignación puesta en entredicho por la parte demandada, a modo de conclusión manifestó lo siguiente que bien vale la pena repetir, para dejar por averiguada la competencia que se quiere desconocer con el argumento que el Tribunal cesó en sus funciones: En aquella ocasión se dijo: “Como puede observarse en los apartes que anteceden, correspondientes a las consideraciones tenidas en cuenta por el Tribunal para rechazar la petición y el recurso interpuesto por las Convocadas impugnando las decisiones relacionadas con la oportunidad que la parte Convocante tenía para residualmente hacer la consignación de honorarios y gastos del Tribunal, ante la omisión de las Convocadas, la mayoría de los argumentos sustentatorios del recurso de reposición que los apoderados de estas interpusieron contra el auto proferido el 4 de junio de 2020, ya han sido objeto de estudio.
“Expuestos los anteriores pronunciamientos del Tribunal, aunque resulte reiterativo, puntualmente se ocupará nuevamente de dichos argumentos para mayor claridad de la decisión que se habrá de tomar, y con el fin de exponer razones adicionales para mantener vigente la providencia que se impugna. “Los recurrentes insisten en que el pago lo hizo un tercero, razón por la que lo califican de inválido, pues tratándose de una carga procesal, esta solo puede Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 68 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cumplirla la parte misma, como lo demuestra el hecho de que la parte que inicialmente debía agotarla, ya no lo puede hacer en el término adicional.
Por lo demás, dicen los recurrentes, la aparición de ese tercero implicaba cumplir con el deber de información que establece el art. 15 de la ley 1563 de 2012, y como tal trámite no se realizó, entonces quedó comprometida la debida constitución del Tribunal. “Que los cheques consignados fueron librados por terceros absolutos al proceso, según la información que el propio apoderado de la parte Convocante ofreció, es algo indiscutible, como tampoco se controvierte que la consignación de los honorarios y gastos del proceso arbitral, sea una carga que la ley le impone a las partes del mismo proceso.
“Ahora, como ya ha quedado analizado hasta la saciedad, el art. 27 de la ley 1563 de 2012, en manera alguna exige que la consignación sea hecha con dineros propios de la parte, ni mucho menos que sea esta la que realice ante el banco la diligencia del depósito, pues además de no requerirlo expresamente el art. 27, lo cierto es que la teoría de las cargas procesales de ningún modo sienta una regla general de que estas deban ser cumplidas directa y personalmente por las partes.
Como ya se indicó en providencias previas y en apartes anteriores de este auto, desde luego que hay cargas de cargas, unas que deben cumplir las partes y otras que pueden realizar terceros, como son aquellas que se refieren a actos de administración ajenos a la postulación procesal, como pueden ser, además de los ejemplos propuestos antes, el pago de las copias para el trámite del recurso, el porte de expedientes, oficios, exhortos, etc.
Pero además, en el caso presente resulta pertinente reiterar, que para el Tribunal siempre ha sido claro que la consignación respectiva fue hecha, supuestamente por un tercero, pero a nombre de la parte que tenía la carga, es decir, la Convocante, que es la razón que se adujo en la providencia de 26 de mayo de 2020, para expresar que la certificación correspondiente sería expedida a nombre de dicha parte, sin perjuicio de los tratos que esta tuviera o adelantara con los supuestos terceros, con miras a ceder el crédito que representa dicho instrumento.
“De otro lado, debe ratificarse categóricamente que el supuesto tercero, es un sujeto perfectamente extraño a la relación jurídica procesal, dada su condición de ajenidad absoluta, como ya se ha anotado, razón por la cual no había motivo para hacer manifestaciones de imparcialidad e independencia como lo establece el art. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 69 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 de la ley 1563 de 2012.
Sin embargo, tal como ya se indicó, no obstante la claridad meridiana de lo que se acaba de exponer, los árbitros y la secretaria en el auto de 11 de mayo de 2020, expresamente manifestaron no haber tenido “relación alguna” con los tales terceros, la cual, sin duda alguna, cumple la finalidad que procura el art. 15 ibídem, y que los apoderados recurrentes echan de menos, no obstante que expresamente declaran que “no se afirma que los árbitros tengan relación con el tercero”, ni que exista en el proceso alguna circunstancia que afecte su independencia. “Agréguese, que hoy en día, frente al Código General del Proceso, fuente integrativa del Estatuto Arbitral, la condición de tercero interviniente, que es la que procesalmente tiene eficacia, solo la ostentan, el interviniente adhesivo o coadyuvante, y el llamado de oficio (capitulo III, artículos 71 y 72), que son calidades claramente ajenas al sujeto o sujetos que en el caso pudieron haber hecho la consignación de que se trata.
“Por último debe ponerse de presente, que si bien es cierto que la ley no faculta a la parte que no hizo la consignación en el término inicial de diez días, para hacerla en el subsiguiente de cinco días, pues ese es el efecto adverso del incumplimiento de la carga, eso no implica vedarle a la contraparte el ejercicio de la facultad que enseguida la ley le otorga, y por contera excluir de su cumplimiento la gestión que en su nombre haga un tercero absoluto.
“Respecto de la oportunidad de la consignación, poco es lo que se puede agregar a lo considerado por el Tribunal en los autos precedentes, salvo reiterar que cualquier evaluación que del caso se haga no puede olvidar las circunstancias extremas, excepcionales y extraordinarias que se viven, que fueron las que se interpusieron para que la parte Convocante cumpliera con la carga adicional y residual que la ley le imponía, en los días originales que correspondían al plazo legal y abstractamente previsto.
“Por consiguiente, el Tribunal reitera la eficacia de la consignación, pues esta se realizó antes de que culminara el término de tres días otorgado para el efecto, que es lo que implica la preclusión, es decir, el vencimiento de la oportunidad. Argumento este que no tiene validez frente a la consignación anticipada, no solo porque para ese momento ya estaba abierta la cuenta de ahorros, como desde antes se ha explicado, sino porque con ella se garantiza la teleología de la norma, Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 70 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que no es otra que darle curso al Tribunal de Arbitraje que voluntaria y contractualmente pactaron las partes.
De ahí que no se entienda de cuál detrimento hablan las Convocadas, cuando lo único que consulta la providencia impugnada y las anteriores que se ocuparon del tema, es garantizar el acceso a la administración de justicia, y de paso respetar la autonomía de la voluntad de las partes reflejada en el pacto arbitral, mediante el cual declinaron la jurisdicción y competencia de los jueces ordinarios, para en su lugar habilitar un tribunal de arbitraje.
“Una ordenada sinopsis de la forma como sucedieron los hechos demuestra contundentemente que la consignación de los gastos y honorarios del Tribunal se hizo en tiempo oportuno, dejando previamente por averiguado, que los apoderados de las convocadas ya no discuten que dadas las circunstancias anómalas originadas por la pandemia, el Tribunal estaba facultado y tenía al mismo tiempo el deber de definir la forma como se contabilizaba el término adicional y subsidiario previsto por el art. 27 de la ley 1563 de 2012: a. El 17 de marzo de 2020, en la oportunidad establecida por la ley, la parte Convocante hizo entrega del 50% de los honorarios y gastos del Tribunal, que le correspondía. No así la parte convocada. b. Atendida la anterior circunstancia el 18 de marzo de 2020, empezó a correr el plazo adicional que el art. 27 de la citada ley le otorgaba a la parte Convocante para consignar el resto de honorarios y gastos, término de cinco días que corría el 18, 19, 20, 24 y 25 de marzo. c. Mediante el Decreto 090 de 19 de marzo de 2020, la Alcaldía Mayor de Bogotá, decretó un simulacro de cuarentena en la ciudad a partir del 20 de marzo y hasta el 23 de marzo de 2020. d. Con motivo de la anterior decisión, el 19 de marzo de 2020, vía correo electrónico, la Secretaría del Tribunal informó a las partes, que “para efectos del término que se encuentra en curso…, se entiende que el 20 de marzo de 2020 no es un día hábil”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 71 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá e. Posteriormente, por Decreto 457 de 2020, el Gobierno Nacional ordenó el aislamiento preventivo obligatorio en todo el territorio nacional, por virtud del cual se le prohibió a todos los habitantes del territorio nacional, salir de sus casas por el período comprendido entre el 25 de marzo a las cero horas y el 13 de abril de 2020 a las cero horas.
A su vez, la Alcaldía de la capital por Decreto 091 de 22 de marzo de 2020, extendió la cuarentena hasta el 24 de marzo de 2020 a las 23:59 horas. f. De esta situación la Secretaría informó a las partes vía correo electrónico, poniéndoles de presente que “para efectos del término que se encuentra un curso dentro del trámite arbitral de la referencia, se entiende desde el 20 de marzo de 2020 y hasta el 13 de abril a las cero horas (00:00 a.m.) ningún día será considerado hábil”. g. El 2 de abril de 2020, resolviendo solicitud de las Convocadas, en el sentido de continuar el trámite del proceso, el Tribunal dictó un auto, mediante el cual, teniendo en cuenta las circunstancias expuestas, reiteró que “ninguno de los días comprendidos entre el 20 de marzo y el 13 de abril de 2020 a las 00:00 horas, será considerado hábil para efectos del término previsto en la ley para que la Convocante ejerza la opción establecida en el inciso segundo del artículo 27 de la ley 1563 de 2012”. h. Vale tener en cuenta que no obstante que el Gobierno Nacional en el Decreto 491 de 2020, art. 10, dispuso que “Los Tribunales arbitrales no podrán suspender las actuaciones ni los procesos, a menos que exista imposibilidad técnica de adelantarse por los medios electrónicos o virtuales señalados y una de las partes lo proponga”, el caso precisamente se adecuaba a la excepción establecida por la norma, en tanto la gestión que estaba pendiente no se podía adelantar por medios electrónicos o virtuales, pues aún no se había abierto la cuenta bancaria especial que el art. 27 establece para el manejo de los recursos del Tribunal, amén de que la oficina particular del Presidente, donde en principio se debía hacer entrega de los valores correspondientes, por razón del aislamiento obligado, estaba cerrada y no había atención. i. El 16 de abril de 2020, el Tribunal en consideración a lo dispuesto por el Decreto 531 de 8 de abril de 2020, que extendió el aislamiento obligatorio que vencía el 13 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 72 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de abril de 2020, profirió auto declarando conforme a la disposición legal que “los días 13, 14 y 15 de abril de 2020 no serán considerados hábiles para efectos del término previsto en la ley para que la convocante ejerza la opción establecida en el inciso segundo del artículo 27 de la ley 1563 de 2020”.
Igualmente, en dicho auto se anunció el número de la cuenta y la entidad en que había sido abierta, para hacer la consignación pendiente en “el lapso que aún no ha transcurrido del término que la ley otorga en la norma citada”. j. Parte de la consignación de que se trata se hizo el 15 de abril de 2020, obviamente con antelación al auto de 16 de abril, y claro está de los tres días que el Tribunal calificó como hábiles, radicando ahí la razón que plantean los apoderados recurrentes para hablar de un pago extemporáneo por anticipación. “Argumento este puramente formal y completamente alejado de los principios constitucionales y legales que gobiernan el proceso arbitral, porque como ya se ha dicho, la modulación que del término hizo el Tribunal, la cual, se repite, ya admiten como válida los recurrentes, tiene como justificación y explicación las circunstancias extraordinarias y excepcionales que le impedían al sujeto procesal el cumplimiento de la carga.
Modulación que, en todo caso, respetaba la perentoriedad e improrrogabilidad del término previsto por la ley 1563 de 2012, pues siempre se entendió conforme al art. 117 del Código General del Proceso, que este era de cinco días, de los cuales apenas restaban tres. “Por supuesto que si la parte cumplió la carga el 15 de abril porque la cuenta estaba disponible desde el 13 de abril, ningún reproche amerita tal conducta porque ella es completamente inane para el debido proceso y el derecho de defensa de las Convocadas, pues tal consignación lo único que hace es detonar la funcionalidad del Tribunal de Arbitraje, y la marcha del proceso que a bien tuvieron pactar las partes, y que específicamente la parte Convocante hace valer, cuando prevalida de la autorización legal consigna el monto total de los honorarios y gastos del Tribunal.
Aceptar, como lo pretenden los recurrentes, que la consignación del 15 de abril, no es válida ni eficaz para el funcionamiento del Tribunal y el adelantamiento del proceso, es hacer prevalecer la forma del acto procesal sobre el objetivo del mismo que no es otro que la tutela del derecho sustancial, amén de transmutar un término puramente ordenativo de la dinámica y cronología del proceso, en un plazo con efectos de preclusión retroactivo, lo cual es perfectamente extraño a cualquier Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 73 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá concepción procedimental.
El ejemplo propuesto por la Convocante es bastante diciente para rematar este análisis: sería absurdo calificar de extemporánea e invalida la consignación que se hiciera un sábado en el horario extendido de un banco, alegando que los cinco días para el efecto corrían la semana siguiente. Ese acontecer, que es similar al caso, significaría, de ser aceptada la tesis de los recurrentes, privilegiar, ni más ni menos, la forma sobre la sustancia, llevándose de calle caros y reconocidos principios plasmados en la constitución de 1991, como son la prevalencia del derecho sustancial, la tutela judicial efectiva y el principio pro actione, que a una concurren para que situaciones como la que el caso plantea sean solucionadas sin imponer más limitaciones que las que razonablemente surgen de las circunstancias prácticas y concretas.
“Siendo clara la ausencia de una norma que rechace expresamente la consignación anticipada que se estudia, cuando estaban dados todos los elementos para que esta se diera como en efecto se dio, la interpretación más acorde con los principios antes señalados, conduce a estimarla admisible, porque como lo explica la moderna doctrina, “se lesiona el derecho a la tutela judicial si no se apura la interpretación más favorable a la admisibilidad”95, cuando se trata de examinar este tipo de situaciones, donde es necesario hacer una ponderación atendiendo a la entidad del supuesto defecto, su incidencia en la finalidad y en las garantías procesales de las demás partes del proceso, como el Tribunal lo hace en este pronunciamiento.
“Ahora bien, en lo que tiene que ver con el deber de información que las Convocadas echan de menos al considerar que el Tribunal omitió su cumplimiento respecto del tercero al que se ha aludido, ha de tenerse en cuenta que el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012 exige que tal declaración se haga respecto de relaciones de los Árbitros y la Secretaria con las partes o sus apoderados, y claramente el tercero que realizó el pago de parte de las sumas de gastos y honorarios no tiene tal condición, lo que lleva a concluir la norma no resulta aplicable.
No obstante lo anterior, como ya se dijo líneas atrás, en el auto de 11 de mayo de 2020 el Tribunal declaró que ninguno de sus integrantes tenía relación alguna con este tercero.” Tratándose de la competencia del Tribunal para conocer y decidir pretensiones concernientes a la “Responsabilidad Civil precontractual” a que se refiere la demanda 95 González Pérez Jesús, El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, pág. 81, Ed Civitas, ed. 3°, Madrid 2001.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 74 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá reformada de la UT, el punto quedó definido en la primera audiencia de trámite, auto de 4 de junio de 2020, mediante el cual el Tribunal decidió que tenía competencia para conocer y juzgar esta arista de la controversia, sin que hubiese impugnación de los apoderados de la parte convocada, puesto que el recurso de reposición que fue interpuesto se concretó al tema de la consignación antes examinado.
Silencio recursivo este, que también comprende lo resuelto en torno a la competencia de las pretensiones que involucran al subcontratista Rahs. Conforme a lo considerado en torno a los dos presupuestos procesales mencionados, queda descartada la prosperidad de los medios de defensa que las Convocadas llamaron Falta de Competencia para decidir pretensiones relacionadas con el subcontrato de Rahs (1) y para conocer de hechos ajenos al Contrato de Obra (2).
Igualmente aquellos que controvierten la capacidad para ser parte de la Unión Temporal (4) y alegan la inexistencia de esta (5). 2. La forma de la demanda de las Convocantes Capítulo aparte debe destinarse al examen de la demanda presentada por la parte Convocante, porque la forma de su planteamiento debe interpretarse con el fin de hacer materialmente efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia y garantizar una justa solución del conflicto.
Desde siempre se ha sostenido que con el fin de prodigar una verdadera justicia y evitar decisiones inhibitorias o puramente formales, que en manera alguna amparan a los interesados, el juez tiene el deber, al momento de fallar, de interpretar la demanda. Así lo ha predicado desde antaño la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, y con mayor razón hoy en día cuando el constituyente de 1990, instituyó en la Constitución Política de 1991, principios como los de la tutela judicial efectiva y de prevalencia del derecho sustancial, que tienen como finalidad, sumado al libre acceso a la administración de justicia (arts. 29, 228 y 229 de la Constitución Política), garantizar, como ya se anotó, que el proceso sea un instrumento idóneo, eficaz y eficiente para la realización del derecho, librándolo de exageradas interpretaciones formalistas y de exigencias inocuas que a la postre resultan conculcando caras garantías procesales fundamentales, como lo son el debido proceso, el derecho de defensa y la igualdad de las partes.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 75 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Apegado a los señalados principios constitucionales, el Código General del Proceso, como no podía ser de otra forma, consagra expresamente en el número 5 del art. 42, el deber que el juez tiene de “interpretar la demanda de manera que permita decidir el fondo del asunto”.
“Esta interpretación -agrega la norma- debe respetar el derecho de contradicción y el principio de congruencia”. Las anteriores notas preliminares tienen como finalidad explicar la tarea interpretativa que el Tribunal Arbitral acometerá respecto de la demanda presentada por la Unión Temporal, específicamente en el campo de las pretensiones planteadas, sin alterar o modificar su contenido, pues no sobra advertirse que el marco de las pretensiones y de los hechos que las fundamentan constituye un límite de la labor hermenéutica de la demanda.
El art. 88 del Código General del Proceso, al reglamentar la acumulación de pretensiones, establece en el número 2, que las pretensiones que se acumulen en una misma demanda no pueden excluirse entre sí, “salvo que se propongan como principales y subsidiarias”. En otras palabras, que las pretensiones acumuladas no sean incompatibles o contradictorias; incompatibilidad, según la Corte Suprema de Justicia, que “puede ser de orden material o de orden procesal.
Habrá incompatibilidad material o natural – y por esta la acumulación deja de ser lógica y legalmente posible – cuando los efectos jurídicos de dichas pretensiones no pueden coexistir por ser antagónicos o excluyentes; y existirá incompatibilidad procesal – que también veda la acumulación- cuando el juez no es competente para conocer de todas las pretensiones agregadas, o cuando a todas ellas no les corresponde, según la ley, el mismo o idéntico procedimiento”. 96 Pues bien, observada la demanda de la parte Convocante, aparentemente ella acude a la fórmula de las pretensiones principales y subsidiarias para el planteamiento de las mismas, cuando expone una primera pretensión principal dirigida a que se declare que las Convocadas incumplieron el Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011, para enseguida proponer una segunda pretensión pidiendo que se declare la configuración de un hecho de fuerza mayor debido a las características del nivel, caudal y/o velocidad del río Magdalena por la época inicial de ejecución del Contrato.
Luego, dice el texto de la demanda proponer una “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA”, mediante la cual se impetra una declaración acerca de que “en desarrollo del Contrato (…) ocurrieron situaciones imprevistas no imputables al contratista que dificultaron e 96 Sentencia de casación civil de 15 de noviembre de 1983, M. P. Humberto Murcia Ballén. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 76 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá hicieron más onerosa la ejecución de las obligaciones a cargo de este”.
Posteriormente se anuncia la formulación de una “PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN PRIMERA y/o SEGUNDA” que busca obtener una declaración sobre que las Convocadas”se han enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento de la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT al haber recibido una obra cuya ejecución tuvo un costo superior al pagado al contratista”.
Finalmente, las demandantes proponen “como consecuencia de las declaraciones a las que hacen referencia las pretensiones declarativas precedentes o, cualquiera de ellas”, las pretensiones de condena que describen los numerales cuarto y quinto del acápite respectivo de la demanda reformada. Apreciadas las mencionadas pretensiones en toda su plenitud textual y con estricto rigor formal, se observa que las mismas nada tienen que ver con la técnica de pretensiones principales y subsidiarias que consagra el art. 88 del Código General del Proceso como instrumento procesal para superar la incompatibilidad, exclusión o contradicción entre las pretensiones que se hacen valer por el demandante, pues a decir verdad, la pretensión subsidiaria, que solo es examinable en el evento de la no prosperidad de la pretensión principal o de la subsidiaria que en el orden la precede, hace tabla rasa de ellas, hasta el punto de poderse entender que en esos casos existe una sobreposición de demandas, que claramente participan de un mismo cuerpo material.
Se afirma lo anterior porque la subsidiariedad no pasa de ser la titulación dada por el apoderado que elaboró la demanda, por cuanto las pretensiones efectivamente propuestas no son incompatibles ni procesal, ni materialmente, exclusión hecha de la última pretensión subsidiaria que versa sobre el enriquecimiento sin causa, la cual de todos modos será negada en consideración a su exótica aparición en un litigio de estirpe contractual.
Desde el punto de vista procesal es claro que las pretensiones segunda principal (declaración de fuerza mayor) y la subsidiaria de esta, orientada conforme al desarrollo de la causa petendi a lograr declaración de incumplimiento de obligaciones de las Convocadas, tanto por desconocimiento del deber de información preliminar, como propias de la ejecución del contrato, que se concretan, ambas, en las “situaciones imprevistas no imputables al contratista que dificultaron e hicieron más onerosa la ejecución de las obligaciones a cargo de este”, son competencia del Tribunal de Arbitraje y sujetas al trámite del proceso arbitral reglamentado por la ley 1563 del 2012 y el Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 77 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Reglamento del Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tampoco hay exclusión o incompatibilidad material o sustancial, porque ni lógica ni jurídicamente las dos pretensiones analizadas se muestran como contradictorias, razón por la que ambas se pueden proponer como principales, como las entenderá el Tribunal, porque el hecho de que en una fase específica de la ejecución del contrato se hayan presentado unas circunstancias de fuerza mayor que se invocan como causa de perjuicios, no excluye la posibilidad de que en el desarrollo ulterior del contrato, porque el mismo se siguió ejecutando, se produjeran otros perjuicios que son los que ciertamente reclama la pretensión subsidiaria que se comenta.
Se reitera, una propuesta de esa naturaleza no solo se justifica fácticamente, acorde con la ejecución del contrato, sino que aparece válida desde la perspectiva lógica jurídica, en tanto los perjuicios que se pretende derivar de la fuerza mayor, no descartan los subsiguientes perjuicios encuadrados en la etapa posterior de la ejecución del contrato, pues a pesar de las condiciones del rio este se siguió desarrollando hasta su finalización. Además, el mismo tenor literal de las pretensiones de condena, cuarta y quinta, llevan al entendimiento interpretativo que el Tribunal afirma, porque en ellas se pide que las condenas deprecadas se dispongan “como consecuencia de las declaraciones a las que hacen referencia las pretensiones anteriores o cualquiera de ellas”, lo cual supone que el demandante partía de la prosperidad de todas o de una sola, cualquiera, siendo un imposible técnico la primera alternativa en torno a pretensiones realmente subsidiarias, porque como antes se expresó, la viabilidad de una anterior, descarta o excluye el análisis de las subsidiarias que le siguen.
De manera que pensar en que todas las pretensiones declarativas propuestas puedan prosperar, es porque se están concibiendo como principales con independencia de la nominación literal dada. Pero, de todos modos, así se entendieran las pretensiones como principales y subsidiarias, conforme al titulado dado por la demanda, no habría óbice para entrar a decidir la pretensión de enriquecimiento sin causa en el evento de que la pretensión subsidiaria que le precede solo tuviera una prosperidad parcial.
Por lo tanto, deben rechazarse las excepciones de indebida acumulación de pretensiones objetiva y subjetiva propuestas por la parte Convocada. 3. El problema planteado por las partes Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 78 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En compendio la parte demandante aduce como causa de sus pretensiones los siguientes hechos: Empieza por poner de presente los atípicos niveles, velocidad y caudal del río Magdalena, que en mucho superaban lo previsto por la Contratante en los documentos de invitación a contratar y que determinaron la planeación de la UT Muelle BCT, pues al empezar la ejecución “se encontró con un aumento de nivel del rio, en el caudal y en su velocidad, que excedieron sustancialmente cualquier registro que de los mismos se tuviera en los últimos 25 años”.97 Seguidamente denuncia errores y deficiencia en la información suministrada por BCT en la etapa precontractual (invitación), por cuanto daba cuenta de un estrato de subsuelo para la cimentación de los pilotes compuesto por Roca Caliza, cuando en realidad mostraba alta presencia de “arcilla consolidada”, siendo esta la causa directa para que el Contratista errara en la definición del equipo para la perforación y tuviera rendimientos nulos o bajos en la utilización del martillo de fondo Numa Hammers, siendo necesaria la contratación de un nuevo estudio de suelos, así como trasladar al sitio de obra un experto de la máquina utilizada con el fin de evaluar el problema que se presentaba.
Dados los resultados ofrecidos por los estudios y análisis, hubo necesidad de cambiar el equipo de perforación, modificar por completo la metodología y la estrategia constructiva, así como tramitar una serie de submittals no previstos originalmente.98 Además se manifiesta que la Contratante incumplió con la entrega de los planos de detalle, lo cual condujo a que estos debieran ser elaborados y presentados por el Contratista, y aprobados por el Diseñador Berger Abam y por BCT mediante los documentos llamados “submittals”, que excedieron considerablemente a los previstos, amén de las demoras en su aprobación y la solicitud de ensayos y pruebas adicionales por parte de BCT, lo cual generó una demora para la entrega administrativa de las obras y documentos finales.99 97 Pág. 46 de la demanda reformada. 98 Págs. 50 a 60 de la demanda. 99 Pág. 45 de la demanda.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 79 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Hubo necesidad de realizar 71 pruebas adicionales a las establecidas en los documentos de invitación, donde se había estipulado “hacer pruebas a cuatro (4) pilotes” (test piles), “cuatro (4) pruebas de capacidad axial del pilote (PDA), cuatro pruebas ultrasónicas (CSL) y cuatro de integridad (PIT)”.
Pero al fin fueron 83, cuando lo previsto eran 12. Estas pruebas fueron hechas tras la indecisión del Diseñador dada la comprobación de la deficiente información geotécnica ofrecida en la etapa precontractual. La realización de estas pruebas, aunque su costo fue a cargo de BCT, acarreó la suspensión de la obra y consecuentemente “una mayor permanencia en la obra del Contratista” con las respectivas consecuencias económicas (pág. 62).
BCT también incurrió en demoras en la aprobación de la profundidad de perforación (págs. 63 a 65), lo mismo que en la aprobación del diseño de mezcla (págs. 66 a 68), además de hacer exigencias y/o modificaciones adoptadas por el diseñador como consecuencia del descubrimiento de las verdaderas características geotécnicas del sitio de las obras (págs. 68 a 70).
La información suministrada con respecto a la carga por punta y carga por fricción, también fue errada, originando modificación del diseño como incremento de la longitud prevista para la camisa de sacrificio de los pilotes (15 m/24 m a 24 m/ 24m) (págs. 70 y 71), generándose mayores costos derivados del aumento del diámetro de la camisa y mayor consumo de varillas de acero de refuerzo para los pilotes.
La insuficiente información suministrada al Contratista en la etapa precontractual, y “específicamente, como consecuencia de los cambios ordenados por el submittal 038, versiones 2 y 3, y el plano para construcción No. S16/17/32/33, la construcción de las plaquetas prefabricadas del ítem 6 “Funnish Precast Concrete Deck Panels”, arrojó un sobrecosto que debe ser pagado por el Contratante…” En resumen, como se anticipó, los anteriores hechos fundamentan las pretensiones de condena que la Unión Temporal propone, en consideración a los sobrecostos y perjuicios sufridos tanto por ella como por el subcontratista Rash (págs. 90 y siguientes).
Las convocadas, BCT y BITCO, formularon contra las pretensiones de la Convocante múltiples excepciones de mérito que habrán de examinarse, si a ello hay lugar, en apartes posteriores de este Laudo. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 80 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De otro lado, dichas demandadas presentaron demanda de reconvención o contrademanda contra las originales demandantes, pretendiendo, a su vez, la indemnización de los perjuicios que dicen les causó el incumplimiento del Contrato de Construcción del Muelle que le imputan al Contratista, conforme al siguiente compendio fáctico: Luego de admitir la celebración del contrato y dar cuenta de las cláusulas contractuales que en su opinión implicaban que “el Contratista asumió el riesgo y la responsabilidad de los precios unitarios que él mismo fijó (hecho 20 de la demanda de reconvención), su autonomía para “definir el método constructivo” (hecho 21), así como su declaración sobre el conocimiento del estudio de suelos de SI (hecho 25) y sobre las condiciones generales y locales del sitio donde se realizaría la obra, incluyendo las condiciones del río Magdalena (hecho 26); todo lo cual conllevó en los términos de las cláusulas novena y décimo quinta, que el Contratista asumiera “la totalidad de los riesgos inherentes a la construcción” y que las obligaciones a su cargo fueran de “resultado” (hechos 28 y 29), las sociedades reconvinientes procedieron a imputarle al Contratista el incumplimiento de múltiples de sus obligaciones contractuales, en su orden, los plazos pactados en la cláusula séptima del Contrato de Obra porque para el 10 de diciembre de 2011, “no fundió el primer pilote”, “Para el 30 de mayo de 2012 no entregó los primeros 120 ML del muelle”, “Para el 29 de julio de 2012 no fundió el último pilote” y “Para el 16 de octubre de 2012 no realizó la entrega final de las Obras Civiles” (hecho 81), sin que tal incumplimiento pueda encontrar justificación en “El nivel, caudal y/o velocidad del río Magdalena”, porque esta circunstancia no “clasifica como de fuerza mayor” (hecho 97 a 160), ni configura ningún evento que haga necesaria la aplicación de la teoría de la imprevisión (hecho 161 y siguientes), lo cual se hace extensivo, dice la demanda de reconvención, a “los supuestos “errores de información geotécnica suministrada por la contratante en la etapa precontractual”, conforme a lo relatado del hecho 182 al 207, porque según se explica en el hecho 183 los Estudios de Si “describían correctamente las condiciones de la zona del muelle, tanto así que otros oferentes concluyeron que la utilización del equipo Kelly sería más eficiente para la perforación;
(ii) las condiciones geotécnicas del suelo no eran extraordinarias, imprevistas ni imprevisibles, pues el Contratista declaró conocerlas plenamente en el Contrato de obra y en el Acta de Reunión No. 6; (iii) el riesgo relacionado con las condiciones geotécnicas del suelo era tan previsible que fue regulado en el Contrato de Obra y el riesgo derivado de ello asignado a la parte Convocante;
(iv) bajo el régimen de responsabilidad que pretende alegar la parte Convocante -según el cual Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 81 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá existen imprevistos normales y anormales-, ésta no estaría exonerada pues se trata de imprevistos normales que el Contratista expresamente asumió…”.
Igualmente se dice, que el Contratista incumplió “las obligaciones asumidas en virtud de las Cláusulas Primera, Tercera y Décima Quinta, numeral 15.1., del Contrato de Obra”, porque incumplió “su obligación de conocer los estudios de Si”, donde se describía “la existencia de arcilla”, tampoco “asumió la carga de verificar las condiciones del terreno…y de realizar las averiguaciones geotécnicas que considerara necesarias”, y así mismo, los Convocantes “incumplieron su declaración” de conocer las condiciones del sitio donde se realizarían las obras civiles, específicamente, del régimen hidráulico y condiciones del río Magdalena”.
Se afirma además que las reconvenidas no cumplieron la obligación de utilizar “maquinarias e implementos aptos para la ejecución de las Obras Civiles”, ni con aquella que en el Contrato establece el compromiso de acatar “todas las leyes, reglamentos” y disposiciones concernientes al plan de manejo ambiental, puesto que desatendió obligaciones de tipo laboral y no fue diligente en el manejo de desechos materiales.
De igual manera incumplió sus obligaciones relacionadas con la señalización de la obra, prevención de accidentes y seguridad industrial. Además, se manifiesta que el Contratista incumplió con su obligación contractual de entregar los Sometimientos oportunamente, según se narra a partir del hecho 315 de las demandas de reconvención, con especial referencia a los sometimientos números 12 (orden de producción de pilotes), 33 (Diseño de la mezcla de pilotes), amén de los “sometimientos cuestionados por el perito PMO S.A.”.
Por último, las demandas de reconvención expresan que los reconvenidos incumplieron las obligaciones Cuarta y Quinta del Contrato de Obra al presentar su demanda arbitral, así como la Clausula Decima Sexta del mismo, y la obligación de ejecutar el contrato de buena fe al “incumplir las declaraciones realizadas en la Cláusula Primera, Tercera y Décima Quinta, numeral 15.1”, lo mismo que en la Cláusula Segunda, también incumplida. 4.
El contrato celebrado entre las partes Con la idea de acabar de focalizar la controversia que enfrenta a las partes del proceso, y con la finalidad de dar la máxima claridad al Laudo que se profiere, el Tribunal procede Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 82 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá a identificar las estipulaciones del Contrato de Obra celebrado el 26 de octubre de 2011, que inciden en las diferencias que suscitan el presente proceso, comenzando por los tratos preliminares constitutivos de la invitación y licitación privada que ulteriormente se concretaron en la oferta del contratista que hubo de aceptar el contratante para dar lugar al contrato efectivamente ajustado.
Desde la invitación privada número 001 de noviembre de 2010100, BCT sentó las siguientes bases negociales: “1.3 PRECIOS “El contrato será bajo la modalidad de PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN REAJUSTE…Los proponentes deberán presentar… los precios unitarios (no reajustables) y los Análisis de Precios Unitarios que sirvieron de base para el cálculo de su precio global.
Estos precios y análisis unitarios son meramente informativos dada la naturaleza del contrato, pero serán tenidos en cuenta para calcular el valor de obras adicionales o modificaciones al diseño inicial, que surjan en el transcurso del proyecto… “Estos precios unitarios deberán comprender los gastos necesarios en mano de obra, materiales, herramientas, prestaciones sociales administración, imprevistos, reajustes, utilidades y todos los demás gastos que puedan afectar el costo del trabajo.
“El proponente deberá estudiar en detalle los planos, las especificaciones y el sitio de la obra pues es su responsabilidad verificar que existe toda la información necesaria para cotizar el valor total del trabajo. Deberá cuantificar todos los materiales, accesorios, uniones, etc., necesarios para valorizar la obra e incluirlos en su oferta (…) “Todos los errores u omisiones que cometa el proponente en la elaboración de su oferta son de su exclusiva responsabilidad y asumirá los costos que se deriven de ellos cuando se ejecute el contrato durante el tiempo contractual o sus prórrogas”. 97 Cdno. de pruebas 1, folios38 a 58.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 83 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Seguidamente la invitación trae un acápite 1.4., referido a prevención de accidentes y normas de seguridad para todo el personal que trabaje en la obra con el Contratista o subcontratistas, donde también se declara que “El contratista deberá cumplir con los requisitos de Seguridad Industrial y Protección Ambiental establecidos en el Manual de Seguridad Industrial anexo al presente Pliego, así como en el Plan de Manejo Ambiental aprobado por el DAMA B para la ejecución del proyecto…”.
El punto 17 del documento, señala los factores que BCT tendría en cuenta para la adjudicación del contrato de obra, siendo ellos: El precio, el plazo de ejecución, la experiencia específica de las empresas, del Ingeniero Director de Obra y del Residente, y la seriedad, valor y cumplimiento en contratos anteriores. El aparte 2.8, titulado IMPREVISTOS, establece que “El contratista deberá declarar expresamente que en el plazo y precio contractual están incluidos todos los imprevistos normales inherentes a los trabajos que ha de ejecutar”.
El número 2.9, informa sobre las multas, donde además de la multa por atraso en la entrega final de la obra, aparece una multa de $10.000.000 diarios por no entregar a satisfacción “el 30 de junio de 2011” “los primeros 120 metros lineales de muelle”. Del número 3, relacionado con las Condiciones Generales, cabe destacar los siguientes puntos: El 3.1.
Interventoría de las obras, que se dice será ejercida por funcionario o no funcionario de BCT, que entre otras atribuciones tendría las siguientes: “a) Colaborar con el Contratista en la correcta ejecución y cumplimiento del contrato. (…) “f) Sin perjuicio de la responsabilidad del contratista, el interventor podrá aprobar o rechazar todos los equipos, elementos y materiales…”.
Aparece también en esta invitación el aparte numerado 3.3., dedicado a “MATERIALES y EQUIPOS PARA CONSTRUCCIÓN”, donde se indica que estos “deberán ser nuevos y en Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 84 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá buen estado y de primera calidad en su género y adecuados al objeto que se destina”.
Además, se declara que “El contratista se obliga a hacer los ensayos y pruebas necesarias para verificar que los materiales cumplan con las especificaciones del proyecto”. El número 3.4 “MANO DE OBRA”, estipula la obligación que tendría el contratista de vincular directamente o por medio de los subcontratistas mano de obra “no calificada” de personas de “los barrios aledaños a BCT en un porcentaje no menor al 20% del personal”.
En esta etapa preliminar también se le dieron a conocer al contratista las Especificaciones, o sea el conjunto de normas técnicas, características de materiales, de equipos, y en general las condiciones técnicas definidas por Berger ABAM que debe cumplir el contratista, luego incorporadas al Contrato como Anexo 3. Así mismo, los planos para construcción elaborados por Berger ABAM, donde específicamente se muestra el diseño detallado de las obras civiles, siendo este el anexo 7 del ulterior contrato.101 Adicionalmente el contratista también tuvo información del estudio de suelos elaborados por Suelos Ingeniería Ltda. de mayo de 2007 102 y de las perforaciones y Ensayos de Laboratorio segunda línea de Atraque y Patio Contenedores hechas por la misma empresa en octubre de 2008.
De otro lado, para el análisis pertinente debe tenerse en cuenta como complemento de la información recíproca de esta fase preliminar de la contratación tres comunicaciones que en su orden son: comunicación de 1 de diciembre de 2010, remitida por Barranquilla Container Terminal S.A., a los oferentes, entre ellos Rash Ingeniería S.A., dando respuesta al consolidado de preguntas efectuadas por los invitados a presentar ofertas103; comunicación de 6 de diciembre de 2010, donde se le solicita a los oferentes “hacer las siguientes modificaciones al proyecto objeto de la licitación en referencia: “1.
Aumentar la longitud del Muelle a 300 ML, manteniendo el mismo ancho y los 3 rieles… 98 Cdno 1, folios 152 a 163. 102 Cdno. 1 de pruebas, folios 306 y siguientes. 103 Cdno. de pruebas 1, folios 294 a 304. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 85 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Los primeros 120 metros deberán entregarse seis (6) MESES después de notificado de la adjudicación del contrato”.104 La tercera comunicación es de la Unión Temporal a BCT, de 7 de febrero de 2011 (fol. 407 y 408), manifestando que “Durante los dos primeros meses del contrato realizaremos las instalaciones provisionales, la fabricación de plaquetas y el alistamiento de los equipos…”.
Junto a la información que surge de la anterior documentación, debe estimarse la de viva voz ofrecida, según lo manifiestan en las respectivas declaraciones, entre otros testigos, Ricardo Cheng, quien dice haber dado toda la pedagogía relacionada con los submittals y Carlos Ospina, quien ampliamente relata lo concerniente a aspectos Técnicos de la contratación en su condición de funcionario experto de Berger ABAM, que fue la empresa americana contratada para elaborar el trabajo de diseños y planos de la obra.
Fue así como se llegó a la celebración del contrato de obra el 26 de octubre de 2011, entre Barranquilla Container Terminal S.A. (BCT), como mandataria de Barranquilla International Terminal Company S.A., y el señor Juan Buitrago Cortés en su calidad de representante legal de la Unión Temporal Muelle BCT, integrada por Rahs Ingeniería S.A., Castro Tcherassi S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Hernández Suárez.
Contrato de obra que tuvo como objetó que el Contratista (Unión Temporal), se obligaba “a ejecutar con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y bajo su entera responsabilidad, la construcción de las Obras Civiles del Terminal de Contenedores cuyo alcance se encuentra contenido en las Especificaciones y los Planos. Además de las obligaciones contractuales y legales, el Contratista estará igualmente obligado a observar durante la construcción el PMA, el instructivo y las Normas de Seguridad y demás disposiciones de este contrato.” (cláusula segunda).
La cláusula tercera del contrato contiene una serie de declaraciones del contratista acerca de sus compromisos y del conocimiento del sitio de la obra, sobresaliendo entre ellos, el de “las Especificaciones, el Estudio y los Planos”, puestos en conocimiento con anterioridad a la celebración del Contrato y a la presentación de la Oferta (3.2.1), el conocimiento del PMA, normas de seguridad y el instructivo (3.2.2.), la disponibilidad “para el traslado al Terminal de Contenedores de los equipos incluidos en la oferta para 104 Cdno. 1, folio 150.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 86 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá la ejecución de las Obras Civiles, los cuales declara son suficientes…”, manifiesta que ingresarán al Terminal de Contenedores de acuerdo con los requerimientos que indique el cronograma y en todo caso garantizarán la terminación en el plazo previsto (3.2.3).
Sobre el sitio de la obra se declara que el Contratista “conoce que el Terminal de Contenedores es un área de acceso restringido por razones de seguridad y por tanto, deberá considerar en la planeación de su trabajo los controles de seguridad de los equipos, materiales y personal” (3.2.5). También se manifiesta que el Contratista “conoce las condiciones generales y locales del sitio donde se realizarán las Obras Civiles…condiciones meteorológicas y topográficas…conformación y condiciones del terreno donde se realizarán las Obras Civiles…Particularmente y sin perjuicio de lo anterior, el Contratista declara conocer: (i) el régimen hidráulico, las condiciones de corriente e inundaciones del Río Magdalena, y tiene claro entendimiento de que el Río Magdalena, transporta sólidos tales como troncos de árboles, madera, ramas, algas (tarulla) y otros elementos que podrían afectar las actividades y estabilidad de la construcción y los equipos marinos utilizados y por tanto, estas circunstancias no podrán alegarse como justificación para retrasos, sobrecostos o inconvenientes durante la construcción de las Obras Civiles y (ii) que las vías de acceso al Terminal Marítimo son restringidas…(3.3.8).
La cláusula quinta del Contrato reglamenta en detalle EL PRECIO “bajo la modalidad de precio unitario sin reajuste”, indicando la metodología para llegar al resultado total, que es de $24.008.032.429. La cláusula sexta establece la forma de pago y la séptima el plazo en que el Contratista se obliga a entregar la obra, que se determina en “357 días calendario contados a partir de la suscripción del presente Contrato”.
Sin embargo, allí mismo también se señala que el hito de los 120 metros lineales iniciales de muelle con rieles aptos para recibir tres (3) grúas pórtico y una rampa de acceso, debe ser entregado “a más tardar el 30 de mayo de 2012”. El cumplimiento de estos plazos se remite al cumplimiento del cronograma “que forma parte del contrato como Anexo 14”.
La cláusula octava se ocupa de las atribuciones de la Interventoría, fijando entre varias las siguientes: “Controlar el cronograma y exigir la implementación de medidas correctivas para poner en programa las actividades de obra atrasadas tanto inicial como el posterior Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 87 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá detallado…” (8.2).
“Presentar al Contratista los informes correspondientes a los incumplimientos parciales o totales, debidamente motivados para la imposición de multas estipuladas en este Contrato y a que haya lugar (…) (8.3). “Verificar la condición operativa de los equipos y exigir que se utilicen en forma adecuada de acuerdo con la naturaleza del trabajo”.
El parágrafo segundo de esta misma cláusula consagra que “La aprobación por parte de BA o el Interventor de materiales, de planes de obra, planos, equipos, sometimientos o en general sobre cualquier asunto relacionado con las Obras Civiles, en ningún momento releva al Contratista de su responsabilidad exclusiva por la construcción de las Obras Civiles…”.
La cláusula novena, titulada “RIESGOS”, se refiere a la “Fuerza Mayor- caso fortuito”, estableciendo que “Todo hecho… o de imposibilidad sobrevenida y en general todo suceso que no pueda ser evitado por BCT o el Contratista o que sólo pueda serlo con un esfuerzo extraordinario, que impida el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, dará lugar a la suspensión de las Obras Civiles por el tiempo en que perduren los efectos incontrolables del acontecimiento.
Si no fuere posible su continuación en un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario, dará lugar a la terminación del contrato…”. La cláusula décima segunda, reglamenta lo concerniente a las cláusulas penales, llamadas “Cláusula penal moratoria” (1.2.1.) y “pecuniaria" (1.2.2.), en tanto que la cláusula décima tercera se refiere a otras multas y la décima cuarta a las pólizas de seguros.
Por último, la cláusula décima quinta relaciona la “naturaleza y obligaciones de las partes”, calificando como “de resultado” las obligaciones del Contratista, pues “solo se entenderá cumplida con la ejecución correcta y total de las Obras Civiles en la forma pactada”, agregándose que, “salvo por causas imputables a BCT, o en los eventos de fuerza mayor y caso fortuito, serán del Contratista todos los riesgos inherentes a la construcción hasta tanto no se haya firmado el acta final de liquidación” (15.1.1.).
Señala además esta cláusula, que el Contratista se obliga a “presentar al Interventor los sometimientos, metodologías, planos de fabricación, y toda la documentación exigida, en las Especificaciones para la construcción de las Obras Civiles, con una anticipación no inferior a quince (15) días calendario para ser estudiados y aprobados por el Interventor y BA…” (15.1.4); así mismo, le impone al contratista la obligación de cumplir y hacer cumplir a Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 88 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá los subcontratistas, con todas las obligaciones laborales del personal a su cargo, incluyendo el régimen de seguridad social (15.1.8), y la cláusula décima séptima menciona la obligación que adquiere el Contratista de “vincular directamente o por medio de sus subcontratistas, para la ejecución de las Obras Civiles personal no calificado domiciliado en la ciudad de Barranquilla, en un porcentaje no menor al 50% del personal total que se encuentre trabajando en las Obras Civiles, y cuando menos, el 20% del total deberán ser personas residentes del Barrio Villanueva…”. 5.
El caudal, nivel y velocidad del río Magdalena La parte convocante formuló una primera pretensión principal declarativa, por virtud de la cual se aspira a que el Tribunal de Arbitraje declare que las Convocadas Barranquilla International Company S.A. -BITCO- y/o Barranquilla Container Terminal S.A. -BCT- “incumplieron el Contrato de 26 de octubre de 2011”, suscrito entre BCT, actuando como mandataria de BITCO y la Unión Temporal Muelle BCT, “cuyo objeto fue ejecutar la obra civil consistente en la construcción de un muelle o plataforma en concreto apoyada sobre pilotes en el Terminal de Contenedores ubicado en la margen occidental del rio Magdalena, frente a la ciudad de Barranquilla”.
Aunque esta pretensión aparece en la demanda reformada propuesta por la Unión Temporal como la primera principal, y este será el orden decisorio en la parte resolutiva del presente laudo, lo cierto es que por lógica el orden del análisis debe variar, pues no tiene entendimiento entrar a examinar específicamente el supuesto incumplimiento sin antes verificar las circunstancias fácticas que se proponen como causa de las pretensiones segunda, principal y subsidiarias, es decir, la “fuerza mayor” originada por las condiciones del río, “las situaciones imprevistas no imputables al contratista que dificultaron o hicieron más onerosa la ejecución de las obligaciones” a cargo del contratista, y el alegado enriquecimiento sin causa que da apoyo a la pretensión segunda subsidiaria de la primera principal o de la segunda subsidiaria.
Hecha la precedente aclaración se entra al estudio de la pretensión segunda principal, cuyo contenido es el siguiente: “SEGUNDA: Que se declare que las características del nivel, caudal y/o velocidad del río Magdalena durante los meses de diciembre de 2011 y enero de 2012 en el Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 89 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá sitio de los trabajos objeto del Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011…configuraron un hecho de fuerza mayor, a la luz de la ley colombiana y/o de lo estipulado por las partes en el numeral 9.1 de la CLÁUSULA NOVENA del citado contrato, que dificultó e hizo más onerosa la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.” Como causa específica de esta pretensión, la parte Convocante narró en el hecho 5.17 de la demanda reformada lo que seguidamente se compendia: “…uno de los aspectos que otorgaba una ventaja en cuanto al rendimiento e innovación de la propuesta de la UT MUELLE BCT consistía en la implementación de un método constructivo compuesto por una plataforma deslizante, una estructura transitoria para la operación de pilotaje, la perforación del pilote mediante martillo de fondo y una camisa recuperable”.
“…el procedimiento a emplear era considerado como adecuado para las condiciones que habría de tener la obra colegidas de la delicada planeación de la UT MUELLE BCT en la que tuvo en cuenta los años de recopilación de información acerca del comportamiento del río Magdalena, así como la experiencia de los integrantes del contratista en la actividad a desarrollar”.
Sin embargo, al momento de la instalación y estabilización de la plataforma sobre el río, “la UT MUELLE BCT se encontró con un aumento de nivel del río, en el caudal y en su velocidad, que excedieron sustancialmente cualquier registro que de los mismos se tuviera en los últimos 25 años”. No obstante la planeación y la atención a la carga de información por parte del contratista, dice la demanda, que en el período ya señalado se superaron los indicadores máximos históricos del nivel, caudal y velocidad del río, “como lo certifica el “informe elaborado por Cormagdalena – Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de las Flores – y la Universidad del Norte, Barranquilla junio de 2012, para Dragado del canal de Acceso al puerto de Barranquilla, Muelle SPRB (k19+500) – Puente Pumarejo (K21 + 750), documento íntegramente atendible para evidenciar las condiciones del río Magdalena en el sitio de ubicación del muelle contratado por BCT a la UT MUELLE BCT, ya que el muelle BCT está Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 90 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá localizado sobre el canal de acceso a una distancia de escasos 900 metros del Muelle SPRB”.
En este informe se puede observar – afirma la demandante- “capítulo 4 “CARACTERISTICAS HIDRÁULICAS Y SEDIMENTOLÓGICAS DEL RÍO MAGDALENA”, numeral 4.2., Niveles de agua, la Figura 6 (página 11), que “(…) muestra la curva de frecuencia de excedencia de niveles excedidos por la estación IDEAM en Calamar (K115), en donde se observa para ciclo hidrológico el comportamiento anual de los niveles, durante los períodos 2007-2012.
La estación de TEBSA (k23), la variación de los niveles presentan un comportamiento hidrológico similar a la de la estación Calamar, con valores máximos de niveles hasta la cota 2.56 msnm y valores mínimos de 0.35 msnm. La figura 7 presenta la variación de niveles entre 2007-2012”. El mismo informe indica en el numeral 4.3: “VELOCIDADES – CAUDALES.
En general se informa que el caudal medio del río es de 7.500 m3/s, el mínimo de 1.500 m3/s y el máximo de 13.000 m3/s…Tomando como referencia los planos consolidados con los levantamientos mensuales del Canal de Acceso a los Terminales de Barranquilla, se calculó la velocidad media en la sección transversal cada kilómetro para diferentes caudales.
Ver tabla 6”. Tal como se puede observar en el texto citado se habla de un caudal máximo de 13.000 m3/s, valor que fue excedido en el mes diciembre de 2011, señalado en la tabla 6 de la pág. 12 del citado informe donde se observa un valor de 13.600 m3/s, superior a cualquiera registrado. En esa misma tabla 6 se puede observar que, de igual manera, las velocidades reportadas también fueron excedidas, reportando una velocidad de 2.05 m/s y 2.29 m/s, superando en más del 50%, incluso aquellas reportadas en diciembre de 2010, año que se suponía el más crítico hasta esa fecha”.
Pese a la anormalidad, expresa la demanda, el Contratista “intentó superar lo que en el momento consideró como una dificultad sobrevenida para el proceso constructivo (que más adelante se verificaría como una imposibilidad de utilización de la plataforma deslizante prevista), realizando todas las labores tendientes a la estabilización de la plataforma y estructura ya instaladas”.
Asimismo, se dice que, “Durante 15 días el contratista intentó hincar los pilotes provisionales, los cuales darían soporte a la estructura deslizante. También trató de arriostrar los pilotes, pero debido a la velocidad del río, no tuvo éxito. Todo lo anterior impidió instalar la plataforma de perforación ofertada obligando a la UT MUELLE BCT a implementar un nuevo procedimiento que permitiera Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 91 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá resolver la situación sobreviniente, lo que por supuesto generó un mayor atraso que se sumó al que inevitablemente ya había sido causado por el fenómeno natural descrito”.
Riesgos y costos -manifiesta la demandante-, que en manera alguna comprometen al contratista porque de acuerdo con la “INFORMACIÓN GENERAL Y CONDICIONES LEGALES DEL PROYECTO” (numeral 2.8), los imprevistos que asumió la Unión Temporal no fueron “otros que los normales u ordinarios ya que nunca se obligó a tomar a su cargo la ocurrencia ni las consecuencias de los riesgos extraordinarios o aleas anormales, las cuales, por tanto, quedaron expresamente excluidas del precio pactado”.
Así se dispone, -se explica -conforme al texto del numeral 9.3 de la cláusula novena y del numeral 15.1.1 de la cláusula décima quinta del Contrato, cuando dice: “Salvo por causas imputables a BCT, o en los eventos de fuerza mayor y caso fortuito, serán del Contratista todos los riesgos inherentes a la construcción…”, “…vale decir, aquellos que puedan calificarse como normales u ordinarios en ejercicio de tal actividad, los propios del desempeño de su organización empresarial, su planeación y ejecución de trabajos, de los que depende que el contratista pueda logar o no la productividad y eficiencia Técnica, económica y administrativa esperada, necesaria para obtener las utilidades previstas y naturalmente, para no incurrir en pérdidas”.
Las convocadas, aunque contestaron la demanda reformada de la UT en escritos separados, acudieron a los mismos argumentos para negar “la supuesta” “atipicidad en la velocidad, nivel y caudal del río Magdalena”, que en resumen son: i) Que, por virtud del Contrato de Obra, “La Unión Temporal asumió el riesgo del rendimiento de un método constructivo y, por tanto, del nivel, caudal y velocidad del río…”. ii) El nivel, caudal y velocidad que presentó el río durante diciembre de 2011 y enero de 2012, “no constituyó evento de fuerza mayor ni caso fortuito.
El año 2010 (inmediatamente anterior a la celebración y ejecución del Contrato de Obra) fue el año más crítico del registro histórico del río Magdalena…En consecuencia, el aumento en dichos niveles era un evento previsible para el Contratista. Tampoco se trató de un evento irresistible, en la media en que el Contratista perfectamente había podido iniciar los trabajos en tierra, mientras consideraba que el nivel del río estaba alto”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 92 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá iii) Como el Contratista para mediados de diciembre de 2011 y hasta finales de enero de 2012, no había sometido a aprobación los submittals para iniciar la actividad de los pilotes, “no estaba listo para iniciar la obra (ni por tierra ni por agua)”. iv) “La plataforma deslizante nunca funcionó, ni cuando el río recuperó sus niveles normales; el Contratista decidió eliminarla, entre otras razones, cuando no pudo hacer el arriostramiento de pilotes provisionales y cuando el experto en martillo de fondo consideró que podía operar desde un planchón” (Actas de reunión 6 y 7 del 18 y 27 de enero de 2012). v) “En cualquier evento, la zona con mayor velocidad en el km 18 + 250, durante los meses de diciembre de 2011 y enero de 2012 se ubica hacía el centro del cauce mientras que, hacía la margen izquierda, sitio en donde era necesario hincar los pilotes temporales para soporte de la plataforma deslizante, las velocidades fueron más bajas”. vi) Aun aceptando la circunstancia de fuerza mayor, lo cierto es que el Contratista “no solicitó la suspensión de las Obras Civiles”, conforme lo establecía la cláusula novena del Contrato de Obra, como lo hubiera hecho alguien diligente. vii) Además, basadas en los propios análisis y medios de prueba aducidos las Convocadas controvierten las cifras de nivel, caudal y velocidad que invoca la demandante.
Ahora bien, la oferta de la UNIÓN TEMPORAL cuando describió el “PROCEDIMIENTO CONSTRUCTIVO”, lo hizo en los siguientes términos: “Con base en la información suministrada por BCT” -dice el documento- “Nuestra oferta se basa en el uso de equipos de perforación de muy alta capacidad, tenemos la posibilidad de perforar cualquier estrato bien sea de arena, roca meteorizada o roca sana.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 93 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Actualmente nuestra compañía posee equipos como el martillo de fondo, el cual es una herramienta de avanzada que funciona básicamente con energía neumática, que tiene alto poder de impacto con la que se puede avanzar en estratos duros y arenas con gran rapidez.
En el exterior estos equipos son usados en minería y pilotajes en estratos rocosos como el caso que nos ocupa… (…) “…proponemos excavar a través (sic) del perfil estratigráfico y dentro de la roca coralina con uno de nuestros martillos de fondo, bajando dos camisas metálicas juntas; la primera es una camisa de 3/8” que solamente sirve en el proceso de perforación, y la segunda es una camisa de 3/16” que servirá en el proceso de vaciado y que quedará parcialmente embebida en el pilote exactamente en la zona de arenas saturadas y en la columna de agua”.
Seguidamente la oferta promete que, “El programa está basado en la utilización de dos equipos de pilotaje, uno de hinca de estructura provisional y el otro preexcavado trabajando en turno extendido con un rendimiento de 1.5 pilotes por turno para acometer la obra en dos etapas, la primera desde el eje 1 al 17 y la segunda del 41 al 18 con el mismo rendimiento.
“En caso de imprevistos, -se anota- tenemos el recurso de trabajar en jornadas extendidas o dominicales, pues contamos con suficiente personal capacitado y experimentado en estas labores tanto en jornada diurnas como nocturnas, haciendo pilotajes desde agua ya sea en el mar o ríos. “Con estos equipos esperamos una ejecución de 1.5 pilotes por día de trabajo en una sola jornada, para lo cual se solicita un plazo de 12 meses para terminar la totalidad de las obras.”105 A este método o procedimiento constructivo también se refiere el hecho 5.17 de la demanda de la Convocante, que explica diciendo que “consistía en la implementación de un método constructivo compuesto por una plataforma deslizante, una estructura 105 Cuaderno de pruebas 2.
Folios 26 a 179 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 94 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá transitoria para la operación del pilotaje, la perforación del pilotaje mediante martillo de fondo y una camisa recuperable”.
De acuerdo con esta anotación de la parte Convocante, el “PROCEDIMIENTO CONSTRUCTIVO” de que habla la Oferta, también lo componía la función operativa de la plataforma deslizante, que con precisión describió el señor Néstor Quijano Gómez, Coordinador de obra y submittals, vinculado a la Unión Temporal Muelle BCT en la ejecución del contrato, siendo profesional de la ingeniería, quien preguntado por la manera como operaba dicha plataforma explicó: “Sobre pilotes provisionales, el sistema está creado para que los pilotes definitivos nunca se toquen con la plataforma deslizante…siempre los pilotes definitivos van a quedar fabricados, van a quedar libres y se arriostran una vez se vayan colocando…para poder hacer el avance de la plataforma deslizante se hace sobre una línea de pilotes provisionales y el avance lo hace el mismo winche con el que trabaja el equipo sobre la cabria, entonces ese avance se va haciendo sobre pilotes provisionales, nunca apoyado como lo digo en los definitivos”.
Luego este mismo testigo declaró refiriéndose específicamente al método constructivo: “…el método constructivo que tenía prevista la Unión Temporal que se iba a utilizar con un subcontrato que tenía Rahs Ingeniería a través de una plataforma deslizante para colocar una carrera sobre esa plataforma deslizante y así poder subir la totalidad de pilotaje, esa plataforma no se pudo instalar, debido a las altas velocidades que presentaba el río Magdalena en ese momento…y no pudimos instalar pilotes”.
El ingeniero Ricardo Alberto Hernández Suárez, codemandante, acaba de dar claridad al punto que ahora se trata, cuando al absolver el interrogatorio de parte que se le formuló, manifiesta que “si es cierto” que “el método constructivo” conllevaba la utilización de “equipos un martillo de fondo montado sobre una plataforma deslizante”. Queda así perfectamente demostrado que el servicio de la plataforma deslizante que habría de soportar el martillo de fondo, desplazándose sobre pilotes provisionales, conformaba el procedimiento o método constructivo mediante el cual la Unión Temporal Muelle BCT habría de ejecutar la obra de pilotaje.
Así mismo, está claramente demostrado que ese procedimiento no funcionó, “no pudimos instalar pilotes”, dijo el ingeniero Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 95 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Quijano, “el sistema de la plataforma deslizante no les funcionó”, afirmó el ingeniero Mauricio González Morera, Gerente Técnico de BCT, como igualmente lo predican otros declarantes, incluyendo en ellos a los señores Juan Buitrago Cortés y Ricardo Alberto Hernández Suárez en sus respuestas a los interrogatorios de parte que absolvieron.
Por supuesto que ese es un hecho que de alguna manera la parte convocante admite cuando en la demanda reformada da noticia de esa vicisitud “al momento de la estabilización de la plataforma sobre el río”, aunque imputando la dificultad al fenómeno de caudal y velocidad que presentaba el río. Entendidas así las cosas, el meollo del asunto radica en determinar cuál fue la causa por la que no pudo tener éxito el procedimiento constructivo de pilotes que había propuesto la Unión Temporal.
Ya se manifestó con las propias palabras de la Convocante que este método no funcionó porque “la UT Muelle BCT se encontró con un aumento del nivel del río, en el caudal y en su velocidad, que excedieron sustancialmente cualquier registro que de los mismos se tuviera en los últimos 25 años”. Agregando, que a pesar de la anormalidad se hicieron esfuerzos que resultaron en vano porque lo que inicialmente se consideró “una dificultad sobrevenida para el proceso constructivo…más adelante” se verificó “como una imposibilidad de utilización de la plataforma deslizante prevista”.
Dice, que “Durante 15 días el contratista intentó hincar los pilotes provisionales, los cuales darían soporte a la estructura deslizante. También trató de arriostrar los pilotes, pero debido a la velocidad del río no tuvo éxito. Todo lo anterior impidió instalar la plataforma de perforación ofertada obligando a la UT MUELLE BCT a implementar un nuevo procedimiento (…)”.
Por su parte, como quedó dicho, las Convocadas no solo cuestionan los niveles del río, sino la experiencia y capacidad del Contratista para el manejo de los equipos, pues este tampoco funcionó cuando bajaron los niveles, que siempre fueron más bajos “hacía la margen izquierda, sitio donde era necesario hincar los pilotes temporales para soporte de la plataforma deslizante”.
Además, se afirma que para la época de los supuestos niveles, el Contratista no estaba en condiciones de iniciar la obra porque no había presentado para aprobación los respectivos sometimientos. Frente a la posición de una y otra parte, dar respuesta a la cuestión de fondo, parte necesariamente de verificar cuáles fueron el caudal, velocidad y niveles del río Magdalena a finales del mes de diciembre de 2011 y principios de enero de 2012, puesto que según Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 96 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá lo afirmado por la Unión Temporal, ahí radica la causa del no funcionamiento del método constructivo porque dado ese fenómeno de la naturaleza la plataforma deslizante no se pudo utilizar y “no pudimos instalar pilotes”, en palabras del ingeniero Quijano. De dar respuesta afirmativa a la anterior cuestión, relativa a la causa petendi de la parte Convocante, la tarea analítica conduce a examinar si ese hecho de la naturaleza constituye una fuerza mayor, porque mientas que la Convocante así lo califica, las Convocadas entre otros argumentos defensivos le niegan ese carácter.
Con el objetivo de demostrar los niveles, caudal y velocidad del río Magdalena por el período ya determinado, la parte Convocante adjunto como prueba el Informe de Cormagdalena de junio de 2012, elaborado en conjunto con la Universidad del Norte106, que examina las condiciones del río Magdalena entre el K19 + 500 (Muelle SPRB) y el Puente Pumarejo K21 + 750, que es distancia que comprende el sitio donde se localiza el Muelle BCT, objeto del contrato de 26 de octubre de 2011.
De la lectura de este documento se obtienen los siguientes datos: i) “Como característica general, es típico en el Bajo Magdalena, que para un ciclo hidrológico anual, se presente un período de niveles bajos desde finales de enero hasta principios de abril, un período de niveles medios entre mayo y agosto y el período de niveles altos, entre septiembre y diciembre”. ii) “La figura 6, muestra la curva de frecuencia de excedencia de niveles excedidos para la estación IDEAM en Calamar (K115), en donde se observa para el ciclo hidrológico el comportamiento anual de los niveles, durante el período 2007-2012”. iii) La estación de TEBSA (K23), la variación de niveles presenta un comportamiento hidrológico similar a la de la estación Calamar, con valores máximos de niveles de 0.35 msnm.
La figura 7 presenta la variación de niveles entre 2007 -2012”. 106 Cuaderno de pruebas 2, folios 277 a 338. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 97 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá iv) El número 4.3 del informe referenciado se ocupa de las “VELOCIDADES – CAUDALES”, indicando: “En general se informa que el caudal medio del río es de 7.500 m3/s, el mínimo de 1.500 m3/s y el máximo de 13.000 m3/s”. v) La tabla 6, a la cual remite el aparte anterior, señala para “Diciembre-2011”, un “Caudal promedio canal de acceso (m3/s)” “13.600”, “Abscisas” “K17+800” “2.05” y “K20+00” “2.29”. vi) Esa misma tabla muestra para el mes de “Diciembre -2010”, un “caudal promedio” de “11.900” y velocidades en los puntos anotados de “1.73” y “2.04”.
La información ofrecida por el documento de Cormagdalena y la Universidad del Norte, la ratifican las experticias de los ingenieros Jaime Bateman y Danny Orlando Naranjo Lasso, este último allegado por la parte Convocante controvirtiendo el dictamen del ingeniero civil Manuel Alvarado Ortega, adjuntado por la parte Convocada. El dictamen del ingeniero Naranjo Lasso aparece en el cuaderno de medios magnéticos de pruebas a folio 13.
Contradiciendo el informe mencionado, BCT y BITCO, aportaron el dictamen realizado por el ingeniero civil Manuel Alvarado Ortega107, que en lo fundamental expresa lo siguiente: “Con base en los registros de nivel de agua del Río Magdalena en la estación IDEAM en Calamar (K115) y de la empresa TEBSA (K23) en Soledad, se obtiene la siguiente información… “El año 2010, corresponde al período más extenso en niveles por encima de la cota de desbordamiento en Calamar (150 días), alcanzando un nivel 9.20 msnm.
“-El año 2011, presentó niveles extremos altos en junio (45 días por encima de la cota de desbordamiento), alcanzando un nivel máximo de 8.60 msnm, y nuevamente en diciembre (31 días por encima de la cota de desbordamiento), alcanzando un nivel máximo de 9.0 msnm. 107 Cdno de pruebas 29, folios 1 a 19. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 98 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “En el año 2012 el nivel del agua del río descendió entre el 01 de enero y el 15 de marzo (3.50 msnm) y creció hasta el 01 de junio (7.10 msnm) …”.
“Conclusiones: “La variación de niveles extremos del río Magdalena para el período 1967-2018 en Calamar (k115) es de 8.30 m. En la estación TEBSA (k23) en Soledad para el período 1996-2018 es de 2.50 m… “Según la geometría de la sección transversal del río en la estación del IDEAM en Calamar (k 115), la cota de desbordamiento en la estación del IDEAM en Calamar es 8.20 msnm.
“El año 2010 corresponde al año más crítico del registro histórico del río en la estación IDEAM en Calamar…Representa para la estación IDEAM en Calamar el período más extenso con niveles extremos altos por encima de la cota de desbordamiento (150 días), alcanzando un nivel máximo histórico de 9.20 msnm. En consecuencia, no es cierto que los niveles, caudales y velocidades presentados durante 2011 y 2012 sean superiores a éste”.
“En el año 2010 se presentó un caudal importante de derivación hacía el Canal del Dique (2.500 m3/s, que fue el causante de la inundación catastrófica del Sur del Atlántico. Adicionalmente, al romperse la carretera Palermo-Pedraza…se derivó un caudal estimado es 2.500 m3/s hacía el complejo lagunar de las ciénagas de Pajaral y Grande de Santa Marta; por esta razón, del caudal medido en Calamar de 18.000 m3/s, a Barranquilla llegaron alrededor de 13.000 m3/s. “En diciembre de 2011 se presentaron por 15 días, niveles superiores a 2010 en la estación TEBSA, localizada en K23.
El nivel máximo medido fue 2.55 msnm…” “Durante el año 2011, se presentaron niveles extremos altos durante junio (45 días por encima de la cota de desbordamiento), después un descenso hasta el 01 de octubre y posteriormente el típico ascenso de final de año que presentó como característica niveles extremos altos por encima de la cota de desbordamiento (31 días) durante el mes de diciembre”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 99 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Durante el año 2012 se presentó un descenso de nivel de agua entre el 01 de enero hasta mediados de marzo…”.
Tratando el punto “CAUDALES”, este dictamen, basado según dice “en las mediciones de velocidades -caudal realizados por el Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de las Flores (CORMAGDALENA – UNINORTE) entre 1986 y 2014 utilizando correntometro A- OTT (1986-2004) y equipo ADCP desde 2005, el caudal mínimo del río Magdalena en Barranquilla es de 1.500 m3/s, el máximo del orden de 14.000 m3/s y el medio de 7.500 m3/s”.
Con relación a “7. VELOCIDADES DE LA CORRIENTE”, este dictamen explica que “Las máximas velocidades de un río se presentan en el tramo superior de la sección transversal, coincidiendo con las mayores profundidades donde se define en ríos navegables, la ubicación del canal navegable. La velocidad media en cada vertical se presenta a 0.6 de profundidad”.
Con base en esta premisa, y las “mediciones disponibles realizadas por el Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de las Flores (CORMAGDALENA-UNINORTE)”, entra a hacer las mediciones concretas en el sitio de ubicación del Muelle BCT (K18 + 250), aguas abajo “en las abcisas K17+800) y hacía aguas arriba en la abcisa k18+800, para los años 2011 (noviembre y diciembre) y 2012 (enero y febrero)”, presentando lo siguiente: “Mediciones en K17+800… (…) “2011… “Diciembre: velocidades hacía el centro del cauce entre 2.0 y 2.5 m/s. Hacia la margen izquierda presenta las menores velocidades entre 0.75 y 1.25 m/s “2012… “Enero: Velocidades hacía el centro del cauce entre 2.0 y 2.5 m/s. Hacía el margen izquierdo se presentan las menores velocidades entre 0.75 y 1.0 m/s”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 100 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Con la anterior información se puede deducir qué en el área del muelle de contenedores entre la margen izquierda y el paramento a 100 m. de la margen, se presentaron velocidades más bajas de las que ocurrieron en el canal navegable”.
(…) “Mediciones en k18 +800”, dan para diciembre de 2011, “Las mayores velocidades se presentan entre el centro del cauce y la margen izquierda, con valores alrededor de 3.0 m/s”, y para enero de 2012, “con valores alrededor de 1.0 m/s”. Como antes se anotó, el dictamen del ingeniero Alvarado, aportado por las convocadas fue objeto de contradicción mediante pericia allegada por la convocante, practicada por el ingeniero Danny Orlando Naranjo Lasso.
Conforme a la opinión de este perito, la estación de TEBSA es la más adecuada para las valoraciones de que se ocupan las pruebas, por cuanto se encuentra “en el k23 a 4.75 kms del muelle BCT”. Partiendo de esta situación el perito manifiesta que “los niveles de agua del rio Magdalena en el sector del muelle BCT en el mes de Diciembre de 2011 fueron los más altos registrados en el período entre los años 2007-2018 que corresponden a los máximos históricos de registro, por encima de la cota de desbordamiento total como se puede evidenciar en las Figuras de registro de niveles de la estación TEBSA que se presentan a continuación…”.
Respecto de la velocidad, dice el perito que “Con base en los datos anexos al informe del Ing. Alvarado y del Informe “Dragado Capital Canal de Acceso al Puerto de Barranquilla Muelle SPRB (k19+500) – Puente Pumarejo (K21+750”) de junio de 2012, elaborado por LABORATORIO DE ENSAYOS HIDRÁULICOS DE LAS FLORES – CORMAGDALENA – UNINORTE, la velocidad de las aguas del rio Magdalena en el sector del muelle BCT en el mes de Diciembre de 2011, excedieron los valores de todos los años anteriores como se pude apreciar en la tabla de las secciones K17+800 y K20+000 de velocidades que se presentan a continuación” (se refiere a cuadro que muestra para diciembre de 2011, un caudal promedio canal de acceso (m3/s) de 13.600, mayor al mismo mes de 2010, que fue de 11.900, y una velocidad de 2.29 para diciembre de 2011 en comparación con 2.04 de diciembre de 2010.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 101 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Más adelante al responder pregunta sobre si el dictamen del perito Alvarado era contradictorio, el ingeniero Naranjo lo niega “considerando que es claro que la velocidad de las aguas del rio Magdalena en el sector del muelle BCT en el mes de diciembre de 2011 como también en el centro del rio sobre el canal navegable, excedieron los valores de todos los años 2007-2018, como se puede establecer en los datos referidos; si bien es cierto en el canal navegable donde se localiza el talweg del río Magdalena, la velocidad es de 3 m/sg. en el sector donde se adelanta la construcción del Muelle BCT la velocidad está en el rango de 1.5 m/sg. y 2 m/sg.”.
De otro lado, este perito afirma, previo comentario sobre su conocimiento en materia de pilotaje, que el problema con la plataforma deslizante se debió “a las altas velocidades de las aguas del río, aunada con los niveles más altos del río Magdalena en el sector de construcción que era del orden de 13 m generó dificultades en la actividad de posicionamiento de las puntas de los pilotes por el arrastre que producen sobre estos elementos las corrientes de flujo con velocidades cercanas a los 2/ms, por lo cual los pilotes se hacían más inestables en la operación de hincado o inclusive algunos no se podían hincar”.
Como puede observarse además del documento (Informe de Cormagdalena y Uninorte), aportado con la demanda por la parte Convocante, existen en el proceso tres dictámenes relacionados con el hecho de los niveles, caudal y velocidad del rio Magdalena por el período de diciembre de 2011 y enero de 2012. Estos dictámenes corresponden a los ingenieros Jaime D. Bateman Durán, allegado por la demandante, Manuel Alvarado Ortega, anexado por las convocadas contradiciendo la prueba aducida por la Convocante, y Danny Orlando Naranjo Lasso, como réplica de esta última al dictamen adjuntado por las convocadas.
Aunque el dictamen del ingeniero Alvarado llega a conclusiones diferentes a las propuestas por los otros dos peritos, pues niega que en el 2011 se hayan presentado niveles superiores a los de 2010, que en su opinión fue el año más “critico” con “niveles históricos”, y además señala que el caudal máximo del río “es del orden” de 14.000 m3/s”, lo cual implica que el de 13.600 m3/s, que toma en cuenta la Convocante quede por fuera de este rango, y que tampoco coincida en las medidas de velocidad, lo cierto es que las tres pericias participan de un elemento común, como que todas ellas toman como fuente Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 102 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de consulta el Informe Dragado Capital.
Canal de acceso al puerto de Barranquilla Muelle SPRB (K19+500) – Puente Pumarejo (K21 + 750), de junio de 2012, elaborado por Cormagdalena -Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de las Flores- y la Universidad del Norte de Barranquilla, que en opinión del Tribunal es el medio probatorio idóneo y fidedigno para demostrar los fenómenos del río Magdalena presentados en el lugar donde se construyó el muelle de BCT, encargado a la Unión Temporal Muelle BCT.
Este informe merece total credibilidad, no solo por el reconocimiento público que tienen sus autores, la Corporación Autónoma Regional del Río Grande de la Magdalena - CORMAGDALENA- y la Universidad del Norte de Barranquilla -UNINORTE-, sino por la independencia que tales entidades pública y privada ostentan frente a las partes de este proceso, además de la solvencia y rigor técnico del informe, que es producto del Laboratorio de Ensayos Hidráulicos de las Flores, adscrito a las mencionadas instituciones, cuya función es precisamente realizar estudios, diseños e investigaciones de carácter hidráulico, particularmente relacionadas con el río Magdalena.
Adicionalmente deben considerarse como factores que redundan en favor del poder persuasivo del citado informe, la contemporaneidad del mismo con los hechos investigados, y su finalidad, que era perfectamente ajena a los intereses de la parte Convocante, porque como su propia titulación lo indica, se trata de unos análisis hidráulicos para “Dragado Capital.
Canal de Acceso al Puerto de Barranquilla Muelle SPRB; (K19+500) – Puente Pumarejo (K21+750)”; distancia dentro de la cual se sitúa el muelle BCT construido por la Unión Temporal. De conformidad con este Informe y el valor probatorio que se le asigna, se deben entender demostradas las siguientes condiciones del río Magdalena para los meses de diciembre de 2011 y enero de 2012: el caudal máximo del río medido en 13.000 m3/s, fue excedido en el mes de diciembre de 2011, en tanto se detectó, conforme a la metodología que el informe enseña, un valor de 13.600 m3/s, superior a cualquiera registrado, incluido el máximo calculado por el perito Alvarado, quien lo midió en 13.000 m3/s para el período “critico” o “histórico” de 2010, en el sector de “Barranquilla”, y al de 11.900, que el perito Naranjo refiere para el mismo mes de 2010.
Medidas que también aparecen excedidas en relación con la velocidad, por cuanto para el período fijado se registran datos de 2.05 m/s y 2.29 m/s, igualmente superiores a las del mes de diciembre de 2010, que se propone como un año que ciertamente fue catastrófico. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 103 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Que estas especificas condiciones del río Magdalena para los meses de diciembre de 2010 y enero de 2011, impidieron la operación de la plataforma deslizante y la ejecución inicial del trabajo de pilotes, es otro hecho que debe dejarse por averiguado porque así lo informan la mayoría de los declarantes que tuvieron conocimiento directo, incluido el ingeniero Quijano Gómez, cuya tacha se descartará al igual que la formulada respecto del ingeniero Carlos Ospina, pues la vinculación laboral que uno y otro tienen con sus respectivas empresas, obviamente interesadas en los resultados de este proceso, no es suficiente factor para desechar sus testimonios, como en principio tampoco lo constituyen los lazos de parentesco o las relaciones personales, sociales, empresariales etc., porque si así fuera muchos serían los procesos que se quedarían sin quien declarara sobre los hechos que originan las controversias, porque no son pocos los casos donde la información es portada por personas que tienen ese tipo de relación. Desde luego que en esos eventos el testimonio debe ser apreciado con mayor rigor, conforme a las reglas de la sana crítica, pero no a priori excluido, como en este caso sucede con los testigos Quijano y Ospina, pues ambos son poseedores de un conocimiento técnico indispensable para la aprehensión y comprensión del litigio que enfrenta a las partes de este proceso.
Sería pues una mutilación y un desperdicio probatorio, dejar de lado sus testimonios, porque por encima de sus particulares intereses se debe privilegiar su compromiso con la verdad tratando de hallar en su información técnica y en su experticia elementos de convicción y evidencia necesarios para el cabal análisis del conflicto traído a conocimiento del Tribunal de Arbitraje.
Razones como las expuestas, son las que llevan al legislador a no establecer la exclusión de pleno derecho de los testigos con vínculos de parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales y otras causas que pueden afectar su credibilidad o imparcialidad, sino dejar el arbitrio razonable del juez la determinación que corresponda “de acuerdo con las circunstancias de cada caso”, según lo declara el art. 211 del Código General del Proceso, como claramente acaece en este asunto, donde resulta de sinigual importancia, como ya se dijo, contar con la información especializada de los testigos Quijano y Ospina.
A propósito, con razón Gorphe tratando el tema de la recusación y exclusión de testigos, acoge para criticar la legislación que consagra casos expresos de exclusión y recusación, el sabio consejo de Bentham, cuando decía: “No excluid ninguna prueba, ningún testimonio por el mero temor de ser engañado”.108 Es preciso sustituir, agregaba Gorphe, la exclusión, por el principio 108 Gorphe Francois, La Crítica del testimonio, Ed. Reus S.A., Madrid, 1971, pág. 28.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 104 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de presunción de verdad, que en Colombia se hace más válido y eficaz en virtud del principio de buena fe consagrado por el art. 83 de la Constitución Política.
Tampoco se admitirá la prosperidad de las tachas propuestas por una y otra parte, respecto de los testimonios de María Victoria Manjarrés, Juanita del Castillo, Doménico Gallo Zawady, Ricardo Cheng y Gustavo Adolfo Corrales Henao, porque además de las razones expuestas, el Tribunal no advierte en sus exposiciones, sesgos o prejuicios que pongan en duda su imparcialidad y compromiso con el juramento prestado, o que conduzcan a restarles credibilidad, pues sometidos esos testimonios al tamiz de la sana crítica entrelazándolos con los otros medios de prueba que obran en el expediente, como lo exige el art. 176 del Código General del Proceso, aflora la sinceridad de los dichos, por cuanto aspectos cruciales de los mismos aparecen confirmados por otras pruebas, o en algunos casos resultan destacando hechos o circunstancias favorables al interés de la parte que los cuestiona.
Entonces, como se anticipó, está probado que las condiciones de nivel, caudal y velocidad del río Magdalena incidieron negativamente en las labores que debían ejecutarse entre diciembre de 2011 y enero de 2012. Así lo explica el ingeniero Quijano Gómez: “En diciembre se estaba acomodando el bote Quijano en una noche se soltó de uno de los anclajes, la velocidad del río era tal que se soltó…soltó uno de los anclajes, que teníamos en tierra…y esto ocasionó que al soltarse el bote se desplazara, o sea el bote dio un giro…Cuando amaneció al día siguiente el bote Quijano estaba en una posición diferente…todo causado porque la velocidad había empujado tanto esto que esta fotala se salió de su nicho y fue a dar al río…era mucha la velocidad y logró safar los anclajes”.
Más adelante al preguntarle el Tribunal por el tiempo que duró la perturbación, explicó: “Considero que los últimos 15 días de diciembre en cuanto se estaba acomodando el bote Quijano y todos estos tropiezos que tuvimos con él y los primeros 15 de enero más o menos que es cuando definitivamente se colocan los pilotes provisionales y no se logra estabilizar y se los lleva el río, aproximadamente un mes duró ese evento que sobrepasó lo que teníamos planeado”109.
Ya en otro pasaje de su declaración el mismo testigo había comentado que “…esa plataforma no se pudo instalar, debido a las altas velocidades que presentaba el río Magdalena en ese momento… y no pudimos instalar pilotes”. 109 Trascripción de la audiencia de 9 de septiembre de 2020, páginas 58 y 59 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 105 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El ingeniero Iván Insignares Logan, Gerente de Proyecto de la obra, pero vinculado a Castro Tcherassi S.A. y citado a declarar por ambas partes, se refiere al tema con las siguientes palabras: “Empezamos a tener dificultades con la ejecución de esas labores, entre otras cosas recuerdo porque los niveles del río superaron los niveles históricos…” 110.
Juanita del Castillo, Gerente administrativa de BCT, también menciona el hecho, cuando admite que “en relación con el cauce del rio, el contratista alegó que había un evento imprevisible para él en relación con la situación del río Magdalena para finales y principios del año 2012, que impidieron avanzar al ritmo que hubiera esperado en la obra, situación que BCT rechazó como un evento de fuerza mayor…desde un punto de vista jurídico”, aunque niega que el cauce del rio haya tenido una velocidad extraordinaria111.
El análisis conjunto de estos testimonios conduce a la conclusión anunciada, pues la información es ofrecida por personas que estuvieron al frente o al tanto de la obra, y además proviene de distintos vertientes, porque mientras que el señor Quijano estaba vinculado a Rahs, integrante de la UT, el señor Insignares era funcionario de Castro Tcherassi, hoy ajena al proceso, y la señora del Castillo, adscrita a la parte convocada, de quien vale aclarar que aunque ella niega que el cauce del río haya tenido una velocidad extraordinaria, si acepta que los Contratistas alegaron el hecho, pero que ellos lo descartaron “desde un punto de vista jurídico”, en tanto estimaron que el fenómeno presentado no era “evento de fuerza mayor”, o sea que a pesar de negar que la velocidad del río haya sido extraordinaria, de su dicho si se puede colegir la ocurrencia de un evento diferente, que fue el que la Contratante calificó jurídicamente.
Oportuno resulta agregar que los otros testigos no se refieren al problema, bien porque su intervención en la ejecución del contrato no tenía que ver con esa fase de su desarrollo, o porque su vinculación fue posterior al hecho alegado por la Convocante, salvo el caso del señor Mauricio González Morera, quien a pesar de haber estado al frente de la obra en representación de la parte Contratante, dice desconocerlo en manifestación que es realmente llamativa, razón por la que se puede mirar como un comportamiento que indiciariamente concurre a la demostración de las circunstancias que él se abstiene de revelar.
Por supuesto que la relación causal entre las condiciones del río y el resultado negativo en la inicial ejecución de la obra, cobra mayor claridad una vez se descarta la falta de 110 Trascripción de la audiencia de 23 de julio de 2020, página 4. 111 Trascripción de la audiencia de 3 de agosto de 2020, página 40. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 106 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá pericia o inexperiencia de Rahs en el manejo de la plataforma deslizante y de la labor de pilotaje, porque esta no pasó de ser una afirmación de las Convocadas, en tanto carece de respaldo probatorio.
Admitidas las condiciones de caudal, nivel y velocidad del río Magdalena para el período ya determinado, y su influencia en el fracaso de operación de la plataforma deslizante, y con este la imposibilidad inicial de “instalar pilotes”, como lo dice el ingeniero Quijano Gómez, debe analizarse si tal fenómeno constituye un evento de fuerza mayor, como lo predica la parte Convocante para darle fundamento a la pretensión que es objeto de estudio.
El art. 64 del Código Civil, modificado por el art. 1º de ley 95 de 1890, define la “fuerza mayor o el caso fortuito”, como “el imprevisto a que no es posible resistir”, siendo ejemplos en la concepción de la norma “un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.” La Corte Suprema de Justicia, interpretando la norma citada desde mediados del siglo pasado ha atribuido a la fuerza mayor las características siguientes: “1º Ningún acontecimiento en sí mismo constituye fuerza mayor o caso fortuito liberatorio con respecto a una determinada obligación contractual.
La cuestión de la fuerza mayor no es …de clasificación mecánica de acontecimientos. Cuando de tal fenómeno jurídico se trata, no sólo hay que examinar la naturaleza misma del hecho, sino indagar también si éste reúne, con respecto a la obligación inejecutada, los siguientes caracteres: “a) No ser imputable al deudor; “b) No haber concurrido con una culpa de éste, sin la cual no se habría producido el perjuicio inherente al incumplimiento contractual;
“c) Ser irresistible, en el sentido de que no haya podido ser impedido y que haya colocado al deudor -dominado por el acontecimiento- en la imposibilidad absoluta (no simplemente en la dificultad ni en la imposibilidad relativa) de ejecutar la obligación; Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 107 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “d) Haber sido imprevisible, es decir, que no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él, aunque por lo demás haya habido con respecto al acontecimiento de que se trate, como lo hay con respeto a toda clase de acontecimientos, una posibilidad vaga de realización. “2º Esos cuatro caracteres de la fuerza mayor liberatoria (o caso fortuito liberatorio, pues ya tiene establecido la doctrina, que las dos expresiones son sinónimas), pueden reducirse, bien analizadas las cosas a la noción de imposibilidad de ejecución, que se subdivide en varios elementos: en el espacio, imposibilidad de ejecución propiamente dicha y, en el tiempo, imposibilidad de prever y evitar el acontecimiento.
En efecto, la no imputabilidad (en sus dos manifestaciones: ausencia de culpa anterior y ausencia de culpa concomitante), constituye un requisito que en realidad queda absorbido por el de la irresistibilidad, que es la imposibilidad para el deudor obrar de un modo distinto a como ha obrado; y, por su parte, la imprevisibilidad queda comprendida en la imposibilidad absoluta de ejecutar, que implica imposibilidad de prever y de evitar.”112 En concreto que el hecho sea “Imprevisto e Irresistible”, son los elementos que tipifican la fuerza mayor o el caso fortuito, conforme lo declara el art. 1 de la ley 95 de 1890.
Como igualmente lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, que sea imprevisible significa “que no se pueda prever, porque si puede serlo y por ello evitarse el daño, desplegando prudencia, no existe. Si no se puede prever, pero si resistir, obrando con cierta diligencia, tampoco existe.”113 En sentencias más recientes pero manteniendo las misma guía jurisprudencial, la Corte ha seguido entendiendo que lo imprevisible es lo que no se puede advertir con anticipación para prevenir el riesgo y evitar el daño, porque si ese riesgo se vio como algo probable y no obstante no se adoptaron las medidas necesarias para superarlo o evitar el daño, como antes se anotó, anulada queda la característica que se examina, y con ella la configuración de la fuerza mayor porque ya entra a incidir la culpa del obligado, y como antes se expuso en la caracterización del fenómeno, otro elemento que debe concurrir en la estructuración es la externalidad, es decir, “Que el mismo hecho, imprevisible e 112 Sentencia de 5 de julio de 1935, G.J., t. XLII, pág. 53 113 Sentencia de 27 de septiembre de 1946, G.J. t. LXI, pág. 576.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 108 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá irresistible, no se encuentre ligado al agente, a su persona ni a su industria, de modo tal que ocurra al margen de una y otra con fuerza inevitable.”114 La irresistibilidad, que es el tercero de los elementos que integran la fuerza mayor, significa que dadas las circunstancias del caso, porque vale reiterar con la jurisprudencia y la doctrina, que la calificación del hecho como fuerza mayor o caso fortuito no se hace en abstracto, sino atendiendo la naturaleza del hecho en torno a las circunstancias específicas de su ocurrencia, y la relación con la obligación contractual que estaba pendiente, el fenómeno se presenta como insuperable, inevitable, o lo que es lo mismo irresistible, o sea que no se puede “evitar su acaecimiento ni tampoco sus consecuencias, colocando al agente -sojuzgado por el suceso así sobrevenido- en la absoluta imposibilidad de obrar del modo debido”, porque si lo que ocurre, dice la Corte Suprema de Justicia, “es tan solo una dificultad más o menos acentuada para enfrentarlo, tampoco se configura el fenómeno liberatorio del que viene haciéndose mérito.”115 Establecidas las anteriores bases jurídicas, deben examinarse en torno a ellas las circunstancias fácticas que también han quedado determinadas, con el fin de constatar si ellas se adecuan a la hipótesis legal de la fuerza mayor que ha quedado explicada y que la parte Convocante invoca como causa de la pretensión que es objeto de análisis, es decir, evaluar si esa fuerza de la naturaleza constituyó un fenómeno irresistible e imprevisible para el Contratante, amén de ajeno a su culpa, que obre como factor liberatorio, y además lo exonere de asumir cargas prestacionales adicionales y no previstas, como se pide en la pretensión que se estudia.
Sin duda que las condiciones del río que se han venido mencionando, presentadas en el período fijado, fueron circunstancias claramente ajenas a la conducta del Contratista, pues las mismas no fueron generadas por él, ni por su industria, ni mucho menos por sus procedimientos o métodos constructivos. Su origen, incuestionablemente, tuvo causas naturales, como lo son el régimen de lluvias, según lo indican las pericias que antes se citaron. 114 Sentencia de casación civil, exp. 5220 de 1999 115 Sentencia de casación civil, exp. 5220.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 109 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La irresistibilidad también aparece demostrada, pues a no otra conclusión se puede llegar después de descartada la culpa del Contratista y probada su experticia en el manejo de la plataforma deslizante y la instalación de pilotes sobre agua, al observar el frustrante trabajo que se llevó a cabo en el tiempo indicado, que no obstante los esfuerzos no condujo ni a la operación de la máquina, ni a la instalación de los pilotes que se tenían como tarea.
No sucede en el caso lo mismo, con el elemento de la imprevisibilidad. Varias razones, probatorias unas y jurídicas otras, llevan a concluir que el fenómeno natural que se trata no era imprevisible para el Contratista. Antes se explicó con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que lo imprevisible es lo “que no se puede prever”, porque “no haya sido lo suficientemente probable para que el deudor haya debido razonablemente precaverse contra él”.
Por lo tanto, lo imprevisible se caracteriza porque el hecho se manifiesta súbitamente o de manera repentina, o sea como algo inesperado. Contrario sensu, lo esperado, lo que razonablemente se pueda prever o el acontecimiento que no obstante su aparición repentina, y aún brutal, era de probable ocurrencia, no reúne las condiciones para ser tildado de imprevisible, porque como lo ha expuesto la Corte Suprema de Justicia en otra de sus sentencias, “Cuando el acontecimiento es susceptible de ser humanamente previsto, por más súbito y arrollador de la voluntad que parezca, no genera el caso fortuito ni la fuerza mayor”.116 Pues bien, es la consideración que se debe hacer con relación a la crecida de las medidas de nivel, caudal y velocidad del río Magdalena por el período de los meses de diciembre de 2011 y enero de 2012, porque con independencia de la fuerza natural que se originó y la influencia que esto tuvo para impedir el desarrollo normal de los trabajos del Contratista en la ejecución de la obra constructora del muelle, lo claro es que ese acontecimiento no participa de la característica de la imprevisibilidad que ha quedado configurada conforme a las directrices legales y jurisprudenciales.
Al celebrar el Contrato de 26 de octubre de 2011, la Unión Temporal Muelle BCT, expresa y claramente manifestó que conocía “i) el régimen hidráulico, las condiciones de corriente e inundaciones del río Magdalena, y tiene claro entendimiento de que el río Magdalena 116 Sentencia de casación civil de 10 de abril de 1978, G.J., T. CLVIII, págs. 63 y 64 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 110 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá transporta solidos tales como troncos de árboles, madera, ramas, algas (tarulla) y otros elementos que podrían afectar las actividades y estabilidad de la construcción y los equipos marinos utilizados y por tanto, estas circunstancias no podrán alegarse como justificación para retrasos, sobrecostos o inconvenientes durante la construcción de las Obras Civiles”.
Este contenido hace parte de la cláusula tercera del referido Contrato.117 Así mismo, en la fase de tratos preliminares, Rash dirigió a BCT, el documento que aparece en el cuaderno 11, folios 209 y siguientes, donde explicando la “METODOLOGÍA DE LA OBRA”, refiriéndose específicamente al “PROCEDIMIENTO CONSTRUCTIVO”, se pone de manifiesto el uso exitoso que se ha tenido con la “plataforma deslizante” y la “habilidad” “desarrollada” “de implementar procedimientos innovadores y efectivos para nuestras obras de pilotaje sobre agua ya sea marítimos o fluviales, tenemos la capacidad de realizar montajes especiales sobre planchones o plataformas elevadas con el fin de garantizar tiempos de ejecución, minimizando así el período de ejecución de la obra y haciendo más eficientes y seguros los procedimientos, con ello obviamos por ejemplo factores como niveles altos, oleajes y en general factores ambientales que limiten el tiempo efectivo de ejecución de la obra…”.
Como puede observarse en estas dos constancias probatorias, los Contratistas además de presentarse como conocedores del “régimen hidráulico” del río Magdalena, manifestaron en los tratos previos al acuerdo que ellos tenían las capacidades técnicas para superar los “niveles altos” de la corriente, pues tenían “la capacidad de realizar montajes especiales sobre planchones o plataformas elevadas”, que obviamente permitían mantener la eficiencia en los resultados, como claramente lo expone el documento antes citado.
Por consiguiente eran conscientes de la variabilidad de los niveles, caudales y velocidad del río, no solo por el conocimiento empírico que del río tenían, sino por la posibilidad de acceso a los registros manejados por el IDEAM y por la estación TEBSA, que reflejados en el Informe antes invocado les permiten ahora alegar la aparición de volúmenes superiores a los que se dicen ordinarios, sin que en las propuestas precontractuales, ni mucho menos en el contrato mismo haya quedado constancia de un límite determinado que era el que ellos se comprometían a manejar, o que las máquinas utilizadas estaban en condiciones de controlar.
Como nada de esto se expresó por parte del Contratista lógicamente puede entenderse que cuando él puso de presente su 117 Cuaderno de pruebas 1, folios 59 a 96. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 111 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá experiencia de trabajo en el río, su conocimiento del régimen hidráulico y la utilización de maquinaria técnicamente adecuada para ejecutar obras con “niveles altos” del río, estaba previendo variables hidráulicas que podían comprometer los resultados, si no estaban al frente de la ejecución de las obras personas con las capacidades, tecnología y experticia que ellos mostraban, factores determinantes para la selección de la Unión Temporal Muelle BCT, según lo informan los documentos contractuales.
Además, téngase en cuenta que el mes de diciembre corresponde a una época donde ordinariamente el río presenta variación en sus niveles y volúmenes de agua, como bien lo explica el perito Manuel Alvarado Ortega cuando expresa en su dictamen: “Durante el año 2011 se presentaron niveles extremos altos durante junio (45 días por encima de la cota de desbordamiento), después un descenso hasta el 01 de octubre y posteriormente el típico ascenso de final de año que presentó como característica niveles extremos altos por encima de la cota de desbordamiento (31 días) durante el mes de diciembre”.
Cuando el perito habla del “típico ascenso de final de año que presentó como característica niveles extremos altos…durante el mes de diciembre” (2011), está dando cuenta de un fenómeno que normalmente se presenta en esta época del año, es decir, peculiar o propio de la época, conforme a las acepciones dadas por el Diccionario de la Real Academia española, acerca de lo “típico”.
Todo el análisis lleva a negarle al fenómeno objeto de examen la característica de la imprevisibilidad, y con ella eliminar la calificación jurídica de fuerza mayor que la parte demandante alega como fundamento de la pretensión segunda principal. Pero es que además de las razones expuestas, existen otras que también concurren para la resolución negativa de la mencionada pretensión, como pasa a explicarse: La eventualidad de la fuerza mayor fue objeto de reglamentación contractual en la estipulación Novena Riesgos número 9.1 del Contrato de 26 de octubre de 2011, así: “9.1.
Fuerza mayor -Caso fortuito. Todo hecho constitutivo de fuerza mayor, caso fortuito o de imposibilidad sobrevenida y en general todo suceso que no pueda ser evitado por BCT o el Contratista o que solo pueda serlo con un esfuerzo extraordinario, que impida el cumplimiento de sus respectivas obligaciones, dará Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 112 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá lugar a la suspensión de las Obras Civiles por el tiempo en que perduren los efectos incontrolables del acontecimiento.
Si no fuere posible su continuación en un plazo de cuarenta y cinco (45) días calendario, dará lugar a la terminación del contrato. El incumplimiento originado en cualquiera de estas situaciones de fuerza mayor o caso fortuito u otro hecho inevitable, no acarreará para el Contratista o BCT la obligación de indemnizar perjuicios, pero dará lugar a que el Contratista reciba, conforme al Acta Final de Liquidación, el pago correspondiente a las cantidades de obra realmente ejecutadas y no pagadas y del precio de los materiales y consumibles que hayan sido adquiridos directamente por el Contratista para la ejecución del Contrato y que no hayan sido utilizados.
En ningún caso el cese de actividades legal o ilegal por parte de los empleados del Contratista o de sus subcontratistas será considerado un evento de fuerza mayor o caso fortuito riesgo que será asumido por el Contratista. Tampoco lo serán las condiciones del sitio de obras cuyas características el Contratista expresamente declaró conocer en la Clausula Tercera.” 118 De esta estipulación contractual, referente como se titula a la fuerza “Fuerza mayor – Caso fortuito”, se obtienen las siguientes conclusiones reglamentarias de la relación que a decir verdad eliminan toda posibilidad de éxito de la pretensión en comentario: i) Como el contratista en la Cláusula Tercera del Contrato, número 3.3.8, manifestó que, “Conoce…el régimen hidráulico, las condiciones de corriente e inundaciones del río Magdalena…”, con independencia de los valores de nivel, caudal y velocidad que el río presentara esta circunstancia, según lo establece expresa y claramente la condición que se examina, “no será considerado un evento de fuerza mayor o caso fortuito”. ii) Los hechos constitutivos de fuerza mayor o caso fortuito (pero el del caso no lo sería no solo por no cumplir con el requisito de la imprevisibilidad, como se estudió, sino porque el Contrato expresamente niega tal carácter), o de imposibilidad sobrevenida, y en general todo suceso que no pueda ser evitado por BCT o el contratista o que solo pueda serlo con un esfuerzo extraordinario, que impida el cumplimiento de sus obligaciones, dará lugar 118 Cuaderno de pruebas 1, folio 81.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 113 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá a la suspensión de las obras civiles por el tiempo que perduren los efectos incontrolables. iii) Si dichos fenómenos perduran por un “plazo de cuarenta y cinco (45) días calendarios”, impidiendo la continuación de los trabajos “dará lugar a la terminación del Contrato”, situación esta que no ocurrió en el caso porque el fenómeno perturbante además de no calificarse como fuerza mayor o caso fortuito, tuvo una duración menor y obviamente no dio lugar a la terminación del Contrato. iv) ”El incumplimiento originado en cualquiera de estas situaciones- agrega la norma contractual – no acarreará para el Contratista o BCT la obligación de indemnizar perjuicios, pero dará lugar a que el Contratista reciba, conforme al Acta Final de Liquidación el pago correspondiente a las cantidades de obra realmente ejecutadas y no pagadas y del precio de los materiales y consumibles que hayan sido adquiridos directamente por el Contratista para la ejecución del Contrato y que no hayan sido utilizados”.
Desde luego que este fragmento en cuanto tiene que ver con la fuerza mayor o el caso fortuito como causas del “incumplimiento” que menciona la disposición, ninguna solución ofrece para el caso porque además de habérsele negado al hecho presentado la tipificación exigida, las pretensiones consecuentes a la mera declaración que contiene la pretensión segunda principal, están dirigidas a obtener un resarcimiento de perjuicios que la declaración contractual excluye, pues ella apenas reconoce como consecuencia de la fuerza mayor que origina la terminación del contrato, todo lo cual es ajeno al caso, el pago de las prestaciones económicas que el texto detalla: cantidades de obra ejecutadas y no pagadas y precio de materiales y consumibles adquiridos por el Contratista para la ejecución del contrato y que no fueron utilizados.
Aunque lo discurrido da razones suficientes para descartar la procedencia de la pretensión que se analiza, no sobra observar, como lo alega la parte Convocada sin controversia de la Convocante, que ante las atípicas condiciones del rio puestas de presente, el Contratista bien pudo acometer tareas en la margen u orilla del rio, donde no existían tales fenómenos, para así superar el desgaste de trabajo que significó la lucha contra la velocidad, caudal y nivel de la corriente que fundan la propuesta de la fuerza mayor, Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 114 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá porque, por lo menos en el expediente no aparece demostrada ninguna estipulación contractual o exigencia técnica que impidiera que tal actuar sucediera; antes, por el contrario, existe el testimonio del ingeniero Néstor Quijano, dando noticia de tal remedio, acogido tardíamente, por cuanto se recurrió a él después del período negativo con la plataforma deslizante.
Dijo el señor Quijano: “En el mes de diciembre se termina la instalación del campamento y ya en el mes de enero debido a la velocidad del río, se decide un cambio, que es llevar el equipo de carrea a una plataforma flotante, en el momento que se lleva esa carrea a la plataforma flotante, antes de eso y previó a que fuera trasladada mientras se alistaba el bote con mayor capacidad…se optó por colocar unos pilotes que estaban en la orilla con el mismo equipo martillo de fondo cerca a la orilla y se comenzó la perforación de unos pilotes en la ribera del río hacía el sector sur del muelle”.
Por todo lo expuesto, la pretensión segunda principal de la demanda de la parte convocante no prospera, y por consiguiente se reconocen como probadas las excepciones de mérito que invocan la ausencia de imprevisión (13 y 14) y la no configuración de un fenómeno de fuerza mayor o caso fortuito atribuible a la “Velocidad, nivel y caudal del río Magdalena”. 6.
Deber de información contractual Como se anotó en el acápite 2 de este Laudo, destinado al planteamiento del problema objeto de conocimiento, la Convocante denuncia y anuncia como causa de sus pretensiones, errores y deficiencias en la información suministrada por las Convocadas (fase precontractual o preliminar), por cuanto le informó que el estrato del subsuelo donde debía ejecutarse la obra de cimentación de los pilotes estaba compuesto por roca caliza, cuando en realidad mostraba alta presencia de “arcilla consolidada”, siendo esta la causa directa para que el Contratista errara en la selección del equipo para la perforación, y tuviera resultados deficientes en la utilización del martillo de fondo, razón por la que tuvo que contratar un nuevo estudio de suelos y trasladar al sitio de obra a un experto de la máquina utilizada, con el fin de obtener un diagnóstico completo y claro del problema presentado.
Fuera de relatar múltiples vicisitudes que se acusa como ocurridas, también dice la demandante que la información suministrada con respecto a la carga por punta y por Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 115 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá fricción fue errada, originando – se dice- modificación del diseño con incremento de la longitud prevista para la camisa de sacrificio de los pilotes, y por consecuencia, generando mayores costos derivados del aumento del diámetro de la camisa y mayor consumo de varillas de acero de refuerzo para los pilotes.
En fin, según la demanda, la insuficiente información suministrada al Contratista, arrojó un sobrecosto que debe ser asumido por la Contratante. De acuerdo con el planteamiento de la demanda, la información insuficiente y errada que se recibió del Contratante, condujo a que el Contratista en el desarrollo del Contrato, se encontrara con situaciones “imprevistas” “no imputables” a él, “que dificultaron e hicieron más onerosa la ejecución de las obligaciones a cargo de este”, conforme lo plantea la PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SEGUNDA que se acaba de resolver, cuyo tenor literal dice: “Que se declare que en desarrollo del Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011 suscrito entre BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- (actuando como mandataria de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. - BITCO-) y la UNIÓN TEMPORAL BCT, ocurrieron situaciones imprevistas no imputables al contratista que dificultaron e hicieron más onerosos la ejecución de las obligaciones a cargo de éste”.
Antes de entrar a verificar los resultados probatorios con relación a la causa expuesta por la Convocante, debe estudiarse desde una perspectiva teórica el deber u obligación de información contractual, por cuanto este es el hilo conductor de la denuncia que formula la convocante, porque ella liga los problemas presentados en la ejecución del contrato con la información deficiente y errada que le ofreció la Contratante, que a la postre determinó que el Contratista se encontrara “situaciones imprevistas” que dificultaron e hicieron más onerosos la ejecución de las obligaciones” a su cargo.
Aunque su influencia ha sido permanente a lo largo de la historia de la humanidad, lo cierto es que la complejidad que modernamente muestran las relaciones contractuales, bien por la aparición de novedosos tipos, o por la coligación, o por la estructuración jurídica o la masiva celebración de algunos de ellos, ha llevado a que el principio de la buena fe objetiva cobre singular importancia como faro orientador de las relaciones negociales, gobernándolas de principio a fin, es decir, desde la fase preliminar o de tratos Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 116 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá iniciales, pasando por las etapas de perfeccionamiento, ejecución, terminación y liquidación del respectivo contrato.
Así lo ha entendido tanto la doctrina como la jurisprudencia. Esta última ha dicho al respecto: “La buena fe: es principio, derecho y paradigma del sistema normativo. Irradia y rige de manera cardinal y transversal todas las relaciones entre los particulares, y de estos con el Estado. Permea incluso los acuerdos de comercio privado internacional.
“En materia contractual, según el artículo 1603 del Código Civil, los “contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por ley pertenecen a ella. “La institución es comprendida como el deber de las partes de obrar con lealtad en las relaciones jurídicas y respetar textualmente lo pactado en los negocios y actos jurídicos.
También, la de propender, recíprocamente, la realización de las expectativas legítimas que tiene su contraparte frente al acuerdo, aun cuando para ello, deban desplegar conductas no señaladas literalmente en él, pero si afines a este. De tal forma, el principio reviste importancia analítica en los contratos en todas sus etapas y adquiere una actividad (i) integradora, (ii) interpretativa y (iii) equilibradora.
“La función integradora (i) permite a la buena fe adherir todas aquellas obligaciones secundarias o adicionales no previstas por las partes al celebrar y ejecutar el contrato. Incorporadas, garantizan la consolidación de los intereses legítimos de la parte afectada con su silencio. El rol cobra vital importancia en los contratos comerciales, en tanto, sin interesar la remisión normativa que el Código de Comercio hace a la legislación civil (artículos 2 y 822), también lo destaca en el precepto el artículo 871.”119 La fuerza jurígena que es connatural a los principios, entre ellos el de la buena fe, da nacimiento al deber de información, unas veces como obligación inherente al compromiso de actuar honrada, honesta y lealmente con ocasión de los tratos previos o preliminares, 119 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de Casación Civil de 7 de septiembre de 2020 (SC-3273-2020) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 117 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá programadores del perfeccionamiento del contrato, y otras, como una obligación adicional, o “a fin”, como dice la Corte Suprema, pero en todo caso esencial a la naturaleza de cualquier contrato, porque como antes se dijo, la buena fe, y con ella todo lo que la configura y define, se debe manifestar a lo largo y ancho del desarrollo del contrato.
Siguiendo la doctrina que ha tenido oportunidad de ocuparse del tema, se puede afirmar “que la buena fe obliga a lo dispuesto en el negocio jurídico y a los usos y costumbres usuales entre las personas honorables, como también obliga a todas aquellas prestaciones accesorias que circunscriben a cada negocio en particular teniendo en cuenta las particularidades del caso en concreto, con independencia o no de que hayan sido pactadas expresamente.
Es por ello que son deberes naturales del contrato y que por virtud de la fuerza integradora de la buena fe se entienden incorporados a él los deberes de la obligación de información, de lealtad, de transparencia, de claridad, de diligencia, de vinculación al pacto celebrado atendiendo el interés de las partes, de cooperación, de solidaridad, de no contrariar los actos propios, etc.”120 Aunque el principio de buena fe está presente durante todo el iter contractual, y con él, de la mano el deber de información, resulta importante hacer ver desde ya, que su alcance debe medirse y evaluarse, de acuerdo con la fase de desarrollo del negocio jurídico, porque “uno es su contenido en la etapa preliminar de formación del contrato, y otro en las subsiguientes, es decir, cuando el contrato ha sido perfeccionado y está en el período de ejecución de las obligaciones, porque … “El deber de información consiste en dar noticia, informar, hacer saber a la contraparte de las circunstancias, cualidades y situaciones de hecho sobre el objeto del contrato, el contenido y los efectos de este, entre otros elementos, que permiten dentro del período precontractual la determinación de la decisión de contratar en las condiciones que permitan satisfacer los propios intereses de los contratantes como también la subsiguiente ejecución del contrato orientado al cumplimiento debido de las a cargo bajo los postulados de la buena fe.”121 Acorde con lo dicho acerca del deber de información dependiendo del momento contractual donde este deba manifestarse, cabe advertir por lo que al presente caso 120 Chinchilla Imbett Carlos Alberto, El deber de información contractual y sus límites, Revista de Derecho privado, No. 21, U. Externado de Colombia, Bogotá, 2011 121 Laudo de 29 de enero de 2018, Tribunal de arbitraje, proceso de Sandra Esperanza Romero Quijano contra la Floresta y Cia S. en C. y otra.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 118 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá interesa, que el incumplimiento de la obligación de informar referida a la etapa precontractual o de tratos preliminares solo da cabida a la tutela de una pretensión que tenga como objeto la indemnización de perjuicios que por tal omisión se causen al acreedor de tal obligación, o destinatario de la misma.
Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 4 de abril de 2001, cuando expuso: “Por consiguiente, si el demandante consideraba que las informaciones contenidas en la convocatoria realizada por la encausada contenía informaciones mendaces o contrarias a los deberes de lealtad y corrección propio de la etapa de negociaciones preliminares, otros eran los mecanismos a su alcance, distintos, claro está, de la terminación del contrato por incumplimiento de una obligación contractual, pues como ya quedara dicho, ese deber no nace con el contrato sino que le antecede.”122 Cuando en la fase de los tratos preliminares -dice un antecedente arbitral- “se infringe el deber de información, la responsabilidad que tal conducta puede originar, no deviene del incumplimiento de un deber u obligación específica del contrato, por cuanto este está apenas en proceso de formación y carece de fuerza para ser fuente de obligaciones, sino del deber genérico y precontractual que compele a los contratantes a ofrecerle a la contraparte la información relevante para el ajuste del contrato, y claro está, la necesaria para que cada parte pueda satisfacer los intereses y necesidades particulares, y ser consciente de la conveniencia de su celebración.”123 Volviendo al estudio de la obligación de dar información, que recíprocamente compromete a ambas partes en los contratos de formación bilateral, como lo fue el contrato de obra que se evalúa en este proceso, debe entenderse que su contenido, que es de hacer, conlleva a que la parte obligada porque tiene en su poder los datos y es conocedora de los mismos, se los de a saber a la otra parte, para que esta enterada de las circunstancias fácticas y jurídicas que sean relevantes para la celebración del contrato que se propone, cuente con todos los elementos necesarios para tomar una decisión suficientemente informada acerca del tipo de contrato que se proyecta celebrar, sus alcances, los derechos, obligaciones, límites, variables, etc., de modo tal que no solamente se protejan los contratantes, que entonces emitirían un consentimiento perfectamente claro, sino el contrato mismo en tanto así quedaría blindado frente a no pocas vicisitudes.
Por supuesto 122 Sentencia de Casación Civil de 4 de abril de 2001 123 Laudo de 29 de enero de 2018, antes referenciado Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 119 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que esa información, como ya se ha explicado, debe mostrar toda su virtud creativa en la fase preliminar del contrato, para así proyectarse a lo largo de todo su desarrollo, porque como igualmente se dijo, ninguna de sus etapas es ajena a la normativa del principio de la buena fe.
La obligación de información que se viene analizando además de garantizar la emisión de voluntades claras, libres de velos, confusiones o reservas, que de algún modo vicien el consentimiento por el error que pueden generar, en muchas ocasiones permite superar desequilibrios que bien pueden darse como consecuencia de posiciones dominantes, limitaciones profesionales de una de las partes, la complejidad misma de la estructura contractual, o condiciones de distinta índole, sociales, económicas, etc.
Para que la información tenga eficacia frente a estos cometidos requiere cumplir con ciertas condiciones que son las que llevan a estimarla como un bien esencial de la relación, empezando por la relevancia o significado que deben tener los datos informados, pues no se trata de darle a conocer a la otra parte cualquier cosa o circunstancia, sino precisamente aquellas sin las cuales el contrato no se formaría, porque la contraparte no lo admitiría, u optaría por el planteamiento de condiciones distintas para llegar al acuerdo.
Con el fin de rodear la información del mayor contenido axiológico y de una verdadera fuerza jurídica, jurisprudencia, doctrina y legislación le han atribuido a la información que se debe las siguientes características: i) que sea cierta o veraz, ii) que sea suficiente o completa y iii) que sea oportuna. Algunos partiendo del principio de transparencia que la Constitución Política Colombiana consagra, suman como una cuarta característica, la transparencia, que ciertamente es un concepto que recoge las ideas de exactitud y veracidad, que ya están comprendidas en las caracterizaciones que ha diseñado la legislación colombiana en los textos oficiales que han procurado regular el deber de información contractual, como ocurre con la ley 1328 de 2009 y la ley 1480 de 2011.
La primera, en el art. 3º lit. c), al establecer la información como principio orientador de las relaciones entre los consumidores financieros y las entidades vigiladas, y la segunda, consagrando en los artículos 1º, núm. 2 y 3º, el derecho de los consumidores a recibir una información adecuada sobre los productos y servicios adquiridos.
La ley 1328 de 2009 al consagrar el principio se refiere a este con los términos de “transparencia e información cierta, suficiente y oportuna”, señalando que con él se busca Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 120 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que los consumidores “conozcan adecuadamente sus derechos, obligaciones y los costos de las relaciones que establecen con las entidades vigiladas”.
Por su parte, la ley 1480 de 2011, partiendo del principio de acceso “a una información adecuada” (art. 1º, núm. 2), en el art. 3º número 1.3, lo define: “Derecho a recibir información: obtener información completa, veraz, transparente, oportuna, verificable, comprensible, precisa e idónea respecto de los productos que se ofrezcan o se pongan en circulación…”.
Conforme a los mencionados estatutos legales cada uno en los respectivos ámbitos de aplicación, y lo investigado tanto por la doctrina como por la jurisprudencia, para que la información cumpla con el fin de precaver la libertad contractual de las personas, evitando el abuso y garantizando la emisión de voluntades libres de vicios perturbadores de la autónoma decisión, se requiere que la información sea dada oportunamente, esto es, en el tiempo debido y de manera diligente; que sea suficiente o completa, es decir, que le permita al destinatario tener conocimiento pleno acerca de los elementos, derechos, obligaciones, alcances y límites de la negociación que habrá de concretarse o ejecutarse, lo cual comporta la necesidad de que la información sea clara, precisa, comprensible y adecuada, y por último, que es la característica que más atina al caso, la información debe ser cierta, veraz, transparente y verificable, lo que significa que confrontada con la realidad aparezca verdadera y limpia de reservas y errores.
Todas estas connotaciones además de concurrir, se correlacionan y entrelazan, para otorgarle a la información el valor necesario para considerarla factor fundamental en el ejercicio de la libertad contractual, porque de ella depende, como ya se expuso, además de la estructuración precisa y clara del contrato, la expedición de consentimientos verdaderamente aptos para la correcta formación del negocio, y la adopción de medidas para prevenir los riesgos. 7.
La información dada en el caso y los incumplimientos alegados por la Unión Temporal Muelle BCT 7.1. Fundamento fáctico de la pretensión de la UT Como atrás se anotó, la parte Convocante imputa a las Convocadas, “graves incumplimientos contractuales de BCT en relación con errores y deficiencias de la información geotécnica suministrada al contratista, la falta de entrega de planos de detalle, las constantes y prolongadas indefiniciones de aspectos técnicos sustanciales como el diseño de la mezcla, la cota de fundación de los pilotes y otras especificaciones Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 121 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá adoptadas o modificadas sobre la marcha por el diseñador (Berger Abam), las permanentes, y excesivas demoras de la contratante y su diseñador (Berger Abam) en la aprobación de los submittals y la exigencia de BCT de 71 pruebas adicionales a las 12 contractualmente convenidas, generaron que RASH INGENIERIA S.A.S., en adelante RASH, miembro de la UT MUELLE BCT y subcontratista para la ejecución de los ítems 2 y 3 (perforación y vaciado de pilotes), se viera afectado en su patrimonio al tener que: i) incurrir en sobrecostos para la ejecución de sus obligaciones, ii) afrontar una considerable mayor permanencia en la obra y iii) soportar los correspondientes perjuicios a su responsabilidad y a su conducta.”124 Específicamente a partir del hecho 5.2 de la demanda reformada se explica lo siguiente: i) La obra requerida era “La construcción de un muelle en concreto apoyado sobre pilotes, con rieles aptos para la operación de tres grúas portacontenedores de 40 toneladas de capacidad y el tráfico del transporte pesado propio de la operación, que conectara la ribera del río con los viaductos también de concreto…”. ii) “La parte contratante contaba con un estudio de suelos elaborado por SUELOS INGENIERIA LTDA”, el cual “determinó el perfil estratigráfico del sitio donde sería construido el muelle, señalando que la principal característica geotécnica en el ESTRATO 3, correspondiente a cota – 21 m y, en adelante era ROCA CALIZA de color gris con baja recuperación”. iii) Inicialmente el contratante definió que el muelle “sería de 182 ML”, pero “durante el proceso de la Invitación Privada No. 001-2010, mediante Adenda No. 4 de Diciembre 6 de 2010 se amplió a 300 ML…”.125 iv) La invitación privada referida, solicitó ofertas para la ejecución de la obra con una longitud de 300 ML, apoyada sobre pilotes que “se apoyarían en un estrato del subsuelo cuya principal característica geotécnica era ROCA CALIZA, de color gris con baja recuperación”. 124 Pág. 11 de la demanda reformada. 125 Hecho 5.2 de la demanda reformada Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 122 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá v) Respecto del elemento constructivo conocido como camisa, “BCT definió que tendría únicamente la función de formaleta, de modo que sería recuperable y no tendría funcionalidad estructural alguna ni para estabilidad ni para resistencia del pilote”.
Igualmente indicó que se efectuarían a cuatro pilotes de prueba: “Cuatro (4) pruebas de capacidad axial del pilote (PDA), así como cuatro (4) pruebas ultrasónicas (CSL) y cuatro (4) más de integridad (PIT), para un total de doce (12) pruebas”.126 vi) El proceso de selección adelantado por BCT, “se abrió con base en un pliego de condiciones que se compuso de los siguientes documentos”: el documento llamado “Información general y condiciones legales del proyecto”, que definió el contrato a celebrar “con la modalidad de PRECIOS UNITARIOS FIJOS SIN REAJUSTE”, también se suministró el “Informe final” de “PERFORACIONES Y ENSAYOS DE LABORATORIO SEGUNDA LINEA DE ATRAQUE Y PATIO CONTENEDORES”, identificado con el No. 301-004-08 de octubre de 2008, encargado por la SOCIEDAD PORTUARIA DEL NORTE (SPN) a la firma SUELOS INGENIERÍA LTDA”.
Asimismo, el 30 de agosto de 2011, aún en la etapa precontractual, “se puso a disposición del futuro contratista el documento titulado “Estudios de Suelos para la Construcción de un Muelle correspondiente a la segunda línea de Atraque de Buques, adyacente al muelle existente”, contratado por la Sociedad Portuaria del Norte con Suelos Ingeniería Ltda. vii) El estudio de suelos puesto a disposición del futuro contratista, “definió un modelo geotécnico para la estratigrafía del subsuelo”, caracterizando tres estratos: “Estrato 1: Arcilla Limosa orgánica de consistencia blanda, con espesor variable según la zona del proyecto.
“Estrato 2: Arena limosa micácea de grano medio a fino con presencia de materia orgánica. Este estrato posee resistencia creciente a medida que se desciende “hasta encontrar el estrato de roca caliza”. 126 Hecho 5.3 de la demanda. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 123 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Estrato 3: Roca caliza de color gris claro con baja recuperación. Señala el estudio: “este estrato aparece a una profundidad promedio de 21.0 m.” (hecho 5.6.1), viii) “El perfil típico plasmado en la Figura 04 del estudio de suelos muestra hasta -25 m la presencia de la “ROCA CALIZA de color gris claro”.
Este es el modelo geotécnico, “el cual ofrece la información relevante para la evaluación técnica del terreno, pues aunque es evidente que en las perforaciones del suelo se encuentran múltiples componentes conformando los estratos del suelo, es aquel perfil típico el que establece el comportamiento del terreno y sus condiciones más significativas”. ix) El diseño de la cimentación, según explicaciones dadas en el hecho 5.6.2., claramente significa “que la caracterización del estrato 3 como Roca caliza fue fundamental para el diseño de cimentación, pues nunca se hubiese establecido un diseño de carga última por punta si el suelo al extremo del pilote no hubiera ofrecido una capacidad portante como la de la roca o similar”. x) “El estudio de suelos incluye algunas advertencias sobre el comportamiento mecánico del suelo”, transmitiendo “una idea de idoneidad y suficiencia de la información recabada en el campo y de los diseños entregados”.127 xi) Prevalida de esta información y de la que contienen los documentos referidos por el hecho 5.7 de la demanda reformada, la Unión Temporal Muelle BCT que se conformó por las Convocantes, en atención a la invitación privada hecha a Rash Ingeniería S.A.S., “el 7 de enero de 2011…presentó oferta dentro de la Invitación Privada No. 001-2010 para ejecutar, en un plazo de doce (12) meses, el objeto del futuro contrato definido por BCT, esto es, el muelle en concreto sobre pilotes que se fundarían en un estrato rocoso, por un valor de …$35.374.362.270, incluido un AIU del 29% ”.128 127 Hecho 5.6.3. 128 Hecho 5.11.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 124 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá xii) Los precios unitarios contemplados en la oferta corresponden a un muelle de 300 ML.
Además, “con base en el informe de las perforaciones y ensayos realizados en el sitio de la obra por SUELOS INGENIERIA LTDA., que formó parte del Pliego de Condiciones, la UT MUELLE BCT ofreció ejecutar la obra objeto del futuro contrato empleando como equipo esencial un martillo de fondo de propiedad de Rash…apto para la perforación de pilotes en roca, característica geológica del estrato portante del subsuelo en el sitio en el que se ejecutaría el proyecto…” (hecho 5.11).
Fue así -se anota en el mismo hecho- “Con base en la información suministrada” como se concibió el PROCEDIMIENTO CONSTRUCTIVO”, el cual se describe en el mismo hecho, que a la postre no dio los rendimientos ofrecidos porque “el estrato de fundación de los pilotes era arcilloso”, “como en efecto resultó” “en lugar de rocoso” “como fue informado por BCT”. xiii) No obstante que BCT en la Adenda 4 de 6 de diciembre de 2010, había aumentado la longitud del muelle a 300 ML, “en reunión celebrada el 17 de junio de 2011, a la que fue citada la UT MUELLE BCT, la contratante BCT comunicó que la longitud inicial contratada del muelle ya no sería de 300 ML, sino de 181 ML, indicando que durante la ejecución del contrato se adicionaría el objeto para incluir dentro de su alcance los restantes 119 ML, promesa con base en la cual solicitó al proponente presentar el correspondiente ajuste del presupuesto contenido en su oferta, manteniendo los mismos costos directos y bajando el Aiu del 29% al 27.31” 129 xiv) Enseguida la demanda se ocupa del relato de los hechos que dieron lugar a la selección del contratista y a la celebración del contrato, para luego referirse a su ejecución y dar cuenta del “accidentado desarrollo de los trabajos”, por las circunstancias que narra, empezando por la “Atipicidad en la velocidad, nivel y caudal del río Magdalena”, para llegar nuevamente al caso de los errores y deficiencias de la información suministrada por BCT durante la etapa precontractual, relativa al perfil estratigráfico del sitio de 129 Hecho 56.12.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 125 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá perforación y fundida de los pilotes, describiendo detalladamente los problemas y vicisitudes presentadas. xv) Por último, la demanda se detiene en la acusación de los otros incumplimientos imputados a las demandadas, ya durante la ejecución del contrato, relacionados con la solicitud de “pruebas adicionales” a las previstas contractualmente, “Demora de BCT en la aprobación de la profundidad de perforación”, demora en la aprobación del diseño de la mezcla, exigencias y modificaciones adoptadas por el diseñador como consecuencia de las reales características geotécnicas del sitio de las obras, error en la información suministrada por el contratante relativa a la carga por punta y carga por fricción, modificación del diseño e incremento en la longitud prevista para la camisa de sacrificio de los pilotes (15 m/24 m a 24 m/24 m.).130 7.2.
La posición de las Convocadas BCT y BITCO en sendas contestaciones se oponen a todas las pretensiones, y en cuanto a los hechos que se plantean como fundamento de la pretensión que es objeto de análisis, se dice que más que circunstancias fácticas lo que expone la UT son interpretaciones acomodadas a sus intereses, además de omitir “sin justificación alguna, mencionar lo establecido en la invitación privada”, como lo es la obligación que tenía la UT de “estudiar en detalle el sitio de la obra…verificar que existe toda la información necesaria para cotizar el valor del trabajo” y que “Todos los errores u omisiones que cometa el proponente en la elaboración de su oferta son de su exclusiva responsabilidad…”.
En términos generales las convocadas ponen de presente las declaraciones realizadas por la Unión Temporal, que la comprometen a “hacer sus propias investigaciones” y acerca del conocimiento que tiene del lugar y de la obra a realizar, así como de la “plena autonomía técnica” para ejecutar los trabajos. Respecto del estudio de suelos de Suelos Ingeniería, se afirma que la Convocante lo presenta “omitiendo el contexto en el cual fue elaborado, así como su verdadero alcance”. 130 Hechos 5.18.2 a 5.20.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 126 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Tratando el punto de la longitud del muelle, se manifiesta que el contrato se “suscribió después de que las partes cerraran las negociaciones y acordaran los términos”, estableciendo “que el muelle que se construiría tendría 182 metros lineales, cuya longitud exacta por planos es de 181.2 metros lineales”.
En fin, las demandadas niegan varios de los hechos expuestos, y otros, como ya se anotó, son calificados de “apreciaciones subjetivas, presunciones e interpretaciones y juicios de valor de los Demandantes que carecen de sustento fáctico y jurídico y que, por ende, dificultan el derecho de defensa…”. Por tal razón, dicen las Convocadas que se atienen a lo que representa la prueba documental que obra en el expediente, tanto sobre lo estipulado contractualmente como sobre el estudio de suelos elaborado por Suelos Ingeniería Ltda. Por lo demás, piden que varias de las manifestaciones hechas en la reforma de la demanda sean tenidas como confesión. De los otros incumplimientos que menciona la parte Convocante, las demandadas mantienen la tónica de su respuesta, no solamente porque se niega el fundamento fáctico, sino porque se insiste en que la mayoría de la exposición que se hace no son hechos “sino apreciaciones subjetivas y parcializadas”, razón por la que se reitera el sometimiento a lo que verdaderamente refleje la prueba, empezando por los documentos que se aduzcan. 7.3.
Lo que las pruebas dan a conocer Como se observa en el recuento de la causa petendi que le da fundamento a la pretensión subsidiaria de la pretensión segunda, anteriormente citada, para efectos del análisis probatorio debe distinguirse entre el incumplimiento de la obligación de información que se le imputa a las convocadas en la etapa preliminar de la contratación, concretamente en lo relacionado con las reales características del suelo donde se iba a ejecutar la obra de construcción del muelle, y los otros incumplimientos reseñados anteriormente, que sin duda alguna se refieren a la fase misma de ejecución o desarrollo del Contrato de Obra celebrado el 26 de octubre de 2011, los cuales corresponden a la pretensión primera principal declarativa del incumplimiento contractual que la parte Convocante le imputa a las Convocadas, que habrá de ser resuelta ulteriormente, una vez se defina lo concerniente a las pretensiones segunda principal y sus subsidiarias, como antes se anunció. De manera que teniendo en cuenta esa diferencia se llevará a cabo el examen de las pruebas formal y regularmente allegadas al expediente, empezando por las que Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 127 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá tienen relación con las características geotécnicas del subsuelo donde serían construidos e instalados los pilotes del muelle contratado.
Haciendo parte del Pliego de Condiciones de la Invitación, BCT entregó a la ahora Convocante el “Informe Final” del trabajo de “Perforaciones y Ensayos de Laboratorio Segunda Línea de Atraque y Patío Contenedores” (número 301-004-08) del mes de octubre de 2008, elaborado por Suelos Ingeniería Ltda., por encargo de la Sociedad Portuaria del Norte131, cuyo contenido informa lo siguiente, en cuanto incide en el caso: - La perforación No. RB-2, gráfica folio 108, da cuenta del hallazgo a partir de los 20.5 metros de profundidad de “ROCA caliza porosa de color blanco de resistencia media a baja”, “-22.5” de profundidad, “Fragmentada”, “-24.5” “Muy fragmentada”, señalando como “FIN DE LA PERFORACION” “-30.0” metros. - La perforación B-5 (folios 113 y s.s), muestra -21.0 metros de profundidad “MARGA conformada por un 50% de fragmentos de caliza y 50% de arcilla, color verdosa.
Humedad Media”, “-21-5” “Con fragmentos de roca coralina”, “-22.0” “ROCA CALIZA fragmentada de resistencia baja. Color habano claro”, a los “-25.0” metros “Con presencia de relleno de arcilla color gris verdoso”, finalizando la perforación a los “-29.5”. - La perforación denominada “RB-2 (MAL UBICADO) folios 120 y s.s., a los “-21.0” metros de profundidad, señala “ARCILLA limosa de color gris oscuro con presencia de materia orgánica.
Humedad alta”. A los “-22.5” metros “MARGA conformada por 50% de arcilla y 50% de caliza”. A los “-23.5”, indica “CALIZA porosa de color habano claro con relleno de arcilla de color habano”. La perforación finaliza a los “-26.5”. - La perforación “RB-3” halla a los “-20.0” metros “ROCA CALIZA fragmentada de color gris de resistencia media”, A los “-21.0”, “Fragmentos de roca caliza, con intercalaciones de arcilla de color habano de color gris” (sic).
A los “-23.5” “De color habano claro, porosa, fragmentada con rellenos de arcilla de color gris verdoso”. La perforación finaliza a los “-35.0” metros (folios 126 y s.s.). 131 Cuaderno de pruebas 1, folios 97 a 148 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 128 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Aparece también en el expediente aducido por la Convocante, el Estudio de Suelos elaborado por Suelos Ingeniería Ltda., “para la construcción de un Muelle correspondiente a la Segunda Línea de Atraque de Buques, adyacente al muelle existente”, contratado por la Sociedad Portuario del Norte (SPN)”, igualmente entregado como información al Contratista.
Este estudio cuyo “OBJETO” era “entregar el diseño de cimentación del muelle y recomendaciones para la construcción desde el punto de vista geotécnico”, informa de los “Sondeos Verticales” hechos a los 27.0, 25.0, 26.0, 27.0 y 26.0 metros de profundidad, para ofrecer las siguientes “CARACTERÍSTICAS GEOTÉCNICAS” del subsuelo: “3.1 PERFIL ESTRATIGRÁFICO “Durante la ejecución de las perforaciones se logró establecer el siguiente perfil estratigráfico del sitio: “Estrato 1: ARCILLA limosa Orgánica de consistencia blanda, de resistencia baja… “Estrato 2: ARENA Limosa micácea, de grano medio a fino, con presencia de materia orgánica y de color gris oscuro, de densidad media… “Estrato 3: ROCA CALIZA, de color gris claro con baja recuperación. En la zona de los viaductos, presenta un RQD que varía entre O y 9%.
La recuperación es baja y este estrato aparece a una profundidad promedio de 21.0 m. En la zona del Muelle, también presenta una recuperación baja y un RQD que varía entre 15 y 45%. Este estrato se encuentra a una profundidad promedio también de 21 m.”132 A folio 319 del mismo Estudio de Suelos, aparece un acápite llamado “5. LIMITACIONES”, que señala lo siguiente: “Las recomendaciones dadas en este informe corresponden al resultado de la evaluación de las muestras y condiciones del subsuelo obtenidas de acuerdo con la ingeniería de suelos. 132 Cuaderno de pruebas 1, folio 310.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 129 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Pueden existir condiciones del subsuelo no encontradas en las perforaciones realizadas, sin embargo se considera que el alcance de los trabajos de campo son adecuados para definir los parámetros y características de los suelos en el área del proyecto.
“Si durante la construcción se encuentran diferencias con las condiciones establecidas en este informe, se debe comunicar a esta firma para evaluar las condiciones en las áreas en que se presente condiciones distintas”. Las gráficas de los sondeos 1 a 5, que se ven de folios 320 en adelante, ratifican las condiciones de los diferentes estratos que antes se mencionaron.
Vale anotar que este estudio de suelos corresponde al trabajo de Suelos Ingeniería Ltda., fechado en “Mayo 20/2007”, en tanto que las Perforaciones anteriormente referidas, tienen como fecha “octubre de 2008”. También existe en este expediente el estudio de suelos realizado por Geoteco Ltda., contratado por la Unión Temporal cuando se presentaron los problemas que, según su opinión, derivaron de la real característica del subsuelo que hubo de hallarse con ocasión de la ejecución de los trabajos de pilotaje.
Este estudio que aparece en el cuaderno número 2, folios 363 y siguientes, informa lo siguiente con significado para el caso que se examina: Señala que el trabajo se efectuó entre los meses de enero y febrero de 2012, tiempo en el cual se llevó a cabo “exploración geotécnica concerniente a conocer el perfil estratigráfico y las propiedades mecánicas del subsuelo en un sector donde se realizará la construcción de un muelle ubicado en la ciudad de Barranquilla”.
Que para realizar el trabajo “se siguieron los lineamientos generales del título H de normatividad REGLAMENTO COLOMBIANO DE CONSTRUCCIÓN SISMO RESISTENET NSR-10”. Este estudio da cuenta de los siguientes resultados obtenidos por los respectivos sondeos a la profundidad que es fundamental para la controversia suscitada: - Sondeo 1: profundidad 19-20.50: Arena limosa de color gris de grano fino, humedad alta, pobremente gradada, densidad media.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 130 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá - Sondeo 1: Profundidad 20.50 – 22.50: Caliza meteorizada (Arenisca calcárea), en matriz de arena bien gradada diaclasada, % REC = 25%, RQD = 0%. - Sondeo 1: Profundidad 22.50 – 24.50: caliza meteorizada en matriz de arena limosa pobremente gradada. - Sondeo 1: Profundidad 24.50 -27.00: Arenisca calcárea en matriz arcillosa de color verde. - Sondeo 1: Profundidad 27.00 – 30.00: Arcilla y caliza (Marga) de color gris y vetas amarillas. - Sondeo 1: Profundidad 30:00 – 33:00: Caliza meteorizada de color amarillo, muy diaclasada, algo porosa. - Sondeo 2: profundidad 19:00 – 20:00: Arena bien gradada de color marrón, humedad alta, densa. - Sondeo 2: profundidad 20.00 – 27.50: Caliza meteorizada (Arenisca calcárea), en matriz arcillosa de color verde. - Sondeo 2: profundidad 22.00 -27.50: caliza meteorizada (Arenisca calcárea), en matriz arcillosa de color verde. - Sondeo 2: Profundidad 27.50 – 27.80: caliza y arcilla (Marga) de color verde. - Sondeo 2: Profundidad 27.80 – 30.00: caliza meteorizada (Arenisca calcárea), en matriz arcillosa de color verde. - Sondeo 2: Profundidad 30.00 – 38.00: caliza meteorizada. - Sondeo 3: profundidad 20.00 – 20.50: Arena arcillosa calcárea.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 131 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá - Sondeo 3: profundidad 20.50 – 28.50: Caliza meteorizada (Arenisca calcárea), en matriz arcillosa verde diaclasada, poca recuperación. - Sondeo 3: profundidad 28.50 – 37.00: caliza meteorizada de color amarillo, muy diaclasada, algo porosa. - Sondeo 4: profundidad 20.00 – 22.50: Arena pobremente gradada con caracuchas y caracolejos. - Sondeo 4: profundidad 22.50 – 24.00: Caliza meteorizada en matriz arcillosa de color gris verdoso de humedad media. - Sondeo 4: profundidad 24.00 -29.00.
MARGA (caliza y arcilla) de color gris verdoso. - Sondeo 4: profundidad 29.00 – 30.50: caliza meteorizada de color amarillo. - Sondeo 4: profundidad 30.50 – 36.00: caliza meteorizada de color amarillo, muy densa, muy diaclasada. - Sondeo 5: profundidad 18.00 – 20.00: Arena mal gradada de color gris, grano medio. - Sondeo 5: profundidad 20.00 – 21.00: Arena pobremente gradada con algo de caliza blancuzco de grano medio a grueso. - Sondeo 5: profundidad 21.00 – 22.00: Arena limosa pobremente gradada. - Sondeo 5: profundidad 22.00 – 32.00: caliza meteorizada con algo de arcilla de color gris verdoso, muy diaclasada. - Sondeo 5: profundidad 32.00 – 36.00: caliza meteorizada de color amarillo, muy densa, muy diaclasada, matriz calcárea.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 132 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Este informe de Geoteco Ltda., trae, lo mismo que el de Suelos Ingeniería Ltda., un aparte 5, titulado “LIMITACIONES”, con similar contenido al ya transcrito.
Al lado de los estudios de suelos mencionados, la parte Convocante anexó con su demanda una experticia de parte practicada por el ingeniero civil Jaime Bateman Durán, quien respondió de la siguiente manera los cuestionamientos que le formuló la parte Convocante133: i) Del estudio de suelos de Suelos Ingeniería Ltda., dijo que “parece ser idóneo”.
Refiriéndose a la “recuperación de material, de cada uno de los sondeos realizados”, cuyo cuadro presenta, afirma que “La calidad de la perforación (porcentaje de recuperación del material explorado) está dentro del rango: óptimo = 100% y muy malo = 0%”. ii) Refiriéndose “a los resultados efectuados por Suelos Ingeniería Ltda., para el estrato 3 que inicia entre las cotas -20.50 y 21.50 aprox…se encuentra la descripción de ROCA CALIZA Fragmentada de color gris, recuperación del material entre baja y media y RQD en 0% y 30%”.
Datos -agrega- “que, sin equivoco, indicaron la existencia de ROCA, en el estrato 3, estrato de fundación del pilotaje y que se pueden considerar idóneos para la escogencia del equipo y el método constructivo”. iii) Preguntado “por los sondeos realizados por Suelos Ingeniería Ltda., y si estos eran suficientes y adecuados para caracterizar los suelos”, el perito estimó que el número de 5 sondeos “resultan suficientes”, y que dada la uniformidad del resultado ofrecido por ellos “ROCA CALIZA”, se pueden considerar “suficiente y adecuada para la caracterización informada”. iv) Respondiendo pregunta relacionada con el trabajo de Geoteco Ltda., dice que este arroja resultados diferentes sobre el “perfil estratigráfico”, respecto del de Suelos Ingeniería Ltda., los cuales explica, haciendo notar “una diferencia sustancial y es que mientras los sondeos y las perforaciones del estudio realizado por Suelos Ingeniería Ltda., trabaja profundidades de hasta 27 metros, las perforaciones realizadas para el estudio llevado a cabo 133 Cdno 6, folios 179 y siguientes Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 133 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá por Geoteco Ltda., tienen perforaciones de hasta 38 m. (SONDEO UT2) y una mínima de 33 m ( UT1)”.
Lo anterior -dice el perito- “permitió la identificación de un estrato inferior de Caliza Meteorizada por debajo de la cota – 28 m en promedio”. Seguidamente, después de presentar el perfil estratigráfico señalado por Geoteco, el cual ya se citó antes en este Laudo, el perito Bateman concluye que “Lo expresado y graficado muestra diferencia de estratigrafía entre los dos estudios … La diferencia sustancial entre los dos estudios está en que los sondeos y estudio de suelos realizado por Suelos Ingeniería Ltda., no contemplan la presencia de una matriz arcillosa en la roca caliza y la versión de Geoteco Ltda., si la presenta”. v) Distingue el perito geotécnicamente, a propósito de otra pregunta, entre Roca en matriz arcillosa y Roca Caliza.
Dice: “Definición de matriz arcillosa, Universidad Complutense de Madrid UMC. Es la fracción de tamaño inferior a 4 mm (<1/256 mm) presente en depósitos rudáceos y arenosos. No obstante, se contemplan también fracciones de tamaño superior (siempre <30 mm) al mantenerse la composición de minerales de la arcilla en dichas fracciones. Su composición minerológica habitual es de: Caolitina, llita, clorita y Esmectitas”.
Respecto de la Roca caliza, tomando definición de la Universidad tecnológica de la Mixteca, expresa: “La Caliza, o roca calcárea; es una roca sedimentaria compuesta mayoritariamente por carbonato de calcio…generalmente calcita, aunque frecuentemente presenta trazas de magnesita…y otros carbonatos. También puede contener pequeñas cantidades de minerales como arcilla hematita, siderita, cuarzo, etc…”.
Luego complementa la información: “Las intercalaciones de arcilla son la presencia de arcillas de forma discontinua en el estrato del suelo. Las rocas en matriz arcillosa son aquellas que contienen un porcentaje significativo de arcilla en la composición del material rocoso”. vi) En relación con el mismo tema, dice que “la que mayor porcentaje de arcilla contiene es aquella que está embebida en una matriz arcillosa (suelo); mientas que la Roca caliza, para ser considerada como tal (Roca), debe ser homogénea”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 134 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá vii) “En los datos que contiene el informe de la firma Suelos Ingeniería Ltda., no se visualiza ni se menciona ninguna matriz de arcilla en el tercer estrato, que permita prever las condiciones del suelo, que son las características que permiten definir el equipo para preparar y presentar la oferta”.
La convocada, en ejercicio del derecho de contradecir el dictamen de parte aducido por la parte Convocante, aportó dictamen pericial elaborado por el ingeniero civil Luis Fernando Orozco Rojas, también especialista en geotecnia. Empieza el dictamen por informar que para su elaboración se revisaron los documentos allegados por la Unión Temporal.
Tratándose del estudio de suelos hecho por Suelos Ingeniería Ltda., dice que, “…Este estudio es completo, se basa en los resultados de los siguientes sondeos en el agua, sondeos S1 a S5, que alcanzan 26 m de profundidad en promedio, los sondeos RB3 a 35 m de profundidad, RB2 (mal ubicado) a 26.5 m y RB2 a 35 m. Además cuenta con ensayos de clasificación, consolidación y resistencia al corte basada en ensayos de compresión inconfinada”.
A continuación explica el dictamen que existen “indicios claros en el estudio de suelos de Suelos Ingeniería, “de la presencia de las arcillas y suelos finos en la roca caliza” en el “estrato 3, roca caliza, que aparece a 21 m. de profundidad”. Son los siguientes los indicios que reconoce el ingeniero Orozco: “La baja recuperación de muestra o núcleos de roca con los sondeos.
Se indica que la recuperación está entre 10% y 30% en promedio y el valor de RQD entre 0 y 45% (longitud en porcentaje de núcleos de más de 10 cm). Los espacios entre las fracturas de la roca necesariamente deben estar llenos de finos que no es posible muestrear fácilmente. Sin embargo la baja resistencia del macizo rocoso de origen coralígeno, y por tanto de lo poco práctico que resulta el uso de un martillo de fondo en rocas de pobres características…”.
“El color de los núcleos. Cuando se trata de un color blanco la roca caliza es pura mientras que colores grises o habanos son indicativos de la presencia de materiales arcillosos o finos. Únicamente en el sondeo RB2 se habla de esta roca con un color blanco. En los demás sondeos se describe como roca de color gris o de color habano”. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 135 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Pero también se describe en buena parte de los sondeos como roca arcillosa, roca cubierta de arcilla, roca en matriz arenolimosa y margas” (seguidamente se muestran los resultados de los sondeos), y luego de advertir que esos sondeos se hicieron cuando no se tenía “conocimiento de que las descripciones de los suelos podrían ser utilizadas para la escogencia del equipo de pilotaje…”, de todas maneras “estas rocas muestran en los sondeos del estudio de Suelos Ingeniería la presencia de arcilla en frases como: caliza cubierta de arcilla, rellena de arcilla, con arena arcillosa, etc., se trata de la descripción del manto o estrato No. 3 que muestra tanto en los sondeos en el agua como en el sondeo B5, este último en tierra, que existe arcilla cubriendo la roca caliza o en las fracturas de esta.
El sondeo RB2 no muestra arcilla. Tampoco la muestran los sondeos S1, S2 y S5, pero dado su color y la baja recuperación que se logra en estos materiales que pertenecen al estrato 3 descrito con arcilla en los demás sondeos es fácil deducir que se encontrará arcilla en cantidades suficientes para que el martillo de fondo no fuese la herramienta más conveniente.
En el estrato 3 se encontró arcilla en cantidades suficientes como para sospechar que este equipo no funcionaría”. Con relación al estudio de suelos de Geoteco, dice el perito Orozco que este “también muestra la matriz arcillosa y la matriz arenolimosa con la que cuenta la roca caliza a partir de los 20.5 m. de profundidad. Describe estos materiales como marga, es decir caliza y arcilla en proporciones iguales, pero únicamente en el sondeo 2 (UT2) a 27.5 m. de profundidad y en el sondeo 4 (UT 4) a 24 m. de profundidad.
No se puede describir esto como presencia masiva de arcilla con base en los sondeos de Geoteco”. En conclusión -dice la experticia que se cita- “los resultados de Suelos Ingeniería Ltda y de Geoteco Ltda., son muy similares y en los dos casos muestran materiales arcillosos tanto en la zona de la plataforma o muelle principal como en áreas aledañas y aún en los sondeos en tierra.
Los sondeos en el área del muelle son los más indicativos de las características de la roca bajo el muelle, pero los sondeos no cubren sino un porcentaje mínimo del área de dicho muelle…”. Al responder pregunta relativa a si el estudio de Suelos Ingeniería Ltda., “inequívocamente indicaba la existencia de ROCA en el estrato 3”, el perito Orozco afirma: “El perito Jaime Bateman en esta descripción de los suelos del estrato 3 omite, extrañamente las palabras Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 136 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá marga conformada en un 50% de fragmentos de caliza y 50% de arcilla (B5), presencia de relleno en arcilla color gris verdoso (B5), marga con 50% de arcilla y 50% de caliza (RB2 mal ubicado), roca caliza, porosa, fragmentada con rellenos de arcilla (RB3), arena limosa (S3), rastros de arena arcillosa (S4).
Estas descripciones están en los sondeos.”. Se refiere después a los sondeos de Geoteco para indicar que estos “también muestran la matríz arcillosa y la matriz areno limosa con la que cuenta la roca caliza a partir de los 20.5 m. de profundidad. Describe estos materiales como marga, es decir caliza y arcilla en proporciones iguales, pero únicamente en el sondeo 2 (UT2) a 27.5 m de profundidad y en el sondeo 4 (UT4) a 24 m. de profundidad.
No se puede describir esto como presencia masiva de arcilla con base en los sondeos de Geoteco”. Se puede aclarar - agrega- “que con porcentajes de arcilla entre el 20% y el 30% (muy a criterio) predomina el comportamiento arcilloso y se puede decir que la roca está embebida en una matriz arcillosa (matriz soportada)”, pero ninguno de los dos estudios determinó este porcentaje.
Es necesario aclarar, afirma a propósito de otro cuestionamiento, “que en ninguna parte de los estudios básicos se habla de Roca en Matriz Arcillosa. Uno a uno en la totalidad de los sondeos realizados, tanto por Suelos Ingeniería como por Geoteco se habla de ROCA CALIZA, esta, dada su formación, producto de la disolución del Carbonato de Calcio, cuenta con POROS.
Estos poros son los que se encuentran llenos de arcilla al igual que las fisuras y las grietas (roca caliza fragmentadas)” (cdno. 29, folios 387 a 446). Aparecen también en el expediente unas adiciones de las experticias de los ingenieros Bateman y Orozco, que llaman “Réplica”, donde se genera una controversia acerca de algunas de las definiciones tomadas por cada uno de ellos en su respectivo dictamen, las cuales habrán de evaluarse en caso de que el Tribunal tenga dudas acerca de las opiniones que cada uno de los expertos emitió en la primera oportunidad, especialmente en lo relacionado con el punto que en éste momento es objeto de examen, esto es, las características geotécnicas del subsuelo hallado por el estudio de Suelos Ingeniería Ltda., que fue el que se le dio a conocer a la Unión Temporal en la fase preliminar de la contratación. Al lado de la prueba documental y pericial referidas, obran en el expediente las declaraciones de los ingenieros Alberto José Durán Navarra de la empresa Suelos Ingeniería Ltda., quien como se sabe fue la encargada de llevar a cabo los estudios de suelos y perforaciones que la parte Convocada informó a los invitados para licitar la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 137 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá construcción del muelle al fin contratado con la Unión Temporal, y de Armando Enrique Dussán Insignares, ingeniero civil especialista en geotecnia, gerente de Geoteco Ltda., que fue la encargada de realizar las perforaciones contratadas por la Convocante.
Con relación al subsuelo el ingeniero Durán explica: “La profundidad de los sondeos llegó hasta los 27 metros…En el estudio se encontró un estrato rocoso a una profundidad promedio de 21 metros, se recomendó la profundidad del pilote de 23 metros, lo cual quiere decir que los pilotes debían ingresar en el estrato rocoso 2 metros”. Más adelante, con relación a las perforaciones hechas en el 2008, dice el testigo: “En ese momento se hicieron perforaciones no solamente para el muelle, sino también para otras estructuras que iban a ir en tierra, entonces en lo concerniente al muelle se hicieron dos perforaciones para complementar las que se habían hecho en el 2007, esas perforaciones llegaron hasta 30 metros, donde también la roca caliza aparecía a 21 metros, similar a lo que se había entregado en el 2007…”.
Respondiendo pregunta del Tribunal dirigida a obtener la identificación exacta del suelo hallado a partir de los “20 o 21 metros”, el señor Durán respondió: “En las perforaciones ejecutadas aparecen unos suelos finos a partir, es variable hay 9 metros, 13 metros aparece capas de arcillas blandas y también hay arena limosa suelta, de densidad suelta a media y luego aparece una roca caliza con baja recuperación, bastante porosa y fragmentada, y muy heterogénea en su formación, debido a que lo recuperado en el muestreo tiene un índice RQD, que es lo que mide la calidad de la roca, que está entre 0 y 40 o 50 más o menos, o sea hay capas que la resistencia alcanzaba valores de 2 mil Psi o un poco más, o valores muy bajos, como menos de 500.
“Eso indica que esta roca, donde también se describe en algunos…de recuperación que tiene contenido arcilloso y arenoso, además, en las fotos entregadas de las fuerzas recuperadas, se ve, por ejemplo, en las cajas de la muestra, si usted ve eso viene segmentado por metros y en lo recuperado en un metro, si yo recupero en un metro – un metro es el 100% de la recuperación, pero si uno ve las cajas ahí, en un metro se recuperó el 20% o 30% de esa roca, lo cual indica que es un material que dentro de la misma roca que, por ser un tipo de roca caliza formada Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 138 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá en ambiente marino es una roca muy porosa y que al formarse se sedimentó con materiales finos como es la arcilla y la arena.
“La definición de la roca caliza es un material que es muy heterogéneo y que debe presentar un porcentaje de más del 50% de carbonato de calcio, la roca caliza es producto de sedimentos de los materiales, en su época geológica se denomina, son del tipo de roca sedimentaria y acá en el zona se depositó por microorganismos que en el fondo del mar se fueron depositando por sedimentación de tipo fino…, y en la zona de Barranquilla se ha logrado constatar espesores de esta formación calcárea entre 10 y 20 metros de profundidad…”.
Posteriormente al responder pregunta de uno de los apoderados de las Convocadas, el señor Durán explicó refiriéndose al estudio de suelos por ellos elaborado: “…entonces aquí dice, a 22 metros roca caliza fragmentada de resistencia baja color naranja claro, y dice más abajo, dice, a los 25 metros con presencia de relleno de arcilla color gris verdosa, o sea, que si está diciendo en el informe que hay arcilla en la caliza”.
Además, manifiesta que “matriz arcillosa es un conglomerado de material en donde está, si yo le digo a usted una arena de matriz arcillosa, es que el material, hay presencia de material arcilloso en alguna proporción”. Así mismo, dijo que “Una marga es un tipo de roca calcárea o, yo le diría, caliza también, donde el componente principal son los elementos finos, entiendo que de caliza apenas está de un orden de un 30 a 40%”, ”…una arcilla puede tener todos los colores, desde negra, verde, habana, roja, cualquier color”.
A continuación dijo que un RQD bajo no indica “la presencia de arcilla”, y explicó: “el RQD es la referencia de recuperación que usted logra en la longitud de recuperación, pero en el estrato rocoso, es decir, si yo recupero pura arcilla estoy hablando de arcilla”. Ante pregunta de la apoderada de la parte Convocante, pidiendo que se explicara por qué en los resultados del estudio de suelos y de las perforaciones, “no se hace referencia en la composición que se indica, precisamente a que esa es la composición mayoritaria de esa franja del suelo, sino que se hace referencia a lo que sería, según sus explicaciones el contenido minoritario”, el señor Durán respondió: “Bueno, una sola perforación no es índice de la representación del estrato rocoso, por eso explicaba antes sobre el índice del RMR, que es como la característica de la roca al que se refiere que está de uno a cinco, esta corresponde a cuatro siendo Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 139 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cinco la peor, esta formación calcárea al formarse en ambiente marino por este tipo de rocas, la mayoría son coralinas donde hay muchos vacíos y rocas que han sufrido fracturamiento y que dentro de estos vacíos y dentro de estas grietas de fracturamiento existe material fino, ese conglomerado se denomina roca.
“Yo no podía decir que esa formación es arcilla o depósitos de arena, sino que es una roca que tiene contenidos de materiales finos dentro de su composición, pero yo no puedo describir este material, decir, que por ejemplo, tiene estrato arcilloso o arenoso, tiene presencia, que eso es diferente porque en la concesión de hablar de estrato no nos podemos referir a una concesión horizontal de espesores de materiales, sino que magnifiquemos la concesión de la roca como si fuera una gruta, por decir algo, y dentro de la gruta, por decir algo, y dentro de la gruta aparecen materiales finos, pero esa gruta es una roca que tiene arcilla y que tiene arenas, es cierto, pero en la concesión general una roca”.
Seguidamente preguntado por el Tribunal, si en los documentos correspondientes a los resultados que se le ponían de presente, “están descritos o identificados los elementos finos que ustedes encontraron en ese estrato?”, el declarante contestó: “En el sondeo este está implícito en el sentido de que se está diciendo por lo recuperado, no está escrito, pero por la parte de recuperación cuando dice el 12% y el 10% que se recuperó de lo sólido, lo demás corresponde a material fino…es que esto yo no me lo he inventado, esto son concesiones geológicas que se definen así por lo que, cuando yo en mis sondeos encuentro un estrato duro que corresponde a una roca blanca y que dentro de ella hay material fino, puede ser 10 metros de material fino, pero es roca que está dentro del macizo rocoso…”.
Los materiales finos, afirma, son: “Arena, arcilla y limo”. Previa aclaración del tipo de trabajo hecho, que fueron unas perforaciones y no un estudio de suelos, el ingeniero Dussán describió así los hallazgos: “…hicimos unas perforaciones que básicamente era más o menos de a 36 metros, 37, 38 metros aproximadamente si esa fue la investigación que hicimos en el muelle donde había una lámina de agua…Después de ahí se encontró evidentemente el suelo que correspondía a donde ellos iban a hacer el muelle…entonces después de pasar el agua nosotros encontramos unas áreas de color gris de densidades…pero más o menos eran arenas limosas de color gris más o menos estado de densidad Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 140 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá suelto a estado de densidad denso…Luego de eso más o menos se podría determinar o sea no es exacto porque los perfiles no son exactos, pero si nos ponemos a mirar sondeo por sondeo pues la arena tendría un estrato básicamente entre más o menos unos 5 y medio como a 8 metros de profundidad de la variable…y hacía la zona más cercana porque eso digamos era la zona del rio en la zona más cercana a tierra de la lámina de agua era más o menos de tres metros ahí se encontró un estrato de limo blando color gris oscuro hasta los 14 metros había una lámina de agua de más o menos unos 3 metros, luego encontramos hasta los 14 metros de profundidad un limo de baja comprensibilidad muy reformable y luego la misma limosa que encontramos allí en los otros sondeos.
Después de eso encontramos un estrato de unas calizas meteorizadas en matrices arcillosas el RQD era a cero variaba lo encontramos en 46 y más o menos cero por ciento, o sea que era una caliza meteorizada, mayormente el RQD cero, o sea de pronto en alguna zonita fue que encontramos RQD de 10 de 46…son margas son las mezclas de caliza y arcilla…”Generalmente las arcillas tienden a ser un poquito mayores en estas margas y la caliza y un porcentaje menor, pero digamos que el porcentaje más o menos es 50-50, 50% de arcilla y 50% de calizas, pero básicamente el comportamiento de estas margas son de tipo como si fuera un solo tipo como si fuera una arcilla y finalmente por allá a los 29 o 30 metros encontramos una caliza meteorizada, porosa en matriz fina calcárea…”.
Más adelante expresó: “en una zona en uno de los sondeos encontramos marga y la marga es como la explique ahorita, a ver refirámonos al sondeo 4 básicamente el sondeo 4 a partir de los 24 metros hasta los 29 y medio encontramos algo que se llama marga como les explique ahorita la marga es una composición de arcilla y calizas…particularmente en el caso que nosotros encontramos esa caliza está constituida por una matriz arcillosa, un suelo meteorizado…en el sondeo 5 particularmente entre 24 y 29 y medio, una arcilla con caliza mayormente las margas tienen arcilla…” Examinados en conjunto los medios de prueba que han sido mencionados, sin dubitación alguna se llega a una primera y fácil conclusión: que el llamado “Estrato 3” en el estudio y perforaciones de Suelos Ingeniería Ltda., a partir de la cota 20.5 metros de profundidad, presenta un perfil estratigráfico sin homogeneidad en la roca caliza, por cuanto existe presencia de una matriz arcillosa, o como lo indica el ingeniero Orozco se observa “la presencia de arcillas y suelos finos en la roca caliza”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 141 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por supuesto, que a esta hora final del proceso, el quid del asunto no estriba en este punto, pues se reitera, todas las pruebas referentes a este aspecto son unánimes en la conclusión dada, empezando por el testimonio del señor Durán, gerente de Suelos Ingeniería Ltda., autor del estudio de suelos y de las perforaciones que sirvieron de base inicial al Contratista, hasta llegar al dicho del ingeniero Dussán, pasando por los varios peritazgos practicados y las perforaciones hechas por Geoteco Ltda., para diagnosticar la estratigrafía del suelo que se le pidió por la parte Convocante.
Siendo el anterior un dato perfectamente probado en este expediente, el núcleo de la cuestión debatida radica en definir si la información que las Convocadas dieron a la Unión Temporal en la fase preliminar de la contratación si daba a conocer esta realidad estratigráfica del suelo o terreno donde se iba a construir el muelle proyectado.
En otras palabra, debe verificarse si los documentos que representaban el estudio de suelos de 2007 y las perforaciones de 2008, realizadas por Suelos Ingeniería Ltda., si ofrecían una información clara, veraz y suficiente acerca de la condición geotécnica que se ha dejado por averiguada, como ahora lo afirman las Convocadas, aupadas por el testimonio del ingeniero Alberto José Durán Navarra, autor de los trabajos geotécnicos y el perito Luis Fernando Orozco Rojas, cuyo dictamen obra en el proceso a petición de las Convocadas.
El perfil estratigráfico identificado por Suelos Ingeniería Ltda., da cuenta de tres estratos, así: El uno, de “ARCILLA limosa Orgánica, el dos de “ARENA Limosa Micácea”, y el tres, que es el que corresponde a la cota de 21 metros promedio de profundidad, que es la fundamental para el caso, informa de la existencia de “ROCA CALIZA, de color gris claro con baja recuperación”.
Las perforaciones realizadas en 2008 por Suelos Ingeniería Ltda., informan similar constatación, es decir, la presencia de “Roca caliza porosa, de color blanco de resistencia media a baja”, a partir de los 20.50 metros de profundidad (perforación RB-2); la perforación B-5, antes referida muestra a los -21.0 metros de profundidad “MARGA conformada por un 50% de fragmentos de caliza y 50% de arcilla color verdoso”.
A los “-21.50 son fragmentos de roca coralina”, -22.00, “ROCA CALIZA fragmentada” y a los - 25.0 metros “con presencia de relleno de arcilla color gris verdoso”. Semejante es el resultado de la perforación RB-2 (MAL UBICADO). Además, la perforación RB-3 a partir de los -20.00 metros señala “ROCA CALIZA fragmentada de color gris”, a los -21 metros Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 142 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “fragmentos de roca caliza, con intercalaciones de arcilla de color habano” y a los -23.5, mantiene la constante de roca caliza, porosa, fragmentada con rellenos de arcilla de color gris verdoso.
Como puede observarse la existencia de la roca caliza a partir de los 20.50 metros de profundidad es el diagnóstico que se destaca en los trabajos realizados por Suelos Ingeniería Ltda. Preguntado su autor, el ingeniero Alberto José Durán Navarra, si en los documentos preparados para informar el resultado de sus estudios “están descritos o identificados los elementos finos” (arcilla, arena, limo) “que ustedes encontraron en ese estrato?”, expresó lo siguiente: “En el sondeo este está implícito en el sentido de que se está diciendo por lo recuperado, no está escrito, pero por la parte de recuperación cuando dice el 12% y el 10% que se recuperó de lo sólido, lo demás corresponde a material fino…”.
Basta leer este pronunciamiento del ingeniero Durán para hacer notar además de la falta de veracidad que anteriormente se concluía, la insuficiencia de la información, porque no puede entenderse que esta es plena o completa, cuando el destinatario de la misma tiene que acudir a raciocinios que van más allá de la mera lectura de los documentos, como son aquellos esfuerzos intelectivos que se tienen que hacer para descubrir los elementos implícitos o tácitos, mucho más cuando los no expresados directamente son elementos esenciales para culminar exitosamente el proceso de conocimiento, como en el caso ocurre, porque lo que tenía que inferir el destinatario de la información era ni más ni menos que el real perfil estratigráfico del suelo donde iba a desarrollar la obra.
Pero es que el defecto que se le achaca a la información entregada con base en los contenidos de los estudios de suelos y perforaciones que se examinan, va más allá de la insuficiencia, porque sin duda alguna el documento que haga caso omiso de la expresión directa de las ideas, en este caso de los resultados o conclusiones, atenta contra la claridad, que es otra de las características que debe reunir la información, porque lo tácito o implícito lo torna oscuro, o si se quiere, ambiguo, porque la idea clara del hallazgo de “ROCA CALIZA”, que es lo que resalta en esas conclusiones debe ser morigerada o modulada por el intérprete, acudiendo a otros factores de comprensión que sin duda dificultan la aprehensión de la declaración o representación que se hace y que se aspiraba fuera entendida por el otro sujeto de la relación. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 143 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El Perito de la parta Convocada, ingeniero Orozco, de alguna manera ratifica la forma indirecta como los trabajos de Suelos Ingeniería Ltda., permiten llegar a concluir que ellos también informaban de la existencia de elementos finos, particularmente arcilla, cuando explica que en el estudio de la mencionada empresa existen “indicios” acerca “de la presencia de arcillas y suelos finos en la roca caliza” en el “estrato 3, roca caliza que aparece a 21 m de profundidad”.
Indicios que en su opinión son: la baja recuperación de muestra o núcleos de roca con los sondeos; el color de los núcleos, y que en buena parte de los sondeos se describe como roca arcillosa. Recuérdese que el ingeniero Durán, autor de los estudios, se repite, claramente dijo que los elementos finos “no está escrito”, pero si implícito en la baja recuperación. Pues bien, lo que se anotó como crítica probatoria al respecto, vale tenerlo en cuenta a propósito de la opinión del ingeniero Orozco, porque los indicios de que él habla, entre ellos la baja recuperación mencionada por el ingeniero Durán, son medios indirectos para llegar al conocimiento que deben reunir ciertas condiciones como son que sean unívocos, necesarios, convergentes y graves, que son requisitos que en el caso demerita el mismo ingeniero Durán Navarra en tanto descarta la necesidad del indicio del color de los núcleos que menciona el perito Orozco, porque según el primero “una arcilla puede tener todos los colores, desde negro, verde, habana, rojo, cualquier color”.
Además, téngase en cuenta que no es cierto que en buena parte de los sondeos se describe el subsuelo como roca arcillosa, porque como ya se vio, la constante en ellos es la ROCA CALIZA, como se concluye en el resultado del estrato 3. Agréguese que las otras pruebas, es decir, el dictamen del ingeniero Bateman, el resultado de las perforaciones realizadas por Geoteco Ltda., y la declaración del ingeniero Dussan Insignares, encargado del trabajo encomendado por la Convocante, al unísono permiten afirmar el déficit informativo que se viene tratando, como que el primero de los mencionados clara y razonadamente manifiesta que los documentos de Suelos Ingeniería Ltda., refiriéndose a los resultados “… para el estrato 3 que inicia entre las cotas -20.50 y -21.50 aproxi…se encuentra la descripción de ROCA CALIZA fragmentada de color gris, recuperación del material entre baja y media y RQD en 0% y 30%”.
Datos que sin equívoco -agrega-, “indicaron la existencia de ROCA en el estrato 3, estrato de fundación del pilotaje y que se pueden considerar idóneas para la escogencia del equipo y el método constructivo”. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 144 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Así, entonces, verificado como se halla que la información geotécnica que contenían los estudios de suelos y de perforaciones suministrados por BCT a la parte Convocante no correspondía a la realidad estratigráfica en cuanto concierne al estrato 3, y que las verdaderas características del subsuelo a partir de los -21 metros de profundidad, no aparecían clara y expresamente determinadas en el informe elaborado por Suelos Ingeniería, que fue el entregado para la evaluación respectiva a la Unión Temporal que se presentaba como oferente, procede entrar a analizar la incidencia que en el negocio tiene la conducta de las Convocadas, porque es claro que si bien es cierto que fueron ellas las que proveyeron de la información a la Convocante, lo que también debe dejarse por sentado es que estas empresas no fueron las autoras intelectuales ni materiales de los estudios (no son resultado de su experticia, ni de sus capacidades, ni ellas los elaboraron físicamente), que en los años 2007 y 2008 se le encomendaron a Suelos Ingeniería Ltda., reconocida empresa en el campo de la geotecnia, según lo dan a conocer múltiples pruebas que radican en este expediente, incluida la versión del representante de empresa competidora en el ramo, como lo es Geoteco Ltda. En aparte anterior de este Laudo, específicamente cuando se trató el deber de información contractual (número 5), se dijo que este era un deber inherente al principio de la buena fe objetiva, que desde la Constitución Política (art. 83), gobierna las actuaciones de particulares y autoridades públicas, quienes deben ceñir su conducta a los postulados del mencionado principio, de modo tal que deben observar un comportamiento guiado por la rectitud, la honestidad y la lealtad.
Por eso -dice la doctrina- “el incumplimiento de los deberes de información constituye una verdadera violación de una obligación, lo cual legítima a la parte afectada para hacer uso de los medios de tutela tradicionales contra el incumplimiento y somete al incumplidor a un juicio de responsabilidad, en especial cuando se trate de una información en cuya ausencia no permitiría la correcta ejecución del contrato, pues existiría una deformación o un defecto del conocimiento sobre los hechos o de los elementos contractuales, inducidos por la falta de información o la mala información de la contraparte que no le permite al destinatario adecuar su comportamiento al reglamento contractual, con la consecuente disconformidad entre lo prometido y lo ejecutado”.134 134 Neme Villareal Martha Lucia y otro.
El consentimiento informado del consumidor, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2018, págs.. 41 y 42. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 145 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Como la Constitución Política consagra a modo de presunción legal la buena fe, necesariamente debe evaluarse en el caso concreto si esa presunción esta desvirtuada, por cuanto, aunque están demostrados los defectos que la información padecía en el caso, lo que también aparece obvio, como ya se dijo, es que las Convocadas no fueron las autoras de los trabajos de geotecnia, ni las creadoras de los informes que daban noticia de los resultados o conclusiones obtenidas.
Así las cosas, lógico resulta indagar por el conocimiento que estas tenían de los defectos de información que han quedado reseñados, o si tenían obligación de conocerlos, y si a pesar de ese enteramiento cierto o presunto se lo reservaron, incumpliendo por tal circunstancia el deber que se comenta, e impidiendo por contera la cabal ejecución del contrato por parte de las Convocantes.
Ninguna prueba en este expediente permite afirmar que BCT o BITCO supieran de la realidad estratigráfica del subsuelo donde se iba a construir el muelle contratado con la Unión Temporal. Por lo demás, no resulta razonable pensar que las Convocadas siendo conscientes de esa realidad siguieran adelante con la licitación privada y la ulterior contratación, cuando dentro de la lógica de los acontecimientos no era absurdo o inverosímil concebir dificultades o vicisitudes como las que alega la parte demandante.
De manera que excluida queda la posibilidad de que estas personas hayan incurrido en reticencia, es decir, que no obstante el conocimiento de las circunstancias, consciente, deliberada y voluntariamente se reservaron o guardaron silencio sobre el hecho supuestamente relevante. Por supuesto, que también debe eliminarse la alternativa del silencio trascendente porque como antes se anotó, no solamente las convocadas desconocían el hecho, razón por la cual no encubrían nada, sino que no estaban obligadas a adelantar gestión alguna con el objetivo de constatar esa realidad, porque para entonces ninguna duda generaba el trabajo realizado por Suelos Ingeniería Ltda., se repite, empresa experta y de importante reconocimiento en el campo de la geotecnia, frente a la cual las Convocadas no eran más que otros clientes, de los muchos que han tenido a lo largo de los años y con un objeto social muy distinto al de la empresa contratada para los referidos estudios.
Por consiguiente, ni mala fe, ni negligencia se le puede imputar a BITCO y a BCT, y por ende, a pesar de las anomalías detectadas en la información que ellas dieron a la Unión Temporal, desechada quedaría la idea de su responsabilidad, porque para efectos de deducir la misma se precisaría del elemento subjetivo que se echa de menos, es decir, un comportamiento incorrecto, deshonesto o desleal, que son los Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 146 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá valores que desconocen la buena fe, y llevan a formular un juicio de reproche y de imputabilidad.
Es tan cierta la conducta leal de la Convocadas y de su convencimiento acerca de que el trabajo encomendado a Suelos Ingeniería Ltda., dos y tres años antes de la licitación del muelle, era técnicamente válido y acertado, que los diseños elaborados por Berger Abam, se basaron en esa misma información, lo que lleva a repetir lo que desde antes se ha venido diciendo, esto es, que dichos trabajos no daban lugar a ninguna duda razonable que condujera a su desconocimiento, o a la necesidad de contratar nuevos estudios con otra empresa diferente.
La misma parte Convocante confirma este aserto cuando afirma que el Diseñador tuvo que hacer “Exigencias y/o modificaciones” “como consecuencia del descubrimiento de las verdaderas características geotécnicas del sitio de las obras”. La apoderada de la parte Convocante en su alegación final señala como conductas demostrativas de la mala fe con que han actuado las Demandadas, el ocultamiento de un informe de empresa belga contratada para verificar la estratigrafía del suelo, realizado en el mes de mayo de 2012; la manipulación de las actas de los comités de obra que reflejaban el desarrollo de la ejecución del Contrato; el ocultamiento de información relacionada con las condiciones del rio; el freno deliberado de las actividades del Contratista, como la demora en la aprobación de los submittals; las gestiones para contratar con un tercero la construcción de la parte final del muelle, y las actuaciones dirigidas a “ahorcar” económicamente al Contratista.
Aunque las mencionadas conductas fueran verificadas y algunas de ellas se pudieran apreciar como indicios en contra de las Convocadas (art. 241 del Código General del Proceso), lo cierto es que ninguna de ellas desdice la conclusión a la cual se ha llegado acerca de la buena fe observada por BCT y BITCO al momento de entregarle la información geotécnica a la Unión Temporal, porque este acto se cumplió y agotó en la fase preliminar del Contrato de Obra, celebrado el 26 de octubre de 2011, en tanto que todas las conductas relacionadas e invocadas por la Convocante, corresponden a tiempo posterior, concretamente a la etapa de ejecución del mismo Contrato.
Por lo tanto, ninguna de ellas puede manchar la conducta desplegada por la Convocadas en esa época anterior, y mucho menos entenderlas como adecuadas para desvirtuar la presunción de buena fe que como derecho constitucional fundamental ampara a esta parte. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 147 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La parte demandante, de otro lado, desde el principio del proceso ha puesto de presente que los defectos de información que se han visto, la llevaron a la celebración de un contrato inconveniente para sus intereses.
Valga al respecto tener en cuenta que la inconveniencia de por si no es factor que autorice el reproche, porque en principio, como bien lo explica autorizada doctrina, “el deber de información no puede comprender la conveniencia del negocio, toda vez que la mayor o menor conveniencia, es decir, el mayor o menor provecho del negocio, está dentro del juego normal de la contratación. Cada cual tiene la carga de valorar, por sí mismo, la conveniencia del contrato que celebra, y así, soportar el riesgo de una valoración equivocada, a menos que el error sea el resultado de la contraparte”.135 De modo que en tanto a la parte Contratante, en el caso no se le puede hacer un juicio de imputabilidad, asignándole responsabilidad por mala fe o negligencia en el error de la incorrecta información, no es posible considerar la inconveniencia del contrato celebrado, que como se dijo antes, también arguye la parte Convocante, para deducir consecuencias como las pretendidas, es decir, derivar de ella las condenas pecuniarias que se impetran.
Desde luego que a la Contratista tampoco se le puede imputar ninguna conducta negligente, ni mucho menos una que lleve a desconocer la buena fe que debe gobernar la relación, pues vale decir, que de principio a fin su comportamiento estuvo orientado por un ánimo de confianza, siendo esta una circunstancia que lleva a reformular el efecto de las informaciones suministradas sobre las condiciones estratigráficas del suelo, con una perspectiva diferente.
No se trata de sostener, como ya se ha comentado, que las Convocadas suministraron información esencial que resultó errada por mala fe. No, si lo hicieron de buena fe, como se admite, es claro también que la Contratista la recibió igualmente de buena fe y confiando en la calidad e idoneidad de la misma. Por ello el Tribunal estima necesario detenerse en las consideraciones que siguen: 7.3.1 Las características estratigráficas del suelo Uno de los aspectos centrales del debate se funda en determinar si las características del subsuelo donde debían hincarse los pilotes eran las señaladas en los estudios de SI y, de no serlo, determinar las consecuencias derivadas de tal circunstancia para los intervinientes. 135 Bianca, Cesare Massimo, El Contrato, Ed. U. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 183.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 148 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De hecho, el reclamo subyace en las pretensiones 1ª. y en la subsidiaria de la 2ª. de la reformada demanda y fue objeto de un amplio debate probatorio.
Los estudios fueron entregados por la convocada propietaria al contratista a título “informativo”, advirtiendo que ello no lo relevaba de su obligación de confirmar la validez de los supuestos allí consignados. Por ello, quedó claro que el contratista también había actuado de buena fe y no tenía por qué desconfiar de la idoneidad y suficiencia del material recibido, máxime ante la evidente dificultad y el costo desproporcionado que habría tenido realizar pruebas propias antes de hacer la oferta, como bien se ha anotado en el Laudo.
Pero el elemento definitivo que invirtió el enfoque del análisis fue saber que el propietario había encomendado la preparación de las especificaciones generales y los planos para la construcción al consultor internacional Berger Abam. De hecho, y para tratar de desvirtuar las numerosas críticas formuladas por el contratista a los estudios de SI, el contratante le repite en numerosas oportunidades que “…quien elaboró el diseño de los pilotes fue Berger Abam y no SI”.
Pero, lo que es incuestionable, es que el trabajo de Berger Abam se soportó en los estudios de SI entregados por el contratante hoy convocado y que, por esa vía, los hizo suyos, como si los hubiera elaborado. De hecho, esa era la previsión del contrato que impuso al Contratista la obligación de ejecutar la construcción de las obras civiles “…, cuyo alcance se encuentra contenido en las Especificaciones y los planos (….) (subraya el Tribunal) Especificaciones y planos elaborados por Berger Abam con base en los estudios de SI, con anterioridad a la invitación para hacer ofertas y, desde luego, a la celebración del contrato.
(i) Las responsabilidades asignadas en el contrato a. El contrato es medio idóneo para asignar responsabilidades y en este caso se hizo sin vacilación, en forma clara y reiterada. Por ejemplo, en la contestación de la demanda reformada se incluye en numerosísimos pasajes derivados de la forma como se analizaron separadamente las múltiples frases integrantes de los hechos, que todas las responsabilidades constructivas son del contratista.
Que él declaró tener la competencia, la experiencia y la capacidad para realizar una obra de esta naturaleza; que visitó el sitio de la obra; que conoció los estudios entregados a título de información, que habría de validar; Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 149 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que conoció los planos y especificaciones generales y que tenía plena conciencia y conocimiento de las condiciones y el régimen hidráulico del rio Magdalena.
Todo eso es cierto. Pero no es menos cierto que la responsabilidad del diseño era del contratante.136 b. Y, ¿en qué consistía el diseño?. En definir los planos y el plan general de desarrollo de las obras civiles, dentro de un esquema en el cual el propietario, el interventor y el consultor B.A mantenían el más absoluto control. Basta revisar sus facultades para concluirlo sin vacilación. Desde las mismas Condiciones Generales del Anexo 3, donde se dedican dos numerales a señalar las funciones del propietario como árbitro (7.0) y la Autoridad del propietario (9.0) hasta el repaso de las definiciones donde se señalan las amplísimas facultades del consultor diseñador-interventor y con capacidad de tomar decisiones definitorias a través de la aprobación o rechazo de los submittals. c. De suerte que si el diseñador trabajó sobre los estudios de SI y en el laudo se llega a la conclusión que estaban equivocados al no dar información cierta e inequívoca sobre la supuesta roca caliza que se encontraría en el estrato 3, es claro que indujeron a error al contratista y así ha quedado definido.
(ii) Las razones por las cuales tiene que tenerse como equivocados los estudios de SI y las consecuencias para el proceso. a. El estudio de GEOTECO puso en evidencia que el estrato 3 no estaba compuesto de roca caliza sino de roca fragmentada por lo que el martillo utilizado no era idóneo para llevar a cabo eficientemente el trabajo de hincar los pilotes. b. Ante esta clara conclusión las convocadas tanto en la contestación de la demanda como en los alegatos, han sostenido que si se analizan cuidadosamente los estudios llevados a cabo por SI es fácil concluir que ellos advertían que la roca no era de la calidad pretextada por el convocante y que, justamente, la falta de esa lectura cuidadosa los llevó a escoger un equipo del 136 Ver página 125 contestación de la demanda Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 150 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cual eran propietarios, el “martillo de fondo”, que era inidóneo para trabajar eficientemente en ese tipo de suelos. c. Bastaría, a manera de ejemplo, pues se repite muchas veces, como tantos argumentos estereotipados, que de los estudios podía colegirse que la roca caliza de color gris era de baja recuperación, teniendo en cuenta que el color gris es indicativo de la presencia de materiales arcillosos o finos y que la baja recuperación es un indicio claro de la baja resistencia del macizo rocoso de origen coralino, por lo tanto, de lo poco práctico que resulta el uso de un martillo de fondo en rocas de tan pobres características.
(ver páginas 56 y 63 de la contestación de la demanda, entre las muchas afirmaciones de este tenor incluidas). Y al presentarse la argumentación se sugiere que el contratista pasó por alto el aparente elemental análisis que habría permitido llegar a esa conclusión. d. Ello no es así, en sentir del Tribunal, como ya lo analizó al llegar a la conclusión de que la presentación sobre las características del estrato 3 estaban equivocadas y, en todo caso, se habían presentado de una manera opaca y confusa que permitía sugerir lo que el contratista creyó leer.
Pero, al respecto y a estas alturas, cabe preguntar si el consultor que basaba su diseño en la información de SI, no tenía que hacer el mismo análisis cuidadoso cuya supuesta omisión se le endilga al contratista. Porque es evidente que Berger Abam hizo fe en la suficiencia e idoneidad de los estudios que, por lo demás no podía dejar de considerar porque eran la base de su diseño, en lo pertinente.
Y no puede pensarse que, habiendo hecho dichos estudios hubiera llegado a la conclusión que ahora aportan los señores apoderados como obvia y elemental, de que el terreno hacía impráctico usar un martillo de fondo, pues, de haber sido así, han debido ab initio rechazar dicho martillo de fondo en las Especificaciones entregadas para quienes concurrieron a la licitación. Habría formado parte de la obligación de lealtad inmersa en el principio de la buena fe contractual.
No podían conducir al contratista a utilizar un equipo inidóneo y que podía comprometer el riesgo del proyecto. No. No es razonable pensar que eso hubiera ocurrido. Lo que los indicios sugieren es que tanto el consultor como el contratista partieron de buena fe de la idoneidad de los estudios y, por consiguiente, de la viabilidad, en abstracto, de utilizar un equipo como el Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 151 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ofrecido.
Y que solo al resultar frustránea la tarea de hincar los pilotes resulto evidente que había una clara inconformidad entre el suelo que esperaba encontrarse y que realmente se encontraba. e. Y es que al aceptar la propuesta se estaba expresando implícitamente el acuerdo con el equipo que iba a utilizarse. De hecho, la calidad y eficiencia del equipo eran materias que el Consultor Berger Abam tenía que considerar.
Basta volver a las Definiciones para observar que dicho consultor era el encargado de “la elaboración del diseño detallado para la construcción de las obras civiles y … con el Interventor harán supervisión y aprobación con el alcance de la cláusula OCTAVA”. Y si se consulta esta se encuentra que se prevén a su cargo y al del Interventor “verificar la condición operativa de los equipos y exigir que se utilicen en forma adecuada de acuerdo con la naturaleza del trabajo”. f. Es más, las convocadas al contestar la demanda reformada dijeron: “Los estudios de suelos de SI eran concluyentes y daban lugar a elegir el uso de la herramienta Kelly como lo definieron otros oferentes” (10.3.1.2) El Tribunal no lo comparte y, de nuevo, tendría que entender que si así hubiera sido, a la misma conclusión hubiera tenido que llegar Berger Abam y, entonces, dado que en el diseño de la obra no podía ignorar los equipos que iban a utilizarse, habría tenido que rechazar propuestas con martillos de fondo en la invitación que se formuló, lo que evidentemente no hizo.
Y al no hacerlo, acompaño al contratista en su elección, ambos actuando de buena fe. g. Y es que las Especificaciones “se refieren al conjunto de normas técnicas, parámetros de construcción, instrucciones, característica de materiales, de equipos y, en general, la totalidad de las condiciones definidas por Berger Abam que debe cumplir el contratista.
Las especificaciones forman parte del contrato como Anexo 3”. (subraya propia). Y, si se a va tal anexo se halla, adicionalmente, que El equipo propuesto no puede sustituirse sin “tener la aprobación escrita por parte del propietario” (4.02) Y en los “Requisitos Generales” se advierte que el contrato se fundamenta en los materiales y equipos presentados los cuales no podrán sustituirse “…a menos que dicha sustitución haya sido aprobada específicamente … por parte del propietario” No queda duda, entonces, que los equipos fueron aprobados al aceptarse la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 152 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá propuesta.
(2.07) De hecho, la sección 3.04 de esta parte Segunda regula el tema de los martillos para pilotes. h. Por eso se afirma que la conducta de las Convocadas transformó esa información de la que no era autora en un hecho cierto de las premisas del contrato y por cuyas consecuencias estaría llamada a responder, de resultar errada la información, como en efecto ocurrió. Lo anterior, porque lo que hizo BTC - BITCO fue hacer propia, como suya, la información que a su vez recibió de Suelos Ingeniería, al punto de utilizarla como base de los estudios que encomendó a Berger Abam, que nada menos versaban sobre la elaboración del diseño de la obra a construir, lo cual importaba confiar en el acierto y suficiencia de tales estudios, pues, de lo contrario, no tendría entendimiento que el diseño del proyecto hubiese sido definido con base en unos estudios que no merecieran esa calificación. i. Se ha repetido a lo largo del proceso que los trabajos de Suelos Ingeniería fueron entregados al Contratista a título meramente informativo, y que era, en todo caso de su cargo verificar por distintos medios la veracidad y confiabilidad de los mismos.
Sin embargo, frente a este argumento, no es menos cierto que el Contratista razonablemente debía entender de entrada que los estudios eran correctos y confiables, en consideración a los reconocimientos reputacionales tanto de Suelos Ingeniería, su autor, como de Berger Abam, quien con base en ellos había elaborado su propio trabajo. De manera que no es dable pensar que hubiera partido de una hipótesis diferente.
Es que, de hecho, este es el aspecto más sensible, porque el origen de los estudios, y que estos hayan sido acogidos por BITCO para adelantar la construcción de tan importante obra, sumado, como ya se anotó, a que ellos fincaron el trabajo del importante y prestigioso diseñador, son factores determinantes de la confianza que el Contratista les confirió. Pero, además, dejaron de ser una información de referencia, o a título meramente informativo, como lo han alegado las Convocadas, para pasar a ser parte de la información cierta con base en la cual el Contratista tomó sus decisiones técnicas de construcción. Por consiguiente, si probatoriamente se concluyó que la información resultó errada para el estrato tres, definitivo para el asentamiento de los pilotes, pues corresponde al segmento donde estos deben encontrar un empotramiento con la solidez Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 153 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá requerida para soportar las cargas mínimas establecidas en el Contrato, es claro entonces, que se está ante un evento de incumplimiento de obligaciones, en este caso, del deber de ofrecer información cierta y veraz, por cuanto la errónea información que se verifica alteraba por su propia entidad y definición, la posibilidad de que el Contratista cumpliera adecuadamente el Contrato, como en efecto ocurrió en alguna fase de su desarrollo. j. Para soportar la conclusión a la cual se ha llegado, no se puede pasar por alto, dada su significativa importancia para las decisiones del Contratista, que la Contratante encargó la construcción del muelle a la Unión Temporal, a partir de un proyecto de ingeniería fase III, como lo refieren algunos testigos, pero descrito precisamente por el ingeniero civil Hernando Torres Rendón, funcionario de Rahs por la época de la presentación de la oferta, interviniendo en su preparación, quien explicó de la siguiente forma el tipo de ingeniería: “…se reciben también los planos de ingeniería fase III, ingeniería ya para construcción, no había necesidad de hacer más ensayos, ni análisis, ni diseños, ni nada, ya la ingeniería lista para la construcción y con base en eso empezamos a hacer la propuesta…”.
Luego agregó, en armonía con lo dicho antes, “Nosotros no hicimos ningún tipo de sondeos o análisis adicionales a los que estaban presentados por la Sociedad Portuaria por varias razones, primero porque entrar a las instalaciones de Sociedad Portuaria” (no era dable) “y aparte de eso porque hacer trabajos dentro de las instalaciones de sociedad portuaria sin un contrato adjudicado no era posible, así que los únicos análisis o los únicos documentos base para elaborar la oferta fueron los suministrados por ellos”.
Posteriormente, al responder otra pregunta el testigo Torres manifestó que si los estudios de suelos fueran “meramente informativos…la ingeniería no fuera fase III y entonces sería una ingeniería más o menos básica, es decir que el contratista que empezara a trabajar necesitaría arrancar a hacer otra vez geotecnia y hacer la ingeniería nuevamente”. k. El tipo de ingeniería que debía desarrollar la Unión Temporal la confirma en su narración el ingeniero Carlos Ospina, cuando informa que Berger Abam hizo los “diseños”, los cuales “se trabajaron durante un año largo…”, “procedimos a diseñar un muelle con un alineamiento diferente al que había antes y con unos sondeos geotécnicos complementarios a unos que habían hecho antes”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 154 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá A continuación, manifestó que, “Entonces el proyecto, en el paquete de licitación se incluyen unos planos, se incluyen especificaciones, en las especificaciones se incluye en lenguaje escrito todo lo que verbalmente se había conversado antes …”. l. Entonces, si para cuando la Unión Temporal formuló la propuesta que dio lugar al perfeccionamiento del Contrato de 26 de octubre de 2011, ya estaban plenamente definidas las bases de la construcción del muelle sobre los diseños, planos y especificaciones proyectadas por Berger Abam, a partir de la información entregada por Suelos Ingeniería Ltda., y todo aprobado por la Contratante, que era la cliente, para proceder al posterior desarrollo de la ingeniería de detalle, no se ve razonable desligar a esta parte de la responsabilidad derivada de eventuales anomalías que se presentaran en esa etapa anterior y que dieran cabida a vicisitudes como las que denuncia el Contratista, quien prevalido de la buena fe otorgó confianza a la información que se le daba, no solo por la importancia de la obra, sino por la reputación y crédito profesional, como antes se anotó, de quienes eran sus autores. m. Estando así claramente establecido, según las propias palabra del ingeniero Carlos Ospina, que el diseño por ellos presentado era “un diseño completo, final, detallado”, lo mismo que las Especificaciones y los Planos de Construcción, técnicamente debe entenderse que la actividad constructora de la Unión Temporal estaba sujeta, dada la fase de ingeniería que le correspondía, al desarrollo o ejecución de la obra que proponía el Contratante, se repite, aprobada por este y fundada en lo proyectado por los expertos a quienes se les encomendó ese trabajo básico.
Circunstancia esta que saca a la luz una condición predominante de la parte Contratante, que se instituye como un factor de ponderación que permite darle mayor peso de importancia en la relación concretada a la buena fe y confianza con que actuó el Contratista, para dirimir así la colisión que se presenta entre la buena fe concurrente de ambas partes. 7.4.
Consecuencias derivadas de las reales características del subsuelo Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 155 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De acuerdo con lo analizado y concluido en el número precedente, es decir, deducida la responsabilidad de las demandadas por haber suministrado una información geotécnica errada, basada en los estudios de suelos y perforaciones realizados por Suelos Ingeniería Ltda., ofrecida al Contratista para la preparación de la oferta que hubo de presentar, procede entrar a examinar las consecuencias que según la parte Convocante tuvieron origen en los defectos de la información que han sido verificados, con el fin de constatar la relación de causalidad con la circunstancia demostrada, y definir si ciertamente se originaron los perjuicios reclamados.
Según lo plantea la demanda, como consecuencia de la deficiencia informativa el Contratista incurrió en la selección equivocada del martillo de fondo como herramienta para hacer las perforaciones, obteniendo rendimientos bajos o nulos, como fueron los que se presentaron al principio de la ejecución de los trabajos, puesto que dicha máquina no resultó adecuada para perforar el terreno en realidad descubierto.
Además, debió asumir los costos de la contratación de nuevos estudios con Geoteco Ltda., con el objetivo de verificar la real estratigrafía del terreno; también debió pagar los costos de traslado al sitio de la obra de un experto de Numa Hammers, que era la marca del equipo (martillo de fondo) con el que se venía trabajando infructuosamente, para diagnosticar el problema que se presentaba con la operación del aparato y buscar una solución. Así mismo, se tuvieron que pagar unos valores adicionales para utilizar un equipo diferente y poder realizar las perforaciones, como lo es el Kelly al fin usado.
Otra consecuencia derivada de la errada información y por lo tanto generadora de perjuicios, está relacionada con el mayor tiempo de permanencia en la obra, que necesariamente aparezca ligado con el período en que vanamente se estuvo utilizando el martillo de fondo por el desconocimiento de las características que propiamente mostraba el terreno del sitio de la construcción del muelle; igualmente debe estimarse el tiempo adicional que se tuvo que dedicar debido a las “exigencias y/o modificaciones adoptadas por el diseñador como consecuencia del descubrimiento de las verdaderas características geotécnicas del sitio de la obra”, según lo expresa el hecho 5.19 de la demanda.
Que la Unión Temporal seleccionó un equipo de trabajo no apropiado para hacer las perforaciones, como resultó ser el martillo de fondo que inicialmente utilizó, guiada por la idea que le transmitían los estudios entregados por la Contratante, acerca de que el trabajo se ejecutaría en un estrato de “Roca Caliza”, es cuestión que tiene pleno respaldo probatorio en el proceso, pues así lo manifiestan los testigos preguntados sobre el punto Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 156 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá y lo confirman las pericias aducidas por la Convocante, además de la aceptación de la misma parte Convocada cuando alega que otros proponentes presentaron la opción del equipo Kelly, como el adecuado e idóneo para realizar la labor en el subsuelo realmente existente, que entre otras circunstancias fue el que ulteriormente incorporó la Unión Temporal con efectos beneficiosos cuando tuvo conocimiento pleno de las características del terreno, lo cual logró a partir de dos hechos igualmente ciertos, perfectamente probados e íntimamente conectados con el problema de la errada información suministrada, como son la necesidad de aclarar las características propias del suelo donde se haría la construcción del muelle, para lo cual se contrató el servicio profesional de Geoteco Ltda., para que llevara a cabo nuevos sondeos y diera el diagnóstico técnico correspondiente, y el traslado al sitio de la obra de un experto de Numa Hammers, marca del martillo de fondo adquirido con ellos, con el fin de determinar por qué su funcionamiento no era óptimo, o el esperado en cuanto a los resultados del trabajo, descubriéndose con esta intervención que los atrapamientos que se presentaban eran consecuencia de la prevalencia de la arcilla en el terreno, los cuales no se pudieron superar con las instrucciones dadas por el experto.
Como antes quedó dicho, la Convocante también aspira a que se le reconozca a título de resarcimiento de perjuicios, el tiempo de mayor permanencia en la obra que devino del uso inoficioso del martillo de fondo y de las exigencias y/o modificaciones que el diseñador introdujo con motivo del descubrimiento de las reales características del sitio de la obra.
El primero de los factores señalados, lógicamente se infiere al demostrarse, como en efecto se demuestra, que por un período que luego se determinará, el uso del martillo de fondo no dio resultados positivos, esto es, diciéndolo coloquialmente, que fue un tiempo perdido. Tratándose del segundo, o sea, el que atañe a “exigencias y/o modificaciones” hechas por el diseñador, debe señalarse lo siguiente: al tratar este punto la demanda reformada en el hecho 5.19 explica que las Especificaciones dadas a conocer al Contratista en la etapa precontractual, lo llevaron a seleccionar dentro de las alternativas fijadas por BCT, la “de pilote pre excavado con utilización de camisa sacrificable a manera de formaleta”, claramente determinado, según comunicación de Berger Abam “que la camisa simplemente funciona dentro del método constructivo como formaleta, sin que incida positiva o negativamente en las funciones estructurales del pilote”, así como que “la profundidad a la que se dejaría enterrada estaría sujeta a lo consignado en el Plano S- 10”, que al ser examinado muestra que “la camisa fue considerada por BCT abarcando Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 157 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá toda la longitud del pilote, es decir, que no era en absoluto necesario retirarla total o parcialmente”.
Lo anterior, dice la demanda, “lleva a concluir que de acuerdo con la información … no se establecieron límites ni se hizo mención de hasta qué profundidad se debía dejar la camisa de sacrificio. Tampoco se contempló en el diseño entregado al contratista que el retiro de la camisa y el consiguiente contacto entre concreto y el suelo eran fundamentales para el comportamiento estructural del pilote, pue BCT, de hecho insistió en que todo lo relacionado con la camisa carecía de relevancia estructural”.
Seguidamente se afirma que estimando las reales características del terreno, el diseñador dispuso un cambio de diseño”, porque originalmente “el diseño contempló que no se registraba fricción alguna, por lo que se le adjudicó toda la carga (100%) a la punta del pilote, desestimando la fricción”, razón por la que la UT “estimó una longitud de 15 m de camisa de sacrificio por pilote para una longitud de perforación de 24 m por pilote (15m/24m)”.
No obstante, al confirmarse el real perfil estratigráfico, “el diseñador repara en que si habrá fricción y que será predominante, por lo que en el Comité celebrado el 10 de mayo de 2012 hizo constar en el acta (numeral 2.1 carga última de diseño) que la carga por fuste debe aportar al menos el 60% de la carga última de diseño, esto es, mínimo 240 toneladas.
La carga por punta debe aportar lo restante, esto es, unas 160 toneladas. Se indicó también que la carga por fuste la aportaría únicamente la fricción de los 4 metros de roca coralina…”. Lo anterior, se agrega, “implicó que adquiriera una relevancia estructural no solo la camisa y su profundidad sino también el contacto entre el concreto y el suelo, aspectos que se habían dado expresamente como irrelevantes en etapa previa”.
Fue así como para el caso de los pilotes que el Contratista perforó con el martillo de fondo “por el proceso constructivo usado, encamisaba la totalidad de la perforación, pero el atrapamiento de la camisa generado por la fricción con la matriz arcillosa, originó que no se pudiera recuperar la longitud estimada en su propuesta y en la confección de sus precios”.
Entonces, la presencia de la matriz arcillosa -se finaliza-, “obligó al contratista a tener que dejar la camisa sacrificable de la misma profundidad del pilote (24 metros de camisa/24 metros de pilote) ya que el atrapamiento de la camisa generó que esta no se pudiera recuperar parcialmente como se había concebido…por lo que el contratista sufrió el perjuicio económico de no recuperar, en promedio, nueve (9) metros de camisa en cada uno de los pilotes perforados con el martillo de fondo”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 158 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Resumiendo la causa expuesta por la Convocante se identifican los siguientes elementos fácticos: i) ni los planos, ni las especificaciones fijaron límites de la profundidad en que se debía dejar la camisa, ii) tampoco se estableció en el diseño entregado al Contratista “que el retiro de la camisa y el consiguiente contacto con el concreto y el suelo eran fundamentales para el comportamiento estructural del pilote”, iii) fue al verificarse las reales características del suelo, cuando el diseñador dispuso “un cambio de diseño”, pues en el original se consideró que no había “fricción alguna” y se asignó el cien por ciento de la carga “a la punta del pilote”, razón por la que el Contratista “estimó una longitud de 15 m de camisa de sacrificio por pilote para una longitud de perforación de 24 m por pilote”, iv) por esta modificación que se hizo constar en comité de 10 de mayo de 2012, cuando se manifestó lo transcrito en el párrafo anterior, la camisa adquirió una relevancia estructural, lo mismo que el contacto del concreto con el suelo, obligando al Contratista a tener que dejar la camisa sacrificable de la misma profundidad del pilote (24 metros por 24 metros), dando lugar al perjuicio reclamado porque el “atrapamiento” impidió que esta se pudiera recuperar parcialmente.
Para responder la solicitud concerniente a la indemnización relacionada con la parcialidad de la camisa sacrificable que no se pudo recuperar, debe empezarse por averiguar qué fue lo que originalmente quedó concebido en los diseños. La parte Contratante respaldada en los testimonios de los ingenieros Carlos Ospina y Doménico Gallo, importantes protagonistas del estadio de la confección del Contrato de Obra, manifiesta que al Contratista solamente se le exigió que él libremente seleccionara de las tres opciones que se le ofrecieron el tipo de pilote, pero que debía cumplir con una “carga última…de 400 toneladas”, “si usted utiliza un factor de seguridad”, dice Carlos Ospina, es decir, que no se indicó la distribución de la carga entre punta y fricción. Al lado de lo explicado por los dos ingenieros mencionados, existe en el proceso copia de los Planos FOR BID, que aparecen a folios 350 y siguientes del cuaderno de pruebas 1, sin que se advierta en ellos ninguna definición específica sobre la longitud de los pilotes, ni sobre cuál debía ser la profundidad de la perforación; aspectos estos sin duda relevantes para el punto que se examina.
Además, aparece en el expediente de folios 294 en adelante del cuaderno de pruebas 1, la Adenda 3 de diciembre de 2010, dirigida a los oferentes, entre ellos RAHS INGENIERIA S.A., contentiva de las respuestas que el ingeniero Doménico Gallo Zawady dio al “Consolidado de preguntas efectuadas por los Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 159 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá oferentes invitados”, dentro de las cuales aparecen como atinentes al tema objeto de examen las siguientes: “28.
¿La longitud de los pilotes pre excavados (con balde y fundidos in situ) serán las mismas que los pilotes hincados (2300m), lo anterior con base en la información observada en el estudio de suelos”? Respuesta: “El plano S-9 claramente indica que las longitudes reportadas de los pilotes son para efectos de propuestas económicas únicamente.
Las elevaciones mínimas de punta (minimun tip elevation) son tan solo un valor mínimo de referencia. El contratista es responsable de determinar la longitud de los pilotes necesaria para desarrollar la capacidad de carga que se solicita”. “29. ¿Para las camisas de sacrificio para los pilotes pre excavados (con balde y fundidos in situ), hay algún espesor de camisa mínimo que sea exigido o requerido por la Sociedad Portuaria del Norte?”.
Respuesta: “Si el contratista llegase a proponer una solución de pilotaje pre excavado que requiera el uso de camisa perdida o de sacrificio, las notas del plano S-10 indican claramente que el contratista es responsable del diseño de dicha camisa perdida que se acople al procedimiento de instalación del pilotaje por él propuesto.” Súmese a esta certera prueba que integra el Contrato, además de haberse producido con ocasión del ajuste del negocio, el silencio de las Especificaciones al respecto, fuera de que el Ingeniero Néstor Quijano, fundamental en el desarrollo y ejecución de la Obra en representación de la Unión Temporal, clara y categóricamente manifestó que no hubo modificaciones o cambios de los diseños que pudieran calificarse como esenciales o fundamentales, y a fuer que la que se analiza lo es, puesto que es la misma parte Convocante la que la califica como “cambio estructural” y “relevante”, como también tilda el contacto del concreto con el suelo.
Concretamente el señor Quijano, ratificando lo sostenido por el ingeniero Carlos Ospina, manifestó: “modificaciones todo el tiempo por medio de los sometimientos, aclaraciones por medio de los sometimientos”, exceptuada “una modificación grande que se recibió de planos en el mes de abril de 2012” y otra “adicionando unos planos que se recibió hacía septiembre u octubre de ese mismo año, contenía unos planos que no estaban en el diseño original y que fueron aportados en ese Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 160 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá tiempo por el diseñador, por Berger Abam, esos planos correspondían los últimos a ductos eléctricos, ductos de drenaje, tubería que no estaban dentro del diseño original”.
Por supuesto que esas modificaciones “grande”, a las cuales se refiere el ingeniero Quijano, ninguna relación tienen con el tema de las camisas, pues las últimas que claramente identificó de otras cosas tratan, y en todo caso ninguna coincide temporalmente con la que alega la Convocante, por cuanto ella la ubica, de acuerdo con prueba radicada en el expediente, para el mes de mayo de 2012.
Dice la apoderada de la Convocante que lo afirmado por los ingenieros Carlos Ospina y Doménico Gallo acerca de que para la Contratante lo importante era que la capacidad última de carga de los pilotes fuera de 400 toneladas, lo desvirtúan pruebas allegadas en la diligencia de exhibición, como son el e-mail de 17 de marzo de 2012, en el cual Carlos Ospina manifestó que “Uno de los resultados más sorprendentes es que el PDA del 200cc está dando más alto porcentaje de capacidad por fricción. Si bien este pilote está en tierra, rodeado por suelo a todo lo largo de su fuste, nuestra expectativa era que se comportare como un pilote trabajando por punta.
Mi explicación al respecto es que al existir la discontinuidad en su parte inferior, se moviliza más fricción debido a la caída de rigidez asociado con la resistencia por punta debido a la discontinuidad. Vamos a mirar esto con más detenimiento acá”. También remite a otro e-mail del mismo ingeniero de 4 de mayo de 2012, donde dice que el “anillo” que “crean las brocas del martillo, cuya circunferencia es ligeramente más grande que el diámetro de la camisa”, “impide que se desarrolle fricción en el fuste del pilote, lo cual podría ayudar en algo”, para luego agregar que “Los pilotes de BCT fueron diseñados como pilotes por punta”.
Según la abogada, estos dos e-mail demuestran que el diseño de Berger Abam “contempló pilotes con una distribución de carga entre punta y fricción y que tal distribución es concordante con la prevista por Suelos Ingeniería Ltda., para los pilotes hincados incluidos en las recomendaciones del estudio de suelos de dicha compañía…”. A estos mensajes la apoderada adiciona como fundamento de su exposición lo declarado por los ingenieros Gustavo Corrales, Hernando Torres y Néstor Quijano sobre la distribución de la carga por fricción y por punta, para concluir que los pilotes “estaban calculados para trabajar por punta”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 161 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Ahora bien, para el Tribunal Arbitral, de ninguna manera puede entenderse que las pruebas referidas por la apoderada admiten la lectura que ella hace para concluir que con estas se desvirtúa lo dicho por los testigos Ospina y Gallo, pues estos lo único que transmiten es lo que diáfanamente emerge de las respuestas que contiene la Adenda 3 del Contrato y que indiciariamente se infiere de los silencios del plano FOR BID y de las Especificaciones, que no es nada distinto a que la sola exigencia que hizo el Contratante en relación con el aspecto que se analiza, es la que atañe a la capacidad de carga del pilote que libremente eligiera el Contratista, quien por lo demás contaba con plena autonomía técnica para determinar la distribución de las cargas, por fricción y por punta, sin que se pueda hacer algún reproche o derivar consecuencias adversas, y mucho menos compromisos definitivos, de las opiniones de sorpresa lanzadas por el diseñador por los resultados de una prueba PDA, o por hacer explicita la idea que se tenía sobre la distribución de las cargas, pero sin que ella haya sido establecida en alguna de las piezas del Contrato o ulteriormente impuesta al Contratista.
En otras palabras, a esas dos manifestaciones no puede dárseles el alcance que pretende la apoderada, pues su contexto no va más allá de entenderse como una especulación teórica del experto, la primera, y cómo un análisis empírico de lo observado, la segunda. Pero es que además, hay otro pasaje de la declaración del ingeniero Quijano, donde contundente y claramente se advierte la inexistencia de las alegadas exigencias del Contratante.
Se expresó así el señor Quijano: Conocido el resultado de Geoteco y el informe de Bruce Palmer, “Teniendo en cuenta eso, de que no se podía para la operación se opta y se comunica que la camisa definitivamente va a quedar completa, porque la recuperación de la camisa se hace imposible, o sea, el atascamiento y la fuerza que ejercía el suelo circundante en la camisa era tal que no permitía bajarla con la fuerza del martillo de fondo, y en varias ocasiones que intentamos la extracción no fue posible extraerla con un martillo vibratorio, hicimos tanto esfuerzo que ya se corría el riesgo de que la camisa se rompiera, entonces se desistió de la recuperación de la camisa, por tal motivo se le comunica a BCT que la camisa va a quedar hasta el fondo…”.
Como puede verse la decisión de extender la camisa hasta el fondo de la perforación y no extraerla, que es donde estriba la arista de la petición indemnizatoria que se examina, fue tomada autónomamente por el Contratista, dentro del margen de la independencia técnica, constructiva y administrativa que le reconoce el Contrato de Obra, es decir, sin que de parte del Contratante hubiera alguna exigencia sobre el particular, porque como Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 162 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá lo afirma el señor Quijano, este fue enterado posteriormente, “..se desistió de la recuperación de la camisa, por tal motivo se le comunica a BCT que la camisa va a quedar hasta el fondo…”, dice el testigo.
Con todo, a pesar de ser cierto que no se demostró que el Contratante haya hecho modificaciones a los planos o diseños, o a las especificaciones, que a su vez implicaran la utilización de camisas sacrificables, también aparece claro que el Contratista aspiraba utilizar camisas de 15 metros en relación con los 24 del pilote y que no pudo hacerlo pues, una vez utilizadas, resultó evidente la imposibilidad de retirarlas, sin daño potencial del pilote, por la forma como quedaron atrapadas dada la naturaleza arcillosa del suelo, tantas veces mencionada en este proceso.
Al respecto, el Tribunal acoge la opinión técnica del perito Bateman que sobre el particular sostiene: “El plano S-10 FOR BID, del cual se extracta parcialmente lo expuesto en la figura mostrada adelante, presentado al oferente para el proceso licitatorio y de preparación de la oferta, no limita la extensión de la camisa de sacrificio, por el contrario, la señala en toda su extensión. Sin embargo, teniendo en cuenta que la perforación se haría en roca, la UT Muelle BCT en su oferta tuvo en cuenta un porcentaje de recuperación de la camisa de sacrificio; recuperación que no fue posible, ya que el subsuelo encontrado fue diferente al indicado.
(…) “De igual manera, teniendo en cuenta que no se tenía restricción alguna para dejar la camisa hasta determinada profundidad o llevarla hasta el fondo del pilote, en la propuesta del contratista el porcentaje a recuperar era del treinta y siete por ciento (37%), 9 metros de camisa de los 24 metros iniciales propuestos como longitud del pilote (basado en que se encontraría ROCA a partir de la cota 20.5m aproximadamente).
Al no poder efectuar la recuperación de (sic) camisa, tal como lo tenía previsto, ya que las condiciones del subsuelo fueron sustancialmente diferentes y no lo permitieron, el Contratista debió tener sobrecostos por este concepto.” (Respuesta a la pregunta No 26) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 163 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Acorde con lo considerado, se ratifica, se reconocerá indemnización por el asunto de las camisas sacrificables, con base en la cifra consagrada en la tabla número 2 del dictamen pericial del Dr. Fernando de Gamboa, que a la letra dice: “Camisa metálica de perforación”.
Sobrecosto 11.876.000, por lo que se reconocerá el 60% lo cual es $7.125.600. No se impondrá condena plena a las Convocadas por el item relacionado con la necesidad de cambiar el equipo de perforación, porque a pesar de ser cierto que al descubrirse la prevalencia de la arcilla en el subsuelo, que era la que hacía inoperante el martillo de fondo, se incorporó a los trabajos un equipo Kelly, apropiado para hacer las perforaciones en el terreno constatado, la verdad es que la introducción de esta herramienta no puede considerarse como una consecuencia necesaria e inevitable del mencionado hallazgo, sino como el cumplimiento de las obligaciones contractualmente adquiridas, porque para obtener el resultado al que se había comprometido el Contratista, es decir, la construcción de las Obras Civiles del Muelle, debía utilizar la maquinaria realmente adecuada, porque no obstante que en la Oferta se hizo la propuesta del “Martillo de Fondo Patriot 180”, que es el mismo equipo que menciona el Contrato de Obra, el cual se declaró como ”suficientes” en conjunto con la otra maquinaria señalada en la Cláusula Tercera, numeral 3.2.3 del Contrato, no puede olvidarse que las obligaciones asumidas por dicha parte eran “de resultado” (Cláusula Décima Quinta, número 15.1.1), lo cual implicaba la utilización de todos los medios necesarios, más allá de los previstos inicialmente, para obtener el fin o resultado al que se había comprometido, o sea, que con independencia del subsuelo hallado, el uso de un equipo Kelly u otros de clase diferente, era carga que debía acatar el Contratista, si de ellos dependía el cumplimiento de su obligación final.
Además, debe tenerse en cuenta que el martillo de fondo no fue separado de la ejecución de la obra, por cuanto este siguió siendo utilizado al lado de otro martillo de fondo y de dos equipos Kelly, uno de Geofundaciones y otro de Rahs, los cuales llegaron a la obra el 12 de abril de 2012 y el 15 de agosto del mismo año, para completar así cuatro frentes de trabajo.
Pero ello implicará, a cambio, reconocer el costo de la instalación inútil de los dos martillos de fondo, porque el Contratista no habría tenido que incurrir en él, de haber conocido la realidad del piso y, o no hubiera hecho la oferta, como se afirmó en un momento, o la habría hecho con equipos idóneos como los Kelly para trabajar en bases arcillosas como las realmente encontradas.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 164 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En este orden de ideas, de las indemnizaciones pretendidas por la Convocante por los daños causados por los defectos de la información geotécnica que entregó la Contratante, se le reconocerían los siguientes conceptos de hallar probada su cuantía: i) el valor de los sondeos que se tuvieron que contratar con Geoteco Ltda., con el fin de verificar la real estratigrafía del terreno, ii) los costos invertidos en el traslado desde USA al sitio de la obra del señor Bruce Palmer, empleado de Numa Hammers, fabricante del martillo de fondo, con la misión de observar la causa de los deficientes resultados que estaba dando la operación de la máquina y emitiera sus recomendaciones, iii) el sobrecosto por los 9 metros lineales de las camisas que tuvo que sacrificar, frente a las presupuestadas, iv) el costo de la instalación y desmonte de los dos martillos de fondo utilizados y v) el tiempo de mayor permanencia en la obra, vinculado directamente con las condiciones objeto del examen.
En cuanto al trabajo contratado con Geoteco Ltda., las Convocadas serán condenadas a pagarle a las Convocantes, la suma de $35.670.000, que es el 60% de $59.450.000, que fue el costo del servicio prestado por Geoteco, conforme al comprobante de egreso CE 005435 de 20 de abril de 2012, que aparece en el cuaderno de pruebas 6, folios 93 a 96.
Respecto al costo de pasajes y viáticos del señor Bruce Palmer, aunque está demostrada su concurrencia al sitio de la obra con la finalidad antes señalada, la verdad es que en el expediente no se halla prueba alguna que demuestre los gastos de ese viaje, pues no existe documento que así lo refiera, como tampoco da cuenta de esto la pericia del señor Gamboa, ni se observa en el balance de los libros contables de la Unión Temporal y de Rahs Ingeniería S.A.S, porque no obstante que en estos aparecen varias notas relacionadas con “pasajes y viáticos”, ninguna de ellas identifica el nombre o la empresa concerniente al costo, además de que los valores anotados no guardan correspondencia con la cuantía de un transporte aéreo de USA a Colombia y viceversa, más los gastos de hotel y transportes locales.
Restaría por examinar los efectos negativos del mayor tiempo de permanencia en la obra por el infructuoso uso del martillo de fondo, que es punto que la pruebas demuestran con claridad, faltando solamente, como antes se anotó, determinar el período de tiempo que duró este impasse. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 165 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Expresa la demanda en el hecho 5.18.1.2., que el 21 de enero de 2012 se da “comienzo a la perforación de pilotes desde tierra”.
Esta circunstancia es confirmada por varios testigos, además de registrada en acta, entre ellos Mauricio González Morera y Néstor Quijano, quien hace una clara descripción en su condición de Coordinador de Obra de la Unión Temporal, que por su detalle y precisión el Tribunal acoge como fuente informativa de sinigual importancia. Dice el ingeniero Quijano, que “entre noviembre y diciembre se ubican los equipos”, indicando como día culminante uno “entre el 24 y el 31 de diciembre”.
Luego, al ocuparse del episodio de la plataforma deslizante, narra “que los esfuerzos que se hicieron fueron desde aproximadamente el primero o el segundo día del mes de enero como hasta mediados, un poquito del mes de enero y no pudimos instalar los pilotes”. Más adelante relató que en la Junta Directiva de la UT, “se llevó a consideración un segundo martillo de fondo que traería la firma Rahs y la firma Rahs definitivamente realizó la inversión entre …diciembre del 2011 y enero del 2012…y logró hacer la negociación de un segundo martillo de fondo, para poder lograr con dos equipos cerrar el atraso que traíamos con el cronograma, eso en el mes de enero”.
A continuación explica el declarante que por una propuesta de Castro Tcherassi, “se decide llevar un tercer equipo que fuera apto para perforar en superficies arcillosas, entonces la UT contrata a la firma Geofundaciones y esa firma lleva un equipo Kelly”. “El equipo Kelly …llega a la obra a inicios del mes de abril e inicia perforaciones a finales del mes de mayo…”.
Dada la brecha que se había presentado entre perforaciones y fundaciones de pilotes, agrega el ingeniero, se decide suspender la labor con los martillos de fondo “e implementar otro frente Kelly y el subcontratista Rahs lo pone a trabajar desde el mes de agosto más o menos de 2012”. “ La brecha se comenzó a cerrar”, dice, y se “termina de cerrar hacia mediados de septiembre”, “a finales de octubre de 2012 se suspende la perforación con el equipo de Geofundaciones”, “queda el equipo Kelly del subcontratista Rahs, terminando así como unos 20 pilotes que hacían falta para el mes de noviembre…”.
De esta contextualizada narración, a la cual el Tribunal le confiere plena credibilidad por la posición de quien la hace, su coherencia y verosimilitud, además de coincidir con otros elementos de convicción, surgen cuatro momentos durante la ejecución de las obras, así: uno, que va hasta final de diciembre de 2011, que corresponde a la movilización de los equipos y su instalación en el sitio de la obra, poniéndolos a punto para trabajar; un segundo, que corre hasta la mitad de enero de 2012, que es el período en el cual se trató Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 166 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de poner a funcionar la plataforma deslizante con resultados negativos.
El tercer momento, según lo expuesto por el testigo, entre mediados de enero de 2012 y finales de mayo del mismo año, que es el tiempo de ejecución ineficiente de la labor de perforación de pilotes con martillo de fondo, supuestamente en roca caliza, conforme la información suministrada por el Contratante, pero que a la postre el subsuelo tenía otra consistencia (matriz arcillosa), que en últimas era la causa de la inoperancia de la máquina utilizada.
Este período puede enmarcarse entre el 21 de enero de 2012 (el 27 de enero la UT comunica a BCT los problemas que empieza a observar, prueba 40), y el 25 de mayo del mismo año, que es cuando entra a operar el primer equipo Kelly, porque aunque Geoteco entregó su información final el 8 de marzo de 2012 (prueba 42), y el equipo llegó a la obra “a inicios del mes de abril”, lo claro es que la explicación que el ingeniero Quijano da para justificar el momento de operación en el mes de mayo, se considera razonable, pues tratándose de una maquinaria pesada que necesariamente tenía que ser movilizada, aún dentro del sitio, y ser alistada, el lapso de tiempo transcurrido entre su arribo y la puesta a punto para su funcionamiento, aparece entendible, y razonable, como antes se expresó. El cuarto momento, sin duda es aquel que se proyecta a partir del mes de junio de 2012, cuando la Unión Temporal con conocimiento certero del subsuelo, según lo informado por Geoteco, toma decisiones correctivas, como son la incorporación de los dos equipos Kelly, aptos para perforar el terreno realmente descubierto.
De ahí que varios de los testigos sostengan que a partir del segundo semestre de 2012, la obra tuvo un desarrollo sin mayores inconvenientes, lo cual confirma el testigo tomado como referencia cuando dice que en el mes de agosto se “empezó a cerrar la brecha” y que “se termina de cerrar hacia mediados de septiembre o finales de octubre de 2012”.
Conforme a lo expuesto el período crítico que generó la errada información fue de cuatro meses, es decir, los corridos entre el 21 de enero de 2012 y el 25 de mayo del mismo año, siendo este el tiempo de mayor permanencia de la Unión Temporal que se debe constatar probatoriamente con el fin de determinar los efectos dañinos objeto de la pretensión indemnizatoria.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 167 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Las Convocantes desde la demanda anunciaron que se aducía el dictamen pericial económico y contable del perito Fernando de Gamboa Gamboa137, como el medio de prueba conducente y pertinente para la “cuantificación de sobrecostos y su valoración financiera”, entre ellos los relacionados “por mayor permanencia en la obra”.
De acuerdo con este dictamen su “Objetivo” es “presentar la cuantificación desde una perspectiva exclusivamente contable y financiera de los inconvenientes financieros y sobrecostos sufridos por el contratista Unión Temporal Muelle BCT, sus miembros y/o subcontratistas, por nuevos procesos y re-procesos ocasionados por posibles contingencias de fuerza mayor o caso fortuito, además frente a hipótesis de error e inexactitudes en los estudios y diseños que fueron presentados al contratista por el contratante…, así como por eventuales demoras en la aprobación de los submittals”.
A propósito de estos objetivos, lo primero que debe dejarse aclarado es que para este momento de la confección del laudo, la pericia solo se evaluará en cuanto se refiere a la Unión Temporal y a los perjuicios que sean consecuencia directa de la información errada que se suministró sobre las características del terreno, pues la arista atinente a la fuerza mayor ya fue descartada como factor indemnizatorio, y la demora en la aprobación de los submittals será objeto de posterior examen, lo mismo que lo atinente a supuestos perjuicios ocasionados al subcontratista Rahs, a los cuales se refiere la pretensión cuarta principal, que a su vez se dice debidos por la Unión Temporal.
Abstracción hecha de las críticas que al dictamen hacen los apoderados de las Convocadas en su alegato de conclusión porque el trabajo pericial no da cuenta de los soportes contables (facturas, cuentas de cobro, etc.) que respalden sus afirmaciones, pues según dicen la base que el perito presenta “es una matriz de Excel que él mismo levantó y en un informe de Auditoría que levantó la persona que le ayudó con la elaboración del dictamen…”, amén de las complejidades que el mismo experto pone de presente para la elaboración de la pericia, y específicamente para el cálculo de los sobrecostos, lo cierto es que este trabajo en su mayor extensión no ofrece información que permita calcular un monto indemnizatorio a favor de la Unión Temporal por el mayor tiempo de permanencia en la obra que ha quedado determinado, por cuanto la mayoría de su contenido está dedicado a definir los valores relacionados con el subcontratista Rahs Ingeniería. Es así como en el punto 1.1. se desarrollan los “Sobrecostos por la utilización de equipos que 137 Cuaderno de pruebas 4, folios 201 y siguientes.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 168 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá resultaron inadecuados para la perforación”, ejecutando los “item 2: Furnish Piling-Option 3, Cast-in-place pile (Va ciado y fundida de pilotes) e item 3: Install Piling, Option 3, Cast- in-place (Perforación), a cargo de Rahs Ingeniería S.A.S.”, que es precisamente la tarea subcontratada con esta sociedad, según lo informa la demanda.
El punto 1.2., siguiendo el mismo hilo conductor y recibiendo la información dada por Rahs, se ocupa de “Sobrecostos incurridos para mitigar los rendimientos bajos o nulos del desarrollo inicial de la actividad de perforación con el martillo de fondo de marca Numa Hammers”. A continuación el dictamen entra a un segundo punto también relacionado con el subcontratista con respecto a “mayor permanencia de equipos propios…en la ejecución de los ítems 2 y 3 del proyecto…”, así como un tercero destinado a avaluar las “Pérdidas contables para Rahs Ingeniería S.A.S. por haber tenido que financiar las obras de perforación y vaciado”.
Como se observa, todos los temas hasta ahora tratados por el dictamen son ajenos a la Unión Temporal, por cuanto se ocupan de los ítems subcontratados con la mencionada empresa. Es el punto 4, dedicado al sobrecosto por el estudio encomendado a Geoteco, el que involucra a la Unión Temporal, el cual ya quedó definido antes con fundamento en soporte contable allegado al expediente.
Los sobrecostos tratados en los numerales 5, 6 y 7, costos de movilización de equipos de perforación, sobrecostos derivados de la información técnica entregada por los contratantes y sobrecostos por mayor consumo de varillas de acero para los pilotes, así como los sobrecostos por mayor permanencia en la obra por concepto de administración y la valoración de la utilidad dejada de percibir por la modificación del objeto contractual y reducción de su alcance, serán vistos en su oportunidad, teniendo en cuenta la estructura del laudo que atrás se explicó, cuando se distinguieron las pretensiones con causa en el incumplimiento de la obligación de entregar información suficiente, clara y veraz, y aquellas vinculadas propiamente al desarrollo o ejecución del contrato.
Sin embargo, con respecto al costo de movilización de nuevos equipos de perforación, cabe afirmar, en armonía con conclusión anterior, que por este concepto no se reconocerá ningún valor resarcitorio, porque como antes se explicó, con independencia de la información errónea, la consecución del resultado al cual se había comprometido la Unión Temporal hacía imperiosa la carga de recurrir a medios suficientes e idóneos para obtenerlo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 169 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal reconocerá, sin embargo, como se anticipó, el costo derivado de la instalación y desmovilización de los dos martillos de fondo utilizados, que no se hubieran requerido.
Y para incluir el segundo que luciría inútil, dadas las conclusiones del estudio de Geoteco, parte de la base de que el peso y volumen de los equipos, los tiempos de su desplazamiento, instalación y puesta en funcionamiento, hacen que, aunque haya comenzado a operar en abril, días antes del primer Kelly, lo cierto es que se había encargado desde el 30 de enero, cinco semanas antes de que se conociera el informe de Geoteco.
Y para tener un punto objetivo de referencia, a manera de ejemplo, téngase en cuenta que el Kelly llegó apenas el 11 de mayo y entró en funcionamiento el 25, cuando desde el 8 de marzo se conocía dicho estudio, tiempo que el mismo Tribunal ha encontrado razonable para que entrara a operar. A modo de resumen, volviendo sobre el contenido del dictamen del perito de Gamboa, concretamente mirando la ampliación presentada como réplica al dictamen de contradicción de Desarrollo Empresarial, incorporado por la Convocadas, se nota lo siguiente en el Cuadro Resumen de Sobrecostos de la UT Muelle BCT: “SOBRECOSTOS “Por necesidad de contratar nuevo estudio de suelos”, el valor correspondiente se reconoce en el laudo.
“Por movilización de equipos usados en la obra”, se dispone un reconocimiento parcial, por lo ya expuesto. “Por mayor consumo de concreto por demora en autorizaciones”, siendo las referentes a la aprobación de los submittals, con excepción del de la mezcla que ya fue estudiado para negar lo pedido, el resto será objeto de examen posterior.
“Por hechura placas prefabricadas (Deck panels). Será analizado más adelante. “Por mayor consumo varillas de acero para los pilotes”, será estudiado ulteriormente. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 170 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Por mayor permanencia en obra de la administración”, también se estudiará adelante.
Desde luego que el dictamen en comentario será apreciado en su momento, como ya se dijo, en cuanto a Rahs se refiere, y con relación a los puntos que ya se han dejado identificados, incluidos los vinculados con la información deficiente, como enseguida se explica, además de su incidencia probatoria con respecto a los incumplimientos contractuales que más adelante se examinarán. En la pretensión cuarta principal, las Convocantes piden que “BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. y/o BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT-“, sean condenadas “a pagar a la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT (o a sus integrantes que actúan en calidad de demandantes) el sesenta por ciento (60%) del valor al que corresponden la totalidad de los sobrecostos y/o perjuicios de todo orden derivados de la ejecución de los ítems 2 y 3 del contrato de obra de 26 de octubre de 2011, adeudados por la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT a RAHS INGENIERÍA S.A.S. en su condición de subcontratista”.
En hecho el 5.15 la demanda reformada de la Unión Temporal da noticia del subcontrato celebrado con Rahs, cuyo contenido pertinente declara: “1) UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT: Será la encargada del suministro de materiales e insumos relevantes en el desarrollo del contrato. De acuerdo con la distribución de las partes estos materiales e insumos se relacionan con el anexo 1 en valor relacionándolo con el item respectivo.
En consecuencia la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT desarrollará la labor de compras relevantes y pertenecerá a ella las utilidades y/o pérdidas de este ejercicio. “2) RAHS INGENIERÍA S.A.: Se encargará de la ejecución de los ítems 2 y 3 del contrato a saber: a) Item 2 Funish Piling-Option 3.660 mm Cast in place pile (Vaciado de pilote). En cantidad contratada 9.727 LM. b) Item 3 Install Piling-Option 3.660 mm Cast in place pile.
En cantidad contratada de 344 EA. (…) Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 171 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá FORMA DE PAGO: El reconocimiento o pago de los ítems anteriores tendrá las mismas condiciones y fechas de pago en que la U.T. reciba los correspondientes pagos del contratante”.
Fue así, agrega la demanda, como Rahs en su condición de experta se hizo cargo de la Vaciada y Fundida de los pilotes, lo mismo que de la Perforación, según lo previsto en los ítems 2 y 3, respectivamente. Conforme a dicha demanda, con causa en la información errada que hubo de entregar la Contratante, el subcontratista Rahs, tuvo que sufragar los siguientes costos adicionales: “i) alquiler y traslado de una bomba de inyección de agua para hacer bombeo a presión, ii) implementación de uso de polímeros importados para inhibir la acción adherente que se presentaba con el martillo de fondo operado en la arcilla, iii) trabajos de perforación en tres turnos, iv) movilización, posicionamiento y compra de un segundo equipo de martillo de fondo, y v) mayor permanencia en la obra de tales equipos, así como del equipo propio del subcontratista, que en la contabilidad de Rahs fueron vinculados al item de perforación”. 138 De estos cinco conceptos indemnizatorios, de entrada se debe incluir el cuarto, relacionado con la incorporación a la obra de los dos martillos de fondo instalados, por las razones expuestas con antelación, a las cuales se remite ahora.
El Tribunal ha tomado el costo de movilización de cada martillo de fondo, por un valor de: $201.200.000, que multiplicado por dos, arroja la suma de $402.400.000. Se reconocerá entonces en el laudo el monto de $241.440.000, que equivalen al 60% de dicho valor. En cuanto al punto v), ya se dio por averiguado que como consecuencia de la errónea información que se ofreció acerca de la estratigrafía del terreno donde Rahs debía hacer la “Perforación”, conforme al item 3 subcontratado, tuvo una mayor permanencia que transcurrió entre el 21 de enero de 2012 y el 25 de mayo del mismo año, que es entonces el tiempo que habrá de tenerse en cuenta, sumado a otro que eventualmente surja de otras demoras imputables al Contratante, para efectos de determinar el valor del perjuicio ocasionado por el desfase temporal en el desarrollo de la obra, según estudio que posteriormente se hará. 138 Hecho 5.18.1.2.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 172 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Con relación a los otros tres gastos que se alegan como pagados por Rahs y debidos por la U.T., conforme a lo estipulado en el subcontrato, es decir, los valores correspondientes al alquiler de la bomba de agua, a la importación de los polímeros y a los costos de los tres turnos de trabajo asignados para la perforación, seguidamente se harán las consideraciones que al respecto resultan pertinentes.
El dictamen pericial del señor Fernando de Gamboa, fundado en los libros de contabilidad de Rahs Ingeniería S.A.S., los cuales se hallan bien llevados, y por ende constituyen plena prueba en este proceso surtido entre sociedades comerciales (art. 68 del Código de Comercio), señala como costos por la mayor permanencia los siguientes, teniendo como referencia los respectivos equipos de propiedad de la mencionada sociedad: - Wincher y motor.
Martillo de fondo por 5.95 meses de mayor permanencia $8.930.814. - Grúa Bucyrus 30B Standard por 6.76 meses de mayor permanencia $67.589.147. - Martillo de Fondo Patriot 180 I por 3.55 meses de mayor permanencia $42.646.512. - Barra de perforación por 3.55 meses de mayor permanencia $2.221.172. - Broca Super Jaws T560 por 3.55 meses de mayor permanencia $14.807.817. - Broca y Wing Set Super Jaws T560SS por 3.55 meses de mayor permanencia $34.354.134. - Mangueras-Manifold por 3.55 meses de mayor permanencia $7.403.908. - 3 compresores por 3.55 meses de mayor permanencia $66.635.174. - Remolcador Inmarco por 4.82 meses de mayor permanencia $53.025.969 - Bote Guamal por 1.99 meses de mayor permanencia $29.883.721. - Bote Melón por 6.93 meses de mayor permanencia $34.627.907.
A partir de los anteriores valores debe el Tribunal calcular, mediante simples operaciones aritméticas, lo correspondiente a los 4.13 meses de mayor permanencia que han resultado verificados como efecto negativo de la errada información, esto es, el tiempo corrido entre el 21 de enero de 2012 y el 25 de mayo de la misma anualidad, no sobrando repetir que para nada incide el tiempo utilizado en contra de las condiciones del río que claramente si estima la experticia, la cual además señala tiempos de salida que superan el fijado por el Tribunal (25 de mayo de 2012).
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 173 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En virtud de la anterior consideración los valores indemnizables que calcula el Tribunal son: i) $6.199.035.60 por la mayor permanencia de Wincher y motor.
Martillo de Fondo I. ii) $41.293.369.40 por permanencia de Grúa Bucyrus 30B iii) $49.614.111.10 por martillo de fondo iv) $ 2.584.067.71 por barra de perforación v) $17.227.122.30 por Broca Super Jaws vi) $39.966.968.60 por Broca y Wing vii) $ 8.613.560.57 por Manguera Manifold viii) $77.522.047.50 por 3 compresores ix) $45.435.114.50 por remolcador Inmarco x) $18.987.885.50 por Bote Melón con ingreso 1 de febrero de 2012 Vale aclarar con relación a los anteriores cálculos, que de los mismos fue excluido el Bote Guamal, por cuanto este ingresó a la obra el 21 de junio de 2012, según el dictamen, mientras que el período tomado en cuenta por el Tribunal feneció el 25 de mayo de 2012.
Con relación al Bote Melón, el cual ingresó el 1 de febrero de 2012, el factor de cálculo estimado fue de 3.8 meses, en atención a que el período fijado por el Tribunal inició el 21 de enero de 2012. Teniendo en cuenta las liquidaciones hechas, el monto indemnizatorio por el concepto analizado asciende a $307.443.283, que reducido al 60%, conforme lo plantea la pretensión equivale a $184.465.970, que será el valor liquido de la condena a imponer.
En cuanto a los costos restantes, esto es, alquiler y traslado de la bomba de inyección de agua, importación de polímeros y turnos adicionales de perforación, ninguna condena se impondrá porque el dictamen pericial no da información alguna al respecto, además que tratándose de gastos generadores de daño emergente otro sería el medio probatorio idóneo para su demostración, específicamente los comprobantes (facturas, cuentas de cobro, etc.), que sirvieran de respaldo a los asientos contables (art. 51 del Código de Comercio), donde tampoco se observa el registro discriminado respectivo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 174 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En consideración a la prosperidad parcial de la pretensión cuarta de las Convocantes en cuanto se refiere a recibir la indemnización de los perjuicios ocasionados al subcontratista Rahs Ingeniería S.A.S., con causa en la deficiente información que el Contratante entregó y por razón de que las Convocantes son deudoras de la subcontratista en el valor anteriormente deducido, procede abordar el análisis de las excepciones de mérito que sobre este punto hubo de proponer la parte Convocada, cuando en la contestación de la demanda alegó la falta de legitimación, tanto por activa como por pasiva, pues según su explicación Rahs no está legitimada para pretender resarcimiento de daños derivados del subcontrato, como tampoco existe legitimación por activa para perseguir el cobro de la “pérdida de valor de Rahs Ing”.
Igualmente se argumenta la falta de legitimación por parte de BITCO, por virtud del contrato de mandato celebrado con BCT y la cesión de derechos que hubo de hacerle. La falta de legitimación en causa de Rahs no tiene sentido porque esta sociedad no formula individualmente una pretensión impetrando el resarcimiento de los perjuicios propios causados por la conducta que se le imputa a las Convocadas, porque su concurrencia al proceso la hace como integrante de la Unión Temporal Muelle BCT, y la pretensión cuarta que antes se mencionó está igualmente orientada a obtener que a la Unión Temporal y/o a los tres integrantes de la misma se les pague a título resarcitorio de perjuicios, el valor que a su vez ellos tienen que pagarle al subcontratista Rahs por los sobrecostos en que incurrió durante la ejecución de los ítems 2 y 3 del Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011.
Por consiguiente, en este punto los integrantes de la Unión Temporal y/o esta, pretenden la indemnización de un perjuicio personal que habrá de consolidarse cuando ellos o esta, le paguen a Rahs los mencionados sobrecostos, lo cual habrá de suceder, conforme al subcontrato, cuando las Convocadas solucionen la respectiva obligación. No otra cosa se colige de la pretensión cuarta principal antes transcrita.
En cuanto a la falta de legitimación de las Convocantes para pretender el pago de la “pérdida de valor de Rahs Ing”, sufrida como consecuencia de las conductas que se le imputan a las Convocadas, y que las Convocantes afirman deber por virtud del subcontrato celebrado con Rahs, valga decir que lo así manifestado en la demanda es suficiente argumento para dar por descontada la legitimación por activa que se cuestiona, porque como lo explica reconocida doctrina italiana, para la legitimación basta la afirmación que en la demanda se haga de estar situado en una condición que la ley Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 175 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá hipotéticamente señala como apta para pretender el reconocimiento de un derecho (legitimación activa), obviamente frente al obligado conforme al mismo supuesto legal (legitimación pasiva).
Adviértase que excepcionalmente las normas de procedimiento van más allá de la simple afirmación, exigiendo de entrada, como requisito de la demanda, los anexos demostrativos de la legitimación que se afirma, tal cual ocurre en los procesos de ejecución donde se debe incorporar el título que legitima, o en algunos procesos de familia donde previamente se debe probar la calidad con que se actúa, así como en los procesos divisorios donde con la demanda “se acompañará la prueba de que demandante y demandado son condueños” (art. 406 del Código General del Proceso).
Estos entre algunos ejemplos más. La falta de legitimación por pasiva de BITCO, el apoderado de esta sociedad en el alegato de conclusión la sustenta, no solo porque “no existe una relación jurídica ni un comportamiento u omisión de BITCO al cual se le pueda atribuir un daño indemnizable en favor de la Unión Temporal”, sino porque “BITCO cedió a BCT todos sus derechos en el Contrato de Obra y (II) no tuvo ningún tipo de injerencia en la ejecución contractual”.
Para dar respuesta a esta inquietud de la parte convocada, y negar el medio defensivo que ella comporta, basta poner de presente que para el momento que hasta ahora se juzga, es decir la fase preliminar del Contrato de Obra, BITCO aún no había hecho la alegada cesión de derechos, ocurrida, según lo afirma la misma Convocada, el 26 de octubre de 2011, fecha de celebración del Contrato de Obra, en tanto que la falta de información suficiente, clara y veraz que se le achaca a la parte Convocada, BITCO Y BCT, como causa de los perjuicios hasta ahora definidos, corresponde a la etapa inicial del perfeccionamiento del Contrato, concretamente a aquella que tiene que ver con la entrega de los documentos con ocasión de la invitación privada que dio lugar a la oferta de la Unión Temporal Muelle BCT, que luego de ser aceptada dio paso a la confección del Contrato de Obra.
Desde luego que todos estos actos precedieron al Contrato de 26 de octubre de 2011, que es el acto que a su vez informa de la celebración del Contrato de Mandato entre BITCO y BCT, en la cláusula vigésima quinta, estipulándose además que “Todas las facturas serán emitidas a nombre del mandante, esto es BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A….” (25.1), así como que “Todos los pagos que haga BCT serán por cuenta de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.” (25.2) y que “El ejercicio de todos los derechos cedidos conforme a la certificación contenida en el Anexo 1 le corresponderá a BCT” (25.3).
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 176 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Lo convenido entre BITCO y BCT, en cuanto al contrato de mandato incumbe, integrando materialmente el instrumento mediante el cual se ajustó el Contrato de Obra celebrado con la Unión Temporal, abre la senda de la legitimación de la primera de las mencionadas, alrededor de lo previsto por el art. 2142 del Código Civil, en tanto establece que el gestor del encargo (mandatario), se hace cargo del mismo, valga la redundancia, “por cuenta y riesgo de la primera” (mandante).
Mucho más, cuando como en el caso ocurre, se está ante una clara representación (art. 1505 del estatuto citado), por virtud de la cual se “produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo”. A la luz de los principios regulativos del fenómeno jurídico de la representación-ha dicho la Corte Suprema de Justicia- “los efectos de la negociación se radican en cabeza del representado y no del representante; es aquél quien, con respecto a la persona que contrató con el representante, se convierte en acreedor o deudor, y el que responde de la culpa en que haya incurrido este en el cumplimiento o incumplimiento del contrato”.139 También la jurisprudencia, a propósito de la responsabilidad contractual del mandante frente a terceros, ha distinguido diversas situaciones: una, el caso del mandato aparente, cuando “El mandatario no es más que el órgano de la voluntad del mandante; su papel es siempre de intermediario y propiamente no puede decirse que sea parte contratante”; otro caso, el del mandato en que el apoderado realiza su rol contratando en su propio nombre, “como si el negocio le interesase personalmente”, evento en el cual, “El comitente…queda desligado de toda acción de parte de terceros”, y el tercer caso, como el presente, donde el mandatario lleva consigo la representación del mandante, la cual es claramente exteriorizada al momento de contratar, excluyendo así la contratación a nombre propio y de paso comprometiendo la responsabilidad del mandante frente a terceros (art. 2177 del Código Civil).
Al respecto puede verse la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 10 de agosto de 1945, G.J., t. LIX, página 413. Tanto el artículo 1262 del Código de Comercio, como el artículo 2177 del Código Civil, aplicable al caso, como los demás del Código Civil que han sido invocados, de acuerdo con lo consagrado por el art. 822 del estatuto mercantil, dan lugar a diferenciar entre el mandato representativo y el no representativo.
En el primero el mandatario obra como representante del mandante “asumiendo su personería como si este fuera el que ejecutara 139 Sentencia de casación de 24 de octubre de 1975, G.J., t. CLI, pág. 237. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 177 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá o celebrara con terceros el acto o contrato”, dice la Corte Suprema de Justicia. Tratándose del segundo, el mandatario actúa en su propio nombre, sin informar a los terceros la calidad en que obra.
Tomando en cuenta la distinción, la misma Corte ha sostenido que “En el primero de estos dos supuestos se trata del mandato representativo, que está destinado a producir efectos no solo ante las partes que lo celebran, sino también ante terceros, según lo establece el artículo 1505 del Código Civil”.140 Así entendidas las figuras jurídicas, la calificación de mandato representativo al ejercido por BCT, no ofrece la menor duda, puesto que eso es lo que manifiestamente demuestra el texto del Contrato de 26 de octubre de 2011, donde perfectamente el mandatario(BCT), exterioriza o pone de manifiesto la calidad en que obra, tanto en el encabezamiento del documento elaborado cuando declara expresamente que “actúa como mandatario de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A., según consta en contrato de mandato suscrito entre estas dos sociedades de lo cual da fe BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. (en adelante BITCO mediante la expedición del documento que hace parte de este contrato como Anexo 1…”, como al final en la Cláusula Vigésimo quinta antes citada, donde el Contratista acepta el rol fundamental que sigue desempeñando BITCO, no obstante el mandato hecho valer, por cuanto “las facturas serán emitidas” a su nombre y “Todos los pagos que haga BCT serán por cuenta” de BITCO.
En torno a las anteriores consideraciones, como ya se anticipó, la legitimación por pasiva de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. -BITCO- para resistir las pretensiones de las Convocantes, y por contera proponer sus propias pretensiones, aparece clara, razón por la cual se negarán las excepciones que se fincaron en la argumentación negativa. 8.
El enriquecimiento sin causa Desechada parcialmente la prosperidad de la pretensión primera subsidiaria a la pretensión segunda principal, procede entrar al examen de la pretensión segunda subsidiaria, planteada de la siguiente forma: 140 Sentencia de casación civil de 3 de marzo de 1978, G.J., t. CLVIII, pág. 41 y sentencia de 11 de mayo de 1976.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 178 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Que se declare que BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A.- BITCO- y/o BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- se han enriquecido sin justa causa a costa del correspondiente empobrecimiento de la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT al haber recibido una obra cuya ejecución tuvo un costo superior al pagado al contratista”.
La resolución de esta pretensión lleva al Tribunal a ocuparse de la dogmática de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa, que es la que concretamente se hace valer en el caso, de acuerdo con el principio que hoy en día consagra el art. 831 del Código de Comercio, cuando declara que, “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”, pero que desde siempre ha sido reconocido como principio implícitamente positivo por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que desde comienzos del siglo pasado construyó a partir del contenido del art. 8º de la ley 153 de 1887, un sólido marco teórico que en la actualidad conserva vigencia, por virtud del cual se entiende como regla axiomática del derecho, que se remonta al mismo derecho romano, que es de la naturaleza y de la equidad, que nadie en detrimento del otro y sin causa que lo justifique, puede hacerse más rico.
Un texto de Pomponio en el Digesto fue el hito que originó positivamente la doctrina del enriquecimiento injusto: “Iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem”. El enriquecimiento sin causa, según lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia, “puede ser definido, como el desplazamiento de valor de un patrimonio a otro, producido exteriormente de conformidad con el derecho objetivo, sin adecuación, ni infracción expresas de la norma jurídica positiva”.
De la indicada definición -dice la jurisprudencia- se deducen los elementos o requisitos del enriquecimiento injusto: “que se produzca un enriquecimiento en uno de los patrimonios y un empobrecimiento en el otro. Es necesario también que entre enriquecimiento y empobrecimiento exista una relación de causalidad, es decir, que el enriquecimiento de una parte sea la causa del empobrecimiento de la otra y viceversa, que el empobrecimiento de un patrimonio ocasione el enriquecimiento de otro.
La peculiaridad del enriquecimiento injusto consiste en que se realiza externamente de conformidad con el derecho objetivo, sin quebrantar la norma jurídica ni estar amparado por ella. De ahí nacen estos dos requisitos: falta de colisión con la norma y falta de Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 179 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá amparo de esta.
Pues si el enriquecimiento se realiza con infracción de una norma jurídica, el perjudicado podrá accionar al amparo del precepto vulnerado y no entraría en escena la pretensión de enriquecimiento ilícito, cuyo carácter es subsidiario.”141 En sentencia de 26 de marzo de 1958, la Corte Suprema de Justicia luego de ratificar su constante doctrina acerca de los tres elementos que debe reunir el enriquecimiento sin causa: “a) un enriquecimiento o aumento de patrimonio; b) un empobrecimiento correlativo; c) Que el enriquecimiento se haya realizado sin causa, es decir, sin fundamento jurídico”, procedió a explicar detalladamente el tercero de estos elementos, manifestando lo siguiente: “III.
La falta de causa o fundamento jurídico…es sin duda el elemento esencial que justifica el principio que prohíbe que las personas se enriquezcan a expensas de otra. “Las variedades o casos principales de enriquecimiento sin fundamento jurídico, se explican: “a) Por invalidez o inexistencia de una obligación que se pretende extinguir, pues estos enriquecimientos no quedan amparados con la causa solvendi en razón de la invalidez o inexistencia idónea para crear una obligación. En esta categoría de enriquecimiento se comprende: el pago de lo no debido (condictio indebiti); los contratos que no se perfeccionan por falta de forma o contratos inexistentes, en razón de lo dado por cuenta del contrato; el cumplimiento de contratos nulos por ser contrarios al orden público o a las buenas costumbres.
“b) Por no realizarse la causa credenci y en general lo que se llama causa final o resultados que debe cumplir una obligación establecida. “Tal sucede con los pagos hechos a un falso acreedor… “c) Enriquecimiento por mejoras o servicios en patrimonios ajenos. En este tercer grupo…, no existe entrega voluntaria de una ventaja del enriquecimiento al empobrecido, como en los anteriores.
Se supone aquí que alguien introduce 141 Rovira Mola, Diccionario de Derecho Privado Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 180 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ventajas en otro patrimonio, mediante mejoras, servicios, etc., los más conocidos son las mejoras que se hacen en cosa ajena (artículos 968, 938 y 939 del C.C.) y la gestión de negocios ajenos reglamentada por los artículos 2304 y siguientes.
“d) Finalmente enriquecimiento en que no interviene la voluntad del empobrecido sino la del enriquecido, la de un tercero, o simplemente la de un acontecimiento involuntario. Dentro de este grupo se comprenden las ventajas que experimenta un patrimonio ajeno sin autorización; o la ventaja que obtiene una persona que sin derecho ejecuta un acto de disposición o de administración en bienes ajenos que resulta eficaz frente al dueño”142 De este tercer presupuesto es de donde la doctrina y la jurisprudencia deducen el carácter subsidiario de la acción, o residual, que la Corte Suprema de Justicia desde antaño ha explicado, afirmando que “…la acción de enriquecimiento sin causa tiene, por regla general, un carácter esencialmente subsidiario, lo que significa que “es preciso que ese enriquecimiento no haya tenido ningún otro medio para obtener satisfacción” (XLV, pág. 29 y XLVIII, pág. 128), de suerte que si este existe, o habiendo existido, el afectado dejó prescribir la acción, no podrá acudirse a aquel mecanismo, en la medida en que la actio in rem verso no es un instrumento alternativo -o sucedáneo- para el ejercicio de un derecho, como tampoco una herramienta que premie o avale la desidia o inactividad del acreedor, o sirva para desconocer los indiscutidos efectos extintivos de la prescripción.”143 Si el pago hecho a la parte contraria, o su enriquecimiento tuvo una causa específica o un título que lo justificara y le diera fundamento jurídico, la repetición de lo así dado o pagado, debe procurarse mediante el ejercicio de las acciones que tutelan la respectiva pretensión de reembolso o de resarcimiento en el ámbito del correspondiente título, acto o contrato que cuenta con un amparo legal.
Desde luego que la existencia de esa causa o de ese título que goza de la pertinente protección legal, per se excluye la noción del “enriquecimiento sin causa” o de “enriquecimiento injusto”, y por ende la procedencia de la acción que ha sido reconocida para darle eficacia al principio que lo prohíbe, porque como se ha dicho esta acción solo tiene cabida en subsidio de otra, o con un carácter residual, es decir, que mientras se tenga o se haya tenido la posibilidad de pretender el reembolso o la reparación mediante el ejercicio de la acción propia del título justificante, 142 Corte Suprema de Justicia, sentencia de 26 de marzo de 1958, G.J, t. LXXXVII, pág. 502. 143 Sentencia de casación civil de 30 de julio de 2001, exp. 6150 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 181 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá piénsese en la contractual para el caso, no existe la acción de repetición o pago bajo el esquema legal de la acción de enriquecimiento injusto.
En otras palabras, la acción de enriquecimiento sin causa, en consideración a su carácter subsidiario o residual, solo tiene margen de procedencia cuando no exista absolutamente otra clase o tipo de acción para obtener la tutela del derecho. De manera que si se tiene o se tuvo otra acción para conseguir el resultado dicho, es o era esta la que demarca el camino a seguir, quedando así eliminada la opción del enriquecimiento sin causa, sin que pueda resurgir como consecuencia del fracaso de la primera, porque como bien lo dice la Corte Suprema de Justicia en la sentencia de casación civil antes citada, “es preciso que ese enriquecimiento no haya tenido ningún otro medio para obtener satisfacción”.
De acuerdo con los precedentes análisis, la conclusión que surge no es otra que la improcedencia de la pretensión fundada en la acción de “enriquecimiento sin justa causa” de las demandadas, porque estando, como está, claramente demostrado que los gastos o pagos que en su totalidad hizo la Convocante con ocasión de la construcción del muelle BCT, tuvieron como causa el Contrato de Obra celebrado el 26 de octubre de 2011, si esas prestaciones, llamadas sobrecostos o perjuicios, se pretende que se reembolsen, paguen o resarzan, esta reclamación necesariamente tenía que formularse en torno a las acciones de responsabilidad contractual, como en efecto se propone en las pretensiones primera y segunda principales, y primera subsidiaria de la segunda principal, sin que la suerte de las pretensiones hasta ahora examinadas tenga alguna consecuencia favorable sobre la pretensión ahora analizada, porque la subsidiariedad o residualidad que hubo de comentarse, debe mirarse en abstracto y no dependiendo del resultado de las acciones primaria y exclusivamente reconocidas para tutelar los derechos que aparecen afectados por el incumplimiento del contrato.
Por consiguiente, el Tribunal negará la pretensión “subsidiaria a la primera y/o segunda”, fundada en la acción de enriquecimiento sin causa. 9. De los incumplimientos contractuales Conforme lo detalla la demanda reformada de la Convocante los otros incumplimientos que se le imputan a la parte Contratante son: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 182 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá i) Exigencia de pruebas adicionales a las contempladas en el contrato, que si bien fueron pagadas por BCT a la firma JEOProbe Ltda., que fue la que las realizó “entre febrero de 2012 y marzo de 2013”, “el Tiempo invertido en la ejecución de las pruebas debe ser tenido en consideración como una de las causas directas de la mayor permanencia en obra del Contratista, ya que durante la realización de esas 71 pruebas no contempladas en el cronograma, las actividades objeto del contrato tuvieron continuas paralizaciones…”.
(Hecho 5.18.2 de la demanda reformada). ii) Demora de BCT en la aprobación de la profundidad de la perforación. Esta aprobación de acuerdo con el cronograma se debía dar en 10 días luego de presentado el correspondiente submittal por parte del contratista, lo cual sucedió el 19 de enero de 2012. Sin embargo, este submittal fue rechazado el 31 de enero de 2012, habiendo dado lugar a que el contratista presentara “la versión 1 del mismo submittal 012 en la que atendió las observaciones solicitadas, a más de que tuvo en consideración la verdadera, composición geotécnica del subsuelo…”.
Este submittal solo lo vino a aprobar “el Diseñador (Bergar Abam) “casi cuatro meses después, esto es, el 27 de junio de 2012.” (hecho 5.18.3). iii) Demora de BCT en la aprobación del diseño de mezcla. La UT solicitó la aprobación del submittal 033- Diseño de mezcla, el 26 de enero de 2012. Diseño necesario “para la preparación del concreto con el que se fundirían los pilotes del muelle”.
El 9 de abril de 2012, “BCT y su diseñador aprobaron la mezcla a condición de que el contenido de aluminato tricálcico de cemento estuviera entre 6% y 10%, lo que no se cumplía con la mezcla ofrecida por el contratista que sería suministrada por Cementos Argos”. Dado lo anterior el 9 de mayo de 2012 se llevó a cabo reunión con Argos, BCT y su Diseñador, donde Argos declaró que “el contenido de Aluminato tricálcico ofrecido por Argos alcanzaba un 5.44%, y que este contenido era suficiente para no afectar la vida útil proyectada del muelle para cien (100) años”.
Finalmente, “el 30 de mayo de 2012 se produjo la aprobación con observaciones del submittal del diseño de mezcla”. Esta tardía aprobación generó problemas técnicos y demoras, y mayores costos en la ejecución de la obra; “pues lo Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 183 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá razonable y usual en un pilotaje es que la perforación esté seguida de la fundida del concreto”. 144 iv) Error en la información suministrada por la contratante relativa a carga por punta y carga por fricción. Modificación del diseño. Incremento en la longitud prevista para la camisa de sacrificio de los pilotes (15 m/ 24 m a 24m/24m).145 v) Mayores costos derivados del aumento de diámetro de la camisa del pilote.146 vi) Mayor consumo de varillas de acero de refuerzo para los pilotes.147 vii) Construcción de placas prefabricadas de concreto (DECK PANELS) para el muelle. viii) Mayor permanencia derivada de la demora en la aprobación de los submittals.148 ix) Inejecución parcial del objeto contractual, porque la UT confeccionó la oferta teniendo en consideración que el objeto del contrato comprendería la ejecución de un muelle de 300 ml de longitud, que fue determinante para efectuar el análisis de precios unitarios de la propuesta.
No obstante lo anterior, en reunión celebrada el 17 de junio de 2011, la contratante comunicó que la longitud sería 181 ml, “indicando que durante la ejecución del contrato se adicionaría el objeto para incluir dentro de su alcance los restantes 119 ml, promesa con base en la cual solicitó al proponente presentar el correspondiente ajuste del presupuesto contenido en su oferta, manteniendo los mismos costos directos y bajando el AIU del 29% al 27.3%”.
Empero, esa promesa fue incumplida porque BCT, pues “contrató 144 Hechos 5.18.4 de la demanda reformada. 145 Hecho 5.20 de la demanda reformada. 146 Hecho 5.21 de la demanda reformada. 147 Hecho 5.22 de la demanda reformada. 148 Hecho 5.24 de la demanda reformada. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 184 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá a CASTRO TCHERASSI S.A. para ejecutar los trabajos correspondientes a los 120 ml de muelle prometidos a la UT MUELLE BCT, obra que se conoció como “Muelle sur”, para cuyo pilotaje y ejecución CASTRO TCHERASSI S.A., empleó parte de la organización, ingeniería y equipo de pilotaje previamente contratado por la UT MUELLE BCT…”.149 Estos reclamos relacionados específicamente con el incumplimiento de obligaciones contractuales encuadran en lo concebido por la pretensión primera principal, cuyo texto dice: “PRIMERA: Que se declare que BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. -BITCO- Y/O BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. – BCT – incumplieron el Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011 suscrito entre BARRANQUILLA CONTAINER TERMINAL S.A. -BCT- (actuando como mandataria de BARRANQUILLA INTERNATIONAL TERMINAL COMPANY S.A. -BITCO-) y la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT, cuyo objeto fue ejecutar la obra civil consistente en la construcción de un muelle o plataforma en concreto apoyada sobre pilotes en el terminal de Contenedores ubicado en la margen occidental del río Magdalena, frente a la ciudad de Barranquilla.” Identificados como antes quedaron los incumplimientos contractuales que la parte Convocante imputa a las Convocadas, de cuya declaración trata la pretensión primera principal que se acaba de transcribir, procede el Tribunal a evaluar la prueba respecto de cada uno de ellos, siguiendo el mismo orden que antes quedó planteado, así: 9.1 Exigencia de pruebas adicionales a las contempladas en el Contrato Ciertamente, como la parte demandante lo alega y la demandada no lo discute, las pruebas acordadas contractualmente fueron doce (12), como que debían practicarse cuatro pruebas de capacidad axial del pilote (PDA), cuatro (4) pruebas ultrasónicas (CSL) y cuatro (4) pruebas de integridad (PIT).
Sin embargo, las pruebas totales fueron ochenta y tres (83), es decir, setenta y una (71) más de las previstas, porque así lo requirió la Contratante, que es punto que tampoco se controvierte. 149 Hecho 5.27. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 185 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Aunque las pruebas de más fueron pagadas por la Contratante, según lo admite la Convocante, lo que esta plantea como reproche es que como consecuencia de esa conducta el Contratista tuvo un mayor tiempo de permanencia en la obra con consecuencias económicas que aspira sean reparadas, por cuanto con ocasión de la práctica de dichas pruebas, la ejecución de la construcción del muelle sufrió suspensiones ajenas a la voluntad del Contratista.
Dos cuestiones deben responderse para definir el punto de controversia que propone la parte Convocante: una, elucidar la finalidad técnica de las pruebas acordadas y multiplicadas en la práctica, y la otra, el motivo o la causa por la cual el Contratante dispuso la realización de un número de pruebas mayor al que se había estipulado en el Contrato.
Las respuestas a estas dos preguntas se hallan en varios de los elementos probatorios practicados, empezando por lo admitido por los señores Juan Buitrago Cortés, representante de la Unión Temporal y de Rahs, sociedad codemandante, y Ricardo Alberto Hernández Suárez, también demandante, y representante de Ciprecon, quienes al absolver los interrogatorios que la contraparte les formuló, manifestaron: El señor Buitrago luego de negar pregunta relacionada con los “pilotes de prueba”, explicó que “la Unión Temporal tenía contratado con BCT 12 pilotes de prueba, pero finalmente ante la incertidumbre respecto a la cota de los pilotes, la cota de fundición de los pilotes terminó haciendo…pruebas que le reconoció BCT, entonces no es cierto que solamente 4 se consideraban de prueba.
BCT a través de su representante y ellos ordenaron 71 pruebas adicionales que se hicieron a las 12 contratadas”. Por su lado el señor Hernández afirmó que “se prueba la resistencia de un pilote”, con la ayuda de “2 pruebas básicas, hay una prueba PDA es a base de unos golpes de una pesa, hablando en términos elementales, que se le da con una pesa al pilote y de acuerdo a una reacción, la dinámica elasticidad y movimiento se puede calcular teóricamente…se puede calentar la carga del pilote, esa es la PDA, hay otra que es la carga estática…se le aplica al pilote la carga de las 200 o 400 toneladas en este caso ya como factor de seguridad y se miden los asentamientos del pilote…”.
Posteriormente respondió como ciertas las preguntas destinadas a confirmar el resultado de dichas pruebas, aceptando que “no pasaron”, pero advirtiendo que “Eso era un problema del suelo, no era un problema del método constructivo, eventualmente en todos los pilotajes, se presentan algunos pilotes que Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 186 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá tienen falla, en la fundición del pilote sobre todo y se hace lo que se llaman pilotes de rescate, se reemplazan esos pilotes por unos pilotes vecinos, nadie puede garantizar el 100% de los pilotes de una obra de pilotaje terminen todos siendo válidos…”.
Los testigos conocedores de la situación, se refieren a ella en los siguientes términos: René Lara Hadechn, funcionario de BCT, dice: “…acudimos a solicitar estas pruebas al constructor, cuando…algún tipo de sospecha…Cuando teníamos algún tipo de sospecha por el resultado de un pilote…pedimos unas pruebas PDA a ciertos pilotes…Durante alguna sospecha de algún mal resultado debido a su procedimiento de construcción…”.
Mauricio González Morera, Gerente técnico de BCT, quien estuvo al frente del proyecto entre el 1 de noviembre de 2011 y el 17 de agosto de 2012, manifiesta que “…cuando se construyen pilotes…lo normal y usual es hacerle pruebas, las primeras pruebas de los pilotes no dieron lo que exigía el contrato técnicamente, no daba la capacidad… las pruebas son tan importantes para saber realmente si el pilote va a resistir para lo cual fue diseñado y construido, entonces ese es un tema que no se puede dejar pasar por alto ni mucho menos, las pruebas tienen que ser verídicas y que den el valor que uno busca y lo que haya sido establecido en las especificaciones técnicas porque digamos ahí se iban a montar 3 grúas pórtico y era una plataforma con dos accesos, entonces había que garantizar obviamente que los pilotes estén bien construidos y tengan la capacidad para la cual fueron diseñados y eso lo dan las pruebas…”.
Las pruebas PDA medían la capacidad de los pilotes. Estas pruebas -agrega- “no dieron”. “Las pruebas no dieron los números que se esperaban y que se requerían”. “Digamos que el pilote no dio el buen resultado”. Era necesario practicar más pruebas -afirma- “porque si las primeras pruebas dieron que los pilotes no cumplían con lo especificado, pues ahí se veía en el documento que se hicieron otros pilotes de otra manera constructiva y se le haría pruebas nuevamente”.
Las “400 toneladas son “un factor de seguridad”. María Victoria Manjarrez, empleada de la Contratante comenta que los pilotes que se habían construido hasta mayo “no aprobaban las pruebas”. “Para el 10 de mayo es que se sugiere la modificación de ese proceso constructivo y de allí en adelante los pilotes que construyeron con ese método constructivo si empezaron a solucionar, si se solucionaron los temas de carga”.
En iguales términos se pronuncia la testigo Juanita del Castillo Cabrales, Gerente Administrativa de BCT, cuando expresa: “Si, se hicieron muchas más Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 187 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de las que estaban previstas”, “porque cuando empezó el pilotaje los pilotes no daban la capacidad de carga, las primeras pruebas que se pidieron no estaban dando la capacidad de carga…entonces…ordenaron más pruebas…hasta que finalmente los pilotes empezaron a dar y ya a espaciarse las pruebas”.
“se hicieron principalmente porque los pilotes no daban la capacidad”. Ricardo Cheng, ingeniero de la empresa que contrató la construcción del muelle, explica técnicamente la razón de ser de las pruebas. Dice que cuando se trata de trabajo de pilotaje se “requiere que el contratista haga unas pruebas…con la clara intención de que eso nos defina si se puede continuar o si el contratista debe hacer ajustes a su procedimiento…” “Algo no estaba bien”, y no daban las pruebas, remata.
Iván Mauricio Charry Osorio, empleado de Rahs, explica con cuál fin se realizan las pruebas PDA. Mide -dice- “la capacidad” del pilote, “se verifica la continuidad y estabilidad…con eso se mide también la carga de resistencia del pilote”. Carlos Emilio Ospina, ingeniero diseñador de Berger Abam, explica que las pruebas a los pilotes tienen como finalidad “mirar primero que el procedimiento que está siendo implementado funciona y que puede dar la capacidad, que va a dar la capacidad contratada de los pilotes instalados, se descubre que los pilotes no dan capacidad, lo cual enciende las alertas, la primera reacción es, los pilotes están mal diseñados.
La segunda reacción es, no estar siendo bien instalados, entonces hay que hacer varias pruebas, hay que hacer más pruebas. Se hicieron más pruebas y se confirma que los pilotes no dan la capacidad”. El ingeniero Quijano Gómez, vinculado a la Unión Temporal, quien ha sido varias veces citado en este laudo, refiriéndose a las pruebas de los pilotes dice, “…esas pruebas tienen dos finalidades principales, la primera finalidad es probar la capacidad del pilotaje, la capacidad de carga del pilote que para eso se utiliza la prueba PDA, lo segundo es comprobar que el pilote esté integro en su parte estructural desde la cabeza hasta su cota de contacto con el suelo…Lo que nos dimos cuenta eso fue que en las primeras, pruebas no dio…los pilotes no dieron”.
“Nos dimos cuenta que los pilotes entonces no daban y que algunos si dieron, ya cuando se comenzaron a hacer la otras pruebas… había unos pilotes que daban más de 300 toneladas de capacidad, pero había otros pilotes que daban entre 100 y 110…” Después -preguntado por la razón para que se tuvieran que practicar Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 188 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá más pruebas, dijo que era consecuencia de la “incertidumbre” que se generó por la realidad del suelo.
Si como lo dicen las voces expertas de Ricardo Alberto Hernández Suárez (codemandante), Mauricio González, Ricardo Cheng, Iván Mauricio Charry, Carlos Ospina y Néstor Quijano, las pruebas a los pilotes están destinadas a garantizar la seguridad, estabilidad y funcionalidad de la construcción, por cuanto con ellas se mide “la capacidad de carga” de los pilotes, “la resistencia” “el asentamiento”, su “integridad”, según las propias palabras de los declarantes, los resultados negativos que al principio daban las pruebas practicadas a diferentes pilotes, hacían justificable y razonable la exigencia del Contratante de realizar otras varias pruebas hasta llegar al número adicional que se hicieron, pero sobre todo hasta obtener resultados que cumplieran lo especificado contractualmente, caso en el cual las pruebas empezaron a espaciarse hasta cesar, como lo afirman algunos testigos.
Con independencia de la causa por la que algunos de los pilotes no daban en las pruebas que se les practicaban el resultado esperado y contractualmente especificado, bien fuera por las características del suelo, el diseño de los pilotes o el método constructivo, lo cierto es que los resultados objetivos que la misma parte demandante admite, descartan en la conducta de la Contratante un comportamiento arbitrario, caprichoso o voluntarista, que llevara a entender la exigencia de practicar las setenta y una (71) pruebas adicionales, como una clara intención de separarse de la idea plasmada en el contrato, y consecuentemente calificarla como un incumplimiento del mismo, tal como lo predica la parte Convocante.
Por consiguiente, si las cuestiones que antes se formularon tienen unas respuestas eminentemente técnicas, como lo es la perfecta construcción del muelle contratado, de modo que quedara en condiciones de soportar la carga que por él se habría de movilizar por el tiempo que también se previó, excluida queda la propuesta del incumplimiento contractual que plantea la Convocante, porque ella suponía demostrar que esas pruebas demás, obviamente no previstas en el Contrato original, fueron impuestas, exigidas u ordenadas por la parte Contratante sin que del desarrollo o ejecución de la construcción apareciera una causa o razón justificante de tal requerimiento, que como ya se vio, si existió, y técnicamente, bajo la perspectiva de la ingeniería resultaba claramente Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 189 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá explicable.
Por lo tanto, la indemnización pretendida por este concepto en modo alguno puede prosperar. 9.2 Demora de BCT en la aprobación de la profundidad de la perforación Dice la parte Convocante en el hecho 5.18.3 de la demanda reformada que, de acuerdo con el cronograma contractual, la aprobación de la profundidad de perforación debía darse por BCT y Berger Abam, “10 días luego de la presentación del correspondiente Submittal por parte del contratista”.
Submittal este que se presentó (0.12), “Orden de producción de pilotes”, el 19 de enero de 2012, el cual fue rechazado el 31 de enero de 2012. Posteriormente, el 2 de marzo de 2012, se presentó la versión 1 del mismo submittal 012, atendiendo las observaciones solicitadas, además de tener en cuenta la verdadera composición geomecánica del subsuelo, según el trabajo de Geoteco Ltda. y los resultados de un “probing”, se agrega, realizado por la UT para comprobar las condiciones del subsuelo.
Dicho “probing”, “fue la herramienta para determinar la profundidad de la cota de fondo de los pilotes (al hallar la de contacto con el estrato de fundación, y sumar el empotramiento del pilote). El contratista presentó dos alternativas en relación con la longitud de los pilotes, una de las cuales fue finalmente aprobada con observaciones por el Diseñador, (Berger Abam), casi cuatro meses después, esto es, el 27 de junio de 2012”.
Se afirma en la demanda para no justificar el retraso señalado, que a pesar de haberse demostrado con el trabajo de Geoteco “la diferencia geológica de las condiciones del subsuelo en el estrato 3, el diseñador insiste en una penetración en una “coralina” que evidentemente no existe. De otra parte, genera una modificación a la especificación al solicitar “dejando un bulbo de concreto en contacto con la coralina”.
Aún “después de aprobadas las longitudes -dice la demanda- el diseñador alberga la incertidumbre de las condiciones aprobadas y se reserva el derecho de efectuar nuevas modificaciones. De otra parte, solicita información sobre la cota de fondo de la camisa, cuando ese dato y elemento no tenía relevancia antes de la confirmación de las verdaderas condiciones del subsuelo, en particular lo concerniente al estrato 3”.
En fin, se afirma, que a pesar del retraso de BCT, “el contratista diligentemente realizó las perforaciones que fueron siendo posible, asumiendo el riesgo razonable y controlado de Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 190 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que finalmente se aprobara la longitud inferior de las dos planteadas”, que según la Unión Temporal eran las dos siguientes: “Opción 1: Cotas de desplante de los pilotes de acceso Sur varían entre -24.2 m. y 29.6 m. cotas de desplante en el muelle varían entre -27.3 m y -29.3, cota de desplante en el acceso norte es -28.7”.
“Opción 2: Cotas de desplante de los pilotes en el acceso Sur varían entre -24.2 m y 32.7 m. Cotas de desplante en el muelle varían entre -31.3 m y -33 m. Cota de desplante para pilotes en el acceso norte es -32.7 m”. “En términos generales la opción 2 es la que el contratista ha implementado, siguiendo las recomendaciones de GEOTECO, aunque en algunos casos las cotas de desplante de los pilotes no coinciden con las reportadas en la tabla”, remata la Convocante.
Al responder el aparte 5.18.3. de la demanda reformada, las demandadas califican de “inadmisible que los Demandantes intenten trasladar a mi representada la responsabilidad de definir lo atinente a la longitud de los pilotes o profundidad de la perforación”¸ por cuanto “De conformidad con los planos FOR BID, lo que se estableció en relación con los pilotes fue que debían tener una capacidad de soporte de 200 T, carga de trabajo y por lo tanto de 400 T, carga a la falla como mínimo y que debían tener una penetración mínima de 4 metros en la formación coralina.
La capacidad de soporte de 2OO T debía ser lograda por el Contratista en la forma y con el proceso constructivo que estimara pertinente, sin que se especificara la longitud de los pilotes, longitud de empotramiento de la camisa o profundidad de los pilotes”. Luego anotan las Convocadas, que “fue el mismo Contratista el que realizó varias peticiones para que se aumentara la profundidad en la perforación, pues estimaba que la cota de desplante para los pilotes propuesta en el diseño realizado por Berger Abam, no garantizaba que el pilote aportara la capacidad de carga de trabajo de 200 toneladas.
Sin embargo, esto resultó innecesario cuando se comprobó que la camisa temporal utilizada por el Contratista estaba impidiendo el contacto del concreto del pilote con el estrato coralino, lo cual se corrigió cuando se “remangó” la camisa y se obtuvo como resultado el aumento en la capacidad de carga de los pilotes al nivel requerido en las Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 191 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Especificaciones Generales”.
Por lo tanto, se agrega, “la definición de la longitud de los pilotes o profundidad de la perforación era un aspecto que le correspondía exclusivamente al Contratista, y justamente la demora en la presentación y los constantes errores del sometimiento de longitudes de pilotes fueron evidentes…” Además, “los sometimientos únicamente podían aprobarse cuando el Contratista cumpliera con las condiciones establecidas…en las Especificaciones Generales”.
Posteriormente la contestación controvierte las fechas de presentación de los sometimientos, pues “la versión o del Sometimiento 012 relativo a Pilotes de Prueba y Orden de Producción y Longitud de pilotes, fue presentado el 23 de enero de 2012”, cuando de acuerdo “con el cronograma de obra, la perforación de los pilotes debía empezar el 7 de diciembre de 2011 y la fundida el 10 de diciembre de 2011”.
Además, se pone de presente que el Sometimiento fue rechazado porque no cumplía las condiciones esenciales, como era, “por ejemplo la cota mínima de desplante de los pilotes y que, a pesar de que la misma debía confirmarse a través de los sondeos o probing, sus resultados no se habían enviado”. En el rechazo se dice, “el Contratista es responsable de garantizar que la penetración en la coralina sea de por lo menos 4 metros y que conduzca una capacidad de carga de trabajo de por lo menos 200 toneladas en cada pilote”.
Igualmente se afirmó, que no es cierto lo expuesto acerca de la presentación 1 del mismo sometimiento, porque esto ocurrió “el 5 de marzo de 2012”, “es decir, con tres meses de retraso respecto de la fecha de inicio de las actividades correspondientes”. Finalmente se manifiesta, “nótese que el Sometimiento fue aprobado con observaciones y que éstas estaban referidas y se fundamentaban en que, luego de verificarse que la capacidad de carga de los pilotes de prueba construidos por el Contratista, no alcanzaba los valores establecidos en las Especificaciones Generales, el Contratista había implementado “correcciones importantes al sistema de construcción. BCT había sugerido al Contratista esas correcciones al método constructivo desde el 27 de enero de 2012”.
Definitivamente las Convocadas insisten en que “resulta inadmisible que los Demandantes intenten trasladar a mi representada la responsabilidad de “resolver” lo atinente a la longitud del pilote. Como se ha indicado en los Planos FOR BID lo que se estableció en relación con los pilotes fue que debían tener unan capacidad de soporte de 200 T, carga de trabajo y por lo tanto de 400 T, carga a la falla como mínimo y que debían tener una Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 192 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá penetración mínima de 4 metros en la formación coralina.
La capacidad de soporte de 200 T debía ser lograda por el Contratista en la forma y con el proceso constructivo que estimara pertinente, sin que se especificara la longitud de los pilotes, longitud de empotramiento de la camisa o profundidad de los pilotes”. Aunque las Convocadas controvierten las fechas de presentación del sometimiento del “Orden de producción de los pilotes”, en sus versiones 0 y 1, además de advertir el retraso de su ocurrencia de acuerdo con lo programado en el cronograma contractual, lo cierto es que no pone en duda la fecha de su aprobación anunciada por la Convocante, pues su defensa al fin de cuentas nada tiene que ver con la cronología del contrato, sino que se finca en puntos bien distintos como lo son los defectos de los sometimientos puestos a su consideración y el hecho de que ellas, las Contratantes, eran ajenas a la definición de la longitud de los pilotes y de la profundidad de la perforación, por cuanto esta era responsabilidad del contratista, conforme a lo determinado en los Planos For Bid que se invocan.
De modo que dando por demostrado que la aprobación del submittal se vino a dar el 27 de junio de 2012, cabe entrar a examinar las razones de defensa expuestas por las demandadas con el fin de verificar si estas, de estar probadas, tienen la potencia de enervar este aspecto de la pretensión de la parte demandante. A folios 294 y siguientes del cuaderno de pruebas número 1, aparece la Adenda No. 3 de diciembre de 2010, dirigida a los oferentes, entre ellos “Rahs Ingeniería S.A.”, por el ingeniero Doménico Gallo Zawady, dando respuestas al “consolidado de preguntas efectuadas por los oferentes invitados”, dentro de las cuales aparecen pertinentes para el punto objeto de examen las siguientes cuestiones y respuestas: “28 ¿La longitud de los pilotes pre excavados (con balde y fundidos in situ) serán las mismas que los pilotes hincados (23.00 m)?, lo anterior con base en la información observada en el estudio de suelos”.
Respuesta: “El plano S-9 claramente indica que las longitudes reportadas de los pilotes son para efectos de propuestas económicas únicamente. Las elevaciones mínimas de punta (mínimum tip elevation) son tan solo un valor mínimo de Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 193 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá referencia. El contratista es responsable de determinar la longitud de los pilotes necesaria para desarrollar la capacidad de carga que se solicite”.
“29 ¿Para las camisas de sacrificio para los pilotes pre excavados (con balde y fundidos in situ), hay algún espesor de camisa mínimo que sea exigido o requerido por la Sociedad Portuaria del Norte?”. Respuesta: “Si el contratista llegase a proponer una solución de pilotaje pre excavado que requiera el uso de camisa pérdida o de sacrificio, las notas del plano S-10 indican claramente que el contratista es responsable del diseño de dicha camisa perdida que se acople al procedimiento de instalación del pilotaje por él propuesto”.
Ahora, observadas las especificaciones o condiciones generales que aparecen debidamente traducidas en el cuaderno 9 del folio 135 en adelante, se verifica que estas nada señalan sobre la longitud de los pilotes o la profundidad de la perforación. Cuando estas se refieren a los pilotes, lo hacen para determinar su “Medición y Pago” “con base en el precio unitario”, para luego referirse a la “Prueba de los pilotes”;
“PDA”, expresando: “Los primeros cuatro pilotes se considerarán de prueba, aunque hayan sido instalados en los sitios de pilotes de producción. Estos pilotes constituirán el programa de pilotes de prueba y serán los únicos pilotes fabricados hasta que se termine el programa de pilotes de prueba…”. Luego se anota: “Cada pilote de prueba será instalado tal como se describe anteriormente, pero deberá ser instrumentado con equipos de pruebas dinámicas de alta deformación y el hincado será monitoreado con un Analizador de Hincado de Pilotes (PDA) Case-Goble para determinar la factibilidad de hincar los pilotes, la zapata del pilote y la resistencia del suelo del eje, confirmando la integridad del pilote y determinando el desempeño del martillo…”.
A continuación, se dice: “Los resultados del programa de pruebas PDA serán empleados para evaluar la lista de orden de pilotes propuestas por el Contratista, y el Propietario podrá Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 194 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá efectuar los ajustes que sean necesarios.
La fabricación de los pilotes de producción no se iniciará hasta que el propietario haya aprobado las longitudes de orden finales”; “Además, para el caso de pilotes fundidos in situ, cada pilote de prueba será probado para determinar su integridad usando la prueba de integridad de pilotes (Pip) de acuerdo con ASTM O 5882, y pruebas de registro acústico transversal ultrasónico (CSL) de acuerdo con ASTM d 6760.
El contratista entregará el plan y procedimiento para las pruebas Pip y CSL al propietario para su revisión antes de proceder con el fundido de los pilotes y la instrumentación” (fol.217). Los planos FOR BID, diseñados por Berger Abam, que aparecen en el cuaderno de pruebas No. 1, a partir del folio 350, no determinan ninguna longitud específica de los pilotes (elevatión), ni cuál debía ser la profundidad de la perforación. A decir verdad, lo alegado por las Convocadas para relevarse de su obligación de definir la longitud de los pilotes y por contera la profundidad de la perforación que es el fundamento de la pretensión que se examina, aparece plenamente respaldado por las pruebas que antes fueron referenciadas.
En efecto, la respuesta que el ingeniero Doménico Gallo da a la pregunta 28 (Adenda No. 3 de diciembre de 2010), del consolidado de cuestiones e inquietudes planteadas por los invitados, entre ellas Rahs Ingeniería S.A., es suficientemente clara cuando dice, refiriéndose precisamente a la longitud de los pilotes: “El plano S-9 claramente indica que las longitudes reportadas de los pilotes son para efectos de propuestas económicas únicamente.
Las elevaciones mínimas de punta (minimun tip elevation) son tan solo un valor mínimo de referencia. El contratista es responsable de determinar la longitud de los pilotes necesaria para desarrollar la capacidad de carga que se solicite”. Súmese a la contundencia de la anterior advertencia, que las Especificaciones o Condiciones Generales, según transcripción anteriormente hecha, en manera alguna asignan a las Convocadas la obligación que la Convocante imputa como incumplida, porque como quedó anotado, las referencias que allí se hacen en cuanto a “Medición” de pilotes, tienen que ver con el tema “económico” (“pago” “con base en el precio unitario”), ratificándose así lo que declara la Adenda No. 3 de diciembre de 2010.
Por lo demás, como lo afirman las Convocadas, y aparece en el aparte de las mismas que ha sido citado, esas Especificaciones, igual que los planos For Bid, lo que establecen en relación con los Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 195 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá pilotes, sin tocar para nada su longitud o la profundidad de la perforación, es lo concerniente con la capacidad de soporte de 200 T., carga de trabajo y 400 T., carga a la falla como mínimo, debiendo tener 4 metros de penetración mínima en la formación coralina, que es aspecto del desarrollo del trabajo que la Convocante debatió en consideración a las reales características del subsuelo halladas por Geoteco, pero que ninguna incidencia tiene para la arista objeto de análisis, porque el meollo de la misma estriba en definir si las Convocadas estaban obligadas a determinar la longitud de los pilotes y la profundidad de la perforación, que es débito que queda descartado luego de la evaluación probatoria que anteriormente se realizó en este laudo.
Por lo tanto, esta pretensión tampoco habrá de prosperar, en cuanto aspiraba a un reconocimiento económico por la demora a que se refiere el título de este aparte. 9.3 Demora en la aprobación del diseño de la mezcla Como atrás quedó anotado, la parte Convocante alega que debido a la tardía aprobación del diseño de mezcla por parte de las Convocadas y su Diseñador, se presentaron problemas técnicos en el desarrollo de la obra y mayores costos en su ejecución “pues lo razonable y usual en un pilotaje es que la perforación esté seguida de la fundida del concreto”, lo cual en el caso no pudo ocurrir porque a pesar de que la UT solicitó la aprobación del submittal 033, relativa al diseño de mezcla, el 26 de enero de 2012, solo hasta el 9 de mayo de 2012, “BCT y su Diseñador aprobaron la mezcla a condición de que el contenido de aluminato tricálcico de cemento estuviera entre el 6 y 10%, lo que no se cumplía con la mezcla ofrecida por el contratista que sería suministrada por Cementos Argos”.
Esta consideración y condición, determinó que el 9 de mayo de 2012, se llevara a cabo una reunión entre Argos, BCT y su Diseñador, donde Argos aclaró que “el contenido de aluminato tricálcico ofrecido por Argos alcanzaba un 5.44%, y que este contenido era suficiente para no afectar la vida útil proyectada del muelle para cien (100) años”.
Fue así entonces, como “el 30 de mayo de 2012 se produjo la aprobación con observaciones del submittal del diseño de mezcla”. Con relación a esta pretensión, de entrada debe dejarse por averiguadas las fechas señaladas por la Convocante, en tanto las Convocadas no las controvierten. De manera que debe estimarse cierto que el 26 de enero de 2012, la UT solicitó la aprobación del submittal 033, concerniente al diseño de la mezcla para la preparación del concreto con Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 196 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá el que se fundirían los pilotes del muelle, y que solo hasta el 9 de mayo de 2012, cuando se dio la reunión entre representantes de BCT, el Diseñador (Berger Abam), Argos y la UT, se aceptó el contenido del Aluminato Tricálcico de 5.44% ofrecido por Argos, pues el Diseñador requería que el concreto estuviera entre 6% y 10%.
Fue entonces, a partir de ahí que se autorizó la fundición de pilotes. El submittal presentado el 26 de enero fue aprobado el 30 de mayo de 2012, obviamente luego de celebrada la reunión donde el Diseñador admitió unos porcentajes del aluminato tricálcico menores a los que se venían exigiendo, con la condición de que se fueran aproximando a los porcentajes establecidos en las Especificaciones.
Vistas así las cosas, en principio pudiera afirmarse que la aprobación del submittal del diseño de mezcla, cuatro meses después de su original presentación, que es el tiempo transcurrido entre finales de enero de 2012 y final del mes de mayo del mismo año, resulta demorada. Empero, así como se analizó a propósito de la pretensión relacionada con la demora en la aprobación de la profundidad de la perforación (ii), el factor temporal no es suficiente para calificar la conducta de las Convocadas, por cuanto estas aducen como elemento justificante un parámetro eminentemente técnico, pues el submittal presentado el 26 de enero de 2012, no cumplía con la exigencia referente al porcentaje del aluminato tricálcico, porque este contenido en la propuesta del sometimiento era inferior al 6%, que era el mínimo de dicho contenido requerido, puesto que lo pedido estaba entre el 6% y 10%.
De ahí que BCT y el Diseñador, según lo dice la propia Convocante, el 9 de abril de 2012, hayan dado aprobación a la mezcla ofrecida con la “condición de que el contenido de aluminato tricálcico de cemento estuviera entre el 6% y el 10%”, que era porcentaje que claramente no cumplía la mezcla ofrecida por el Contratista. Estos aspectos fácticos plenamente demostrados en el expediente, como que de ellos da cuenta la misma parte Convocante, ponen de relieve que la posición de las Convocadas, no era arbitraria, caprichosa o voluntarista, sino por el contrario, razonable y fundada, pues como se verá enseguida las condiciones específicas de la mezcla que han sido señaladas, estaban previstas desde la misma fase preliminar de la celebración del contrato de obra celebrado el mes de octubre de 2010.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 197 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En efecto, en la División 3 de las Especificaciones Generales, “2.02 MATERIALES”, literal A150, expresa y claramente se estableció: “El cemento Portland que se usará en la mezcla sin cenizas volantes será tipo I, tipo II o tipo III con un contenido de C3A entre 6% y 10%, de acuerdo con ASTM C 150…”.
Más adelante en el número 2.04 de las mismas Especificaciones, refiriéndose a las “Proporciones, y potencias de la Mezcla”, se estipuló que, “El Contratista entregará al Propietario, para su revisión y aprobación, detalles de las mezclas del concreto propuestas, incluyendo certificados de cumplimiento de las especificaciones, tal como se describe en el párrafo 1.03 de esta Sección”.
Desde luego que el Contratista nunca ha negado que el Contratante, y particularmente el Diseñador Berger Abam, haya exigido mezcla de tales características. Si se observan sus distintas intervenciones fácilmente se nota que estas giran en torno a alegar que la mezcla requerida por el Contratante no se conseguía en el país, o era de difícil consecución, que es circunstancia que dice haber constatado luego de celebrado el contrato, hasta llegar a defender la calidad de la mezcla que se proponía, a pesar de tener un porcentaje de aluminato tricálcico inferior al contractualmente establecido, pues según argumenta esta garantizaba una vida útil del muelle similar a la calculada por Berger Abam.
De manera que si el Contratista de entrada conoció las características de la mezcla que se requería para la ejecución de la obra, porque así lo había preconcebido el Diseñador y consecuentemente lo informaban las Especificaciones Generales dadas a conocer a los invitados a la licitación privada, entre ellos quienes ahora integran la parte Convocante, que a la postre fueron los que presentaron la oferta aceptada, no se ve con que argumento válido el Contratista pudiera desligarse del compromiso de proveer la mezcla exigida por el Contratante, porque el postulado de la normatividad de los actos jurídicos que consagra el art. 1602 del Código Civil, implica que un contrato legalmente ajustado como lo es el celebrado por las partes de este proceso, quienes en modo alguno discuten su validez, “se convierte en ley para esas partes, quienes por consiguiente quedan obligadas a cumplir las obligaciones acordadas en él”, como repetidamente lo ha predicado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. 150 Cdno. 9 fol. 239.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 198 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Comprometerse a suministrar la mezcla exigida por la Especificación contractual, suponía conforme a la normativa de los artículos 1603 del Código Civil y 871 del Código de Comercio, cumplir la obligación de informarse acerca del mercado de la misma, con el fin de poder garantizar la realización de los actos necesarios para la cabal ejecución del contrato.
Por lo tanto, salvo el consentimiento de la contraparte para configurar el mutuo disenso, como en el caso bien pudo darse cuando la Contratante admitió en la reunión de 9 de mayo de 2012, y luego el 30 de mayo del mismo año, un contenido de aluminato tricálcico inferior al originalmente previsto, entre 6% y 10% en comparación con el 5.44% que se ofrecía, pero con la condición de que se procurara aproximarlo al límite contractualmente fijado, la ley contractual, vinculante para el Contratista, era la que estipulaba la Especificación contractual a la que anteriormente se hizo referencia, contenida por la División 3 de dichas especificaciones, número 2.02 “MATERIALES”, cuyo literal A), con toda claridad determina que “El cemento Porlant que se usará en la mezcla sin cenizas volantes será tipo I, Tipo II o Tipo III con un contenido de C3A entre 6% y 10% ”.
Valga tener presente, que si ese, sin duda alguna, fue el compromiso contraído por el Contratista, no solo porque las características de la mezcla aparecen claras en la mencionada estipulación, sino porque el destinatario de ella era un profesional en el campo de la construcción de muelles, pues así se ha presentado a lo largo del proceso, que necesaria, técnica y profesionalmente debía saber, conocer y entender de qué tipo de mezcla de concreto se estaba hablando, lógicamente debe considerarse, que además de la obligación propiamente dicha de adquirir ese tipo de mezcla para la ejecución de la obra, se tenía la obligación de asumir una conducta acorde con los fines del contrato, que prima facie lleva a descartar como factores justificantes o exonerantes, los argumentos, entre otras cosas no demostrados, que dicha mezcla no existía en el país o era de difícil adquisición, porque esas eran vicisitudes que como experto profesional en el área, el Contratista debió considerar en esa etapa preliminar cuando se le dio a conocer la característica de la mezcla, y no ulteriormente cuando se hallaba en la fase de construcción o ejecución de la obra.
Dice Massimo Bianca, refiriéndose a la obligación implícita de garantizar la ejecución del Contrato que, “La ejecución del contrato y de la relación obligatoria la buena fe se específica en un segundo canon como una obligación de salvaguarda; en este caso la Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 199 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá buena fe impone a cada una de las partes obrar de manera tal de preservar los interese de la otra con independencia de las obligaciones contractuales y del deber extracontractual del neminen laedere.
Este compromiso de solidaridad que se proyecta más allá del contenido de la obligación y de los deberes de respeto del otro, encuentra su límite en el interés propio del sujeto, pues este tiene que velar por el interés del otro, pero no hasta el punto de sufrir un sacrificio apreciable, personal o económico.”151 Aparecen en el expediente dos declaraciones que en su conjunto dan perfecta claridad a la Controversia suscitada en torno al contenido de aluminato tricálcico de la mezcla del concreto con la cual debían ser fundidos los pilotes.
Son ellas las que corresponden a los testimonios de Carlos Ospina, ingeniero diseñador de Berger Abam, contratado por las Convocadas, y Néstor Quijano Gómez, ingeniero encargado de la ejecución de la obra por cuenta de la parte Convocante. El ingeniero Carlos Ospina, explica y justifica por qué las Especificaciones exigían la mezcla con un contenido de aluminato tricálcico del 6 a 10%, pues según él de eso dependía la durabilidad del pilotaje construido, según lo experimentado.
El tema del concreto -dice- “es muy importante para nosotros porque es lo que garantiza la durabilidad de una estructura”. Luego agrega para dar claridad a la negativa de aceptar los porcentajes ofrecidos por el Contratista, que al fin se aceptó lo que se ofrecía porque Argos se comprometió a acercarse al 6%, “…el cemento llegó después nos presentaron un certificado y la tendencia era que iba acercándose al 6, eso cerramos el capítulo de ahí porque quedamos satisfechos con la explicación que nos dio Argos”.
Por su lado, el ingeniero Quijano explica que el diseño de la mezcla “se presenta, en los primeros 15 días de enero…ese es rechazado tiempo después por no cumplir entre otros, con una característica que era el cumplimiento de un parámetro C3A, que es el aluminato tricálcico, ese aluminato tricálcico debía estar según la especificación y según lo que exigía el diseñador, debía estar entre el 6 y 10%.
Nosotros en el mes de diciembre presentamos una tabla suministrada por nuestro proveedor Argos, en la cual se veía que el aluminato tricálcico se encontraba en porcentajes entre el 4 y 5.5%, yo creo que superiores a eso no se ha encontrado, en el mes de enero presentamos otra tabla muy similar, otra vez entre el 4 y 5.5.% y es rechazado por ese motivo, presentamos otra vez por allá en el mes de febrero o marzo, presentamos otro igualmente ese último me parece que es 151 Bianca, Massimo.
Derecho Civil. El Contrato, Ed. Externado de Colombia, Bogotá, 2007, pág. 527. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 200 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá aceptado con observaciones, pero la observación es que debe cumplir con el porcentaje de aluminato tricálcico entre el 6 y 10%, debido a eso definitivamente no podíamos vaciar pilotes”.
De lo dicho por estas dos personas, conocedoras del proyecto de construcción del Muelle BCT, se sacan las siguientes conclusiones fácticas que son contundentes para la definición de la subpretensión que es objeto de análisis: i) Sin duda alguna las Especificaciones exigían para la fundida de los pilotes una mezcla de concreto con un contenido de aluminato tricálcico como el que ha quedado caracterizado. ii) Esa mezcla fue prevista por el Diseñador de la obra (Berger Abam), como una garantía de la durabilidad de la misma, según su experiencia, calculada en 100 años. iii) El contratista al presentar su oferta se comprometió a proveer la mezcla exigida por las Especificaciones, aunque al final no lo hizo, alegando circunstancias como las que anteriormente fueron mencionadas. iv) Los sometimientos que desde enero empezó a presentar el Contratista se referían a una mezcla que nunca llegaba al contenido de aluminato tricálcico del 6 al 10%, como era lo exigido por el Contratante, puesto que solo alcanzaba al 5.5% según lo dice el ingeniero Quijano. v) La aprobación que finalmente hizo la parte Contratante de la mezcla ofrecida fue con el compromiso de “acercarse al 6%”, como en efecto después se llegó, conforme lo explica el ingeniero Carlos Ospina, de acuerdo con “certificado”, donde se mostraba que “la tendencia era que iba acercándose al 6”.
Este panorama de hechos probados conduce a ratificar afirmaciones anteriormente sentadas, como que el Contratista nunca cumplió con ofrecer la mezcla exigida, lo cual implicaba que los sometimientos que desde enero de 2012 empezó a presentar, por no reunir la Especificación contractual no fueran aprobados por el Contratante, se repite, en una actuación plenamente justificada que per se lleva a descartar la demora que predica Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 201 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá la parte Convocante, pues si a alguien se le puede imputar incumplimiento de obligaciones contractuales en este punto, es al Contratista, porque como igualmente se dijo, las excusas dadas para no acatar desde un principio hasta el final la característica de la mezcla, además de extemporáneas, por cuanto esa fue una discusión que debió proponer desde el mismo momento en que se ajustaba el Contrato de Obra, probatoriamente aparecen diluidas, pues como lo dice el ingeniero Ospina el acuerdo de 9 de mayo se hizo bajo el condicionamiento de que la mezcla se fuera “acercando” al 6%, como en efecto ocurrió según certificación aducida por Argos.
Así entonces, en definitiva, fue el Contratista quien incurrió en demora, pues esta circunstancia de incumplimiento contractual que es la que finca la pretensión que se examina, fue ajena a la conducta del Contratante, no así a la de la otra parte, en tanto la aprobación del sometimiento relativo al diseño de la mezcla, estaba sujeta al cumplimiento del contenido de Aluminato tricálcico del 6 al 10%, como lo requería la Especificación, y no del 5.44 o 5.55%, como lo proponía el Contratista, Por supuesto que mientras no se aprobara el diseño de la mezcla, lo cual como se sabe vino a suceder el 30 de mayo de 2011, el Contratista no podía fundir pilotes, pero esta es circunstancia claramente vinculada al incumplimiento previo que se le imputa a la Convocante, y por ende extraña a cualquier conducta inapropiada de las Convocadas.
Por lo tanto, las indemnizaciones pretendidas por la supuesta demora en la aprobación del diseño de la mezcla no pueden prosperar. 9.4 Error en la información suministrada respecto de las cargas por punta y fricción Las consideraciones de este aparte serían: "Como atrás quedó explicado Berger Abam no introdujo modificaciones esenciales o fundamentales a la Especificaciones o a los Planos, conforme al dicho de algunos testigos, particularmente lo expresado por el ingeniero Néstor Quijano. Desde luego que esas variaciones esenciales deben desconocerse con relación al tema de las cargas que acusa la Convocante, porque los correos de los cuales la apoderada de dicha parte quiere hacer la deducción, para el Tribunal, como quedó analizado, no dan lugar a tal conclusión. De suerte que estas son razones suficientes, a las cuales se remite, para rechazar cualquier reconocimiento indemnizatorio por este concepto.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 202 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9.5 Mayores costos derivados del aumento del diámetro de la camisa del pilote La posición de los convocantes La posición de las convocantes se resume en los siguientes párrafos transcritos de la demanda reformada.
“Mediante comunicación remitida vía correo electrónico de fecha 25 de noviembre de 2011, el diseñador Berger Abam aclaró a la ya contratista UT MUELLE BCT, que los 660 mm (26”), debían ser el diámetro exterior del pilote en concreto, vale decir, que esa medida no incluía el espesor de la camisa (tubería). “Por normas internacionales del comercio y la ingeniera, cuando se trata del diámetro de una tubería, hasta las 16” se entiende como diámetro interior del tubo, esto es, sin incluir el espesor de la tubería. Para diámetros mayores se indica el exterior del tubo complementando la información con el espesor de la pared. Como consecuencia de la indicación efectuada por el diseñador, contraria al entendimiento comúnmente aplicado en el campo de la ingeniería, la UT MUELLE BCT tuvo que buscar la fabricación específica de las camisas de los pilotes para el proyecto, en razón a que la tubería para el diámetro interior del pilote establecido por Berger Abam (26”) no es de uso comercial.152 “El hecho de haber tenido que emplear una camisa con un diámetro superior al previsto en los precios considerados por el contratista en su oferta, ocasionó al contratista perjuicios económicos representados en: • Diferencia entre el costo real de fabricación de las camisas especiales (no comerciales153) definidas por el Diseñador y el valor estimado por el contratista en su oferta para las camisas disponibles comercialmente, las cuales se corresponden al entendimiento común en el campo de la ingeniería de las especificaciones dadas por la contratante. 152 Respuesta a la pregunta No 6.2 del Dictamen Pericial Económico y Financiero y Contable rendido por el Dr. Fernando de Gamboa G. que se aporta como prueba con la demanda. 153 Prueba Documental No 60 que se aporta con la Demanda.
Ejemplos de tablas comerciales de tubería. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 203 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá • Costos adicionales generados por el mayor consumo de concreto, a consecuencia del aumento del diámetro de la camisa.
Estos mayores costos sufridos por la UT MUELLE BCT, por conducto de su miembro y subcontratista RAHS, han sido calculados en el peritaje económico y contable181que se aporta para que obre como prueba en el presente proceso.154 • Al efecto, se apoyó en el Dictamen del perito Fernando De Gamboa del siguiente tenor: Posición de las convocadas Frente a tales planteamientos las convocadas, en posición prácticamente idéntica, formularon los reparos siguientes en la contestación a la demanda reformada: El diseño del pilote S-10 establecía que el diámetro del pilote debía ser de 26’’, o sea, 660mm, lo que suponía que el contratista tuviera que utilizar una camisa que garantizara ese diámetro exterior, como igualmente se establece en el plano FOR BID.
Consideraciones del Tribunal 154 Reforma de la Demanda. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 204 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El Tribunal no encontró acreditada la información que probara que la medida del diámetro de los pilotes variase a partir de uno en particular, como se sostiene, ni encontró referencia alguna en las pruebas que permitiera soportar la afirmación según la cual “normas internacionales del comercio y de la ingeniería” pudieran explicar que la referencia al diámetro no fuese la exterior.
En las pruebas aportadas aparecen unos cálculos hechos en el peritazgo de Fernando de Gamboa, 6.2 cuyo monto por el perjuicio por el sobrecosto originado sería de $439.194.704, pero en últimas, se trata de información suministrada por RAHS y el tribunal no encuentra pruebas que soporten la afirmación del convocante en el sentido de que los usos comerciales permitirían tomarla como cierta.
Dado que esa fue la referencia utilizada expresamente por el contrato, suscrito por el contratista, 660mm o 26 pulgadas, el Tribunal debe entender que, si no se ajustaba a la prevista, el contratista debe asumir en su totalidad los costos en que haya debido incurrir para hacerlo. Y ante la falta de evidencias que demuestren que el contratante hubiera introducido cambios que impusieran injustificadamente una obligación adicional al contratista en este sentido, no se encuentra apoyo probatorio para acceder a la petición. 9.6 Mayor consumo de varillas de acero de refuerzo para los pilotes.
Posición de la convocante En este punto la posición de la convocante se resume en los siguientes párrafos transcritos de la demanda reformada: “Conforme se explica en la comunicación UTBCT–09A –018–13 de la UT MUELLE BCT a BCT fechada 4 de marzo de 2013155, durante la ejecución del contrato, conforme lo evidencian los submittals referentes a este tema156, por causas no imputables al contratista se modificaron las longitudes del pilote como los materiales, insumos y rendimientos de maquinaria, con respecto a lo 155 Prueba Documental No. 61 que se aporta con la demanda.
Comunicación UTBCT-09ª-018-13. 156 Planos de Taller de Acero de Refuerzo (submittal 022): Mill Certificates (submittal 023); Soldaduras (submittal 024) y certificados de soldadores (submittal 025). Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 205 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá indicado en la información técnica suministrada por BCT durante la Invitación Privada No. 001–2010.157 “La cantidad real de acero de refuerzo instalado por metro lineal de pilote presentó una diferencia entre lo contemplado en el análisis de precio unitario y lo realmente ejecutado, diferencia que tiene un valor unitario que multiplicado por la cantidad de metros lineales de pilote arroja el sobrecosto sufrido por la UT MUELLE BCT que se confirma y cuantifica en el peritaje económico y contable que acompaña esta demanda.”158 En este particular se apoyó también en el Dictamen de Fernando de Gamboa que establece: Posición de la convocada Al respecto, las convocadas, en posición alineada, ripostaron que la obligación de resultado del contratista suponía emplear las maquinarias y materiales idóneos y suficientes para la entrega de las obras civiles a su cargo; que las exigencias respecto a 157 Ver aparte relativo al “Submittal 022-Acero de refuerzo” en la respuesta a la pregunta no 30 del Dictamen Pericial Técnico rendido por el Ing.
Jaime D. Bateman Durán que se aporta como prueba con la demanda. 158 Respuesta a la pregunta No. 7 del Dictamen Pericial Económico y Contable rendido por el Dr. Fernando de Gamboa G. que se aporta como prueba con la demanda. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 206 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá los pilotes es que ellos soportaran una carga mínima establecida en el contrato y estuvieran hincados no menos de 4 metros en la formación coralina.
Que no se especificó su longitud, ni el empotramiento de la camisa o profundidad de los pilotes, de donde no podría hablarse de modificación alguna respecto a esos temas y las definiciones al respecto fueron tomadas de manera libre y autónomamente por el contratista. Por lo demás, agregaron, los precios unitarios y el APU fueron responsabilidad suya.
Adicionalmente en el alegato de conclusión se sostuvo: “1. Es claro que absolutamente ninguno de los conceptos está debidamente respaldado con sus respectivas facturas o documentos de soporte. “2. Nunca se definieron longitudes fijas de los pilotes, por el contrario, es claro que la longitud final de cada pilote se definiría según la profundidad a la que se encontrara el estrato portante en ese punto.
En todo caso, la longitud promedio de los pilotes sí corresponde a la que se había estimado en los Diseños. Todo lo anterior, como en extenso se desarrolló en las secciones E y F. “3. En cuanto a modificaciones en ‘materiales, insumos y rendimientos’, la Unión Temporal en la presente acción nada alegó, y mucho menos demostró y ni siquiera fue capaz de describir cuáles fueron esos supuestos cambios en esos conceptos, ni se discutió en el abultado desarrollo probatorio.”159 Consideraciones del Tribunal En el repaso del extenso material probatorio, no encuentra el Tribunal un soporte que permita tener por probada la pretensión anterior, razón por lo cual será desechada; con mayor razón, como atrás quedó expuesto, cuando está demostrado que la longitud de los pilotes en manera alguna fue impuesta por el Contratante, porque además del silencio que al respecto se observa en las Especificaciones y en los Planos FOR BID, según se analizó, vuelve y juegan las respuestas dadas por el ingeniero Doménico Gallo a las preguntas que antes de contratar los licitantes le formularon sobre la longitud de los pilotes, incorporadas como Adenda 3 al Contrato ulteriormente celebrado, a cuyo análisis 159 Alegatos de conclusión de las convocadas BCT Y BITCO, página 779.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 207 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá se remite, realizado con ocasión del estudio relacionado con la demora en definir la profundidad de las perforaciones.
El Tribunal denegará, en consecuencia, esta solicitud. 9.7 Construcción de placas prefabricadas de concreto (Deck Panels) para el muelle Posición de la convocante La posición de la convocante se resume en el siguiente párrafo transcritos de la demanda reformada: “Tal como se detalla en la comunicación No. UTBCT–09A –020–13 del contratista a BCT, fechada 4 de marzo de 2013160, como resultado de la revisión, ajustes y correcciones a la ingeniería básica de las obras que BCT suministró al contratista en la etapa precontractual y, específicamente, como consecuencia de los cambios entre lo ordenado por el Submittal 038161, versiones 2 y 3, y el plano para construcción No S16/17/32/33162, la construcción de las plaquetas prefabricadas del Ítem 6 “Furnish Precast Concrete Deck Panels” arrojó un sobrecosto que debe ser pagado por la contratante, el cual fue cuantificado conforme se explica en la respuesta a la pregunta No. 6.3 del Dictamen Pericial Económico y Contable rendido por el Dr. Fernando De Gamboa G. que se aporta como prueba con la demanda.” 160 Prueba documental No. 62 que se aporta con la demanda.
Comunicación UTBCT-09ª-020-13. 161 Prueba documental No. 63 que se aporta con la demanda. Trazabilidad del submittal 038, placas prefabricadas. 162 Prueba documental No 64 que se aporta con la demanda. Planos actualizados por BCT abril 17 de 2012. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 208 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Este se manifestó de la siguiente manera: Posición de las convocadas Sobre el particular, las convocadas expresaron varios argumentos de oposición. Comenzaron por afirmar que no hay si quiera una explicación sobre el supuesto sobrecosto causado, ni de qué manera se vincularía causalmente a sus representadas.
Que no es cierto por lo demás que BCT hubiera entregado una “Ingeniería Básica”. BCT entregó ingeniera o planes de detalle. Adicionalmente reiteraron que el contratista tenía que saber que los sometimientos podían ser objeto de observaciones; que ellos definían equipo, materiales y método constructivo a utilizar, elementos que se definirían libre y autónomamente por el contratista, quien asumió efectivamente una obligación de resultado, que solo puede entenderse cumplida con la construcción total de las obras civiles.
En ultimas, se trata de un alegato de su propia culpa, al desconocer sus actos propios, y constituye una manifestación de mala fe, a voces de la convocante. Por último, desconocen el dictamen del Dr. Fernando de Gamboa, como documento extraño aportado por la parte convocante. Consideraciones del Tribunal Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 209 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Como en los dos casos anteriores, el Tribunal se encuentra con cálculos hechos por el perito sobre el supuesto hecho dañoso y sus efectos, pero no encuentra pruebas que acrediten la razón por la cual los sobrecostos originados tendrían o podrían asignarse a las convocadas.
En otros términos, con independencia de que el sobrecosto pudiera informarse mediante el dictamen referido, lo claro es, como ya se anticipó, que de ningún modo las pruebas que obran en el proceso demuestran claramente que ese sobrecosto tiene relación de causalidad necesaria y adecuada con alguna conducta de las Convocadas, ni particularmente que las supuestas modificaciones, ajustes y correcciones que esta parte haya podido introducir en el proceso de aprobación de los sometimientos que se refieren, constituya una actuación que pudiera ser objeto de reproche, más, como atrás quedó dicho a tono con el testimonio del ingeniero Néstor Quijano, las especificaciones y los planos no fueron objeto de modificaciones esenciales o fundamentales en términos generales.
Por lo demás, el único documento que soporta el pretendido daño, es la carta elaborada el 4 de marzo de 2013 por la convocante (UTBCT-09A-020-13). En ella, se relacionan una serie de costos en que se habría incrementado la fabricación de los Deck-Panels, pero las circunstancias que los hubieran originado se encuentran huérfanas de soporte probatorio y no se mencionan en el Dictamen Técnico del Ingeniero Bateman.
Cierto es que la carta solicitó un pronunciamiento por parte de BTC dentro de los 5 días siguientes, so pena, de acuerdo con el peticionario, de que “de no existir objeción alguna se entenderán aceptados los términos de nuestra solicitud”. Pero, naturalmente, y dado que no se acreditó la respuesta afirmativa del destinatario, el Tribunal debe desestimarla como prueba, no solo porque escapa a las facultades de una parte señalar un plazo con efectos vinculantes como una especie de “silencio positivo”, sino, adicionalmente, no se acepta en el sistema jurídico colombiano, para un contrato entre particulares, que el simple silencio importe aceptación. El Tribunal desestimará esta petición. 9.8 Mayor permanencia derivada de las demoras en la aprobación de los submittals Consideraciones preliminares Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 210 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Dada la influencia de este tema en el debate sometido a consideración del Tribunal, es necesario hacer unas consideraciones preliminares antes de transcribir las quejas numerosas de la convocante en esta materia.
Las definiciones del contrato no los mencionan, pero las incluidas en las ESPECIFICACIONES que hacen parte del Anexo 3 los definen diciendo: • “A Submittal is a written communication sent by the Contractor to the Owner with the purpose of describing the characteristics of the different products, materials, and construction procedures to be used or implemented in the Works, per contract requirements described in the drawings and the specifications.” (versión en inglés) • “Una comunicación escrita enviada por el Contratista al Propietario con el propósito de describir las características de los diferentes productos, materiales y procedimientos de construcción para ser utilizados o implementados en las Obras, conforme a requisitos de contrato descritos en los dibujos (planos) y las especificaciones.” (traducción al español) De la lectura de esta definición resulta claro que a las obligaciones específicas asumidas por el contratista se agregó la de someter a previa aprobación de Berger Abam los planes de trabajo con una antelación no inferior a quince días (15).
El punto 3.01 de la sección 01300 de las Especificaciones Generales presenta la tabla donde registra los 56 items que tenían que seguir ese procedimiento y que, a voces de la convocante, se subdividieron frecuentemente en varios más. De hecho, si bien dicha obligación fue consagrada a cargo del contratista no se estableció un plazo específico dentro del cual tuviesen que ser resueltos por el contratante, aunque la redacción indica que ese plazo de 15 días era, al menos, el plazo que requería B.A. para revisar la solicitud.
Obsérvese, en efecto, la redacción de la sección 01300 en la Parte 3, Execution de los Requerimientos Generales: “D. Submittals shall be made fifiteen (15) days prior to the intended starting of the aplicable work to allow suffcient time for Ownwer’s review.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 211 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “D. Las presentaciones se realizarán quince (15) días antes del inicio previsto del trabajo aplicable para permitir el tiempo suficiente para la revisión del Propietario.” Con esta información resulta claro, al sentir del Tribunal, que el contratista estaba obligado a someter sus trabajos al propietario a través de B.A., pero que las solicitudes deberían ser rechazadas o aceptadas en un término razonable, en principio, los 15 días, y que, de presentarse una demora mayor, tendría que justificarse por el Propietario.
Y es que, en efecto, y por ejemplo si el contratista tenía que iniciar una actividad el día 20 de un determinado mes y el contrato le pedía que la sometiera a la aprobación de BA con una antelación no menor a 15 días comunes a esa fecha, era preciso concluir que ese era el plazo razonable que requería el Diseñador para impartir su aprobación, de cumplir con las especificaciones, pues, de lo contrario, era imposible iniciar la actividad en la fecha prevista.
Y, obviamente, debía ser el mismo plazo para aprobarlo con anotaciones o rechazarlo. No resulta razonable aceptar una estructura con obligaciones fundamentales a cargo del contratista, sometidas todas a un trámite previo antes de poder ser ejecutadas y dejar abierto, simplemente, y en forma indefinida, el término dentro del cual el propietario tenía que responder esos submittals.
El plazo implícito para el contratante debía ser el mismo, como ya se dijo, o ser razonablemente similar, pues para ello se consagraba, justamente, el plazo. De hecho, esa era la previsión del contrato (15.1.4) al establecer que el Contratista estaba obligado a presentar, entre otros, planos y submittals “… con una anticipación no inferior a quince (15) días calendario para ser estudiadas y aprobadas por el interventor y Berger Abam”.
(subraya el Tribunal) La conclusión del Tribunal resultó avalada por la Declaración de la Ingeniera María Victoria Manjarrés, quien al responder una pregunta de apoderado de las Covocadas, que inquiría sobre la posibilidad del contratista de juntar varios sometimientos en uno, respondió: “Claro porque obligaba a hacer revisiones de pronto a actividades posteriores y podría afectarle, la filosofía del sometimiento es que ellos, un periodo anterior a la programación de ejecución de esa actividad, por lo menos Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 212 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 15 días antes debía presentarlo, en ese lapso de tiempo se revisaba, se aprobaba o se observaba, según la completitud que éste presentara y luego ya tenía como la aprobación para iniciar, al unir varios sentimientos (sic), pues ahí está corriendo el riesgo de incumplir su propio cronograma.”163 (Hemos subrayado) Esta reflexión guiará el análisis del Tribunal respecto a este punto de la controversia, porque sin debatir aún las causas, es evidente que se presentaron demoras en relación con los plazos inicialmente previstos.
Posición de la convocante Sobre el particular, afirma la convocante: “De acuerdo con la programación entregada por la UT MUELLE BCT el 11 de noviembre de 2011164, los sometimientos o submittals estarían divididos en dos grupos de entregas y aprobaciones. “La entrega o envío de submittals del primer grupo estaba prevista para el periodo comprendido entre el 10 de noviembre de 2011 y el 26 de noviembre de 2011 (16 días).
Para este grupo de submittals, la aprobación por parte del contratante debía producirse entre el 16 de noviembre y el 9 de diciembre de 2011 (25 días). “EI segundo grupo se entregaría por parte del contratista entre el 27 de noviembre y el 6 de diciembre de 2011 (10 días) y su aprobación debía efectuarse entre el 10 y el 19 de diciembre de 2011 (10 días).” Plazos razonables y coherentes, en la apreciación del Tribunal, con el de los 15 días de antelación a la iniciación de cada ítem listado.
En efecto, se contaba en el primer caso con 25 días para resolver un numero plural de submittals. Y en el segundo grupo, con un plazo de 10 días. Continuando con la posición de la convocante, esta se puede comprender transcribiendo textualmente, en lo esencial, sus puntos de vista como siguen: 163 Declaración de María Victoria Manjarrés en audiencia del 3 de agosto de 2020. 164 Prueba documental 4 que se aporta con la demanda.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 213 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Como puede observarse en los hechos arriba descritos, las múltiples y extensas demoras en la aprobación de los submittals, condición necesaria para dar inicio a las respectivas actividades de construcción, incluido el pilotaje, tuvieron origen, en la mayoría de los casos, en la incertidumbre de la contratante BCT y de su Diseñador Berger Abam ante la evidencia de las deficiencias y errores de los estudios, planos y documentos técnicos entregados durante el curso de la Invitación Privada No. 001–2010, así como en los planos entregados para construcción por BCT S.A. a la UT Muelle BCT; al igual que en la caprichosa división y subdivisión de los submittals iniciales dispuesta por el Diseñador, sin sustento contractual y sin obedecer a causa técnica aceptable, a más de la repetición innecesaria de revisiones y la sorpresiva indicación de nuevos submittals solicitados por el Diseñador durante la ejecución. “A medida en que se avanzaba en la elaboración de los submittals se comprobó que los planos que entregaba BCT a la UT MUELLE BCT para construcción165 205 (con el sello “For Construction”), a juicio de la misma demandada BCT, no eran suficientes para construcción y simplemente contenían una ingeniería básica, pues mediante los submittals, la propia contratante los modificó y detalló, hasta conseguir que, sin que tuviera obligación contractual, la demandante UT MUELLE BCT elaborara los planos de construcción con la Ingeniería de Detalle que BCT y Diseñador (Berger Abam) imponían, con todas las consecuencias que ello conlleva esta actividad extra, vale decir: demoras y sobrecostos.
“En abril de 2012, seis meses después de iniciado el plazo contractual, BCT envió al contratista nuevas versiones corregidas y ajustadas de los planos166, pese a que el contrato indicaba que a la fecha de suscripción ya se tenían los Planos de Detalle, que según la Cláusula Primera del Contrato de Obra numeral 1.15, página 4, eran obligación de la parte contratante. 165 Prueba documental No. 58 que se aporta con la demanda.
Planos “For Construction” inicialmente entregados por BCT a la UT MUELLE BCT. 166 Prueba documental No. 64 que se aporta con la demanda. Comunicación y Planos “For Construction” actualizados por BCT abril 17 de 2012. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 214 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Es del caso precisar que los planos de fabricación o planos de taller son aquellos en los cuales se incluyen formaletas, tornillería, cimbras (estructuras provisionales para sostenimiento de estructura aérea definitiva), estructuras necesarias para la construcción de la estructura definitiva contenida en los Planos de Ingeniería de Detalle o estructurales, mientras que éstos últimos (planos de ingeniería de detalle) son aquellos que contienen las especificaciones, características estructurales, notas del diseñador, calidad y cantidad de acero, calidad del concreto, dimensiones de la estructura definitiva, etc.
“Ha de precisarse, una vez más, que el contrato sólo exigía a la UT MUELLE BCT los planos de fabricación (planos de taller), conforme lo descrito en la Cláusula Decima Quinta del contrato de obra167, numeral 15.1.4. ‘Presentar al Interventor los sometimientos, metodologías, planos de fabricación, y toda la documentación exigida en las especificaciones para la construcción de las Obras Civiles, con una anticipación no inferior a quince (15) días calendario para ser estudiados y aprobados por el Interventor y BA ’.
“También debe destacarse la falta de decisión del interventor y ausencia del diseñador en la obra, y la nula comunicación directa entre el contratista y el diseñador (Berger Abam), quien se localizaba en los Estados Unidos de Norte América; lo que generaba una gran dispersión de esfuerzos pues era obligación del contratista dirigirse a través del interventor, quien no tenía suficiente poder de decisión, razón por la cual, temas que podían solucionarse en la obra tan pronto surgía una discrepancia, así fuesen menores, había que darles la vuelta hasta llegar al diseñador que resolvía, a destiempo, desde fuera de Colombia.
Esto se constituyó en un incumplimiento del sub-numeral 8.4 de la cláusula octava del Contrato168 que indica que: ‘BCT se hará representar durante la ejecución de las Obras Civiles por su Interventor para vigilar su ejecución de acuerdo con las Especificaciones y los Planos y demás documentos del Contrato. El interventor tendrá todas las atribuciones que le corresponden de acuerdo con el Contrato y en especial las siguientes:.4.
Resolver todas las dudas que se presenten sobre las Especificaciones y los Planos’. 167 Prueba documental No. 4 que se aporta con la demanda. 168 ‘ibidem Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 215 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Se suman, a las demoras ocasionadas por la atipicidad en el caudal y velocidad del río Magdalena y la diferencia entre la composición del estrato de fundación del pilotaje prevista y la real, todas estas demoras en las aprobaciones de los submittals que generaron grandes retrasos, paralizaciones, desplazamiento en la ejecución de actividades y, en síntesis, una mayor permanencia en la obra que fue corroborada y explicada en detalle en el Dictamen Pericial Técnico rendido por el Ing.
Jaime D. Bateman Durán, el cual se aporta como prueba con la demanda, al responder a las preguntas No. 30, 31, 32 y 33.” (…) “Cada submittal del contrato que se examina consistió en un documento escrito contentivo de la descripción detallada de la metodología constructiva, secuencias, equipos, materiales, mano de obra, etc., necesarios para la ejecución de una determinada tarea, incluyendo planos de taller, certificado de los materiales a utilizar, listado de equipos, personal responsable.
Este documento era presentado por el Contratista a BCT con el propósito de obtener la aprobación de la contratante y del diseñador para poder acometer la ejecución de todo lo descrito. (…) “El 2 de diciembre de 2011 la UT MUELLE BCT envió los siguientes submittals o sometimientos: a) Cronograma, versión 2. La primera se había enviado el 11 de noviembre de 2011.
La versión, de noviembre 11 de 2011, con los formalismos establecidos por BCT sólo fue aprobada hasta el 3 de mayo de 2012; b) Organigrama, versión 2. La primera se había enviado el 22 de noviembre de 2011169 c) Flujo de caja versión 2. La primera se habla enviado el 11 de noviembre de 2011170. 169 Prueba documental No. 66 que se aporta con la demanda.
Formato submittal Organigrama, aprobado mayo 03 de 2012. 170 Prueba documental No. 67 que se aporta con la demanda. Formato submittal Flujo de caja, aprobado mayo 03 de 2012 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 216 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá d) Instalaciones Temporales, versión 3, la primera se había enviado el 6 de noviembre de 2011171. e) Acta de Vecindad, versión 2.
La primera se había enviado el 10 de octubre de 2011172. f) Trabajos previos a la perforación, Perforación y Fundida de Pilotes, versión 0, que agrupa las versiones individuales sobre el mismo tema. La primera se había enviado el 03 de octubre de 2011173. “Para el 31 de diciembre de 2011 no había un solo submittal de ítem constructivo aprobado por parte de BCT, no obstante que la UT MUELLE BCT había presentado hasta la tercera versión de algunos de ellos.
“Era muy claro que, sin contar con la aprobación de los submittals correspondientes a los pilotes, el contratista no podía iniciar la perforación, siendo así que, a 31 de diciembre de 2011, la UT MUELLE BCT no había sido puesta en condiciones de poder ejecutar el contrato por parte de la contratante que, más bien se encontraba ya incumpliendo sus obligaciones contractuales y sus cargas de diligencia, celeridad, colaboración, lealtad y buena fe, imposibilitando con ello, al menos hasta entonces, la ejecución del objeto contratado.
“Sólo el submittal de instalaciones temporales fue aprobado antes, aunque en forma extraoficial, luego de discutirlo en comités de obra No.2174llevado a cabo el 21 de diciembre y en el No. 3, llevado a cabo el 28 de Diciembre de 2011175. “Los submittals como cronograma, plan de inversión e incluso instalaciones temporales fueron aprobados formalmente el 3 de mayo de 2012.
El cronograma 171 Prueba documental No.68 que se aporta con la demanda. Formato submittal instalaciones temporales, aprobado mayo 03 de 2012. 172 Prueba documental No.69 que se aporta con la demanda. Formato submittal Acta de vecindad, aprobado mayo 03 de 2012. 173 Prueba documental No.70 que se aporta con la demanda. Trazabilidad del submittal 09, Pilotes. 174 Prueba documental No. 71 que se aporta con la demanda, Acta de reunión No 2. 175 Prueba documental No. 35 que se aporta con la demanda, Acta de reunión No 3.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 217 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá del 11 de noviembre de 2011 no se varió, a conveniencia del contratante, pese a que ya en mayo el desarrollo del trabajo determinaba otra realidad en materia de cronograma.” Los submittals más representativos en los que las excesivas demoras de la contratante y su Diseñador (Berger Abam) para emitir las aprobaciones fueron determinantes en la mayor permanencia en obra del contratista fueron los siguientes: - SUBMITTAL 009-PLANOS DE TALLER PILOTES 201; - SUBMITTAL 022 –ACERO DE REFUERZO; - SUBMITTAL 038 –PLANOS DE TALLER PREFABRICADOS; - CONCLUSIONES SOBRE LAS DEMORAS EN LA APROBACIÓN DE LOS SUBMITTALS DE PLANOS DE TALLER (009 PILOTES; 022 ACERO DE REFUERZO Y 038 PREFABRICADOS).
Consideraciones del Tribunal respecto a la parte genérica del reclamo. Al listado de submittals supuestamente enviados en las fechas que se señalan por la convocante (a, b, c, d y f), respecto a los cuales se afirman incumplimientos de BCT, las convocantes guardan silencio y se limitan a cuestionar el contenido heterogéneo y no precisado de la denominada (prueba 70).
Y a la afirmación en el sentido de que al 31 de diciembre del 2011 no había un solo submittal de ítem constructivo aprobado, la respuesta, por no referirse directamente al hecho afirmado, resulta igualmente insatisfactoria. Y a la afirmación de la convocante según la cual era imposible comenzar sin haber obtenido la aprobación de los submittals, las convocadas se remiten al tenor del acta número 12 en la cual UT reconoció según ellas que, no solo BCT no había incumplido, sino que la preparación de los submittals les había tomado más tiempo del presupuestado.
Para el Tribunal, en este caso, las respuestas no se ajustan a las exigencias de los artículos 96 y 97 del Código General del Proceso, porque, de entrada, al no referirse en forma expresa y concreta a los hechos mencionados haría concluir que se darían por ciertos los respectivos hechos, los que en este caso consistirían, justamente, en la extemporánea resolución de un número plural de submittals.
El Tribunal advierte que son numerosos los hechos respecto a los cuales no hay un pronunciamiento expreso y concreto sobre los Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 218 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá mismos, lo que fulminaría en relación con ellos el efecto de tener por ciertos los hechos respecto a los cuales se guardó silencio.
Al respecto, la doctrina lo reitera diciendo, al referirse a la contestación de la demanda y a la exigencia de que exista un pronunciamiento expreso y concreto sobre los hechos de la misma: “El motivo por el que al demandante se le exige que enumere, separe y clasifique los hechos no solo apunta a darle orden a la demanda, sino que busca facilitar que el demandado pueda hacer un adecuado pronunciamiento, pues la ley lo obliga a manifestarse en concreto frente a dichos hechos.
Esta manifestación puede ser de una de tres formas: se acepta el hecho, se niega o se indica que no le consta. Si el demandando manifiesta que el hecho no es cierto o que no le consta, deberá señalar las razones de su respuesta, esto es, explicar por qué el hecho no es cierto o explicar porque no le consta, si así no lo hace, señala el numeral 2 del artículo 96 CGP, ‘se presumirá cierto el respectivo hecho’, sanción que busca castigar a los demandados que no le dan una verdadera contestación a los hechos, o que simplemente niegan que el hecho sea cierto sin exponer la versión que en su sentir es la acertada o verídica.
Asimismo, se busca erradicar la costumbre que durante mucho tiempo imperó, en virtud de la cual el demandado simplemente señalaba que el hecho no le constaba, pero no justificaba la razón por la que no tuvo conocimiento de él. También se buscó ponerle coto a esa manía de muchos abogados de contestar los hechos sin señalar nada al respecto y simplemente manifestando ‘que se pruebe’, muestra de deslealtad que el nuevo ordenamiento no tolera”.176 Y que en relación con aquellos que suponen afirmaciones o negaciones indefinidas, las convocadas omiten asumir la carga natural de desvirtuarlas, dado que no compete a quien las formula aportar prueba alguna.
Al respecto, la jurisprudencia ha concluido: 176 Sanabria Santos, Henry. “Derecho Procesal Civil General” Editorial Universidad Externado de Colombia 1° Edición junio de 2021. Página 519. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 219 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “En materia probatoria, es principio general, quien invoca un hecho, respecto del cual aspira a derivar consecuencias en derecho, debe acreditarlo, salvo, contadas excepciones.
Por ejemplo, los hechos notorios; las afirmaciones y negaciones indefinidas; los casos en los cuales la misma ley dispone la inversión de la respectiva carga; o cuando según las circunstancias en causa, materia de investigación, haya lugar a ordenar judicialmente una suerte de prueba compartida o dinámica. “No obstante, en cualquiera de las señaladas hipótesis, la distribución de los deberes probatorios no engendra exoneración de la carga de la prueba.
“Por esto, con independencia de donde provenga el medio de convicción, pues al fin de cuentas, recaudado, éste pertenece al proceso y no a las partes, la carga de la prueba no es un derecho del adversario, ni propiamente una obligación de probar, sino también un asunto de riesgo, en cuanto quien se sustrae a demostrar los supuestos fácticos de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, trunca su pretensión, obvio, si de ello depende la suerte del litigio (…).”177obtenían datos de recia al no obtener estrato rocoso en las c Y luego respecto de cada submittal supuestamente demorado, se formulan por la convocante glosas particulares, como, en síntesis, se expresa enseguida: 9.8.1 Submittal 009 Planos de Taller Pilotes Posición de la convocante La posición de la convocante se resume en los siguientes párrafos transcritos de la demanda reformada: “La secuencia cronológica del submittal 009 –Planos de Taller de Pilotes fue la siguiente: (Hemos separado con viñetas que No se incluyen en la fuente) • 11–10–2011: La primera presentación del submittal de pilotes es realizada por la UT el día 11 de octubre de 2011.
En esta presentación se incluían aspectos de importancia. El contenido se basaba en los trabajos previos y fue llamado 006_Trabajos previos a la perforación, perforación y fundida de 177 Corte Suprema de Justicia. Sentencia SC172-2020 del 4 de febrero de 2020. MP Luis Armando Tolosa Villanoba. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 220 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá pilotes.
Este Submittal fue tratado en diferentes reuniones sin que se consiguiera su aprobación, ya que dependía directamente de lo que definiera el diseñador (desde los Estados Unidos de América), de quien se recibieran observaciones parciales, indicadas inicialmente en comités de obra y luego vía e-mail. • 21–11–2011: Para esta fecha la UT Muelle BCT realiza la presentación del submittal 8A.
Camisa 26” que se hace como complemento al submittal 006 presentado en forma previa. • 02–12–2011: La UT hace la presentación del submittal 009; con la numeración indicada por el Cliente. En dicho documento recogió aspectos que fueron considerados en el submittal 006 y 08A, reemplazados a la presentación del 009. • 16–12–2012: Se ajusta por parte de la UT, la versión presentada en Dic 02. • 23–12–2011: De este submittal la UT recibe las siguientes observaciones previas:1.
El numeral 5.1.5.4. se debe aclarar que la cota de fondo del pilote no es estimada, esta se debe definir claramente y debe ser mínimo de 4 metros de empotramiento en la roca y garantizar una capacidad de carga del pilote de 200ton.R/ Se debe considerar que hasta junio 27 de 2012 se definió la cota de fondo de los pilotes (Presentado el submittal 012_Pile order lenght, desde enero 19, y con versión 1 presentada el marzo 5). 3 ( ) se aclara que el proceso constructivo es propuesto por la UT y en ningún momento podemos aceptar que la fabricación de camisas pueda generar atrasos en la programación de la obra.
R/ Desde un inicio la UT tenía prevista la colocación de camisas sin costura, importadas, procesos de importación que debió cancelar debido a la exigencia del cambio de diámetro interno de la camisa. • 23–12–2011: Además de las tres observaciones anteriores, el 23 de diciembre de 2011, la UT recibe un paquete adicional que vincula 22 nuevas observaciones, donde se observa que, pese a que BCT solicitara la separación de los submittals que componen una Sección, se generan notas Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 221 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá que corresponden a otros submittals, impidiendo así la aprobación de 009 pilotes.
“Principalmente se hace mención a: “PROBING: Que resultara con que al final el probing solicitado por el Cliente fuera considerado obsoleto en razón a que no se obtenían datos de relevancia al no obtener estrato rocoso en las cosas aproximadas previstas en el diseño. “CAMISA: Exigencia de cambio de las alternativas planteadas con referencia al diámetro interno; pese a que como se puede constatar frente a especificación y planos, es concluyente que el diámetro del pilote vincula al espesor de la tubería a utilizar.
Cambio de diámetro aceptado por la UT con el propósito de evitar mayor conflicto y demora en la definición y aprobación de los submittals No obstante ese cambio es causante de mayor demora en la dedición y aprobación de los submittals. No obstante, ese cambio es causante de mayor demora debido a que la fabricación de la camisa requiere mayor tiempo comparado con el de adquisición de la tubería en el mercado y porque la camisa con costuras de soldadura tiene un efecto adverso en el terreno, mayormente arcilloso, encontrado en el sector muelle.
“DIAMETRO INTERIOR: Se refieren a planos en los que es concluyente que el diámetro del pilote vincula la camisa de sacrificio. • 28 – 12- 2011: La UT recibe nuevamente las observaciones reportadas el día 23-12-2011, aumentada en 6 notas, para un total de 28. • 31-12-2011: La UT presenta la V1 con atención de las notas recibidas los días 23 y 28 de diciembre de 2011 • 05-01-2012: La UT recibe nuevas observaciones del Cliente a la versión 1 “En las notas allegadas es claro que los documentos emitidos por el Proveedor y por el Laboratorio no llenaron las expectativas del Diseñador.
BCT solicita, entre otros: Curvas carga – deflexión (por dificultas en la interpretación); para los empalmes mecánicos se solicita que lo ideal es reportar la deformación unitaria. Se solicitan mediciones de masa y área de las varillas de refuerzo, se reciben instrucciones respecto a cómo realizar el empalme de la espiral propuesta, en caso de ser soldada; se solicita incluir ó presentar una tabla con las longitudes estimadas Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 222 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá para cada pilote (lo cual no hace parte de este submittal. la primera versión 0 del pilote order lenght fue presentada en enero 19 de 2012 en submittal aparte); • 19-01-2012: La UT presenta la V2, con atención a las notas recibidas el día 5 de enero de 2012 • 02-02-2012: (Fechado 31-01-2012- De acuerdo con el Cronograma de obra, este submittal debía haber sido aprobado el día 9 de diciembre.
Se obtiene de forma parcial 53 días después): la UT recibe aprobación de la versión 2, con observaciones. En la respuesta del Diseñador se vinculan nuevas notas, pese a que la versión presentada incluía la atención de las anteriores con el propósito de obtener aprobación. Se observa que no se consideraron, por parte del diseñador, todas las observaciones, a la vez que las remitía por partes.
“El Diseñador solicita la separación de submittals que fueran presentados unificados en las dos versiones anteriores. Este tema afecta el rendimiento de las presentaciones ya que se deben “abrir” aspectos que ya habían sido sometidos en las versiones 0,1, y 2. “Se solicita la separación y generación de un nuevo submittal que incluya los aspectos relevantes del conectar fMax utilizado para los empalmes de acero.
La UT genera y presenta ese nuevo sumbittal. “Oficialmente la UT recibe el VoBo para proceder a armar y vaciar pilotes (los primeros 4, únicamente. Esto sin tener aprobado el diseño de mezcla del concreto de los pilotes). No obstante que fuera claro, desde un principio, que el acero No 4 propuesto por la UT, en reemplazo del W10, cumplía a cabalidad y por sobre todo lo especificado.
La interventoría no realizaba la aprobación total y se limitaba a recoger la información solicitada por el Diseñador, tema este que retrasaba los procesos de adquisición, figurado y colocación del acero en parrillas. “La falta de decisión en obra, por parte de la interventoría, de la que se lograra, únicamente ‘aprobaciones parciales’ o ‘liberaciones’ para unos pocos pilotes, afecto el normal desarrollo de la obra. • 22-02-2012: La UT entrega la versión 3, separada de los demás aspectos incluidos en la sección de Pilotes. versión anterior (2) aprobada con notas.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 223 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá • 06-03-2012: La UT recibe una observación referente a la ubicación de los conectores mecánicos.
El Asesor Estructural de la UT solicita que se le envíen los esquemas que muestran los momentos del pilote. Información que no fue suministrada por el diseñador, quien se limitó a solicitad únicamente el cambio de localización. De otra parte, el diseñador hace ver empalmes de varillas como si fueran traslapos, lo que técnicamente constituye un error. • 18-04-2012: Presentada la versión 4, • 01-05-2012: La UT recibe aprobación con notas, con las siguientes observaciones: 1.
El contratista es responsable de ajustar los largos de las varillas según requiera. El contratista debe avisarnos cuales pilotes se van a instalar. R/ definitivamente esta nota se debe considerar como una instrucción del diseñador que, en ningún momento, debía afectar la aprobación definitiva del submittal. 2. Por favor incluir el pilote de rescate localizado en el eje 200 (ver respuesta al sometimiento N0 022_v1_parte 1) en la planta general de pilotes y hacer el despiece correspondiente a este pilote.
R/ Este aspecto fue tratado directamente en las reuniones 9 y 10 de mayo de 2012, en el cual se dejó establecido que estos aspectos, propios del desarrollo de la obra, se presentarán en cualquier momento durante la ejecución del proyecto. Considerando que no es apropiado “amarrar” la aprobación definitiva a este tipo de temas; ya que con notas como estas se ajustaron las condiciones originales con eventos sobrevinientes en el proyecto.
“Para las versiones presentadas del submittal 009, Planos de Taller Pilotes – Se concluye que: “Para las primeras versiones se presentó una seguidilla de observaciones que mantenían sin aprobación este submittal. Aspecto relevante lo constituye el hecho de que, luego de la segunda versión (tercera presentada), se solicita la separación de los submittal de este capítulo, que, si hubiera sido considerado desde un principio, habría ahorrado tiempo en razón a que la información recopilada habría permitido la presentación parcial (separada) del contenido de esta sección. No Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 224 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá obstante, entre las notas vinculadas al submittal se solicitaron aspectos que tienen que ver directamente con otros submittals.
Esta condición haría que se “llenara” de observaciones un submittal, cuando en realidad los aspectos de fondo y relevantes se resumían en unos pocos. “Si bien es cierto que se recibieron notas a la versión 4, ninguna de ellas es óbice para que el diseñador no aprobara definitivamente el submittal 009. Queda claro que ninguna de las dos notas es relevante y que, sin una aprobación definitiva se mantenía en un estado “con notas” un submittal que llenaba el 100% de los requisitos exigidos por el Cliente.
“Este submittal 009-planos de taller pilotes- es solo una muestra de lo que sucedió con la mayoría de los documentos presentados. Fueron devueltos con notas o rechazados por criterios que, en muchas ocasiones, son contradictorios con las normas aplicadas en nuestro país. “Es claro que, para junio 19 de 2012, se encontraba aprobado con notas y que la UT dejó pendiente la atención de notas, toda vez que se presentaron otros eventos propios del desarrollo de la obra, nuevos pilotes de rescate y cambios en la longitud de los pilotes, basados en lo previsto en las reuniones de 9 y 10 de mayo de 2012, considerados de relevancia que condujeron a la generación de nuevas observaciones.
“En una perspectiva técnica y operativa, los submittals fueron documentos que, evidentemente resultaron dinámicos. Sin ser conscientes del plazo que transcurría, ni asumir las responsabilidades de su incumplimiento relativo a la entrega de planos de detalle, BCT y su Diseñador pretendían una aprobación perfecta de este tipo de documentos que fueron acotados al margen en cada versión presentada, conforme a lo que se estaba evidenciando en obra y al criterio, muchas veces subjetivo y hasta caprichoso del diseñador.” Posición de la convocada Sobre el particular, las convocadas presentaron los siguientes argumentos en contrario.
En primer término, se cuestiona la denominada “prueba documental N° 70”, porque no se sabe a cuál de los documentos incluidos en dicha prueba se está haciendo referencia. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 225 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El submittal 009 fue rechazado el 28 de diciembre de 2011 por 28 razones, hecho que la convocante omite señalar.
Agrega que la versión 1 de dicho sometimiento se rechazó está vez por 20 razones. Se cuestiona asimismo la afirmación que sugiere que hubo una modificación en la longitud de los pilotes, pues este era un aspecto del exclusivo resorte del contratista. De hecho, como se indicaba en los planes For Bid, se estableció que los pilotes debían tener una capacidad de soporte de 200D y una penetración mínima de 4 metros en la formación coralina.
Por tanto, este aspecto de la longitud correspondía exclusivamente a la responsabilidad constructiva de dicho contratista. Y se añade, que ni BCT ni su diseñador realizaron cambios en el diámetro (interno o externo) del pilote. Desde los planos For Bid se estipulo que el pilote debía tener un diámetro de 660 ml. Se advierte que el contratista era el único responsable de los efectos derivados de la implementación de camisas con costura de soldadura.
Los planos se referían claramente al diámetro exterior. Se afirma que las demandantes no presentan prueba de sus afirmaciones, y que “cualquier termino otorgado al contratante Y su Diseñador, para la revisión de los sometimientos, no era en forma alguna preclusivo, en atención que los sometimientos únicamente podían aprobarse cuando el contratista cumpliera con las condiciones establecidas para cada uno de los sometimientos en las especificaciones generales, para garantizar la debida aplicación de los diseños, la calidad y la durabilidad de la obra”.
Además, que las deficiencias en los sometimientos son única y exclusivamente imputables al contratista. Al respecto se concluye que, el riesgo asociado al sometimiento era enteramente del contratista: tanto la precisión y completitud de su contenido, como el resultado de su aplicación y el tiempo asociado a su aprobación por parte de BCT.
Agrega que la separación de algunos submittals, se hizo en beneficio del contratista, para tratar de recuperar demoras sustanciales y darle celeridad a las obras. De otro lado, se advierte que en el contrato no se previó la aprobación parcial de submittals. Invariablemente, al referirse a cada hecho, las convocadas expresaron: “sin perjuicio de lo anterior, debo señalar que las demandantes no presentan prueba de lo afirmado en este ‘hecho’.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 226 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Consideraciones del Tribunal De los hechos en los que parecen estar de acuerdo ambas partes resulta claro para el Tribunal que el trámite de los submittals fue secuencial en el sentido de que las notas formuladas en la aprobación con ellas o en su rechazo y que daban lugar al envío de nuevas versiones, no agotaba el proceso que podía prolongarse por un tiempo importante.
La convocante expresa que más allá de verificar las correcciones derivadas de las notas, el Diseñador aprovechaba para enviar notas adicionales a las estudiadas. Así lo afirma el 23-12-2011 al decir que además de las 3 observaciones anteriormente formuladas, recibió un paquete con 22 nuevas observaciones. Y que el 28-12-2011 recibió 6 nuevas observaciones para completar 28.
Todo lo cual llevó a que un submittal que ha debido aprobarse el 9 de diciembre, viniera a serlo 53 días más tarde. Y que no solo se subdividieran los submittals, sino que en las notas se incluyeran referencias a distintos submittals. Para concluir que el submittal de pilotes solo vino a ser aprobado con notas para el 12 de julio de 2012.
Las convocadas en cambio, imputan a los errores del contratista la necesidad de hacer sucesivas correcciones tendientes todas a lograr que, en ultimas, el proyecto tuviera las condiciones de seguridad y calidad requeridas. El Tribunal concluye de estas consideraciones, y así lo afirma en otros apartes del laudo, que sin duda se cometieron errores que tuvieron que ser corregidos a través de las notas enviadas por B.A. Pero encuentra fundadas las afirmaciones de la convocante sobre: a) la subdivisión de los submittals, que se admite por las convocadas, so pretexto de haberlo hecho en beneficio del contratista, lo que no está probado, pero implica reconocer que tales subdivisiones se produjeron sin estar previstas en el contrato; b) la mezcla de notas en relación con varios de ellos, lo que estaba implícitamente proscrito al exigírsele al contratista la presentación individual de cada submittal y c) la circunstancia de que se incrementaran las notas en una nueva devolución de BA frente a las que se habían atendido al enviarse las anteriores.
Y a esa conclusión arriba, al observar que la contestación de las convocadas acepta el primero, el de la subdivisión y no se refiere de manera expresa y concreta a los dos siguientes, lo que permite inferir, de acuerdo con los artículos 96 y 97 del Código General del Proceso, que tales hechos son ciertos. Así se declarará en el laudo. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 227 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9.8.2 Submittal 022 Acero de Refuerzo Posición de la convocante La posición de la convocante se resume en los siguientes párrafos transcritos de la demanda reformada: “El caso del acero de refuerzo es similar al de los planos de taller de los pilotes.
Se presentaron dos versiones completas y una tercera por separado en tres (3) partes, después de lo cual, la tercera parte fue dividida en dos, de acuerdo con las indicaciones recibidas del diseñador, es decir, un submittal se convirtió en cinco (5). “Este hecho está descrito en el aparte correspondiente al submittal 022-Acero de refuerzo que hace parte de la respuesta a la pregunta No. 30 del Dictamen Técnico 202 que se anexa como prueba de la Demanda, al cual los remitimos.
Como puede observarse en la aludida reseña contenida en el experticio técnico, el Submittal 022 –Acero de refuerzo fue presentado por el contratista el 10 de enero de 2012 y fue finalmente aprobado el 16 de noviembre de 2012, vale decir, 10 meses después, tras dividir y subdividir el submittal por exigencia por BCT y su Diseñador (Berger Abam), que también impusieron a la UT MUELLE BCT que, más allá de su obligación contractual de entregar planos de fabricación o planos de taller 203, tuviera que dedicar tiempo, así como recursos humanos, administrativos, técnicos y económicos, no previstos originalmente, a elaborar planos de ingeniería de detalle.” La posición de las convocadas: En primer lugar se descalifica el dictamen pericial rendido por el ingeniero Jaime Bateman Dura, al estimar como en el caso del otro Perito Gamboa, que no le consta la idoneidad de quien elaboró el supuesto informe.
Adicionalmente afirman que los 10 meses que alegan transcurrieron para la aprobación del sometimiento 022, así como las divisiones y subdivisiones presentadas son enteramente imputables al contratista que no fue capaz de presentar sometimientos con los requerimientos establecidos en las Especificaciones Generales y Particulares. En consecuencia, tampoco era posible para BCT, ni el Diseñador aprobar sometimientos que no garantizaran la calidad y seguridad de las obras civiles.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 228 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Se afirma igualmente, que no es cierto que se le hubiera exigido al contratista desarrollar planos no previstos en el contrato de obra con las Especificaciones Generales.
Sobre el particular, el dictamen del perito Bateman, folio 53 a 59, ambos inclusive, repasa la secuencia que sufrió este submittal subdividido en 3 y concluye de la siguiente manera: ❖ “Nótese aquí la concordancia que tiene la fecha de aprbacion de este submittal, con el inicio de actividades de la superestructura del muelle, Noviembre 01 de 2012. ❖ Tal como puede observarse en la secuencia cronológica del submittal estudiado, el diseñador del contratante divide el documento y trabaja bajo el supuesto de una ‘ruta critica’ que, según lo observado, es desconocida para el contratista, ya que la ejecución, según el mismo contratante, estaba basada en el cronograma entregado el 11 de noviembre de 2011. ❖ La división del submittal, por causas y consideraciones del Diseñador del contratante, se traducen (sic) en mayores tiempos en la elaboración de estos documentos.
Se pudo observar que para el caso del submittal 022- Acero de refuerzo-el submittal se dividió inicialmente en tres partes y la tercera parte se dividió en 2 partes mas, lo que arroja un total de cinco (5) documentos en lugar de uno. ❖ Se observa además, que los tiempos de revisión del documento, por parte del diseñador, y los de atención de observaciones por parte del contratista, tomaron tiempos adicionales a los programados en el cronograma.
De 24 días para elaboración y 10 dias para aprobación; se pasó a un (1) año entre presentacion y aprobación definitiva y completa del documento. Este es uno de los aspectos que llevó a que la superestructura no se pudiera empezar en los tiempos previstos en el cronograma y que su inicio se diera trescientos un (301) días después de lo programado, tal como se explicó al inicio de esta respuesta.” Consideraciones del Tribunal Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 229 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Las convocadas omiten referirse en concreto a alguna de las afirmaciones integrantes de los hechos de la demanda, en particular a aquella que se refiere al número de versiones y la forma como una de ellas se subdividió; proceso secuencial que en opinión de la actora influyó en el plazo de 10 meses que terminó requiriéndose para su aprobación. Por consiguiente, aunque se trata de afirmaciones encontradas huérfanas de pruebas concluyentes para obtener una posición inequívoca, la realidad es que ha de tenerse por probado el número plural de requerimientos y de cambios en la identidad de los submittals, lo que forzosamente influyó en los tiempos muy amplios frente a los esperados para su aprobación. 9.8.3 Submittal 038 Planos de Taller Prefabricados Posición de la convocante La posición de la convocante se resume en los siguientes párrafos transcritos de la demanda reformada: “Sobre los planos de taller de los prefabricados el ir y venir de versiones estuvo marcado por un sin número de notas, aumentadas cada vez que se generaba una nueva versión con nuevas observaciones u observaciones sobrevinientes del análisis efectuado por el Diseñador y por aquellas consultas y respuestas obtenidas por nuestro Asesor Estructural.
El recorrido de este submittal fue el siguiente: • 27-01-2012: Presentación de la versión 0 -unificada-que incluye: 039,040,041,042,043,044 y 045. • 21-02-2012: Fechado 14-02-2012. El submittal es rechazado. El Diseñador indica en su respuesta que: ‘El contratista decidió que las vigas transversales y las vigas carrileras van a ser vaciadas en sitio.
El contratista también decidió mandar una versión revisada de los planos de taller correspondientes a las preslosas. Por lo tanto este sometimiento es obsoleto’ “El compromiso adquirido por la UT se basó en dos eventos tratados en los comités que desembocaron en las modificaciones que se debían hacer, así: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 230 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3.
El Diseñador manifestó su sorpresa ante la disminución del ancho de las prelosas, (en una clara muestra de carencia de presencia del diseñador en obra y la falta de comunicación con la interventoría) no obstante que ese tema fuera tratado con la interventoría en reuniones y comités previos en los que se indicó a la interventora la necesidad de disminuir el ancho de esos elementos, debido principalmente a dos factores: a.) Con el ancho previsto en el diseño las prelosas se hacían inmanejables y de alto riesgo en el transporte interno en la obra.
El peso de cada prelosa superaba las 12ton. Con lo que se tendrían que implementar nueva logística y cambio de equipo de izaje y montaje; mientras que con las prelosas con ancho de 1m. se reducía el riesgo y se hacían más manejables al disminuir su peso a aprox 7ton. b.) Para el transporte desde la planta, solamente se podría transportar una prelosa por viaje, lo que implicaría un costo mayor al estimado por la UT.
Con la opción de ancho reducido se transportarían 2; es decir: de 1.4m efectivos se pasó 2.0 de ancho efectivo en obra. “Vemos claro que existió una falta de comunicación entre Interventoría y Diseñador, que fuera corroborada por el asombro del Diseñador ante un tema tratado desde el mismo inicio del Proyecto. 4. A lo anterior se suma que el Diseñador manifestó no estar enterado de la prefabricación de los fondos de viga.
Tema que fuera suficientemente tratado en el frente de obra, tanto que autorizó dentro del submittal 005 de Instalaciones Temporales -tratado en las Actas de Reunión de Diciembre de 2011-la construcción del patio de prefabricación de los fondos de viga y el almacenamiento en un área aledaña. “Vemos que, al igual que con la disminución del ancho de las prelosas ya se había indicado con anterioridad a la solicitud del Diseñador, a la Interventoría y al mismo Diseñador, el propósito de prefabricar esos elementos.
“El cambio en la forma prevista desde un inicio por la UT coincide directamente en la ejecución, como quiera que la UT tuvo que implementar nuevas condiciones de trabajo que, principalmente tradujeron en mayor tiempo de ejecución, más trabajo Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 231 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá técnico y administrativo en la elaboración de planos de taller, cambio de logística y nueva investigación y generación de los submittals correspondientes. • 01-03-2012: La UT presenta la versión 1, Atendiendo los aspectos que surgieron con el cambio en el método constructivo. • 24-03-2012_ Aprobada con notas la versión 1.
Entre las notas presentadas por el Diseñador, algunas implican modificaciones al diseño presentado por BA. Se observaron 16 notas que implicaban la modificación de la totalidad de los planos de taller presentados en este submittal. Lo que impidió, sumado a otros aspectos de la misma sección sin aprobación a esta fecha, que no se pudiera iniciar la fabricación de prelosas.
En la misma sección se encontraban sin aprobación: El Diseño de Mezcla; los Compuestos del Curado; Mill Certifcates; etc. “Ante la ausencia de cálculos, los que no fueron conocidos por el contratista, se respetaron los parámetros indicados en los planos de BA. El Diseñador indica que: “Para facilitar el proceso constructivo las barras de refuerzo inferiores (acero no preesforzado) en todos los páneles van a ser eliminadas, exceptuando…”.
Observamos que para esta fecha 24-03-2012 se efectuaron modificaciones a los planos de taller, algunos de ellos promovidos por la revisión realizada por el Asesor Estructural de la UT quien comunicara eficazmente a los Diseñadores de Berger Abam por intermedio de la UT, errores en sus planos respecto a recubrimientos y localización de varillas que confluían causando apiñamientos de acero en diferentes partes de la estructura. • 19-04-2012: La UT presenta la versión 2, con la versión 1 aprobada con notas.
La UT atiende las observaciones del Diseñador. • 03-05-2012: Aprobada con notas la versión 2. • Pese a que fueran atendidas por la UT, la totalidad de las notas (16) realizadas a la versión 1, para la versión 2 se reciben unas nuevas (17) que dejan ver claramente que la revisión efectuada por el Diseñador es parcial y/o deja aspectos para tratar en la versión siguiente. • 14-05-2012: La UT presenta la versión 3, atendiendo las notas del Diseñador a la versión anterior. • 24-05-2012: Aprobado con notas la versión 3.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 232 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá • Nuevamente la UT recibe notas del Diseñador (10); que ratifica la costumbre ya establecida de mantener sin aprobación definitiva a los submittals. • 22-06-2012: La UT entrega la versión 4.
Atendiendo las notas del diseñador con las siguientes observaciones: ---Parcial del submittal 038 v4 entregada por la UT el día 22 de junio de 2012---. “Versión 4. Fecha: 20-06-2012, se atienden las observaciones recibidas del Cliente de fecha mayo 24 de 2012. Submittal aprobado con notas. 1. La fuerza final efectiva mínima por diseño de los torones que se muestra en la tabla de prefabricados no es correcta.
La fuerza final efectiva para 10 torones debe ser la misma sin importar el ancho del panel. Para 10 torones la fuerza mínima efectiva después de perdidas es de 114.50 ton. Por favor ver plano S-16 de BA. La fuerza inicial de pretensado para los 10 torones se estima alrededor de 141 ton. En vista de que planean tensiona los 10 torones simultáneamente por favor asegúrense que los torones se tensionan uniformemente y que no haya perdidas pir fricción en ninguna parte del sistema.
R/ Respuesta del Asesor Estructural. Ver anexo: a.) Teniendo en cuenta que las fuerzas de tensionamiento inicial solicitadas por el diseñador generarán fuerzas efectivas muy superiores a las mencionadas, consideramos que dicha de información es irrelevante para la fabricación de las prelosas y además puede generar confusiones en la planta de prefabricados. b.) Las fuerzas se calcularon proporcional al ancho ya que el diseño (capacidad y demanda) es proporcional al ancho y no al número de torones.
C.) Consideramos que para evitar estas confusiones es mejor quitar la información de las prelosas. 2. En nuestra reunión con el consorcio se discutió hacer un detalle aparte para los paneles que no tienen bolardo a un lado de la prelosa. Este detalle no se muestra en este sometimiento. Por favor hacer el detalle correspondiente a la prelosa e identificarla con otro número o designación. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 233 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá R/ Respuesta del Asesor Estrcutural.
Ver anexo: Efectivamente se discutió hacer dicho detalle, sin embargo, también se realizó la modificación de quitarle el acero adicional para bolardos a la prelosa 1’ tuvo los siguientes efectos: a.) Esquema (Ver Anexo). b.) La prelosa tipo 1’ al quitarle el acero adicional se hace idéntica a la prelosa tipo 1. c.) La prelosa tipo 1 en consecuencia, aplica tanto para las posiciones asignadas a la tipo 1’ como a las tipo 1 y por lo tanto presentarán casos donde tengan bolardos. d.) Teniendo en cuenta que la prelosa tipo 1’ desaparece, entonces la nomenclatura tipo 1” quedaría salteada y se decidió entonces llamar tipo 1’ a la tipo 1´”. e.) Para dar claridad en los planos, los bolardos en las plantas se caracterizaron con todos los ejes de localización tanto para la prelosa tipo 1 como la prelosa tipo 1’.
De manera tal que podemos encontrar en el plano toda la información necesaria para la construcción y no hay lugar a confusiones. 3. La interrupción de las varillas o torones por el bolardo se deben mostrar en las plantas de las prelosas tipo 1’ y tipo 2 en plano 23.bct. Estas varillas o torones se pueden soldar al bolardo para darle mayos estabilidad.
R/ Respuesta del Asesor Estructural: Debemos aclarar que los planos a los que se hace observaciones son de fabricación y debemos evitar que los fabriquen con dichos aceros cortados lo que sería un error. Para dar claridad sobre la situación en los bolardos están los detalles A y B en el plano 20. La soldadura de varillas o torones al bolardo no está considerada en la ingeniería básica. 4.
Los estribos de los extremos de las prelosas se deben mostrar en la planta del refuerzo superior. Esto aplica a todas las prelosas. Ver planos adjuntos para más información Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 234 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá R/ Respuesta del Asesor Estructural: El acero transversal está debidamente presentado y especificado y los planos tienen toda la información necesaria para el constructor. 5.
Los torones no se despiezan. El cable de los torones viene en un rollo y los torones se cortan después de vaciado el concreto de cada prelosa. R/ Respuesta del Asesor Estructural: De acuerdo con que los torones no se despiezan. La presencia de los torones en la cartilla obedece a cálculo de su cantidad. En los planos no hay referencia alguna al método constructivo y consideramos que no debemos incluirlo. 6.
Las dimensiones en planta de los torones en el plano 24.bctm 25.bct y 26.bct no concuerdan con las dimensione que se muestran en las secciones de las prelosas. Por favor revisar todas las dimensiones. Ver planos adjuntos. R/ Respuesta del Asesor Estrcutural: Se eliminan las dimensiones incorrectas y se dejan únicamente los datos correctos. 7.
Por favor revisar la dimensión de los ganchos de 90° para los estribos internos en las prelosas. El gancho debe ser estándar como lo indica el ACI 318. Ver planos adjuntos para más información. R/ Respuesta del Asesor Estructural: El gancho estándar para estribos no es de 155mm como se marca en las observaciones en planos. Es de 135mm medios desde la proyección del eje de la parte recta de la varilla hasta el final del gancho (De hechos esa es la dimensión que se tiene en la ingeniería Básica de BA).
En las convenciones para dibujo de acero de refuerzo presentadas en cada plano puede verse la longitud real del gancho es igual a la longitud definida en el dibujo de la cartilla más un ajuste por la curva, lo que aumenta la extensión real. Todos los casos quedan cubiertos por esta aclaración excepto la varilla transversal de la trinchera (Prelosa tipo 3 de muelle, acero tipo (7)) para la cual se hace la corrección en planos. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 235 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 8.
Las prelosas en los accesos se debe identificar o designar de manera diferente a las prelosas del muelle. Esto es para evitar confusiones durante almacenamiento y/o colocación de prelosas. R/ Respuesta del Asesor Estructural: Se modifican los nombres en planos usando una nomenclatura nueva que será útil para identificar los nuevos tipos de las prelosas con respecto a los tipos originales de la ingeniería básica. 9.
Por favor revisar las cartillas del despiece reflejando los cambios hechos en el refuerzo. Ver observaciones adjuntas. R/ Revisado y atendido. 10. Por favor ver planos marcados adjuntos para mas información. R/ Atendido.’ “Se observa claramente en la respuesta del Asesor estructural que las solicitudes del Diseñador desbordan los criterios iniciales y, con un nuevo criterio solicitan cambios en aspectos ya tratados que implicaban que las observaciones del Diseñador no fueran aplicables. • 24-07-2012: La UT presenta la versión 5 submittal 038. • 08-08-2012: VCT aprueba con notas.
El diseñador envía esquemas de localización de torones en las vigas. Este sometimiento fue dividido y se presentó una revisión parcial. • 03-10-2012: La UT envía el formato del Submittal parcialmente aprobado.. • 28-01-2013: La UT presenta submittal 038A. En otra muestra de la dinámica de estos documentos • 08-02-2013: BCT envía formado del submittal aprobado con notas.” Posición de las convocadas Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 236 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Sobre los hechos anteriores, la oposición de las convocadas se sintetiza en las reflexiones que siguen: Se rechaza, ante todo, la pretensión de que la mayor permanencia en obra puede imputársele al contratante porque en opinión que ya se ha mencionado, el contratista “está obligado a realizar las correcciones que sean pertinentes y es responsable por el tiempo en el que incurra para la elaboración de tales modificaciones”.
Estiman que “el ir y venir de versiones” le son imputables, pues los sometimientos presentados por el contratista no cumplían los requerimientos establecidos. No podían entonces BCT ni el Diseñador “aprobar Sometimientos que no garantizaran la calidad y seguridad de las Obras Civiles”. Anotan que “el sometimiento 038 fue presentado el 7 de febrero de 2012 cuando la actividad correspondiente, es decir, la prefabricación de prelosas debía haber empezado el 17 de diciembre de 2011”.
En relación con la diferencia sobre las dimensiones de las losas utilizables y su peso, y las razones por las cuales el contratista estimaba más manejables las de menor dimensión y peso, no hay una respuesta concreta que explique quien podría tener la razón. Se dice simplemente: “si falló el comunicarle al diseñador circunstancias atinentes al ancho de las prelosas, como aquí se afirma, ello en manera alguna puede imputársele a la ‘falta de comunicación entre la Interventoría y el Diseñador’, como pretende realizarse en este párrafo”.
Nada se dice, por lo demás, en relación con la “construcción del patio de prefabricación de los fondos de viga y el almacenamiento en un área aledaña” Se afirma que no hay precisión respecto a los supuestos “cambios” mencionados, ni a las supuestas “nuevas condiciones de trabajo”. Se anota que como se desprende de la comunicación aportada por los demandantes (N° 64), la actualización de planos enviada el 17 de abril de 2012 “corresponde entre otras a las variaciones causadas por las revisiones de los sometimientos”; responsabilidad que tiene que asumir totalmente en contratista, al no presentar debidamente los sometimientos.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 237 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De otro lado, y luego de transcribir la cláusula 4.1 del contrato, las convocadas concluyen que “(i) BCT estaba facultado para ordenar ajusten en diseño, y (ii) si el contratista consideraba que los planos realizados en planos o diseños en precio o en plazo, tenía 7 (siete) días para presentar la solicitud de revisión”.
“Así, en adición a que (iii)los cambios en las barras de refuerzo de acero, de acuerdo con el Diseñador, se realizaron porque facilitaban el trabajo del contratista, (iv) este último no presentó, con ocasión de esta actualización, una propuesta de revisión del APU, técnicamente motivada y soportada, ni dentro del término previsto en la cláusula citada, ni después. En consecuencia, no procede ninguna reclamación por este concepto”.
En adición, las convocadas afirman que “los Demandantes omiten mencionar que tanto la versión 2, como la 1, fueron rechazadas y que, en consecuencia, las demoras asociadas a dicho rechazo le son enteramente imputables.” Sobre la afirmación de la convocante en el sentido de que fueron atendidas la totalidad de las notas realizas en la versión 1, y que, sin embargo, para la versión 2 recibieron 17 nuevas notas, lo que en su opinión “dejan ver claramente que la revisión efectuada por el Diseñador es parcial y/o deja aspectos para tratar en la versión siguiente” nada dicen expresamente las convocadas.
Simplemente repiten, como lo hacen más de una vez, que “el número de notas realizas a cada una de las versiones mencionadas en este párrafo únicamente evidencia la incapacidad de la contratista para presentar Sometimientos …” En relación con el párrafo noveno, que indica que el 14-05-2012 “la UT presenta la versión 3, atendiendo las notas del Diseñador a la versión anterior”.
Las convocadas anotan, tan solo, que “debe hacerse notar que los Demandantes no aportaron ninguna prueba de lo afirmado en este ‘hecho’.” Sobre la circunstancia de que la versión 3 se aprueba con 10 anotaciones y la afirmación de la convocante según la cual ello “ratifica la costumbre ya establecida de mantener sin aprobación definitiva a los submittals”, vuelve a decirse por las convocadas que “el riesgo asociado al sometimiento era enteramente del contratista: tanto la precisión y completitud de su contenido, como el resultado de su aplicación y el tiempo asociado a su aprobación por parte de BCT”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 238 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Respecto al debate sobre los paneles que no tienen bolardo a un lado de la prelosa y las explicaciones dadas por el asesor estructural del contratista, se anota por las convocadas que “los demandantes no aportaron ninguna prueba de lo afirmado en este ‘hecho’.”.
Y respecto a la “respuesta del asesor estructural” expresaron que “no es claro a quien se está haciendo, mención, ni mucho menos la idoneidad de quien realizo la afirmación allí contenida, razón por la cual manifiesto que no me consta lo allí indicado”. Se solicita que “se tenga como confesión de los demandantes la afirmación según la cual, al realizar la siguiente versión de este sometimiento ‘se eliminan las dimensiones incorrectas y se dejan únicamente los datos correctos’, es decir, efectivamente se reconoce que la versión que se corrige incluía dimensiones incorrectas que impedían su aprobación. En relación con la identificación de las prelosas y la conveniencia de utilizar nomenclaturas distintas para cada una de ellas, las convocadas solicitan que “se tenga como confesión de los demandantes la afirmación según la cual, al realizar la siguiente versión de este sometimiento, ‘se modifican los nombres en planos usando una nomenclatura nueva que será útil para identificar los nuevos tipos de las prelosas con respecto a los tipos originales de la ingeniería básica’, es decir, se reconoce que efectivamente que la versión que se corrige se incluía nomenclatura que podría llevar a conclusiones” Respecto a la aprobación con notas del sometimiento del 08-08-2012 y a la afirmación de que fue divido y se presentó una revisión parcial, las convocantes no manifiestan específicamente nada distinto a decir, como aparece a lo largo de sus respuestas, que “debe hacerse notar que los demandantes no aportaron ninguna prueba de lo afirmado de este ‘hecho’.” Sobre la versión 6 del submittal 038 presentada el 03-10-2012, las convocadas anotan “llamo la atención sobre el hecho de que el sometimiento 038 solo fue aprobado por el diseñador después de presentadas 6 versiones del mismo, con lo que queda en evidencia la incapacidad del contratista para presentar sometimientos de conformidad con las especificaciones generales, particulares y diseños.” Consideraciones del Tribunal Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 239 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Para el Tribunal es claro que la abundante correspondencia cruzada entre las partes pone en evidencia la natural dinámica de una relación en la cual era posible, de conformidad con el contrato, que BCT solicitara nuevos planos y ajustes y que el contratista si así lo consideraba y dentro del plazo de 7 días señalado en la cláusula 4.1, pudiera someter nuevos precios unitarios, de considerar que dichas modificaciones los afectaban.
La posición reiterada de las convocadas pretende que el número muy importante de versiones sea una evidencia sobre la incapacidad del contratista. Ello es posible, si bien en muchos casos resultaría de la dinámica de la relación Inter partes en el razonable desarrollo del contrato. En otras palabras, es posible que haya habido errores y que ellos hayan originado las diferentes notas y observaciones de B.A. y la necesidad de presentar corregidas nuevas versiones del submittal.
Pero ello no resulta concluyente para el Tribunal en forma universal y omnicomprensiva. Y no lo es en particular, porque al utilizar la pesada técnica de reiterar en cada punto o “hecho” una respuesta calcada, y al insistir en ella respecto a numerosas afirmaciones del contratista que en todo caso no presentó prueba alguna, incurre en el error de desatender la previsión del numeral 2 del artículo 96 del Código General del Proceso, que no solo le impone el pronunciamiento expreso y concreto sobre las pretensiones y los hechos de la demanda, sino que obliga al Tribunal a evaluar el efecto que se produce frente a las denominadas afirmaciones o negaciones indefinidas.
En efecto, en la totalidad de las respuestas de los hechos señalados, exceptuando la respuesta al párrafo octavo, las convocadas utilizaron invariablemente la siguiente frase, que no va a estar exenta de consecuencias, en el análisis del Tribunal: “los Demandantes no aportaron ninguna prueba de lo afirmado en este ´hecho’.” De las anteriores respuestas que siguen el mismo patrón, el Tribunal quiere destacar algunas para mirar sus efectos. • Respuesta al párrafo 5.
La posición de la convocante que ya vimos pero que se transcribe ahora para mayor claridad es la siguiente: “A lo anterior se suma que el Diseñador manifestó no estar enterado de la prefabricación de los Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 240 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá fondos de viga.
Tema que fuera suficientemente tratado en el frente de obra, tanto que autorizó dentro del submittal 005 de Instalaciones Temporales - tratado en las Actas de Reunión de Diciembre de 2011-la construcción del patio de prefabricación de los fondos de viga y el almacenamiento en un área aledaña. Vemos que, al igual que con la disminución del ancho de las prelosas ya se había indicado con anterioridad a la solicitud del Diseñador, a la Interventoría y al mismo Diseñador, el propósito de prefabricar esos elementos.” La afirmación formulada por la convocante no requería prueba alguna.
Si lo dicho no era cierto, habría sido necesario desvirtuarlo y no limitarse a decir que no había prueba del hecho. Por consiguiente, el Tribunal da por cierto que en relación con la prefabricación de los fondos de viga y la construcción del patio, así como sobre el ancho de las prelosas, la respuesta al submittal está planteando temas que ya habían sido discutidos y convenidos por las partes, lo cual naturalmente resultaba perturbador. • Respuesta al párrafo 9.
Se refiere a la versión 3 presentada el 14-05-2012 “atendiendo las notas del Diseñador a la versión anterior”. Para el Tribunal es claro que, si la afirmación era cierta, ella tenía que desvirtuarse por las convocadas, las cuales no podían limitarse a pedir que la convocante lo hubiera probado. • Respuesta al párrafo 12. Menciona la versión 4 del submittal aprobado con notas y que se transcribe en seguida.
La respuesta es la misma, pero para el Tribunal lo dicho en tal hecho que pondría en evidencia la razonable posición del contratista no requería prueba alguna. En suma, para el Tribunal es obvio que las observaciones a los submittals sirvieron para introducir correcciones y ajustes necesarios, como en este caso se ve en varias de las respuestas en las cuales el contratista da cuenta de la forma como atendió las notas.
Pero no es menos cierto que las notas fueron en algunas ocasiones reiterativas, en otras inconvenientes, y por lo tanto no fueron de recibo, como se desprende de las afirmaciones del contratista no desvirtuadas por las convocadas. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 241 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9.8.4 Conclusiones sobre demoras en la aprobación de los submittals de planos de taller (009 Pilotes, 022 Acero de Refuerzo, 038 Prefabricados) Posición de la convocante La posición de la convocante se resume en los siguientes párrafos transcritos de la demanda reformada: “Es claro que la secuencia de entregas y devoluciones y/o aprobaciones en ningún momento estuvo siquiera cerca a los tiempos estimados en el Cronograma de Obra.
La revisión y devolución de submittals tuvo una parsimoniosa dinámica propia de una secuencia escolar. Es notoria la presentación de 4, 5 y hasta 6 versiones de un mismo documento, sin lograr la aprobación definitiva. • Submittal 038–placas prefabricadas: Seis (6) versiones presentadas de este submittal y una división y presentación del submittal 038 A, como en el caso de los Prefabricados, logrando la aprobación el 03 de octubre de 2012; más de ocho meses después de presentada la versión inicial.
Y una división de este submittal que llevó a que el tiempo entre la presentación inicial y la aprobación final de todas sus partes, tomara más de un año, al lograr la aprobación de la versión A, en febrero de 2013 • Submittal 009 –Planos de Taller Pilotes–con cuatro (4) versiones presentadas. La primera en octubre de 2011. La versión 2, fue aprobada con notas en febrero de 2012 y, pese a la presentación de la versión 3 y la versión 4, no fue aprobado de forma definitiva y permaneció con el estatus de “con notas” hasta el final de la ejecución. • Submittal 022 –Acero de refuerzo; cuya división implicó parala UT la generación de dos nuevos submittals y luego otra división, para un total de 4 submittals en lugar de uno. Con suficiente ilustración en la sección correspondiente y en el dictamen pericial elaborado por el Ingeniero Bateman.
Y con la incidencia directa en la ejecución, indicada por el Diseñador en su respuesta, donde expresa que se atenderán primero aquellos planos que estén en la ruta crítica del proyecto (según el diseñador); dejando de lado los demás. Muestra de que se haya desbordado su capacidad de revisión es la demora en la entrega de las notas de la parte Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 242 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3 del submittal 022, que le tomó un poco más de tres meses.
La aprobación de este submittal, entre la primera presentación y la última aprobación con notas relacionada tomó un año. "Sumado a lo expresado se tiene que el día 17 de abril de 2012, se recibe de la Interventoría un correo en el cual se expresa la Actualización de Planos. En su mayoría corresponden a eliminación de refuerzos. –Comunicación de BCT de abril 17 de 2012204 “Lo expresado en el literal anterior deja en claro dos cosas: • Primero: que el Diseñador realizaba ajustes a los planos del proyecto, en plena marcha.
Algunos de esos aspectos nacen precisamente de las solicitudes y observaciones del Asesor Estructural de la UT. Se puede afirmar que hasta esa fecha -17 de abril de 2012-se obtuvieron planos For Construction, con las consecuencias claras para la UT de tener que ajustar los planos que se presentaban con los submittals a las nuevas actualizaciones manifiestas en los planos de BCT. • Segundo: Luego de la citada fecha, se recibieron esquemas y actualizaciones parciales que fueron comentadas en cada submittal tratado en este documento.
“Se observa que la aprobación y/o rechazo de los documentos presentados por la UT estuvo basada: en criterios subjetivos del diseñador; eventos propios del desarrollo y dinámica de la obra; desconocimiento del sistema a utilizar en los prefabricados y algunas pocas observaciones a lugar sobre el tema. Las indicaciones de “dibujo”, en su gran mayoría, corresponden a criterio propio o eventos discutidos o aclaraciones y errores encontrados en los planos de Berger Abam que fueron indicadas por el Asesor Estructural de la UT MUELLE BCT.5. en el diseño estrato rocoso en las cotas aproximadas previstas en el diseño se obtenían datos la fabricación de la camisa requiere mayor tiempo comparado con el de adquisición de la tubería en el mercado y porque la camisa con costuras de soldadura efecto adverso en el terreno, mayormente arcilloso, encontrado en el sector del muelle.” La posición de las convocadas Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 243 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En un formato estereotipado, por lo que se parte de la respuesta de BITCO, se oponen en primer término a la solicitud general de reconocer responsabilidad por la demora en el trámite, con argumentos que se resumen a continuación: Esta era una obligación del contratista fundamental para el desarrollo del proyecto.
Cada sección de las Especificaciones Generales incorpora una regulación expresa sobre el sometimiento requerido. El presentado que no cumpliera con los requisitos esperados podía ser devuelto “Rechazado” o “Aprobado con observaciones”. El contratista solo entregó en tiempo 2 de los 56 submittals exigidos. Varios de los submittals rechazados, en particular pilotes y mezcla de concreto afectaron de manera sustancial la ruta crítica del proyecto.
La aprobación hecha por B.A. o el Interventor no relevaba al contratista de sus obligaciones como tal. En varios apartes reiteran que el riesgo era del contratista, “tanto la precisión y completitud de su contenido, como resultado de su aprobación y el tiempo asociado a su aprobación por parte de BCT” (Subrayamos). Al referirse a este punto, las convocadas utilizaron de nuevo la constancia de que las convocantes no habían aportado prueba alguna sobre el hecho respectivo.
Consideraciones del Tribunal En la misma línea que viene analizándose, el Tribunal debe advertir que las convocadas guardaron silencio y no se refirieron en forma exacta y concreta a hechos afirmados de la mayor trascendencia, tales como la afirmación de que el submittal 38 se aprobó 8 meses después de presentado y que una de sus divisiones tomó más de un año; que el submittal 022 generó 2 nuevos submittals y luego 1 de ellos 4 más, conduciendo a que la aprobación total del submittal tomara más de un año; y que el diseñador realizaba ajustes a los planos del proyecto en plena marcha con efectos negativos sobre el desarrollo del proyecto.
Tal circunstancia impone al Tribunal reiterar que la respuesta a los hechos de la demanda resulta absolutamente insatisfactoria y que desde ese punto de vista es forzoso aplicar la conclusión ya invocada prevista en el artículo 96, en virtud de la cual se presumirá probado el respectivo hecho. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 244 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por consiguiente, el Tribunal en este caso y en los analizados o que se analicen en seguida, donde resulte evidente la impropiedad de la respuesta accederá a las peticiones de la convocante que se deriven de esa circunstancia. Pero, se tendrá en cuenta naturalmente que las supuestas demoras no implicaron una paralización por el tiempo equivalente, por lo que aquellas que revistieron ese efecto serán las reconocidas como dañosas.
Aunque el Tribunal encontró probadas las demoras en relación con el trámite del submittal 009-Planos de Taller, del submittal 022-Acero de Refuerzo y del submittal 038- Prefabricados (deck panels), no puede formular condenas específicas para ninguno de ellos. Y no puedo hacerlo, porque no existe prueba específica alguna que permitiera soportarlas.
De manera que el reconocimiento del efecto del incumplimiento derivado de las demoras, solo viene a reflejarse en el monto que se asigne a la mayor permanencia en obra, originada, entre otras, por esas circunstancias. 9.8.5 Efectos en las demoras en la aprobación de los submittals respecto al plazo contractual Posición de las convocantes La posición de las convocantes se resume en los siguientes párrafos transcritos de la demanda reformada: “Como puede observarse en los hechos arriba descritos, las múltiples y extensas demoras en la aprobación de los submittals, condiciones necesaria para dar inicio a las respectivas actividades de construcción, incluso el pilotaje, tuvieron origen, en la mayoría de casos, en la incertidumbre de la contratante BCT y de su Diseñador Berger Abam ante la evidencia de las deficiencias y errores de los estudios, planos y documentos técnicos entregados durante el curso de la invitación Privada No 001-2010, así como en los planos entregados para construcción por BCT S.A. a la UT Muelle BCT; al igual que en la caprichosa división y subdivisión de los submittals iniciales dispuesta por el Diseñador, sin sustento contractual y sin obedecer a causa técnica aceptable, a más de la repetición Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 245 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá innecesaria de revisiones y la sorpresiva indicación de nuevos submittals solicitados por el Diseñador durante la ejecución. “A medida en que avanzaba en la elaboración de los submittals se comprobó que los planos que entregaba BCT a la UT MUELLE BCT para construcción (con sello ‘For Construction’), a juicio de la misma demanda BCT, no eran suficientes para construcción y simplemente contenían una ingeniería básica, pues mediante los submittals, la propia contratante los modificó y detalló, hasta conseguir que, sin que tuviera obligación contractual, la demandante UT MUELLE BCT elaborara los planos de construcción con la Ingeniería de Detalle que BCT y Diseñador (Berger Abam) imponían, con todas las consecuencias que ello conlleva esta activdad extra, vale decir: demoras y sobrecostos.
“En abril de 2012, seis meses después de iniciado el plazo contractual, BCT envió al contratista nuevas versiones corregidas y ajustadas de los planos, pese a que el contrato indiciaba que a la fecha de suscripción ya se tenían los Planos de Detalle, que según la Clausula Primera del Contrato de Obra numeral 1.15, página 4, eran obligación de la parte contratante.
“Es del caso precisar que los planos de fabricación o planos de taller son aquellos en los cuales se incluyen formaletas, tornillería, cimbras (estructuras provisionales para sostenimiento de estructura área definitiva), estructuras necesarias para la construcción de la estructura definitiva contenida en los Planos de Ingeniería de Detalle o estructurales, mientras que estos últimos (planos de ingeniería de detalle) son aquellos que contienen las especificaciones, características estructurales, notas del diseñador, calidad y cantidad de acero, calidad del concreto, dimensiones de la estructura definitiva, etc.
“Ha de precisarse, una vez mas que el contrato sólo exigía a la UT MUELLEBCT los planos de fabricación (planos de taller), conforme a lo descrito en la Cláusula Decima Quinta del contrato de obra, numeral 15.1.4: ‘Presentar al Interventor los sometimientos, metodologías, planos de fabricación, y toda la documentación exigida en las especificaciones para la construcción de las Obras Civiles, con una anticipación no inferior a quince (15) días calendario para ser estudiados y aprobados por el Interventor y BA…’ Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 246 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “También debe destacarse la falta de decisión del interventor y ausencia del diseñador en la obra, y la nula comunicación directa entre el contratista y el diseñador (Berger Abam), quien se localizaba en los Estados Unidos de Norte América; lo que generaba una gran dispersión de esfuerzos pues era obligación del contratista dirigirse a través del interventor, quien no tenía suficiente poder de decisión, razón por la cual, temas que podían solucionarse en la obra tan pronto surgía una discrepancia, así fuesen,menores, había que darles la vuelta hasta llegar al diseñador que resolvía, a destiempo, desde fuera de Colombia.
Esto se constituyó en un incumplimiento del sub-numeral 8.4 de la cláusula octava del Contrato que indica que: ‘BCT se hará representar durante la ejecución de las Obras Civiles por su Interventor para vigilar su ejecución de acuerdo con las Especificaciones y los Planos y demás documentos del Contrato. El interventor tendrá todas las atribuciones que le corresponder de acuerdo con el Contrato y en especial las siguientes: … 8.4.
Resolver todas las dudas que se presenten sobre las Especificaciones y los Planos.’ “Se suman, a las demoras ocasionadas por la atipicidad en el causal y velocidad del rio Magdalena y la diferencia entre la composición del estrato de fundación del pilotaje prevista y la real, todas estas demoras en las aprobaciones que los submittals que generaron grandes retrasos, paralizaciones, desplazamiento en la ejecución de actividades y, en síntesis, una mayor permanencia en la obra que fue corroborada y explicada en detalle en el Dictamen Pericial Técnico rendido por el Ing.
Jaime D. Bateman Durán, en el cual se aporta como prueba con la demanda al responder a las preguntas No 30,31,32 y 33.” Posición de las convocadas Antes de abordar, como lo hace sistemáticamente a lo largo de su escrito el estudio de cada párrafo, las convocadas formulan unas reflexiones a manera de introito, para recordar que de conformidad con la cláusula 15.1.4 del contrato, así como del punto 3.01 de la sección 01300, era obligación del contratista presentar los “sometimientos, metodologías, planos de fabricación y toda la documentación con 15 días de anticipación al inicio del respectivo trabajo”.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 247 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá El sometimiento era esencial para el desarrollo del contrato y estaba sometido a un procedimiento en virtud del cual, si no cumplía con las condiciones técnicas esperadas, sería devuelto, “rechazado” o “aprobado con observaciones”.
Se Insiste en que de los 56 sometimientos a que estaba obligado el contratista, solo entregó 2 en tiempo, “es decir, incumplió con la fecha de entrega del 96% de los sometimientos”. Adicionalmente, se afirmó que: “a. el contratista presentó todos los sometimientos, salvo 2, con varios días de retraso, algunos de los cuales llegaron a superar el centenar de días. n. La contratante y su diseñador no exigieron más sometimientos de los que las especificaciones generales y el contrato de obra exigían. o. La devolución o rechazo de sometimientos no se dio por causas formales o sin importancia, sino porque los sometimientos no eran técnicamente correctos y/o confiables. p. Varios de los sometimientos rechazados, entre los cuales resalto los de pilotes y diseño de mezcla de concreto, afectaron de manera sustancial y definitiva la ruta crítica del proyecto. q. Cuando el nivel del rio magdalena había recuperado sus niveles normales al finalizar el mes de enero de 2012, el contratista estaba presentando el sometimiento de equipos.” El introito concluye afirmando que “el único responsable por las ineficiencias, errores y equivocaciones en materia de sometimientos es el contratista, y es este el único que debe sufrir las consecuencias de su actuar incumplido” Sobre la supuesta incertidumbre por parte de Berger Abam, en relación con los pilotes, ella se descarta porque los que terminaron construyéndose lo fueron con base en el diseño de esa firma.
Se insiste, como en varios apartes de sus alegatos, que “los estudios de suelos de SI, indicaban la verdadera composición del estrato 3 y coincidían con lo reportado por Geoteco”. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 248 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Las supuestas demoras en la aprobación de los submittals, resultaron de la incapacidad del contratista para presentarlos de acuerdo con lo exigido.
Sostienen las convocadas, de otra parte, que los planos “For construction” entregados por BCT, eran planos de diseño de detalle “APTOS PARA CONSTRUCCION” NO eran los planos de fabricación, también denominados planos de taller. Estos últimos eran los que le correspondían al contratista desarrollar a través de los sometimientos, y dependían del proceso constructiva que planea implementar.
Insisten las convocadas en que los mismos demandantes en la prueba documental 64 le enviaron la actualización de los planos el 17 de abril de 2012, como consecuencia “entre otras a las variaciones causadas o las revisiones de los sometimientos” lo que imputan de nuevo a la incapacidad del contratista. Agregando, que, si no tenían claridad sobre los planos aptos para construcción, ha debido abstenerse de presentar la oferta y de optar por una de las 3 alternativas de pilotes que se ofrecieron.
Frente a los cuestionamientos sobre la difícil comunicación del contratista con el diseñador, por encontrarse en el exterior y no tener un contacto directo con la obra, las convocadas advierten que la única comunicación con B.A se referían a la oportuna presentación de los sometimientos. Y concluyen advirtiendo que “llamo la atención sobre el hecho de que las demandantes no presentan pruebas de este ‘hecho’.” Por último, las convocadas, solicitaron remitirse a lo expuesto en la SECCION 5.17 ATIPICIDAD EN LA VELOCIDAD, NIVEL Y CAUDAL DEL RIO MAGDALENA;
SECCION 5.18 ERRORES Y DEFICIENCIAS DE LA INFORMACION SUMINISTRADA POR BCT DURANTE LA ETAPA PRECONTRACTUAL; Y SECCION 5.24 MAYOR PERMANENCIA DERIVADA DE LAS DEMORAS EN LA APROBACION DE LOS SUBMITTALS. Consideraciones del Tribunal En este caso, las convocadas se refieren de manera concreta y expresa a varios de los hechos y en particular al alcance los planos For Construction, y el Tribunal se ha referido a cada uno de los puntos que al final se enlistan.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 249 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9.9 Mayor permanencia en obras La posición de la convocante La posición de la convocante se resume en los siguientes párrafos transcritos de la demanda reformada: “Como se ha explicado en detalle a lo largo de este escrito, durante la ejecución del contrato celebrado con BCT, la UT MUELLE BCT tuvo que afrontar complejas y diversas dificultades, retrasos, suspensiones, nuevos trabajos y desplazamientos en el tiempo de diversas actividades, derivados de los atípicos niveles, velocidad y caudal del río Magdalena.
Los errores en la información geotécnica suministrada por la contratante en la etapa precontractual. Las indefiniciones de aspectos técnicos relevantes como la cota de fundación de los pilotes. Las permanentes demoras en la aprobación de los submittals. Las pruebas y ensayos adicionales solicitados por BCT y las modificaciones de especificaciones y procedimientos adoptadas por el diseñador, todo lo cual generó que el proyecto, cuya ejecución se había pactado originalmente en un plazo de 357 días calendario, finalmente requiriera 255 días calendario adicionales para la terminación de las obras civiles, y 135 días calendario para la entrega administrativa del contrato, es decir, la suscripción del Acta Final.
“Si bien no se formalizó mediante documento alguno la ampliación del plazo contractual por causas no imputables al contratista, pese a las múltiples solicitudes que elevó la UT MUELLE BCT, lo cierto es que las partes fueron dando aplicación a nuevos cronogramas, como el referido en la nota del Acta de obra No. 26178 de 1º de agosto de 2012, en la que se lee: ‘BCT solicita que la secuencia constructiva debe ir en línea con los compromisos firmados en el otrosí. La UT confirma que los compromisos firmados en el otrosí179210, respecto a perforación y fundida fueron tenidos en cuenta en el programa presentado -BCT advierte que el cronograma se recibe a manera de información, para tener conocimiento cómo procederá en adelante la UT.
En ningún momento es aceptado como modificación al cronograma contractual’. 178 Prueba documental No. 72 que se aporta con la demanda. Acta de reunión No. 26. 179 Prueba documental No. 73 que se aporta con la demanda. Otrosí No. 1 de 31 de julio de 2012 y Otrosí No. 2 de 7 de dic. de 2012 al contrato de obra de 26 de octubre de 2011 celebrado entre BCT y la UT MUELLE BCT.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 250 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “En estas condiciones, como consta en la certificación emitida por BCT el 15 de enero de 2016180, el contrato de obra celebrado el 26 de octubre de 2011 fue ejecutado por la UT MUELLE BCT entre esa misma fecha y el 12 de noviembre de 2013, con una mayor permanencia en obra respecto del plazo originalmente previsto que es objeto de las explicaciones y soportes técnicos que se detallan en el Dictamen Pericial rendido por el Ing.
Jaime D. Bateman Durán que se aporta como prueba con la demanda, en las respuestas a las preguntas No. 30, 31, 32 y 33.” “Por su parte, los sobrecostos que por esta mayor permanencia en obra han soportado en sus patrimonios tanto la UT MUELLE BCT como su miembro y subcontratista RAHS, por causas ajenas a su responsabilidad, fueron cuantificados en el Dictamen Pericial Económico y Contable rendido por el Dr. Fernando De Gamboa G. que se aporta como prueba con la demanda, respuestas a las preguntas No. 2 y 8” La posición de las convocadas Las convocadas anotan que la mayor permanencia resultó exclusivamente de los incumplimientos contractuales de los demandantes y al encontrar que se trata de temas ya mencionados se remite a las respuestas dadas a la sección “5.17 ATIPICIDAD EN LA VELOCIDAD, NIVEL Y CAUDAL DEL RIO MAGDALENA”;
“5.18 ERRORES Y DEFICIENCIAS DE LA INFORMACION SUMINSTRADA POR BCT DURANTE LA ETAPA PRECONTRACTUAL”; “5.24 MAYOR PERMANENCIA DERIVADA DE LAS DEMORAS EN LA APROBACION DE LOS SUBMITTALS”; “5.18.2 PRUEBAS ADICIONALES A LAS CONTEMPLADAS EN EL CONTRATO”; “5.18.3 DEMORA DE BCT EN LA APROBACION DE LA PRODUNDIDAD DE PERFORACION”; “5.19 EXIGENCIAS Y/O MODIFICACIONES ADOPTADAS POR EL DISEÑADOR COMO CONSECUENCIA DEL DESCUBRIMIENTO DE LAS VERDADERAS CARACTERISTAS GEOTENCINAS DEL SITIO DE LAS OBRAS”.
De otra parte, indican que nunca se modificó formalmente el cronograma, como expresamente se dijo en el acta de reunión número 26. 180 Prueba documental No. 74 que se aporta con la demanda. Comunicación de BCT de enero 15 de 2016, Certificación de obra terminada Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 251 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Consideraciones del Tribunal Se trata en efecto en buena parte de repetición de argumentos incluidos en otros hechos de la demanda que se listan por las convocadas y sobre las cuales el Tribunal se ha pronunciado en relación con cada una de ellas.
Vale simplemente repasar que se rechazará el reclamo por las condiciones supuestamente imprevista del Rio Magdalena, que se aceptará la existencia de errores de la información geotécnica, así como se aceptarán algunas demoras en la aprobación de los submittals; y en las modificaciones en especificaciones y procedimientos. No se aceptará que se haya pactado un nuevo cronograma, pues ello no ocurrió. El Tribunal ha acogido en efecto, el cálculo hecho por el perito Bateman, sobre el tiempo que tomó la ejecución real frente a la programada, de 77 días, como consecuencia de la demora injustificada en su trámite, que incluyó y fue común para cobijar el efecto de las diferencias en las características geomecánicas de los suelos (p. 63) y el proceso de perforación y vaciado de los pilotes, (ps. 49 y 50) así como al trámite de otros submittals, de menor importancia. Respecto a la mayor permanencia de obra, se ha tomado la cantidad señalada por el perito de Gamboa de $1.292.594.250, que correspondería a la mayor permanencia señalada por el perito Bateman de 235 días.
Y se ha reconocido el efecto global de una demora de 77 días con base en el precitado dictamen del perito Bateman Total días reconocidos: 77 días, que sobre 235 conducen al reconocimiento de un daño de un valor de $423.530.882 y por consiguiente, a reconocer el 60%, es decir, $254.118.529. 9.10 Inejecución parcial del objeto contractual La posición de la convocante Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 252 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La posición de la convocante se resume en los siguientes párrafos transcritos de la demanda reformada “Como se relató en el numeral 5.11 de este capítulo V.
HECHOS de la presente demanda, mediante Adenda No. 4 de 6 de diciembre de 2010181, BCT decidió ‘Aumentar la longitud del muelle a 300ML, manteniendo el mismo ancho y los tres rieles’, en concordancia con lo cual, junto con la Adenda No. 5 de 27 de diciembre de 2010182 BCT entregó a los futuros proponentes diez (10) planos que ilustran las modificaciones del muelle para permitir su extensión a 300 m. Así mismo, suministró las cantidades de obra estimadas con base en el juego de planos mencionado.
Posteriormente, mediante Adenda No. 6 de 30 de diciembre de 2010183, BCT puso en conocimiento de los participantes las cantidades estimadas, corregidas y ajustadas a la nueva longitud de muelle de 300m. “Teniendo en consideración lo anterior, la UT MUELLE BCT confeccionó su oferta teniendo en consideración que el objeto del contrato comprendería la ejecución de un muelle de 300 ML de longitud, presupuesto éste que fue determinante al efectuar el análisis de precios unitarios de la propuesta, comoquiera que ciertos costos fijos184de importancia, con incidencia en distintos ítems del contrato, fueron distribuidos entre los precios unitarios definidos, estimando que una vez pagados los 300 ML del muelle quedarían compensados en su totalidad.
“No obstante lo anterior, en reunión celebrada el 17 de junio de 2011, a la que fue citada la UT MUELLE BCT, la contratante BCT comunicó que la longitud inicial contratada del muelle ya no sería de 300 ML, sino de 181 ML, indicando que durante la ejecución del contrato se adicionaría el objeto para incluir dentro de su alcance los restantes 119 ML, promesa con base en la cual solicitó al proponente presentar el correspondiente ajuste del presupuesto contenido en su oferta, manteniendo los mismos costos directos y bajando el AIU del 29% al 27.31%. 181 Prueba documental No. 6 que se aporta con la demanda.
Adenda No. 4 de diciembre 06 de 2010. 182 Prueba documental No. 15 que se poarta con la demanda. Adenada No. 5 de diciembre 27 de 2010 183 Prueba documental No. 16 que se aporta con la demanda. Adenda No. 6 de diciembre 30 de 2010. 184 Entendiendo por tal concepto, aquéllos que se causan en función del plazo del contrato y no de la obra ejecutada.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 253 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Al hilo de lo anterior, el 20 de junio de 2011 BCT, por conducto del Director Técnico Corporativo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTA S.A., mediante mensaje electrónico con asunto “BCT C2 180m –cantidades Revisadas” remitió “Las cantidades de obra estimadas por Berger Abam, ajustadas al muelle de 181 mts y los planos para que revisen con el mayor detalle y diligencia esta información y las acepten o señalen diferencias que encuentren en las cantidades entregadas”.
“En respuesta a lo anterior, con correo electrónico de 24 de junio de 2011, la UT MUELLE BCT remitió a la contratante la comunicación No. GG–190–OPB–016–11 de 23 de junio de 2011185, con la propuesta adaptada a los temas tratados en la reunión del 17 de junio de 2017 habían ameritado la variación de algunos precios unitarios, así como la reformulación de los costos administrativos del proyecto.
“Frente a ello, mediante mensaje electrónico de fecha 24 de junio de 2011, el Director Técnico Corporativo de la SOCIEDAD PORTUARIA REGIONAL DE SANTA MARTA S.A., manifestó a la UT MUELLE BCT186: “Jaime, Ricardo, buena tarde. No pueden variar los Valores Unitarios; observo que aumentaron los APU de los ítems 1.2 Furnish Piling y 1.3 Install Piling.
Sobre el A del AIU, entendí que debían mantenerlo sin variaciones puesto que el 29% de AIU era suficiente para la magnitud del contrato”. “Mediante carta sin No. de fecha 30 de junio de 2011187, la UT MUELLE BCT comunicó a BCT que hizo el ajuste solicitado a su presupuesto, de modo que mantuvo los precios unitarios presentados el 10 de febrero de 2011 para los ítems 2 y 3, y se abstuvo de modificar el cálculo de los costos administrativos, todo ello, siempre en la confianza y credibilidad concedidas a la promesa de BCT, según la cual, más adelante formalizaría un contrato adicional ampliando el alcance inicial del objeto a los 300 ML de muelle.188 185 Prueba documental No. 25 que se aporta con la demanda.
Comunicación de la UT Muelle BCT de junio 23 de 2011. 186 Prueba documental No. 26 que se aporta con la demanda. Correo electrónico de BCT de junio 24 de 2011. 187 Prueba documental No.27 que se aporta con la demanda. Comunicación de la UT Muelle BCT de junio 30 de 2011. 188 Prueba documental No. 28 que se aporta con la demanda. Esta situación se rememoró en comunicación dirigida por la UT MUELE BCT a BCT fechada 14 de enero de 2013 y radicada el 22 de enero de 2013.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 254 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Finalmente, el 1º de julio de 2011, la UT MUELLE BCT confirmó a la Sociedad Portuaria de Santa Marta S.A. y, por tanto, a BCT, el cuadro con las cantidades de obra, precios y presupuesto final para el muelle de 181 ML.189 “Como es sabido, en esta clase de obras son muy significativos los costos fijos de movilización, estructuras provisionales y pilotaje y, por tanto, una sustancial disminución en el alcance de la obra causa un enorme desequilibrio económico.
“Está evidenciado que el contratista aceptó la referida negociación fundado en la buena fe de la demandada BCT y confiando en que ésta cumpliría con ‘su palabra’ de suscribir con posterioridad un Otrosí en el que se ampliaría el alcance del objeto contractual para extenderlo a 300 ML. “Como se refirió en el hecho No. 11 de este capítulo, por acuerdo interno entre los miembros de la UT MUELLE BCT y por la experiencia en esta clase de obras, se convino que RAHS ejecutaría el pilotaje objeto del contrato de obra celebrado con BCT, pero a medida que se fueron confirmando las múltiples dificultades derivadas de los errores en la información transmitida por la contratante en la fase precontractual respecto de la composición del suelo en el sitio de la obra y de otros incumplimientos de BCT, el miembro de la UT CASTRO TCHERASSI S.A. empezó a actuar de forma independiente y desleal, desplegando acciones que perjudicaban a la UT MUELLE BCT y que buscaban congraciarse con BCT con miras a lograr su propio beneficio en desmedro de los intereses de sus asociados y de la propia UT MUELLEBCT de la que aún formaba parte.
“Esta abusiva actuación, lamentablemente fue bien recibida por BCT que entonces optó por incumplir también su palabra empeñada con la UT BCT, en el sentido de que el contrato de obra suscrito el 26 de octubre de 2011 sería adicionado para ampliar el alcance de su objeto de forma que comprendiera los 300 ML con los que el contratista presupuestó el proyecto y formuló su oferta, promesa que fue base determinante para la celebración del negocio en los términos económicos en los que se pactó. “En ese orden de ideas, BCT contrató a CASTRO TCHERASSI S.A. para ejecutar los trabajos correspondientes a los 120 ML de muelle prometidos a la UT MUELLE BCT, obra que se conoció como “Muelle sur”, para cuyo pilotaje y ejecución CASTRO TCHERASSI S.A. empleó parte de la organización, ingeniería y equipo de pilotaje 189 Prueba documental No. 4 que se aporta con la demanda.
Comunicación de la UT Muelle BCT de julio 01 de 2011. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 255 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá previamente contratado por la UT MUELLE BCT.
Ver comunicación de RAHS Ingeniería S.A. a CASTRO TCHERASSI S.A. de Noviembre 10 de 2014190, lucrándose así dicha sociedad con el 100% de los beneficios o utilidades que, conforme al compromiso adquirido por BCT estaban ya convenidos con la UT MUELLE BCT, en la que CASTRO TCHERASSI S.A. solamente tenía una participación del 40%. “Así las cosas, la utilidad dejada de percibir por la UT MUELLE BCT por este concepto es un daño cierto sufrido por los demandantes como consecuencia del incumplimiento en el que de mala fe incurrió BCT, el cual debe serles reconocido en la cuantía establecida en el Dictamen Pericial Económico y Contable rendido por el Dr. Fernando De Gamboa G. que se aporta como prueba con la demanda(numeral 10).
“El 10 de julio de 2015, BCT y CASTRO TCHERASSI S.A., suscribieron el Acta de Conciliación ante el Centro de Conciliación, Arbitraje y Amigable Composición de la Sociedad Colombiana de Arquitectos en Bogotá D.C. y Cundinamarca191, mientras que para los demás miembros de la UT BCT no hubo una oferta que permitiera zanjar las diferencias, por lo que se han visto forzados a recurrir a la vía de convocar el presente arbitraje a fin de procurar obtener la compensación económica de los sobrecostos y la indemnización de los perjuicios que han soportado y que fueron íntegramente cuantificados en el Dictamen Pericial Económico y Contable rendido por el Dr. Fernando De Gamboa G., el cual se aporta como prueba con la demanda.” La posición de las Convocadas Sobre la anterior pretensión, las convocadas, en respuestas fundamentalmente idénticas, luego de la estereotipada respuesta que reitera que no se trata de un hecho y que no hay obligación de contestarlo dijeron en lo esencial: Que “la convocante nunca le expresó a BTC o a BITCO a lo largo de la etapa precontractual o contractual, que la reducción de metros lineales fuera determinante para la presentación de su oferta, ni mucho menos se retiró del proceso de licitación o manifestó tal situación. (…) Debe aclararse que el proceso de negociación del contrato de obra se extendió por 190 Prueba documental No. 75 que se aporta con la demanda.
Comunicación de RAHS a CASTRO TCHERASSI. De nov 10 de 2014. 191 Prueba documental No. 76 que se aporta con la demanda. Acta de concicliación entre Castro Tcherassi S.A. y BITCO / BCT S.A. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 256 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá un término de casi un año, teniendo en cuenta que la primera versión de la oferta de la Unión Temporal fue presentada el 7 de enero de 2011 el contrato se firmó el 26 de octubre de 2011.” En soporte de su posición la convocante sostuvo que el señalamiento de los precios unitarios se hizo con base en la extensión de 300 metros por lo que, al rebajarlos a 182, solicitaron un ajuste dada la influencia obvia que la nueva dimensión tenía en algunos de los ítems considerados, y en entendimiento de que, si habían conservado los precios, era ante la promesa de que más adelante serían llamados a construir esa parte del muelle, propuesta que rechazó en su momento, la hoy convocada BTC.
Anotó que al haberle adjudicado a CASTRO TCHERASSI la construcción de los 120 metros faltantes, esta compañía se benefició en muchas formas de los trabajos previamente realizados. Consideraciones del Tribunal En verdad, lo que la convocante narra, de ser fiel a lo ocurrido, mostraría una situación irritante, ante la expectativa de haber compensado en el nuevo contrato, mermas en los precios que hubiese tenido que soportar en el primero, pero ello es insuficiente para reconocer una reclamación jurídicamente soportada, desde el punto de vista del contrato celebrado, porque, llegado el momento de su suscripción el Convocante, sin reserva alguna en este particular, aceptó los precios que en él aparecen.
Pero lo anterior no excluiría el reconocimiento de una responsabilidad precontractual, porque evidentemente el proponente de buena fe construyó sus precios para la construcción de un muelle de 300 metros y los mantuvo a pesar de la reducción del muelle a 182 mt, porque creyó que sería el adjudicatario de la nueva etapa cuando eso se produjera, lo que nunca ocurrió. Por lo que solo podrían reconocerse los costos en que hubiese incurrido en relación con la propuesta que hubo de desechar.
Pero no hay una pretensión enderezada al reconocimiento de los efectos dañinos de esta responsabilidad precontractual ni prueba alguna sobre su eventual costo, por la que no hay lugar a considerarse. Se desechará, por lo demás y por lo expuesto, la pretensión de responsabilidad contractual. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 257 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 10.
Pretensión concerniente al reajuste monetario e intereses En la pretensión quinta de la demanda reformada de la Unión Temporal, se pide “el pago actualizado o corregido monetariamente…de las sumas” a las cuales sean condenadas BITCO y/o BCT, “desde la época de la causación de los sobrecostos, daños y/o perjuicios, hasta la fecha de la providencia que ponga fin al proceso, y que, adicionalmente se ordene pagar intereses a la tasa máxima que el Tribunal determine como aplicable, sobre el monto de los daños, perjuicios y/o sobrecostos ya actualizado, cuando así corresponda desde la época de su causación, hasta la fecha de la ejecutoria del laudo arbitral o, en su defecto, durante el periodo que el H. Tribunal de Arbitramento disponga”.
Esta pretensión plantea dos temas que deben ser elucidados: uno, relativo a si las sumas de las condenas que eventualmente se les impongan a las Convocadas o a una de ellas, debe ser actualizada, o en su defecto, si causan intereses, y en este último caso, de cuál tipo o clase, y otro, concerniente a la época desde la cual se daría el reajuste monetario y/o la causación de intereses, según la definición que se adopte.
En cuanto al primer punto, el Tribunal dispondrá de conformidad con el artículo 884 del Código de Comercio, modificado por el art. 111 de la Ley 510 de 1999, que los demandados deberán pagar intereses bancarios corrientes sobre las sumas de las condenas, en consideración a la naturaleza jurídica del contrato de obra que aparece incumplido, como que se trata de un convenio mercantil, celebrado por sociedades comerciales, dentro del ámbito de sus respectivas actividades (arts. 1° y 20 del Código de Comercio), quedando así descartado el reajuste o corrección monetaria que igualmente se reclama, porque como lo ha sostenido la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, la composición del tipo de interés reconocido (bancario corriente), incluye la parte correspondiente a la corrección monetaria debida a la pérdida del valor adquisitivo de la moneda que origina el fenómeno inflacionario que presenta la economía del país. Al respecto ha explicado la mencionada Corporación judicial: “(…) en materia mercantil, según lo precisó la Corte en su sentencia del 19 de noviembre de 2001, el legislador adoptó un mecanismo de indexación indirecta de las obligaciones pecuniarias de tal naturaleza, engastado en los intereses previstos en dicha normatividad.
En la modalidad indicada, señaló la Corporación, “la deuda Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 258 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá dineraria -por regla- sigue aferrada al principio nominalístico, y los índices de corrección se aplican por vía refleja, en situaciones particulares, una de cuyas principales expresiones es la tasa de interés que incluye la inflación (componente inflacionario) y que, por ende conlleva el reajuste indirecto de la prestación dineraria, evento en el cual resulta innegable que ella, además de retribuir -y, en el caso de la moratoria, resarcir- al acreedor, cumple con la función de compensarlo por la erosión que, ex ante, haya experimentado la moneda (función típicamente dual).
“Por la circunstancia anotada consideró que si “…el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para la cuantificación (art. 884 del C. de Co.), ya comprende, per se, la aludida corrección”.
Este criterio jurisprudencial, que el Tribunal de Arbitraje aplica a este caso, fue sostenido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 19 de noviembre de 2001, reiterado luego en sentencia de 25 de abril de 2003 (rad. 7140), y últimamente en las sentencias de 31 de julio de 2015 (rad. 10097), 25 de junio de 2018 (rad. 2307) y de 18 de enero de 2021 (rad. 68001).
Con relación al segundo punto los intereses serán reconocidos desde el momento en que las Convocadas fueron notificadas del auto admisorio de la demanda originalmente presentada por la Unión Temporal, por cuanto es esta fecha la determinante de la constitución de la relación jurídico procesal, pero sobre todo la que conlleva al enteramiento de dichas Convocadas de la existencia de las obligaciones reclamadas, de cuya verificación se ocupa este Laudo de carácter declarativo.
Por consiguiente, las demandadas serán condenadas a pagar los intereses bancarios corrientes sobre las sumas impuestas como condenas desde el 25 de abril de 2018 hasta la fecha de ejecutoria del presente Laudo, conforme se impetra en la pretensión inicialmente citada. Claro que si el pago no se hace en el momento indicado, el mismo tipo de interés se seguirá causando Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 259 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá hasta cuando el pago se haga efectivo, conforme lo pide la última de las pretensiones de la Convocante.
De acuerdo se presenta a continuación la síntesis de las condenas que se impondrán en el presente laudo, y la suma a partir de la cual se generan los intereses corrientes bancarios que se ha dispuesto que se paguen. Síntesis de las condenas: CONCEPTO VALOR Costo de la contratación de Geoteco Ltda. $ 35.670.000 Camisas sacrificables $ 7.165.600 Instalación y desmovilización de dos martillos de fondo $ 241.440.000 Mayor permanencia de equipos propios de Rahs en el periodo crítico 21.1.2012 al 25.5.2012, por errónea información en lo referente a la estratigrafía de la zona donde Rahs debía hacer la perforación, en desarrollo del subcontrato suscrito por la Unión Temporal Muelle BCT $ 184.465.970 Sobrecostos por mayor permanencia en obra de la Unión Temporal Muelle BCT por concepto de administración. $ 254.118.529 TOTAL $ 722.859.653 A partir de la cifra total señalada en el cuadro anterior se liquida el interés corriente bancario, por el periodo comprendido entre el 25 de abril de 2018, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda inicial, y la fecha del presente laudo, con la precisión que tales intereses se seguirán causando hasta la fecha del pago efectivo de las sumas correspondientes a las condenas impuestas.
Capital $722.859.653 Intereses corrientes bancarios Período 25 abril 2018 al 18 de agosto de 2021 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 260 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Total intereses: $412.248.899 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 261 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá B. LAS DEMANDAS DE RECONVENCION DE BCT Y BITCO 1.
Las pretensiones de BCT y BITCO Observadas las propuestas en las demandas de reconvención presentadas por las dos Convocadas, primeramente las declarativas, se nota la identidad de las once primeras pretensiones de sendas demandas, las cuales por consiguiente habrán de examinarse y resolverse conjuntamente, más cuando el supuesto fáctico de las mismas es similar, como lógicamente debía ocurrir.
De otro lado, como la pretensión primera de las dos demandas está destinada a obtener una declaración general de incumplimiento del Contrato de Obra por parte de la UT Reconvenida, sin vincular dicho incumplimiento a alguna específica obligación, por técnica y lógica decisoria, tal pretensión será resuelta una vez el Tribunal verifique los múltiples incumplimientos de obligaciones concretas que plantean las pretensiones que van de la segunda a la décima, pues es el resultado de este examen el que determinará la suerte de la pretensión primera, por cuanto su declaración positiva o negativa está inescindiblemente ligada al pronunciamiento que en particular se adopte con respecto a una cualquiera de las pretensiones que parten de la denuncia del incumplimiento de obligaciones contractuales concretas, como lo proponen las pretensiones segunda a décima de ambas demandas de reconvención. De otra parte, debe de dejarse en claro la competencia del Tribunal para conocer de las pretensiones relacionadas con las cláusulas penales moratoria y pecuniaria, la cual fue controvertida por la parte Convocante, cuando interpuso recurso de reposición contra el auto de 4 de junio de 2020, dictado en la primera audiencia de trámite, mediante el cual el Tribunal asumió competencia para conocer de tales pretensiones, formuladas por Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) en los numerales décimo primero y décimo segundo, como pretensiones declarativas, principal y subsidiaria, y décimo noveno y vigésimo, como pretensiones de condena.
Pues bien, con motivo de dicho recurso de reposición, por auto de 12 de junio de 2020, el Tribunal resolvió excluir de su competencia, conforme a lo pactado por las partes, “las pretensiones de condena décima novena y vigésima principales y subsidiarias de la demanda de reconvención reformada presentada por BCT”, o sea que solo se mantuvo la competencia para conocer de las Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 262 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá pretensiones declarativas décimo segunda y décimo tercera, de acuerdo con lo explicado en dicha providencia, a cuyo texto se remite.
Por lo tanto, con esta excepción el Tribunal mantuvo la competencia para conocer del resto de pretensiones planteadas por las demandantes en reconvención. 2. Incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula Primera del Contrato de Obra En esta pretensión segunda principal declarativa, las reconvinientes piden que se declare que RAHS Ingeniería S.A., Ciprecon S.A. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, miembros de la Unión Temporal incumplieron el Contrato de Obra al desconocer las obligaciones contenidas en la Cláusula Primera del Contrato.
Esta cláusula, dirigida a establecer las Definiciones de los diferentes elementos del Contrato de Obra, con el fin de facilitar la interpretación y ejecución del Contrato, contiene las definiciones siguientes: Acta final de liquidación, Acta Parcial de Liquidación, AIU, B.A., Contrato de Concesión, Entidad Financiera, Especificaciones, Estudio, Interventor, Normas de Seguridad, Obras Civiles, Obra Adicional u Obras Adicionales, Oferta, Parte, Planos, Pliego de Condiciones, PMA, Precios Unitarios, Terminal de Contenedores, Unión Temporal y ZFPES.
De la lectura exhaustiva de esas definiciones aparecen implícitas las siguientes obligaciones a cargo del Contratista: el otorgamiento y presentación ante BCT de las pólizas y fianzas de seguros que deben estar vigentes para la fecha del acta Final de Liquidación; la firma del Acta Final de Liquidación y la obligación de informar para constancia en la misma acta, el listado de proveedores, subcontratistas y empleados propios y de sus subcontratistas, cuyos paz y salvos serán requisitos para el pago del saldo (número 1.1.); firma de las actas parciales de liquidación (número 1.2.); conocimiento del estudio de suelos y perforaciones elaboradas por Suelos Ingeniería Ltda., “sin perjuicio de la obligación de hacer sus propias investigaciones de campo, incluyendo sondeos de reconocimiento de perfiles estratigráficos o “probings” (número 1.8); obligación de cumplimiento de las normas de seguridad física e industrial (número 1.10), y listado de obligaciones ambientales que debe cumplir el Contratista, anexo al Plan de Manejo Ambiental y sus resoluciones, sin perjuicio de cualquier otra obligación ambiental que deba cumplir el Contratista, propia a sus actividades (1.17).
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 263 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Aunque en este expediente digital no aparece Acta de Liquidación Final del Contrato de Obra suscrito entre las partes, porque como atrás se dejó por averiguado este acto bilateral no ha ocurrido porque ninguno de los contratantes ha concurrido con su voluntad a su celebración, hasta el punto que ese es el objeto de una de las pretensiones propuestas por la Unión Temporal, lo cierto es que las pólizas contractualmente previstas fueron otorgadas y presentadas al Contratante, como bien lo demuestra el proceso verbal que esta parte promovió contra Seguros Generales Suramericana S.A., aduciendo y haciendo valer una de dichas pólizas.
Además, como según se anotó antes, el acta final de liquidación no ha sido confeccionada, se reitera, porque ninguna de las partes ha concurrido al acto, lo cual exonera del incumplimiento de la obligación por tratarse de obligación simultánea de ambas partes, ese mismo tratamiento debe conferirse a las obligaciones anejas a ese acto como lo son las concernientes a la firma del acta y la información que debía el Contratista suministrar con ocasión de esa Acta Final de Liquidación, relativa a proveedores, subcontratistas y empleados propios y de los subcontratistas.
Respecto de la firma de las actas parciales de liquidación, cabe acotar que de eso nada informa la prueba recogida en el proceso, pues ese fue punto que ni siquiera se tocó en los interrogatorios formulados a la pluralidad de testigos. Ahora, sin duda que el Contratista en modo alguno omitió estudiar y conocer el estudio de suelos y perforaciones trabajados por Suelos Ingeniería Ltda., pues esta fue la guía de su labor desde el comienzo del procedimiento constructivo del muelle, como que a sus deficiencias en el resultado del diagnóstico del subsuelo, achaca los déficits que se presentaron en el rendimiento del trabajo al principio de la construcción, a los cuales in extenso se ha referido este Laudo en aparte anterior.
En cuanto a que el Contratista incumplió la obligación “de hacer sus propias investigaciones de campo, incluyendo sondeos de reconocimiento de perfiles estratigráficos o “probings” (número 1.8 del acápite del Contrato de Obra), debe considerarse lo siguiente: la misma parte reconvenida admite no haber hecho los sondeos e investigaciones de campo a los cuales se refiere la citada definición 1.8, según manifestó porque “no se acostumbra” “por los costos” y “porque no es posible que un particular acceda libremente a la zona portuaria”, como en efecto lo confirma la Cláusula Tercera Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 264 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá del Contrato acerca de las Declaraciones del Contratista sobre el Conocimiento del Sitio de la Obra, donde específicamente se hace constar en la estipulación 3.3.5.
“…que el terminal de Contenedores es un área de acceso restringido por razones de seguridad…”. Desde luego que si esa era un área de acceso restringido para el propio Contratista, como igualmente lo establecen las declaraciones 3.3.6 y 3.3.7 de la Cláusula Tercera del Contrato, con mayor razón operaban esas limitaciones en la fase precontractual frente a terceros invitados a la licitación privada.
Por lo tanto, más allá de los argumentos pragmatistas que alega la reconvenida para liberarse de las obligaciones que le recriminan en la demanda de reconvención, prima la imposibilidad de su cumplimiento por la restricción del acceso, pues este solo resulta liberado cuando ya el Contrato de Obra es un hecho consumado, que es cuando la Unión Temporal le encarga a Geoteco los sondeos realizados a principios de 2012, dados los ineficientes resultados del trabajo acometido con el martillo de fondo.
Empero, no es este el estudio y sondeos que reclaman las reconvinientes, sino otro que debió adelantarse en época anterior, tal vez en una etapa precedente a la oferta que hubo de ser aceptada, es decir, en una fase preliminar del contrato donde ciertamente era imposible cumplir con tal carga, en consideración, se reitera, a la absoluta restricción del acceso de terceros a la zona portuaria.
Tratándose de las obligaciones relacionadas con el cumplimiento de las normas de seguridad física e industrial, así como con las ambientales conforme al Plan de Manejo Ambiental y demás disposiciones que vincularan al Contratista, debe acotarse que ninguna de las pruebas deja al descubierto omisiones de tal estipe por parte de la Unión Temporal.
A todos los declarantes que podían tener conocimiento de tales hechos se les indagó por ese tipo de incumplimientos, y todos al unísono manifestaron no tener conocimiento de tal suceso. Además, la prueba documental tampoco da noticia de requerimientos o procedimientos adelantados por las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de dichas obligaciones, y mucho menos de sanciones originadas en la imputación de semejante conducta.
Vistas así las cosas, descartada queda la prosperidad de la pretensión segunda objeto de análisis, por cuanto no se halla demostrado el incumplimiento de una cualquiera de las obligaciones contractuales que se pueden extraer de lo establecido por la Cláusula Primera del Contrato de Obra. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 265 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3.
Incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula Segunda del Contrato de Obra A este incumplimiento se refiere la pretensión tercera principal declarativa de las demandas de reconvención, fincada como se anotó en la Cláusula Segunda del Contrato, que al ocuparse del “OBJETO” declara que “el Contratista se obliga para con BCT a ejecutar con plena autonomía técnica, administrativa y financiera, y bajo su entera responsabilidad, la construcción de las obras civiles del Terminal de Contenedores cuyo alcance se encuentra contenido en las Especificaciones y los Planos. Además de las obligaciones contractuales y legales, el Contratista estará igualmente obligado a observar durante la construcción el PMA, el instructivo y las Normas de Seguridad y demás disposiciones de este Contrato”.
Como puede verse, esta cláusula del Contrato de Obra al delimitar el Objeto del mismo, hace referencia en primer lugar a la obligación que el Contratista asumía de construir las Obras Civiles del Terminal de Contenedores, de acuerdo con las Especificaciones y los planos, y en segundo término a la obligación de acatar en el desarrollo de la construcción el Plan de Manejo Ambiental, así como el instructivo, las normas de seguridad y demás disposiciones contractuales.
Este enunciado general, si se quiere abstracto, no ofrece los elementos necesarios para que el Tribunal entre a verificar los supuestos incumplimientos, porque dentro de la estructura normativa del contrato, la cláusula objeto de examen antes que entrar a determinar específicamente las obligaciones de las partes, como si ocurre en las cláusulas siguientes del acuerdo, tiene como finalidad deslindar la materia del Contrato de Obra celebrado, que sin duda era la construcción, por parte del Contratista, “de las Obras Civiles del Terminal de Contenedores”, de acuerdo con “las Especificaciones y los Planos”, ejecutados “con plena autonomía técnica, administrativa y financiera”.
Confrontada esa obligación, así concebida, con el acervo probatorio, ningún reparo cabe hacer a su cumplimiento porque la obra se terminó y fue entregada para su funcionamiento a la parte Contratante. Esto con independencia de las vicisitudes presentadas, que son las que dan fundamento a pretensiones que parten de otras concreciones fácticas, como son algunas de las que seguidamente se proponen, por Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 266 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ejemplo, la relativa al incumplimiento de los plazos para la entrega de las obras civiles, que habrán de ser examinadas y resueltas en el orden de su proposición. En resumen, si la obligación de hacer la construcción que identifica el objeto contractual se contrasta frente a las pruebas practicadas en el proceso, su cumplimiento no da lugar a duda alguna, porque como ya quedó señalado, los elementos probatorios dan cuenta de la entrega de la obra sin objeciones desde el punto de vista de las Especificaciones y los Planos que técnicamente debían orientar al Contratista en el proceso constructivo con autonomía técnica, administrativa y financiera, como de algún modo lo ratifican la mayoría de las pruebas que obran en el proceso.
Con relación a la obligación de cumplir las normas ambientales, de seguridad personal e industrial, se remite a lo expuesto con respecto al supuesto incumplimiento de lo dispuesto en la Cláusula Primera del Contrato de Obra, para eliminar la idea de su no acatamiento, como allí quedó establecido, y por consiguiente concluir rechazando la prosperidad de la pretensión tercera declarativa principal. 4.
Incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula Tercera del Contrato de Obra La pretensión cuarta declarativa principal es la que invoca este incumplimiento de la cláusula Tercera del Contrato de Obra, que expresamente consagra una serie de declaraciones del Contratista acerca del “Conocimiento del sitio de la obra”, según la titulación dada a la estipulación, que parten de afirmar que “son ciertas a la fecha de celebración del Contrato”, “su capacidad y la naturaleza de las obligaciones de los integrantes de la Unión Temporal”, por virtud de lo cual a su vez declara que: el representante de UT tiene facultad expresa para la firma del Contrato (3.1.1.), que los integrantes de la UT son solidaria e ilimitadamente responsables ante BCT por la totalidad de las obligaciones previstas en el Contrato (3.1.2), que los integrantes de la UT han obtenido las autorizaciones requeridas del órgano social competente para asumir las obligaciones contractuales (3.1.3), que la celebración del Contrato no viola compromisos adquiridos con terceros (3.1.4.), que conoce las Especificaciones, Estudios y Planos de Obra, los cuales tuvo a su alcance y conoció antes de la celebración del Contrato, y que “por tanto, al presentar su oferta y al aceptar las condiciones del presente Contrato ha tenido a su alcance la totalidad de la información que requiere para el cumplimiento de Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 267 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá las obligaciones contractuales y que acepta que previo estudio del alcance antes mencionado será compensado de acuerdo con los Precios Unitarios incluidos en la Cláusula Quinta”.
Que “Cualquier cambio posterior en las Especificaciones, implicará la presentación de un precio unitario que incluya los nuevos requerimientos para la ejecución de la actividad de acuerdo con lo previsto en la cláusula 4.1” (3.2.1), que conoce el PMA, las Normas de Seguridad y el Instructivo (3.2.2.), que tiene disponible para el traslado al Terminal de Contenedores los equipos incluidos en la Oferta…y que ingresaran al Terminal de Contenedores de acuerdo con los requerimientos que indique el Cronograma y en todo caso garantizarán la terminación en el plazo previsto” (3.2.3).
Seguidamente se hacen declaraciones relacionadas concretamente sobre el sitio de la Obra, las cuales, según se expresa, “fueron tenidas en cuenta para establecer el precio y plazo y por tanto, no podrán alegarse para reclamar mayor permanencia en obra, ni variación en los Precios Unitarios”., Estas declaraciones versan sobre el conocimiento de que en el área donde se realizarán las Obras Civiles, “existe infraestructura del terminal marítimo de BITCO” y que “por tanto, previo al inicio de los trabajos será necesario elaborar un inventario por cada área intervenida en donde se listen lo más relevante respecto de las mismas con el fin de dejar constancia sobre su estado previo al inicio de obra…” (3.3.1), que “Conoce que el Terminal de Contenedores no tiene un área de almacenamiento especializada para explosivos en caso de que se requieran”, razón por la que su almacenamiento debe hacerse en la instalación militar más cercana (3.3.2), que conoce que el Terminal de Contenedores no tiene un área amplia para el almacenamiento de los equipos y materiales que se utilizarán en las Obras Civiles, y que tampoco se cuenta con seguridad dedicada al cuidado de materiales y equipos del Contratista (3.3.3.), que también conoce que BITCO durante la construcción de las Obras Civiles, continuará prestando servicios portuarios a sus clientes (3.3.4), que igualmente conoce que el Terminal de Contenedores es un área de acceso restringido por razones de seguridad y “por tanto, deberá considerar en la planeación de su trabajo los contratos de seguridad, los equipos, materiales y personal (3.3.5), conoce que en el Terminal de Contenedores se realizarán en forma simultánea otras obras y por tanto resulta necesario coordinar su trabajo, con la programación de otros contratistas…” (3.3.6), conoce que el Terminal de Contenedores podrá hacer parte de un área de mayor extensión declarada como ZFPES, razón por la cual el ingreso y retiro de materiales, herramientas y equipos están sujetos a una régimen aduanero especial, el cual deberá ser tenido en cuenta al planear y programar la ejecución y terminación de las Obras Civiles (3.3.7), que conoce las condiciones generales y locales del sitio donde se realizarán la Obras Civiles, así como las relacionadas con el transporte, disposición, manejo y Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 268 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá almacenamiento de materiales, especialmente escombros, bases removidas y aquellas provenientes de la perforación de pilotes y pantallas; disponibilidad de mano de obra; energía eléctrica; agua, combustible, carreteras, sitios para campamentos, etc..
Igualmente declara conocer el régimen hidráulico del río Magdalena, las condiciones de la corriente e inundaciones del mismo, así como que las vías de acceso al Terminal son restringidas y que dada su ubicación “no tienen las mejores condiciones físicas ni de seguridad”, siendo obligación del Contratista “tomar las medidas para que las vías no se deterioren en forma significativa; disponer de recursos para su mantenimiento y reparación…”, (3.3.8).
Respecto de las condiciones del río y de las vías, se declara que “estas circunstancias no podrán alegarse como justificación para retrasos, sobrecostos o inconvenientes durante la construcción de las Obras Civiles”. Por último, sobre la condición de mandatario de BCT, se declara conocerla (3.4.1.). En esta pretensión, tal como sucedió con la segunda, el Tribunal tiene que hacer un esfuerzo interpretativo para deducir las obligaciones que se dicen establecidas al tenor de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra porque esta tampoco muestra como finalidad la expresión de obligaciones específicas, sino unas espontáneas y libres manifestaciones acerca del conocimiento que el Contratista tenía desde la oferta y luego la celebración del Contrato de Obra, de diferentes circunstancias y condiciones relativas a las partes del Contrato, su régimen y el sitio donde se debía ejecutar la obra.
Por supuesto que esa forma de plantear la pretensión es antitécnica, pues hace caso omiso de las reglas que se derivan de la teoría de la sustanciación que claramente consagran los numerales 4 y 5 del art. 82 del Código General del Proceso. Sin embargo, como ya se anotó, el Tribunal hace un esfuerzo de lectura para colegir qué obligaciones expresas o implícitas establece la citada cláusula contractual, para así entrar a constatar su incumplimiento.
Una detenida mirada al contenido literal de la cláusula permite hallar las siguientes obligaciones: i) que en caso de “cualquier cambio posterior de las Especificaciones, implicará la presentación de un requerimiento para la ejecución de la actividad de acuerdo con lo previsto en la cláusula 4.1” (3.2.1), ii) se obliga el contratista a ingresar los equipos al Terminal de Contenedores de acuerdo con los requerimientos que indique el cronograma (3.2.3), iii) que como las declaraciones señaladas en el número 3.3.
“Sobre el sitio de la Obra”, fueron “tenidas en cuenta para establecer el precio y el plazo”, el Contratista se abstendrá de alegarlas “para reclamar mayor permanencia en la Obra, ni variación en los Precios Unitarios”, iv) elaborar, conforme al numeral 3.3.1 “un inventario Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 269 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá por cada área intervenida” donde exista “infraestructura del terminal marítimo de BITCO”, y en caso de hallazgos posteriores, “deberá dejarse constancia de ello y se tomarán las medidas del caso para evitar su deterioro”, lo cual deberá registrarse “en los planos record como fue construido”, v) almacenar los explosivos en la instalación militar más cercana y movilizar al lugar de la construcción “únicamente” los contenedores requeridos diariamente (3.3.2), vi) programar adecuadamente los despachos de equipos y materiales a utilizar, dado que en el terminal portuario no hay lugar para su almacenamiento, tomando las medidas de cuidado necesarias (3.3.3), vii) programar anticipada y coordinadamente la labor diaria a ejecutar de modo que no interfiera la actividad de BITCO (3.3.4), viii) proceder con los controles de seguridad de los equipos, materiales y personal (3.3.5), ix) coordinar con otros contratistas que operan en el terminal portuario, los trabajos de acuerdo con las instrucciones que imparta el Interventor (3.3.6), x) dar cumplimiento al instructivo conforme al numeral 3.3.7, xi) abstenerse de alegar “como justificación para retrasos, sobrecostos o inconvenientes”, las condiciones del río Magdalena referidas por el número 3.3.8, xii) “tomar las medidas para que las vías no se deterioren en forma significativa; disponer de recursos para su mantenimiento y reparación cuando sean necesarios conforme a lo declarado en el número 3.3.8”.
Asimismo, disponer de recursos para habilitar pasos alternos, coordinando con la comunidad las labores para minimizar el impacto por el paso de vehículos transportando equipos y materiales y xiii) abstenerse de alegar “sobrecostos o demoras en la construcción de las Obras Civiles como consecuencia de las condiciones actuales de la vía, para tal efecto deberá elaborar actas de vecindad en donde se verifiquen las condiciones de las vías y edificaciones aledañas al inicio de las obras y a su vía de acceso y se evaluarán y delimitarán las intervenciones a realizarse durante la vigencia del Contrato” (3.3.8).
Según el relato de los hechos expuestos en las demandas de reconvención, en la Cláusula Tercera, numeral 3.3.8 del Contrato de Obra, “se pactó expresamente la obligación, para el Contratista, de abstenerse de reclamar la mayor permanencia en la obra o la variación de los precios unitarios, con fundamento en circunstancias relacionadas con estas declaraciones “(hecho 27).
Posteriormente, bajo el anuncio del título G, las contrademandantes citando el contenido de la Cláusula tercera del Contrato de Obra predican el incumplimiento de las obligaciones pactadas en sus declaraciones, destacando en negrillas las manifestaciones 3.2.1, 3.2.3 y 3.3.8 (hecho 242), que en el hecho 247, se Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 270 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá concreta diciendo que en la “cláusula Tercera del Contrato de Obra se consagran obligaciones a cargo del Contratista, tales como: (i) conocer el estudio SI de 2008 (ii) Realizar todas las investigaciones, sondeos y comprobaciones necesarias para conocer las condiciones del sitio donde se realizarán las Obras Civiles.
(iii) Conocer y considerar las especificaciones, Planos y la totalidad de información requerida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales, al presentar su oferta, aceptar las condiciones y el precio que le sería compensado. (iv) Tener disponibles los equipos suficientes para la ejecución de las Obras Civiles y que mencionó en la oferta.
(v) Conocer las condiciones del sitio donde se realizarán las Obras Civiles en cuanto a conformación y condiciones del terreno, régimen hidráulico y condiciones del río Magdalena, entre otras, y considerar tales condiciones al momento de establecer el precio y el plazo para la ejecución de las Obras Civiles. (vi) Abstenerse de alegar circunstancias relacionadas con régimen hidráulico y condiciones de rio Magdalena para pretender justificar retrasos, sobrecostos o inconvenientes en la ejecución de las Obras Civiles”.
Conforme se expone en los hechos siguientes, que van del 248 al 263, que son los que realmente sustentan la pretensión objeto de estudio, los incumplimientos que se le imputan al Contratista estriban en no haber conocido “los Estudios de SI”, porque en estos “si se describió la presencia de arcilla”, según lo observa el ingeniero Bateman; además, se dice, “los Demandados en Reconvención únicamente tuvieron en cuenta ciertos sondeos de los contenidos en los Estudios de SI, para escoger el equipo de perforación”, o sea que “no conocieron adecuadamente los Estudios de SI, pues de lo contrario no habrían descartado sondeos informados en los Estudios de SI… y no hubieran escogido y empleado el martillo de fondo como único equipo de perforación”.
Además, se afirma que el Contratista como experto, “debió haber realizado sus propias comprobaciones para cerciorarse de que podría responder a los niveles de arcilla existentes”, según la carga asumida, de acuerdo con el número 1.8 del Contrato de Obra, por cuanto era la parte encargada de escoger el método constructivo. Por lo tanto, al “haberse basado exclusivamente en la información suministrada a título informativo por Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 271 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá BCT para preparar su Oferta, -y de manera parcial en los Estudios de Si- por lo cual incumplieron sus obligaciones contractuales de interpretar correctamente dicha información y de realizar las comprobaciones necesarias para obtener la información necesaria para el cumplimiento del objeto del Contrato de Obra”.
En tercer lugar, se agrega, las alegaciones de las condiciones del rio Magdalena, implican el incumplimiento de la declaración “en el sentido de conocer las condiciones del sitio donde se realizarían las obras Civiles”. Por último, las obligaciones y pretensiones fundadas en el nivel, caudal y velocidad del rio Magdalena “incumplen abiertamente la obligación de la Unión Temporal de abstenerse de alegar circunstancias relacionadas con régimen hidráulico y condiciones del rio Magdalena para pretender justificar retrasos, sobrecostos o inconvenientes en la ejecución de las Obras Civiles, pactada en la precitada cláusula Tercera, numeral 3.3.8 del Contrato de Obra”.
En concreto, los incumplimientos de los que se queja la parte reconviniente, relacionados con la cláusula Tercera del Contrato de Obra, son: i) no haber conocido los estudios de Suelos Ingeniería, o haberlos malinterpretado, o haberlos conocido inadecuadamente, por cuanto descartaron sondeos informados en tales estudios; ii) no haber realizado sus propias comprobaciones para cerciorarse de que podían responder a los niveles de arcilla existentes, según la carga asumida en el número 1.8 del Contrato de Obra; iii) no haber conocido las condiciones del sitio donde se realizarían las Obras Civiles, y iv) abstenerse de alegar circunstancias relacionadas con el régimen hidráulico y las condiciones del rio Magdalena para formular pretensiones como las propuestas en el caso.
Como la pretensión cuarta declarativa principal que se estudia, está fincada en el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la cláusula Tercera del Contrato de Obra, prima facie debe excluirse del marco del examen, la obligación del número ii) concerniente a la realización de las propias comprobaciones o investigaciones para verificar que se podía responder ante los niveles de arcilla existentes, tanto porque como lo dicen las propias reconvinientes esta sería una obligación que derivaría de la Cláusula Primera del Contrato de Obra, que se propone como causa de la Pretensión segunda principal declarativa, número 1.8., cómo porque esa pretensión, y particularmente ese item ya fue resuelto procedentemente, negando el alegado incumplimiento.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 272 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Así, entonces, la primera obligación que las contrademandantes denuncian como incumplida, relativa a la Cláusula Tercera del Contrato de Obra, hace relación a que el Contratista no conoció los Estudios de Suelos Ingeniería Ltda., o los conoció inadecuadamente por cuanto descartó sondeos realizados para tales estudios, o los interpretó incorrectamente.
La obligación de conocer dichos estudios completamente y darles el alcance correspondiente, los reconvinientes la infieren de la declaración libre y espontánea que el Contratista hizo en el número 3.2.1. de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra, sobre que “Conoce las Especificaciones, el estudio y los Planos, los cuales hicieron (sic) los cuales fueron puestos en su conocimiento con anterioridad a la celebración de este Contrato, y por tanto al presentar su Oferta y al aceptar las Condiciones del presente Contrato ha tenido a su alcance la totalidad de la información que requiere para el cumplimiento de las obligaciones contractuales…”.
Se entiende que cuando en dicha manifestación se mencionan los “Estudios”, se está haciendo referencia a los Estudios de Suelos y Perforaciones que realizó Suelos Ingeniería Ltda., y que fueron dados a conocer a los invitados a la licitación privada para la construcción del muelle, entre ellos, claro está, Rahs Ingeniería, integrante de la Unión Temporal Muelle BCT, a quien al fin se la adjudicó la construcción de la obra.
Anteriormente, a propósito del examen de la pretensión segunda declarativa principal, relacionada con el incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula Primera del Contrato de Obra, el Tribunal consideró que de lo estipulado en el número 1.8 de la citada cláusula, se podía extraer como obligación del Contratista, el conocimiento del estudio de suelos y perforaciones elaborados por Suelos Ingeniería Ltda., “sin perjuicio - se agregó en ese aparte- de la obligación de hacer sus propias investigaciones de campo, incluyendo sondeos de reconocimiento de perfiles estratigráficos o “probings”.
Al hacer el estudio respectivo en esa sección anterior de este Laudo, se dejó por sentado que el Contratista si había conocido a plenitud el trabajo de Suelos Ingeniería Ltda., por cuanto fue este el que orientó sus primigenias labores en la construcción del muelle, hasta el punto que a sus conclusiones se imputa el bajo rendimiento inicial, pues según el Contratista este no informaba de la presencia de la arcilla, dando lugar así a la selección de un equipo inadecuado, como resultó ser el martillo de fondo.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 273 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Ahora, que esa obligación fue incumplida porque no se tuvieron en cuenta otros sondeos hechos por Suelos Ingeniería o porque fue incorrectamente interpretado el estudio, son argumentos que tampoco resultan admisibles, porque como atrás se concluyó al examinar las pretensiones de la Convocante, para el Tribunal aparece diáfano que el Estudio de Suelos Ingeniería Ltda., no mostraba clara y expresamente, sin lugar a generar confusión, la presencia de arcilla que ahora predican las reconvinientes.
Por supuesto, que, en aras de la economía procesal, el Tribunal remite al análisis probatorio que en ese sector del Laudo se hizo, donde se expusieron argumentos que bien pudieran justificar la mala interpretación que alegan las reconvinientes, pues esta precisamente afloraría como consecuencia del déficit de expresión y claridad del que adolece el Estudio, porque como allá se vio su aprehensión y comprensión requiere de elementos ajenos a su propio texto literal.
No haber conocido las condiciones del sitio donde se realizarían las Obras Civiles, es el otro reproche que se le hace a la conducta de la reconvenida. Este supuesto incumplimiento lo deducen las contrademandantes del hecho de que se esté alegando por parte de la Convocante, las “condiciones del rio Magdalena” como causa de sus pretensiones, pues ello “implica” el desconocimiento de las mismas.
La afirmación que en el número 3.3.8 de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra, que hizo la Unión Temporal sobre que “conoce las condiciones generales y locales del sitio donde se realizarán las Obras Civiles…”, incluye, “particularmente la manifestación sobre que “conoce”, “(i) el régimen hidráulico, las condiciones de corriente e inundaciones del rio Magdalena…”.
Estas afirmaciones o declaraciones, como otras que la Unión Temporal emitió al celebrar el Contrato de Obra, conllevan una expresión de la voluntad o del consentimiento de carácter vinculante, vale decir obligacional, por cuanto, indiscutiblemente, fueron manifestadas con la intención de obligarse, y no por otra razón distinta, pues mediante ellas el Contratista informaba a la Contratante, bajo la égida de la buena fe, las circunstancias, calidades, experticia, y demás condiciones particulares, que le permitían cumplir con el objeto del Contrato y satisfacer los intereses del mencionado Contratante.
Por lo tanto, tales declaraciones corresponden al desarrollo de la obligación general de información. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 274 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Las reconvinientes le niegan a la Convocante el cumplimiento de esta obligación a partir de la fuerza probatoria que le dan al hecho de que se estén invocando como causa de la pretensión, “las condiciones del rio Magdalena”, pues según ellas esto “implica” el desconocimiento de las mismas.
A decir verdad, el raciocinio de las reconvinientes carece de toda lógica, porque habiéndose conocido o no, las condiciones del sitio, y específicamente las del rio, estas podían constituir fundamento de lo pretendido, o sea que de su aducción se debe eliminar la idea del valor indiciario, porque del hecho conocido (alegación de las condiciones del rio), lógicamente no se puede inferir el desconocimiento de esas condiciones, como lo pregona la contrademandante.
Pero, además, estándose frente a una afirmación indefinida (conozco las condiciones del río), prevalida de la buena fe y relevada de prueba (art. 167 inciso final del Código General del Proceso), es a la contraparte a quien corresponde demostrar lo contrario, lo cual no ocurre en el caso, porque como ya se explicó, el argumento probatorio puesto de presente carece de toda fuerza demostrativa.
El tercer incumplimiento que se le imputa a la Unión Temporal se apoya en el hecho de formularse pretensiones invocando como causa el nivel, caudal y velocidad del rio Magdalena, pues tal conducta conlleva incumplir “abiertamente la obligación de la Unión Temporal de abstenerse de alegar, circunstancias relacionadas con el régimen hidráulico y condiciones del rio Magdalena para pretender justificar retrasos, sobrecostos o inconvenientes en la ejecución de las Obras Civiles, pactada en la presentada Cláusula Tercera, numeral 3.3.8 del Contrato de Obra”.
Como el Contratista declaró que conocía las condiciones hidráulicas del rio Magdalena, su nivel, caudal y velocidad, tal manifestación como no estaba limitada a un momento específico, de ahí su carácter indefinido, lleva a estimar conocidas las alteraciones o fluctuaciones de los valores de esas condiciones en determinadas épocas del año como consecuencia del régimen de lluvias presente, como bien se analizó en el Laudo cuando se trató el tema de la fuerza mayor que la Convocante alegó apoyada en la causa que ahora las reconvinientes le recriminan, como así mismo lo hace el Tribunal porque mal puede la Convocante comprometerse a asumir el riesgo de las condiciones y variables del rio en sus niveles, caudal y velocidad, que es lo que hace cuando dice conocer tales circunstancias y prometer abstenerse de alegar las mismas para justificar retraso, Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 275 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá sobrecostos o inconvenientes en la ejecución de las Obras Civiles, y luego haciendo caso omiso de la obligación de no hacer que la vinculaba, plantear pretensiones o demanda significativa de la conducta contraria, es decir, incurrir en incumplimiento del Contrato en cuanto a esta específica y concreta obligación se trata.
Este desconocimiento de la señalada obligación, apareja como consecuencia la prosperidad de la pretensión primera declarativa principal, porque como al principio de esta sección del Laudo se expresó, la suerte de esa primera, pretensión pendía del resultado de las múltiples pretensiones que acusaban el incumplimiento de diversas obligaciones contractuales (pretensiones segunda a décima de ambas demandas de reconvención), bastando el éxito de una cualquiera de ellas para dar paso a la resolución afirmativa de la primera.
Empero, el incumplimiento de la obligación que le imponía a la Contratista la abstención que se ha venido analizando, no trae como consecuencia la imposición de condena alguna de las que proponen las reconvinientes por varias razones concurrentes, empezando por el alcance ciertamente secundario que dentro del marco de la relación contractual tiene la obligación que se verifica como incumplida; la ausencia de pruebas que demuestren una efectiva causación de perjuicios derivados directa y necesariamente del incumplimiento de la obligación reseñada, y tratándose de las cláusulas penal moratoria y penal pecuniaria, porque la primera está claramente ligada a la obligación principal de entregar total o parcialmente las Obras Civiles (Cláusula décima segunda, numero 12.1, del Contrato de Obra), y con relación a la segunda, porque como se anotó, la relevancia de la obligación incumplida no tiene mayor significado dentro de la estructura orgánica del contrato celebrado, como que tal carga, claramente accidental o accesoria, per se no tiene finalidad distinta a la de evitar, como algo exógeno a la existencia y eficacia del contrato, controversias como las que la misma declaración menciona, que de darse, en contravía de lo prometido, darían lugar a consecuencias propias del proceso donde se surtieran, como lo son el fracaso de la pretensión respectiva y la consecuente condena en costas.
Súmese a lo dicho, lo dispuesto en materia de competencia sobre las establecidas cláusulas. 5. Incumplimiento de las obligaciones de la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra A este incumplimiento se refiere la pretensión quinta declarativa principal de las demandas de reconvención. Por su parte, la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra, reglamenta las Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 276 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “Modificaciones a las Especificaciones y Cantidades de Obras Adicionales”, estableciendo lo siguiente: “4.1 Modificaciones a las Especificaciones.
Durante la ejecución del Contrato, BCT podrá ordenar ajustes y cambios que se consideren necesarios en las Especificaciones y en los Planos. Si por estos cambios se afectan el plazo o los precios Unitarios, BCT y el Contratista negociarán de buena fe los ajustes de plazo o Precios Unitarios y o nuevos Precios Unitarios que de ellos puedan desprenderse.
En tal negociación el Contratista remitirá en un plazo no superior a siete (7) días calendario, los Precios Unitarios y su análisis, y estará obligado a realizarlos a los mismos costos y rendimientos incluidos en los Precios Unitarios frente a los cuales no se presenta variación. Si las modificaciones no afectan ni los Precios Unitarios ni el plazo, el Contratista estará obligado a ejecutarlas sin variaciones de ninguna naturaleza.
Si se afectan, y las partes llegan a un acuerdo suscribirán Otrosí al Contrato en caso de que las modificaciones afecten el plazo o el precio en más de un 10% del valor o plazo total del Contrato. En caso contrario, bastará con un acta firmada por el representante legal de ambas partes dando cuenta de la modificación. “4.2. Obras Adicionales.
Si resulta indispensable para el cumplimiento del objeto del Contrato la ejecución de Obras Adicionales, el Contratista estará obligado a ejecutarlas y por tanto, ante la notificación de la existencia de este evento, deberá remitir en un plazo no superior a siete (7) días calendario el análisis de los nuevos Precios Unitarios y el término necesario para su ejecución, de ser el caso.
Al establecer los precios, estará obligado a utilizar el mismo valor de los costos, gastos y rendimientos comunes a los contenidos en los Precios Unitarios y el AIU y precios del mercado nacional para los componentes del nuevo Precio Unitario que no haya sido calculado previamente. BCT podrá aprobar las Obras Adicionales y los Precios Unitarios con base en los cuales se ejecutarán las mismas, en cuyo caso, se suscribirá un otrosí en caso de que las modificaciones afecten el plazo o el precio en más de un 10% del valor o plazo total del Contrato.
En caso contrario, bastará con un acta firmada por el representante legal de ambas Partes dando cuenta de la modificación. De no lograrse un acuerdo BCT podrá contratar tales Obras Adicionales, si en efecto considera que estas se Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 277 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá requieren, con un tercero. En caso de incorporarse se regirán por las condiciones de este Contrato.
“No podrán iniciarse Obras Adicionales sin que exista entre las Partes un acuerdo sobre los Precios Unitarios y plazo para su ejecución”. Respecto del incumplimiento de las obligaciones de la citada Cláusula Cuarta, los reconvinientes afirman en los hechos 506 a 510 de las demandas, lo siguiente: - Que no obstante la demanda de la Unión Temporal alegar que hubo “modificaciones a las Especificaciones Generales y Planos, en virtud de las cuales se generaron sobrecostos”, “lo cierto es que durante la ejecución del Contrato de Obra el Contratista no presentó…una propuesta de revisión del APU, técnicamente motivada y soportada, ni dentro del término previsto en la cláusula citada, ni después” (hecho 507).
Adicionalmente en el hecho 508 se insiste en el incumplimiento de la Cláusula Cuarta, pero sin que se concrete nada. No obstante que en la causa de las pretensiones propuestas por la Convocante se argumenta que las Especificaciones y los Planos sufrieron modificaciones en el desarrollo de la ejecución de la obra y que estas trajeron consigo sobrecostos, lo cierto es que ninguna de las pretensiones planteadas guarda correspondencia con la hipótesis obligacional que establece la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra, porque además de las pretensiones concernientes a la fuerza mayor, el incumplimiento del deber de información y el enriquecimiento sin causa, las que encuadran en lo que en este Laudo se han llamado incumplimientos contractuales de las convocadas, tienen una clara caracterización e identificación, como lo son las peticiones por exigencia de pruebas adicionales a las contempladas en el Contrato; demora de BCT en la aprobación de la profundidad de la perforación; demora en la aprobación del diseño de la mezcla; mayores costos derivados del aumento del diámetro de la camisa del pilote; mayor consumo de varillas de acero de refuerzo para los pilotes; construcción de placas prefabricadas de concreto; mayor permanencia derivada de las demoras en la aprobación de los submittalls; mayor permanencia en la obra e inejecución parcial del objeto contractual.
Por lo demás, las modificaciones a las Especificaciones que es lo que reglamenta la Cláusula Cuarta del Contrato, y a los Planos, conforme lo plantean las Convocadas, es Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 278 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá algo que probatoriamente carece de asidero.
En efecto, al tema se refieren específicamente los testigos Néstor Quijano, Carlos Ospina, Ignacio Lara Hadechn, Carlos Adolfo Corrales Henao e Iván Mauricio Charry Osorio, sin que de sus declaraciones se pueda colegir una conclusión certera. De esos dichos solo surgen modificaciones a los Planos no esenciales o fundamentales, tal vez circunstanciales o accidentales, como lo afirma Iván Mauricio Charry Osorio, Director de Obra, como Gerente de la Unión Temporal cuando dice: “Hubo modificaciones a los planos, pues si hubo modificaciones a los planos, pue si hubo modificaciones, no eran modificaciones de fondo digamos que habían ducterías nuevas, había inclusión de redes eléctricas cambios en la direcciones de las redes eléctricas, eran modificaciones de forma muchas veces, de fondo no recuerdo ninguna modificación fundamental, pero casi todas eran aclaraciones, eran complementos que se llevaban a cabo”.
La declaración de este testigo, que estaba en el sitio y al tanto de la ejecución de la obra, dado su rol por encargo de la reconvenida, de alguna manera es ratificada por el ingeniero Gustavo Adolfo Corrales Henao, especialista estructural por parte de la Unión Temporal, quien partiendo de la premisa que las Especificaciones de una obra “no es el 100%”, “porque quedan muchas cosas que definen quien está haciendo la ejecución de los planos”, en armonía con esta información dice que “los planos de ingeniería básica que ellos nos entregan tenían inconsistencias” que se marcaban con “unas nubecitas los puntos donde hubo cambios para poder que quien lee el plano sepa que fue una modificación y tenga claro que tiene que ponerle atención ahí en ese plano. Eso con respecto a lo que hizo el contratante que nos enviaba a nosotros la ingeniería básica”.
Como puede observarse, la declaración del ingeniero Corrales ningún cambio especial destaca. Más bien minimiza las modificaciones de los planos del Contratante cuando los compara con “los planos de nosotros” donde dice que allí si hubo “infinidad de cambios, o sea muchísimos, excesivos, exagerados, fuera de lo normal, nos tocó hacer muchas, muchas cosas y sobre todo a veces explicarlas, mire, lo que pasa es que si mando esa varilla por ahí se me va a chocar ella con algo…”.
En igual sentido debe entenderse el dicho del señor Ignacio Lara Hadechn, quien estuvo vinculado a la obra como Gerente Técnico del Proyecto, cuando respondió la pregunta sobre si los planos originales habían sido modificados: “yo cuando llegué a la obra, vi unos Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 279 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá planos que se llamaban Para Proponer, y vi unos planos que se llamaban Para Construir, y no veo diferencia entre el pilote para proponer y para construir”.
Por su lado, el ingeniero Carlos Ospina, Diseñador de Berger Abam, niega contundentemente las modificaciones esenciales. Dice que los cambios hechos “son más ediciones cosméticas, ediciones de detalles, o eliminar varillas, refinamientos que de hecho ayudaban a facilitar construcción”, ratificando así lo expuesto por los otros testigos, lo cual en principio confirma el ingeniero Néstor Quijano, quien habla de “modificaciones todo el tiempo por medio de los sometimientos, aclaraciones por medio de los sometimientos”, con excepción de lo que se llama “una modificación grande que se recibió de planos en el mes de abril de 2012” y de otra “adicionando unos planos que se recibió hacía septiembre u octubre de ese mismo año, contenía unos planos que no estaban en el diseño original y que fueron aportados en ese tiempo por el diseñador, por Berger Abam, esos planos correspondían los últimos a ductos eléctricos, ductos de drenaje, tubería que no estaban dentro del diseño original”, que es, como se nota, una manifestación insular frente a lo que conocieron los demás testigos con significativa intervención en la ejecución de la obra, además de no tenerse claro cuál debe ser el entendimiento de “grande”, ni a que obra corresponde, y en cuanto a los trabajos que pudieran calificarse como adicionales, porque no estaban en el plano original correspondientes a la otra modificación que señala el testigo, fuera de no dar noticia de ella los otros declarantes, se ubica en una época (septiembre y octubre de 2012), donde inequívoca y uniformemente la prueba da cuenta de un desarrollo normal y adecuado de los trabajos de construcción de la obra.
Así entendidas las circunstancias fácticas de la pretensión que se examina, no tiene sentido reclamar de la reconvenida el cumplimiento de unas cargas impuestas por la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra, cuando ni siquiera está demostrado el supuesto de hecho que las activa, como lo es la efectiva presentación de modificaciones en las Especificaciones y en los Planos de la construcción del muelle encargado a la Unión Temporal.
Por consiguiente, la pretensión que se comenta debe ser negada. 6. Incumplimiento de las obligaciones de la Cláusula Quinta del Contrato de Obra Este incumplimiento se plantea en la pretensión sexta declarativa principal. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 280 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá La Cláusula Quinta del Contrato, reglamenta el PRECIO bajo los siguientes presupuestos: i) “El Contrato se ejecutará bajo la modalidad de precio unitarios sin reajuste”. ii) “…el precio a pagar será el resultado de multiplicar las cantidades de obra ejecutados a entera satisfacción por BCT por los Precios Unitarios, utilizando la metodología de medición prevista en las Especificaciones para cada item (costo directo), más el AIU”. iii) “…Los precios Unitarios que aplicarán si los materiales para la obra se facturan con IVA debido a que BITCO no ha obtenido la declaración como ZFPES serán los siguientes (se consagra cuadro), para obtener un valor de $24.008.032.429. iv) “Los Precios Unitarios que aplicarán si los materiales para la obra se facturan sin IVA debido a que BITCO ha obtenido la declaración como ZFPES serán los siguientes (sigue cuadro), totalizando $22.265.642.031. v) “En consideración a que el Contrato se ejecutará bajo la modalidad del Precio Unitario Fijo sin reajuste se pagarán las cantidades de obra realmente ejecutadas bien sea que estos sean mayores o menores frente aquellas estimadas en los cuadros anteriores siempre que el precio total resultante de la sumatoria de todas las cantidades ejecutadas multiplicadas por su precio unitario fijo se encuentren dentro del siguiente margen: (i) hasta diez por ciento (10%) por debajo del precio total estimado del Contrato o (ii) hasta el sesenta por ciento (60%) por encima del valor total del Contrato. vi) “Si se diera una variación por fuera del margen inferior o superior antes indicado, la Parte que se sienta afectada podrá pedir una revisión de uno o varios Precios Unitarios fundamentada únicamente Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 281 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá en la forma cómo afecta positiva o negativamente el precio por la variación generada lo cual deberá estar debidamente soportado”. vii) “Esta reclamación deberá presentarse en la fecha en que terminen las Obras Civiles y se haya pedido la visita de inspección. Las partes intentarán llegar a un acuerdo antes de la firma del Acta Final de Liquidación. Si no hubiere acuerdo, las partes firmarán un acta provisional de liquidación con los Precios Unitarios pactados, sin perjuicio del derecho de la parte que solicitó la revisión de precio de continuar con la reclamación. Si pasados cuatro (4) meses la reclamación no ha sido presentada judicialmente, se entenderá desistida y quedará en firme el acta provisional de liquidación como Acta Final de Liquidación”. viii) Como precio del Contrato, “Considerando las cantidades de obra estimada en las Especificaciones y los Planos e incluyendo IVA para la compra de materiales”¸ se fija la suma de $23.858.113.016 más IVA por $149.919.413, para un total de $24.008.032.429. ix) Seguidamente se establece que “Tanto los Precios Unitarios como los APU son responsabilidad exclusiva del Contratista y por tanto, al firmar este Contrato, declara que los mismos han sido establecidos considerando todos los aspectos necesarios para cumplir las Especificaciones y por tanto acepta que no habrá variación en los Precios Unitarios cualquiera que sean las cantidades de obra a ejecutar, salvo que excedan los límites arriba indicados”. x) A continuación se indica, que los precios anteriores “solo incluye el valor de las siguientes pruebas contempladas en las especificaciones técnicas que hicieron parte de los pliegos…”, razón por la que “cualquier prueba adicional exigida por las Especificaciones o por petición de BCT se pagará como Obra Adicional al costo cobrado por el proveedor del Contratista más el AIU.
Si no existiere acuerdo sobre el precio, BCT podrá contratar las pruebas adicionales en forma Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 282 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá directa y será obligación del Contratista prestarle toda su colaboración”. xi) Por último, la Cláusula Quinta establece dos parágrafos.
Uno, declarando el Contratista la metodología utilizada para determinar los Precios Unitarios, y comprometiéndose a asumir “el sobrecosto por el mayor precio de ese material” cuando uno de los proveedores “no aceptara hacer la venta sin facturar el IVA aún a pesar de la condición de usuario industrial de zona franca”. Así mismo, en este parágrafo, para los efectos tributarios que allí se señalan, el Contratista se obliga a solicitar “a los proveedores emitir las cuentas de cobro y facturas a nombre de Barranquilla International Terminal Company S.A….”, además de poner de presente que BITCO ha conferido mandato a BCT “para la ejecución de las Obras Civiles y por tanto para adquirir los materiales de obra que estas requieran”; igualmente que BCT por virtud del Contrato de Obra suscrito con el contratista, “subcontrata” con este “para la adquisición de los materiales como parte de sus obligaciones“ “y sustituye al Contratista la facultad de pago de facturas, que se expidan a nombre de BITCO”, siendo “el único responsable ante BCT porque la cantidad y calidad de los materiales sea la necesaria para cumplir el objeto del Contrato y asume la total responsabilidad y el riesgo por la selección de los proveedores, el precio de los materiales, la coordinación y el tiempo de entrega y en general por la totalidad de los riesgos inherentes a dichos suministros…”.
Este parágrafo se remata con unas disposiciones de indemnidad a favor de BCT y BITCO. El parágrafo segundo de esta cláusula, prevé que si el Contratista “ejecuta las Obras Civiles sin notificar a BCT sobre la existencia de circunstancias o condiciones distintas a las previstas en las Especificaciones, Planos, Estudios y demás documentos del Contrato que pudieran dar lugar a una variación en los Precios Unitarios o del plazo del Contrato, no podrá reclamar un mayor valor, ni sobrecostos de ninguna naturaleza, ni extensiones en el plazo de terminación, a todos los cuales renuncia al haber ejecutado tales obras sin haber puesto en conocimiento por escrito de estos cambios a BCT, ni haber obtenido su previa aprobación. El simple aviso no constituye una obligación de aceptación de dichos Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 283 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá cambios por parte de BCT quien podrá rechazarlos si considera que la posición del Contratista es infundada”.
Los demandantes en reconvención manifiestan en los hechos 498 a 505, que la reconvenida incumplió la citada Cláusula porque dentro de las condiciones pactadas por las Partes en relación con el precio de las Obras Civiles, se estableció “la obligación del Contratista de notificar de forma previa a BCT sobre circunstancias diferentes a las previstas en las Especificaciones, Planos, Estudio y demás documentos del Contrato de Obra que pudieran dar lugar a variaciones en los Precios Unitarios o plazos pactados en el Contrato, so pena de no poder reclamar un mayor valor, sobrecostos o extensiones de plazo” (hecho 498).
Así las cosas, agrega el hecho siguiente, aunque se admitiera la presencia de “circunstancias diferentes”, “lo cierto es que la Unión Temporal renunció al cobro de los sobrecostos en que pudiera haber incurrido, al no poner en conocimiento de BCT las circunstancias por las cuales incurriría en sobrecostos, ni obtener previa aprobación por incurrir en ellos” (hecho 499).
Incumplimiento contractual este que implica la improcedencia de la pretensión de la reconvenida de obtener “el reconocimiento y pago de unos supuestos sobrecostos incurridos por la mayor cantidad de materiales y mayor permanencia en obra.” (Hecho 500). Como puede leerse, la Cláusula Quinta del Contrato de Obra regula el precio que debe pagar el Contratante, bajo la modalidad de “precio unitario sin reajuste”, correspondiendo su determinación al Contratista, según lo dispone la Cláusula en comentario, quien por tal razón declara que tanto los precios unitarios como los APU “han sido establecidos considerando todos los aspectos necesarios para cumplir las Especificaciones y por tanto acepta que no habrá variación en los Precios Unitarios cualquiera que sea las cantidades de la obra a ejecutar, salvo que se excedan los limites arriba indicados”.
Sin embargo, la disposición contractual admite la “variación en los Precios Unitarios o en el plazo del Contrato” cuando se presenten “circunstancias o condiciones distintas a las previstas en las Especificaciones, Planos, Estudios y demás documentos del Contrato”, siempre y cuando el Contratista cumpla con la condición de “haber puesto en conocimiento por escrito de estos cambios a BCT” y “haber obtenido su previa aprobación”.
Descartando la estipulación que “El simple aviso no constituye una obligación de aceptación de dichos cambios por parte de BCT quien podrá rechazarlos si considera que la posición del Contratista es infundada”. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 284 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Aunque ciertamente la Unión Temporal reclama en su demanda el pago de sobrecostos y resarcimiento por mayor tiempo de permanencia en la obra, ninguna de las dos propuestas implica el incumplimiento de la supuesta obligación contractual que traen a colación las reconvinientes, porque la citada disposición en el fragmento que se invoca y que se acaba de referir en el Laudo ninguna obligación le impone al Contratista.
La cláusula consagra unos requisitos para que el Contratista pueda reclamar el pago de sobrecostos por obras adicionales y de mayor permanencia, para cuando se haya cumplido la condición que la misma establece. Pero dichos requisitos no son más que elementos axiológicos de las respectivas pretensiones, que en manera alguna pueden asimilarse a obligaciones, porque una cosa es la carga de notificación por escrito que establece la estipulación, como requisito para poderse reclamar los rubros mencionados, y otra muy distinta la naturaleza jurídica de lo que es una obligación, porque mientras que el incumplimiento del requisito dicho conduce al fracaso de lo pretendido o reclamado, obviamente beneficiando a las Contratantes, si se tratara de obligaciones, el cumplimiento de los requisitos señalados tendrían que entenderse como una prestación a favor o en beneficio de estos en su condición de acreedores, que sin duda alguna no es del caso, porque como se sabe, la prestación, que en el caso sería el cumplimiento de los requisitos del enteramiento previo, debe ser una conducta, positiva o negativa, que el deudor debe ejecutar a favor del acreedor y que de no ser cumplida puede exigirse coactivamente.
Desde luego que nada de esta concepción jurídica encaja en la situación que es objeto de examen. Así, esta pretensión tampoco puede tener un resultado favorable. 7. Incumplimiento de las obligaciones de la Cláusula Séptima del Contrato. La Pretensión Séptima solicita que se declare el incumplimiento de la Cláusula Séptima del Contrato.
La Cláusula Séptima del Contrato dispone en su aparte inicial lo siguiente: “Plazo. – El Contratista se obliga a entregar las Obras Civiles en un plazo de 357 días calendario contados a partir de la suscripción del presente contrato. El Contratista está obligado a cumplir con el hito intermedio consistente en la entrega en operación de ciento veinte (120) metros lineales de muelles con rieles aptos para recibir 3 grúas pórtico y una rampa de acceso a más tardar el 30 de mayo de 2012.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 285 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Tal como lo explican las demandas de reconvención: “A menos de dos meses de celebrado el Contrato de Obra BCT detectó que el Contratista presentaba atrasos significativos.192” Según dicen en un aparte posterior, “Ante los retrasos de la Unión Temporal y sus miembros, BCT agotó el procedimiento contractual previsto en la Cláusula Décima, numeral 10.1 del Contrato de Obra para tomar las medidas que permitieran la recuperación del Cronograma y evitar así la terminación del mismo.”193 A pesar de haberse usado el procedimiento contractual de la Cláusula 10.1, las obras continuaron presentando un retraso considerable.
En efecto, de acuerdo con la demanda de reconvención de BCT, “la finalización real de las Obras Civiles se dio el 12 de noviembre de 2013, es decir, más de un año después de lo pactado; concretamente, trescientos noventa (390) días adicionales.194 Así lo admite tanto la demanda original del Contratista, como la contestación de la reconvención, lo mismo que el codemandado Ricardo Alberto Hernández Suárez al responder preguntas formuladas en el interrogatorio de parte, aunque calificando el incumplimiento.
Las anteriores constancias procesales ponen de presente que el plazo de la Cláusula Séptima del Contrato no era inmutable, porque al contrario estaba modulado por otras cláusulas, entre ellas, la anotada Cláusula 10.1. que fue agotada por BCT. Adicionalmente, de los escritos de reconvención no quedan claras las razones por las cuales no se declaró el incumplimiento y se dio por terminado el Contrato.
De acuerdo con la Cláusula Décima del Contrato, entre las causales que podrían dar lugar a su terminación, “pactadas como condición resolutoria expresa sin requerir en consecuencia declaración judicial o requerimiento previo”, estaba precisamente la Cláusula 10.1. que establecía que “si tales medidas no dan los resultados esperados, y el Cronograma refleja un retraso de más de treinta (30) días calendario el Contratante podrá dar por terminado el Contrato.” En su alegato de conclusión, BCT y BITCO hicieron énfasis en la comunicación que le fue enviada a la UT el 11 de septiembre de 2012.195 En esa comunicación se manifestó que 192 Demandas de Reconvención de BCT y BITCO, párrafo. 47 193 Demanda de Reconvención de BCT y BITCO, párrafo. 54. 194 Demandas de Reconvención de BCT y BITCO, párrafo78. 195 Alegato de Conclusión, página 657.
Prueba Documental No. 195 de la Convocada, folio 415, Cuaderno de Pruebas No. 27 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 286 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá “BCT hace constar que ni el plan de recuperación de que trata la cláusula 10.1 ni el plazo para subsanar el incumplimiento de las especificaciones técnicas de que trata la cláusula 10.3. han sido cumplidos por el Contratista lo cual configura un incumplimiento grave en los términos del Contrato.” Entonces, ante la pretensión objeto de estudio, tal como ha sido formulada y de acuerdo a los hechos que la sustentan, al Tribunal se le solicita que declare un incumplimiento que el mismo Contratante pudo invocar en su oportunidad y que hubiera naturalmente llevado a la terminación del Contrato “por condición resolutoria expresa sin requerir en consecuencia de declaración judicial o requerimiento previo.” Para tal efecto, el Tribunal tendría que desestimar precisamente la razones que dieron lugar a que el Contratante en su momento no optará por hacerlo, e ignorar que desde ese momento las consecuencias de dicha decisión correrían a su cargo.
Esto resultaría en una interpretación parcializada de la ejecución contractual, en la que se releva a una parte del cumplimiento del Contrato en todos sus extremos, mientras se le permite responsabilizar a la otra. Desde un punto de vista fáctico la decisión de la parte Contratante fue definitiva, y se remonta, según se detalló anteriormente, por lo menos a septiembre de 2012 cuando se le comunicó a la UT “incumplimiento grave.” En ese entonces, conforme al Contrato, se podía dar por terminado el mismo o continuarlo bajo las condiciones de hecho que se presentaban.
Incluso, de acuerdo con otros apartes de la Cláusula Décima del Contrato, BCT podía excluir parte de las obras civiles o podía dar el Contrato por terminado unilateralmente simplemente indicando “decisiones de negocios fundadas”, sin lugar a reconocimiento de indemnización alguna y con la facultad de contratar las obras excluidas con un tercero. En fin, según el relato de hechos en las demandas de reconvención, en esa oportunidad el Contratante desechó las alternativas que le asistían y optó por continuar con la ejecución del Contrato en las condiciones que existían para ese entonces hasta la entrega de las obras civiles.
Durante ese periodo, además, al amparo de la Cláusula Sexta del Contrato sobre la Forma de Pago, BCT habría llevado a cabo los pagos por los trabajos realizados requeridos por parte de BCT, sin reparo alguno en cuanto a la obligación que cumplía. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 287 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Por estas razones, el Tribunal desestimará la Pretensión Séptima al haberse evidenciado que el Contratante ejerció en su oportunidad los derechos que le asistían en torno al Contrato, convalidando con su actuar una interpretación contractual que lleva a pensar que las obras contratadas debían ejecutarse y que el Contrato no se había incumplido irremediablemente.
Adicionalmente, no sobra analizar el contenido de la Cláusula Vigésima Séptima del Contrato en cuanto dispone que “el hecho que cualquiera de las Partes no haya reclamado a la otra el incumplimiento de las obligaciones de este Contrato en momento en que este ocurra, no implica ni una modificación tácita a lo pactado ni la renuncia al derecho a reclamar dicho incumplimiento…” Esta disposición, a decir verdad, nada agrega a la constatación de los hechos que evidenciaron el proceder de las partes frente a los presuntos retrasos e incumplimientos del Contrato, porque en manera alguna se les está vedando a las reconvinientes, a priori, la posibilidad de reclamar, porque de acuerdo con el tenor de la citada cláusula, ni esto, ni la modificación del contrato puede tener ese fundamento, pero es que ni una ni otra cosa se predica, pues lo que se viene sosteniendo, es que el desarrollo del contrato, que es una pauta para su interpretación, asociado a la lectura integral de las cláusulas del mismo, conduce al entendimiento que se ha venido explicando, y que seguidamente se habrá de profundizar; por lo demás, la anotada disposición tendría efectos en el caso que se hubiera concluido que el Contrato fue implícitamente modificado, o en tanto se concluyera, sin más razón, que la parte Contratante no pudiera formular su pretensión indemnizatoria, lo cual está lejos del raciocinio expuesto.
Circunstancias estas muy diferentes a la de pretender que una de las partes del Contrato goza indefinidamente de derechos frente a la otra sin estar condicionada a su propia conducta contractual y a las consecuencias de la misma. Así pues, demostrado, como en efecto está, que la obra fue entregada plenamente construida; en consideración al tipo de contrato que se estudia (Contra de Obra), que además de dar origen a una obligación de resultado para el Contratista, expresamente reconocida en el texto del contrato (construir las obras civiles), no se ejecutaba en un instante, sino que se desarrollaba en un lapso de tiempo, en principio calculado en el mismo contrato, retrotraer ahora ese desenvolvimiento contractual para deducir incumplimientos transitorios, como los que pretenden los contrademandantes, implicaría atentar contra el equilibrio contractual que atrás se dejó por averiguado cuando se concluyó que las partes actuaron de buena fe, lo cual permea el devenir contractual, vale Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 288 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá decir desde su origen hasta su finalización; este principio rector de la relación resultaría vulnerado en referencia a la parte Contratista, si ahora, no obstante la ciencia y paciencia del Contratante en la continuidad de la ejecución del Contrato, a pesar de las vicisitudes que no se desconocen, se optara por deducirle al Contratista la responsabilidad que en esta pretensión se depreca, porque si el contrato siguió adelante fue porque así lo quiso el contratante, pues no obstante los remedios con que contaba hizo caso de los mismos, generando por consecuencia una actitud recíproca de igual sentido en la parte contraria.
De otro lado, el contrato que se examina, como todo contrato, debe interpretarse, como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, en consideración a su naturaleza, al obrar de las partes en su desarrollo, a la intención de las mismas y teniendo en cuenta que el contrato es un “concierto de voluntades”, constitutivo de una “unidad”, que conduce a que “las estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper aquella unidad…” (sentencia de 11 de septiembre de 1984).
Estos criterios interpretativos, como ya se anticipó, son los que orientan el razonamiento del Tribunal de Arbitraje para llegar a la conclusión que con antelación se había dejado por sentada, para no acceder a lo pretendido por la parte contrademandante. 8. Incumplimiento de las obligaciones estipuladas en la Cláusula Décimo Quinta del Contrato La Pretensión Octava solicita que se declare el incumplimiento de la Cláusula Décimo Quinta del Contrato.
Dicha cláusula trata sobre la Naturaleza y Obligaciones de las Partes. De acuerdo con las demandas de reconvención, la UT habría incumplido dicha cláusula en sus apartes 15.1.1, 15.1.2, 15.1.3, 15.1.4, y 15.1.6. 8.1 Incumplimiento de la Cláusula 15.1.1 Respecto del aparte 15.1.1, las Demandas de Reconvención indicaron que “el Contratista adquirió la obligación de resultado consistente en ejecutar correctamente las Obras Civiles, de acuerdo con las Especificaciones Generales, los planos, todos los documentos del Contrato.196” Por su parte, el Alegato de Conclusión de BCT y BITCO precisó: “En el 196 Demanda de Reconvención de BCT y BITCO, párrafo 243. o Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 289 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá presente caso, la obligación de resultado asumida por el Contratista se concretaba en la ejecución de las Obras Civiles dentro de los plazos establecidos en la Cláusula Séptima del Contrato de Obra.
De lo anterior se desprende que el Contratista estaba obligado a desplegar todas las conductas necesarias para el efecto, incluyendo la adquisición de todos los equipos de perforación que resultaran necesarios para la implementación de varios frentes de obra, así como todas las demás actividades que condujeran a dicho propósito.” 197 Conforme a lo estipulado en esta Cláusula la obligación de resultado del Contratista era “ejecutar el Objeto del Contrato”, es decir, la construcción de la Obras Civiles dentro de los plazos previstos en el mismo Contrato.
Sin embargo, aunque no aparece demostrado que los plazos contractuales hayan sido modificados, porque entre otras cosas ese acto de alteración suponía el consenso de ambas partes, lo cierto es que de facto esos términos se fueron corriendo dados los retrasos parciales que a lo largo de la ejecución fueron ocurriendo, unas veces provocados por la actitud de la Convocante, y en otras ocasiones por la conducta de las Convocadas, particularmente por el actuar de Berger Abam, como ha quedado explicado anteriormente.
Visto lo anterior, es claro que las tareas dirigidas a la ejecución del Objeto del Contrato a cargo del Contratista, se fueron desarrollando con independencia de los límites temporales fijados por el mismo Contrato, lo cual implicó, de acuerdo con ese acaecer, que al fin de cuentas la actividad del Contratista hubiese quedado desligada de los plazos inicialmente estipulados, hasta el punto, como igualmente ha quedado dicho, que la Unión Temporal con la aquiescencia de la parte Contratante finalizó las Obras Civiles e hizo entrega de las mismas a la propietaria del muelle, sin reparo, para ese momento, de los tiempos corridos.
Claro está, que si la práctica de la ejecución contractual independizó la realización de las Obras Civiles (Objeto del Contrato), del tiempo pactado, descartado queda el incumplimiento de la Cláusula 15.1.1., mucho más cuando se advierte que en ningún momento las Convocadas han alegado que los referidos retrasos de la Unión Temporal frustraron la construcción de las Obras Civiles o la utilización de estas con posterioridad a su terminación y entrega, pues hasta donde se sabe el muelle está operando y en pleno funcionamiento. 197 Alegato de Conclusión, página 678.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 290 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En otras palabras, como la estipulación que se dice violada, debe evaluarse en torno al desarrollo contractual, la entrega de las Obras Civiles a satisfacción técnica de la contraparte, como antes se anotó, implicó el cumplimiento de la obligación de resultado que prevé la Cláusula en comentario, quedando así descartada su vulneración o desacatamiento.
Además, no sobra reiterar, conforme a lo expuesto con ocasión del estudio de la pretensión anterior que fue la parte Contratante quien con su conducta permitió que el Contrato se desarrollara después de los retrasos que a lo largo de su ejecución se fueron presentando, porque fuera de no hacer uso de los mecanismos que el mismo Contrato consagraba para su control admitió que el Contratista continuara con la ejecución de sus trabajos, procediendo a su vez con el pago de las obligaciones a su cargo, como enseguida se verá. 8.2 Incumplimiento de las Cláusulas 15.1.2 y 15.1.3 Respecto de los apartes 15.1.2 y 15.1.3., las Demandas de Reconvención indicaron que: ”la Unión Temporal incumplió esta obligación, en la medida en que desatendió sus obligaciones de tipo laboral, ambiental y de señalización de la obra.198” Por su parte los Alegatos de Conclusión de BCT y BITCO hicieron referencia a varias Actas de Reunión, muchas de ellas del año 2012, en las que fue necesario dejar constancia de conductas que debían ser atendidas.199 Al respecto agregó, “la Unión Temporal no negó tales incumplimientos y, simplemente, se limitó a indicar que los mismos no eran sustanciales y que, supuestamente, se habrían tomado acciones correctivas.
En adición a que la supuesta falta de importancia de los incumplimientos no constituye una justificación para los mismos, ni mucho menos el hecho de haber tomado acciones “correctivas” tales afirmaciones únicamente constituyen confesión de que los incumplimientos aquí descritos efectivamente se presentaron.”200 A estas alturas es necesario empezar por no olvidar que lo que piden las Contratantes en esta pretensión es que se declare el incumplimiento de un Contrato con base en conductas, muchas ellas ocurridas en el año 2012, no obstante que la ejecución del mismo habría continuado con posterioridad con su venia.
Adicionalmente el Tribunal reitera sus 198 Demanda de Reconvención de BCT y BITCO, párrafo 298.o 199 Alegato de Conclusión, páginas 667-.673. 200 Alegato de Conclusión, páginas 672-.673. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 291 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá consideraciones respecto de la Pretensión Segunda Principal Declarativa;201 en resumen, no hubo “requerimientos o procedimientos adelantados por las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de dichas obligaciones, y mucho menos de sanciones originadas en la imputación de semejante conducta.” Es necesario además determinar el sentir contemporáneo de las partes pues de lo contrario el Tribunal terminaría por sustituir la constatación necesaria de hechos por un pronunciamiento arbitral sin sustento fáctico.
En la ejecución de todo contrato, en particular los de mayor complejidad, como es el que se examina, es natural que se presenten incidentes y para ellos son las partes las que están en la posición de evaluar contemporáneamente el perjuicio ocasionado y el impacto sobre su vínculo contractual, como precisamente en el Contrato examinado se previó. Bajo el Contrato era obligación de la Interventoría vigilar la ejecución de las Obras Civiles y para ello tenía entre otras atribuciones exigir el cumplimiento de las Normas de Seguridad, el Plan de Manejo Ambiental y las obligaciones en materia laboral (Cláusula 8.8 y 8.9), además de la atribución de “presentar al Contratante los informes correspondientes a los incumplimientos parciales o totales, debidamente motivados para la imposición de multas estipuladas en este Contrato y a que haya lugar” (Cláusula 8.3).
El Contrato además contenía las siguientes declaraciones, todas ellas destinadas a garantizar su ejecución y controlar su desarrollo: condicionaba el pago de dineros debidos al contratista a la señalización de la obra (Cláusula 6.1.1) y al cumplimiento de obligaciones laborales (Cláusula 13.2); preveía, igualmente, la imposición de multas por el no cumplimiento del Plan de Manejo Ambiental (Cláusula 13.2); requería la constitución de una póliza para el Pago de Salarios, Prestaciones Sociales e Indemnizaciones (Cláusula 14.3); y por último, disponía su terminación por condición resolutoria expresa sin declaración judicial o requerimiento previo en los casos en que el incumplimiento del Plan de Manejo Ambiental derivara a su vez en un incumplimiento de BITCO o BCT de una 201 “Tratándose de las obligaciones relacionadas con el cumplimiento de las normas de seguridad física e industrial, así como con las ambientales conforme al Plan de Manejo Ambiental y demás disposiciones que vincularan al Contratista, debe acotarse que ninguna de las pruebas deja al descubierto omisiones de tal estipe por parte de la Unión Temporal.
A todos los declarantes que podían tener conocimiento de tales hechos se les indagó por ese tipo de incumplimientos, y todos al unísono manifestaron no tener conocimiento de tal suceso. Además, la prueba documental tampoco da noticia de requerimientos o procedimientos adelantados por las autoridades encargadas de velar por el cumplimiento de dichas obligaciones, y mucho menos de sanciones originadas en la imputación de semejante conducta.” Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 292 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá obligación legal, permiso, contrato de concesión u orden de autoridad competente (Cláusula 10.4).
De lo anterior, se colige manifiestamente, que el Contrato disponía de una multiplicidad de recursos para atender el cumplimiento de obligaciones de tipo laboral, ambiental y de señalización de la obra. Así mismo, el expediente hace evidente (y así ha quedado patente en los Alegatos de Conclusión), que en su momento dichos recursos no fueron empleados e incluso en algunos casos, como es particularmente el del pago de dineros a la UT, las obligaciones se consideraron cumplidas, pues la parte Contratante sin reproche específico procedió al cumplimiento de esta, su propia obligación. 8.3 Incumplimiento de la Cláusula 15.1.4 Respecto del aparte 15.1.4., las Demandas de Reconvención indicaron que “El Contratista incumplió con su obligación de entregar los Sometimientos a tiempo.202” Adicionalmente el Alegato de Conclusión de BCT y BITCO indicó: “Así, se estipuló en la Cláusula 15.1.4. del Contrato de Obra que el Contratista debía presentar los sometimientos con una anticipación de al menos 15 días calendario… Además, en este punto debe recordarse que, más allá de este plazo mínimo pactado, fue la propia Unión Temporal la que definió con plena autonomía el Cronograma del Contrato de Obra incluyendo, evidentemente, lo que tenía que ver con los tiempos de presentación de los sometimientos.
Así, si bien se habló de ese mínimo de 15 días de anticipación, lo cierto es que tal plazo mínimo podía ampliarse de acuerdo a la naturaleza de las actividades, la complejidad del sometimiento, el estado de la obra, entre otros.203” (énfasis agregado). Este planteamiento permite estimar que de acuerdo con el entendimiento de las Demandantes en Reconvención, la presentación de los sometimientos estaba íntimamente ligada al cronograma del Contrato, sobre el cual la UT gozaba de plena autonomía (ver Cláusula 2 del Contrato) y los riesgos relacionados con ellos eran enteramente de la UT.
El Alegato de Conclusión de BCT y BITCO así lo explica: “En tal sentido, recordemos que no existe discusión alguna en cuanto a que fue la Unión Temporal la que, en su plena autonomía técnica, definió desde su propuesta el tiempo total de ejecución de la obra, y quien también definió el Cronograma de trabajo. La responsabilidad al respecto era suya y solo suya, pero evidentemente no hizo ninguna debida diligencia al momento de definir los 202 Demandas de Reconvención de BCT y BITCO, párrafo 315. o 203 Alegato de Conclusión de BCT y BITCO, página 418.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 293 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá tiempos de los sometimientos, y eso se notó sustancialmente durante la ejecución de la obra.”204 En virtud de lo anterior, para el Tribunal es claro que los 15 días de calendario de los que habla la Cláusula 15.1.4., se predican respecto de obligación correlativa a cargo del Interventor de estudiarlos y aprobarlos.
Es por esto que la preocupación de las demandantes no gira únicamente en torno a su presentación oportuna, sino a que no se le pueda atribuir a BCT o a BITCO responsabilidad alguna por presuntas demoras en su aprobación: “Ahora bien, resultó probado que la Unión Temporal incumplió sus obligaciones contractuales pues los sometimientos fueron rechazados o aprobados parcialmente de forma justificada, por problemas de fondo imputables a la Unión Temporal relacionados con la falta de cumplimiento de las Especificaciones Técnicas, nunca por meras formalidades o requisitos adicionales…La Unión Temporal no solo cometió errores de fondo que llevaron al rechazo de los sometimientos por motivos que le eran imputables.
También incurrió en múltiples retrasos en su presentación y corrección, generando atrasos en la ejecución contractual e incumpliendo el Contrato de Obra. En efecto, si bien la aprobación de los sometimientos se dio en términos generales dentro de los plazos aplicables, los tiempos dedicados a su análisis y aprobación, se generaron, precisamente, porque los sometimientos presentados por la Unión Temporal presentaban varias no conformidades, y no se ajustaban a las Especificaciones Generales, lo que constituyó un incumplimiento del Contratista.”205 Dicho esto, no sobra agregar que ante la existencia de retrasos en el cronograma, por razones que han sido detalladas y evaluadas en otros apartes de este Laudo, era inevitable que las fechas inicialmente anunciadas para la presentación de sometimientos se vieran afectadas.
Pero por disposición contractual ni la presentación ni la aprobación de los sometimientos en si comprometían la responsabilidad exclusiva de la UT por la construcción de las obras, pues como ya quedó anotado, esta era una actividad que involucraba a ambas partes, en tanto era el diseñador, interventor de los trabajos, quien corría con la carga de su aprobación, siendo esta la razón por la que el Contratista a su vez imputa a las reconvinientes demoras en el trámite de los sometimientos; motivo por 204 Alegato de Conclusión de BCT y BITCO, página 420.
Ver también Alegato de Conclusión de BCT y BITCO, página 417: “El riesgo asociado a los Sometimientos era enteramente del Contratista: tanto la precisión y completitud de su contenido, como el resultado de su aplicación, el tiempo asociado a su aprobación y sus repercusiones en el Cronograma.” 205 Alegato de Conclusión de BCT y BITCO, páginas 414 y 415.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 294 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá el cual no puede concluirse categóricamente que esos transitorios retrasos fueron determinantes del incumplimiento de la obligación principal, porque como ya se explicó, el objeto o resultado del contrato fue obtenido, hasta el punto, se repite, que el muelle está en funcionamiento desde el mismo momento en que se produjo la entrega de las Obras Civiles a cargo de la Unión Temporal.206A propósito de este punto de la controversia vale remitir como adición a las consideraciones expuestas, lo analizado con motivo de las pretensiones propuestas por la parte Convocante relativas a la demora imputada a la conducta de Berger Abam, al momento de examinar los sometimientos presentados por la Contratista. 8.4 Incumplimiento de la Cláusula 15.1.6 Respecto del aparte 15.1.6, las Demandas de Reconvención indicaron “si bien el Contratista tenía plena autonomía técnica para ejecutar las Obras Civiles, la Unión Temporal empleó maquinaria, herramientas, equipos e implementos que resultaron no aptos para la ejecución de las Obras Civiles, provocando así múltiples retrasos en el avance de las obras que la Unión Temporal no corrigió oportunamente.”207 Por su parte, el Alegato de Conclusión de las reconvinientes precisan: “La UT era el experto en pilotaje y tenía plena autonomía técnica para la elección del equipo de pilotaje y era el único responsable por la ejecución de las Obras Civiles.
A pesar de ello, la UT incumplió con sus obligaciones contractuales toda vez que, como experto y dentro de su autonomía contractual, eligió el martillo de fondo, un equipo que no era el más adecuado para la información geotécnica reportada por Suelos Ingeniería, en lugar del sistema Kelly.”208 En efecto, de acuerdo con la Cláusula 15.1.6 del Contrato, la UT asumió la obligación de “emplear el personal técnico, especializado y obrero, maquinarias e implementos aptos para la ejecución de las Obras Civiles de acuerdo con lo previsto en este Contrato.” Igualmente, conforme a la Cláusula 15.1.1, su obligación de ejecutar el Objeto del Contrato era de resultado y por lo tanto la UT era responsable de todos los riesgos inherentes a la construcción. Para ello, tal como lo reconocen las reconvinientes, de 206 Cláusula Octava, Parágrafo Segundo. 207 Demandas de Reconvención de BCT yBITCO, párrafo 265. o 208 Alegato de Conclusión de BCT y BITCO, páginas 295.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 295 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá acuerdo con la Cláusula Segunda, el contratista gozaba de autonomía técnica, bajo la cual podía valerse de los medios necesarios para alcanzar su fin.
Pues bien, como quedó analizado cuando se estudiaron y resolvieron las pretensiones de la Convocante, haciendo gala de esa autonomía que se le reconoce al Contratista, este desde la Oferta y con la aquiescencia del Contratante, ofreció como equipo adecuado para llevar a cabo las perforaciones de los pilotes, el martillo de fondo, que a la postre resultó ineficiente, pero no por culpa del Contratista, sino por el error en que lo hizo incurrir la insuficiente y no veraz información que le suministró la parte Contratante, basada en los estudios de suelos y sondeos practicados por Suelos Ingeniería. De manera que si esta es la causa probada de los retrasos que esa situación originó, como atrás se concluyó, mal puede invocarse tal hecho como fundamento de parte de la Contratante para fincar en él una pretensión indemnizatoria, que es entonces razón suficiente para su negativa. 9.
Incumplimiento de la Cláusula Décimo Sexta del Contrato La Pretensión Novena solicita que se declare el incumplimiento de la Cláusula Décimo Sexta del Contrato. La Cláusula respectiva establece que “El Contratista será responsable por la totalidad de los daños y perjuicios que con ocasión de la ejecución de las obras o la compra de suministros se cause a BCT.” De acuerdo con la demanda de reconvención de BCT, “en abierto y flagrante incumplimiento del compromiso que asumieron bajo el Contrato de Obra, en su demanda los aquí Demandados en Reconvención pretenden trasladar a mi representada los perjuicios supuestamente sufridos por RAHS, uno de los subcontratistas de la Unión Temporal quien, además, es miembro de la Unión Temporal y ostenta la mayor participación en dicha unión, a saber, el 50%.”209 En su Alegato de Conclusión BCT y BITCO reiteran su argumentación y precisan que la violación se presentaría en virtud de la “Cuarta Pretensión de la Reforma de la Demanda Principal”, mediante la cual se solicitó que el tribunal condenara a BCT o a BITCO a pagar a la UT el 60% de los sobrecostos, daños, y/o perjuicios “adeudados por la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT A RAHS INGENIERÍA S.A.S. en su condición de subcontratista.” La Cláusula Décima Sexta antes que imponerle una obligación al Contratista, se limita a declarar lo que es un principio legal, que no es otro que el autor de un daño está obligado 209 Demandas de Reconvención de BCT y BITCO, párrafo 514.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 296 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá a repararlo, como en efecto lo disponen las normas sustanciales pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio.
Por consiguiente, no se ve cómo el Contratista vulnera esta disposición contractual por el hecho de pretender que las Contratantes le indemnicen a ella el perjuicio que habrán de sufrir por el pago que deben hacerle a Rahs como consecuencia de los sobrecostos, daños y perjuicios que esta sociedad padeció por virtud del defecto de información que anteriormente se dejó por demostrado.
Es que no es Rahs la que pretende la indemnización, sino la Unión Temporal que es la que debe asumir esos costos frente a Rahs, en su condición de subcontratista, y con independencia de su participación mayor o menor en la Unión Temporal, frente a la cual Rahs, como subcontratista autorizado por el Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011, sería un verdadero tercero. Por lo tanto, se reitera, técnicamente no se advierte cuál sería el incumplimiento que la Contrademandante alega respecto de una estipulación contractual que lo único que hace es recoger en su texto lo que es un principio general y universal del derecho, que por igual rige para el Contratista y el Contratante, quienes están obligados a responder por los perjuicios probados que con su conducta causen, en tanto se cumplan los demás presupuestos legales y sean reconocidos y declarados en el respectivo proceso.
De manera que no basta esa declaración contractual para dejar por sentada la obligación indemnizatoria que se dice incumplida por una pretensión que el Contratista formula, entre otras cosas resuelta con éxito en el estudio de la demanda de la Convocante, que es un argumento definitivo para resolver negativamente la pretensión de reconvención que ahora se analiza. 10.
Incumplimiento de la obligación de ejecutar el Contrato de buena fe La Pretensión Décima solicita que se declare el incumplimiento de la obligación de ejecutar el Contrato de buena fe al incumplirse las declaraciones hechas en las Cláusulas Primera, Tercera y Décima Quinta en su numeral 15.1.210 Según la demanda de reconvención de BCT, “De acuerdo con el principio de buena fe, el Contratista, en el transcurso de la ejecución del Contrato, debía cumplir con la totalidad de estas declaraciones para que, a sµ vez, la Parte Convocada pudiera confiar en las mismas.Adicionalmente, como se explicó en el acápite en cita, en virtud de la Cláusula Décima Quinta, numeral 15.1, el Contratista adquirió una obligación de resultado y, por ende, estaba obligado a cumplir 210 Demanda de Reconvención de BCT, párrafos 518-527.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 297 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá con estas declaraciones, pues de las mismas dependía la ejecución correcta de las Obras Civiles.211” En su Alegato de Conclusión, BCT y BITCO precisaron: “La Unión Temporal realizó un conjunto de manifestaciones sobre su experiencia en pilotaje en suelos de diferentes características sin limitarse a unos materiales específicos.
Igualmente, manifestó expresamente que podría perforar cualquier estrato de manera amplia, sin limitarse a unos tipos de roca ni advertir que tenía limitaciones frente a sus capacidades de pilotajes para algún tipo de estrato, mucho menos para la existencia de arcilla.”212 El Tribunal empieza por reiterar las consideraciones hechas en torno a las Cláusulas Primera, Tercera y Décima Quinta (numeral 15.1) del Contrato, ya estudiadas, las cuales sustentan la decisión de rechazar pretensiones fundadas en su presunto incumplimiento.
Ante dicho rechazo, restaría observar si con independencia del mismo con su conducta la Convocante vulneró el principio de la buena fe. La buena fe objetiva, que no es nada distinto al comportamiento honesto, honrado, leal, es una presunción legal plasmada en la Constitución Política (Art. 83), conforme al juicio lógico hecho por el legislador, en este caso por el constituyente, a partir de la observación empírica de la conducta normal y ordinaria de las personas, o sea que es una presunción que admite prueba en contrario y que por lo tanto puede ser desvirtuada, que es contraargumento que en este caso carece de fundamento probatorio, siendo esa la razón por la cual a lo largo de este laudo se ha sostenido que ambas partes asumieron un comportamiento de buena fe durante todo el iter contractual que es objeto de examen, tanto al ajustar o concertar el contrato, como en la fase de su ejecución y cumplimiento.
De modo que si como ya quedó definido, las demandadas en reconvención en manera alguna incumplieron las obligaciones contenidas en las cláusulas primera y tercera del Contrato, no resulta apropiado entender que con su conducta se separaron de la directriz que determina el principio de la buena fe, porque como atrás quedó expuesto, con relación a las obligaciones de la cláusula primera el alegado incumplimiento no fue probado, y en cuanto a la cláusula tercera, si bien es cierto que en su momento se dio por averiguado el incumplimiento de la obligación de abstenerse de alegar las condiciones del rio como fundamento de una pretensión indemnizatoria, dado que desde el principio manifestó conocer las alteraciones o fluctuaciones de los niveles, caudal y velocidad del 211 Demandas de Reconvención de BCT y BITCO, párrafos 523 y 524. 212 Alegato de Conclusión de BCT y BITCO, página 396.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 298 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá rio Magdalena, lo que también debe tenerse claro es que esa pretensión tenía un fundamento fáctico que obviamente fue debatido en el proceso, que empezaba por discutir el alcance de la estipulación y si de verdad la parte Contratista estaba obligada a asumir esos riesgos, que son circunstancias que eliminan la idea de un actuar deshonesto y contrario a la buena fe.
Tratándose de la cláusula 15.1., que es la que en general se ocupa de la Naturaleza del Contrato y de la Obligaciones de las partes, cabe volver sobre lo dicho antes, esto es, que en este expediente no aparece demostrada ninguna conducta de la Contratista que desdiga la presunción de la buena fe que la ampara, con independencia de la vicisitudes que se presentaron en el desarrollo del contrato, caracterizado por su complejidad técnica, no obstante la cual la parte reconvenida cumplió el resultado al que se había comprometido al hacer entrega de la obra encomendada. 11.
Actuación de mala fe de los miembros de la Unión Temporal La Pretensión Décima Primera solicita que se declare que los miembros de la UT actuaron de mala fe. Según la demanda de reconvención de BCT, la Ley consagra el principio de buena fe como rector de la celebración y ejecución de los contratos. El escrito afirma también que la mala fe habría sido evidente en cuatro momentos: 1) al momento de formular su oferta e indicar que podían perforar cualquier estrato; 2) al haber presentado su oferta sin haber tenido un mínimo de diligencia para comprobar la aptitud de sus equipos; 3) al argumentar que conocían las condiciones del Río Magdalena y después alegarlas como eventos de fuerza mayor; y 4) al presentar una demanda arbitral sobre materias que el Contrato estableció no podían ser objeto de reclamo.213 En su Alegato de Conclusión, BCT y BITCO no precisaron mucho al respecto, pero si se pronunciaron frente a las alegaciones de mala fe en su contra.
Para resolver esta pretensión el Tribunal empieza por reiterar lo dicho a propósito de la anterior, a lo cual se remite, porque nada de lo que denuncian las reconvinientes es significativo de la mala fe que se le imputa a la parte Contratista, porque como igualmente ha quedado explicado las dificultades que al principio se presentaron con respecto a la perforación de los pilotes fueron ajenas a la culpa de la mencionada parte, pues como ha quedado demostrado fue la insuficiente y errada información que acerca del subsuelo 213 Demandas de Reconvención de BCT y BITCO, párrafos 533- 552.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 299 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá suministró la Contratante, la que originó las dificultades en esta parte de la ejecución de los trabajos.
De manera que decir como lo afirman las contrademandantes que la Unión Temporal no actúo con diligencia al seleccionar los equipos de trabajo, no pasa de ser una ligera aseveración sin ningún respaldo probatorio, lo mismo que ocurre cuando se refiere a la oferta y la capacidad de perforar cualquier estrato, pues si en la práctica se presentaron las dificultades que se presentaron, estas definitiva y categóricamente ocurrieron por el defecto de información que tantas veces se ha mencionado.
Por último, la presentación de la demanda que da origen a este proceso, mal puede calificarse de acto de mala fe, porque extraña a ella es la temeridad o el abuso del derecho de acción, que como bien se sabe es un derecho constitucional fundamental, consagrado por el artículo 229 de la Constitución Política, que en modo alguno puede ser restringido o limitado por los pactos contractuales, como claramente lo consagra el artículo 13 del Código General del Proceso cuando establece que “Las estipulaciones de las partes que establezcan el agotamiento de requisitos de procedibilidad para acceder a cualquier operador de justicia no son de obligatoria observancia. El acceso a la justicia sin haber agotado dichos requisitos convencionales, no constituirá incumplimiento del negocio jurídico en donde ellas se hubiesen establecido, ni impedirá al operador de justicia tramitar la correspondiente demanda.
“Las estipulaciones de las partes que contradigan lo dispuesto en este artículo se tendrán por no escritas.” Desde luego que esta norma aplica al caso, no solo por ser de orden público dada su naturaleza procesal, y por ende de inmediato cumplimiento, sino porque si ella prohíbe la limitación parcial, con mucha mayor razón debe entenderse que cobija la restricción absoluta, que es lo que pretenden las reconvinientes cuando argumentan que las Convocantes incurren en mala fe cuando formulan la demanda que dio origen a este proceso. 12.
Resolución de la pretensión décima segunda Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 300 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Como se anotó al comienzo de este acápite las pretensiones que van de la primera a la décima primera son idénticas en las demandas de BCT y BITCO; por lo tanto lo expuesto para resolver las pretensiones de una vale para la otra.
Es entonces a partir de la pretensión décima segunda donde el análisis queda circunscrito a las pretensiones de BCT. Cuando se resolvió la pretensión cuarta de las demandas de reconvención, relativas al incumplimiento de las obligaciones contenidas en la cláusula tercera del Contrato de Obra, se concluyó que como el Contratista había declarado que conocía las condiciones hidráulicas del río Magdalena, su nivel, caudal y velocidad, y que se abstendría de alegarlas como causa de sobrecostos, perjuicios y demás, por razón de tal declaración que no estaba delimitada a un momento específico, mal podía la Convocante, al asumir tal riesgo, hacer caso omiso del mismo, y de la obligación de no hacer, y el compromiso adquirido, para en su lugar pretender indemnizaciones con fundamento en las circunstancias que dice se presentaron con respecto al río. Así entonces, se dio por averiguado, el incumplimiento de esta obligación contractual.
Sin embargo, se consideró que la declaración de este incumplimiento no traía consigo la imposición de condena alguna, incluidas las cláusulas penal moratoria y pecuniaria por las razones que ahora se reproducen: “Empero, el incumplimiento de la obligación que le imponía a la Contratista la abstención que se ha venido analizando, no trae como consecuencia la imposición de condena alguna de las que proponen las reconvinientes por varias razones concurrentes, empezando por el alcance ciertamente secundario que dentro del marco de la relación contractual tiene la obligación que se verifica como incumplida, la ausencia de pruebas que demuestren una efectiva causación de perjuicios derivados directa y necesariamente del incumplimiento de la obligación reseñada, y tratándose de las cláusulas penal moratoria y penal pecuniaria, porque la primera está claramente ligada a la obligación principal de entregar total o parcialmente las Obras Civiles (Cláusula Décima Segunda, número 12.1 del Contrato de Obra), y con relación a la segunda, porque como se anotó, la relevancia de la obligación incumplida no tiene mayor significado dentro de la estructura orgánica del contrato celebrado, como que tal carga, claramente accidental o accesoria, per se no tiene finalidad distinta a la de evitar, como algo exógeno a la existencia y eficacia del contrato, controversias como las que la misma declaración menciona, que de darse, en contravía de lo prometido, darían lugar a Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 301 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá consecuencias propias del proceso donde se surtieron, como lo son el fracaso de la pretensión respectiva y la consecuente condena en costas”.
Así las cosa, siendo la cuarta la única pretensión que tiene vocación de prosperidad, pero habiendo quedado descartada cualquier consecuencia indemnizatoria, especialmente las concernientes a las referidas cláusulas penales, eliminada queda la posibilidad de declaraciones positivas acerca de ellas, mucho menos condenas a su pago, porque desde la primera audiencia de trámite la competencia del Tribunal para conocer y decidir sobre las pretensiones de condena atinentes a las cláusulas penales, quedó abolida por voluntad de la partes contratantes. 13.
Decisión de la Pretensión Décima Tercera La Pretensión Décima Tercera solicita que se declare que BCT tiene derecho al pago de 60% de la suma que resulte probada en el trámite arbitral por concepto de la Cláusula Penal Pecuniaria contenida en la Cláusula Décima Segunda, numeral 12.2, del Contrato. Según la demanda de reconvención de BCT, “como se ha indicado en los hechos de esta demanda y se demostrará a lo largo del trámite arbitral, la Unión Temporal incurrió en múltiples y reiterados incumplimientos del Contrato de Obra, razón por la cual, BCT tiene derecho al pago de la cláusula penal pactada en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Obra.”214 En su Alegato de Conclusión, BCT y BITCO afirmaron nuevamente que “como se encontró probado en el curso del presente proceso, y se expuso a lo largo de este escrito, la Unión Temporal incurrió en múltiples y reiterados incumplimientos del Contrato de Obra, razón por la cual, BCT tiene derecho al pago de la cláusula penal pactada en la Cláusula Décima Segunda del Contrato de Obra.”215 Para resolver esta pretensión el Tribunal se limita a ratificar lo considerado con respecto a la pretensión que antecede, a cuyo estudio se remite en aras de la economía procesal. 14.
Decisión sobre las Pretensiones Décima Cuarta, Décima Quinta y siguientes principales y subsidiarias, declarativas y de condena 214 Demanda de Reconvención de BCT, parágrafo 569. 215 Alegato de Conclusión de BCT y BITCO, página 730 y 732. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 302 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Estas pretensiones, que se unifican para efectos de la decisión por su contenido similar, que tiene como objeto la mera declaración de que las reconvenidas “están obligadas a pagar” “el 60% de la suma que resulte probada… a título de indemnización de perjuicios, incluyendo el daño emergente y el lucro cesante, causados con el incumplimiento del Contrato de Obra”, no pueden tener éxito porque si bien es cierto que en abstracto esa sería una obligación de las contrademandadas, lo claro y concreto, es que si no hay ninguna condena indemnizatoria por imponerles, carece de sentido la mera declaración que se impetra por falta de interés, que es un presupuesto material para la sentencia de mérito favorable, caracterizada precisamente porque debe existir en la parte demandante un interés serio, actual y concreto, que son connotaciones ausentes del objeto de la pretensión del caso, específicamente las dos últimas, porque como bien puede observarse en el mismo texto de la pretensión propuesta, la parte reconviniente la condiciona al resultado probatorio.
De manera que si nada se prueba, como en el caso ocurrió en materia de incumplimientos contractuales, improcedente resulta una declaración carente de contenido obligacional. Por supuesto que lo dicho con respecto a esta pretensión décimo cuarta, aplica a las pretensiones siguientes principales y subsidiarias, relacionadas con los intereses moratorios, intereses comerciales y actualización monetaria (pretensiones décimo sexta principal y sus subsidiarias, así como las subsidiarias de estas últimas), porque si no hay condena principal por la reclamación de perjuicios materiales de toda clase, no hay lugar a condenas accesorias como lo serían los intereses y el reajuste monetario de la suma respectiva.
Así mismo, por razones similares a las que se vienen exponiendo no procede la declaración de solidaridad de los codemandados en reconvención que se plantea en la pretensión Décimo Octava, porque igualmente incide la falta de interés concreto y actual, así abstractamente lo pretendido tuviera sentido en torno al contrato celebrado, y aún frente a la misma ley, porque como ya quedó explicado, si no se impone una condena ordenando el pago de una suma dineraria por perjuicios no se ve la razón legal para declarar la solidaridad que se impetra, porque esta calificación jurídica supone el reconocimiento de una determinada obligación, pues es frente a su cumplimiento que se predica la solidaridad, es decir, cuando la obligación puede exigirse que se cumpla en su totalidad a cada uno de los deudores (Artículo 1568 del Código Civil).
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 303 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Estas mismas consideraciones vienen al caso para negar las pretensiones declarativas subsidiarias, con excepción de aquellas que prosperaron que es razón para que el Tribunal no entre a decidir lo pedido en la pretensión cuarta declarativa subsidiaria, así como la primera en cuanto atañe a la obligación específica que halló como incumplida, según el análisis hecho.
Las pretensiones de condena principales que se proponen en los numerales vigésimo primero a vigésimo cuarto, también se niegan por cuanto estas pretensiones tienen carácter eventual consecuencial de las pretensiones declarativas; de modo que ante el fracaso de estas, con exclusión de las identificadas en el párrafo anterior, se concluye en el mismo tipo de decisión dada la unidad que conforman, pues, se reitera, no es posible lógica y legalmente entrar a imponer las condenas pedidas sin que previamente se declare la responsabilidad de las demandadas en reconvención por los incumplimientos acusados.
Además, la cuarta pretensión declarativa principal, que consecuentemente arropó la primera principal por el incumplimiento concreto que dedujo, si bien es cierto que tuvo prosperidad, lo que también aparece diáfano, como allí mismo se analizó, es que ese incumplimiento no aparejó consecuencia indemnizatoria alguna, razón por la que tampoco implica el reconocimiento de la condena pretendida.
Obviamente que las pretensiones subsidiarias de condena igualmente están destinadas al fracaso, porque lo expuesto respecto de las pretensiones declarativas por igual cobija a la Unión Temporal y a los miembros que la integran, esto es, Rahs Ingeniería S.A., Ciprecon S.A y Ricardo Alberto Hernández Suárez. Al adoptar las decisiones que se acaban de argumentar se debe tener en cuenta que el Tribunal se abstiene de examinar las pretensiones décima novena y vigésima, por cuanto, como se ha dicho en otros pasajes del laudo, la competencia para conocer de las mismas fue declinada desde la primera audiencia de trámite.
C. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS Cada una de las partes planteó las excepciones de mérito que fueron relacionadas en los antecedentes del Laudo. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 304 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá De las excepciones propuestas por las partes, ya fueron examinadas cuando se evaluaron las pretensiones respectivas las siguientes: i) falta de competencia para decidir pretensiones relacionadas con el subcontrato de Rahs, así como falta de competencia por la causal de extinción del Tribunal derivada de la extemporánea consignación y para pronunciarse sobre hechos ajenos al Contrato.
También sobre la falta de capacidad para ser parte de la Unión Temporal y su inexistencia por vencimiento del término de su vigencia, caducidad, falta de legitimación de BITCO y falta de legitimación por activa, indebida acumulación de pretensiones objetiva y subjetiva, indemnidad del Contratante, inexistencia de relación contractual de las Contratantes con Rahs en su calidad de subcontratista, inexistencia de una obligación a cargo de los Contratantes para con Rash en su condición de subcontratista, liquidación del contrato de obra, pago de todo lo debido y cumplimiento del contrato, incluido el pago total.
Asimismo, las excepciones que atañen a la información geotécnica y a los estudios de Suelos Ingeniería Ltda., la falta de legitimación para pretender pérdida de valor de Rahs, la no modificación de los diseños durante la ejecución del Contrato, la inexistencia de la ejecución parcial del mismo, el incumplimiento del Contrato por la Unión Temporal, incluida la obligación relacionada con el hito intermedio, el cronograma en general y la entrega en el término fijado.
Igualmente las concernientes a las circunstancias de fuerza mayor alegadas con relación a las condiciones presentadas por el río Magdalena en cuanto a su caudal, nivel y velocidad, que fue pretensión que no prosperó, como sí ocurre con la circunstancia imprevista detectada en el suelo y derivada del yerro informativo, que entonces es excepción que no tiene éxito.
Agréguense las excepciones destinadas a combatir la pretensión de enriquecimiento sin causa que tampoco tuvo resultado favorable y las que califican de abusiva la demanda y su reforma, y de cobro de lo no debido, enriquecimiento injusto y ruptura del equilibrio económico del Contrato ante cualquier resultado favorable a la Convocante.
Estas excepciones formuladas por el lado de las Convocadas, ii) incumplimiento de las Contratantes de los deberes precontractuales, indebida planeación del Contrato por la Contratante, incumplimiento de esta misma parte de los deberes, obligaciones y cargas contractuales, ocurrencia de circunstancias de fuerza mayor, ocurrencia de una situación imprevisible e irresistible que afectó el desarrollo del Contrato, imposibilidad de la Unión Temporal de ejecutar el Contrato en las oportunidades previstas en la programación de la obra inicial, exclusión de las dificultades del riesgo asumido por el Contratista, obligación de los reconocimientos de asumir sus propios daños y/o perjuicios (auto responsabilidad) e inexistencia de daño reparable que sea imputable a la reconvenida.
Estas las formuladas por la parte reconvenida, originalmente demandante. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 305 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Con relación al otro cúmulo de excepciones de mérito propuestas por una y otra parte, las cuales en su totalidad habrán de ser negadas, cabe hacer algunas consideraciones de orden teórico para fundamentar su rechazo: Las excepciones de mérito, según lo explica la doctrina uniformemente, pero también la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, son hechos novedosos que la parte demandada trae al proceso, y obviamente prueba, con el fin de enervar la pretensión del demandante, bien sea destruyéndola o impidiéndola, o modificándola o dilatándola.
Por lo tanto, su planteamiento va más allá de la simple calificación de un determinado fenómeno, porque como antes se anotó, antes que eso, la excepción está constituida por el “fundamento fáctico”, como lo indica el número 3 del art. 96 del Código General del Proceso, y lo ratifica el art. 281 del mismo estatuto. De otro lado, cabe tener en cuenta en el marco de la técnica de la decisión, que el examen y pronunciamiento acerca de las excepciones de mérito, sea provocado por la parte demandada, u oficioso cuando esta actuación resulte procedente, solo tiene cabida frente a una evaluación que conduzca al éxito de la pretensión, pues si esta va destinada al fracaso, técnicamente no tiene sentido, ni razón de ser, porque también la lógica jurídica excluye el estudio y resolución de las excepciones de mérito que tenían como finalidad enfrentar la pretensión para producir en ella alguno de los efectos que antes se señalaban.
Pues bien, esa es la suerte del resto de excepciones propuestas por una y otra parte en este proceso, bien porque algunas de ellas carecen de una fundamentación fáctica, pues el proponente se limitó a formularlas en abstracto sin ningún sustento de hecho, ora porque si la pretensión a la que iban dirigidas no prospera, como ocurre con la mayoría de las formuladas por la parte reconviniente, entonces, como quedó expuesto, no tiene razón jurídica entrar al análisis y resolución del aquellas, tal como sucede con la que se finca en el rompimiento del equilibrio económico, la exclusión del riesgo asumido por el Contratista, enriquecimiento sin causa a favor de BCT / BITCO, aplicación del principio de auto responsabilidad, ausencia de renuncias expresas del Contratista, inexistencia de renuncias expresas del Contratista, inexistencia de renuncia expresa al derecho de acción, inexistencia de daño reparable imputado a las reconvenidas, inexistencia de nexo de causalidad y cobro de lo no debido, por el lado de la parte reconvenida.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 306 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Con respecto a las excepciones propuestas por la demandada original, caben idénticos señalamientos, porque excepciones como las de prescripción, confusión, compensación, compensación de culpas, desistimiento, y renuncia, no pasan de ser enunciados generales y abstractos, carentes de todo soporte fáctico.
El resto aparece resuelto implícitamente en torno a las consideraciones expuestas para negar las pretensiones de la parte demandante, porque si se repasa el contenido del Laudo se observa que la condena impuesta corresponde a una parcialidad de lo pretendido en mucho mayor valor y que la declaración de incumplimiento del contrato incumbe a unas específicas obligaciones contractuales.
Otras definitivamente fueron negadas, se repite, a partir de los análisis hechos, tal como sucede con la que denuncia el abuso del derecho a litigar, la indebida acumulación de pretensiones, la mala fe contractual, cobro de lo no debido, contradicción de los propios actos, incumplimiento de la obligación de mitigar el daño, alegación de la propia culpa, ausencia de nexo causal, ausencia de daño, personal, cierto, directo, indemnizable; el nivel, caudal y velocidad no constituye fuerza mayor, ni constituye circunstancia extraordinaria, imprevista e irresistible, tampoco constitutiva de mayor onerosidad.
Otras de las enunciadas excepciones que propuso la parte originalmente Convocada son conexas con las pretensiones que formuló en la demanda de reconvención en cuanto acusa a la reconvenida del incumplimiento de las Cláusulas contractuales cuarta, quinta, séptima y décima quinta, las cuales fueron objeto de análisis para en su mayoría negar las pretensiones en ellas fundadas.
Para finalizar este aparte del Laudo no sobra advertir que existen algunas excepciones que no tienen entendimiento, y por tanto no admitirían siquiera el nombre de este medio de defensa, conforme a la definición que anteriormente se anunció, lo cual sería suficiente argumento para su decisión adversa. Se presenta esto con varios de los enunciados de las Contrademandantes, tales como los llamados Precisiones en relación con el Contrato de Obra, Precisiones en relación con el deber de diligencia, Sobre el proceso de presentación y aprobación de los sometimientos, entre otras cosas analizado a profundidad por el Tribunal y en relación con las consecuencias previstas en la cláusulas cuarta y quinta, igualmente examinadas como pretensiones propuestas por la misma parte.
D. JURAMENTO ESTIMATORIO Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 307 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Corresponde al Tribunal determinar si hay lugar o no a aplicar las sanciones que consagra la ley en relación con el juramento estimatorio, para lo cual son procedentes las siguientes consideraciones: El artículo 206 del Código General del Proceso establece la obligación de realizar el juramento estimatorio a cargo de quien “pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras” y prevé entre sus consecuencias unas sanciones, las que según se indicó en el informe de ponencia del proyecto en el Congreso de la República y ha destacado la Corte Constitucional216 buscan “desestimular la presentación de pretensiones sobreestimadas o temerarias”.
A tal efecto el Código establece que “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.” (Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014).
Agrega el parágrafo del mismo artículo que “También habrá lugar a la condena a que se refiere este artículo, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento la sanción equivaldrá al cinco (5) por ciento del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.” De esta manera, la imposición de sanciones procede en dos casos: cuando “la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada”, o cuando se niegan “las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios”.
En la medida en que la norma es sancionatoria es claro que su interpretación es restrictiva y no procede la aplicación de sanciones en otros supuestos. Ahora bien, en Sentencia C-175 de 2013 la Corte Constitucional declaró exequible condicionalmente el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso “bajo el entendido de que tal sanción -por falta de demostración de los perjuicios- no procede cuando la causa de la misma sea imputable a hechos o motivos ajenos a la voluntad de la parte, ocurridos a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado”. 216 Sentencia C-175 de 2013.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 308 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá En las consideraciones de esta sentencia la Corte precisó que para efectos de la aplicación de las sanciones por razón del juramento estimatorio debe distinguirse entre las dos siguientes hipótesis: (i) si “los perjuicios no se demostraron por el obrar culpable de la parte a la que le correspondía hacerlo”, o (ii) si “los perjuicios no se demostraron pese al obrar exento de culpa de la parte a la cual correspondía hacerlo.” Indicó la Corte que “Si la carga de la prueba no se satisface por el obrar descuidado, negligente y ligero de la parte sobre la cual recae, valga decir, por su obrar culpable, al punto de que en el proceso no se logra establecer ni la existencia ni la cuantía de los perjuicios, aunque sea posible que sí hayan existido en la realidad, de esta situación deben seguirse consecuencias para la parte responsable”, pero “si la carga de la prueba no se satisface pese al obrar diligente y esmerado de la parte sobre la cual recae, valga decir, por circunstancias o razones ajenas a su voluntad y que no dependen de ella, como puede ser la ocurrencia de alguna de las contingencias a las que están sometidos los medios de prueba, es necesario hacer otro tipo de consideración”, para lo cual debe tomarse en cuenta si la contingencia a que está sujeto el medio de prueba existía antes de iniciar el proceso y era conocida por la parte.
Agregó la Corte que cuando se está “ante un fenómeno que escapa al control de la parte o a su voluntad, y que puede ocurrir a pesar de que su obrar haya sido diligente y esmerado. En este escenario hipotético la sanción prevista en la norma demandada sí resulta desproporcionada y, por tanto, vulnera el principio de buena fe y los derechos a acceder a la administración de justicia y a un debido proceso, pues castiga a una persona por un resultado en cuya causación no media culpa alguna de su parte.
Dado que esta interpretación de la norma es posible, la Corte emitirá una sentencia condicionada”. Desde esta perspectiva encuentra el Tribunal que frente a la estimación realizada en la demanda principal reformada no procede aplicar una sanción por razón del juramento estimatorio, pues no se presenta ninguno de los supuestos en los que de conformidad con el artículo 206 del Código General del Proceso corresponde la imposición de la sanción. Igual razonamiento aplica para la estimación juramentada que formuló la parte convocada en su demanda de reconvención, con lo cual tampoco se impondrá sanción alguna a dicha parte por este concepto.
Adicionalmente, en cumplimiento de lo indicado en el artículo 280 del Código General del Proceso Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 309 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá E. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES El artículo 280 del C.G.P. –referente al contenido de las sentencias– establece en la parte final de su inciso primero que “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ellas.” En el caso que ocupa al Tribunal, las Partes y sus Apoderados tuvieron un comportamiento ceñido a la ética y a las prácticas de buena conducta procesal que eran de esperarse de unas y de otros, motivo por el cual no cabe censura o reproche alguno, y menos la deducción de indicios en su contra.
F. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso.”217 En materia de costas y agencias en derecho, este proceso se regula por la Ley 1563 de 2012 y por el Código General del Proceso.
El Código General del Proceso dispone en su artículo 365 lo siguiente: “En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. “Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de 217 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 310 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe.
“2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (…)“ “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.(…)” Al tenor de la lo dispuesto en los apartes citados del artículo 365 del C.G.P., y en particular en el numeral quito, teniendo en cuenta las decisiones que en el presente Laudo se adoptan y lo que para cada parte representa el resultado del proceso, el Tribunal se abstiene de imponer condena en costas y así lo consignará en la parte resolutiva de este Laudo.
G. EL REEMBOLSO DE LA SUMA DE GASTOS Y HONORARIOS QUE LA CONVOCANTE PAGO POR CUENTA DE LA CONVOCADA Y LAS CONSECUENCIAS PREVISTAS EN EL NUMERAL TERCERO DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 1563 DE 2012 Los honorarios y gastos fijados en el presente trámite arbitral fueron pagados en su totalidad por la parte convocante en tanto que dentro del plazo establecido para el efecto la parte convocada no realizó el pago del monto fijado a su cargo en la fecha que le correspondía. Tal como fue informado por la parte convocante, el 18 de junio de 2020 la parte convocada realizó en su favor el reembolso de la suma equivalente al porcentaje de gastos y honorarios fijados a su cargo, pero que fue pagado por la convocante el 20 de abril de 2020.
Sin embargo en esa oportunidad no se realizó pago alguno por concepto de los intereses moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley que en los términos del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 se causaron con motivo de la ausencia de pago de las sumas fijadas a cargo de la convocada y hasta la fecha del reembolso total. En sus alegatos de conclusión y posteriormente en dos memoriales presentados ante el Tribunal, remitidos en copia a la parte convocada – sin que esta los hubiera controvertido, Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 311 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá se ha planteado que la convocada adeuda a la convocante la suma de $32.417.571,86, por cuanto de la suma reembolsada la convocante imputó primero el valor de los intereses moratorios causados, con lo cual del capital adeudado quedó un saldo por el valor indicado.
Sobre el particular el citado artículo 27, en el parte pertinente establece: “Artículo 27. Oportunidad para la consignación. (…) “De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas.” En aplicación del artículo 27 de la ley 1563 citado, el monto pendiente de pago debe ser reembolsado por las convocadas a la convocante junto con intereses moratorios a la más alta tasa autorizada por la ley, que al tenor de la norma citada corren a partir del día siguiente de fecha en que debió hacerse el pago de los gastos y honorarios, pero que la convocante reclama a partir del 23 de abril de 2020, petición a la que se accede, y en tal virtud el Tribunal condenará en forma solidaria a la parte convocada a pagar a la convocante, junto con el capital debido de $32.417.571,86, “intereses de mora a la tasa más alta autorizada”, causados desde 23 de abril de 2020 según lo indicado por la convocante, y hasta cuando se cancele la totalidad de la suma debida, intereses que liquidados a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de diez millones ochenta mil setecientos treinta y ocho pesos ($10.080.738), de acuerdo con la siguiente liquidación: Monto de los gastos y honorarios pendiente de pago sobre los que se causan intereses: $32.417.571,86 Intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley, periodo de causación: 23 de abril de 2020 al 18 de agosto de 2021.
Liquidación hasta la fecha, del Valor de los intereses moratorios a la máxima tasa autorizada por la ley, pendientes de pago: Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 312 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá IV.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez, como parte convocante, y Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. – OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT), como parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, con salvamento parcial de voto del árbitro doctor Hernando Andrés Otero Garzón, RESUELVE Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 313 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SOBRE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 1.
Acoger las excepciones formuladas por las sociedades convocadas en sus respectivas contestaciones de la demanda reformada identificadas como “10.3.2. Los diseños no fueron modificados por BCT, BITCO o su Diseñador durante la ejecución del Contrato de Obra.”, en tanto que el Tribunal encontró que no hubo, respecto de los diseños, modificaciones sustanciales o fundamentales;
“10.3.4. Inexistencia de una denominada “inejecución parcial del objeto contractual”, también denominada “modificación del alcance del objeto contractual.”; “11.3. La Unión Temporal incumplió la Cláusula Séptima del Contrato de Obra.” en sus sub numerales “11.3.1. La Unión Temporal no cumplió el denominado ‘hito intermedio’.”, “11.3.2.
La Unión Temporal no cumplió el Cronograma.”, “11.3.3. La Unión Temporal no entregó las Obras Civiles en un plazo de 357 días calendario desde la suscripción del Contrato de Obra.”; “11.5. La Demanda Inicial y la Reforma de la Demanda son un incumplimiento de la Cláusula Tercera del Contrato de Obra.”; “13. El ‘nivel, caudal y/o velocidad del río Magdalena’ no constituye una circunstancia de fuerza mayor o caso fortuito.”;
“14. Ausencia de Imprevisión.” en su subnumeral “14.1. Que existan circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles durante la ejecución del contrato.”, y el subnumeral “14.1.1. En relación con la ‘velocidad, nivel y caudal del Río Magdalena’.”; “15. Ausencia de enriquecimiento sin justa causa de mi representada”; “16. Excepción de contrato no cumplido – Incumplimiento del Contrato de Obra por parte de la Unión Temporal.” prosperidad que se otorga en los términos y con el alcance indicado en la parte motiva de este Laudo. 2.
Negar las demás excepciones planteadas por las sociedades convocadas en sus respectivas contestaciones de la Demanda Principal Reformada. 3. Declarar, conforme a lo específicamente expuesto en la parte motiva, que Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. – OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) incumplieron el Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011 suscrito entre -BCT- (actuando como mandataria de Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO) y la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT, cuyo objeto fue ejecutar la obra civil consistente en la construcción de un muelle o plataforma en Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 314 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá concreto apoyada sobre pilotes en el Terminal de Contenedores ubicado en la margen occidental del río Magdalena, frente a la ciudad de Barranquilla.
Con lo anterior y con el alcance indicado en la parte motiva de este Laudo, prospera la pretensión primera declarativa de la demanda. 4. Declarar que en desarrollo del Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011 suscrito entre Operadora Logística del Magdalena S.A.S. – OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) (actuando como mandataria de Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO) y la UNIÓN TEMPORAL MUELLE BCT, ocurrieron situaciones imprevistas no imputables al contratista en lo que tiene que ver con las condiciones del suelo, respecto de lo cual BCT entregó a la Unión Temporal Muelle BCT, información geotécnica contenida en los estudios de suelos y de perforaciones elaborados por Suelos Ingeniería Ltda que no correspondía a la realidad estratigráfica en cuanto concierne al estrato 3, y en los que las verdaderas características del subsuelo a partir de los 21 metros de profundidad, no aparecían clara y expresamente determinadas, circunstancia que dificultó e hizo más onerosa la ejecución de las obligaciones a cargo de este para la evaluación respectiva. 5.
Condenar en forma solidaria a Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y a Operadora Logística del Magdalena S.A.S. – OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT), a pagar a Rahs Ingeniería S.A., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez la suma de quinientos treinta y ocho millones trescientos noventa y tres mil seiscientos ochenta y tres pesos (538.393.683) que corresponde al sesenta por ciento (60%) del valor de los trabajos ejecutados y aún no pagados, costos incurridos, sobrecostos, daños y/o perjuicios derivados de los conceptos y cuantías que se indican a continuación: CONCEPTO VALOR Costo de la contratación de Geoteco Ltda. $ 35.670.000 Camisas sacrificables $ 7.165.600 Instalación y desmovilización de dos martillos de fondo $ 241.440.000 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 315 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Sobrecostos por mayor permanencia en obra de la Unión Temporal Muelle BCT por concepto de administración. $ 254.118.529 TOTAL $ 538.393.683 Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión tercera de la demanda principal reformada, en cuanto a los rubros señalados.
Por los demás conceptos pedidos se niega la pretensión. 6. Condenar en forma solidaria, y como consecuencia de las declaraciones a las que hacen referencia las pretensiones declarativas precedentes, a Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. – OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) a pagar a Rahs Ingeniería S.A., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez la suma de ciento ochenta y cuatro millones cuatrocientos sesenta y cinco mil novecientos setenta pesos ($184.465.970) equivalente al sesenta por ciento (60%) del valor de los sobrecostos, daños y/o perjuicios derivados de la ejecución de los ítems 2 y 3 del contrato de obra de 26 de octubre de 2011., adeudados por la Unión Temporal Muelle BCT a Rahs Ingeniería S.A.S., en su condición de subcontratista, derivados de la entrega de información geotécnica errónea en lo referente a la estratigrafía de los sititos donde Rhas Ingeniería S.A. debía hacer la perforación. Con lo anterior prospera parciamente la pretensión cuarta de la demanda principal reformada, respecto de los componentes del rubro mencionado, tal como se indicó en la parte motiva.
Los restantes componentes reclamados no son acogidos. 7. Condenar en forma solidaria a Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. – OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) a pagar a Rahs Ingeniería S.A., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez intereses bancarios corrientes causados sobre las condenas impuestas a su cargo en este Laudo, por el periodo comprendido entre el 25 de abril de 2018, fecha de notificación del auto admisorio de la demanda y hasta la fecha del pago de la citada condena impuesta en este laudo, intereses que liquidados a la fecha del presente laudo ascienden a la suma Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 316 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá de cuatrocientos doce millones doscientos cuarenta y ocho mil ochocientos noventa y nueve pesos ($412.248.899) de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este Laudo.
Con lo anterior prospera parcialmente la pretensión quinta de la demanda principal reformada en tanto que no se reconoce la actualización solicitada, y se niega la pretensión octava en lo referente a intereses moratorios. 8. Disponer la liquidación del Contrato de Obra de 26 de octubre de 2011, teniendo en cuenta las condenas impuestas en el presente Laudo.
Con lo anterior prospera la pretensión sexta de la demanda principal reformada. 9. Negar las demás pretensiones formuladas en la demanda principal reformada. SOBRE LAS DEMANDAS DE RECONVENCIÓN REFORMADAS 1. Acoger las excepciones formuladas en la contestación de las demandas de reconvención reformadas identificadas como “5.1 Incumplimiento de BCT/BITCO de sus obligaciones, deberes y cargas precontractuales. indebida planeación del contrato de obra.”;
“5.2 Incumplimiento de BCT/BITCO de sus obligaciones, deberes y cargas contractuales. Responsabilidad contractual de BCT/BITCO.”; “5.5 Imposibilidad de la UT MUELLE BCT de ejecutar el contrato en las oportunidades previstas en la programación de obra inicial. Excepción de contrato no cumplido.”, ello en lo que tiene que ver con el suministro por parte de BCT a la Unión temporal Muelle BCT de información geotécnica contenida en los estudios de suelos y de perforaciones elaborados por Suelos Ingeniería Ltda que no correspondía a la realidad estratigráfica en cuanto concierne al estrato 3, y que las verdaderas características del subsuelo a partir de los -21 metros de profundidad, no aparecían clara y expresamente determinadas.;
“5.7 Las vicisitudes acaecidas en desarrollo del contrato de obra de 26 de octubre de 2011 celebrado entre BCT/BITCO y la UT MUELLE BCT están excluidas del riesgo asumido por el contratista.”, ello en lo que tiene que ver con el suministro por parte de BCT a la Unión temporal Muelle BCT de información geotécnica contenida en los estudios de suelos y de perforaciones elaborados por Suelos Ingeniería Ltda. que no correspondía a la realidad estratigráfica en cuanto concierne al estrato 3, y que las verdaderas características Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 317 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá del subsuelo a partir de los -21 metros de profundidad, no aparecían clara y expresamente determinadas.;
“5.9 Responsabilidad de BCT en la demora en la ejecución de la obra. obligación de BCT de asumir sus propios daños y/o perjuicios. aplicación del principio de autorresponsabilidad.” Ello en lo que tiene que ver con las demoras que se generaron en la aprobación de los submittals 009, 022 y 038; “5.12 Falta de competencia del tribunal de arbitramento para conocer de las pretensiones de BCT relativas a las cláusulas penal pecuniaria o moratoria pecuniaria.”, ello en lo que tiene que ver con las pretensiones declarativas y de condena respectivas. 2.
Negar las demás excepciones formuladas en la contestación de las demandas de reconvención reformadas. 3. Declarar que la Unión Temporal Muelle BCT, incumplió el Contrato de Obra en lo referente a la obligación de no hacer que la vinculaba en lo que tiene que ver con la formulación de pretensiones o de demanda derivada de afectaciones relacionadas con las condiciones hidráulicas del río Magdalena, que declaró conocer y abstenerse de alegar.
Con lo anterior prosperan las pretensiones primera y cuarta principales de las demandas de reconvención respectivamente presentadas por Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 4. Negar las demás pretensiones de las demandas de reconvención respectivamente presentadas por Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) SOBRE LOS JURAMENTOS ESTIMATORIOS Abstenerse de imponer sanciones derivadas del artículo 206 del Código General del Proceso.
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 318 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá SOBRE COSTAS DEL PROCESO Abstenerse de imponer condena en costas.
Con lo anterior se niegan las pretensiones referentes a esta materia contenidas en la demanda principal reformada y en las demandas de reconvención reformadas respectivamente presentadas Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT).
SOBRE EL REEMBOLSO DE PARTE DE LAS SUMAS DE GASTOS Y HONORARIOS DEL TRIBUNAL FIADOS A CARGO DE LA CONVOCADA Y QUE ESTA DEBE REEMBOLSAR A LA CONVOCANTE Y SOBRE PAGO DE LOS INTERESES MORATORIOS A QUE HACE REFERENCIA EL INCISO TERCERO DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 1563 DE 2012 Condenar en forma solidaria, a Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) a pagar en favor de Rahs Ingeniería S.A., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez la suma de Treinta y dos millones cuatrocientos diecisiete mil quinientos setenta y un pesos con ochenta y seis centavos ($32.417.571,86) a título de reembolso del monto aun pendiente de pago respecto de las sumas de gastos y honorarios fijados a cargo de la parte convocada y que fue pagado por la convocante al Tribunal, junto con los intereses moratorios contemplados en el inciso tercero del artículo 27 de la ley 1563 de 2012, liquidados a partir del 23 de abril de 2020 y hasta la fecha de su pago efectivo, los cuales, a la fecha del presente laudo ascienden a la suma de diez millones ochenta mil setecientos treinta y ocho pesos ($10.080.738) de acuerdo con la liquidación contenida en la parte motiva de este Laudo.
SOBRE ASPECTOS ADMINISTRATIVOS 1. Disponer que se expidan copias auténticas del presente Laudo con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley. Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 319 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 2.
Ordenar que se rinda por el Presidente del Tribunal la cuenta razonada a las partes de lo depositado para honorarios y gastos y que se proceda a devolver las sumas no utilizadas de esta última partida, si a ello hubiere lugar, según la liquidación final de gastos. 3. Disponer que en firme esta providencia, el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (Art. 47 de la Ley 1563 de 2012).
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JOSÉ FERNANDO RAMÍREZ GÓMEZ Presidente SERGIO RODRÍGUEZ AZUERO HERNANDO ANDRÉS OTERO GARZON Árbitro Arbitro Con salvamento parcial de voto GABRIELA MONROY TORRES Secretaria Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 320 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Salvamento Parcial de Voto 1.
Con el respeto profesional debido a mis colegas y a las partes, a continuación, expongo las razones que me llevan a apartarme de la decisión de la mayoría de los miembros del tribunal arbitral (“la Mayoría”). 2. De acuerdo con la Cláusula Décima Novena del Contrato, el tribunal está llamado a resolver controversias contractuales; concretamente “diferencias o controversias que se susciten entre las Partes con motivo del Presente Contrato.” Para ello debe recurrir en primera instancia al tenor del Contrato, que, a su vez, es ley para las partes.
El Contrato contiene un acuerdo de voluntades claro que, además por cierto, no es novedoso en la construcción de infraestructura. 3. El Contrato fue firmado entre BCT S.A., una sociedad encargada de contratar la construcción de un muelle y la Unión Temporal Muelle BCT, un contratista experto en la construcción de este tipo de obras.
El objeto del Contrato de acuerdo con la Cláusula Segunda era el siguiente: “Con sujeción a las disposiciones del presente Contrato, el Contratista se obliga para con BCT a ejecutar con plena autonomía, técnica, administrativa y financiera, y bajo a su entera responsabilidad, la construcción de las Obras Civiles del Terminal de Contenedores cuyo alcance se encuentra contenido en las Especificaciones y los Planos ”. 4.
Para el cumplimiento del objeto contractual, en el Contrato se asignaron obligaciones entre las partes (Cláusula Décima Quinta); respecto del contratista, su primera obligación era la de “ejecutar el objeto del Contrato” soportando “todos los riesgos inherentes a la construcción” (Cláusula 15.1.1) y respecto de la contratante era “pagar el precio en la oportunidad debida” (Cláusula 15.2.1). 5.
Asimismo, se establecieron los riesgos que relevarían a las partes de su responsabilidad, entre ellas Fuerza Mayor y Caso Fortuito (Cláusula 9.1), aclarando que “Salvo por causas imputables a BCT, o en los eventos de fuerza mayor y caso fortuito, serán del Contratista todos los demás riesgos inherentes a la construcción y al Contrato…” (Cláusula 9.3).
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Ante este marco normativo, la Mayoría ha decidido declarar que la parte contratante incumplió el “deber de información contractual” al proporcionarle al contratista “en la fase preliminar de la Contratación” información inexacta sobre “la realidad estratigráfica del suelo o terreno donde se iba a construir el muelle proyectado” y condenarla al pago de daños y perjuicios. 7.
Según se explica en el laudo, el deber de información está relacionado con el principio de la buena fe y habría obligado a la parte contratante a poner en conocimiento de la parte contratista información que le hubiera permitido contar con los elementos necesarios para tomar una “decisión suficientemente informada” sobre el tipo de contrato que iba a celebrar. 8.
De la aproximación de la Mayoría sin embargo no se advierte que hubiera necesidad de recurrir a un marco normativo distinto cuando el Contrato, en virtud de la naturaleza de las partes y de la obra a ejecutarse, ya establecía claramente el acuerdo de las partes al respecto. 9. En efecto, el Contrato establecía que el contratista conocía el estudio de suelos entregada por la parte contratante (cláusula 1.8) y la “conformación y condiciones del terreno” (cláusula 3.3.8). 10.
Estos apartes contractuales evidencian que los riesgos relacionados habían sido previstos, y que la responsabilidad frente a los mismos había sido asignada a la parte en mejor capacidad de soportarlos. A cambio de ello, el contratista, por cierto, tenía en contraprestación el derecho al pago oportuno de un precio. 11. Dicho esto, aún bajo el marco normativo propuesto por la Mayoría, no se observa que los hechos en estudio den lugar a la responsabilidad de la parte contratante.
De acuerdo con la conclusión a la que se llega en el laudo sobre el estudio de suelos realizado por un tercero, este fue proporcionado por la parte contratante de buena fe; concretamente sin conocimiento de las falencias que a estas alturas se señalan. Entonces, de lo que se trata no es si el estudio en cuestión terminó siendo errado, sino si era previsible que lo fuera.
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De esto no hay duda. La entrega del estudio fue con las limitaciones y las condiciones acordadas expresamente en el Contrato. No es razonable olvidar que la parte contratista había sido contratada precisamente en su calidad de profesional de la construcción de obras similares con la pericia requerida en materia de suelos. Por lo tanto, “por regla general cuando el contratante puede informarse a sí mismo con la diligencia que le es exigible, no existe un deber de información a cargo de la otra parte.”218 13.
En efecto, la diligencia que le era exigible a la parte contratista era aquella propia de su calidad de profesional en construcción y que las partes habían acordado expresamente en el Contrato al establecer que el contratista conocía el estudio de suelos “sin perjuicio de la obligación de hacer sus propias investigaciones de campo” (Cláusula 1.8). 14.
En virtud de lo anterior, debo también apartarme de las conclusiones que responsabilizan a la parte contratante de las consecuencias de vulneración del deber de información durante la ejecución del Contrato. Incluso cuando pudiere afirmarse que existía un deber de información a cargo de la parte contratante, dicha obligación no puede ser extendida temporalmente más allá de cuando celebrado el Contrato, sus disposiciones le asignaron el riesgo relacionado con los suelos a la parte Contratista. 15.
Si al hacerlo se busca un resultado justo, la conducta de las partes debe ser evaluada en condiciones de igualdad. Así como a la parte Contratante se le exige una diligencia frente a la información sobre los suelos de la obra, alguna se le debe exigir a la parte Contratista que “se obliga para con BCT a ejecutar con plena autonomía, técnica, administrativa y financiera, y bajo a su entera responsabilidad, la construcción de las Obras Civiles del Terminal de Contenedores cuyo alcance se encuentra contenido en las Especificaciones y los Planos ” (Cláusula Segunda). 16.
Esta razón me lleva por último a apartarme también de las conclusiones del laudo que responsabilizan a la parte contratante de otros incumplimientos durante la 218 Respecto del Deber de Información ver el laudo del Tribunal Arbitral de Constructora de Infraestructura Vial S.A.S – CONINVIAL contra Gisaico (Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá, 2 de marzo de 2020).
Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 323 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá ejecución del Contrato.
En particular respecto de la presentación y aprobación de los sometimientos. Para ello, es necesario recurrir al Contrato, pues en él las partes evidenciaron sus acuerdos al respecto (Cláusula Octava, Parágrafo Segundo). La importancia del aparte contractual anotado radica en que el contratista asumía el riesgo asociado. 17. En virtud de ello no basta con afirmar que la parte contratante no respondió con suficiente especificidad los hechos alegados por la parte contratista para darle la razón a esta última.
Dada la distribución de riesgos expresa en el Contrato, la carga de la prueba para efectos del procedimiento arbitral era de la parte contratista y el deber del tribunal arbitral era estudiar si dicha carga ha sido cumplida. 18. Para ello debo anotar, por último, que, así como la conducta contemporánea de la parte contratante fue determinante para desechar sus pretensiones en reconvención, así igualmente debió procederse en el estudio de las pretensiones de la parte contratista. 18 de agosto de 2021, Hernando Otero Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 324 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá Índice Pág. I.- ANTECEDENTES Y TRÁMITE PROCESAL 2
1. CLÁUSULA COMPROMISORIA 2
2. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES 2
3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO 4
4. LA CONTROVERSIA 9 4.1 LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 9 4.1.1 Pretensiones 9 4.1.2 Hechos 12 4.2 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA POR PARTE DE LAS CONVOCADAS Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 16 4.2.1 Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio 16 4.2.2 Las excepciones formuladas 16 4.3 LAS DEMANDAS DE RECONVENCIÓN REFORMADAS 22 4.3.1 Pretensiones 22 4.3.1.1 Pretensiones BITCO 22 4.3.1.2 Pretensiones Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 26 4.3.2 Hechos 40 4.4 LA CONTESTACIÓN DE LAS DEMANDAS DE RECONVENCIÓN REFORMADAS Y FORMULACIÓN DE EXCEPCIONES 42 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 325 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 4.4.1 Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el juramento estimatorio 42 4.4.2 Las excepciones formuladas 42
5. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y ETAPA PROBATORIA 44 5.1 PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 44 5.2 ETAPA PROBATORIA 44 5.2.1 Pruebas documentales 44 5.2.2 Exhibición de documentos 45 5.2.3 Documentos en poder de OPERMAG (antes BCT) 45 5.2.4 Interrogatorios de parte 46 5.2.5 Testimonios 46 5.2.6 Dictámenes periciales de parte 48 5.2.7 Pruebas trasladadas 55
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN 55
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 56 II.- PRESUPUESTOS PROCESALES 57 III.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 58 A. LA DEMANDA DE LA UNION TEMPORAL MUELLE BCT 58 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 326 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 1.
Los presupuestos procesales 58 2. La forma de la demanda de las Convocantes 74 3. El problema planteado por las partes 77 4. El contrato celebrado entre las partes 81 5. El caudal, nivel y velocidad del río Magdalena 88 6. Deber de información contractual 114 7. La información dada en el caso y los incumplimientos alegados por la Unión Temporal Muelle BCT 120 7.1 Fundamento fáctico de la pretensión de la UT 120 7.2 La posición de las Convocadas 125 7.3 Lo que las pruebas dan a conocer 126 7.4 Consecuencias derivadas de las reales características del subsuelo 154 8.
El enriquecimiento sin causa 177 9. De los incumplimientos contractuales 181 9.1 Exigencia de pruebas adicionales a las contempladas en el Contrato 184 9.2 Demora de BCT en la aprobación de la profundidad de la perforación 189 9.3 Demora en la aprobación del diseño de la mezcla 195 9.4 Error en la información suministrada respecto de las cargas por punta y fricción 201 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 327 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 9.5 Mayores costos derivados del aumento del diámetro de la camisa del pilote 202 9.6 Mayor consumo de varillas de acero de refuerzo para los pilotes 204 9.7 Construcción de placas prefabricadas de concreto (Deck Panels) para el muelle 207 9.8 Mayor permanencia derivada de las demoras en la aprobación de los submittals 209 9.8.1 Submittal 009 Planos de Taller Pilotes 219 9.8.2 Submittal 022 Acero de Refuerzo 227 9.8.3 Submittal 038 Planos de Taller Prefabricados 229 9.8.4 Conclusiones sobre demoras en la aprobación de los submittals de planos de taller (009 pilotes, 022 acero de refuerzo, 038 prefabricados) 241 9.8.5 Efectos en las demoras en la aprobación de los submittals respecto al plazo contractual 244 9.9 Mayor permanencia en obras 249 9.10 Inejecución parcial del objeto contractual 251 10.
Pretensión concerniente al reajuste monetario e intereses 257 B. LAS DEMANDAS DE RECONVENCIÓN DE BCT Y BITCO 261 1. Las pretensiones de BCT y BITCO 261 2. Incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula Primera del Contrato de Obra 262 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 328 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá 3.
Incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula Segunda del Contrato de Obra 265 4. Incumplimiento de las obligaciones contenidas en la Cláusula Tercera del Contrato de Obra 266 5. Incumplimiento de las obligaciones de la Cláusula Cuarta del Contrato de Obra 275 6. Incumplimiento de las obligaciones de la Cláusula Quinta del Contrato de Obra 279 7.
Incumplimiento de las obligaciones de la Cláusula Séptima del Contrato 284 8. Incumplimiento de las obligaciones estipuladas en la Cláusula Décimo Quinta del Contrato 288 8.1 Incumplimiento de la Cláusula 15.1.1 288 8.2 Incumplimiento de las Cláusulas 15.1.2 y 15.1.3 290 8.3 Incumplimiento de la Cláusula 15.1.4 292 8.4 Incumplimiento de la Cláusula 15.1.6 294 9.
Incumplimiento de la Cláusula Décimo Sexta del Contrato 295 10. Incumplimiento de la obligación de ejecutar el Contrato de buena fe 296 11. Actuación de mala fe de los miembros de la Unión Temporal 298 12. Resolución de la pretensión décima segunda 299 13. Decisión de la Pretensión Décima Tercera 301 14. Decisión sobre las Pretensiones Décima Cuarta, Décima Quinta y siguientes principales y subsidiarias, declarativas y de condena 301 Tribunal Arbitral de Unión Temporal Muelle BCT, Rahs Ingeniería S.A.S., Ciprecon S.A.S. y Ricardo Alberto Hernández Suárez contra Barranquilla International Terminal Company S.A. – BITCO y Operadora Logística del Magdalena S.A.S. - - OPERMAG S.A.S. (antes Barranquilla Container Terminal S.A. – BCT) 329 Centro de Arbitraje y Conciliación, Cámara de Comercio de Bogotá C. LAS EXCEPCIONES PROPUESTAS 303 D. JURAMENTO ESTIMATORIO 306 E. CONDUCTA PROCESAL DE LAS PARTES 309 F. COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO 309 G. EL REEMBOLSO DE LA SUMA DE GASTOS Y HONORARIOS QUE LA CONVOCANTE PAGO POR CUENTA DE LA CONVOCADA Y LAS CONSECUENCIAS PREVISTAS EN EL NUMERAL TERCERO DEL ARTÍCULO 27 DE LA LEY 1563 DE 2012 310 IV.
PARTE RESOLUTIVA 312 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL DOCTOR HERNANDO OTERO 320