•• 1 Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL ARBITRAL DE, TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A Laudo Arbitral Bogotá D.C., 30 de octubre de 2014 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014).
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral a emitir el laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre las sociedades TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. y ALLIANZ SEGUROS S.A., como parte convocada, relacionadas con las pólizas de Responsabilidad Civil Extracontractual Nos. 4025 y 4048.
CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES Y SINTESIS DEL PROCESO 1.- El Pacto Arbitral: En el Cuaderno Principal Nº 1, a folio 36 y a folio 46 del Cuaderno de Pruebas No. 1, obra copia de las pólizas de Responsabilidad Civil Extracontractual Nos. 4025 y 4048, y en la condición vigésima primera de las mismas, está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala: "CONDICIÓN VIGÉSIMA PRIMERA-COMPROMISORIA O DE ARBITRAMENTO: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal de Arbitramento que se sujetará al Reglamento del Centro de Arbitraje y conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: A. El tribunal estará integrado por 3 árbitros designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquier a de las partes. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A B. El tribunal decidirá en derecho.
" 2.- Partes: 2.1.- Parte Convocante: Es la sociedad TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., legalmente constituida, por escritura pública No. 2.750 de 13 de mayo de 1999 de la Notaría 3 de Medellín, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, que tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá, representada legalmente por FRANCISCO LUIS VELEZ SIERRA, tal como consta en el certificado que obra en el expediente.
Para todos los efectos, en este laudo arbitral, a la convocante se le identificará como Termotécnica. 2.2.- Parte Convocada: Es la sociedad ALLIANZ SEGUROS S.A., persona jurídica, legalmente constituida mediante escritura pública número 4204 de la Notaría 10 de Bogotá D.C. de 1 de septiembre de 1969, inscrita en el registro mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, representada legalmente, en calidad de Presidente por IGNACIO JOSE DEL O VALENTÍN BORJA NOBOA, tal como obra en el certificado que reposa en el expediente.
En este laudo arbitral, en adelante, se identificará a la convocada como Allianz. 3.- El trámite del proceso arbitral. El trámite arbitral se desarrolló con apego a las disposiciones legales que rigen el arbitraje nacional, con pleno cumplimiento de los principios y garantías constitucionales, para lo cual fueron practicadas la totalidad de las pruebas CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A solicitadas y no desistidas por las partes.
La primera audiencia de trámite se adelantó el día 20 de enero de 2014 y el proceso estuvo suspendido por el término de 120 días a solicitud de las partes, razón por la cual el presente laudo arbitral es proferido dentro del término establecido al efecto. 4.- Hechos de la demanda: En el libelo genitor del proceso, se expusieron los hechos que se transcriben a continuación: ''PRIMERO: TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A., suscribió con la sociedad Central Hidroeléctrica de Caldas, un contrato de obra instrumentado con el número 068.11, cuyo objeto era "Obras de recuperación de tuberías de conducción y presión del sistema de generación, por la modalidad de precios unitarios'; contrato que se ejecutó en la zona rural del municipio de Chinchina.
SEGUNDO: Para prevenir los riesgos derivados de la ejecución del contrato anteriormente descrito TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A. es tomadora y asegurada del contrato de seguro de responsabilidad civil extracontractual instrumentado en las pólizas No. 4045 y 4048, por cuenta propia y de sus subsidiarias.
TERCERO: El pasado 21 de Septiembre de 2011 durante el proceso de adecuación de la tubería de carga de la planta La Esmeralda ubicado en el municipio de Chinchina, se presentó un incendio en el interior del túnel que produjo el trágico resultado de diez muertos y cinco heridos, en hechos que comprometen la responsabilidad de Termotécnica Coindustrial S.A.
CUARTO: Con ocasión de lo anterior el día 27 de Septiembre de 2011, mi representada formuló aviso a la aseguradora ALLIANZ con el objeto de informar lo ocurrido y plantear eventuales arreglos con las victimas contando con el apoyo de la aseguradora y en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1128 del Código de Comercio. Aviso que se dio en los siguientes términos: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A ''El pasado 21 de Septiembre de 2011, en desarrollo de una obra en el túnel de carga de la CHEC en Caldas, en el tramo ubicado en el municipio de Chinchina, planta la Esmeralda, obra que se desarrolla bajo el contrato 068.11 suscrita entre la CHEC y Termotécnica Coindustrial S.A., se presentó un incendio en el interior del túnel, cuya consecuencia ha sido la muerte de 8 personas y 7 heridos.
En este grupo de afectados hay empleados de Termotécnica, del Interventor Montajes y Servicios y de un proveedor de equipos y suministros, OYC ltda'~ QUINTO: Con posterioridad al aviso TERMOTECNICA COINDUSTRIAL S.A., se dio a la tarea de individualizar los núcleos familiares de los trabajadores involucrados en el evento, a fin de tener claridad sobre las circunstancias socio-económicas de las mismas, y conocer cuál podría ser la máxima pérdida probable en el evento de verse comprometida la responsabilidad de TERMOTECNICA.
El resultado de tal gestión concluyó que las indemnizaciones podrían ascender a una suma equivalente a $4.500. 000. 000.oo aproximadamente.
SEXTO: Dicha información consolidada fue puesta en conocimiento de la aseguradora a través del corredor de seguros AKUO S.A., momento en el cual la aseguradora informó que sus cálculos ascendían a un monto similar, dicha información fue suministrada en reunión sostenida en las instalaciones de la aseguradora. Cuyos asistentes por parte de la empresa tomadora fueron Carolina Jiménez y el presente apoderado.
SEPTIMO: Con posterioridad COLSEGUROS señaló que tal información también había sido suministrada a los reaseguradores, quienes manifestaron a la aseguradora la viabilidad de que este apoderado llevara procesos de negociación con las víctimas identificadas, lo que haría menos oneroso el reclamo, como era y lo es, la intención de TERMOTECNICA.
OCTAVO: Ahora bien, el 05 de Diciembre de 2011, se celebró un acuerdo de ''Manejo del Siniestro'; entre el señor Francisco luis Vélez ~ representante legal de Termotécnica Coindustrial S.A (asegurado) e Aixa Kronfly David, representante legal de ALLIANZ S.A (la Aseguradora), cuyo objeto, además, del respaldo que la ASEGURADORA le daría al CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 4 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A ASEGURADO para realizar todas gestiones pertinentes y llegar a eventuales acuerdos con terceros reclamantes que fueran víctimas de los hechos ocurridos el día 21 de Septiembre de 2011, lo constituía ''dejar sin efecto el primer párrafo de la condición décimo tercera ''prohibiciones al Asegurado y pérdida del derecho'~ En consecuencia, el asegurado, podrá realizar todas las gestiones pertinentes para llegar a acuerdos razonables con terceros sin que pierda el derecho a una eventual indemnización'~ NOVENO: Con base en lo anterior, durante el mes de diciembre de 2011 se llevaron a cabo reuniones con varias de las víctimas identificadas llegando finalmente a suscribir acuerdos transaccionales, que se anexan con la presente.
DECIMO: Simultáneamente, se llevaron a cabo varias reuniones en las instalaciones de la ASEGURADORA y se entregó información adicional el día 06 de Febrero de 2012, con el objeto de perfeccionar la reclamación, en tanto, se trata de un evento de responsabilidad civil donde el siniestro está dado cuando acaece el hecho externo imputable al asegurado, esto es, el incendio del 21 de septiembre de 2.011 y adicionalmente, se aporta cuadro donde se describe la cuantía de la pérdida que se viene reclamando por las víctimas, todo con el objeto de buscar acuerdos que hicieran menos onerosa la reclamación.
DECIMO PRIMERO: Con la anterior información, que da cuenta de una reclamación en debida forma, en la medida que describe claramente la ocurrencia del hecho y la cuantÍa del mismo al tenor del artículo 1077 del Código de Comercio, All/ANZ, · en efecto le da tramite a la misma y en comunicación del 06 de marzo de 2012, objeta la reclamación con diversos argumentos tales como la de no haberse dado cumplimiento a lo estipulado en el artículo 1077 del Código de Comercio, incumplimiento de los requisitos legales administrativos y/o violación de medidas de seguridad impuestas por las autoridades que rigen esta actividad, inobservancia de disposiciones legales u órdenes de la autoridad, de las normas técnicas o de prescripciones médicas o de instrucciones y estipulaciones contractuales, RC del transporte y/o manejo de mercancía peligrosa inflamable y/o tóxica y responsabilidad derivada o relacionada con el depósito, manipuleo, transporte o utilización en cualquier forma CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A de materiales explosivos, acreditación de la responsabilidad, así como que se trató de culpa grave, eventos expresamente excluidos en la póliza.
DECIMO SEGUNDO: Los argumentos en que estribó la objeción por parte de la ASEGURADORA, no pueden refutarse como serios y fundados, en consideración que la ASEGURADORA, para llegar a tal conclusión, sólo toma en cuenta el informe presentado por la sociedad INVESFIRE COLOMBIA (ajustadora), y desconoce y omite otros aspectos de mayor relevancia, como son los informes de la interventora, la ARP, declaraciones de las personas que se encontraban laborando en la obra para el momento de los hechos y los Autos No. 003 y 004 del 3 de enero de 2012 del Ministerio del Trabajo, donde se abstiene de sancionar a Termotécnica Coindustrial S.A y Sandblasting y Pinturas OY4 por no encontrarse culpa grave de parte de los empleadores en la ocurrencia del hecho.
DECIMO TERCERO: Mi representada, conforme se informó a ALLIANZ, ha suscrito con algunas de las familias de las víctimas, contratos de transacción de indemnización de perjuicios por un valor total aproximado de ($1.533.400.000) hasta la fecha.
DECIMO CUARTO: Para lograr los acuerdos relacionados, TERMOTECNICA incurrió en una serie de gastos legales, logísticos y operativos que deberán ser reconocidos por la aseguradora en tanto los gastos de defensa según lo disponen las normas del seguro de responsabilidad civil deben ser rembolsados aun por encima del valor asegurado.
DECIMO QUINTO: En razón a la objeción TERMOTECNICA solicita audiencia de conciliación la que fuera fijada para el 20 de abril de 2012, la cual se realizó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, audiencia de Conciliación, en la cual quedó plasmada la imposibilidad de llegar a un acuerdo conciliatorio.
DECIMO SEXTO: Por iniciativa de este apoderado, se solicitó una nueva reunión para la búsqueda de un acuerdo la cual tuvo lugar en las oficinas de ALLIANZ, y en ella, se planteó que ALLIANZ estaría eventualmente CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A interesada en un arreglo, siempre y cuando el mismo incluyera un arreglo que contemplara las eventuales reclamaciones de las ARL que tuvieran acción subrogatoria, en razón al reconocimiento de pensiones que estuvieran reconocidas a su cargo por el mencionado evento.
DECIMO SEPTIMO: En comunicación telefónica a este apoderado, finalmente, ALLIANZ, informa que no le asiste ánimo conciliatorio y recomienda que se inicie la acción Judicial y como quiera que en las cláusulas del contrato de seguros se encuentra pactada la cláusula compromisoria, así se procede a través de la presente demanda." s.- Pretensiones: Con fundamento en los hechos transcritos, se formularon las siguientes súplicas: ''PRIMERA: Que se condene a la aseguradora ALLIANZ S.A., al reconocimiento de la cobertura con base en las Pólizas de responsabilidad Civil extracontractual No. 4045 y 4048, es decir, hasta el total del amparo contratado, menos el deducible a que haya lugar, en virtud de la responsabilidad civil que le compete a Termotécnica Coindustrial S.A en el siniestro ocurrido el 21 de Septiembre de 2011, en la planta la Esmeralda del Municipio de Chinchiná. SEGUNDA: Que condene a la ASEGURADORA ALLIANZ S.A. al rembolso de la totalidad de los valores pagados en las transacciones suscritas con los beneficiarios de las víctimas, por un valor aproximado de $1.533.400.000.000 o lo que se logre probar en el presente proceso.
TERCERA. Que se condene a la aseguradora ALLIANZ S.A., al reconocimiento y pago de los gastos de defensa (honorarios, logística y operativos) equivalente a una suma aproximada de $ 500. 000. 000 CUARTO. Que se ordene a ALLIANZ S.A., el pago de intereses moratorias desde el momento de la objeción, calculados con base en lo establecido por la Superintendencia Financiera, esto es, el corriente bancario aumentado en la mitad hasta el pago de la obligación. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 7 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A QUINTA: Condénese a ALLIANZ S.A., a pagar las costas y agencias en derecho del presente proceso.
" 6.- Excepciones de mérito formuladas por la convocada. Allianz contestó oportunamente la demanda, y en ella propuso las siguientes excepciones de mérito: 6.1.- Ausencia de cobertura de las pólizas Nos 4048 y 4025, expedidas por Allianz, como consecuencia de que los hechos generadores de la responsabilidad de Termotécnica y las consecuencias de aquellos encajan en varias de las exclusiones previstas en los condicionados de dichas pólizas. 6.2.- Ausencia de cobertura como consecuencia de que los hechos a que se refiere la demanda encuentran origen en la culpa grave del asegurado. 6.3.- Las pólizas Nos. 4048 y 4025 no cubren los perjuicios extrapatrimoniales causados por Termotécnica por razón de muerte o lesiones de sus empleados. 6.4.- Las pólizas Nos. 4048 y 4025 operan en exceso de los límites contratados por Termotécnica para cada proyecto de construcción o montaje. 6.5.- Ausencia de cobertura de los gastos cuyo pago demanda Termotécnica. 6.6.- Por virtud del acuerdo de manejo de siniestro Allianz no se comprometió a que asumiría las consecuencias patrimoniales de los eventuales contratos de transacción que suscribiera Termotécnica con las víctimas del incendio de 21 de septiembre de 2011. 6.7.- No hay lugar a condena de intereses moratorios desde el momento de la objeción. 6.8.- Deducible.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 8 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A CAPÍTULO SEGUNDO CONSIDERACIONES PARA RESOLVER 1.- Encuentra el Tribunal que los denominados presupuestos procesales, es decir, las condiciones formales indispensables para solucionar de fondo el litigio, se encuentran reunidos en el presente proceso, habida cuenta que las partes son plenamente capaces y han acudido al presente proceso debidamente representadas.
Igualmente, no hay duda sobre la competencia del Tribunal para desatar la controversia y la demanda con la que se dio origen al proceso reúne los requisitos de forma legalmente consagrados al efecto. 2.- Por lo anterior, el Tribunal decidirá de fondo la presente controversia, para lo cual es necesario indicar, en primer lugar, que de acuerdo con la definición que acerca del seguro de responsabilidad consagra el artículo 1127 del Código de Comercio, modificado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, a las claras en el caso refulgiría la obligación de la aseguradora de indemnizar los perjuicios patrimoniales causados por el asegurado (Termotécnica) con ocasión del accidente que originó la muerte de varios trabajadores de la obra contratada por la empresa, cubierta en cuanto a la responsabilidad civil por las pólizas 4048 y 4025, que obran en este expediente.
A decir verdad, el expediente ofrece clara y suficiente información, tanto sobre el ajuste y vigencia de los contratos de seguros que han sido referidos, como sobre los elementos propios de la responsabilidad civil en que incurrió la asegurada, puesto que están demostrados tanto la conducta de ésta como los daños causados a las víctimas, y claro está el nexo causal entre ambos factores, así como el resarcimiento que la asegurada hizo a los beneficiarios de las respectivas indemnizaciones, como bien lo demuestran los diversos contratos de transacción que aparecen de folios 79 a 105 del Cuaderno de Pruebas No. 1.
Desde esta perspectiva, la convocada carece de razón cuando cuestiona la prueba con la que se procura demostrar los daños infringidos a los terceros por parte de la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 9 lfL\ TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A asegurada, pues según su criterio los contratos de transacción invocados por la parte convocante no acreditan la muerte de las personas que se dice fallecidas, ni la afección y el grado de la misma respecto de las personas lesionadas, como tampoco el parentesco de quienes eventualmente recibirían la indemnización. Según la opinión de la convocada, expresada en su alegato de conclusión, los documentos que contienen tales transacciones solo ''dan fe de la existencia de los contratos y de los términos en que los mismos fueron celebrados; y si se quiere ir más allá, dan fe de la existencia de unas obligaciones de carácter contractual contraídas por TERMOTÉCNICA en favor de aquellas personas con quienes los contratos fueron celebrados.
Pero no son prueba de que algunas personas hayan fallecido como consecuencia del desgraciado suceso el día 21 de septiembre de 2011; no son prueba de la afectación de algunas otras por razón del mismo accidente; y no son prueba de la relación de parentesco existente entre esas personas afectadas de manera directa por el accidente y los suscribientes de los contratos de transacción'~ En fin, el apoderado de la convocada reclama en la mencionada alegación final que al proceso debieron allegarse las pruebas que específicamente la ley establece para cuando se trata de demostrar hechos relacionados con el estado civil.
Aunque en principio la razón pudiera estar del lado de la aseguradora porque la muerte de una persona y el parentesco de quien reclama son hechos y actos que deben ser inscritos en el competente registro civil para derivar de ahí la prueba de los mismos, conforme lo establece el artículo 105 del Decreto 1260 de 1970, lo cierto es que el camino que en el caso siguió la reclamación presentada a la aseguradora hace idónea la prueba de los contratos de transacción para la demostración del valor de los perjuicios patrimoniales que la asegurada causó con motivo de la responsabilidad amparada, porque en este proceso el objeto de la prueba ya no giraba en torno a la demostración de las muertes o lesiones de las diversas víctimas, sino al quantum de lo resarcido a cada uno de los beneficiarios, porque aunque es cierto que el acuerdo suscrito entre Colseguros (hoy Allianz) y Termotécnica para el "manejo del siniestro'; no iba más allá de ''dejar sin efecto el primer párrafo de la condición décimo tercera'; acerca de las "Prohibiciones al CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A asegurado y pérdida del derecho'; para consecuentemente abrir la posibilidad de que este pudiera "realizar todas las gestiones pertinentes para llegar a acuerdos razonables con terceros sin que pierda el derecho a una eventual indemnización'; lo claro es que de este convenio, suscrito el 5 de diciembre de 2011, emerge la fuerza probatoria de las transacciones que se examinan, que no son otra cosa que los ''acuerdos razonables con terceros" que el mismo convenio autoriza llevar a cabo.
En otras palabras, si por virtud del mencionado convenio, sin otro compromiso, la asegurada quedaba autorizada para "gestionar" con "terceros" los acuerdos razonables ''sin que pierda el derecho a una eventual indemnización'; mal puede entrarse ahora a cuestionar probatoriamente un suceso (muertes), que implícitamente se admite, y la legitimación por parte de los "terceros"beneficiarios que entraron en diálogo con la asegurada para los efectos de los acuerdos.
Por lo demás, no debe pasarse por alto que algunos de los contratos de transacción dan cuenta de la aducción de documentos demostrativos del interés de los intervinientes, y que los actos administrativos del Ministerio de Trabajo, mediante los cuales finiquitó los trámites relacionados con el accidente de trabajo acaecido el 21 de septiembre de 2011 (autos de 3 de enero de 2012), informan del "Accidente Mortal de los señores Mario Alejandro Ospina, Manuel Tiberio Restrepo Gira/do y Henry Bedoya Moreno'; trabajadores de Termotécnica Coindustrial S.A. y de "Carlos Arturo Varón Cardona, Jhon Gil A/zate, Germán García Montoya, Alirio Largo Guevara y José Fernan Montoya Loaiza'; trabajadores de la empresa Sand Blasting y Pinturas O y C; información esta ofrecida por la ARP Seguros Bolivar, mediante oficios de 31 de octubre y 15 de noviembre de 2011, en cumplimiento de lo establecido por el Decreto 1530 de 1996 y la Resolución 1401 de 2007, que entre otras obligaciones y deberes, le impone a la ARL la de ofrecer, cuando el accidente de trabajo es mortal, a la Dirección Territorial de Trabajo o a la Oficina Especial de Trabajo del Ministerio de la Protección Social, una información completa sobre el mismo, incluyendo datos fundamentales como causas, descripción del accidente, e identificación plena de los trabajadores muertos (artículos 9º y siguientes).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A Pero es que la defensa de los intereses de los damnificados que es la razón de la reforma que la Ley 45 de 1990 introdujo al artículo 1127 del Código de Comercio, en tanto los instituye como beneficiaros de la indemnización, o sea acreedores de la respectiva prestación, da pábulo a contratos como los celebrados por el asegurado y de alguna manera auspiciados por el asegurador cuando decide autorizar que el primero entre a negociar con los terceros beneficiarios con el fin de llegar a "acuerdos razonables'; sin perder el derecho a una eventual indemnización, obviamente dentro del marco de la "razonabilidad" que debe orientar dichos acuerdos.
Razonabilidad que no solo mira al monto de la reparación, sino a la certeza de los hechos que constituyen la causa de esta y la legitimación e interés de quienes reclaman. En conclusión, para el Tribunal Arbitral no da · 1ugar a duda la concurrencia probatoria de los elementos que estructuran la responsabilidad civil que hubo de ser amparada por las pólizas Nos. 4048 y 4025.
Por consiguiente, la lógica estructural de este laudo, conduce al examen de las excepciones de mérito propuestas por la parte convocada siguiendo el orden del planteamiento de las mismas, a lo cual procede el Tribunal a continuación. 3.- En primer lugar, la aseguradora alegó la ausencia de cobertura porque los hechos generadores de la responsabilidad de Termotécnica y las consecuencias de ellos "encajan en varias de las exclusiones previstas en los condicionados de dichas pólizas'; las cuales procede a enunciar en una y otra póliza, empezando por advertir "que las coberturas de la póliza No. 4025, que son exactamente las mismas que las otorgadas por virtud de la póliza No. 4048, solo se verían afectadas en el evento en que se agotaran los valores asegurados por virtud de la última'; pues esta sirve como "primera capa'; que es lo que explica que la convocante obre "como asegurado en dos pólizas que tienen el mismo objeto'~ Como segunda excepción de mérito la aseguradora alegó la ''Ausencia de cobertura como consecuencia de que los hechos a que se refiere la demanda CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 12 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A encuentran origen en la culpa grave del asegurado'; excluida del amparo por el condicionado general de ambas pólizas.
En consideración al carácter globalizador que tiene esta segunda excepción, pues con ella se busca enervar plenamente las pretensiones de la parte convocante, además de que las exclusiones invocadas por la excepción primera en su generalidad hacen referencia a la conducta misma de la asegurada en el desarrollo de los trabajos donde se dio el accidente que le costó la vida a varios trabajadores, el Tribunal entra a analizar mancomunadamente sendas excepciones, se reitera, dada la comunidad fáctica que entre ellas existe, dejando de lado por el momento la cobertura residual que se argumenta, puesto que esa es arista que sólo cabría examinar de hallarse impróspera la excepción en cuanto al aspecto sustancial que ataca frontalmente la pretensión. 3.1.- Previamente a analizar en concreto la situación fáctica probada en el proceso y en cuanto hace referencia al aseguramiento de la culpa grave bajo las pólizas de seguro de responsabilidad civil, resulta útil revisar los antecedentes de la disposición contenida en el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, que modificó el artículo 1127 del Código de Comercio.
Con tal propósito procede el Tribunal a analizar, así sea brevemente, los antecedentes de la norma del artículo 1127 según aparecen consignados en la exposición de motivos del Código de Comercio (Decreto Ley 410 de 1971). Dentro de la Exposición de Motivos del Proyecto de 1958, en el punto referente al riesgo se encuentra lo siguiente: ·~ este respecto también hemos procurado modernizar la legislación vigente.
Tal ha sido al menos, nuestro propósito. Establecer tan solo las fronteras estrictamente indispensables para que el orden público y la moral cristiana no sufran menoscabo alguno. Y darle a aquella noción un contenido más acorde con su evolución doctrinaria. ''El actual Código de Comercio (artículo 635 inciso 29) presenta una definición realmente anacrónica.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 13 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A ''El caso fortuito es incompatible con la noción de culpa. Y esta es básica en el principio de la responsabilidad. luego no podría otorgarse ningún seguro de responsabilidad, o sólo podría darse con tales limitaciones, que sería inoperante.
" Conforme consta en la Exposición de Motivos, se adoptó por la comisión redactora una noción de riesgo más amplia que la consignada en el código para entonces vigente, la cual hace extensivo dicho concepto a hechos no dependientes en forma exclusiva de la voluntad del asegurado. Se puso sí de presente que dentro de dicha noción de riesgo no se incluyen los eventos provocados de manera intencional o gravemente culposa por el asegurado, al dejar establecido que el dolo, la culpa grave y los hechos potestativos del asegurado son inasegurables.
En las Actas de la Comisión Redactora del Código de Comercio números 12 de 2 de junio 1969, 13 de 10 de junio de 1969, 51 de 4 de noviembre de 1969, 53 de 13 de noviembre 13 de 1969, 72 de 10 de febrero de 1970 y 87 de 23 de abril de 1970, actas en las cuales constan las discusiones relativas al actual artículo 1055, se deja registro de la imposibilidad jurídica de asegurar el dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del asegurado, del tomador o del beneficiario.
Así mismo, se consigna que esta restricción no se hace extensiva al dolo o la culpa grave de los dependientes. El Acta Nº 30 de 14 de agosto de 1969, relativa al artículo 1127 da cuenta de la decisión de la Comisión de aplicar al seguro de responsabilidad civil la restricción contenida en el artículo 1055. Concretamente, en relación con la inasegurabilidad de la culpa grave, el profesor J. Efrén Ossa fijó la que por entonces era su posición respecto de la asegurabilidad o no de la culpa grave, con célebre frase que aparece consignada en su conocida CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 Lf lG TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A obra, Tratado Elemental de Seguros1, en los siguientes términos: ''Sí hay alguien que necesite el seguro de la culpa grave, ese tal no lo merece.
Y sí hay alguien que lo merezca, ese tal no lo necesita. " Los textos originales de los artículos 1055 y 1127 rezaban: ''Artículo 1055. El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son ínasegurables. Cualquier estipulación en contrarío no producirá efecto alguno, tampoco lo producirá la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carácter penal o polícívo'~ "Artículo 1127.
El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que sufra el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley. Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractuat con la restricción indicada en el Artículo 1055'~ La primitiva inasegurabilidad del dolo, de la culpa grave, civilmente asimilable a dolo, y de los actos meramente potestativos del tomador, se explicaba no solo por el tinte de inmoralidad que alguno de ellos muestra, por ejemplo el dolo, sino porque la naturaleza aleatoria del contrato de seguro, y la misma concepción del riesgo como "suceso incierto" (artículo 1054 del Código de Comercio), se ven desdibujadas por conductas como estas.
Sin embargo, no está por demás ponerlo de presente, la inasegurabilidad de la culpa grave no era en la época la constante legislativa, pues ya desde 1930 la legislación francesa y luego la italiana habían permitido su aseguramiento al consagrar en palabras de J. Efrén Ossa que, "Las partes pueden, por tanto, en ejercicio de su autonomía contractual incluirla o excluirla del seguro'~. 1 Ossa Gómez J. Efren, Tratado Elemental de Seguros, Segunda Edición. Ediciones Lerner, 1963, pág. 533. 2 Ossa Gómez, J. Efren, Teoría General del Seguro, Ed. Temis, Bogotá, 1984, página 421.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 15 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A Ahora bien, la posibilidad de asegurar la culpa grave bajo las pólizas de seguro de responsabilidad civil parte de la reforma introducida al artículo 1127 del Código de Comercio por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990.
Hasta la expedición de la Ley 45 de 1990 la norma general aplicable a este como a los demás ramos de seguro -según se vio en líneas precedentes-era la consignada en el artículo 1055 del Código de Comercio que establece que el dolo y la culpa grave no son asegurables. Según se lee en la Ponencia para Primer Debate, la Exposición de Motivos de la Ley 45 de 1990 en el punto "De los tomadores del seguro'~ en cuanto hace referencia a la posibilidad de incluir la culpa grave como riesgo asegurable en el seguro de responsabilidad civil, consigna: ·~sí la propuesta contiene diversas vanaaones orientadas a la adecuación del seguro de responsabilidad civil al interés social implícito en su cobertura: ''El incremento de actividades industriales, comerciales y profesionales, con su correlativo aumento de su capacidad de generación de daño, hacen que el seguro de responsabilidad civil cumpla una función preventiva y reparadora que evita la lesión patrimonial del asegurado causante del hecho dañoso y protege a los damnificados.
Acogiendo tendencias del derecho comparado, el proyecto introduce dos enmiendas fundamentales: de una parte, la conversión del damnificado en el beneficiario de la indemnizacion que tenga como fuente un seguro de responsabilidad civil, con ocasión de determinada responsabilidad en que incurra el asegurado, y por qtra, la consagración legal de que dicho seguro es un contrato en favor de terceros y que, en tal virtud los damnificados tienen acción directa contra el asegurador. '6 3 Ponencia para primer debate.
Ley 45 de 1990. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A Más adelante en la misma ponencia para primer debate del proyecto de la Ley 45 de 1990, ante la Cámara, en el punto ''Protección de Tomadores y Asegurados"se dijo: "Complementando lo dicho atrás sobre este punto y acogiendo la más modernas tendencias en la materia, se introduce la posibilidad de que en el seguro de responsabilidad se ampare la culpa grave, al tiempo que se precisa el cómputo del término de prescripción. " Así lo ha señalado -adicionalmente-la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de julio de 2012, cuando en dicho fallo se dice: "Sin embargo, la Ley 45 de 1990, por la cual se expidieron normas en materia de intermediación financiera y actividad aseguradora, en su artículo 84 modificó el 1127 del estatuto mercantil en los siguientes términos: "El seguro de responsabilidad impone a cargo del asegurador la obligación de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propósito el resarcimiento de la víctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnización, sin perjuicio de• las prestaciones que se le reconozcan al asegurado (... ) Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1 OSS'.
Ahora bien, en la misma sentencia que se está citando, se pone de presente la necesidad de compaginar lo previsto en los artículos 1055 y 1127 del Código de Comercio, frente a la aparente contradicción entre dichos textos: "De la confrontación entre la· norma original y la que la reformó, se observa que la modificación se centró en esclarecer que los perjuicios a indemnizar eran los sufridos por la víctima, quien asume la calidad de beneficiario, así mismo que se hace asegurable la culpa grave.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A ':.4 pesar de que se conservó la ''restricción indicada en el artículo 1055'; la misma no puede tener otro alcance que a los otros eventos contemplados en ella como son el "dolo (..) y los actos meramente potestativos del tomador'~ ''Lo anterior en consideración a que, a pesar de que ambos artículos hacen parte de la misma codificación, el 1055 corresponde a una norma general dentro del capítulo ''principios comunes a los seguros terrestres'; mientras que el 1127 es norma especial para el ''seguro de responsabilidad'; posterior dentro de la misma codificación y más reciente en su expedición, en consideración al cambio de que fue objeto.4 3.2.- Al descender al caso litigado, se encuentra que ambas pólizas, tanto la 4048 como la 4025, establecen una condición general excluyendo del amparo el ''Dolo o la culpa grave del asegurado'~ Dicen así las pólizas: "CONDICION SEGUNDA - EXCLUSIONES: ''2.1.
Esta póliza excluye la pérdida y cualquier tipo de siniestro, daño, costo o gasto de cualquier naturaleza este fuese, que haya sido causado directa o indirectamente por: ''2.1.1. Dolo o culpa grave del asegurado o sus representantes" Ante esta estipulación y la excepción que con fundamento en ella formula la aseguradora, la convocante argumenta alternativamente dos réplicas: una, que el suceso fue perfectamente extraño a la culpa grave del asegurado, por cuanto esta no existió, o por lo menos no se demostró, siendo carga de la aseguradora, conforme lo determina el inciso 2º del artículo 1077 del Código de Comercio; dos, 4 Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Referencia - Expediente: 0500131030082005-00425-01. 5 de julio de 2012. Ponente: Fernando Giralda Gutiérrez. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A que la exclusión de la culpa grave constituye una cláusula abusiva por cuanto genera un desequilibrio injustificado en el seguro de responsabilidad civil, mucho más si el asegurador se reserva la definición o determinación de lo que es grave en la conducta del asegurado.
Como quedó visto, originalmente el Código de Comercio en el artículo 1055 consagró, y aún lo hace, un principio general de inasegurabilidad de "El dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario " Este principio vino a ser excepcionado por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, al consagrar en el inciso 2° del artículo 1127, en el régimen del seguro de responsabilidad, la posibilidad de la asegurabilidad de la "culpa grave'; así: "Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restricción indicada en el artículo 1055'~ Restricción que no es distinta, según lo han entendido la doctrina y la jurisprudencia nacionales, que la inasegurabilidad del dolo y los actos meramente potestativos del tomador, porque lo establecido por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990, se concretó a la asegurabilidad de la culpa grave únicamente para el seguro de responsabilidad civil (Corte Suprema de Justicia, senteneia de 5 de julio de 2012).
Resulta importante aclarar que la posibilidad de asegurar la culpa grave del asegurado no opera para seguros distintos del de responsabilidad civil. De lo consignado en la Exposición de Motivos y de la manera como se redactó el artículo 1127 del Código de Comercio, se desprende claramente la posibilidad de otorgar cobertura bajo las pólizas de seguro de responsabilidad civil para los casos en que el factor de imputación de dicha responsabilidad civil sea la culpa grave del asegurado.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A El profesor J. Efrén Ossa Gómez, anota en su obra "Teoría General del Seguro", lo siguiente: "Pues bien: lo que parece claro, con técnica o sin ella, a partir de la vigencia de la ley 45 de 1990, es que -rompiendo una vértebra al sistema colombiano articulado a través del Título V del libro Cuarto del Código de Comercio- se ha proclamado la asegurabilidad de la culpa grave, circunscrita por suerte a la que puede invocarse como fundamento de la responsabilidad civil contractual o extracontractual. lo que significa que, en el futuro, en esta clase de seguros, a menos que ella sea objeto de exclusión expresa, la culpa grave ha de entenderse asegurada como causa del siniestro.
" 5 Esta misma concepción emerge del contenido del artículo 84 de la Ley 45 de 1990 (artículo 1127 ibídem), porque la norma permite la asegurabilidad de la culpa grave sin vedar el pacto contrario, que sin duda autoriza el principio de libertad contractual aunado a la facultad que tiene el asegurador de delimitar contractualmente los riesgos que habrá de asumir, obviamente sin desconocer ''las restricciones legales'; entre las cuales se halla, sin duda alguna, la prohibición de estipular cláusulas abusivas (artículo 1056 del Código de Comercio).
Las cláusulas excluyentes de la asegurabilidad de la culpa grave, como las condiciones que contienen los contratos 4048 y 4025 que se hacen valer en este proceso, han sido objeto de estudio tanto por la doctrina como por la jurisprudencia. Particularmente, según se ha visto, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 5 de julio de 2012, tuvo oportunidad de examinar cláusula de esta estirpe para concluir prohijándola cuando acotó: ''En otros términos, luego de la modificación introducida, es claro que en el ''seguro de responsabilidad" los riesgos derivados de la ''culpa grave" son asegurables, y por ende, su exclusión debe ser expresa en virtud de 5 Ossa Gómez, J. Efrén. Teoría General del Seguro.
El Contrato. Segunda Edición Actualizada. Editorial Temis. Bogotá, Colombia. 1991. Página 104. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A la libertad contractual del tomador, ya que de guardarse st'lencio se entiende cubierto'6• 3.3.- Tomando en consideración que la exclusión de la culpa grave ha sido reconocida por ambas partes como aplicable a los contratos de seguro instrumentados en las Pólizas de Seguro de Responsabilidad Civil Nos. 4025 y 4048, pasa el Tribunal a establecer si la exclusión podría ser considerada como una cláusula abusiva.
Establecen los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011: "Artículo 42. Concepto y prohibición. Son cláusulas abusivas aquellas que producen un desequilibrio injustificado en perjuicio del consumidor y las que, en las mismas condiciones, afecten el tiempo, modo o lugar en que el consumidor puede ejercer sus derechos. Para establecer la naturaleza y magnitud del desequilibrio, serán relevantes todas las condiciones particulares de la transacción particular que se analiza.
Los productores y proveedores no podrán incluir cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, En caso de ser incluidas serán ineficaces de pleno derecho. " ''Artículo 43. Cláusulas abusivas ineficaces de pleno derecho. Son ineficaces de pleno derecho las cláusulas que: 1. Limiten la responsabilidad del productor o proveedor de las obligaciones que por ley les corresponden; 2.
Impliquen renuncia de los derechos del consumidor que por ley les corresponden; J. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor; 4. Trasladen al consumidor o un tercero que no sea parte del contrato la responsabilidad del productor o proveedor; 6 Sentencia de 5 de julio de 2012, exp. 0500131030082005-00425-01 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A 5.
Establezcan que el productor o proveedor no reintegre lo pagado si no se ejecuta en todo o en parte el objeto contratado; 6. Vinculen al consumidor al contrato, aun cuando el productor o proveedor no cumpla sus obligaciones; 7. Concedan al productor o proveedor la facultad de determinar unilateralmente si el objeto y la ejecución del contrato se ajusta a lo estipulado en el mismo; 8.
Impidan al consumidor resolver el contrato en caso que resulte procedente excepcionar el incumplimiento del productor o proveedor, salvo en el caso del arrendamiento financiero; 9. Presuman cualquier manifestación de voluntad del consumidor, cuando de esta se deriven erogaciones u obligaciones a su cargo; 1 O. Incluyan el pago de intereses no autorizados legalmente, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal 11.
Para la terminación del contrato impongan al consumidor mayores requisitos a los solicitados al momento de la celebración del mismo, o que impongan mayores cargas a las legalmente establecidas cuando estas existan; 12. Obliguen al consumidor a acudir a la justicia arbitral 13. Restrinjan o eliminen la facultad del usuario del bien para hacer efectivas directamente ante el productor y/o proveedor las garantías a que hace referencia la presente ley, en los contratos de arrendamiento financiero y arrendamiento de bienes muebles. 14.
Cláusulas de renovación automática que impidan al consumidor dar por terminado el contrato en cualquier momento o que imponga sanciones por la terminación anticipada, a excepción de lo contemplado en el artículo 41 de la presente ley. " CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 22 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A Por otra parte, la Superintendencia Financiera, mediante Circular Externa 039 de 6 de septiembre de 2011, en uso de las facultades legales y en particular de las que le confieren los artículos 11 y 12 de la Ley 1328 de 2009, consigna a manera de ejemplo de cláusulas abusivas, una amplia serie de cláusulas dentro de las cuales, al igual que sucede con las relacionadas en los artículos 42 y 43 de la Ley 1480 de 2011, no resulta en manera alguna incorporada como tal, directamente o por analogía, la exclusión de cobertura para la culpa grave del asegurado, que con frecuencia se incluye dentro del marco de la protección otorgada bajo el seguro de responsabilidad civil.
En cuanto se refiere a las cláusulas abusivas, antes de la expedición de la Ley 1480 había señalado la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 20 de enero de 2001: "Con tal propósito, por vía de ejemplo, se promulgaron normas por la Comunidad Europea (Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993 sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados entre profesionales y consumidores), que también se encuentran incorporadas, a nivel interno, en los derechos alemán (ley de 9 de dic/76), luxemburgués (ley 25/83), italiano (art. 1469 bis y ss.
CC), francés (ley 95/96), español (ley 7/98) y, en similar sentido -además-, en las legislaciones brasileña (art 51 CDC), paraguaya (art. 691 CC), argentina (art. 37 ley 24.240 y el Decreto 1798/94), e igualmente en la colombiana, circunscrita ésta a los contratos de prestación de un servicio público (art. 133 ley 142/94), legislaciones en las cuales, de ordinario, se advierten como características arquetípicas de las cláusulas abusivas -primordialmente-: a) que su negociación no haya sido individual,· b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocia/ -vale decir, que se quebrante este postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe probidad o lealtad-, y e) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes. 7 Cfme: Adela Serra Rodriguez.
Cláusulas abusivas en la contratación. Aranzadi. 1996. Págs. 35 y ss., Atilio Aníbal Alterini. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 89 y Vincenzo Roppo. La Nuova Disciplina Delle Clausole Abusive Nei Contratti Fra Imprese e Consumatori, en Clausole Abusive Nei e Assicurazione, Giuffré, Milán, 1994.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A En este sentido, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria -entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- de una cláusula que, como la aquí colacionada, impone al asegurado o beneficiario la carga de probar su derecho de una manera específica -o tarifaría; limitando por esta vía indebidamente los diversos medios de prueba a su disposición, en contra de la preceptiva legal imperante, responde, preponderantemente, al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato, en la medida en que agrava -sin contrapartida- las condiciones en que aquellos pueden solicitar del asegurador que cumpla con su obligación de ''pagar el siniestro'; concretamente como corolario de la acreditación de la ocurrencia o materialización del riesgo asegurado ( onus probandi).
Dicha exigencia restrictiva, in concreto, provoca una inequitativa y de paso inconsulta dilación en el cumplimiento del deber de prestación a cargo del asegurador, desnaturalizando así la inocultable teleología bienhechora reconocida universalmente al contrato de seguro, pues si de este negocio jurídico emana la obligación condicional de la entidad aseguradora (nral 4 art. 1045, en concordancia con el art. 1054 del C Co., en lo pertinente), ocurrido el siniestro, en virtud de la realización del referido riesgo asegurado (arts. 1054 y 1072 ib.), surge -in actus- la obligación a cargo de ésta de satisfacer la prestación asegurada (art. 1080 ib.).
Lo abusivo -o despótico- de este tipo de cláusulas -que pueden estar presentes en cualquier contrato y no sólo en los de adhesión o negocios tipo-, se acentúa aún más si se tiene en cuenta que el asegurador las inserta dentro de las condiciones generales del contrato (art. 1047 C de Co.), esto es, en aquellas disposiciones -de naturaleza volitiva y por tanto negocia/- a las que se adhiere el tomador sin posibilidad real o efectiva de controvertir/as, en la medida en que han sido prediseñadas unilateralmente por la entidad aseguradora, sin dejar espacio -por regla general- para su negociación individual De esta manera, en caso de preterirse el equilibrio contractual, no solo se utiliza impropiamente un esquema válido -y hoy muy socorrido- de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A configuración del negocio jurídico, en el que no obstante que ''el adherente no manifieste una exquisita y plena voluntad sobre el clausulado, porque se ve sometido al dilema de aceptar todo el contrato o renunciar al bien o al servicio'; en cualquier caso, ''no puede discutirse que existe voluntad contractual'; o que ese acto no revista "el carácter de contrato'8, sino que también abusa de su derecho y de su específica posición, de ordinario dominante o preva/ente, en franca contravía de los derechos de los consumidores (arts. 78, 95 nral. 1 ° y 333 inc. 4º e Poi. y demás disposiciones concordantes), eclipsando al mismo tiempo el potísimo axioma de la buena fe, dada la confianza que el tomador - consumidor, lato sensu- deposita en un profesional de la actividad comercial, al que acude para trasladarle -figuradamente- un riesgo por el que ha de pagarle una prima (art. 1037 C de Co.), en la seguridad de que si el suceso incierto configurativo del riesgo asegurado se materializa, esto es, cuando éste muda su condición ontológica (in potencia a in actus), el asegurador asumirá las consecuencias económicas o patrimoniales desfavorables que de él deriven, pues esta es su ''expectativa objetivamente razonable'; como lo enseñan determinados autores, la que precisamente sirvió de báculo para contratar el seguro.
De ahí que la doctrina especializada haya calificado como abusiva -y de indiscutida inclusión en las llamadas ''listas negras'; contentivas de las estipulaciones que, in radice, se estiman vejatorias-, aquella cláusula que ''favorece excesiva o desproporciona/mente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente'; entre las cuales se encuentra ''La limitación indebida de los medios de prueba o los pactos que modifiquen la distribución de la carga de la 8 Luis Diez-Picaza y Ponce De Leon.
Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas. Civitas. 1996. Pág. 30, y Georges Dereux. De la Nature Juridique des 'Contrats D'Adhesion'. París. R.T.D.C. París. Pág., 541. Cfme: Carlos Gustavo Vallespinos. El contrato por adhesión a condiciones generales. Buenos Aires. 1984. Pág. 312; Juan Carlos Rezzonico. Contratos con cláusulas predispuestas.
Astrea. Buenos Aires. 1987. Págs. 348 y ss y Juan M. Farina. Contratos Comerciales Modernos. Astrea. Buenos Aires. 1999. Pág. 128. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 25 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A prueba conforme al derecho aplicable'9 (Se subraya}, restricción objetiva que en el caso sometido a escrutinio de la Sala, se ''acordó" en la cláusula 13 de las condiciones generales del seguro de cumplimiento tomado por la sociedad demandada, al estipularse como única manera de probar el siniestro, la copia auténtica de la sentencia o del laudo arbitral ejecutoriado, que declare el incumplimiento del afianzado (fl. 149, cdno. 1), lo que significa, lisa y llanamente, que a través de esa aludida -y cuestionada- cláusula, se modificó un precepto de carácter imperativo, en petjuicio del asegurado-beneficiario, lo cual tampoco resulta de recibo en el ordenamiento colombiano, no solo desde el punto de vista legal como ha quedado expuesto, sino también desde una perspectiva constitucional si se tiene en cuenta que es deber de toda persona no abusar de sus derechos (nra!.1° inc. 2º art. 95 C Poi.); que el Estado debe evitar o controlar ''cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional" (inc. 4° art. 333 ib.), e igualmente velar por los derechos de los consumidores (art. 78 ib.).
Por eso la Sala ya ha puesto de presente, con innegable soporte en las normas constitucionales reseñadas y al mismo tiempo en el artículo 830 del Código de Comercio, que en la formación de un contrato y, específicamente, en la determinación de ''las cláusulas llamadas a regular la relación así creada, pueden darse conductas abusivas'; ejemplo prototípico de las cuales ''lo suministra el ejercicio del llamado 'poder de negociación' por parte de quien, encontrándose de hecho o por derecho en una posición dominante en el tráfico de capitales, bienes y servicios, no solamente ha señalado desde un principio las condiciones en que se celebra determinado contrato, sino que en la fase de ejecución o 9 Rubén S. Stiglitz.
Cláusulas abusivas en el contrato de seguro. Abeledo-Perrot. Buenos Aires. Pág. 69, y en El contrato de seguro como contrato por adhesión. Cláusulas abusivas. Control, en Memorias del Primer Foro de Derecho de Seguros. Ed.Max Limonad, Sao Paulo, 2000, págs. 99 a 124; y Luis Diez-Picaza y Ponce De Lean. Las condiciones generales de la contratación y cláusulas abusivas.
Civitas. 1996. Página 43. Cfme: Jérome Kullmann. Clauses abusives et contrat d'assurance, en Revué Générale du Droit des Assurances. París. 1996. Pág. 27 y Claudia Russo. L'incidenza della disciplina delle c.d.'clausole abusive' sui contratti assicurativi stipulati con i consumatori. Assicurazioni. 1998. Jul-Dic. Páginas 261 y 262. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 26 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A cumplimiento de este último le compete el control de dichas condiciones, configurándose en este ámbito un supuesto claro de abuso cuando, atendidas las circunstancias particulares que rodean el caso, una oosición de dominio de tal naturaleza resulta siendo aprovechada, oor acción o por omisión, con detrimento del equilibrio económico de la contratación" (CCXXXI, pág., 746).
"10 En 2010 la Corte Suprema de Justicia reconoció la autonomía con que cuentan las aseguradoras al momento de delimitar los riesgos amparados bajo los contratos de seguro, al señalar: 'a. De conformidad con la respectiva regulación y el entendimiento jurisprudencia! de la misma, se tiene, que en el aludido contrato la intención común de las partes busca obtener cobertura frente a determinados riesgos, cuya realización conduce al pago de la indemnización, y por determinación del asegurador, atendiendo las restricciones legales y mediante la aceptación del tomador, ''(... ) podrá, a su arbitrio, asumir todos o algunos de los riesgos a que estén expuestos el interés o la cosa a asegurados, el patrimonio o la persona del asegurado''(artícu/o 1056 del Código de Comercio).
En razón de lo anterior, los sucesos inciertos cubiertos serán los que correspondan a la clase que genéricamente se ofrezca y los que las partes de manera particular y explícita convengan adicionar, sin perjuicio de las exclusiones que expresamente se establezcan; quedando claro que éstas no deben generar una situación de desequilibrio de cara a los derechos y obligaciones que para los contratantes surgen del respectivo negocio jurídico y que puedan llegar a considerarse como cláusulas abusivas2.
" 11 Adicionalmente, de lo consignado en la Exposición de Motivos y de la manera como se redactó el artículo 1127 del Código de Comercio, se desprende 10 Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Enero 20 de 2001. Expediente Nº5670. Magistrado ponente: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. 11 Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.
Agosto 30 de 2010. Expediente Nº 11001-3103-041-2001-01023-01. Magistrado ponente: Ruth Mari na Díaz Rueda CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A claramente la posibilidad de otorgar cobertura bajo las pólizas de seguro de responsabilidad civil para los casos en que el factor de imputación de dicha responsabilidad civil sea la culpa grave del asegurado.
Así lo ha reconocido la jurisprudencia y la doctrina. En consecuencia, tomando en consideración que la autorización para el aseguramiento de la culpa grave deviene de la ley y que la inclusión de la cobertura es facultad otorgada a las partes por el legislador, la cláusula que consigna la culpa grave del asegurado como delimitadora del riesgo asumido por la Aseguradora no podría ser calificada como ''Abusiva'~ De acuerdo con lo previsto en la norma las partes al celebrar el contrato de seguro de responsabilidad civil pueden, en ejercicio de su autonomía, decidir si incluyen o no dicha cobertura.
La reforma introducida por el artículo 84 de la Ley 45 de 1990 levantó la prohibición prevista en el artículo 1055 del Código de Comercio, dejando abierta la posibilidad de que las partes al establecer los términos y condiciones del contrato de seguro de responsabilidad civil incluyan o no la responsabilidad derivada de la culpa grave del asegurado como parte del riesgo asegurado.
La admisibilidad de cobertura para la responsabilidad derivada de la culpa grave deviene pues de la ley, que la consagra como un riesgo asegurable bajo esta clase de seguro. Resulta sí de especial importancia, establecer con claridad en cada caso particular, si las partes al celebrar el contrato de seguro determinaron con precisión el alcance de la cobertura, excluyendo o no la responsabilidad civil derivada de la culpa grave del asegurado.
De acuerdo con lo aquí consignado, a pesar de que la ley autoriza la asegurabilidad de la culpa grave, las partes prevalidas de su autonomía privada pueden delimitar el riesgo excluyendo de manera "expresa" la culpa grave, como en este caso ocurre, sin que la cláusula admita un reproche de abusividad como el que hace la parte convocante, porque la cláusula además de ser expresa es "precisa y clara'; que son exigencias que para ellas reclama la doctrina especializada, sin que estos factores se vean menguados por el argumento de la convocante acerca de la definición de la culpa grave, pues esta no está guiada por el criterio voluntarista del asegurador, sino que corresponde a una definición legal CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 28 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A (artículo 63 del Código Civil), bastante elaborada e interpretada por la doctrina y la jurisprudencia12• Las cláusulas que limitan los derechos de los consumidores financieros, o los deberes de las entidades vigiladas, o que exoneran, atenúan o limitan la responsabilidad de estas, son cláusulas abusivas, y por ende ineficaces en los términos del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, cuando generan un desequilibrio contractual y causan perjuicio al consumidor, que es la consecuencia que la convocante atribuye a la cláusula objeto de análisis.
Empero, la cláusula por virtud de la cual se excluye la culpa grave como riesgo asegurable es muy distinta a las cláusulas que hipotéticamente prevé la mencionada norma, no solo porque ella tiene respaldo legal en los principios y disposiciones anteriormente analizados, sino porque el desequilibrio que torna en abusiva la cláusula debe reflejarse significativamente en los derechos y obligaciones que las partes contraen, que es punto que en el caso ni siquiera se controvierte, pues las obligaciones adquiridas por la tomadora y asegurada han sido acordes con el régimen legal del contrato, y en perfecta conmutatividad con los derechos de la contraparte.
En fin, la cláusula en comentario además de corresponder a un pacto expreso legalmente patrocinado, según se vio, amén de no dar visos de afección de la buena fe negocia! y dejar indemne el equilibrio prestacional del contrato, supera el tamiz de evaluación que generalmente se aplica para verificar la conducencia del reproche de abusividad13• 12 El Tribunal Supremo español también ha considerado válidas las cláusulas que se estudian, como en efecto lo expuso en sentencia de 9 de noviembre de 1990 (Sala 1), cuando dijo: "...la ''imprudencia gravé' excluida en la póliza, que no en la ley, tenía que ser objeto de una expresa aceptación por parte del tomador del seguro, único extremo que le daría validez, lo que concuerda igualmente con la exigencia de precisión y claridad, dada la naturaleza de contrato de adhesión que le alcanza " (Revista de Estudios Jurídicos UNESP, año 14, núm. 20, pag. 109). 13 Serra Rodríguez, Adela, Cláusulas Abusivas en la Contratación, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1996, Pág.
35. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A Con todo, sí las cláusulas que excluyen del amparo la culpa grave del asegurado se miraran no como una estipulación que delimita contractualmente los riesgos, conforme a lo autorizado por el artículo 1056 del Código de Comercio, sino como una previsión delimitante de la responsabilidad o de no obligación por la ocurrencia de la culpa grave, su eficacia sigue siendo la regla porque ninguna norma veda esa específica estipulación en el campo del aseguramiento de la responsabilidad civil.
En primer lugar, el artículo 84 de la Ley 45 de 1990 (art. 1127 del Código de Comercio), se limita a prever la asegurabilidad de la culpa grave excluyéndola de la prohibición del artículo 1055 ibídem que hasta ese momento regía, pero sin que esta norma ni ninguna otra haya dispuesto como cobertura obligatoria la culpa grave en el seguro de responsabilidad civil, que es el que reglamenta el precepto.
No pudiéndose argumentar que la culpa grave es un riesgo que necesariamente debe quedar asegurado porque la ley lo impone o proscribe su exclusión, con lógica se puede predicar la eficacia de cláusulas como las examinadas en tanto ellas no rompan el equilibrio del contrato y causen perjuicio al consumidor, que es presupuesto que para considerar abusivas las cláusulas que delimitan la responsabilidad de las entidades vigiladas, establece el artículo 11 literal d) de la Ley 1328 de 2009.
De manera que si la ley autoriza la incorporación de este tipo de cláusulas, y ellas per se no ocasionan perjuicio al asegurado, o rompen el equilibrio del contrato, descartada queda la tacha de estimarlas abusivas, porque tampoco el límite de la ''regla moral" de que habla Ripert entra a operar, por cuanto el beneficiario de la estipulación (aseguradora) no es autor directo del daño causado por la culpa grave, pues es este el muro que impide la exoneración de la culpa grave y el dolo porque como lo ha explicado la jurisprudencia, ''la libertad contractual se detiene cuando se trata de escapar a la observancia del deber de no dañar a otro'~ CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A En conclusión, las cláusulas en cuestión serían abusivas y reprochables, por establecer un límite a la responsabilidad, si el gestor de ellas fuera la misma persona que resulta obligada por los perjuicios causados por la culpa grave, puesto que ellas rompen el equilibrio contractual.
En cambio este juicio de reproche no se puede hacer cuando se está en torno al contrato de seguro de responsabilidad, no solo por la extrañeza del asegurador frente a la causa del daño, sino porque el fraccionamiento del riesgo no implica que la víctima no quede indemne, pues con independencia de la cláusula, o a pesar de ella el victimario sigue estando obligado. 3.4.- Desechada como está la idea de que la cláusula excluyente del aseguramiento de la culpa grave sea abusiva, procede entrar al examen fáctico del comportamiento de la asegurada con el fin de ver si este se enmarca en una conducta que pueda ser calificada como tal.
De acuerdo con la alegación de la convocante, la culpa grave no existió porque ya el Ministerio del Trabajo por intermedio de la dependencia competente descartó dicha conducta en tanto se abstuvo de sancionar a Termotécnica como responsable del accidente de trabajo ocurrido el 21 de septiembre de 2011 (auto de 3 de enero de 2012). Aunque la misma providencia administrativa que se exhibe como fundamento excluye su fuerza probatoria externa, pues expresamente acota que el debate sobre si hubo ''fallas notorias por parte de la empresa" (planteamiento de la ARP) o si lo que aconteció fue "un evento fortuito" (argumento de la empresa), "corresponde a otras instancias dirimir y establecer si la responsabilidad del accidente fue de la empresa o no'; pertinente aparece dar mayor claridad al respecto.
Mutatis mutandi, el valor probatorio de las resoluciones, informes o decisiones que el Ministerio del Trabajo adopte con ocasión de las investigaciones adelantadas con fundamento en lo reglamentado por la Resolución 1401 de 2007 y los decretos y resoluciones concordantes (Decretos 2150 de 1995, art. 115 y 4108 de 2011, art. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 31 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A 30, y Resolución 00218 de 2000, art. 26 núm. 13), no difiere del que se le otorga a una providencia judicial por fuera del proceso donde ella se profirió, que es el valor que en general el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil confiere a los documentos públicos que tienen forma instrumental.
Al respecto ha dicho la Corte Suprema de Justicia, que la copia auténtica de una sentencia judicial dictada en otro proceso solo acredita su existencia, la clase de resolución, el autor y la fecha de la misma, con exclusión ''de las motivaciones que le sirvieron de soporte, las cuales son y deben ser indiferentes e inocuas"para el juez del nuevo proceso14.
Así las cosas, las decisiones administrativas proferidas por la Dirección Territorial del Riesgos del Ministerio de Trabajo, no ofrecen una información probatoria que vaya más allá de lo que con fundamento en el citado artículo 264, la jurisprudencia predica de la sentencia, porque aunque ciertamente las copias que de ellas obran en este expediente son auténticas, este carácter solo implica certeza sobre su origen y autoría, y un amparo legal de presunción de veracidad sobre su contenido, que obviamente puede ser desvirtuado en el curso de un trámite judicial o arbitral como éste.
Desde luego que esa presunción de veracidad solo cobija lo relacionado con el factum verificado por su autor, con exclusión de los juicios de valor que en el mismo acto haya hecho el funcionario, tal como acontece con los juicios emitidos por el juez en una sentencia y el posterior examen por parte de otro juez, que en manera alguna se ve vinculado por esas apreciaciones.
Por supuesto que todo cobra mayor claridad y solidez en el caso, si se consulta el objeto de las investigaciones adelantadas con base en la Resolución 1401 de 2007, que no es otro que el de ''prevenir"la repetición de los accidentes o incidentes de trabajo "mediante el control de riesgos que los produjeron'; según lo define expresamente el artículo 30 de la mencionada resolución. Objeto que igualmente describe el artículo 2º para dejar al descubierto la naturaleza eminentemente preventiva y correccional de la investigación, pues con ella se busca antes que juzgamientos, la identificación "de las causas, hechos y 14 Sentencia de Casación Civil de 6 de octubre de 1981.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A situaciones que los han generado, e implementar las medidas correctivas encaminadas a eliminar o minimizar condiciones de riesgo y evitar su recurrencia '~ De ahí que los respectivos autos de la autoridad administrativa terminen con la advertencia que antes se indicó, esto es, la remisión a otras autoridades para la definición de la culpabilidad en el accidente. 3.5.- Despejada esta otra arista de la controversia allanado queda el camino para entrar a hacer las verificaciones probatorias que antes se habían anunciado, es decir, constatar con las diferentes pruebas que obran en el expediente si la conducta observada por Termotécnica es constitutiva de culpa grave, como lo alega la convocada para fincar la excepción que es objeto de análisis.
Sin embargo, antes de afrontar esa evaluación probatoria debe deslindarse teóricamente el concepto de culpa grave. Ya se anotó, que no obstante que las pólizas no traen una definición del mismo, ese silencio no implica que la delimitación del concepto haya quedado al arbitrio de la aseguradora como lo piensa la convocante, porque es la propia ley la que consagra la definición, y a ella deben atenerse los contratantes o los intérpretes del contrato (artículo 28 del Código Civil).
La culpa grave, según la definición del artículo 63 del Código Civil, ''es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios'~ La mensura del buen padre de familia es el rasero teórico que empieza a diseñar el concepto de culpa, para exigir del comportamiento del deudor además de la buena fe y la lealtad propia de un hombre honrado, la prudencia, el tino y el cuidado que un buen padre de familia tendría en cuenta en igualdad de circunstancias.
La culpa leve se ubica en este intermedio porque como lo declara el inciso 4º del artículo 63, "El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa'~ De suerte que la culpa grave o lata se ubica en el máximo descuido, es decir, aquél que supera el parámetro de las personas más descuidadas, más negligentes o de poca CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 33 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A prudencia, como la misma ley lo dice.
Al otro extremo está la situación de la culpa levísima, que ''es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes'~ La culpa grave objetivamente se manifiesta por comportamientos temerarios, despreocupados o desconsiderados, ajenos a los criterios de prudencia y cuidado, constitutivos de una conducta inapropiada frente a la naturaleza del acto que se desarrolla, los intereses y fines del mismo.
Generalmente esta conducta desconoce las normas ordinarias del comportamiento o reglamentarias de la respectiva actividad. Cómo se habría comportado el buen padre de familia, o un hombre razonable, en la concepción moderna del derecho, son las cuestiones que se deben formular y responder para evaluar la conducta de una persona y entrar a definir si incurrió en culpa, y en qué grado1s.
La Corte Suprema de Justicia refiriéndose concretamente al alcance de la culpa grave cuando se trata de la delimitación del riesgo en contratos de seguro, ha dicho: "(.. ) Recuérdese que si bien la culpa de la referida especie, a la luz del artículo 63 del Código Civil, consiste 'en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios; y que la aludida norma la equipara al dolo, o sea, a la intención positiva de inferir daño, lo cierto es que, en materia de seguros, la culpa grave -al igual que el dolo- constítuve una situación excluvente ab initio de la cobertura asegurativa, razón por la cual en lo concerniente a su estructuración ostenta ciertos rasgos ob;etivos, que no pueden desdeñarse, va que aun cuando no puede negarse que la culpa está confiourada como ingrediente de una 15 Modernamente, particularmente el derecho angloamericano define la culpa como una conducta temeraria o descuidada, realizada sin "emplear el cuidado que el hombre razonable habría empleado en las mismas circunstancias" (your introdutión to law, Barnes & Noble Inc. 1971, página 69).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A conducta, lo cierto es que igualmente opera como presupuesto constitutivo de una exclusión del amparo, provectado conforme a las req/as de la técnica aseauradora que gobierna lo relativo a la delimitación del riesgo.
Esto es, que desde esa óptica la culpa grave se evalúa en función de una pauta concreta: 'la conducta media del hombre común; pues es este el dato que tomó en consideración el asegurador cuando estructuró la cobertura y calculó el monto de la prima; ciertamente, el asegurador en la delimitación de la cobertura del seguro lo que toma en consideración es la conducta media del hombre común de un grupo social determinado, concretamente del grupo social en el cual ese seguro deberá desenvolverse.
Es por esa razón que, en el ámbito de los seauros, la nealigencia o la imprudencia que da lugar a la culpa grave deba revestir, para que opere la exclusión de la cobertura, una magnitud caracterizada por la desmesura v la notoria infrecuencia. No basta, pues, que se trate de actos de claro descuido, sino que, además, se requiere que tengan un carácter palmariamente excepcional en el medio en el que se desenvuelve la respectiva actividad.
La negligencia habitual aunque revista alguna gravedad, integra el contexto general tomado en cuenta al proyectar la cobertura, pues hace parte de las costumbres del grupo social que sirvió de referente a las estadísticas, base del cálculo tarifario. Ahora, el desplazamiento del suceso fuera de la cobertura no acontece sólo por virtud de un accionar intensamente imprudente o negligente del asegurado o beneficiario, sino que igualmente requiere que hava acentuado excesivamente la probabilidad del siniestro, al punto que deba inferirse que este obedeció a esa conducta en extremo culposa.
Con esa orientación es que autorizados doctrinantes han precisado que la culpa grave comporta 'una negligencia, imprudencia o impericia extremas, no prever o comprender lo que todos prevén o comprenden, omitir los cuidados más elementales, descuidar la diligencia más pueril ignorar los conocimientos más comunes' (Mosset Iturraspe J., Responsabilidad por daños, T. L, Ediar, Buenos Aires, 1971, pág.89;
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A citado por Stíglítz Rubén S., Derecho de Seguros, T.L, Abeledo - Perrot, Buenos Aíres, 1998, pág.228). "(subrayas son del texto original) 16 Con el fin de responder el test que precedentemente se dejó planteado, se procede a examinar el cúmulo de constancias probatorias, siendo este el resultado: Obra en el expediente el informe de investigación del siniestro, realizado en febrero de 2012, por agentes de Invesfire Colombia, que luego de las verificaciones de campo, entrevistas, averiguaciones y análisis correspondientes, concluyó que las causas inmediatas del accidente que se originó en ''El derrame de pintura dentro del tubo fue producto de la caída de una caneca que uno de los trabajadores transportaba en el hombro'; fueron ''/a falta de equipamiento dentro del tubo desde la fabricación para facilitar las labores de mantenimiento aislante de roce del metal con meta¿ caída del equipo de pintura dentro del tubo, pérdida de adherencia y piso inclinado del tubo Ingreso de solvente al tubo.
Derrame de solvente dentro del tubo. Halar el equipo de pintura para evitar caída. Ingreso de pintura catalizador y solvente para realizar la mezcla dentro del tubo" (folios 63 a 95 del Cuaderno de Pruebas No. 1). Como "causas básicas" dicho informe presenta que, ''El equipo de pintura no estaba anclado a una línea externa del tubo. Ausencia de mecanismos de sujeción para el personal al interior del tubo.
Procedimiento incompleto para trabajos en espacios confinados, trabajos en caliente y trabajos en altura. Sistema de control de conatos de incendio insuficiente'~ En torno a los factores y causas básicas que han sido descritas el informe llega a las siguientes conclusiones: " todo apunta como causa raíz del accidente la falta de medidas de control tanto operativo como administrativo en la labor por parte de la empresa TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. y el incumplimiento a las disposiciones que en seguridad industrial se tiene previstas para esta clase de trabajos, sin dejar a un lado la responsabilidad contractual por parte de la empresa 16 Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Civil.
SC10048-2014. Radicación NºllOOl- 3103-015-2008-00102-01. Julio 31 de 2014. Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A interventoría MONTAJES Y SERVICIOS'~ Valga agregar que el informe cita textualmente las disposiciones legales relacionadas con la seguridad industrial para casos como el investigado.
También existe en el expediente el informe preparado por los especialistas en seguridad ocupacional, Juan Carlos Galán Machado, James Rivera Ospina y Javier Henao Arias, con el fin de verificar las circunstancias de siete accidentes mortales que comprometían trabajadores de las empresas Montajes y Servicios Industriales SAS y San Blasting y Pinturas O&C Limitada.
Este informe que se refiere a los mismos hechos, presenta como hipótesis causal la siguiente: ''La explosión y presencia de fuego pudo haber iniciado al interior del tubo por la presencia del solvente, derramado en la superficie del tubo, en estado líquido, el cual entró en contacto con una fuente de calor o ignición, provocada por la fricción de dos superficies metálicas que pudieran ser: el equipo compresor airless, el cual fue halado por las conexiones o líneas de suministro del equipo, desde la parte inferior del tubo.
Según las versiones de los testigos la causa de la caída del recipiente con pintura preparada, fue provocada por la caída o resbalón del ayudante que transportaba la pintura, hasta el equipo compresor airless. El ayudante posiblemente haló las líneas de suministros del compresor y líneas eléctricas, para sujetarse y evitar rodar por el interior del tubo" (folio 96 a 118 del Cuaderno de Pruebas No.1).
Para el planteamiento de la hipótesis, los especialistas dicen haber tenido en cuenta los siguientes factores: i) el extenso recorrido que tenían que hacer los operarios, con "carga física material e insumos de pintura'; sobre superficie inclinada y "deficiencia de iluminación en el recorrido'; ii) ''Manipulación y preparación de líquidos inflamables (colmasolvente), con procedimientos de seguridad insuficientes en el almacenamiento al interior del tubo, empleo de herramientas eléctricas para mezclar de forma manual en recipientes que no permiten agarre seguro'; iii) ''Presencia de líneas energizadas y mangueras de alimentación del compresor tendidas sobre la superficie del tubo y por sobre las cuales transitaba el personar; iv) ''presencia del equipo compresor Airless en CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A espacio confinado, sin anclajes seguros con restricción de movimiento que previniera su caída por movimientos inesperados'~ De estos informes se colige que el trabajo adelantado por la convocante era de alto riesgo, como que se laboraba con materias inflamables, en espacio confinado y con superficie inclinada, o sea que las condiciones eran difíciles, lo cual imponía la adopción de medidas de seguridad y precaución que permitieran un óptimo resultado con riesgo mínimo, como lo explica el testigo Carlos Humberto Novoa Lozano, tanto en versión oral, como en el documento que allegó al momento de la audiencia, donde se explican, justifican y complementan los hechos y apreciaciones de experto por él expuestos, y donde a modo de conclusión informa: "l. El trabajo que se venía ejecutando, se considera de alto riesgo, trabajando en espacio confinado, con superficies inclinadas, utilizando materiales inflamables y con peligro de explosión, lo cual obligaba al contratista tomara una serie de precauciones como son ventilación adecuada, todos los equipos, lámparas y conexiones eléctricas a prueba de explosión, sujeción de los equipos al interior del tubo mediante amarres y elementos fijados en la estructura, sujeción del personal con arneses y líneas de vida, ninguna manguera o cable eléctrico debería encontrarse en la batea del tubo con riesgo de ocasionar tropiezos al personal que circulaba por el mismo, el ingreso de las materias de pintura y solventes se debería haber realizado llenos máximos a la mitad y completamente tapados. 2.
Ninguna de las anteriores precauciones se cumplió: No existe una memoria de cálculo donde se hayan seleccionado los equipos de ventilación para garantizar el cumplimiento de la dilución requerida de contaminantes. En el interior del tubo se encontraban equipos que no cumplían las exigencias a prueba de explosión. El equipo de aplicación de pintura, con ruedas y colocado en el piso del tubo, era sostenido manualmente por dos personas que no estaban preparadas para soportar la carga adicional que ocasionó que el trabajador que se cayó halara la manguera de aire: La persona que ingresaba el cuñete de pintura no estaba sujeto con ningún arnés ni línea de vida: La manguera y el cable eléctrico estaban sobre la batea del tubo.
La persona circulaba CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A por el interior del tubo cargando el cuñete lleno y sin tapa" (folios 293 a 303 del Cuaderno Principal No. 1 y folios 401 a 406 del Cuaderno de Pruebas No. 1). En su testimonio, obrante a folios 400 a 406 del Cuaderno de Pruebas No.1., el declarante, quien visitó el lugar del accidente dos días después de su ocurrencia, expuso que con anterioridad a Termotécnica la Interventoría del proyecto le había recomendado la implementación de medidas de seguridad precisamente para evitar este tipo de insucesos.
Al respecto el testigo afirma que ''En un acta de la interventoría cuyo extracto está en el informe que les entregué, la interventoría menciona que es necesario que se implementen las medidas de seguridad de su propio protocolo porque se habían presentado en ocasiones anteriores, no uno sino varios accidentes por falta de precaución y de seguridad industrial, había habido una persona que inclusive la tuvieron que sacar con problemas respiratorios y demás por falta de oxígeno, había habido personas que se habían caído y tenían luxaciones y todo eso está comentado en un acta de la interventoría con el contratista donde les exigen que implementen las medidas de seguridad adecuadas y eso fue reciente al accidente, inclusive la última acta que se transcribe ahí un pedazo fue el mismo día 21 de septiembre por la mañana donde les vuelven a decir que implementen y que le pongan atención a las medidas de seguridad porque no son adecuadas.
" Igualmente obra en el proceso el testimonio del señor Germán Infante Ramírez (folios 391 a 400 del mismo Cuaderno de Pruebas), autor del informe de Invesfire antes referido, quien además de ratificar el contenido del informe expone circunstancias y apreciaciones coincidentes con lo que el resto de la prueba da a conocer, esto es, la ausencia de medios adecuados para evitar o controlar las caídas; la utilización de equipos no adecuados (que no eran anti explosión); deficiencia en la iluminación, etc.
Específicamente, el testigo Infante Ramírez, luego de narrar todos los elementos de juicio que tuvo a su consideración en la visita que hizo al sitio y después de analizar las distintas circunstancias que rodearon el insuceso, concluyó: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A ''Hay un capítulo especial en el informe que se llama el informe de responsabilidades en donde hago un análisis de todos los factores que tuvieron que ver desde el punto de vista de accidente de trabajo, de incidente laboral, ya tenía determinado por qué ocurrió la explosión, por qué ocurrió el incendio, la declaración y por qué ocurrió el incendio, qué factores contribuyeron a que hubiera sucedido ese accidente, ahí relaciono la norma, entonces lo primero que digo es: 1) no se tenían los medios adecuados de protección contra caídas, 2) El espacio no estaba adecuadamente iluminado, 3) La ventilación no era la adecuada, 4) Estaban utilizando equipos que no son anti-explosión, 5) El equipo estaba suelto y eso lo sumé a las actas de reunión que tuvieron ellos, o sea que no fue un evento que sucedió porque sí, solamente sucedió en ese momento sino que ya había sucedido en días después, por qué digo lo de ventilación, porque hay un punto ahí donde dice que una persona se desmayó por falta de ventilación, que se desmayó dentro del tubo por falta de ventilación, en una de las actas, eso qué me está indicando a mí, que problemas de ventilación sí tenía, que ya se habían caído personas ahí o sea que problemas con altura sí tenía, que el taladro, ya había dicho el comité que por favor no metieran ese y lo habían metido, yo digo que esa serie de reincidencias obligó que el empleado se vuelva eso como algo de rutina más teniendo en cuenta que el empleado era empleado de escasa escolaridad, es muy diferente una persona que tiene una formación en seguridad y escolaridad a otra persona que son de mano de obra no calificada, por qué mano de obra no calificada, porque es más barata entonces me implica a mí a que ellos son los que cargan cemento, son los que cargan las canecas, son los que hacen las obra, es un factor que también influye ahí, ellos no van a tener el mismo cuidado y otro factor la obra, por qué la obra, porque para mí yo creo que en ese momento ellos estaban haciendo las cosas más rápidas porque iban a ser las 5, tenían que limpiar los equipos y eso obligó a que de pronto sobrecargaran la caneca, estoy dando opinión de que hubieran sobrecargado la caneca para ir a limpiar el equipo, todos esos factores influyeron para que hubiera sucedido esto." La ARP de Seguros Bolívar en el informe que rindió a la Dirección Territorial del Ministerio del Trabajo en Caldas, para efectos de la investigación administrativa CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A por el evento del accidente de trabajo, fundamentalmente pone de presente que no se adoptaron ''medidas específicas para el control de los peligros identificados'; razón por la que plantea como "Causas inmediatas - Actos Inseguros" ''Falla en asegurar adecuadamente: Al no identificar todos los peligros de la actividad no se definieron las medidas preventivas necesarias y por lo tanto no se implementaron.
No se efectuó monitoreo de las condiciones ambientales al interior de la tubería. No se eliminaron todas las posibles fuentes de ignición. No se controló el riesgo de caída de materiales y personas a pesar de haber sido identificado y de tener un procedimiento donde se establecen específicamente las medidas de control... " (Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 190).
Juan Carlos Galán Machado, ingeniero industrial, especializado en salud ocupacional, investigó el accidente para rendir informe a ARL positiva, manifestando que de las distintas hipótesis que se han manejado, la que más ''juicio tiene'; según su dicho, ''es que el trabajador que estaba subiendo la pintura se resbala y él por no caer cogió unos cables de un equipo que estaba instalado al interior del tubo y con él se trae el equipo y se desprenden los cables y ya hay un roce entre metales que produce la chispa" {folio 371 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
Este mismo declarante agrega además, que los materiales (pinturas y mezclas) con que se trabajaba eran altamente inflamables, que la mezcla se hacía en el interior del tubo, que era un espacio cerrado, y que estos se revolvían con un taladro eléctrico, todo lo cual califica como una "práctica insegura'~ Como igualmente lo dice respecto de los cables y mangueras extendidas por el suelo y el transporte manual del "cuñete'; tratándose "de un plano inclinado" (folio. 373 Cuaderno de Pruebas No. 1).
El señor Luis Armando Cambas Zuluaga, quien investigó el hecho contratado por Termotécnica, específicamente informa de las difíciles condiciones en que debía adelantarse el trabajo, dadas las características del tubo. Igualmente informa por qué la pintura debía ser mezclada en el interior del tubo, pues según dice, "Se encontró también que se requirió ingresar el equipo de pintura porque justamente la característica de la pintura hace que la densidad de la misma cuando es mucha la extensión de la manguera se pueda solidificar o tapar, entonces no hay una CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 41 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A posibilidad de establecer y eso se miraba en la investigación de que el equipo de pintura estuviera afuera para no tener ese riesgo '~ {folio 382 del Cuaderno de Pruebas No. 1).
A los anteriores informes y testimonios se suma el informe de MANOV Ingeniería L TDA. y el testimonios del señor Carlos Novoa, ratificatorio de lo que hasta ahora se ha expuesto con base en la prueba que ha sido apreciada. También radican en el expediente el informe rendido por el perito Carlos Alberto García y el informe allegado por la testigo Mónica Orjuela, correspondiente al trabajo que para la aseguradora elaboró el ingeniero José Fabio Vélez Mejía, los cuales el Tribunal Arbitral se releva de tener en cuenta por las razones que expone la convocante.
La pericia porque ninguna ilustración técnica contiene, pues en ella el ingeniero García se limita a transcribir la lectura de los informes y pruebas que ya han sido reseñados en este laudo, y a presentar unas apreciaciones jurídicas ajenas a sus facultades, y el informe del señor Vélez Mejía por inoportuno, amén de qué, como lo dice el apoderado que lo controvierte, no guarda relación con los hechos propiamente declarados por la testigo Orjuela, quien simplemente da cuenta del trámite de la reclamación ante la aseguradora.
Hasta aquí la prueba que da noticia de los hechos objeto de conocimiento en este proceso arbitral, y que permite de una vez por todas anticipar que el accidente que originó la muerte de varios de los trabajadores que laboraban en el momento, se produjo ''por culpa grave" de Termotécnica, y por ende está excluido del amparo de las pólizas Nos. 4040 y 4025 que fundamentan las pretensiones, dada la cláusula que al respecto se estipuló, como atrás quedó explicado.
Es de anotarse, que los testigos fueron coincidentes y concordantes en expresar que no se adoptaron las medidas de seguridad conducentes e indicadas por las normas y reglamentos, circunstancia que indudablemente habrían evitado el accidente o, por lo menos, en reducir el riesgo de su ocurrencia. Las declaraciones de los testigos ofrecen al Tribunal plena credibilidad por su fundamentación, es decir, porque los testigos fueron claros en indicar la razón de la ciencia de su dicho y ofrecieron las explicaciones pertinentes frente a los hechos objeto de debate; por lo demás, sus CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A declaraciones son coherentes frente a los distintos informes técnicos documentales que militan en el proceso.
Precedentemente se había dejado sentado que la culpa grave se manifiesta objetivamente por actos descuidados o imprudentes que no tienen en cuenta situaciones ordinariamente previsibles y fácilmente advertibles por cualquier persona colocada en esa misma situación. Asimismo, se predicó que por lo regular la culpa grave comporta el desconocimiento de normas ordinarias de conducta o reglamentarias de la actividad que se desarrolla.
Pues bien, ese es el panorama que se observa en la prueba con respecto a la conducta de Termotécnica, porque las condiciones difíciles que presentaba el espacio donde se debían realizar los trabajos contratados con la CHEC, adecuación de la tubería de carga de la planta La Esmeralda, ubicada en el municipio de Chinchiná ( espacio confinado, inclinado y no iluminado), sumadas a la peligrosidad ínsita de los materiales y elementos con que se debía trabajar, no fueron asumidos con el cuidado y la diligencia que las circunstancias ameritaban, porque como lo dice el informe de la ARP, se empezó por omitir la identificación de todos los ''peligros de la actividad'; para consecuentemente controlarlos y adoptar las medidas de seguridad necesarias para excluir o mitigar los riesgos, y así dar cabida al reconocido principio de seguridad industrial del máximo rendimiento con el mínimo de riesgos.
Todos los informes y testimonios mencionados coinciden en identificar como causa inmediata del accidente la "caída'; que sufrió el trabajador que por el espacio inclinado del tubo se desplazaba llevando manualmente el material inflamable utilizado para la adecuación del mismo tubo. Caída que desencadenó el derrame del solvente dentro del tubo y la chispa o explosión que produjo el incendio al interior del mismo espacio.
Esos mismos informes y relatos concuerdan en que el accidente ocurrió porque el operario no estaba sujetado a un arnés, como lo exigen todos los protocolos de seguridad industrial, incluidos los de la convocante, también por la ausencia de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 43 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A mecanismos de aseguramiento o anclaje de los equipos de pintura, por deficiencias en la iluminación y las dificultades que para el desplazamiento generaban las mangueras que se extendían por la parte baja del tubo.
Ciertamente, como lo dice el informe de Invesfire Colombia y lo ratifica su autor, el tubo presentaba una "falta de equipamiento" ''desde su fabricación para facilitar las labores de mantenimiento'; pero esa no es otra cosa que circunstancia de dificultad que la convocante debía superar, precisamente adoptando medidas y utilizando instrumentos que le permitieran, como lo afirma la ARP, controlar el peligro, superar las dificultades y evitar los accidentes, que fue lo que no ocurrió, porque como queda visto en el contenido probatorio la constante fueron las omisiones constitutivas de culpa grave.
En síntesis, el criterio de la Corte, al cual se acoge el Tribunal para resolver este asunto es el que consigna en la sentencia de 31 de julio de 2014, donde se afirma: ''Es por esa razón que, en el ámbito de los seguros, la neolioencia o la imorudencia que da lugar a la culoa grave deba revestir, para que opere la exclusión de la cobertura, una maonitud caracterizada por la desmesura v la notoria infrecuencia. No basta, pues, que se trate de actos de claro descuido, sino que, además, se requiere que tenoan un carácter oalmariamente excepcional en el medio en el que se desenvuelve la respectiva actividad La negligencia habitual, aunque revista alguna gravedad, integra el contexto general tomado en cuenta al proyectar la cobertura, pues hace parte de las costumbres del grupo social que sirvió de referente a las estadísticas, base del cálculo tarifaría. ''Ahora, el deSf)lazamiento del suceso fuera de la cobertura no acontece sólo oor virtud de un accionar intensamente imprudente o negligente del. asewado o beneficiario, sino que igualmente requiere que haya acentuado excesivamente la probabilidad del siniestro, al punto que deba CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 44 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A inferirse que este obedeció a esa conducta en extremo culposa.
" (subraya es del texto original) 17 El Tribunal considera que en este caso la culpa grave se encuentra debidamente acreditada conforme a los criterios establecidos por la jurisprudencia en materia de seguro de responsabilidad civil, que el Tribunal acoge para proferir el presente laudo. En el caso materia de controversia -como se ha venido indicando-existe prueba suficiente de la presencia de una culpa que reviste una magnitud caracterizada por la evidente imprudencia, que tiene un carácter palmariamente excepcional en el medio en el que se desenvuelve la respectiva actividad.
No sobra reiterar que todo el material probatorio recaudado en el proceso evidencia la falta de medidas de seguridad por parte de Termotécnica y su desatención frente a lo ordenado por los reglamentos, por lo cual, frente a la contundencia de las pruebas que reposan en el expediente, no puede el Tribunal tomar otro camino que encontrar acreditada la "culpa grave" por parte del extremo convocante. 4.- Así las cosas, para el Tribunal, apoyado en los elementos de prueba obrantes en el proceso, no hay duda que Termotécnica no adoptó, pudiendo hacerlo, las medidas de precaución que debía implementar en el lugar de los trabajos, circunstancia que fue la causa del insuceso.
Lo probado en el proceso apunta indefectiblemente a que la convocante incurrió en "culpa grave" en el ejercicio de su actividad, por lo cual habrá de declarase probada la excepción denominada por el extremo convocado ''Ausencia de cobertura como consecuencia de que los hechos a que se refiere la demanda encuentran origen en la culpa grave del asegurado" y así se hará en la parte resolutiva de este laudo.
Como quiera que dicha excepción conlleva el fracaso de todas las súplicas de la demanda, el Tribunal se abstendrá de examinar los demás medios exceptivos, conforme lo previsto por el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual 17 Sentencia Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. SC10048-2014. Radicación Nº11001- 3103-015-2008-00102-01.
Julio 31 de 2014. Ponente: Ruth Marina Díaz Rueda. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 45 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A ''Si el Juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, podrá abstenerse de examinar las restantes." 5.- Al denegarse todas las súplicas de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, se condenará en costas al extremo convocante, por lo cual el Tribunal procede a su liquidación como sigue: 5.1.- Dentro de la liquidación de costas se incluirá, a título de expensas, los dineros que Allianz invirtió en el presente proceso y cuyo pago se encuentra acreditado en el expediente, así: - Honorarios de los árbitros (50%): $61.875.000,oo. - Honorarios del Secretario (50%): $10.312.500,oo. -Gastos de Administración del Centro de Arbitraje (50%): $10.312.500,oo - Otros gastos (50%): $683.820,oo - Suma pagada "a buena cuenta de los honorarios" del perito: $10.000.000,oo.
Las anteriores sumas, que son las que se encuentran acreditadas en el proceso, ascienden a la suma de Noventa y Tres Millones Ciento Ochenta y Tres Mil Ochocientos Veinte Pesos ($93.183.820,oo). 5.2.- En relación con las agencias en derecho, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 3º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil (norma que igualmente está en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso), en concordancia con ló previsto por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fija por tal concepto la suma de Cuar~nta Millones de Pesos ($40.000.000,oo).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A En consecuencia, la condena en costas en el presente asunto, que habrá de imponerse a favor de la convocada y en contra de la convocante, asciende a la suma de Ciento Treinta y Tres Millones Ciento Ochenta y Tres Mil Ochocientos Veinte Pesos ($133.183.820,oo).
CAPÍTULO TERCERO PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitral constituido para resolver las controversias patrimoniales surgidas entre TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., parte convocante y ALLIANZ SEGUROS S.A., parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley, con el voto unánime de sus integrantes,
RESUELVE
PRIMERO. - Por las razones expuestas en la parte motiva de este laudo, declarar probada la excepción de mérito propuesta por la convocada, denominada "Ausencia de cobertura como consecuencia de que los hechos a que se refiere la demanda encuentran origen en la culpa grave del asegurado" SEGUNDO.- Como consecuencia de lo anterior, denegar las súplicas de la demanda.
TERCERO. -Condenar, por concepto de costas, incluidas las agencias en derecho, a la convocante TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. a pagar a favor de ALLIANZ SEGUROS S.A., la suma de Ciento Treinta y Tres Millones Ciento Ochenta y Tres Mil Ochocientos Veinte Pesos ($133.183.820,oo), de conformidad con la liquidación realizada en la parte motiva de este laudo.
CUARTO. - Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 47 TRIBUNAL ARBITRAL DE TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A. CONTRA ALLIANZ SEGUROS S.A causándose de esta manera el saldo pendiente.
QUINTO. - Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar a TERMOTÉCNICA COINDUSTRIAL S.A., por haber asumido la totalidad de las costas. SEXTO.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las partes, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. SÉPTIMO.- Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia. Este laudo arbitral se notificó en audiencia. t---, r--~~ HENR SANA~~NTOS residente G___,_ 11 e___) BERNARDO BOTERO MORALES Árbitro Árbitro Secretario CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 48