LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA Bogotá D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil trece (2013) Surtido en su totalidad el trámite del proceso y estando dentro de la oportunidad para el efecto, el Tribunal procede a proferir el laudo arbitral en derecho por medio del cual se le pone fin a las diferencias surgidas entre la sociedad SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES (en adelante, simplemente “SMI Technologies”) y la sociedad DB SYSTEM LTDA (en adelante, simplemente “DB System”), con ocasión del contrato suscrito entre dichas partes el 18 de noviembre de 2010.
I.
ANTECEDENTES 1. El trámite El primero de octubre de 2012, mediante su respectivo apoderado judicial, la sociedad SMI Technologies le solicitó al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un tribunal de arbitramento para solucionar las diferencias existentes entre aquella y la sociedad DB System, surgidas con ocasión del contrato suscrito entre éstas el pasado 18 de noviembre de 2010.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 2 En su escrito, la sociedad convocante inicialmente solicitó, en lo que denominó como “Petición Principal”, que se procediera a “integrar un Tribunal de Arbitramento” para “decidir en derecho las diferencias surgidas entre [SMI Technologies] y [DB System], con ocasión del contrato suscrito el 18 de Noviembre de 2010”; y en lo que denominó como “Pretensión Subsidiaria”, solicitó que se condenara a DB System “a cancelar a favor de [SMI Technologies] al (sic) pago de la cláusula penal sancionatoria”.
No obstante, más adelante en dicho escrito, bajo el acápite denominado “Pretensiones”, la convocante manifestó su intención para que se declarara el incumplimiento contractual de la sociedad convocada “al no haber cancelado, (sic) la suma de TREINTA MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS ($30.160.000.OO), como saldo correspondiente al segundo pago, según el contrato suscrito entre las partes”; que “como consecuencia de lo anterior se declare resuelto el contrato”; y que “igualmente y a consecuencia del incumplimiento (…) se condene a la empresa DB SYSTEM LTDA, (sic) al pago de la cláusula penal que equivale a la suma de OCHO MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($8.034.000,oo).” En lo esencial, las anteriores pretensiones las fundó la sociedad convocante en que, a pesar de que “lo contratado con [SMI Technologies], (sic) por parte de [DB System] estaba ejecutado dentro de los términos pactados (…) no se entiende por qué [DB System] no ha cancelado el saldo del valor del contrato (…)”.
Para probar los fundamentos fácticos de sus pretensiones, la convocante allegó varias pruebas documentales. Atendiendo la solicitud de la convocante y siguiendo el tenor de la cláusula compromisoria incorporada en el contrato que se acompañó a la demanda, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá invitó a las partes al sorteo público de designación de árbitro a realizar el 16 de octubre de 2012 a las 10:00 am en sus instalaciones ubicadas en la Avenida Calle 26 No. 68D-35, Piso 3º Salitre de la ciudad de Bogotá D.C.; sorteo éste en donde se designó al señor Tomás Carrizosa Aparicio como árbitro principal y al señor Luis Álvaro Nieto Bolívar como árbitro suplente, siéndole TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 3 debidamente comunicada tales designaciones a las sociedades convocante y convocada.
El señor Tomás Carrizosa Aparicio aceptó su designación y el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá fijó el 31 de octubre de 2012 a las 09:30 am para la audiencia de instalación del Tribunal; audiencia ésta a las cual acudieron ambas partes a través de sus apoderados y en donde el único árbitro nombró como secretaria a la señora Daniela Vergel Riascos.
En dicha audiencia, además, el árbitro requirió a la sociedad convocante para que aclarara las pretensiones de su demanda habida cuenta de que en el folio 1 de la demanda aparece una petición principal y una subsidiaria y, subsiguientemente, a folios 3 y 4 de la demanda aparece un acápite denominado “Pretensiones” con cuatro numerales.
Dentro de la misma audiencia del 31 de octubre de 2012, el requerimiento del Tribunal fue atendido por la sociedad convocante a través de su apoderado, quien, tras manifestar su decisión de desistir de la pretensión de que se resuelva el contrato, concluyó que “(…) la pretensión dineraria es de $30.160.000, como pago al segundo abono del contrato de fecha 18 de noviembre de 2010, que no ha sido cancelada por la parte convocada, y por la suma de $8.034.000, correspondiente a la cláusula penal contenida en el presente (sic) contrato”.
Seguidamente, en la misma audiencia del 31 de octubre de 2012, se admitió la demanda presentada por SMI Technologies en contra de DB System, se notificó personalmente a la sociedad convocada de tal admisión y se le corrió traslado de la demanda por el término de diez días haciéndole entrega de una copia completa de la demanda y de sus anexos.
La sociedad convocada descorrió oportunamente el traslado de la demanda. En su escrito de contestación, el apoderado de DB System se opuso a las pretensiones de la demanda, negando el cumplimiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 4 de las obligaciones contractuales en cabeza de SMI Technologies y, como fundamento de su oposición, allegando varias pruebas documentales, así como solicitando el interrogatorio del representante legal de su contraparte y el decreto de varios testimonios.
A continuación, se le corrió traslado por tres días a la parte convocante de las excepciones presentadas por la parte convocada, quien también las descorrió de manera oportuna solicitando como nuevas pruebas el interrogatorio del representante legal de su contraparte y el decreto de otros varios testimonios. Posteriormente, el Tribunal fijó fecha para celebrar la audiencia de conciliación; fecha ésta que, por solicitud de las partes, terminó siendo sucesivamente modificada, teniéndose como fecha definitiva el 15 de enero de 2013 a las 11:00 am.
Llegada dicha fecha y hora, el Tribunal de Arbitramento instó en audiencia a las dos partes para que solucionaran sus diferencias por la vía de la conciliación, advirtiéndoles previamente que en caso de no solucionarse directamente por las partes la disputa que las enfrentaba, el procedimiento a seguir sería aquel previsto en la legislación que se encuentre vigente para aquellos procesos arbitrales que se promovieron antes del 12 de octubre de 2012, todo ello de conformidad con las normas aplicables al caso y con especial consideración a lo señalado por el artículo 119 de la Ley 1563 del 12 de julio de 20121.
Después de un tiempo, ambas partes coincidieron en la imposibilidad de llegar a una fórmula de arreglo, ante lo cual el Tribunal dio por agotada y concluida la audiencia de conciliación. Ante el fracaso de la audiencia de conciliación, el Tribunal procedió a fijar sus honorarios y gastos, dándole a las partes el término de diez días para que cada una de ellas consignara el 50% de la suma 1 Ley 1563 de 2012, ART. 119.—Vigencia. ―Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia‖.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 5 correspondiente. Las partes cumplieron con la carga antes mencionada dentro del término concedido. El 14 de febrero de 2013 se reunieron en audiencia el Tribunal y las partes para dar inicio a la primera audiencia de trámite, en la cual se comenzó por leer la cláusula compromisoria contenida en la cláusula Vigésima Primera del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2010; se prosiguió con enunciación de las cuestiones sometidas a arbitramento y, después de analizar la capacidad de las partes, la validez del pacto arbitral y la naturaleza de la controversia, el Tribunal resolvió declararse competente para conocer y decidir en derecho las controversias patrimoniales contenidas en la demanda arbitral presentada por SMI Technologies contra DB System, su respectiva contestación, excepciones perentorias formuladas y la respuesta a las mismas.
A renglón seguido, el Tribunal abrió a pruebas el arbitramento, teniendo como tales la totalidad de las documentales arrimadas por cada una de las partes a través de la demanda y su contestación. Así mismo decretó la práctica de los interrogatorios de cada una de las partes y de tres de las pruebas testimoniales solicitadas por cada una de las partes y para ello fijó el 26 de febrero de 2013.
Las restantes pruebas testimoniales se rechazaron por considerar el Tribunal que buscan probar idénticos hechos que aquellos que son objeto de los testimonios que fueron decretados. Las partes manifestaron su conformidad con la decisión del Tribunal. Llegado el 26 de febrero de 2013, se comenzó con el interrogatorio al representante legal de DB System, señor Raúl Zambrano Zambrano y se siguió con el interrogatorio al representante legal de SMI Technologies, señor Nelson Fabián Arévalo Rodríguez.
Posteriormente rindieron testimonio los señores William Eduardo Pabón Morales, Javier Eduardo Calderón Díaz, Javier Vargas Rodríguez, y las señoras Nancy Maritza Oliveros Dávila y Diana Constanza Ordóñez Monroy, en ese orden. Las anteriores pruebas de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 6 interrogatorio y testimoniales fueron grabadas magnetofónicamente y, con base en tales grabaciones, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá hizo trascripción a texto, la cual obra en el Cuaderno de pruebas.
Debe ponerse de presente que a las 11:30 am del mismo 26 de febrero de 2013, el apoderado de DB System le presentó al Tribunal un oficio suscrito por el señor José Obdulio Espejo Muñoz, Coronel de las Fuerzas Militares de Colombia citado como testigo por la sociedad convocada sin que compareciera al Tribunal el mentado 26 de febrero de 2013 para testificar tal y como el Tribunal en su momento lo decretó, en donde se manifiesta que “el señor Sargento Primero William Eduardo Pabón Morales (…) no está autorizado por el Comando General de las Fuerzas Militares y no es competente para rendir testimonio en el caso [que ocupa al Tribunal]”.
Frente de tal comunicado, el Tribunal dispuso que por Secretaría se oficiara al referido suscriptor del oficio para que manifestara las razones de sus afirmaciones y, así mismo, indicara si el Sargento Pabón Morales fungió o no como supervisor del contrato suscrito entre SMI Technologies y DB System el 18 de noviembre de 2010. Aunque el apoderado de la sociedad convocada manifestó mediante escrito presentado el 04 de abril de 2013 que desistía del testimonio decretado sobre el señor Coronel José Obdulio Espejo Muñoz, respuesta al oficio mencionado en párrafo anterior fue allegada al Tribunal y puesta en conocimiento de las partes por cinco días para que manifestaran lo que a bien tuvieran sobre el mismo.
Ambas partes presentaron dentro de término escrito en el que manifestaron sus apreciaciones sobre la referida respuesta del Coronel Espejo Muñoz. Finalmente, el Tribunal dio por concluida la etapa de instrucción del proceso y fijo las 9:00 am del 03 de mayo de 2013 como fecha y hora para celebrar la audiencia de alegaciones de conclusión. Llegado el momento fijado, se reunió el Tribunal con las partes y ambas hicieron TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 7 uso de la palabra hasta por una hora, presentando sus respectivas alegaciones. 2.
Síntesis de los hechos de la controversia 2.1. Mediante contrato No. 189 suscrito el 23 de septiembre de 2010, el Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia contrató con DB System el suministro, diseño, desarrollo, instalación, configuración, migración de datos y funcionalidades, implementación, capacitación, pruebas y puesta en funcionamiento del Portal Web CGFM, en donde se garantizara el cumplimiento de los criterios de Gobierno en Línea2. 2.2.
Para el desarrollo de tal objeto contractual, mediante contrato suscrito el 18 de noviembre de 20103, DB System contrató a SMI Technologies; contrato éste con una duración de 120 días contados a partir de la fecha del acta de inicio del proyecto, la cual las partes coinciden, ocurrió el mismo 18 de noviembre de 2010 e iba hasta el 17 de marzo de 20114. 2.3.
Mediante comunicación con fecha 07 de marzo de 2011, DB System le informó a SMI Technologies “del incumplimiento del contrato” suscrito entre las partes, solicitándole pronunciamiento sobre el particular5. Tal solicitud fue respondida por SMI Technologies mediante comunicación con fecha 14 de marzo de 2011, en donde manifestó que el plazo para el cumplimiento de las obligaciones se vencía el 18 de marzo de 2011. 2.4.
A través de documento denominado “ACTA DE RECIBO A SATISFACCIÓN NO. 01” con fecha 14 de abril de 2011, el representante legal de DB System y varios supervisores del contrato suscrito entre ésta sociedad y el Comando General de 2 Ver, entre otros el documento obrante a folios 141-143 del cuaderno principal. 3 Cuaderno de pruebas, folios 7-31. 4 Ver hechos 3 y 4 de la demanda junto con su respectiva contestación. 5 Folio 131 del cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 8 las Fuerzas Militares de Colombia trataron el asunto relativo al recibo a satisfacción de los servicios o bienes pactados en el contrato de servicios No. 189 de 2010 y señalaron haber recibido dichos servicios o bienes de manera final.
Dicha acta no se encuentra suscrita por agente o representante alguno de SMI Technologies6. 2.5. Mediante comunicación con fecha 11 de mayo de 2011 la sociedad convocada le comunicó al Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia que, a partir de ese día, el señor Fabián Arévalo había dejado de formar parte del equipo de trabajo para el desarrollo del objeto del contrato No. 189 del 23 de septiembre de 20107. 2.6.
De las declaraciones de parte y varios testimonios practicados dentro del proceso, se desprende que antes del 14 de abril de 2011 otros ingenieros ajenos a la sociedad convocante pero vinculados a la sociedad convocada entraron a desarrollar las labores inicialmente encomendadas a la primera por la segunda. 2.7. A través de comunicación con fecha 30 de mayo de 2011, la sociedad convocante le solicitó a la sociedad convocada el pago del segundo contado de que trata la cláusula Tercera del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2011, por valor de $30’160.000,oo.
A la fecha tal solicitud de pago no ha sido atendida; situación ésta que dio lugar al arbitramento que este Tribunal atiende. 3. Contorno de la controversia La controversia sometida a este Tribunal se circunscribe a la eventual responsabilidad civil contractual que pueda o no caberle a DB System por el eventual incumplimiento del contrato que ésta suscribió con SMI 6 Folios 141-143 del cuaderno principal. 7 Folio 140 del cuaderno principal.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 9 Technologies, por –según se aduce en la demanda- no haberle pagado ésta última sociedad a la primera el segundo contado previsto en la cláusula Tercera del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2010; todo ello habida cuenta de que, según se afirma en la demanda, SMI Technologies cumplió cabalmente con sus obligaciones contractuales.
Sólo en caso de establecerse la aludida responsabilidad civil contractual en cabeza de DB System, este Tribunal habrá de pronunciarse sobre la procedencia de las pretensiones de la demanda, las cuales se limitan a exigir el pago de dicho segundo contado por valor de treinta millones ciento sesenta mil pesos ($130’160.000,oo) más el pago de la sanción que incorpora la cláusula Décima del citado contrato; suma ésta que el actor cuantifica en ocho millones treinta y cuatro mil pesos ($8’034.000,oo).
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La solución de la controversia sometida a este Tribunal depende de un análisis fundamentalmente probatorio. En efecto, en lo esencial, la declaratoria de responsabilidad civil contractual pretendida en la demanda pende de la valoración de las diferentes pruebas arrimadas al proceso, en torno al cumplimiento o incumplimiento del contrato por cada una de las partes enfrentadas.
Así, en el evento de encontrarse que la sociedad convocante incumplió con sus obligaciones contractuales, sus pretensiones estarán llamadas al fracaso tanto por el tenor mismo de la cláusula Tercera del contrato suscrito entre las partes, según la cual el pago del segundo contado del precio pactado se causaría “previo cumplimiento de actividades definidas”, como por lo previsto en el artículo 1609 del Código Civil8.
Por el contrario, la acreditación del cumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza de la convocante derivaría en el consecuente incumplimiento de la cláusula Tercera del referido contrato por parte de la convocada. 8 CC, ART. 1609.—En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 10 Para resolver, considérese entonces lo siguiente: 1.
El cotejo directo de los interrogatorios y testimonios practicados a instancias de las partes resulta en la confrontación de dos escenarios opuestos y esencialmente excluyentes. Por una parte, el interrogatorio practicado sobre el representante legal de la sociedad convocada y los testimonios practicados a solicitud de esta última sugieren el incumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza de SMI Technologies y la consecuente justificación que tendría entonces DB System para abstenerse de pagarle a la sociedad convocante el segundo contado del precio acordado.
Por otra parte, el interrogatorio practicado sobre el representante legal de SMI Technologies y los testimonios practicados a solicitud de la convocante apuntan al cumplimiento contractual de ésta y el correlativo incumplimiento de DB System por la ausencia de pago del referido segundo contado del precio acordado. Es decir, de la declaración de Raúl Zambrano Zambrano y de los testimonios de Nancy Maritza Oliveros Dávila y Diana Constanza Ordóñez Monroy se desprende que, ante el incumplimiento de SMI Technologies en el desarrollo del objeto contratado, DB System se vio obligada a sustituirla en sus funciones y a desarrollar directamente las tareas a que se comprometió con el Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia y que, por ende, existiría una justificación para no proceder a reconocerle la totalidad de la contraprestación económica a la sociedad convocante.
Pero de la declaración de Nelson Fabián Arévalo Rodríguez y de los testimonios de William Eduardo Pabón Morales, Javier Eduardo Calderón Díaz y Javier Vargas Rodríguez se desprende que SMI Technologies sí habría cumplido con el objeto del contrato suscrito con DB System sin que, sin embargo, ésta última procediera al pago de la totalidad del precio contractualmente estipulado. 2.
Al margen de la anterior discordancia, debe tenerse como cierto que los bienes y/o servicios a que hace referencia el documento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 11 denominado “ACTA DE RECIBO A SATISFACCIÓN NO. 01 FINAL”, habrían sido efectivamente entregados por DB System y recibidos a satisfacción por el Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia, el 14 de abril de 2011.
Eso es lo que se desprende del documento público9 obrante a folios 141 a 143 del cuaderno principal, suscrito por varios miembros de las Fuerzas Militares y por un representante legal de DB System; documento éste cuya autenticidad no fue controvertida dentro del proceso. No es posible desvirtuar tal certeza bajo el pretexto de que dicho documento no da fe de lo que en él se hace constar como se desprende de la declaración de parte del representante legal de DB System así como del testimonio de Nancy Maritza Oliveros Dávila.
Este Tribunal se resiste a creer que miembros de las Fuerzas Militares de Colombia hayan suscrito un documento público que, eventualmente, podría ser visto como constitutivo del delito de falsedad ideológica en documento público1011. Es más, el artículo 264 del Código de Procedimiento Civil prevé que: “Los documentos públicos hacen fe de su otorgamiento, de su fecha y de las declaraciones que en ellos haga el funcionario que los autoriza”; por lo que el Consejo de Estado ha sostenido que: "El documento es público, cuando es otorgado por un funcionario 9 CPC, ART. 251.—Distintas clases de documentos. ―Son documentos los escritos, impresos, planos, dibujos, cuadros, fotografías, cintas cinematográficas, discos, grabaciones magnetofónicas, radiografías, talones, contraseñas, cupones, etiquetas, sellos y, en general, todo objeto mueble que tenga carácter representativo o declarativo, y las inscripciones en lápidas, monumentos, edificios o similares.
Los documentos son públicos o privados. Documento público es el otorgado por el funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención. Cuando consiste en un escrito autorizado o suscrito por el respectivo funcionario, es instrumento público; cuando es otorgado por un notario o quien haga sus veces y ha sido incorporado en el respectivo protocolo, se denomina escritura pública.‖ (El énfasis es nuestro) 10 Ley 599 de 2000, ART. 286.—Falsedad ideológica en documento público. ―El servidor público que en ejercicio de sus funciones, al extender documento público que pueda servir de prueba, consigne una falsedad o calle total o parcialmente la verdad, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años (hoy sesenta y cuatro (64) meses a ciento cuarenta y cuatro (144) meses) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a diez (10) años (hoy ochenta (80) meses a ciento ochenta (180) meses).‖ NOTA: La pena que aparece entre paréntesis y negrilla corresponde al aumento de la Ley 890 de 2004, artículo 14. 11 Ley 599 de 2000, ART. 20.—Servidores públicos.
Para todos los efectos de la ley penal, son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores públicos los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República, los integrantes de la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción y las personas que administren los recursos de que trata el artículo 338 de la Constitución Política.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 12 público en ejercicio de su cargo o con su intervención, de estos se presume su autenticidad y es plena prueba frente a todos, entre las partes y respecto de terceros. Su fuerza probatoria incluye al juez, quien por principio general no puede poner en duda el contenido del documento, razón por la cual debe declarar plenamente probados los hechos o declaraciones emitidas a través del mismo.” (El énfasis es nuestro)12.
Más aún, si el referido documento no incorporara información veraz, su alegación por parte de la sociedad convocada sería un acto incompatible con el principio universal de derecho según el cual no se puede argumentar en beneficio propio la propia culpa. Y adicionalmente, al margen de las subjetivas consideraciones que hiciera el Coronel José Obdulio Espejo Muñoz mediante ―certificación‖ referente a la ausencia de autorización y supuesta incompetencia para testificar del Sargento William Eduardo Pabón Morales13 (consideraciones éstas que no son de recibo para este Tribunal por razón de la autonomía civil frente de la estructura jerárquico-administrativa castrense, así como por considerar que el testigo de marras, en su acreditada condición de supervisor del contrato No. 189 suscrito entre el Comando General de las Fuerzas Militares y DB System, es apto para testificar sobre hechos relacionados con el objeto de la litis), en el testimonio del Sargento Pabón Morales se señaló que la firma del documento obrante a folios 141-143 del cuaderno principal obedeció a que, para el 14 de abril de 2011 “ya se había recibido el proyecto a satisfacción, ya lo que quedaba era hacer algunas mejoras que habían quedado pendientes y de pronto mantenimiento, soporte que eso ya viene después”.
Este testimonio es consistente con que, como se evidencia en el cuerpo del mentado documento público, para la fecha de su firma, se había entregado, entre otras, la capacitación de veinte (20) horas para el mantenimiento, administración y uso del portal web contratado; capacitación ésta que, lógicamente, supone la previa puesta en funcionamiento de dicho portal, tal y como se acredita 12 C.E., Sec.
Tercera, Auto de marzo de 2002, Exp. 19.739. C.P. German Rodríguez Villamizar. 13 Folios 199 y 203 del cuaderno principal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 13 con el documento obrante a folio 117 del cuaderno principal en donde, mediante comunicación del 08 de marzo de 2011, DB System le informa al Comando General de las Fuerzas Militares, que a dicha fecha “se ha logrado concluir “El Portal Web y los Servicios de Intercambio de Información de acuerdo a las especificaciones técnicas””. 3.
Ahora bien, sin perjuicio de lo anteriormente indicado, de la declaración de los representantes legales de ambas partes se desprende que, en algún momento, necesariamente anterior a que se entregara el producto contratado por el Comando General de las Fuerzas Militares de Colombia el referido 14 de abril de 2011 por las razones atrás explicadas, personal técnico ajeno a SMI Technologies pero contratado por DB System, habría entrado a desarrollar funciones de algún modo relacionadas con el cumplimiento de las obligaciones en cabeza de la sociedad convocante14. 4.
Lo expuesto hasta ahora supone la aparición de dos cuestiones que deben ser respondidas para desenvolver la controversia: i) Si el contrato suscrito entre las partes vencía a mediados de marzo de 2011 ¿puede entonces aceptarse que SMI Technologies haya cumplido con sus obligaciones contractuales hasta el 14 de abril de ese mismo año?; y ii) En caso de que la respuesta a la anterior pregunta sea afirmativa ¿tiene impacto jurídico alguno la entrada de los ingenieros ajenos a SMI Technologies, pero contratados por DB System, en la ejecución de las obligaciones contractuales de la sociedad convocante? 14 La entrada de dicho personal técnico fue así mismo confirmada por los testigos William Eduardo Pabón Morales, Javier Eduardo Calderón Díaz y Nancy Maritza Oliveros Dávila.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 14 5. El Tribunal responde los anteriores cuestionamientos de la siguiente manera: 5.1. Para el primer caso, el literal a) de la cláusula Décima Cuarta del contrato estipula como causal de terminación contractual “La expiración del término de duración, salvo que el mismo se hubiere prorrogado por acuerdo entre las partes”.
De este modo, considerando que el término inicial del contrato fue estipulado hasta mediados de marzo de 2011, es preciso escudriñar si en el expediente obra prueba que acredite el acuerdo de prórroga a que alude la anterior causal de terminación; prueba ésta que se encuentra en la comunicación con fecha 11 de mayo de 2011 referente a “Novedad Equipo de Trabajo Contrato No. 189”, obrante a folio 140 del cuaderno principal, en donde DB System le informa al Comando General de las Fuerzas Militares que el Ingeniero Fabián Arévalo “desde el día de hoy, no hace parte de nuestra compañía ni del equipo de trabajo del contrato en referencia” por lo cual “a parir (sic) de la fecha (…) no está autorizado para realizar trabajos a nombre de DB System”15.
En suma, en el expediente obra evidencia que acredita que el término inicial del contrato fue prorrogado por las partes al punto que, para DB System, hasta bien entrado el mes de mayo de 2011, SMI Technologies hacía parte del equipo de trabajo encargado de la ejecución del contrato No. 189 de 2010. 5.2. En tratándose del segundo problema, si bien puede ser cierto que personal técnico contratado por DB System pero totalmente ajeno a SMI Technologies puede haber contribuido, en mayor o menor medida, a la entrega a satisfacción del portal web contratado por el Comando General de las Fuerzas Militares, la intervención de dicho personal habría sido un acto unilateral de 15 En el mismo sentido obsérvese la confesión que sobre el particular hizo el propio representante legal de DB System cuando, al ser preguntado sobre la fecha en que prescindió de los servicios de SMI Technologies, respondió que lo hizo en “abril-mayo más o menos” cuando envió “un comunicado (…) diciéndole al Comando General [de las Fuerzas Militares] que el señor Fabián (representante legal de SMI Technologies) ya no tenía ninguna relación con la compañía” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 15 DB System que no podría serle oponible a SMI Technologies durante la vigencia del contrato.
Si la sociedad convocada temió incurrir en el incumplimiento de las obligaciones que adquirió para con el Comando General de las Fuerzas Militares por razón del eventualmente deficiente cumplimiento (o inclusive incumplimiento) de la sociedad convocante, DB System debió haber acudido a la estipulación prevista bajo el literal d) de la cláusula Décima Cuarta del contrato suscrito entre las partes, según la cual una causal de terminación de dicho contrato es “El incumplimiento de las obligaciones a cargo de las partes, evento en el cual la parte cumplida tendrá derecho a dar por terminado el contrato sin necesidad de mediar requerimiento alguno. (…)”.
Y no podría argumentarse que DB System sí acudió a tal solución contractual mediante carta del 07 de febrero de 2011 pues, además de que en dicho documento no manifestó su voluntad de ejercer el derecho de dar por terminado el contrato por el eventual incumplimiento de las obligaciones a cargo de SMI Technologies, es claro que, como quedó ya dicho, existió una prórroga del contrato que, para el mismo DB System, se prolongó hasta el mes de mayo de 2011.
Concretamente, este Tribunal considera que la entrada de los ingenieros ajenos a SMI Technologies, pero contratados por DB System, en la ejecución de las obligaciones contractuales de la sociedad convocante, por ser un acto exclusivamente atribuible a la sociedad convocada y por fuera del control de la sociedad convocante, no tiene porqué producir consecuencia jurídica adversa alguna para SMI Technologies. 6.
Ahora bien, cabe señalar que, según se desprende del “ACTA DE RECIBO A SATISFACCIÓN NO. 01 FINAL”, del testimonio mismo del Sargento Pabón Morales y, además, de la confesión que hiciera el representante legal de SMI Technologies, la sociedad convocante no habría participado en el periodo de soporte y mantenimiento del producto contratado por DB System.
Ciertamente, aunque el objeto del contrato suscrito entre las partes contemplaba el otorgamiento TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 16 de una ―Garantía Técnica” y de un “Soporte Técnico”16, de la referida acta obrante a folios 141-143 del cuaderno principal no se desprende que tales servicios hayan sido entregados el 14 de abril de 2011.
En principio, dicha ausencia presentaría un escollo para concluir sobre el efectivo cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de SMI Technologies. No obstante, es preciso tener en cuenta que aunque el término de tales garantía y soporte se estipuló por las partes en “12 meses siguientes al recibo a satisfacción”, de la declaración del representante legal de DB System así como de los testimonios de Nancy Maritza Oliveros Dávila y de Diana Constanza Ordóñez Monroy se desprende que el objeto del contrato No. 189 de 2010 habría terminado de ejecutarse en algún momento del segundo semestre de 2011 (con mucha anterioridad al 14 de abril de 2012, fecha hasta la cual –en los términos del contrato- debía extenderse el servicio de garantía y soporte); periodo durante el cual, por lo menos desde el mes de mayo de 2011, por decisión unilateral de DB System, SMI Technologies se habría encontrado en imposibilidad física de cumplir con sus obligaciones. 7.
Colofón de lo atrás expuesto es que sí existe prueba del cumplimiento obligacional en cabeza de SMI Technologies, por lo menos hasta cuando DB System se lo permitió, sin que la eventual terminación del objeto contratado por parte de personal adscrito a la sociedad convocada pueda servir de pretexto para acreditar el incumplimiento de la sociedad convocante.
Se insiste en que la decisión unilateral de DB System de imposibilitarle a SMI Technologies el desarrollo de sus obligaciones es un acto cuyas consecuencias deben ser exclusivamente soportadas por DB System al no haberse demostrado que tal obrar fuera motivado por el incumplimiento contractual de SMI Technologies; cumplimiento éste que, se repite, da fe el “ACTA DE RECIBO A SATISFACCIÓN NO. 01 FINAL” suscrita el 14 de abril de 2011. 16 Folio 22 del cuaderno de pruebas.
TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 17 8. Así las cosas, acreditado el cumplimiento de las obligaciones contractuales en cabeza de SMI Technologies y, así mismo, acreditado que DB System se abstuvo de cancelarle a aquella el pago del segundo contado de que trata la cláusula Tercera del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2011 por valor de $30’160.000,oo, debe concluirse que DB System incurrió en el incumplimiento de su contraprestación contractual principal: el pago total del precio acordado a la sociedad convocante; hecho que, además de hacer responsable a DB System frente de SMI Technologies por dicha suma, logra que la sanción contemplada bajo la cláusula Décima del contrato cobre todo vigor, condenando a DB System a pagarle a SMI Technologies el valor de su importe, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del presente laudo; todo ello con arreglo a lo previsto en el inciso segundo del artículo 94 de la Ley 1564 de 2012 (Código General del Proceso), vigente desde el 1º de octubre de 201217. 9.
Finalmente, debe señalarse que, por no haber pedido la sociedad convocante el pago de intereses ni la indexación sobre las sumas señaladas en las pretensiones, este Tribunal se abstendrá de siquiera analizar el punto en cumplimiento del mandato consagrado bajo el artículo 305 de Código de Procedimiento Civil. No en vano, la doctrina nacional indica que “hay extra petita por el objeto si se libra orden de pago por los intereses, cuando el ejecutante solo reclama el capital”18.
Así mismo, en decisión que aplica al presente caso, la Sala de Casación Laboral dijo que “aceptar oficiosamente, como pretensión “implícita” la indexación de la indemnización por despido acarrearía el quebrantamiento de principios fundamentales 17 Ley 1564 de 2012, ART. 94.—Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora. ―(…) La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.
Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación. (…).‖ 18 Azula Camacho, Jaime. Manual de Derecho Procesal Civil, Parte General (Tomo II). Cuarta edición, 1994, TEMIS, pág. 201. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 18 que deben regir en todo proceso y decisión judicial, como son los de contradicción, defensa y debido proceso”19.
Y en otra ocasión, al analizar un problema similar al que en este punto ocupa al Tribunal, la Sala de Casación Civil se abstuvo “de hacer pronunciamiento alguno sobre aspectos de intereses y corrección monetaria relativos a dicho lucro cesante; de un lado, porque al no existir disposición especial expresa que le otorgue esa facultad de hacerlo de oficio (como acontece en algunos eventos), es preciso atenerse a lo pedido en la demanda que, como no lo contempla, ha quedado fuera del litigio, tal como lo ha dicho esta corporación (Sent. 297, ago. 12/88) al señalar que "al juez no le es posible ordenar motu propio la suma adeudada.
O sea que, a ese propósito, se debe contar con una petición de parte" (ibíd.)”20. Ergo, la condena se hará únicamente por los valores nominales señalados en las pretensiones de la demanda, más las costas. III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento constituido con el fin de dirimir en derecho las controversias surgidas como consecuencia del contrato celebrado el dieciocho (18) de noviembre de dos mil diez (2010) entre Solutions of Managment of Information EU (SMI Technologies) y DB System Ltda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: DECLARAR que DB System incumplió la obligación contractual acordada con SMI Technologies consistente en el pago del segundo contado de que trata la cláusula Tercera del contrato suscrito 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Sentencia de casación, junio 24 de 1998. Radicación 10.469. M.P. Dr. José Roberto Herrera Vergara. 20 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.
Sentencia del 02 de agosto de 1995. Ref. Exp. 4159, M.P. Dr. Pedro Lafont Pianetta. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 19 entre las partes el 18 de noviembre de 2011, por valor de treinta millones ciento sesenta mil pesos ($30’160.000,oo) m/cte.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a DB System a pagarle a SMI Technologies la suma de treinta millones ciento sesenta mil pesos ($30’160.000,oo) M/cte.
TERCERO: CONDENAR a DB System a pagarle a SMI Technologies la suma de ocho millones treinta y cuatro mil pesos ($8’034.000,oo) M/cte, correspondientes a quince (15) salarios mínimos del año 2011, a título de la pena sancionatoria de que trata la cláusula Décima del contrato suscrito entre las partes el 18 de noviembre de 2011.
CUARTO: Condenar en costas a DB System en la siguientes sumas: a) novecientos treinta mil novecientos setenta y ocho pesos y cincuenta centavos ($930.978,50) M/cte como 50% de los honorarios del árbitro único de este Tribunal; b) trescientos diez mil trescientos veintiséis pesos ($310.326,oo) M/cte como 50% de los honorarios de la Secretaria de este Tribunal; c) trescientos diez mil trescientos veintiséis pesos ($310.326,oo) M/cte como 50% de los gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; d) al pago de los gastos decretados en el Auto No. 16 del 18 de julio de 2013 que SMI Technologies haya asumido; y e) un millón ochocientos sesenta y un mil novecientos cincuenta y siete pesos ($1’861.957,oo) M/cte como valor de las agencias en derecho, las cuales se fijan tomando como parámetro el valor de los honorarios correspondientes al árbitro, para un total de tres millones cuatrocientos trece mil quinientos ochenta y siete pesos y cincuenta centavos ($3’413.587,50) M/cte.
QUINTO: Las sumas anteriormente mencionadas serán canceladas dentro del término de la ejecutoria del presente fallo y devengarán intereses moratorios a partir del vencimiento de dicho término. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE SOLUTIONS OF MANAGMENT OF INFORMATION EU - SMI TECHNOLOGIES v. DB SYSTEM LTDA. 20 SEXTO: Una vez en firme el presente laudo, protocolícese el expediente en la Notaría Veinte (20) del Círculo de Bogotá D.C.
SÉPTIMO: Ordénese expedir copia auténtica de este laudo a cada una de las partes, con la indicación de que la destinada a la parte convocante es primera copia.
OCTAVO: Ordenar la devolución a las partes de las sumas no utilizadas para los gastos de la protocolización, si a ello hubiere lugar, previa rendición de cuentas por parte de la Presidencia del Tribunal.
NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE, TOMÁS CARRIZOSA APARICIO Árbitro Único y Presidente DANIELA VERGEL RIASCOS Secretaria