Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ARBITRAL QMC TELECOM COLOMBIA S.A.S. contra WND COLOMBIA S.A.S. –Radicación No. 135.509– LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., trece (13) de marzo de dos mil veintitrés (2023) Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitraje a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias surgidas entre QMC TELECOM COLOMBIA S.A.S. (en adelante también “QMC”), de una parte, y WND COLOMBIA S.A.S. (en adelante también “WND”), de la otra.
CAPÍTULO I ANTECEDENTES 1. Las controversias Las controversias que se deciden mediante este laudo se derivan del “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO EN INFRAESTRUCTURA EXISTENTE PARA LA INSTALACIÓN DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACIONES”, suscrito entre QMC TELECOM COLOMBIA S.A.S. y PHAXSI SOLUTIONS S.A.S. el 10 de noviembre de 2016, el cual fue cedido a WND COLOMBIA S.A.S., con autorización expresa de la convocante. 2.
Las partes del proceso La parte convocante y demandante dentro del presente trámite es QMC TELECOM COLOMBIA S.A.S., sociedad comercial, legalmente existente y con domicilio en Bogotá. La parte convocada y demandada es WND COLOMBIA S.A.S., también sociedad comercial, legalmente existente, con domicilio en Popayán. 3. El pacto arbitral El pacto arbitral invocado, y que fue acordado por las partes, tiene la forma de cláusula compromisoria, está contenido en la cláusula 17.02 del “CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE ESPACIO EN INFRAESTRUCTURA EXISTENTE PARA LA INSTALACIÓN DE EQUIPOS DE TELECOMUNICACIONES”, suscrito entre QMC TELECOM COLOMBIA S.A.S. y PHAXSI SOLUTIONS S.A.S. el 10 de noviembre de 2016, el cual fue cedido a WND COLOMBIA S.A.S., con autorización expresa de la convocante.
Dicho pacto arbitral es del siguiente tenor: “17.02. Tribunal de Arbitraje Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 2 Toda controversia o diferencia relativa a este Contrato, que no se haya podido resolver mediante el mecanismo de arreglo directo, se resolverá por un Tribunal de Arbitraje que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.
El Tribunal estará integrado por: (a) un (1) árbitro, si la cuantía de las pretensiones es inferior a 1000 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, o (b) por tres (3) árbitros, si la cuantía es indeterminada, o igual o superior a 1000 Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes, en ambos casos designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las Partes. 2. El procedimiento aplicable será el del Reglamento para Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.
El Tribunal decidirá en derecho”. 4. Las pretensiones de la demanda En su demanda QMC elevó las siguientes pretensiones, que se transcriben textualmente: 1.1. Declare que WND incumplió el Contrato y los compromisos adquiridos en el Otrosí n.° 2. 1.2. Como consecuencia del incumplimiento, declare que es procedente el cobro de la cláusula 13 del Contrato. 1.3.
Cómo consecuencia de lo anterior condene a WND al pago en favor de QMC de $661.777.599,82. 1.4. Condene en costas y agencias en derecho 5. Los hechos de la demanda Aunque el Tribunal ha considerado todo el contenido y la literalidad de los hechos de la demanda, el fundamento fáctico narrado por QMC puede sintetizarse así: El 10 de noviembre de 2016 QMC como arrendador celebró un contrato de arrendamiento de espacio en infraestructura para la instalación de equipos de telecomunicaciones con el arrendatario Phaxsi Solutions S.A.S., quien lo cedió a WND, con aprobación de la demandante del 6 de diciembre de 2018.
De conformidad con la cláusula 5.04 del Contrato, WND está en la obligación de pagar a QMC, dentro de los primeros 15 días calendario de cada mes, la factura que para estos efectos le presente QMC. Sin embargo, a partir de octubre de 2019, WND ha venido incumpliendo de forma reiterada su obligación de pago. Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 3 El 30 de noviembre de 2020 las partes celebraron un acuerdo de pago que denominaron Otrosí No. 2 al Contrato, en el cual reconocieron que a 31 de octubre de 2020 WND adeudaba a QMC la suma de $342.395.089 y que en caso de que aquella incumpliera nuevamente con sus obligaciones los beneficios allí otorgados quedarían sin efecto.
Pese a lo anterior, WND continúo con el incumplimiento de sus obligaciones y a diciembre de 2021 adeudaba $417.040.817. Con todo, QMC decidió entrar en una etapa de conversaciones con el arrendatario con el fin de lograr nuevos acuerdos de pago, para lo cual elaboró el documento denominado Otrosí No. 3, el cual jamás fue suscrito por las partes.
QMC envío en enero de 2022 una última solicitud de pago sin obtener el mismo. A la fecha de presentación de esta demanda, el monto de las facturas insolutas, incluyendo las emitidas por sanciones y mora, asciende a $496.098.936,7. En tales facturas los intereses únicamente fueron cobrados hasta junio de 2020 y la sanción contractual a que se refiere la cláusula 13 de Contrato hasta agosto de 2020.
Al monto antes mencionado se le debe sumar, por concepto de intereses moratorios hasta la fecha de presentación de la demanda, $141.625.567,12. La cláusula penal prevista en el contrato dispone que, si los daños y perjuicios que se causen son mayores al monto de la sanción, el incumplido, además de la sanción deberá pagar las sumas que excedan del cálculo de la sanción. Dicho de otra forma, si la sanción es superior a los daños y perjuicios (capital e interés en este caso), el incumplido (WND) deberá pagar el monto de la sanción. Por concepto de cláusula penal, según lo señala el artículo 13 del Contrato, WND adeuda a QMC la suma de $661.777.599,82, tal y como se explica en la siguiente tabla: Mes incumplido Monto de sanción Agosto 2020 $37.708.220,2 Septiembre 2020 $37.708.220,2 Octubre 2020 $37.708.220,2 Noviembre 2020 $38.711.259,3 Diciembre 2020 $39.141.101,58 Enero 2021 $39.141.101,58 Febrero 2021 $39.141.101,58 Marzo 2021 $39.141.101,58 Abril 2021 $39.141.101,58 Mayo 2021 $39.159.101,58 Junio 2021 $39.159.101,58 Julio 2021 $39.141.101,58 Agosto 2021 $39.141.101,58 Septiembre 2021 $39.141.101,58 Octubre 2021 $39.141.101,58 Noviembre 2021 $39.141.101,58 Diciembre 2021 $40.212.460,96 Total sanción cláusula penal $661.777.599,82 Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 4 6.
La posición de la demandada WND contestó la demanda y formuló demanda de reconvención de manera extemporánea el 5 de julio de 2022, por lo cual, mediante Auto No. 4 del 15 de julio de 2022, confirmado por Auto No. 5 del 10 de agosto siguiente, el Tribunal así lo dejó consignado y rechazó la mencionada contrademanda. Contra los Autos Nos. 4 del 15 de julio y 5 del 10 de agosto WND formuló acción de tutela que fue negada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá en sentencia del 30 de septiembre de 2022 y esa decisión fue confirmada por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 2 de noviembre de 2022. 7.
El trámite del proceso 1) El 22 de febrero de 2022 QMC presentó solicitud de convocatoria del Tribunal y demanda dirigida contra WND. 2) Una vez integrado el Tribunal, mediante la designación del árbitro único de conformidad con la cláusula compromisoria y con la ley, por Auto No. 2 proferido en la audiencia de instalación que tuvo lugar el 11 de mayo de 2021 se inadmitió la demanda. 3) Una vez subsanada, la demanda fue admitida por Auto No. 3 del 13 de mayo de 2022, el cual se notificó a la sociedad demandada el 1º de junio siguiente. 4) Como ya se señaló, WND contestó la demanda y formuló demanda de reconvención de manera extemporánea el 5 de julio de 2022, por lo cual, mediante Auto No. 4 del 15 de julio de 2022, confirmado por Auto No. 5 del 10 de agosto siguiente, el Tribunal así lo dejó consignado y rechazó la mencionada contrademanda. 5) El día 20 de septiembre de 2022 se dio inicio a audiencia de conciliación, la cual se suspendió por solicitud de las partes hasta el 27 de septiembre siguiente, pero en esta última ocasión se declaró concluida ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo.
Por ello, en esa oportunidad, mediante Auto No. 11 el Tribunal señaló las sumas de gastos y honorarios. Los respectivos recursos fueron girados en su totalidad por QMC de manera oportuna. 6) La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 13 de diciembre de 2022, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 14, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes y por Auto No. 15 el Tribunal decretó las pruebas. 7) Como todas las pruebas solicitadas eran documentales, mediante Auto No. 16 de esa misma fecha se dio por concluida la etapa probatoria. 8) El día 24 de enero de 2023 tuvo lugar la audiencia de alegaciones, en la cual los apoderados de las partes expusieron los argumentos que consideraron del caso y remitieron sendas versiones escritas de lo alegado. 9) El presente proceso se tramitó en once (11) audiencias, en las cuales el Tribunal se instaló y admitió la demanda; integró el contradictorio; asumió Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 5 competencia; decretó pruebas; resolvió varias solicitudes de las partes; recibió las alegaciones finales; y ahora profiere el que pone fin al proceso. 8.
Las pruebas practicadas El Tribunal decretó como pruebas los documentos citados en el numeral 6 de la demanda formulada por QMC. 9. Presupuestos Procesales En este proceso están reunidos los presupuestos procesales, que son los requisitos necesarios para proferir una decisión de mérito sobre las pretensiones de la demanda. En efecto, las partes acudieron a este proceso por medio de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales que son abogados en ejercicio del derecho de postulación. En Auto No. 14 proferido el 13 de diciembre de 2022 el Tribunal asumió competencia para instruir y fallar la controversia.
A su vez, en audiencias del 13 de diciembre de 2022 y del 24 de enero de 2023 el Tribunal efectuó el correspondiente control de legalidad de que trata el artículo 132 del Código General del Proceso sin encontrar ningún vicio, irregularidad ni causal de nulidad en la actuación, lo cual fue ratificado por las partes. 10. Oportunidad para proferir este laudo El Tribunal procede a proferir el laudo dentro del término que la ley establece.
En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el 13 de diciembre de 2022, el plazo legal inicial para fallar, establecido en seis (6) meses, vencía el 13 de junio de 2022. Sin embargo, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió por un total de 67 días calendario, equivalentes a 46 días hábiles, dentro del máximo legal de 120 días hábiles, entre el 14 de diciembre de 2022 y el 23 de enero de 2023, y entre el 8 de febrero y el 5 de marzo de 2023.
Por lo anterior, el plazo legal para fallar vence el 19 de agosto de 2023, de manera que este laudo se profiere en tiempo oportuno. Ninguna de las partes objetó durante el trámite los cálculos sobre el término de duración del proceso ni sobre la mencionada fecha máxima para proferir este laudo. CAPÍTULO II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.
La conducta de las partes El Tribunal pone de presente que durante el proceso el comportamiento de las partes y de sus apoderados estuvo conforme con los principios de transparencia y lealtad procesal, cada una, en defensa de la posición asumida, sin que jurídicamente se les pueda hacer reproche alguno. Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 6 2.
El contrato y la cesión El contrato que es objeto de esta decisión se denomina Contrato de Arrendamiento de Espacio en Infraestructura existente para la Instalación de Equipos de telecomunicaciones y, como ya se señaló, fue suscrito entre QMC TELECOM COLOMBIA S.A.S. y PHAXSI SOLUTIONS S.A.S. el 10 de noviembre de 2016, el cual fue cedido a WND COLOMBIA S.A.S., con autorización expresa de la demandante.
Se trata de un acuerdo en virtud del cual QMC concede en arrendamiento espacios disponibles que cuenten con autorización de operadores de telecomunicaciones instalados en sitios que requiera el arrendatario para la instalación de equipos y el despliegue de la red, en la cantidad que este indique, mediante órdenes de servicio, para lo cual la convocante tendría a su cargo la consecución, negociación y legalización de contratos con los propietarios de los inmuebles, obtención de permisos y licencias, diseños y construcción de la infraestructura.
El contrato marco, que regula las condiciones en que QMC arrienda los diferentes espacios, tendría una duración de siete (7) años y las órdenes de servicio podrían extenderse por diez (10) años. Los cánones de arrendamiento aparecen pactados según ciertos rangos, reajustables anualmente de conformidad con el IPC y se contempla un descuento por volumen.
El pago de los servicios está precedido por una factura mensual que debía presentar QMC el último día del mes y que debía pagarse en los primeros quince (15) días calendario de cada mes. A su vez, según se analizará en detalle más adelante, las partes pactaron una cláusula penal por el incumplimiento, según la cual la parte incumplida se constituiría en deudora de la cumplida “de una suma equivalente a dos (2) Cánones Agregados Mensuales al momento del incumplimiento, a título de pena como estimación anticipada de perjuicios…”.
Igualmente se pactó en el contrato que la ausencia de reclamos por el incumplimiento de cualquier disposición del mismo, no constituye renuncia a los derechos que éste confiere, no conlleva cambios en la responsabilidad de ninguna de las Partes, ni puede servir como fundamento para asumir el otorgamiento de nuevos plazos de gracia o la autorización de incumplimiento de otras disposiciones y agrega esta estipulación que: “…Ninguna renuncia de los derechos que confiere el presente contrato será válida a menos que conste por escrito y se encuentre firmada por un representante autorizado de las Partes.” 2.1.
El Otrosí No. 2 No aparece acreditado en el expediente una modificación anterior al denominado Otrosí No. 2, que sí obra en autos, suscrito entre QMC y WND, cesionaria de la posición de arrendataria en el contrato, el 30 de noviembre de 2020. Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 7 En este acuerdo las partes reconocen que WND ha incumplido de manera reiterada el pago de las facturas por los servicios, al punto que a 31 de octubre de 2020 adeudaba $342.395.089, de los cuales $218.657.319 corresponden a capital y $123.737.770 a intereses y penalidad causados.
En virtud de ese nuevo acuerdo, WND se comprometió a efectuar a QMC, desde noviembre de 2020 hasta abril de 2021, además del pago de las facturas mensuales, un abono mínimo mensual de $10.000.000, dentro de los quince (15) días siguientes a la radicación de estas. Igualmente, WND se obligó a realizar abonos variables que le permitieran cubrir la deuda citada en monto de $90.000.000 hasta el 30 de abril de 2021 y de $128.657.319 hasta el 31 de agosto de 2021.
A su vez, QMC podría cruzar el saldo debido por $123.737.770 con la asignación de mínimo cuarenta (40) nuevos sitios. Finalmente, en la medida en que WND observara el cumplimiento de lo acordado, se convinieron precios para nuevas instalaciones y “reducción en base instalada” con nuevos rangos. Con todo, en lo que las partes estimaron era una “obligación suspensiva de efectos”, pero que más parece una condición resolutoria, acordaron que en caso de incumplimiento de WND a estos nuevos acuerdos, QMC podría dejar sin efecto los beneficios allí otorgados y cobrar intereses y penalidad retroactiva: “en la medida en que no acontezca el cumplimiento de obligaciones pactadas en el presente acuerdo y/o se presente incumplimiento en facturas, QMC podrá a su juico (sic) ejercer las acciones que considere pertinentes, y dar cabal cumplimiento a las disposiciones establecidas en el Contrato vigente entre las Partes”. 2.2.
El Otrosí No. 3 La demandante afirmó que, a pesar del anterior acuerdo, WND continúo incumpliendo y que a diciembre de 2021 adeudaba $417.040.817. Expresa que, no obstante, QMC decidió entrar en una etapa de conversaciones con el fin de lograr nuevos acuerdos de pago, que para ello se elaboró el documento denominado Otrosí No. 3 pero que este “jamás fue suscrito por las partes”.
Según se lee en su texto, desde octubre de 2019 WND ha incumplido reiteradamente con sus obligaciones de pago, al punto que a 31 de diciembre de 2021 debía $417.040.817, discriminados en $293.303.046 por capital y $123.737.770 por intereses y penalidad causados. Igualmente, que a partir de diciembre de 2021 de manera consecutiva y recurrente y hasta completar el valor total adeudado, WND pagaría a QMC $25.000.000 mensuales y las partes daban por terminado el vínculo contractual respecto de trece (13) órdenes de servicio a partir del 31 de diciembre, con el pago de una pena por dos (2) veces el canon de arrendamiento; y asimismo, QMC concedería una reducción en el valor de algunas otras órdenes de servicio, se eliminaría el descuento por volumen y se modificaron las fechas de pago para los días 25 a 30 de cada mes.
Finalmente, reza el documento que “…en la medida en que no acontezca el cumplimiento de las obligaciones pactadas en el presente acuerdo y /o se Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 8 presente incumplimiento en facturas a partir del mes de diciembre de 2021, QMC podrá a su juico ejercer las acciones que considere pertinentes, hacer efectiva la clausula (sic) penal de conformidad con lo dispuesto de la Clausula (sic) XIII del contrato, al pago de las indeminzaciones (sic) por los perjuicios causados y a dar cabal cumplimiento a las disposiciones establecidas en el Contrato Marco, junto con la desconexión de servicios otorgados y formalización inmediata de terminación de Contrato y cada Orden de Servicio”.
Ante la falta de contestación de la demanda, en los términos del artículo 97 del Código General del Proceso, hace presumir cierta la afirmación de la demandante, según la cual dicho Otrosí No. 3 “jamás fue suscrito por las partes”, lo que entiende el Tribunal equivalente a que se trató de un simple borrador que no se materializó en un acuerdo, teniendo en cuenta, además, que al tenor del artículo XVIII del contrato “…toda modificación al presente Contrato deberá realizarse de mutuo acuerdo, mediante documento escrito, el cual se consignará como otrosí al original”, sumado a lo expresamente consignado por las Partes en el artículo XXIII “…Ninguna renuncia de los derechos que confiere el presente Contrato será válida a menos que conste por escrito y se encuentre firmada por un representante autorizado por las Partes” En sus alegatos de conclusión la demandada señala que tal Otrosí No. 3 constituyó un acuerdo de voluntades entre las partes que modificó el valor de la deuda y la forma de pago, y que a partir del mismo WND pagó $30.000.000, pero que QMC imputó de manera arbitraria.
Agrega que, en dicho otrosí, no se consagró una cláusula que expresamente indicara que el incumplimiento a lo allí pactado generaría la perdida de los beneficios concedidos en ese acuerdo. Si bien, esa confesión, admite prueba en contrario, ninguna obra en el expediente que desvirtúe la afirmación. Para el Tribunal, no solamente no está desvirtuada la confesión, sino que, a pesar del abono de los $30.000.000, WND no se puso nunca al día en sus obligaciones nacidas al amparo del contrato original ni del Otrosí No. 2, de manera que no puede oponerse al cobro de la penalidad, que es objeto de este proceso. 3.
El pago posterior a la mora y su imputación En sus alegatos de conclusión la demandada sostiene que el 22 de diciembre de 2021 a través de correo electrónico advirtió a QMC que los valores contenidos en la Cláusula 9 del Otrosí No.3 estaban invertidos y solicitó su ajuste, por lo que la demandante compartió una versión ajustada, a partir de la cual WND habría realizado una transferencia por $30.000.000, que la arrendadora aceptó, sin ningún tipo de reparo.
Agrega que siete días después QMC informó que era necesario un nuevo ajuste al Otrosí No. 3 y que una versión adicionada y no acordada fue remitida a WND. Dice que, si bien es cierto que la sumatoria de las facturas emitidas por QMC ascienden a $496.098.936,7, no es cierto que ese fuera el valor adeudado al día 9 de diciembre de 2021, toda vez que en hecho 2.7 de la demanda se Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 9 acepta que la deuda a esa fecha ascendía a $417.040.817, como también se refleja en el documento denominado Otrosí No. 3.
Por ello expresa que, teniendo en cuenta el abono de $30.000.000, a 31 de diciembre de 2021 se adeudaba un valor de $387.040.816. Finalmente, indica que QMC de manera unilateral, arbitraria y contraria al acuerdo de voluntades, desconoció el acuerdo consignado en el citado Otrosí No. 3, en perjuicio de la ahora demandada, pretendiendo además cobrar una cláusula penal de manera mensual e imputando el pago de $30.000.000 en una forma diferente a la acordada, generado un grave perjuicio a WND.
Estima que ese actuar generó en WND la desconfianza necesaria para seguir haciendo los pagos acordados, por cuanto los mismos, seguramente iban a ser imputados por QMC de manera distinta a la estipulada. Ya dejó establecido el Tribunal que no existe prueba de que las partes hubieran formalizado el documento identificado como Otrosí No. 3.
Con respecto al abono de $30.000.000 ha de ponerse de presente que tampoco está demostrado y que, en todo caso, debe recordarse que el objeto de esta demanda no es la determinación de la deuda sino la causación de la sanción por incumplimiento, lo que será analizado posteriormente. Con todo, a falta de estipulación probada de las partes, deben tenerse en cuenta las reglas de imputación del pago previstas en los artículos 1653 a 1655 del Código Civil y en el artículo 881 del Código de Comercio.
Según el primero, si se deben capital e intereses, el pago se imputa primero a estos, salvo que el acreedor consienta expresamente que se impute al capital. De acuerdo con el segundo, si hay diferentes deudas, el deudor puede imputar el pago a la que elija; pero sin el consentimiento del acreedor no puede preferir la deuda no devengada a la que lo está; si el deudor no imputa el pago de ninguna en particular, el acreedor puede hacer la imputación en la carta de pago; y si el deudor lo acepta, no le es lícito reclamar después. Finalmente, el artículo 1655 indica que si ninguna de las partes ha imputado el pago, se prefiere la deuda que al tiempo del pago estaba devengada a la que no lo estaba; y no habiendo diferencia bajo este respecto, la deuda que el deudor eligiere.
El artículo 881 del Código de Comercio prevé que, salvo estipulación en contrario, la imputación del pago se rige por las siguientes reglas: si hay diferentes deudas exigibles, sin garantía, puede el deudor imputar el pago a la que elija; pero si una de las deudas exigibles tuviere garantía real o personal, no puede el deudor imputar el pago a ésta sin el consentimiento del acreedor; el acreedor que tenga varios créditos exigibles y garantizados específicamente, puede imputar el pago al que le ofrezca menos seguridades.
De conformidad con estas reglas era lícito que el alegado abono de $30.000.000 lo hubiera imputado QMC, en primer lugar, a los intereses de las deudas vencidas. A pesar de que en el Otrosí No. 2 se consigna que la deudora debía hacer abonos mensuales “a la deuda de capital” a partir de noviembre de 2020, lo cierto es que en ese acuerdo las partes reconocieron el Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 10 valor total de la deuda incluyendo el capital y los intereses y convinieron la cancelación total de una y otros en un plazo determinado.
Pero, independientemente que QMC hubiera imputado correctamente o no ese abono, ello no autorizaba a WND a dejar de pagar la totalidad de las deudas y sus intereses, como lo alega. 4. La alegada “purga de la mora” En los alegatos de conclusión -apartado sobre la Vigencia del Otrosí No.3-, en los numerales (iv) y (v) WND alude a las reglas acordadas en el Otrosí No. 3 y afirma que solo con base en lo señalado en dicho documento podría generarse el “…citado incumplimiento de las partes, y no a situaciones anteriores, dado que, con el mismo, se purgó cualquier retraso o mora en los pagos anteriores.”.
Para el Tribunal como ya se ha dicho antes en el presente laudo, con base en las pruebas que obran en el expediente y en particular con fundamento en el Contrato marco que da origen a la controversia que nos ocupa, queda claro que el Otrosí No. 3 no pasó de ser un borrador, eventualmente con diversas versiones, pero que no llegó a buen término, razón por la cual no se suscribió, como si ocurrió con el Otrosí No. 2.
Lo que, en adición a la aplicación del artículo 97 del Código General del Proceso, lleva a presumir como cierto lo afirmado en la demanda por la Convocante, en particular el hecho 2.8. “Debe advertirse que el aludido otrosí No. 3 jamás fue suscrito por las partes.”. Se reitera entonces lo que ha establecido el Tribunal en cuanto a que está probado el incumplimiento de WND de la obligación de pago de los cánones de arrendamiento de los espacios en infraestructura para la instalación de equipos de telecomunicaciones y por tanto la configuración de la mora de este en los términos del artículo 1608 del Código Civil y que no existe pacto en contrario que la exonere del pago de la cláusula penal que suscribió como consecuencia de su incumplimiento.
Por lo demás, no existe ninguna prueba que acredite que el acreedor hubiera condonado la mora, de manera que un simple abono recibido por aquel no tiene la virtud de enervar el legítimo derecho del arrendador a recibir el pago completo y oportuno de todos y cada uno de los cánones acordados. 5. La alegada terminación del contrato de arrendamiento de espacio en infraestructura En los alegatos de conclusión de WND se informa que el contrato suscrito entre WND Colombia S.A.S y SIGFOX LATAM el 19 de septiembre de 2022 se dio por terminado, lo cual se dice fue comunicado a QMC y aceptado por esta, lo que, en opinión de la demandada, condujo a su vez a la terminación del contrato de arrendamiento objeto de este proceso, lo que invoca como “hecho nuevo”, ocurrido con posterioridad a la demanda, que considera debe ser tenido en cuenta por el Tribunal.
Debe llamarse la atención que, efectivamente, en el ordinal vi de la segunda parte del artículo XI del contrato de arrendamiento se otorgó “derecho a cualquiera de las Partes de terminar los Servicios bajo determinada Orden de Servicios aceptada, sin que ello conlleve la obligación de pagar indemnización Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 11 alguna a la otra Parte”, entre otros eventos, “Cuando el vínculo contractual entre PHAXSI y SIGFOX, se dé por terminado y con dicha terminación se generé (sic) para PHAXSI la imposibilidad de continuar con el despliegue de red LoT o continuar con la conectividad”.
Sin embargo, con base en la estipulación contractual resultan claros dos requisitos: de lado, que la terminación del vínculo contractual entre PHAXSI, hoy WND y SIGFOX, con efectos dentro del contrato de arrendamiento materia de este proceso, debía ser comunicada; y, de otro, que la terminación del contrato de WND con SIGFOX generara a la demandada la imposibilidad de continuar con el despliegue de red LoT o continuar con la conectividad, lo cual debía ser sustentado.
Lo primero ocurrió de forma tardía y lo segundo no aparece cumplido. Con todo, observa el Tribunal que el hecho referido no es objeto del presente proceso por cuanto no hace parte de las pretensiones de la demanda y adicionalmente, que al tenor de lo pactado en el Artículo XI del Contrato “…La terminación de este Contrato por cualquier causa no relevará a las Partes de cualquiera de las obligaciones causadas o que hayan surgido con anterioridad a dicha terminación…”., por lo cual la pregonada finalización del contrato entre las Partes altera o afecta en modo alguno la decisión que deba adoptar el Tribunal, que gira alrededor de la mora en el pago de la renta.
De igual forma, la circunstancia expuesta por la demandada no genera efectos dentro de este proceso ni en este laudo por cuanto no se trata de un hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual versa este litigio, de manera que no se acomoda a la exigencia del artículo 281 del Código General del Proceso. 6. El requerimiento para el cumplimiento y el debido proceso contractual Alega WND en el acápite de sus alegatos de conclusión “Incumplimiento del debido proceso por parte de QMC para hacer efectiva la cláusula penal” que la citada cláusula pactada estaba sometida a una condición suspensiva consistente en que la parte cumplida debía enviar obligatoriamente un requerimiento puntual a la parte incumplida en el que “se endilgara el incumplimiento y se le manifestara expresamente que se le concedían los 30 días para subsanar el incumplimiento so pena de constituirla en deudora de dos cánones agregados mensuales al momento del incumplimiento”, lo que a su juicio no ocurrió y por tanto considera que QMC no cumplió con la condición para poder exigir la cláusula penal.
Por su parte, tanto en la demanda como en los alegatos de conclusión, QMC señala los correos enviados con motivo de los incumplimientos por parte de WND y manifiesta que se encuentran confesados tales hechos de conformidad con lo plasmado en el Otrosí No. 2 suscrito por las partes. Sobre el particular, el Tribunal en efecto ha observado en la prueba 6.11 de la demanda, correos que obran en el expediente, en particular el enviado por QMC el martes 24 de marzo de 2020 a las 5:29 pm a WND, cuyo asunto señala “Comunicado cartera vencida” así como el correo de WND de la misma fecha con hora marcada de las 6:42 pm con la referencia al mismo asunto y en el que se acusa recibo del citado comunicado, además de obrar en el expediente Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 12 la factura TELC 2 de 14 de abril de 2020 por valor de $37.708.202,20 en la que se consigna en las Observaciones: “Cobro penalidad según cláusula contrato”.
Encuentra el Tribunal que en virtud del Otrosí No. 2 suscrito por las Partes, se tiene por confesado el incumplimiento reiterado por parte de WND de los cánones pactados a la luz del contrato suscrito por ambas, también obra en el expediente el escrito de fecha enero 28 de 2022 en el que QMC reitera el incumplimiento de las obligaciones contractuales y ratifica que quedan sin efectos los beneficios otorgados en el otrosí No. 2, además de la aplicación de la presunción señalada en el artículo 97 del Código General del Proceso, y que igualmente es reconocido en el propio texto de los alegatos de conclusión (Hecho (ii) del escrito de WND), lo que conlleva al pago de la cláusula penal de conformidad con lo pactado en el contrato y al tenor de lo previsto en el artículo 867 del Código de Comercio.
Así mismo, el Tribunal encuentra que en el texto literal de la cláusula penal plasmada en el Artículo XIII del Contrato, no se establecen requisitos de forma específicos para realizar el requerimiento en caso de presentarse el incumplimiento de alguna de las partes, para entenderse por efectuado el mismo. Adicionalmente estaba pactado en el Contrato marco, de conformidad con lo estipulado en su Artículo XXII Notificaciones que: “Todos los avisos, instrucciones y otras comunicaciones proporcionadas por cualquier Parte bajo este Contrato… podrán ser por escrito o por correo electrónico, y dirigidas o entregadas en los domicilios o transmitidas a las direcciones de correo electrónico que se indican a continuación…” en este caso, existe el correo de QMC arriba mencionado con el “aviso de cartera vencida”, el cual se evidencia que fue entregado a la dirección de correo indicada por WND en el contrato para notificaciones, y reposa en el expediente tanto ese correo, como la contestación en la que WND acusa recibo del mismo.
Por tanto, para el Tribunal se entiende cumplido el requerimiento de aviso de incumplimiento en los términos pactados entre las Partes. 7. Cláusula penal y su alegado carácter de “enorme” Entra el Tribunal a valorar ahora la cláusula penal pactada en el Contrato en torno de la cual se realizan las pretensiones de la demanda. En aras de determinar el alcance de dicha cláusula, por una parte, cabe mencionar las principales características que confluyen en esta figura jurídica de uso común en las relaciones contractuales y, por otra, atender a lo pactado en el Contrato suscrito por las Partes.
Lo primero es recordar la regulación existente tanto en el Código Civil como en el Código de Comercio. Definición del Código Civil de la Cláusula Penal, artículo 1592: “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.” Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 13 Por su parte, el Código de Comercio, artículo 867 establece: “Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero, la pena no podrá ser superior al monto de aquélla. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” Para una mejor ilustración de este tipo de cláusulas, vale la pena citar algunos apartes pertinentes sobre la materia, expuestos por el abogado y profesor Andrew Abella Maldonado en su artículo sobre “Obligaciones con cláusula penal”1 que permiten comprender con mayor precisión el real alcance de la cláusula penal especialmente su uso en el derecho colombiano: “… la cláusula penal es en sí una “pena”, consistente en dar o hacer algo (usualmente lo primero mediante la fijación del monto de una cifra determinada o determinable en dinero), que “asegura” el cumplimiento de una obligación si su ejecución se retarda o definitivamente se incumple.
En otras palabras, y como se anotará, en nuestra opinión la cláusula penal es un pacto o acuerdo de voluntades que estructura una pena convencional destinada a regular potenciales efectos sancionatorios derivados del retardo o del incumplimiento de una obligación, en particular para delimitar un esquema de aseguramiento en caso de tal incumplimiento y no solo una estimación de los perjuicios indemnizatorios correspondientes… 3.
Funciones Una de las temáticas más relevantes en torno a la cláusula penal consiste en su evidente multifuncionalidad… el sistema colombiano permite estructurar esta figura con muy variados alcances…A) Función de garantía… asegurar el cumplimiento de la obligación principal…su estipulación es un elemento claro que refuerza la ejecutabilidad y potencial cumplimiento de las obligaciones principales… B) Función de apremio o coerción. Nota característica de la cláusula penal en derecho colombiano es su función como medio de convencimiento para un adecuado cumplimento de un deudor… Se trata, entonces, de una evidente presión válida, legalmente tolerable y, más aún, convencionalmente pactada, que le permite al acreedor (o a ambas o todas las partes, si a todas cobija), ejercer una presión clara sobre el deudor, que sabe que su incumplimiento le acarreará las consecuencias en los términos pactados. 1 Derecho de las Obligaciones Con propuestas de modernización Tomo I por Marcela Castro de Cifuentes (Coordinadora) Segunda Edición Universidad de los Andes Editorial Temis 2021.
Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 14 Dicha función de apremio resulta implícita en la cláusula penal, ya que cualquier deudor conoce de antemano sus alcances y, por consiguiente, se encuentra sometido a sus potenciales efectos … la cláusula penal, comúnmente conocida como de apremio, reviste el carácter de pena adicional no comprensiva de los perjuicios compensatorios, ni de los moratorios, sino constituye una sanción adicional a ellos, evento en el cual, al tenor de lo establecido por el artículo 1594 del Código Civil, se le permite al acreedor realizar su cobro simultáneo, con lo cual el deudor tiene una razón adicional para reafirmar su debido cumplimiento.
C) Estimación anticipada de perjuicios De alguna manera las dos funciones anteriores van ligadas íntimamente con el más conocido de los matices derivados de la cláusula penal, cual es servir como una estimación anticipada y convencional de los perjuicios resultantes de una mora debitoria. Las partes, o una de ellas, si no es aplicable frente a todas, de manera voluntaria, deciden no solo estimar el monto de los perjuicios que se causará con su incumplimiento (si se trata de una simple cláusula penal que estime los perjuicios compensatorios o los moratorios), sino también fijar, en el evento de cláusulas penales de apremio, de manera adicional a los perjuicios compensatorios o moratorios, una pena o sanción ante la inejecución de la obligación principal… “De allí, pues, la enorme importancia jurídica y práctica que le permite a las partes fijar de antemano las reglas de juego y las sanciones que se derivan de su incumplimiento mutuo o unilateral. … Como regla general, la estipulación de una pena no extingue la prestación principal, en la medida en que ella y la pena sean exigibles, tal como lo establece el artículo 1706 del Código Civil.
De esta manera, si son exigibles tanto la pena como la obligación principal, la ejecución de aquella no extingue esta ni sus garantías o privilegios. … … En este sentido, la complementariedad de las cláusulas penales de apremio con el cobro simultáneo de perjuicios derivados del incumplimiento ha llevado a toda clase de redacciones posibles, en las que el límite reside en la voluntad de las partes y las circunstancias concretas de cada operación en particular. …5.
EFECTOS A) Estipulación convencional. Alcances según acuerdo entre las partes … la cláusula penal producirá los efectos que las partes haya estimado prudentes y necesarios, de manera que puede decirse con absoluta claridad que su alcance será aquel estructurado contractualmente por aquellas, según su libre capacidad de contratación. … 7.
La cláusula penal en materia mercantil A) Alcance regulatorio… Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 15 … en materia contractual y de obligaciones, de acuerdo con el artículo 822 del Código de Comercio, las normas civiles se aplican en materia mercantil, por remisión directa, en ausencia de disposición expresa de la ley comercial, sea que se encuentre o no contenida en el Código de Comercio.
La cláusula penal es una de las tantas materias que el Código de Comercio abordó de manera parcial … un solo artículo… que salvo lo regulado por esta norma… se aplica de manera directa. …”. Para finalizar el estudio se transcribe la cláusula penal que se encuentra pactada en el Artículo XIII del Contrato de arrendamiento de espacio en infraestructura existente para la instalación de equipos de telecomunicaciones, objeto de la litis: “El incumplimiento por cualquiera de las Partes de alguna de las obligaciones del Contrato, siempre y cuando el incumplimiento no sea subsanado dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud escrita que formule la Parte cumplida a aquella incumplida requiriendo el cumplimiento, la constituirá en deudora frente a la otra Parte de una suma equivalente a dos (2) Cánones Agregados Mensuales al momento del incumplimiento, a título de pena como estimación anticipada de perjuicios.
El pago de la pena no extingue el cumplimiento de la obligación principal. El pago de la cláusula penal aquí pactada no exonera ni priva de iniciar las reclamaciones por daños y perjuicios en exceso que dicha suma no hubiese cubierto. Esta suma será exigible judicialmente por la vía ejecutiva con la presentación de este contrato y la afirmación de la Parte cumplida del incumplimiento de la otra, sin necesidad de requerimiento o constitución en mora, a los cuales renuncian expresamente las Partes.
Esta cláusula permanecerá vigente, aún en los eventos de terminación de este contrato y/o cuando se encuentre alguna Orden de Servicios aún vigente.” Queda claro para el Tribunal que se trata de una cláusula penal típica en los términos del artículo 867 del Código de Comercio. Por las características de esta cláusula consignada en el contrato, se deriva que fue pactada como apremio y como estimación anticipada de perjuicios e igualmente que el pago de la pena no extingue el cumplimiento de la obligación principal y para ello las partes plasmaron expresamente sus condiciones y alcance para los casos de incumplimiento de cualquiera de ellas, dado que fue acordada de aplicación bilateral.
Las pretensiones de la demanda objeto de estudio se orientaron solamente al cobro de la cláusula penal. Sin embargo, la Convocada pretende el cobro de esta por cada factura insoluta a lo largo de 17 meses, es decir como si la cláusula penal pactada estableciera que podría aplicarse de manera permanente por cada impago que se presentara, olvidando que, la cláusula penal en los términos acordados es de uso único y con efectos claramente definidos.
Justamente es una penalidad que se causa por el incumplimiento de alguna de las obligaciones del contrato y que busca que se corrija la situación, es decir lo que se conoce como cláusula penal de apremio que en este caso específico consiste en el pago de dos cánones agregados mensuales al momento del incumplimiento. Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 16 Pretender el pago de la penalidad de forma permanente por cada factura impagada, no solo desborda el alcance de lo pactado en el contrato, sino que desconocería el límite establecido en el artículo 867 del Código de Comercio y derivaría en una cláusula enorme.
Como se mencionó antes, el Tribunal recuerda que la ejecución de la cláusula penal no altera la vigencia de la obligación principal y demás cargas de conformidad con lo previsto en el contrato, lo cual, como ya se dijo, no hace parte de las pretensiones en el presente proceso. 8. Síntesis de las decisiones del Tribunal De acuerdo con lo expuesto anteriormente el Tribunal, observado el acervo probatorio valora las pretensiones de la siguiente forma: Pretensión Primera. - Declare que WND incumplió el Contrato y los compromisos adquiridos en el Otrosí No. 2 De conformidad con el análisis realizado en los considerandos del presente laudo, se encuentra probado y confesado el incumplimiento de las obligaciones pactadas y como se dijo en apartado precedente del presente laudo, WND no se puso nunca al día en sus obligaciones nacidas al amparo del contrato original ni del Otrosí No. 2, como consecuencia de lo cual la pretensión está llamada a prosperar.
Pretensión Segunda. - Como consecuencia del incumplimiento, declare que es procedente el cobro de la cláusula 13 del Contrato. El probado incumplimiento del contrato que conduce a que la pretensión primera prospere, conlleva que sea procedente el cobro de la cláusula penal pactada, por lo cual esta pretensión igualmente está llamada a prosperar.
Pretensión Tercera. - Como consecuencia de lo anterior condene a WND al pago en favor de QMC de $661.777.599,82 De acuerdo con lo expresado en la parte motiva del presente laudo este Tribunal encuentra probado el incumplimiento de WND en particular de conformidad con las pruebas documentales 6.7 y 6.11 de la demanda, lo que da lugar al cobro de la cláusula penal, tal como está pactado en el Contrato, cuyo aparte pertinente establece: “ARTICULO XIII.
Cláusula Penal “El incumplimiento por cualquiera de las Partes de alguna de las obligaciones del Contrato, siempre y cuando el incumplimiento no sea subsanado dentro de los treinta (30) días siguientes a la fecha de la solicitud escrita que formule la Parte cumplida a aquella incumplida requiriendo el cumplimiento, la constituirá en deudora frente a la otra Parte de una suma equivalente a dos (2) Cánones Agregados Mensuales al momento del incumplimiento, a título de pena como estimación anticipada de perjuicios…” Dicho esto, el Tribunal encuentra parcialmente procedente la pretensión, toda vez que no es posible condenar por el monto solicitado por QMC, porque desborda el alcance de la cláusula penal pactada arriba citada.
Dicha cláusula consiste en el pago de dos cánones agregados mensuales al momento del incumplimiento de alguna de las obligaciones del contrato, como una cláusula de apremio con miras a su cumplimiento, que se impone a título de pena y de Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 17 estimación anticipada de perjuicios, de un solo uso y no, como erradamente se pretende en la demanda, de una cláusula de uso continuado e ilimitado por cada incumplimiento individualmente considerado, lo que haría de suyo absurdo el pacto de las partes al establecerla, por cuanto equivaldría a una cláusula penal enorme que no estaría llamada a prosperar.
Por tanto, la pretensión se concede parcialmente. Esto es, solo se reconocerá la pena por una vez, por el valor de dos cánones. Siendo el último, correspondiente a diciembre de 2021, de $20.106.230,48, el total de la cláusula penal y, por ende, de la condena que se impondrá a la demandada, asciende a $40.212.460,96 CAPÍTULO III COSTAS Y PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL JURAMENTO ESTIMATORIO PRESTADO 1.
Teniendo en cuenta la prosperidad apenas parcial de las pretensiones, de conformidad con el numeral 5º del artículo 365 del CGP, el Tribunal impondrá condena parcial. En ese sentido, considerando que las pretensiones ascendían a $661.777.599,82, pero solo solo prosperan por $40.212.460,96, ello implica que el éxito, puramente numérico, sería del 6%.
Con todo, ha de tenerse en cuenta que QMC tuvo que litigar para el reconocimiento del perjuicio que no fue aceptado por WND, por lo que la condena en costas se establecerá en proporciones de un 70% y un 30% en contra de la demandante y la demandada, respectivamente, lo que implica una diferencia neta de 40% a favor del demandado. Así, entonces, se condenará a QMC al 40% de las agencias en derecho, esto es, la suma de $7.941.3312.
A su vez, como la demandante asumió la totalidad de los costos del proceso por honorarios y gastos por $47.450.920.64, WND debe reembolsarle el 30% a su cargo, es decir, la suma de $14.235.276,19. Así las cosas, se condenará a WND a pagar a QMC la diferencia entre los $14.235.276,19 a su cargo y los 7.941.331 a su favor, esto es, a la suma de $6.293.945,19.
Los excedentes no utilizados de la partida de gastos, si los hubiera, serán rembolsados por el árbitro a la parte demandante, quien la suministró. 2. Es claro para el Tribunal que no hay reproche de desproporción entre lo estimado bajo juramento en la demanda de QMC y la cuantía probada de las pretensiones y, por tanto, no existe exceso sancionable.
La suma restante de las pretensiones no prosperó por falta de causa y no por falta de demostración de los perjuicios. Adicionalmente, con base en los criterios establecidos por la Corte Constitucional en la sentencia C-157 de 2013 no observa el Tribunal temeridad, ligereza ni impericia alguna de la parte demandante en la formulación del respectivo juramento estimatorio. 2 El 100% de las costas ascendería a $19.853.328, esto es, el 3% por un proceso de mayor cuantía en primera instancia de conformidad con el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
Tribunal Arbitral de QMC Telecom Colombia S.A.S. contra WND Colombia S.A.S. Cámara de Comercio de Bogotá, Centro de Arbitraje y Conciliación Página 18 CAPÍTULO IV PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, este Tribunal Arbitral convocado para dirimir en derecho las controversias surgidas entre QMC TELECOM COLOMBIA S.A.S. y WND COLOMBIA S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que WND COLOMBIA S.A.S. incumplió el contrato de arrendamiento de espacio en infraestructura existente para la instalación de equipos de telecomunicaciones, suscrito con QMC Telecom S.A.S. el 10 de noviembre de 2016 y de los compromisos adquiridos en el Otrosí No.2 de fecha 30 de noviembre de 2020.
Segundo. Declarar que es procedente el cobro de la cláusula penal pactada en el Contrato de arrendamiento de espacio en infraestructura existente para la instalación de equipos de telecomunicaciones, de conformidad con lo señalado en el Artículo XIII del mismo. Tercero. Condenar a WND COLOMBIA S.A.S. a pagar a QMC TELECOM COLOMBIA S.A.S. la suma de cuarenta millones doscientos doce mil cuatrocientos sesenta pesos con noventa y seis centavos ($40.212.460,96) por concepto de la cláusula penal pactada.
Cuarto. Condenar a WND COLOMBIA S.A.S. a pagar a QMC TELECOM COLOMBIA S.A.S. la suma de seis millones doscientos noventa y tres mil novecientos cuarenta y cinco pesos con diecinueve centavos ($6.293.945,19) por concepto de costas. Quinto. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo a cada una de las partes. Sexto. Disponer que por Secretaría se remita el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo.
Notifíquese. ANDREA MARTÍNEZ GÓMEZ Árbitro ROBERTO AGUILAR DIAZ Secretario