• -• TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO Francocolombiana de Construcción Ltda. Vs. Maximino Borda Ojeda LAUDO ARBITRAL Bogotá DC, agosto 16 de 2007 Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Decreto 2279 de 1989, la Ley 23 de 1991, la Ley 446 de 1998 y el Decreto 1818 de 1998 para la debida instrucción del trámite arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere en derecho el Laudo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre Francocolombiana de Construcción Ltda. y Maximino Borda Ojeda, previos los siguientes antecedentes: 1 ANTECEDENTES 1.1 SOLICITUD DE CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL ARBITRAL Con el lleno de los requisitos formales y mediante apoderado, el 9 de agosto de 2006 la sociedad comercial Francocolombiana de Construcción Ltda. presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la convocatoria arbitral que dio origen al proceso 1, dirigiendo sus pretensiones contra el señor Maximino Borda Ojeda. 1.2 EL PACTO ARBITRAL La sociedad Francocolombiana de Construcción Ltda. y el señor Maximino Borda Ojeda suscribieron un contrato de asociación para la ejecución de un aprovechamiento forestal y una reforestación el día 20 de mayo de 2004.
Dicho contrato contiene la cláusula compromisoria que ha invocado la demandante y cuyo texto se transcribe a continuación: "El presente contrato se regirá por las leyes de la República de Colombia. Cuando surja una disputa con ocasión de la celebración, interpretación, ejecución y/o terminación del presente contrato, las partes tratarán de llegar a un acuerdo al respecto dentro de los quince (15) días calendario siguientes a la notificación de una parte a la otra del motivo de la disputa, plazos que se podrán prorrogar por escrito de común acuerdo entre las partes.
En caso de no ser posible llegar a un acuerdo en dicho término, se acudirá al mecanismo de conciliación, las partes pagarán por partes iguales los gastos que dicha conciliación genere. En caso de que se declare fracasada la conciliación y que no exista ánimo conciliatorio o que se llegue a acuerdos parciales, cualquiera de las partes deberá acudir a la resolución por parte de un tribunal de arbitramento el cual estará integrado por un árbitro que deberá ser abogado y nacional colombiano. El árbitro será nombrado por la Cámara de Comercio de Bogotá de analista de seis 1 Cuaderno principal No. 1 - Folios 1 a 15. - 1 -,, _______________________________________ __ candidatos que serán propuestos por las partes, tres candidatos por cada una de ellas.
El trámite será en idioma Español y el laudo será en derecho, definitivo y vinculante para las partes, de forma que podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la parte que incumpliere. Todos los costos, honorarios y gastos ocasionados con el proceso arbitral serán pagados por la parte perdedora y en la forma que establezca el tribunal de Arbitramento.
Los honorarios y gastos asociados con los actos necesarios para hacer cumplir el laudo arbitral deberán ser pagados por la parte contra la cual se instaure la ejecución". 1.3 ETAPA INICIAL 1.3.1 NOMBRAMIENTO DEL ÁRBITRO La reunión de designación del árbitro único tuvo lugar en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el día 29 de agosto de 2006, previa convocatoria efectuada oportunamente.
Las partes convocante y convocado presentaron sus candidatos actuando de conformidad con lo estipulado en la cláusula compromisoria, resultando favorecido en el sorteo el doctor Juan Pablo Cárdenas Mejía, quien aceptó su cargo el día 5 de septiembre de 2006. 1.3.2 INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL La audiencia de instalación tuvo lugar el 3 de octubre de 2006, fecha en que mediante Auto No. 1 se declaró legalmente instalado el Tribunal, se nombró la secretaria del mismo, se fijó el lugar de funcionamiento del Tribunal, se admitió la demanda arbitral y se reconoció personería jurídica a los apoderados de las partes convocante y convocado. 1.3.3 LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES Las partes son plenamente capaces y están debidamente representadas.
La parte convocante es Francocolombiana de Construcción Ltda., sociedad comercial constituida mediante Escritura Pública No. 1984, otorgada en la Notaría 22 de Bogotá OC el 28 de agosto de 1998, representada legalmente por su gerente doctor Ricardo Acevedo Suárez conforme lo acreditó mediante el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá que obra en el expediente2.
La parte convocante ha concurrido al proceso por intermedio de su representante legal y ha actuado por conducto de su apoderada judicial debidamente reconocida. La parte convocada es el señor Maximino Borda Ojeda, mayor de edad y residente en el Kilómetro 36 Autopista Norte, Tocancipá, Cundinamarca, quien durante el presente proceso se identificó ante el Tribunal con la cédula de ciudadanía No. 17.093.485 de Bogotá. El convocado ha concurrido personalmente al proceso y ha actuado por conducto de su apoderado judicial debidamente reconocido. 1.3.4 CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA y EXCEPCIONES PROPUESTAS POR EL CONVOCADO ' Cuaderno principal folios 17 y 18. -2- El 18 de octubre Maximino Borda Ojeda contestó la demanda arbitral oponiéndose expresamente a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de merito de cobro de lo no debido, incumplimiento de contrato por el demandado, excepción de contrato no cumplido y excepción de oficio3.
En la misma fecha y mediante escrito separado el apoderado del convocado presentó la excepción previa de falta de competencia del Tribunal, argumentando que la cláusula compromisoria restringe la competencia del Tribunal para efectuar la liquidación del contrato de fecha 20 de mayo de 2004 suscrito por las partes4. Mediante Auto No 2 proferido el 19 de octubre de 2006 el Tribunal ordenó correr traslado de las excepciones de mérito propuestas dentro del proceso arbitral.
Francocolombiana de Construcción, por conducto de su apoderada descorrió el mencionado traslado solicitando la práctica de pruebas5. Mediante Auto No. 3 de octubre 30 de 2006 se fijó el día 9 de noviembre de 2006 para realizar la audiencia de conciliación. 1.3.5 AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN La audiencia de conciliación se inició el día 9 de noviembre de 2006, fecha en la cual, en razón a los puntos de vista expuestos en la audiencia y a fin de procurar la conciliación, el Tribunal suspendió la diligencia para continuarla el 11 de diciembre siguiente, fecha en la cual se declaró agotada y fracasada la audiencia de conciliación por no haberse logrado ningún arreglo, quedando así agotado el trámite inicial del proceso arbitrai6.
En la misma fecha y mediante Auto No. 5, el Tribunal se pronunció sobre la excepción previa de falta de competencia ante la solicitud del apoderado del convocado. Resolvió el Tribunal no acceder a tal solicitud por cuanto la ley procesal que regula el trámite arbitral prevé que los aspectos relativos a la competencia del tribunal se resuelven en la primera audiencia de trámite. 1.3.6 SUMAS A CARGO DE LAS PARTES Mediante Auto No. 6 el Tribunal fijó los honorarios del árbitro, de la secretaria, los gastos de funcionamiento y administración y los gastos de protocolización, registro y otros, los cuales fueron oportunamente pagados por la parte convocante en su totalidad al presidente del Tribunal. 1.4 EL TRÁMITE ARBITRAL 1.4.1 PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE En el curso de la primera audiencia de trámite celebrada el día 7 de febrero de 2007, mediante Auto No. 7 el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho todas las controversias sometidas a su consideración 7 las 3 Cuaderno principal folios 41 a 4 7. 4 Cuaderno principal folios 48 y 49. 5 Cuaderno principal folios 54 a 56. 6 Cuaderno principal folios 63 a 68. 7 Cuaderno principal folios 79 a 84. -3- cuales serán planteadas en el acápite relativo a las cuestiones litigiosas sometidas al tribunal arbitral. 1.4.2 PRUEBAS Por Auto No. 8, proferido el 7 de febrero de 2007 el Tribunal decretó las pruebas del proceso, en la forma consignada en la citada providenciaª.
El trámite probatorio se desarrolló en ocho audiencias (actas No 7 a No. 14) durante las cuales se evacuaron las pruebas decretadas, que incluyeron interrogatorios al representante legal de la convocante y al convocado, la recepción de siete testimonios, la exhibición de documentos por parte de terceros, y un dictamen pericial contable y financiero el cual estuvo a cargo de la doctora Gloria Zady Correa Palacio, el cual fue rendido el día 20 de marzo de 2007.
El dictamen pericial fue objeto de aclaraciones y complementaciones las cuales fueron presentadas por la perito el día 16 de abril de 2007. El dictamen pericial no fue objetado por las partes. 1.4.3 AUDIENCIA DE ALEGACIONES La audiencia de alegaciones se llevó a cabo el 14 de junio de 2007 con intervención oral de los apoderados de las partes e incorporación al expediente del resumen escrito de las mismas, a las cuales se referirá en lo pertinente el Tribunal durante el análisis de las cuestiones controvertidas.
En la misma audiencia de alegaciones el Tribunal fijó fecha y hora para proferir laudo arbitral el día 14 de agosto de 2007 a las 9.30 a.m. en la sede del Tribunal. 1.4.4 TÉRMINO DEL PROCESO La primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 7 de febrero de 2007. El proceso fue suspendido por solicitud conjunta de los apoderados en las siguientes oportunidades: entre el 12 de diciembre de 2006 y el 11 de enero de 2007, ambas fechas inclusive y entre el 15 de junio y el 13 de agosto de 2007, ambas fechas inclusive.
El proceso fue interrumpido con fundamento en el artículo 168 del CPC entre el 2 y el 18 de mayo de 2007, ambas fechas inclusive9. En consecuencia, se encuentra el Tribunal dentro del término previsto en la ley para proferir el laudo arbitral que ponga fin al proceso. 1.5 CUESTIONES LITIGIOSAS SOMETIDAS A ARBITRAJE 1.5.1 LA DEMANDA ARBITRAL PRESENTADA POR FRANCOCOLOMBIANA DE CONSTRUCCION L TDA.
HECHOS Los hechos en que la convocante sustenta sus pretensiones se resumen así: 8 Cuaderno principal folio No 84 a 89. 9 Los autos donde constan las suspensiones y la interrupción del proceso se obran a folios 67. 184 y 255 del cuaderno principal. -4-.¡._ _ 1. La convocante es un profesional reconocido en la ejecución de aprovechamiento forestal y reforestación. 2.
Francocolombiana de Construcción Ltda. celebró un contrato con la sociedad Concesionaria Tibitoc S.A. mediante el cual ésta última le otorgó el aprovechamiento forestal de la planta de aguas residuales de TIBITOC, con cargo a que Francocolombiana realizara la reforestación de las zonas taladas y le pagara un precio por la explotación. En virtud del contrato Francocolombiana se obligó a cumplir las exigencias definidas en la invitación a proponer de febrero de 2004 y en la Resolución de la CAR No. 488 del 17 de diciembre de 2003. 3.
Para cumplir el anterior contrato Francocolombiana celebró con Maximino Borda un contrato que se denominó de "Asociación para la ejecución de un Aprovechamiento Forestal y una Reforestación" el día 20 de mayo de 2004. En el referido contrato las partes precisaron las obligaciones de cada una, la forma en la cual se habría de administrar el mismo, y los beneficios que cada una de las partes obtendrían por su participación en el negocio.
El objeto del contrato se definió así: "El objeto del presente contrato es que Francocolombiana de Construcción Ltda. y el señor Maximino Borda, conjuntamente, ejecuten el aprovechamiento forestal y la reforestación en la planta de TIB/TOC de las zonas de/imitadas en el plano No. 1 "Detalle de /as plantaciones a Intervenir Planta Tibitoc." Las obligaciones y aportes de cada una de las partes se establecen más adelante.
Se entiende por Aprovechamiento Forestal el Corte o Tala de árboles, la recogida, selección, aserrío, acopio, cargue, transporte, y descargue hasta el sitio de la comercialización o almacenamiento y neta o comercialización. La reforestación de las zonas intervenidas consiste en hacer el hoyo, plantar el árbol, abonar, hacer el mantenimiento del área de siembra y el riego para el normal desarrollo de los diferentes "arboles sembrados". 4.
El 25 de mayo de 2004 se inició la ejecución del contrato conforme consta en el Acta de Iniciación suscrita el 19 de mayo de 2004. 5. El contratista puso a disposición del contrato los equipos, la herramienta y los vehículos, herramienta y maquinaria y seleccionó el personal encargado de realizar las labores de campo. 6. De acuerdo con las planillas de autoliquidación de ARP y EPS de los meses de junio de 2004 hasta abril de 2005, Francocolombiana contrató por su cuenta todo el personal para el desarrollo del objeto del contrato y para su supervisión, realizando los aportes al sistema de seguridad social. 7.
El contrato se ejecutó hasta abril de 2005, cuando el contratista decidió suspender el cumplimiento del contrato. Para entonces no se habían culminado todas las actividades de tala y limpieza previstas, ni se había iniciado las labores de reforestación de todas las "Plantaciones a Intervenir en la Planta Tibitoc". 8. De acuerdo con las planillas de retiro de madera, el total de madera aserrada y sacada fue: 29.798,87 m3 de Pino, 37.358,49 m3 de Eucalipto, 2.440 m3 de madera de 8 metros, 2.630 m3 de madera de 1 O metros, -5- • 4.160 m3 de madera de 16 metros, 9.860 de Limatón, 16.097 de Vara, 265 de Lena, y cero (nada) de aserrín. 9.
En comunicación fechada marzo 2 de 2005 las partes establecieron los precios para la comercialización de la madera. 10. Al precio por clase de madera que fue pactado entre las partes, el valor total de madera que fue explotada como producto de la asociación correspondió la suma de $407.927.042. 11. No obstante lo previsto en el contrato según el cual Francocolombiana efectuaría por su cuenta la comercialización total de la madera aserrada y pagaría con el producto de esta comercialización los costos del contrato, las partes acordaron que el contratista podría llevar a cabo directamente la comercialización para que con el producto de la venta él realizara los pagos tanto de salarios al personal como los gastos generados por la ejecución. 12.
Según las planillas de retiro de madera suscritas por Maximino Borda, el total de unidades de madera aserrada que fue entregado por Francocolombiana a Maximino Borda para que él efectuara la comercialización fue la siguiente: Pino, 15.510 unidades, Eucalipto 15.182 unidades, 8 metros 2.416 unidades, 10 metros 2.580 unidades, 12 metros 10.968 unidades, 16 metros 3.744 unidades, Limatón 9.860 unidades, Vara 15.453, 90 unidades, Lena 164 unidades. 13.
Al precio de madera para comercializar pactado, el valor total de la madera entregada a Maximino Borda fue de $249.847.410. 14. Maximino Borda entregó soportes contables a Francocolombiana según los cuales con el producto de la venta de madera pagó los gastos del contrato que ascendieron a $187.378.506, quedando a favor de la participación del contrato de asociación la suma de $62.468.904. 15.
Entre Marzo de 2004 y abril de 2005 y según las planillas de retiro de madera, Francocolombiana retiró las siguientes cantidades: 13.286 unidades de Pino, 22.176 unidades de Eucalipto, 24 unidades de madera de 8 metros, 50 unidades de 10 metros, 1.416 unidades de 12 metros, 416 unidades de 16 metros, 44 unidades de Vara y 101 unidades de lena. 16.
Al precio pactado, el valor de madera aserrada que Francocolombiana vendió a terceros entre marzo de 2004 y abril de 2005 fue de $ 158.079.632 pesos. 17. Francocolombiana asumió y pago gastos y costos del contrato por valor de $189.265.759 pesos correspondientes a los meses de marzo de 2004 a abril de 2005, conforme aparece en los soportes anexos al estado de cuentas del contrato. 18.
En la comunicación de fecha julio 28 de 2005 Maximino Borda afirma haber tenido los gastos mencionados en el numeral anterior. 19. Francocolombiana asumió gastos del contrato por $31.186.127. Maximino Borda no restituyó a la convocante el valor de los costos asumidos por ésta, no obstante haber recibido el producto de la comercialización de la madera, ni tampoco puso a disposición del contrato los ingresos -6- provenientes de la comercialización de la madera que eran excesos de liquidez para realizar el reparto de utilidades correspondiente. 20.
Francocolombiana llevó contabilidad separada del negocio teniendo en cuanta la totalidad de los ingresos y los costos generados por la ejecución del contrato. 21. Con base en la contabilidad de Francocolombiana se estableció el estado de P y G del contrato y los créditos y débitos a favor y en contra de cada parte entre marzo de 2004 y abril de 2005. 22.
El mencionado estado de pérdidas y ganancias y la contabilidad del negocio fueron presentados a Maximino Borda para su aprobación en dos oportunidades. 23. El 27 de julio de 2005 las partes se reunieron para efectuar la revisión de las cuentas y de la contabilidad del contrato. 24. En el acta de la reunión celebrada el 27 de julio de 2005 se consignaron los acuerdos en relación con los costos e ingresos asumidos por Francocolombiana y las compensaciones, restituciones e indemnizaciones a favor de Francocolombiana por valor de $81.688.801. 25.
A la fecha de la demanda Maximino Borda no ha cumplido con el pago según lo acordado en el acuerdo de liquidación arriba mencionado. 26. El 4 de mayo de 2006 las partes celebraron una audiencia de conciliación extrajudicial en la cual acordaron reunirse el 11 de mayo de 2006 para revisar nuevamente las cuentas del contrato y realizar la liquidación del mismo. 27.
En la reunión del 11 de mayo las partes establecieron los siguientes puntos relevantes en su estado de P y G: Ingresos totales $407.927.042; Costos totales $376.644.265; Utilidad $31.282.776; Madera comercializada por Maximino $249.847.410; Costos soportados y pagados por Maximino $158.079.632; Costos soportados y pagados por Francocolombiana $189.265.759;
Valor que Maximino adeuda a Francocolombiana a la liquidación del contrato $49.691.654. 28. La suma de $49.691.654 corresponde a excesos de liquidez que Maximino Borda tiene en su poder desde antes de finalizar la ejecución del contrato por concepto de la madera que él comercializó y cuyo producto no reportó al contrato de asociación. Francocolombiana presenta una pérdida patrimonial que corresponde al valor de los costos del contrato asumidos por ella en exceso de los ingresos que fueron percibidos como producto de la comercialización de la madera. 29.
Los anteriores hechos han sido aceptados expresamente por la representante que Maximino Borda designó para la liquidación del contrato. 30. En virtud del contrato las partes se obligaron a ejecutar conjuntamente el aprovechamiento forestal y la reforestación de la planta de TIBITOC en todas las zonas delimitadas en el Plano No. 1 "Detalle de las Plantaciones a lnteNenir Planta Tibitoc". - 7- 31.
Antes de culminar con el aprovechamiento forestal y la reforestación de las zonas delimitadas, Maximino Borda suspendió el cumplimiento de sus obligaciones contractuales conforme consta en comunicación del 21 de abril de 2005. 32. Desde el 21 de abril de 2005 Maximino Borda retiró todo el personal, los equipos, la maquinaria y las herramientas relacionadas en la condición Vlb del contrato, quedando pendientes varias labores objeto del contrato. 33.
Francocolombiana retomó la ejecución del contrato por su cuenta, a unos costos superiores y en un plazo mayor que el inicialmente establecido ante el requerimiento de la Concesionaria TIBITOC. 34. Los sobrecostos asumidos por Francocolombiana hasta la fecha de terminación de la ejecución del contrato en enero de 2006 fueron los relativos a la limpieza y reforestación en las zonas en las que Maximino había realizado la tala, la contratación de personal a costos superiores a los inicialmente previstos, el pago del alquiler de los equipos, herramientas y vehículos, aportes al contrato que fueron retirados por Maximino Borda. 35.
De acuerdo con la contabilidad de Francocolombiana, los sobrecostos y perjuicios incurridos por Francocolombiana superan la suma de $60.017.883. 36. Francocolombiana requiere realizar la liquidación del contrato, obtener las devoluciones del producto de la madera que fue comercializada por el contratista, percibir su utilidad y obtener indemnización de perjuicios por el incumplimiento contractual de Maximino Borda.
PRETENSIONES Las pretensiones de la demanda arbitral presentada por Francocolombiana De Construcción Ltda. se transcriben a continuación: "Lo que pretendo a favor de mi mandante es lo siguiente: "1. Que se declare que el día 20 de mayo del 2004 entre Francocolombiana de Construcción Ltda. y Maximino Borda Ojeda se celebró válidamente un contrato que se denominó de "Asociación para la Ejecución de un Aprovechamiento Forestal y una Reforestación" "2.
Que se declare que el citado contrato terminó, por lo tanto se debe proceder a la liquidación del mismo, de conformidad con los previsto en la cláusula número XIV del contrato. "3. Que como consecuencia de lo anterior se ordene la liquidación y se ordenen las restituciones y compensaciones a que haya lugar, y especialmente, se condene a Maximino Borda Ojeda a pagar a Francocolombiana de Construcción, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de $49.691.654 o el valor mayor o menor que resultare a favor de la parte Convocante de la liquidación del contrato.
"4. Que se condene al señor Maximino Borda Ojeda a pagar a Francocolombiana de Construcción, dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, los intereses moratorios sobre la anterior suma, desde el día en que ha debido poner a disposición de la ejecución del contrato el -8- i i i ! producto de la venta de madera o sea desde el 20 de abril de 2005, hasta que se verifique el pago correspondiente, estos intereses hoy ascienden a la suma de $16.800.000, o la suma mayor o menor que resultare probada en el proceso a favor de la parte convocada.
"5. Que se declare que el señor Maximino Borda Ojeda incumplió el contrato, al desbordar deberes e incumplir obligaciones principales y accesorias que le imponían el contrato y la misma ley. Especialmente, pero no limitadas a las obligaciones de ejecutar conjuntamente el objeto del contrato, las de suministrar y mantener a disposición del contrato los equipos, vehículos, herramientas y el personal de que tratan las condiciones 1 y IV numeral b) del contrato.
"6. Que como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento del contrato se condene Maximino Borda Ojeda a pagar a Francocolombiana de Construcción dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, la indemnización de perjuicios compensatorios correspondiente, perjuicios que fueron causados por dicho incumplimiento, y que corresponden por daño emergente, a los sobrecostos generados para Francocolombiana en la ejecución de su contrato, lo cual ascendió a la suma de $30.000.000 o la suma mayor o menor que resultare probada en el proceso con la intervención de peritos expertos en la materia, y de otro lado, la lucro cesante, que corresponde a la rentabilidad que Francocolombiana dejó de percibir por el incumplimiento del contratista Maximino Borda, lo cual ascendió a la suma de $30.000.000 o la suma mayor o menor que resultare probada en el proceso con la intervención de perito expertos en la materia.
"7. Que se condene al señor Maximino Borda Ojeda a pagar a Francocolombiana de Construcción, los intereses moratorios sobre la condena por concepto de perjuicios desde la fecha de presentación de la convocatoria, hasta que se profiera el pago correspondiente. "8. Que todas las sumas que Maximino Borda deba pagar o restituir a Francocolombiana como consecuencia de la condena que se le imponga en el laudo, sean indexadas o actualizadas conforme con el Indice de Precios al Consumidor certificado por el DANE o con cualquier otra forma de actualización que el Tribunal considere pertinente.
"9. Que el señor Maximino Borda sea condenado a pagar a mi mandante las costas del proceso incluidas las agencias en derecho." 1.6 EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS DENTRO DEL PROCESO EXCEPCIONES PROPUESTAS EN LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA PRESENTADA POR MAXIMINO BORDA OJEDA. El convocado propuso las siguientes excepciones de mérito:
3. EXCEPCIONES DE MÉRITO "3.1.COBRO DE LO NO DEBIDO: Fundamento esta excepción en lo siguiente: -9- La demandante manifiesta que se le adeuda la suma de $49.691.654, 00 por concepto de la comercialización de la madera por parte de mi mandante. Sin embargo, como quedó arriba anotado, mi mandante tobo que pagar costos mayores por la explotación de la floresta.
Entre los gastos que realizó mi mandante, no reconocidos por la demandada, a pesar de la facturación, recibos, etc, Tenemos lo siguiente: COSTOS REPORTADOS (No reconocidos por Francocolombiana y debidamente soportados) -Aserradores (mayo26/04 a abril 18/05) $67,986.908,00 - Combustibles (mayo 26/04 a abril 18/05) $2.689.250,00 - otros gastos $1.437.500,00 TOTAL COSTOS NO RECONOCIDOS REPORTADOS $72.113.658,00 Tampoco se le tuvo en cuenta lo siguiente: - Casino de trabajadores (mayo 26/04 a abril 18/05) - Descargues (mayo 26/04 a abril 18/05) - Pasajes (mayo 26/04 a abril 18/05) -Costos tractor, volqueta, camión (mayo 26/04abril 18/05) TOTAL COSTOS ADICIONALES NOREPORTADOS MAS SUMA RECONOCIDA POR FRANCOCOL.
TOTAL SUFRAGADO POR EL DEMANDADO $29.675.000,00 $4.600.000,00 $926.000,00 $69.300.000,00 $104.501.600,00 $129.201.875,00 $305.817.875,00 La diferencia que existe en los datos de FRANCOCOLOMBIANA y los verdaderamente realizados por mi mandante, soportados y no soportados, es la siguiente: Gastos aceptados por Francocolombiana (Realizados por el señor Borda) MAS GASTOS REALIZADOS NO REPORTADOS ACEPTADOS O NO POR LA DEMANDANTE TOTAL GASTOS REALIZADOS POR MI MANDANTE: SALDO A FAVOR DE MI MANDANTE: $187.378.506,00 $176.615.258,00 $363.993.764,00 $176.615.258,00 De lo anterior podemos colegir que FRANCOCOLOMBIANA L TDA., adeuda a mi mandante es superior a las pretendidas sumas de dinero que supuestamente adeuda este último accionante.
"3.2. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO POR EL DEMANDADO: La fundamento en el hecho de que la accionante dio por terminado el contrato en forma unilateral, el día 20 de mayo de 2006, a pesar de que mi mandante había solicitado tan solo la suspensión del contrato que hoy se demanda. Pretender que el incumplimiento vino de parte de mi patrocinado es absurdo.
Como quedó demostrado en esta contestación de la demanda, los hechos de la demandante serán desvirtuados con las pruebas que se aporten a este contrato, las cuales consistirán en testimonios, oficios, certificaciones y que conducirán a la inexorable verdad de establecer que la demandante fue quien incumplió el contrato, sabiendas, y se benefició con la venta de maderas que reportó a la concesionaria como leña, pero que tenían un valor comercial superior al que efectivamente reportaron.
Igualmente, este hecho resultó lesivo para mi mandante. Se demostrará que durante la ejecución de explotación maderera, el contratante no pagó los costos asumidos en las cláusulas contractuales y - 10- que mi mandante, de su propio peculio tuvo que soportar y pagar costos no asumidos por la accionante. "3.3.EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO: La fundamento de la siguiente manera: La demandante alega el incumplimiento de contrato por parte de mi mandante.
Sin embargo, la misma accionante reconoce que no realizó la administración del contrato pactada en la cláusula IV actividades y obligaciones de las partes, 2. OBLIGACIONES DELCONTRATANTE, como fue administrar el contrato, lo cual incluía entre otras las siguientes actividades: "realizar con cargo a las sumas recibidas por comercialización del producto todos los pagos que sean necesarios para la ejecución del contrato como son, personal, combustible, afiliaciones al sistema de seguridad social, in"sumos fijos y variables y pago a la CONCESIONARIA, Etc." Así lo manifiesta en el cuerpo de la demanda en el hecho 11 de la misma, concordante con otros hechos donde se ratifica el incumplimiento de la demandante.
Por eilo la demanda está encaminada a fracasar, por cuanto la parte demandante no cumplió lo pactado. "3.4. EXCEPCIÓN DE OFICIO: De acuerdo con el Art. 306 del C.P.C., sírvase dar por probadas las excepciones cuyos hechos se comprueben dentro del proceso.". 1.7 PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra reunidos los presupuestos procesales a cabalidad y no observa que en el trámite del proceso se haya presentado causal de nulidad alguna capaz de invalidar en parte o en todo lo actuado.
No existe duda sobre la competencia del Tribunal para dirimir el litigio planteado, tal como se definió, en la debida oportunidad legal, mediante Auto No. 7 del 7 de febrero de 2007, obrante en el expediente a folios 79 a 84 del cuaderno principal. Por tal motivo se procede a desatar el proceso en los términos contenidos en los capítulos siguientes. 2 CONSIDERACIONES 2.1 La existencia y validez del contrato de asociación para la ejecución de un aprovechamiento forestal y una reforestación. En la primera pretensión de su demanda Francocolombiana solicita que se declare que el día 20 de mayo de 2004 se celebró entre dicha empresa y el señor Maximino Ojeda un contrato que se denominó "De Asociación para a Ejecución de un Aprovechamiento Forestal y una Reforestación".
A dicha pretensión se opuso el demandado manifestando que no tenía sentido que existiendo un contrato escrito sea necesario un Tribunal para declarar su existencia. - 11 - En su demanda la demandante afirmó que "el 20 de mayo de 2004 FRANCOCOLOMBIANA celebró con MAXIMINIO BORDA un contrato que denominó de "Asociación para a Ejecución de un Aprovechamiento Forestal y una Reforestación", contrato cuyas estipulaciones básicas se transcriben a continuación: " En su contestación a la demanda, el apoderado de la demanda manifestó que era cierto, entre otros, el hecho tercero y sus numerales 3.1, 3.2, 3.2.1,,3.2.2, 3.2.3, 3.2.4, y 3.2.5.
A lo anterior se agrega que a folios 7 a 11 del Cuaderno de Pruebas No 1 obra copia del mencionado contrato, el que aparece firmado por el representante de Francocolombiana y el ser'lor Maximio Borda. Así las cosas, y como no se ha acreditado ningún vicio en la celebración de dicho contrato, el Tribunal accederá a la pretensión primera de la demanda. 2.2 El contenido del contrato Para efectos del análisis que posteriormente se hará considera procedente hacer referencia al contenido del contrato mencionado: Por medio del mismo las partes se comprometieron (cláusula II Objeto) a ejecutar conjuntamente el aprovechamiento forestal y la reforestación en la Planta Tibictoc, de las zonas delimitadas en el plano 1.
Para tal propósito el aprovechamiento forestal fue definido por las mismas partes como "el corte o tala de los árboles, la recogida, selección, aserrio, acopio, cargue, transporte y descargue hasta el sitio de comercialización o almacenamiento y venta o comercialización". Igualmente definieron la reforestación que consiste en "hacer el hoyo, plantar el árbol, abonar, hacer el mantenimiento del área de siembre y el riego para el normal desarrollo de los diferentes árboles sembrados".
El contrato precisó en su cláusula III que todas las actividades del contrato serían realizadas bajo la dirección y control de FRANCOLOMBIANA "quien será la administradora del contrato y además se respetarán en un todo las instrucciones para el trabajo que imponga la CONCESIONARIA TIBITOC S.A." La cláusula IV estableció las obligaciones de las partes.
Por lo que se refiere al contratista se estableció que el mismo se obligaba a: "A escoger el personal calificado para las labores de corte, tala, aserrio acopio, cargue, transporte, descargue y reforestación "A supervisar la ejecución de las labores de corte, tala, aserrío acopio, cargue, transporte y descargue y reforestación. "A suministrar los equipos, vehículos, herramientas, y maquinaria que sean necesarios para las labores de de corte, tala. aserrío acopio, cargue, transporte y descargue y reforestación. "En caso de ser necesario a prestar un depósito para el acopio del producto." Por su parte el contratante se obligó a: "Administrar el contrato, lo cual incluye, realizar con cargo a las sumas recibidas por comercialización del producto todos los pagos que sean necesarios para la ejecución del contrato, como son, personal, combustible, afiliaciones al sistema de seguridad social, insumos fijos y variables pagos a la CONCESIONARIA etc - 12 - "A suministrar el personal de dirección y supervisión del contrato "Y a comercializar el producto que resulte del aprovechamiento forestal.
La venta de la madera y leña y/o desperdicio obtenido de la tala, corte y/o aserrio de los árboles será realizada por FRANCOCOLOMBIANA DE CONSTRUCCION L TDA "En caso de la reforestación el contratante se compromete a suministrar las especies con las que se realizará la reforestación y a realizar el mantenimiento exigido por la concesionaria." En la cláusula VI se estableció el personal, equipo, vehículos, herramientas y maquinaria que se estimaba para el proyecto.
Igualmente se señaló que "si se hace necesario aumentar el numero de personas, equipos, herramientas, vehículos etc. con el objeto de cumplir fielmente con el contrato exigido por la CONCESIONARIA TIBITOC S A E.S.P., EL CONTRATANTE unilateralmente podrá exigir del CONTRATISTA esta variación". En la cláusula VIII se estableció en materia de administración que "EL CONTRATANTE será la obligada a realizar la administración del presente contrato, en consecuencia realizará: La venta de la madera, el recaudo del dinero producto de ésta, el pago a la CONCESIONARIA TIBITOC S.A. ES.P. el recibo del pago por concepto de reforestación, la compra de las especies para reforestación, la compra y pago de insumos, combustible, materiales y demás costos fijos y variables del proyecto. el pago y la afiliación de los subcontratistas al sistema de seguridad social." En cuanto a la duración del contrato se pactó en la cláusula IX que "el aprovechamiento y reforestación deberá ejecutarse desde el día martes 25 de mayo del 2004 hasta el día 17 de diciembre del 2004.
"Se agregó que "La única actividad que puede prorrogarse es la comercialización del producto.". En la cláusula X se pactó que "La dirección del proyecto será a cargo del lng. Stephane Curutchague, o quien el contratante designe" En la cláusula XI las partes pactaron una serie de precios fijos para los aserradores y otros operarios. Así mismo se pactó que "Los precios por el aprovechamiento forestal que el contratante deberá pagar a la Concesionaria Tibitoc S,A. E.S.P. son los que aparecen en la propuesta de febrero del 2004, entregada por FRANCOCOLOMBIANA DE CONSTRUCCION L TDA. a la CONCESIONARIA TIBITOC S A. E.S.P. los cuales están discriminados por la especie de árbol y por la zona de ubicación".
En la cláusula XII se pactó que "Culminada la tala y aserrío se realizará inicialmente el acopio del producto en el lugar indicado por la Concesionaria Tibitoc S.A. E.S.P en el lugar de acopio se levantará un inventario de cantidad, especie, del producto que será llevado por el Director del Proyecto diariamente" En la cláusula XII se pactó el beneficio que consiste en "una repartición de las utilidades generadas por el aprovechamiento forestal, (comercialización de la madera) después de descontar todos, costos, gastos, multas, penas, o cualquier otro pago o gastos que genere la ejecución del presente contrato la participación en el negocio será de: "Para MAXIMINO BORDA el 45% de las utilidades generadas.
"Para FRANCOCOLOMBIANA DE CONSTRUCCION Ltda, el 55% de las utilidades generadas Las utilidades serán repartidas finalizada la ejecución del presente contrato". - 13- Así mismo, se dispuso que el contratante llevará una contabilidad separada para la ejecución del presente contrato facturas, costos, gastos, impuestos etc y que las partes podrían realizar un corte de cuentas mensual para verificar los avances económicos del proyecto, de los cuales se levantarían actas parciales En la cláusula XIV se previó la realización de un acta de liquidación del contrato de común acuerdo y con base en las actas parciales de salida del producto y con base en la contabilidad del contrato Vale la pena destacar que durante el curso de la ejecución del contrato se convino que Maximino Borda también se encargaría de la comercialización de la madera.
Desde esta perspectiva señala la demandante que se trata de un contrato de cuentas en participación. Ahora bien, dicha figura jurídica esta definida por el artículo 507 del Código de Comercio, el cual establece que "La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida." Como se puede apreciar, la participación se caracteriza porque hay un comerciante que desarrolla una serie de operaciones mercatiles en su sólo nombre y bajo su crédito personal, y en la actividad de dicha persona toman interés otros comerciantes, realizando aportes de variada naturaleza.
En el presente caso no es claro que el contrato encaje dentro de la figura de las cuentas en participación, en la medida en que don Maximino Borda no era un participe que tomaba interés en la operación que otro realizaba. En efecto, Maximino Borda cumplía un papel activo en el desarrollo de la operación y realizaba el mismo actos en pro de la asociación frente a terceros.
Desde esta perspectiva debe concluir el Tribunal que el contrato celebrado por las partes es una forma de asociación que no se encuentra expresamente regulada por la ley, lo cual no tiene nada de ilícito pues no contraviene el orden público y las buenas costumbres. A este tipo de contratos se les denomina en el derecho comparado joint venture y tienen su origen en el derecho anglosajón, en el cual se hacía originalmente referencia a la combinación de dos o más personas que en una ventura especifica buscaban provechos conjuntamente sin ninguna partnership o corporation10.
Se buscaba evitar las normas de las partnership 11. Originalmente el contrato se distinguía de la partnership por su carácter limitado tanto por su objeto como por su duración 12. La jurisprudencia americana define la joint venture de la siguiente forma13: "Un joint venture es una asociación de personas con la intención, por medio de contrato expreso o implícito, de comprometerse a llevar a cabo una ventura de negocios singular para un lucro común para cuyo propósito combinan sus esfuerzos, propiedad, dinero, habilidades y conocimiento sin crear una partnership 10 El régimen jurldico de fas 'joint ventures" Christine Pauleau.
Ed Tirant lo Blanch Valencia 2003, página 78. Sin embargo, se seflala que su origen remoto es el derecho escocés y el contrato de asociación en participación francés. Pauleau ob. Cit, página 79. 11 Andrea Astolfi II Contralto di Joint Venture. Ed Giuffre. 1981, página 85 12 Andrea Astolfi Ob,.cit. Ed Giuffre. 1981, página 55 13 Pauleau ob.
Cit, página 81 - 14- o una corporación, en desarrollo de un acuerdo por el cual debe haber una comunidad de intereses entre ello con el propósito de realizar el negocio y que cada joint venture actuará como mandante, tanto como mandatario, en relación con los otros coventureres, con un iguales derechos de control de los medios empleados para llevar a cabo el propósito común de la joint venture".
Por su parte la legislación europea no regula de manera específica el joint venture y por ello surge entonces la pregunta de si para su regulación se puede acudir a formas societarias. La doctrina alemana y la suiza consideran que el joint venture se puede subsumir en las reglas de las sociedades, pues dichos ordenamientos contemplan formas societarias que se caracterizan por la búsqueda de un fin común, lucrativo o no que no da lugar al surgimiento de una nueva persona jurídica, como puede ser la participación. En otros sistemas se ha discutido la calificación que recibirían estos contratos y el régimen aplicable.
Así por ejemplo, en derecho francés muchos joint venture pueden reunir los requisitos de las sociedades y ser calificadas de sociedades de hecho, por lo cual se recomienda organizarlas como sociedades en participación. Sin embargo cuando no hay un propósito claro de obtención de resultados solo se regirán por el régimen de las obligaciones14.
En derecho español hay discusión. Para algunos puede ser una sociedad, para otros no. No obstante lo cual se le deben aplicar las normas de la sociedad en la medida en que es el único contrato plurilateral regulado por la ley15. Otros por el contrario consideran que se trata de un contrato atípico que constituye un negocio complejo, en cuanto se trata de un negocio que se articula en torno a una única causa, aunque su implementación se realice a través de diversos documentos contractuales 16 y en cuyo régimen debe tenerse en cuenta la autonomía de la voluntad.
En Italia otros autores señalan que en los contratos de joint venture las partes no han querido una sociedad17. En la joint venture existe una pluralidad de actos que funcionalmente se dirigen a realizar un negocio de interés común, manteniendo una individualidad económica sin confluir en una actividad directamente imputable a un sujeto distinto a los contratantes18.
No existe sociedad porque los participantes no entienden participar como socios. En el derecho colombiano los contratos de asociación como el descrito no encajan en ninguna figura típica, deberán regirse por las reglas generales imperativas del derecho de las obligaciones, por la voluntad de las partes, por las reglas supletivas del derecho de las obligaciones y a falta de disposición por las normas que regulan contratos plurilaterales, como son el contrato de cuentas en participación y el de sociedad. 2.3 La terminación del contrato En la pretensión segunda de su demanda, la demandante solicita que se declare que el contrato terminó y que por lo tanto se debe proceder a la liquidación del mismo.
Por su parte, la demandada manifiesta que se opone a dicha pretensión y expresa que la terminación del contrato la realizó la misma entidad demandante por medio de escrito de fecha 20 de abril de 2005, el cual anexó, razón por la cual carece de sentido y lógica que se declare la terminación de lo terminado. Agregó que igualmente se opone a la liquidación del contrato, porque el Tribunal carece de competencia. 14 Paleau, Ob cit. página 226 y 227 15 Paleau Ob. cit. página 228 y siguientes 16 Paleau Ob. cit. página 275 17 Astolfi Ob. cit., página 77 18 Astolfi, Ob. cit, página 95 -15- Sobre el particular observa el Tribunal que en la cláusula IX del contrato se estipuló que "el aprovechamiento y reforestación deberá ejecutarse en desde el día martes 25 de mayo del 2004 hasta el día 17 de diciembre del 2004." Se agregó que "La única actividad que puede prorrogarse es la comercialización del producto." Como se puede apreciar, el contrato había previsto un plazo para ejecutar el aprovechamiento y reforestación, sin embargo, tal plazo no implicaba la extinción del contrato, pues se había previsto que podía continuarse la comercialización del producto.
Ahora bien, a pesar del vencimiento del plazo para el aprovechamiento y reforestación, es lo cierto que dicha actividad continuó ejecutándose con posterioridad a dicha fecha por ambas partes. En todo caso el 18 de abril de 2005 el señor Maximino Borda suspendió la ejecución del contrato y el 20 de abril de 2005 Francocolombiana expresó lo siguiente: "Teniendo en cuenta la decisión que Usted tomó el día lunes 18 de abril del presente año de no seguir aportando al desarrollo del contrato que nos ocupa o sea al aprovechamiento forestal de la Planta Tibitoc, el personal, la maquinaria y el equipo que usted se obligó a tener al servicio del mismo y también considerando que el plazo de nuestro contrato se encuentra vencido, nos permitimos informarle que estamos de acuerdo en que al fecha de terminación del contrato sea el día 18 de abril de 2005" (folio 99 del Cuaderno de Pruebas No 1).
Ahora bien, a partir de dicha fecha no existe ningún acto de ejecución del contrato. Como se puede apreciar la suspensión por parte del señor Maximino Borda no implicaba per se su voluntad de terminar el contrato, pues la misma claramente podría también interpretarse en el sentido de abstenerse de continuar ejecutándolo hasta no resolver los problemas a los que alude la comunicación que envió como respuesta a la enviada por Francocolombiana el 20 de abril.
En todo caso Francocolombiana si expresó en la mencionada comunicación su voluntad de terminar el contrato y el señor Maximino Borda no se opuso a tal declaración ni manifestó el empeño de continuar con el contrato. Por el contrario, ambas partes en lo sucesivo se abstuvieron de continuar ejecutando el contrato. De esta manera la voluntad del señor Maximino Borda de suspender la ejecución del contrato y cuyo alcance no era claro, dio lugar a una aceptación de la terminación del mismo.
De lo anterior se concluye que el contrato terminó en abril de 2005 y por ello se accederá a la pretensión segunda de la demanda. 2.4 El cumplimiento del contrato. En la pretensión quinta de su demanda la demandante solicita "que se declare que el señor Maximino Borda Ojeda incumplió el contrato al desbordar los deberes e incumplir las obligaciones principales y accesorias que le imponían el contrato y la misma ley.
Especialmente, pero no limitada a las obligaciones de ejecutar conjuntamente el objeto del contrato, las de suministrar y mantener a disposición del contrato los equipos, vehículos, herramientas y el personal de que tratan las condiciones 1 y IV numeral b) del contrato" - 16- A tal efecto en su alegato de conclusión se refirió a la prueba practicada y en particular a las declaraciones recibidas en el curso del proceso para sei\alar que "Maximino Borda tenía la obligación de ejecutar el aprovechamiento forestal y la reforestación de la Planta Tibitoc, 'conjuntamente' con Francocolombiana pero no lo hizo, o por lo menos no lo hizo en la forma establecida en el contrato y de tal manera que respetara el interés de los participes y facilitara la empresa que ellos emprendieron cuando decidieron asociarse".
Señala que el convocado no tuvo el rendimiento esperado, debido al desorden en que acometió sus labores y al no respeto de las instrucciones y direccionamientos del Director del Proyecto. Así mismo, porque no abarcó la totalidad de las labores comprendidas en el aprovechamiento, evadió la limpieza de las zonas taladas y no ejecutó la reforestación que debía realizarse con posterioridad al aprovechamiento.
Igualmente agregó que el convocado no realizó el aporte al que se obligó, "no sólo porque el Convocado unilateralmente y sin justificación alguna decidió retirarlo de la ejecución del contrato antes de su culminación (tal y como de ello nos da cuenta la comunicación de fecha 18 de Abril de 2005 que proviene de la Convocante, y la comunicación de fecha 18 de Abril de 2005 que proviene de la Convocada), sino también porque fue insuficiente, tardío y no estuvo destinado EXCLUSIVAMENTE a la ejecución del contrato" Por otro lado, se refirió la convocante al incumplimiento por parte del convocado de su obligación de rendir cuentas, concurrir a la liquidación del contrato y repartir las utilidades.
A dicha pretensión se opuso la demandada señalando entre otras cosas, que se pidió la suspensión del contrato el 18 de abril de 2005 y Francocolombiana respondió con la terminación del mismo. Agrega que en el proceso se demostró el incumplimiento de Francocolombiana. Sobre el particular considera el Tribunal: Al examinar los hechos de la demanda se encuentra que en ella se hace referencia (hecho 7) a que " a la fecha en que el contratista decidió suspender el cumplimiento del contrato, no se habían culminado todas las actividades de tala y limpieza previstas, ni se habían iniciado las labores de reforestación en todas las 'Plantaciones a intervenir en el Planta Tibitoc"'.
Así mismo se expresa (hecho 31) que antes de culminar con el aprovechamiento forestal y la reforestación de la totalidad de las zonas delimitadas a partir del 21 de abril de 2005 el contratista suspendió el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que asumió, retiró todo el personal equipos y maquinaria y herramientas dejando sin culminar las labores.
Agregó la demandante que Francocolombiana se vio obligada a dar cumplimiento al contrato e incurrió en sobrecostos por limpieza y reforestación de zonas en que el contratista había realizado la tala, la contratación e personal, el pago de alquiler de equipo, herramientas y vehículo (hecho 33). Además la ejecución del contrato que estaba previsto realizar en siete meses se extendió a un ai\o, con los sobrecostos por administración que esto genera (hecho 34) Por otro lado igualmente señaló que el señor Maximino Borda jamás restituyó a Francocolombiana el valor de los costos asumidos por ésta en exceso de los ingreso que el reportó, ni puso a disposición del contrato, el dinero para proceder al reparto correspondiente (hecho 19) Igualmente se señala que el señor Maximino Borda no ha dado cumplimiento al acuerdo de liquidación celebrado con su representante (hecho 25) - 17 - Desde esta perspectiva encuentra el Tribunal: En primer lugar se debe observar que en razón del principio de la congruencia, la sentencia debe limitarse a los hechos que han sido planteados en la demanda.
Desde este punto los incumplimientos que se han invocado se concretan en no haber terminado la labor de aprovechamiento forestal dentro del plazo pactado, retirar el personal, equipos y herramientas, no reconocer el valor en exceso que recibió en la ejecución del contrato y desconocer la liquidación practicada. Sobre estos aspectos considera el Tribunal: En primer lugar está acreditado que el contrato se prolongó por un tiempo superior al inicialmente previsto.
Igualmente está acreditado que existieron dificultades acerca de la forma como se adelantó la explotación y particularmente falta de limpieza y finalmente que no se cumplieron labores de reforestación. En tal sentido el testigo José Vicente Sánchez expresó: "DR. CARDENAS: Qué trastornos o dificultades existieron en la ejecución de su contrato con Francocolombiana, demoras, problemas, qué recuerda? "SR. SANCHEZ: Demoras, sí básicamente hubo demoras en la ejecución y atrasos en los pagos, esos dos problemas tuvimos en la ejecución del contrato.
"DR. CARDENAS: Recuerda en qué época se produjo eso o coincidente con qué fenómeno? "SR. SANCHEZ: En este momento no tengo los documentos pero eso más o menos debió ser estuvimos terminando como a mediados de 2005, más o menos un año hacia atrás, no estoy seguro de las fechas. "DR. CARDENAS: Y esas demoras sabe a qué se debieron? "SR. SANCHEZ: Francocolombiana se que hizo un subcontrato con Maximino Borda para la ejecución de estos contratos, los términos exactos del subcontrato no los conozco, pero se por las reuniones que sostuvimos y por lo que hubo que había inconvenientes entre ellos, es decir que se talaron árboles de determinada forma pero que no se recogió la leña, que se atrasaron en tal cosa, que salió antes o después, el hecho es que nosotros llevábamos un control en la ejecución de la obra, pues más de una vez me tocó hablar· con Francocolombiana y enviar notas y hacer llamados de atención respecto que no se estaban cumpliendo los términos del contrato, que había atrasos en la ejecución, que no se cumplían ciertas normas de seguridad industrial que son vigentes en la planta, que estábamos atrasados en los pagos que ellos nos tenían que hacer.
"DR. CARDENAS: Pero recuerda una manera un poco más especifica estas dificultades que señala, puede precisar un poco más esto que nos acaba de decir, qué se produjo porque usted lo expone en términos generales, si pudiera, si su memoria le permite recordar un poco en forma más específica qué fue lo que ocurrió. "SR. SANCHEZ: Pienso que inicialmente se trabajó mucho en sacar la madera gruesa, lo cual es lógico porque es la parte que tiene un valor comercial importante, pero había un compromiso que era que en la medida que se iba sacando la madera gruesa, tenía que dejarse los lotes limpios - 18- porque ahí tenía que hacerse una reforestación, el contratista avanzó mucho en la tala, sacando eso, pero no hizo limpieza, no limpió los lotes entonces cuando fuimos a ver el estado y hacer chequeos, los lotes estaban llenos de lo que ya tiene poco precio y después sale caro sacarlo, es lo que sobra de leña, sobrantes y todas esas cuestiones y se había avanzado mucho en la ejecución de los palos gruesos, entonces yo pienso que el atraso principal empezó a darse por no haber ido al mismo tiempo talando y limpiando que era lo que supuestamente debíamos hacer dentro del contrato.
"En un momento dado les envié una nota diciéndoles que no iba a permitir más salida de madera de la planta mientras no hubiera una actualización en pagos y una limpieza lógicamente de los predios que ya tenían que estar limpios. "DRA. ECHEVERRIA: Y en relación con los tiempos que fueron inicialmente previstos en el contrato entre Francocolombiana y la concesionaria, se cumplieron? "SR. CIFUENTES: Creo que no se cumplieron, nosotros teníamos de parte de la CAR un año para explotar eso, tiempo en el cual seguramente después no nos hubieran dado ningún tipo de salvoconducto entonces sino le dan a uno salvoconducto pues no puede sacar la madera por lo tanto no puede uno aprovechar, creo, posteriormente hubo una reforma dentro de la CAR y básicamente se dio permiso, ya los tiempos de las resoluciones vencen en cierta forma y después que una plantación obtiene un permiso se podía explotar con mayor libertad de tiempo, me imagino que eso hace ya un poco más de flexibilidad el hecho que ellos se hubieran podido demorar un poco más en la explotación." Finalmente expresó: "DRA. ECHEVERRIA: Durante la permanencia de Maximino en la ejecución del contrato como ejecutor de la obra, se realizó algún tipo de reforestación? "SR. SANCHEZ: No estoy totalmente seguro pero creo que no porque la reforestación la empezamos a hacer en la parte final del contrato y pienso que Maximino para esa fecha ya había salido del trabajo, pero tendría que verificarlo con las fechas, pero estoy casi seguro que no. " Por otra parte, el señor Jairo Cifuentes expresó: "SR. CIFUENTES: Hubo problemas de desorden en el manejo de la leña. "DRA. ECHEVERRIA: Nos ha dicho al inicio de su declaración que estuvo presente hasta octubre y ese desorden con esa leña que no se recogía por parte del contratista en qué época se presentó? "SR. CIFUENTES: Ya cuando yo estaba había problemas de desorden y siempre se les frenó en un momento dado los frentes de trabajo, porque en un momento dado uno como cualquier interventoría que hace lo que no puede permitir es que se expanda el contratista y posteriormente después no se pueda arreglar lo que dejan a medias, entonces nosotros en algunas situaciones con la persona que hablaba directamente, eso no quiere decir que no hablara con los demás, pero con la que se enfocaba toda la comunicación era con Francocolombiana, directamente con Stephane, Stephane era el que estaba en ese momento y no se después creo que durante un buen tiempo más representando a Francocolombiana y para nosotros era nuestro canal de - 19- comunicación, las instrucciones se le daban directamente a Stephane, nosotros con Maximino no tuvimos, ni tendríamos por qué hacer algún tipo de comunicación porque no era el conducto regular, Stephane tranquilamente de parte mía o yo muchas veces repetidas veces que no le dejaba seguir avanzando si no me recogía la leña.• " "DR. MENDEZ: Cuando ustedes ejercían el control para que se hiciera limpieza necesariamente se paraban los frentes de trabajo en el corte? "SR. CIFUENTES: Se amenazaba, se aconsejaba, se obligaba, yo creo que hay hasta de pronto unas cartas aunque nosotros en la concesionaria somos muy dados y también debido al perfil de los personajes que estaban involucrados en dicho contrato que no dejan de ser personas conocidas dentro de la planta, pues obviamente el diálogo va por encima de cualquier situación ya de reporte de cartas y de cosas, entonces siempre se habló y siempre se habló con Stephane no avancen sino hasta cuando limpien y hacían caso, no se si a regañadientes o lo que sea pero tratábamos de ponerle orden al cuento.
"DR. MENDEZ: Pero eso implicaba necesariamente que quedaba frenada la explotación mientras no se hiciera la parte de aseo? "SR. CIFUENTES: Seguramente en algún momento pudo haber pasado pero no creo que haya pasado de un día o dos días por mucho, no creo que se me haya salido el mal genio tanto como para frenar de esa forma. " Finalmente en cuanto a la reforestación expresó: "DRA. ECHEVERRIA: Y en cuanto a la reforestación durante el tiempo que estuvo en la ejecución de este contrato se realizó o no se realizó? "SR. CIFUENTES: No, no se realizó, no se hizo absolutamente nada en los 4 meses que estuve ahí, no se sembró ni un solo palo, en su momento de pronto hacer un vivero, de pronto aclimatar algunas especies para que posteriormente su traslado al sitio no fuera tan traumático y no ponerse uno a comprar árboles que posteriormente tuvieran un nivel de mortalidad más alto, esas eran cosas como las que se hablaban en ese momento, pero hasta ese momento no se hizo ningún vivero.
" Ahora bien, observa el Tribunal que en el contrato se estableció que el objeto del mismo "es que FRANCOCOLOMBIANA DE CONSTRUCCION L TDA. y el señor MAXIMINO BORDA, conjuntamente, ejecuten el aprovechamiento forestal y la reforestación en la planta de TIBITOC". Por otra parte, como obligaciones del señor Maximino Borda se pactó: "El contratista se obliga a realizar personalmente y bajo las directrices del contratante, las siguientes actividades "• A escoger el personal calificado para las labores de corte, tala, aserrio acopio, cargue, transporte, descargue y reforestación "• A supervisar la ejecución de las labores de corte, tala, aserrío acopio, cargue, transporte y descargue y reforestación. " A suministrar los equipos, vehículos, herramientas, y maquinaria que sean necesarios para las labores de de corte, tala. aserrío acopio, cargue, transporte y descargue y reforestación. -20- "• En caso de ser necesario a prestar un depósito para el acopio del producto 2 OBLIGACIONES DEL CONTRATANTE." Como se puede observar el contrato previó como una actividad conjunta el aprovechamiento forestal y la reforestación y no como una obligación del seflor Maximino Borda.
A lo anterior se agrega que en la ejecución del contrato debía cumplir un papel decisivo el administrador del contrato. En efecto, de acuerdo con la cláusula tercera "Todas las actividades del contrato serán realizadas bajo la dirección y control de FRANCOCOLOMBIANA DE CONSTRUCCION L TOA., quien será la administradora del contrato y además se respetarán en un todo las instrucciones para el trabajo que imponga la CONCESIONARIA TIBITOC S A E.S.P.".
Así mismo en la cláusula décima se dispuso: "La dirección del proyecto será a cargo del lng. Stefhane Curutchague, o quien el contratante designe El será el encargado de establecer la forma como se ejecutará el mismo, el contratista deberá respetar en todo sentido las instrucciones e indicaciones del director del proyecto". De esta manera al administrador le correspondía dirigir toda la labor y el señor Maximino Borda se había obligado a seguir sus instrucciones.
Es por ello que como seflalan los testigos a los que se ha hecho referencia, la Concesionaria formuló requerimientos al señor Ghurutchage que había sido encargado por Francocolombiana de la administración del contrato. Ahora bien, el señor Churutchage manifiesta haber formulado requerimientos al señor Borda en tal sentido. Sin embargo, no encuentra el tribunal respaldo de su dicho.
Así las cosas, no encuentra el Tribunal que pueda deducírsele responsabilidad al señor Borda por el hecho de que el aprovechamiento forestal y la reforestación no hayan concluido en la fecha prevista por las partes, pues tal propósito debía ser el resultado del actuar conjunto de las partes. Por lo mismo no es posible condenarlo al pago de perjuicios por la demora en la realización del aprovechamiento forestal.
Por otra parte, en lo que se refiere a la suspensión de actividades encuentra el Tribunal que efectivamente el señor Maximino Borda suspendió la ejecución del contrato y posteriormente Francocolombiana de Construcciones le manifestó que con dicha fecha se terminaba el contrato. Ahora bien, para determinar las circunstancias en que se produjo dicha terminación del contrato considera procedente el Tribunal referirse a las comunicaciones que se cruzaron las partes en dicha época.
A tal efecto se encuentra la comunicación del 20 de abril de 2005 de Francocolombiana en la cual se expresa: ''Teniendo en cuenta la decisión que Usted tomó el día lunes 18 de abril del presente año de no seguir aportando al desarrollo del contrato que nos ocupa o sea al aprovechamiento forestal de la Planta Tibitoc, el personal, la maquinaria y el equipo que usted se obligó a tener al servicio del mismo y también considerando que el plazo de nuestro contrato se encuentra vencido, nos permitimos informarle que estamos de acuerdo en que al fecha de terminación del contrato sea el día 18 de abril de 2005" (folio 99 del Cuaderno de Pruebas No 1) Por su parte el 21 de abril de 2005 el señor Maximino Borda expresó: "Con la presente, me permito dar a conocer el motivo ó motivos que me -21 - obligaran a suspender temporalmente la ejecución de la tala y explotación del bosque ubicado en la planta de Tibitoc: "1.
El incumplimiento por parte de Francocolombiana, de suministramos a tiempo las planillas de salidas de madera: como es de conocimiento suyo, en un principio se acordó que por cada viaje recogido y despachado de la planta de Tibitoc se elaborarían 3 copias a saber, una para la concesionaria (Tibitoc), una para Francocolombiana y una para Maximino Borda lo cual no se cumplió. "2.
El incumplimiento de hacer las cuentas cada mes de lo explotado: cuando se hizo el contrato se acordó llevar a cabo estas cuentas mensualmente para evitar el problema presentado por el exceso de planillas. "3. El no recibir por parte de Francocolombiana copias de autoliquidaciones EPS y ARP mensuales correspondiente al personal que labora en la tala de la madera: Se presentó en varias ocasiones accidentes de trabajo afortunadamente no graves pero que hacían necesario el tener dichas copias para que el personal fuera atendido.
"4. La relación recibida por parte de Francocolombiana de la madera recibida por mi y la madera vendida a la Serrano Gómez: con respecto y como se le hizo saber en comunicación directa con usted, manifesté no estar de acuerdo con el valor cobrado por metro de Limatón $2.000,oo a lo que se hizo referencia, que la Serrano Gómez cancelaba este valor sabiendo que ellos exigen calidad en la madera y la madera recogida de esta clase por mí no cumple esos requisitos como ustedes podrán consultar con cualquier ingeniero de la Serrano que ha venido a solicitar madera que hay almacenada y ellos dicen que no cumplen las características requeridas, así como la madera que se les ha enviado y que ustedes me hace cuenta en su totalidad, no es recibida totalmente a satisfacción, como quedó demostrado en la relación de cuenta de unidades recibidas por la serrano y las unidades reclasificadas o rechazadas.
Copia de esta relación se le envió mediante el señor Femando Echeverria, igualmente las copias de remisiones en. donde a puño y letra del almacenista de la Serrano esta especifico la reclasificación de la misma. Soy concierne que uno no debe comprar y vender al mismo precio, en lo que se refiere al limatón, pero nosotros habíamos llegado a un acuerdo de precios de metro de limatón para mi de $1.000,oo (mil pesos) sin mencionar otros precios de venta para mí. "5.
El no recibirme, los documentos soporte de los gastos del desarrollo de la Tala: En el mes de Febrero asistí a una reunión con usted en donde nos hizo conocer la relación en unidades y costos de la madera recibida por mi a la cual No estuve de acuerdo, sin embargo ese mismo día lleve los documentos soportes de Gastos, de combustibles, aceites, nómina y otros los cuales No me quisieron recibir.
Por consiguiente no es culpa mía que ustedes a esta fecha y como me lo hizo saber el señor Cururtchage, no tengan conocimiento de estos documentos. "6. El retiro de madera por cuenta de Francocolombiana en el último mes: como se habló el día de la reunión en Febrero y para conformidad de ustedes se comenzó a trabajar únicamente para que ustedes pudieran comercializar la madera, lo cual no quiere decir que estén exentos de cancelar la mano de obra y los materiales necesarios para sacar estos productos.
Se le envió en dos ocasiones pronósticos de la nómina y combustibles con el señor Echeverría a cancelar lo cual No fue posible que ustedes nos hicieran llegar el valor para cancelar los salarios devengados tanto por trabajadores como por contratistas y gastos. "Durante el tiempo que comercialice madera, el valor recaudado por este concepto suplió casi en su totalidad los gastos necesarios para la producción y tala: de la madera, cosa que no ha ocurrido en el tiempo en que ustedes (Este último mes) tienen la comercialización de la misma. -22- "En consecuencia por todo lo expuesto y en especial en el Punto seis (6) me he visto en la obligación de parar la tala del bosque ya que a los empleados se les adeuda prácticamente todo el salario del último mes y a mi manera de ver las cosas el hecho que nosotros no hayamos podido cuadrar las cuentas no los exime de cancelar la mano de obra de los trabajadores y contratistas." Ahora bien, no encuentra el Tribunal acreditadas las diferentes circunstancias a las que hace referencia la última comunicación transcrita.
No obstante debe señalarse que en todo caso, el pago de los salarios y prestaciones de los trabajadores no era hecho por Francocolombiana de Construcciones y era cancelado por el señor Maximino Borda, pero que al mismo tiempo, tales pagos debían hacerse con fondos del contrato, y como se verá el señor Borda disponía de recursos para el efecto.
Así las cosas, no encuentra el Tribunal acreditado que el señor Maximino Borda estuviese legitimado para suspender la ejecución del contrato. Luego dicha suspensión constituyó un incumplimiento del contrato que legitimaba a la otra parte para poner fin al contrato. Ahora bien, debe entonces el Tribunal establecer cuáles son los perjuicios que sufrió Francocolombiana por tal circunstancia. Desde esta perspectiva se encuentra que en su dictamen la perito concluyó (página 16) que el daño emergente era la suma de $53.015.690, el cual resultaba de un pago de más de $47.334.473 de gastos para la extracción de la madera y una utilidad que dejó de percibir de $5.681.217.
Ahora bien, al examinar la fuente de dichas cifras encuentra el Tribunal que ellas corresponden a la conciliación de cuentas que aparece en la página 15 del dictamen y que como se deduce de las cifras incluidas en la misma corresponde al escenario 1 de la perito, que obra a folio 6, y que la perito modificó en la conciliación que obra en la página 22 de las aclaraciones del dictamen pericial.
Ahora bien, encuentra el Tribunal que el ejercicio que realiza la perito consiste en realizar una liquidación del contrato hasta diciembre de 2006. Desde este punto de vista y como quiera que como más adelante se verá, el Tribunal considera que la liquidación del contrato debe realizarse hasta la fecha en que el mismo fue terminado, considera el Tribunal que las cifras totales indicadas por la perito no sirven para determinar el monto del daño causado, pues en el fondo, ellas involucran la liquidación del contrato, como si el mismo hubiera continuado.
Desde este punto de vista considera el Tribunal que para determinar el perjuicio causado a Francocolombiana debe tomarse en cuenta los aportes que el señor Maximino Borda se comprometió a realizar y dejó de hacer. A este respecto observa el Tribunal que en el contrato el señor Borda se obligó a suministrar una serie de equipos. Los demás gastos eran por cuenta del contrato.
Por consiguiente, el perjuicio que sufrió Francocolombiana consiste en el mayor valor en que incurriría para proveerse de dichos equipos frente a las utilidades que de haber continuado el contrato le hubiera reconocido al señor Borda, pues tales utilidades eran su contraprestación por los equipos. Como quiera que en el Anexo 16 a las aclaraciones al dictamen pericial se indica un valor de $5.747.200 por concepto de alquiler de maquinaria será este valor el que tomará el Tribunal.
Vale la pena aclarar que el Tribunal no puede tomar en consideración el valor pagado al señor Jairo Alberto Ramírez por razón del contrato celebrado con él, -23- porque como se puede observar a través de dicho contrato se suministraban equipos con operarios y combustible por un costo único en cada caso y no es posible saber cuál era entonces el valor unitario del equipo.
Debe precisar el Tribunal que los costos de operarios y combustible no pueden serle impuestos al seflor Borda, pues ellos eran asumidos por el contrato y no eran su aporte al mismo. Así mismo al comparar los gastos mensuales realizados con posterioridad al retiro del seflor Maximino con los realizados con anterioridad, se encuentra que estos últimos eran superiores, por lo cual no se encuentran acreditados otros perjuicios.
Por otra parte es claro es que si bien inicialmente el señor Maximino Borda no tenía responsabilidad en la comercialización de la madera, posteriormente le fue encomendada dicha labor, lo cual implicó que recibiera ingresos del contrato. Tal situación tiene como consecuencia la obligación de rendir cuenta de tales ingresos para efectos de calcular las utilidades del contrato.
Ahora bien, durante la ejecución del contrato el seflor Maximino Borda no realizó dicha rendición de cuentas. Observa el Tribunal que en la demanda se hace referencia en los hechos 23 a 29 a que el 27 de julio de 2005 las sefloras Patricia Borda Caro, actuando como representante del señor Maximino Borda y la seflora Doris Alicia Rozo, en representación de Francocolombiana de Construcción Limitada se reunieron para llevar a cabo la revisión de cuentas.
Agrega la demanda que en dicha reunión se llegaron a acuerdos, conciliaciones y transacciones y la representante del contratista aceptó las cuentas del contrato y el contratista estaba obligado a pagar la suma de $81.688.801. No obstante lo cual el señor Maximino Borda no dio cumplimiento al acuerdo de liquidación. Por lo anterior el día 4 de mayo en audiencia de conciliación extrajudicial, las partes acordaron realizar una nueva reunión el 11 de mayo.
En esa fecha se reunieron con el objeto de revisar nuevamente las cuentas y allí se llegó a que el señor Maximino adeuda a Francocolombiana la suma de $49.691.654. Se afirma a la demanda que los hechos que allí se narran han sido aceptados por la representante del seflor Maximino Borda. En relación con lo anterior el demandado en la contestación a su demanda reconoce que se realizó la reunión del 27 de julio de 2005, pero igualmente señala que el acta de liquidación carece de efectos jurídicos porque no se ha probado que la seflora Patricia Borda tuviera poder para pactar o negociar lo que allí quedo establecido.
A este respecto observa el Tribunal que se realizaron reuniones con la señora Patricia Borda, a quien el señor Maximino Borda había autorizado para asistir a las mismas. En efecto, en su interrogatorio de parte el mismo expresó: "DRA. ECHEVERRIA. Pregunta No. 11: Podría informar al Tribunal por qué fue la seflora Patricia Borda y no usted quien compareció a las reuniones que se llevaron a cabo con Francocolombiana para liquidar el contrato denominado de cesión "SR. BORDA: Ella fue autorizada para que fuera porque a mí no me quedaba tiempo, no me podía retirar de la planta porque encontraba el problema con el señor administrador general que llegaba a tratarme mal a la gente, entonces no me podía retirar del contrato sino estar pendiente y además los riesgos que había porque era una explotación dentro de la vía que va a Zipaquirá que era de alto riesgo, entonces la práctica era mía para lo cual me retiraba del contrato, entonces sí la autoricé para que asistiera a esas reuniones y me les -24- exigiera que por qué no me había dado la paga de la nómina de la gente, entonces por falta de tiempo la autoricé a ella para que asistiera a esas reuniones." En la medida en que como lo ha señalado reiteradamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el contrato de mandato es consensual y según dispone el artículo 2149 del Código Civil el mismo puede surgir de "la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra", habrá de concluirse que en el presente caso existía un mandato a la señora Patricia Borda para liquidar el contrato, lo cual implicaba adoptar las decisiones correspondientes a dicha liquidación. No obstante lo anterior observa el Tribunal que en el Acta de reunión del 4 de mayo de 2006 se indicó (folio 19 del Cuaderno de Pruebas No 1): "4.
Patricia Borda confirmó la exactitud de las cifras anteriores y por lo tanto, la veracidad de las cuentas presentadas. No obstante ella manifestó que las cuentas y el estado de pérdidas y ganancias final, sería puesto en consideración del señor Maximino Borda, para que él imparta su aprobación" "9. Patricia Borda manifiesta que ella pondrá en consideración de Maximino los puntos tratados en la presente reunión" Como se puede apreciar, la señora Patricia Borda no consintió a nombre del señor Maximino Borda en dichas liquidaciones.
Por lo que se refiere al "Acta de Conciliación de Cuentas por Finalización del Contrato entre Francocolombiana de Construcción y Maximino Borda" (folio 21) se observa que en la misma se señala que el valor asumido por Francocolombiana está debidamente soportado. Igualmente se dice que la señora Patricia Borda "revisará que viajes de leña sacó Francocolombiana como toleta se tomará en cuenta para cruzar contra el valor de la madera que se encuentra en Serrano Gómez como rechazada " También se señala que el señor Maximino Borda debe la suma de $81.688.801.
Como se puede señalar, si bien se señala una cifra a cargo del señor Borda, igualmente se previeron unos cálculos adicionales. Ahora bien, para determinar cuál es el alcance de dichas liquidaciones y la fuerza obligatoria de las mismas debe observarse que el Código de Comercio establece en su artículo 880 que19 "El comerciante, que al recibir una cuenta pague o dé finiquito, no perderá el derecho de solicitar la rectificación de los errores, omisiones, partidas duplicadas u otros vicios de la cuenta." De acuerdo con el Diccionario de la Lengua el finiquito es el "Remate de las cuentas, o certificación que se da para constancia de que están ajustadas y satisfecho el alcance que resulta de ellas".
Como se puede apreciar, el estatuto mercantil reconoce el derecho de quien paga o aprueba una cuenta de solicitar la rectificación de ella. Los Códigos de Procedimiento Civiles Franceses20 e ltalianos21 también reconocen esta posibilidad y la misma se deriva la tradición 19 Esta norma proviene del Código de Comercio Terrestre de 1887.
La norma tiene como antecedente el Código de Comercio Chileno (artículo 120) del siglo XIX. Dicha norma se encuentra igualmente en diversos Códigos de Comercio Latinoamericanos. Tal es el caso del código venezolano (artículo 120). 20 El artículo 266 del Código de Procedimiento Civil Italiano dispone respecto de la cuenta que una parte ha aprobado, que se puede pedir su revisión en caso de error material, omisión, falsedad o duplicación de partidas. 21 El Código Civil Francés dispone en su artículo 1269 que ninguna demanda de revisión de cuentas es aceptable salvo cuando ella se presenta para corregir un error, omisiones o presentaciones inexactas -25- histórica22.
Esta posibilidad obedece al hecho de que en el fondo al aprobar una cuenta puede existir un error. Igual puede ocurrir al presentarla. En este sentido la posibilidad de solicitar la rectificación de una partida de la cuenta es plenamente congruente con los principios que rigen el consentimiento, pues para que la misma sea vinculante debe estar desprovisto de error, fuerza o dolo.
Además, no sobra selialar que el error puede recaer sobre la propia prestación e invocarse como vicio del consentimiento23, salvo cuando el mismo es inexcusable24. Por lo anterior, la liquidación selialada no tiene un carácter absoluto y definitivo. En todo caso, observa el Tribunal que como se expone posteriormente las cuentas correctas implicaban un saldo en contra del selior Borda, sin embargo, este no reconoció dicho saldo.
Ahora bien, como quiera que no se estableció un plazo para que el selior Borda reintegrara dicha suma, considera el Tribunal que en atención a lo dispuesto por el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil deben reconocerse son los intereses moratorias desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda. 2.5 La liquidación del contrato En la pretensión tercera de su demanda Francocolombiana solicita que "como consecuencia de lo anterior se ordene la liquidación del contrato y se ordenen las restituciones y compensaciones a que haya lugar, y especialmente, se condene a Maximino Borda Ojeda a pagar a Francocolombiana de Construcción dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de $49.691.654 o el valor mayor o menor que resultare a favor de la parte Convocante de la liquidación del contrato".
La parte convocada se opuso a tal pretensión porque considera que el Tribunal carece de competencia para liquidar. Así mismo se opone a la suma que pretende la demandante porque seliala que las cuentas presentadas por la demandante fueron manipuladas y no tuvieron en cuenta la comunicación del 2 de mayo de 2006, por la cual el selior Maximino Borda Ojeda manifestó que tuvo gastos adicionales que no se tuvieron en cuenta por Francocolombiana equivalentes a la suma de 4.176.615.258.
Sobre el particular considera el Tribunal: La cláusula XIV del contrato dispone que: "Finalizada la ejecución del presente contrato las partes realizaran un acta de liquidación del mismo de común acuerdo y con base en las actas parciales de salida del producto y con base en la contabilidad del contrato". 22 Sellala Francesco Paolo Luiso (expresión Rendiconto.
Enciclopedia de Diritto. Tomo 39., página 805, ed Giuffré)que estas disposiciones tienen como antecedente una regla análoga contendida en la Ordenanza sobre procedimiento dictada por Luis XIV. Igualmente la regla era conocida en el derecho espanol, ver al respecto: Joaquln Escriche Diccionario Razonado de Legislación Y Jurisprudencia. 9a Ed Librerla de la vda de Ch.
Bouret Paris -M Mexico1931, vocablo finiquito, página 691 23 Jacques Ghestin. Traité de Droit Civil. Les Obligations. Le Contrato. Ed LGDJ. 1980, número 309. 24 Esta es la posición del derecho francés y la tendencia del derecho comparado. Ghestin. Ob. Cit., número 398. Igualmente los Principios de Contratación Comercial Internacional excluyen la posibilidad de invocar el error cuando es causada por culpa grave (articulo 3.5) -26- En esta medida, como sucede cuando voluntariamente no se cumple un contrato, debe debe procederse por la autoridad judicial a la liquidación del contrato mencionado.
Por otra parte, el Tribunal reitera su competencia sobre la liquidación del contrato, como se expresó en la primera audiencia de trámite. En efecto, para el Tribunal la redacción de la cláusula que hace referencia a la "celebración, interpretación, ejecución y/o terminación del presente contrato" claramente revela el propósito de las partes de que todas las controversias derivadas del contrato, tanto su ejecución como su terminación, sean resueltas a través de arbitraje.
Si las partes no incluyeron expresamente la liquidación no fue porque quisieran lo contrario, sino simplemente porque en su momento no consideraron necesario hacer tal precisión. Sostener que todos los conflictos relacionados con la celebración y ejecución del contrato se encuentran incluidos en el ámbito del pacto arbitral, pero que no lo está su liquidación, daría lugar a una situación absurda pues la liquidación es simplemente un reflejo contable de la ejecución y consecuencia de su terminación. A este respecto conviene recordar que el Consejo de Estado ha señalado reiteradamente que las cláusulas compromisorias deben en principio interpretarse en el sentido que las mismas incluyen todas las controversias derivadas del contrato, a menos que se establezcan limitaciones.
En tal sentido ha dicho: "Debe la Sala precisar cómo, cuando en la cláusula compromisoria no se delimita el campo o materias de su aplicación, esto es, que no se especifican las controversias y desacuerdos que han de someterse al conocimiento de los árbitros, válidamente debe entenderse que la cláusula compromisoria se extiende, en principio, a los conflictos que tengan, directa o indirectamente. relación con el contrato que le sirvió de fuente: por el contrario. cuando las partes expresamente convienen y disponen la exclusión de determinados asuntos del conocimiento del juez arbitral. es claro entonces, sin que haya duda alguna, que los árbitros no pueden. con validez, pronunciarse sobre los asuntos excluidos, so pena de contrariar elementales principios sustancial es y de procedimiento, lo que indefectiblemente los conduce a transitar por una manifiesta vía de hecho, situación ésta que precisamente tiene ocurrencia en el caso bajo estudio, en evidente quebranto del principio del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Carta, el cual trae consigo, entre otras reglas, que el juzgamiento de las querellas contractuales de las partes se surta ante el juez competente".
(se subraya) Así mismo el Consejo de Estado ha aceptado la supervivencia del pacto arbitral aún una vez liquidada una sociedad25. Partiendo de lo anterior sobre el contenido de dicha liquidación considera el Tribunal que debe fundarse en el dictamen pericial elaborado por la perito Gloria Zady Correa. Como quiera que dicha perito presenta varios escenarios, para efectos de la liquidación, debe el Tribunal en primera instancia establecer cuál es el aplicable.
Para este efecto el Tribunal parte de la base que el contrato terminó en abril de 2005. En esta medida la liquidación del contrato en principio debe cobijar desde su celebración hasta esa fecha, por lo cual se tomará el escenario 2 de la perito (página 6ª del Dictamen). Ahora bien, como quiera que en las aclaraciones al 25 Consejo de Estado.
Sección Cuarta. Sentencia de febrero 19 de 1993. Expediente 3760. -27- dictamen pericial la señora perito elaboró nuevos cálculos, el Tribunal se atendrá a ellos. Ahora bien, al liquidar el contrato se encuentra según expresa la perito en la página 15 de sus aclaraciones al dictamen, un saldo pendiente de pago a cargo del señor Maximino Borda de $27.219.816 Frente a dicha cifra el demandado en su alegato de conclusión considera que se deben hacer unos ajustes por razón de los pagos a las personas empleadas en el desarrollo del contrato, que no fueron reflejados totalmente en el dictamen pericial, incluyendo el valor del transporte, la venta de madera denominada toleta, y el costo de alimentación de los trabajadores.
Sobre el particular considera el Tribunal lo siguiente En el dictamen pericial la perito relacionó en el Anexo 5 todos los gastos de personal realizados por Maximino Borda. En dicho dictamen aclaró que para desarrollar su trabajo tomó los documentos contables que obran en el expediente y otros que fueron aportados por Francocolombiana de Construcción Ltda., además de las facturas entregadas por el señor Maximino Borda a Francocolombiana de Construcción, por concepto de gastos del contrato (página 1ª del dictamen) Ahora bien, el apoderado de la demandada señala en su alegato que "Si bien es cierto que no está demostrado con documentos que mi mandante haya pagado la totalidad de las liquidaciones de los trabajadores, basados en el principio de la buena fe, este Tribunal debe entender que si así lo afirma, se le debe creer.
Y más se le debe creer por la razón de hasta el momento FRANCOCOLOMBIANA ni el mismo han sido demandados por ningún trabajador como consecuencia del no pago de dichas prestaciones sociales. Y en caso de que fueran demandados mi patrocinado asume el riesgo total de pago de dichas prestaciones por cuanto el sabe a ciencia cierta que ya pagó dichas prestaciones".
A reglón seguido el apoderado del demandado hace una serie de ejercicios para demostrar que en el informe pericial no aparece la liquidación total de los trabajadores. En relación con este aspecto observa el Tribunal que de conformidad con el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil "Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen".
De esta manera, si el demandado pretende que se reconozca el pago de unas sumas de dinero a favor de su poderdante debió acreditarlo. A lo anterior se agrega que el artículo 232 del Código de Procedimiento Civil dispone en su último inciso que "Cuando se trate de probar obligaciones originadas en contrato o convención, o el correspondiente pago, la falta de documento o de un principio de prueba por escrito, se apreciará por el juez como un indicio grave de la inexistencia del respectivo acto, a menos que por las circunstancias en que tuvo lugar haya sido imposible obtenerlo, o que su valor y la calidad de las partes justifiquen tal omisión." Por otra parte, los cálculos del apoderado son meramente conceptuales y no acreditan que el señor Maximino Borda haya pagado las sumas de dinero que él estima en su escrito.
Así las cosas, considera el Tribunal que no es posible incorporar dentro de la liquidación del contrato dichas cifras Por otra parte en lo que se refiere a la madera denominada Toleta encuentra en primer lugar sorprendente el Tribunal que al ser interrogado sobre la madera -28- denominada toleta el señor CURUTCHAGUE, quien actuaba como administrador del contrato por Francocolombiana, manifestó no recordar nada sobre toleta.
No obstante que según consta en el dictamen pericial, de las facturas emitidas por Francocolombiana se desprende que se vendió toleta en por lo menos once ocasiones. Ahora bien, en el dictamen parcial la perito relacionó las ventas realizadas por Francocolombiana e indicó un valor total de $13.301.000 (página 24 del dictamen pericial).
En la liquidación del contrato no figura la venta de toleta. Como quiera que dentro de la liquidación se incluyó toda la madera que fue retirada, debe concluirse que, como lo afirma el demandado, parte de la madera que se retiró como Leña se vendió como toleta. Esta madera es distinta a la leña, si se tiene en cuenta el dicho de los testigos, como el señor Pablo Enrique Prieto Mellizo quien expresó: "DR. CARDENAS: Cuál es la diferencia entre toleta y leña? SR. PRIETO: La diferencia es que la leña no se pone a tanta ciencia, sino que chipotie, mientras que la toleta va con medidas y él fue el que sacó la idea de su tal toleta, él salió que con toleta, yo llevé unos viajes a Mosquera y la mayoría de toleta él se la vendió a don Orley Bernal.".
A lo anterior se agrega que la propia contabilidad de la demandante registra dicha madera como toleta y no leña. Desde esta perspectiva debe observarse que el contrato de asociación tenía por objeto realizar conjuntamente el aprovechamiento forestal y por ello los beneficios de dicho aprovechamiento debían distribuirse entre las partes en la proporción que ellas acordaron.
Si bien en el contrato no se previó que de dicho aprovechamiento se extrajera madera denominada toleta, ello apenas constituye un vacío contractual, pero no implica que a la misma no se le aplicaran las reglas contractuales. A este respecto debe recordar el Tribunal que el artículo 1603 impone ejecutar los contratos de buena fe, lo cual reitera el artículo 871 del Código de Comercio de conformidad con el cual "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural".
La buena fe impone el deber de observar una conducta leal, lo que se traduce en una actitud de cooperación encaminada a cumplir de modo positivo la expectativa de la otra parte (Emilio Betti. Teoría General de las Obligaciones, tomo 1, página 102. Ed Revista de Derecho Privado. Madrid, 1969) y en particular a hacer todo cuanto sea necesario para asegurar a la otra parte el resultado útil de la prestación. En la medida en que la buena fe se funda en la lealtad debida para lograr la finalidad del contrato, dicha finalidad debe guiar la interpretación del contrato.
Así las cosas la buena fe impone tomar en cuenta las diferentes calidades de madera y su valor, y por ello si se obtuvo una madera que no tenía un precio pactado deberá determinarse el mismo. Para este propósito se tomará en cuenta el valor de dicha madera. En efecto, la finalidad de un contrato de asociación como el que es objeto de estudio es obtener una utilidad través del contrato mismo y no de otras operaciones.
A falta de otra prueba el precio obtenido por Francocolombiana debe considerarse el precio comercial aplicable. Ahora bien de conformidad con las planillas Francocolombiana comercializó 77 viajes de leña (página 11 del dictamen pericial). En el informe pericial también se -29- hace referencia a que Francocolombiana de Construcción vendió 13 viajes de toleta y adicionalmente 30.63 m2.
Dado el valor de estas últimas ventas, considera el Tribunal que ellas corresponden a dos viajes de toleta. Es decir que Francocolombiana comercializó 15 viajes de toleta. Así las cosas para determinar el valor que dicha madera tiene en la liquidación del contrato se procederá de la siguiente forma: se deducirá de la leña en la liquidación del contrato el valor proporcional de quince viajes y se agregará el valor de la toleta.
De conformidad con el estado de resultados elaborado por la perito, el valor de la lena comercializada por Francocolombiana ascendió a $9.750.000, al descontar el valor proporcional de 15 viajes se obtiene una suma de $7.850.649. Por otra parte, el valor de la toleta es de $13.301.000 según consta en el dictamen pericial (página 24), lo que arroja el siguiente resultado: ESTADO DE RESULTADO DEL PROYECTO CONCESIONARIA TIBITOC DESDE EL 1 DE JUNIO DE 2004 Y HASTA EL 18 DE ABRIL DE 2005 ANEXONo.12 Cuenta Valoren$ Sub Total$ Total$ INGRESOS VENTA DE MADERA Maximino Borda: Pino 67.360.073 Eucalipto 51.822.430 Poste de 8 metros 7.972.800 Poste de 1 O metros 9.461.760 Poste de 12 metros 44.080.000 Poste de 16 metros 18.532.800 Limatón 9.860.000 Vara 9.577.140 Lena 30.600.000 249.267.003 Francocolombiana de Construcción Pino 63.303.382 Eucalipto 72.171.990 Poste de 8 metros 79.200 Poste de 1 O metros 258.720 Poste de 12 metros 4.940.000 Poste de 16 metros 2.059.200 Limatón Vara 81.600 Lena $ 7.850.649 Toleta 13.301.000 164.045.741 TOTAL INGRESOS 413.312.744 GASTOS GENERALES Pagados por Maximino Borda Nóminas 56.351.537 Liquidaciones 7.047.027 Mano de obra piezas aserradas 68.375.310 Compras varias 3.978.220 -30- Combustible y lubricantes 47.898.429 Mantenimiento de Equipo 2.937.000 Parqueadero 97.600 Peajes 156.500 186.841.623 Pagados por Francocolombiana Aportes a Salud, Pensión y ARP 11.690.000 Alquiler de banos 1.830.000 Alquiler de maquinaria 957.200 Aprovechamiento forestal 106.906.975 Mano de obra ayudantes 132.000 Mano de obra coteros 4.479.400 Nóminas 9.583.839 Dotaciones a empleados 3.694.940 Compra de insumos 216.090 Parqueadero 11.400 Peajes 186.200 Combustible y lubricantes 4.377.900 Otros Gastos 81.520 Salvoconductos CAR 845.800 Taxis y transporte 1.676.000 146.669.264 Total gastos generales 333.510.887 Utilidad del Contrato 79.801.857 DISTRIBUCIÓN DE UTILIDADES EMPRESA % Valoren$ Francocolombiana de Construcción 55% 43.891.021 Maximino Borda 45% 35.910.836 CONCILIACIÓN DE CUENTAS CONCEPTO Sub Total Valoren$ MAXIMINO BORDA Ingresos por comercialización de madera: 249.267.003 Menos: Ventas Serrano Gómez reembolsadas a Francocolombiana de Construcción Ltda.: Junio 18 de 2004 2.215.620 Junio 18 de 2004 2.209.850 4.425.470 Total Ingresos 244.841.533 Menos: Gastos efectuados y soportados con documentos desde junio de 2004 y hasta abril 18 de 2005 186.841.623 Saldo sobrante 57.999.910 Menos: Utilidad del contrato (45%) 35.910.836 Saldo a reembolsar a Francocolombiana 22.089.074 FRANCOCOLOMBIANA DE CONSTRUCCION L TOA Ingresos por comercialización de madera: 164.045.741 - 31 - Más: Ventas Serrano Gómez reembolsadas por Maximino Borda Junio 18 de 2004 2.215.620 Junio 18 de 2004 2.209.850 4.425.470 Total Ingresos 168.471.211 Menos: Gastos efectuados y soportados con documentos desde junio de 2004 y hasta abril 18 de 2005 146.669.264 Saldo 21.801.947 Menos: Utilidad del contrato (45%) 43.891.021 Saldo pendiente de pago por Maximino Borda -22.089.074 Así las cosas el saldo a cargo de Maximino Borda, después de la conciliación de cuentas es de $22.089.074 Por lo que se refiere al costo de alimentación observa el Tribunal que no está acreditado que dicho valor haya sido asumido por el señor Maximino Borda en forma adicional a la remuneración pactada y adicionalmente, que el mismo estuviera obligado a suministrarlo ni que en los contratos que se celebraron dicho valor le haya sido reconocido.
En efecto el señor Pablo Enrique Prieto Mellizo en su declaración expresó: "DR. MENDEZ: Estas personas salían a almorzar o se quedaban dentro de la explotación? "SR. PRIETO: No, ellos nunca salían a almorzar porque don Maximino les daba la alimentación. "DR. CARDENAS: Quién les daba la alimentación? "SR. PRIETO: Don Maximino, a mí si me tocaba que comer afuera.
Así mismo agregó: "DRA. ECHEVERRIA: Alguna vez los muchachos le comentaron si dentro de ese salario que tenían además incluía la alimentación o era sin alimentación? "SR. PRIETO: No, eso nunca supe sobre eso. "DRA. ECHEVERRIA: La comida era gratis? "SR. PRIETO: No, el arreglo que hubieran tenido con la empresa? "DRA. ECHEVERRIA: Pero había un negocio con la empresa, podría contarnos cómo era? "SR. PRIETO: El negocio lo tendrían con don Maximino. "DRA. ECHEVERRIA: Y usted sabe cuál era? "SR. PRIETO: No, porque como a ellos llegaban y les pagaban." Así mismo en relación con el tratamiento de la alimentación en otros contratos el testigo Jairo Humberto Cifuentes expresó: -32- "DR. CARDENAS: Y en los contratos que ustedes tuvieron con Maximino, ustedes le reconocían a él el valor de esa alimentación? "SR. CIFUENTES: No, nunca, por ejemplo en el contrato que hicimos con Gustavo Velandia que era sembrar 1.300 árboles, pues se pagaba era por unidad de árbol plantado y posteriormente un mantenimiento por parte de él a los 3 ó 4 meses que lo cumplió y se le canceló el resto, cuando se hizo en el 99 la explotación grande debido a la urgencia y en vista que la concesionaria todavía no estaba metida en la ISO y una serie de cosas, ellos si tuvieron campamento ahí. "DR. CARDENAS: Pero en todo caso no se les reconoció un valor por alimentación? "SR. CIFUENTES: No, no, la alimentación era una cosa de ellos, la llevaba Maximino, sí ví que la llevaba; quién la pagaba? No." Así mismo en el interrogatorio de parte del señor Maximino Borda éste contestó: DR. CARDENAS: Me decía que previamente ya había tenido contratos con Francocolombiana, también eran contratos de esta naturaleza aprovechamiento forestal? "SR. BORDA: Sí señor, el primer contrato con ellos fue un aprovechamiento forestal de menor cantidad que la que se hizo en esta vez, en aquella vez me dejaron a mí vender toda la madera, ellos no se encargaban de ventas de nada, me dejaron vender toda la madera; de ese contrato les entregué en efectivo libre, $48 millones de pesos, libre de mano de obra y transporte, entonces en esta vez no tenía por qué perderse porque era más cantidad de madera y a mejor precio que están los precios en este momento.
"DR. CARDENAS: En ese contrato anterior qué pasó con la alimentación de los aserradores? "SR. BORDA: De cuenta mía, lo mismo que salarios. "DR. CARDENAS: De cuenta suya no se canceló del contrato? "SR. BORDA: No, no señor, eso fue cuenta mía lo que fue mano de obra pago de salarios y alimentación y maquinaria, ellos recibieron la plata de aquel contrato libre de todo".
Por otra parte, en su declaración la señora Patricia Borda expresó: "SRA. BORDA: Antes de esta última explotación la planta de Tibitoc hizo unas piscinas de almacenamiento de residuos que había madera allá y mi papá explotó esa madera. "DR. CARDENAS: La explotó él solo o en asocio con alguien? "SRA. BORDA: Francocolombiana le pasaba a él mensualmente o quincenalmente lo que él había explotado y mi papá tenía que cancelarles lo que había explotado.
"DR. CARDENAS: En ese caso la alimentación a cargo de quién era? -33- "SRA. BORDA: De don Maximino también. "DR. CARDENAS: Era un contrato parecido a este o distinto? "SRA. BORDA: Distinto. "DR. CARDENAS: En qué era distinto? "SRA. BORDA: En que él se encargaba de contratos de explotar la madera y ponía la gente a trabajar, en este contrato de ahora es un contrato de asociación. "DR. CARDENAS: El anterior no era de asociación? "SRA. BORDA: No, era un contrato en que él explotó la madera, él les pagaba por producto sacado, era como si ellos le vendieran a él la madera." Así las cosas concluye el Tribunal que no está acreditado que el señor Maximino Borda suministrara a sus operarios la alimentación como parte de su remuneración. Igualmente observa el Tribunal que tampoco se puede afirmar que exista un uso en el sentido de que deba suministrarse alimentación a los operarios como parte del costo del contrato de explotación. Tampoco se encuentra acreditado que se hubiese pactado el pago de una remuneración al señor Maximino Borda.
Finalmente en cuanto al transporte de los trabajadores no encuentra el Tribunal que el señor Maximino Borda haya asumido el costo correspondiente. Así las cosas, se dispondra la liquidación del contrato con el ajuste por razón de la madera toleta a la que se ha hecho referencia. 2.6 Actualizaciones e intereses Como ya se expuso en otro aparte de este laudo sobre las sumas a cargo del señor Borda se impondrán intereses de mora a partir del auto admisorio de la demanda, en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 90 del Código de Procedimiento Civil.
Así mismo, como quiera que la demandante solicitó la actualización de las sumas a que se condene, el Tribunal dispondrá la actualización del saldo a cargo del señor Maximino Borda desde la fecha de terminación del contrato y hasta la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda. De esta manera, el saldo a cargo del señor Borda a la terminación del contrato en abril de 2005 era de $22.089.074.
Si se actualiza dicha cifra a la notificación del auto admisorio de la demanda, tomando en cuenta el índice a abril de 2005 (158,45) y el de septiembre de 2006 (167,85) se obtiene el siguiente valor: $23.399.017,39 Ahora bien, sobre dicha cifra se calculan intereses de mora de la siguiente forma: 1 Interés corriente Interés Factor Periodo No.de Bancario moratoria Dla Capital -34- Intereses..
Inicio Final días (1) 03/10/2006 04/01 /2007 93 15,07% 22,61% 0,000559 23.399.017,39 05/01/2007 31/03/2007 86 13,83% 20,75% 0,000517 23.399.017,39 01/04/2007 30/06/2007 91 16.75% 25, 13% 0,000614 23.399.017,39 01/07/2007 12/08/2007 43 19,01% 28,52% 0,000688 23.399.017,39 total intereses Igualmente se calculan los intereses sobre el saldo los perjuicios a cargo del señor Borda de la siguiente manera: Interés corriente Interés Factor Período No.de Banca río moratorío Dla CaDítal Inicio Final dlas (1) 03/10/2006 04/01 /2007 93 15,07% 22,61% 0,000559 5.747.200 05/01/2007 31 /03/2007 86 13,83% 20,75% 0,000517 5.747.200 01/04/2007 30/06/2007 91 16,75% 25, 13% 0,000614 5.747.200 01/07/2007 12/08/2007 43 19,01% 28,52% 0,000688 5.747.200 total intereses 2. 7 Excepciones En la medida en que como se ha visto Francocolombiana vendió madera denominada toleta que no reconoció al señor Maximino Borda, prospera parcialmente la excepción de cobro de lo no debido, así como de la misma forma la excepción de incumplimiento del contrato Por el contrario no prospera la excepción de contrato no cumplido, por cuanto encuentra el Tribunal que las partes convinieron que el contratista comercializaría madera para atender los gastos del contrato. 2.8 Condena en costas Por no haber prosperado la totalidad de las pretensiones de la demanda, en desarrollo del numeral 6° del art. 392 del C. de P. C., que, a la letra, prescribe: "En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión.", el Tribunal en principio no encuentra mérito para imponer condena en costas.
No obstante, como quiera que en el expediente está acreditado que Francocolombiana de Construcción Ltda. asumió el pago de la totalidad de los honorarios de la perito26 a pesar de que el tribunal decretó que dicho pago se efectuaría por la partes en igual proporción, en la parte resolutiva se condenará al convocado al pago de la suma de $1.470.476. 1.215.369 1.039.564 1.307.991 691.800 4.254.724 Intereses 298.515 255.335 321.265 169.918 1.045.033 No obstante lo anterior, en la medida en que la totalidad de los honorarios y gastos fueron pagados por Francocolombiana se dará aplicación al artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 que dispone que cuando "una de las partes consigna lo que 26 Folio 188 cuaderno principal. -35- '- le corresponde y la otra no, aquélla podrá hacerlo por esta dentro de los cinco días siguientes, pudiendo solicitar su reembolso inmediato" y que si no se cobra ejecutivamente "las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas.
A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo." Así las cosas se condenará al pago de la suma de $3.266.632, más los intereses moratorias a partir del 23 de enero de 2007.
3. PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento integrado para resolver las diferencias entre Francocolombiana de Construcción Ltda. y Maximino Borda Ojeda administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO: Declarar que el día 20 de mayo del 2004 entre Francocolombiana de Construcción Ltda. y Maximino Borda Ojeda se celebró válidamente un contrato que se denominó de "Asociación para la Ejecución de un Aprovechamiento Forestal y una Reforestación" SEGUNDO Declarar que el citado contrato terminó, por lo tanto se debe proceder a la liquidación del mismo, de conformidad con los previsto en la cláusula número XIV del contrato TERCERO Como consecuencia de lo anterior se decreta la liquidación del contrato y se condena al señor Maximino Borda Ojeda a pagar a Francocolombiana de Construcción Ltda.., dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria del laudo, la suma de veintitrés millones trescientos noventa y nueve mil diecisiete pesos ($23.399.017).
CUARTO Condenar al señor Maximino Borda a pagar intereses de mora sobre la suma a que se refiere el acápite anterior a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta que se realice el pago, intereses que a la fecha del laudo ascienden a la suma de cuatro millones doscientos cincuenta y cuatro mil setecientos veinticuatro pesos ($4.254.724) QUINTO Declarar que el señor Maximino Borda Ojeda incumplió el contrato por retirar los equipos que se había obligado a proveer y no reconocer y pagar el saldo a su cargo.
SEPTIMO Condenar al pago de la suma de cinco millones setecientos cuarenta y siete mil doscientos pesos ($5.747.200) por concepto de perjuicios. OCTAVO Condenar al señor Maximino Borda a pagar intereses de mora sobre la suma a que se refiere el acápite anterior a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda y hasta que se realice el pago, intereses que a la fecha -36- • • - del laudo ascienden a la suma de un míllón cuarenta y cinco míl treinta y tres peso ($1.045.033)
NOVENO: Negar las demás pretensíones de la demanda.
DECIMO: Declarar que prosperan parcialmente las excepciones denominadas excepción de cobro de lo no debído e incumplimíento del contrato. Así mismo declarar que no prospera la excepcíón de contrato no cumplido, en la forma como fue propuesta.
DECIMO PRIMERO: Condenar al señor Maximino Borda a reembolsar a Francocolombiana de Construcción Ltda. la suma de la suma de tres millones doscientos sesenta y seis mil seíscíentos treinta y dos pesos ($3.266.632), más los intereses moratorias a tasa legal más alta partir del 23 de enero de 2007 DECIMO SEGUNDO: Condenar al señor Maximino Borda a pagar la suma de un millón cuatrocientos setenta míl cuatrocientos setenta y seis pesos ($1.470.476) por concepto de costas.
DECIMO TERCERO: Dísponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo incluidas las constancías de ley, con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbítraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
DECIMO CUARTO: Ordenar que en la oportunídad de ley, se protocolice este expediente en una notaría del Circulo de Bogotá y se rinda por el Presidente cuenta razonada a las partes de lo deposítado para gastos de funcionamiento y protocolización. Esta providencia queda notificada en esta audiencia a los apoderados de las partes. CÚMPLASE.
(}(/ui1 BLANCA ISABEL BOTERO NAVIA Secretaria