TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE: MA Y AGÜEZ S.A. CONTRA: ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS -COLOMBIA- S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D. C., dos (2) de diciembre de dos mil trece (2013) Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laudo conclusivo del proceso, previos las siguientes consideraciones: 1 º.
ANTECEDENTES l. PARTES 1.1. Parte Convocante La sociedad MA Y AGÜEZ S.A. ( en los sucesivo, MA YAGÜEZ), sociedad comercial legalmente constituida con domicilio principal en la ciudad de Cali, representada por el señor MAURICIO IRAGORRI RIZO, cuya condición está acreditada con certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali, aportado al proceso y por su apoderado judicial debidamente constituido, según el poder conferido. 1.2.
Parte Convocada La sociedad ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. (en lo sucesivo, RSA), persona jurídica de derecho privado debidamente constituida, con 1 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. domicilio principal en Bogotá y legalmente representada para asuntos legales por la señora MÓNICA TOCARRUCHO MANTILLA, todo lo cual consta en Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, aportado al proceso, y por su apoderado judicial debidamente constituido, según el poder conferido.
2. PACTO ARBITRAL Las partes acordaron pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria en la condición Vigésima Cuarta de la "Póliza de Seguro de todo Riesgo Incendio" Nº 01/12394 expedida el 21 de diciembre de 2009 por ACE SEGUROS S.A., en coaseguro con CHARTIS SEGUROS COLOMBIA S.A., SURAMERICANA DE SEGUROS S.A. y ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A., cuyo texto dispone: "CONDICION 24a- REGIMEN LEGAL Y ARBITRAMENTO.
Esta póliza estará regida exclusivamente por las leyes de Colombia y cualquier diferencia que surja entre las partes con motivo de la interpretación o desarrollo del presente contrato, que no pueda ser solucionada satisfactoriamente entre las mismas, será sometida a decisión arbitral, de conformidad con lo dispuesto por las normas legales vigentes del Código Comercio Colombiano y su fallo será en derecho".
3. TRÁMITE ARBITRAL 3.1. La demanda principal fue presentada junto con todos sus anexos el día 1 de junio de 2012 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien procedió a convocar a las partes para realizar la correspondiente Audiencia de designación de los árbitros. 3.2. Las partes, de común acuerdo, designaron los tres árbitros, quienes, previa notificación de su designación, aceptaron. 3.3.
La audiencia de instalación del Tribunal arbitral se llevó a cabo el 22 de agosto de 2012. En esta oportunidad, el Tribunal se instaló, designó Presidente y secretario, 2 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. admitió la demanda ordenando su traslado a la Convocada por el término de diez (10) días, y dispuso informar al Ministerio Público. 3.4.
El 31 de agosto de 2012, la Convocada presentó escrito de contestación de la demanda. 3.5. El 21 de septiembre de 2012, se llevó a cabo la audiencia de conciliación y, ante la falta de ánimo conciliatorio, el Tribunal la decretó fallida y fijó los honorarios de sus miembros y los gastos del proceso. Las sumas decretadas fueron pagadas por las partes en la respectiva oportunidad procesal. 3.6.
El 30 de octubre de 2012, tuvo lugar la primera audiencia de trámite. Como se encontraba debidamente integrada la litis (i), presentes como partes procesales quienes suscribieron el pacto arbitral, a través de apoderados que cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii) y las diferencias surgidas entre las partes no pudieron ser dirimidas de común acuerdo en la audiencia de conciliación que tuvo lugar el 31 de agosto de 2012 (iii), el Tribunal reiteró que era competente para conocer y resolver los asuntos sustanciales sometidos a su análisis y contenidos en la demanda, su contestación y los escritos adicionales presentados por las partes. 3. 7.
En la misma audiencia se profirió auto que decretó la totalidad de las pruebas solicitadas por las partes en sus debidas oportunidades procesales y ordenó su práctica, a saber: 3. 7. l. Documentales, se incorporaron al expediente los documentos aportados por las partes y por terceros, a solicitud del Tribunal mediante oficio. 3.7.2. Interrogatorios de parte de los Representantes legales de las dos sociedades: MAURICIO IRAGORRI RIZO, representante legal de MA YAGÜEZ S.A., y MÓNICA LILIANA TOCARRUCHO MANTILLA, representante legal de ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. 3.7.3.
Testimonios. Se ordenaron y recibieron las declaraciones de los siguientes testigos: HUGO V AZQUEZ PINZÓN, ALONSO MURILLO ARIAS, JOSÉ LUIS CASTILLO LOPEZ, HAMILTON CASADEI CELSO, FRANCISCO 3 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. MONTO Y A HAMMAR, HECTOR F ABIO ALARCÓN HERNÁNDEZ, GONZALO TENORIO LOURIDO, GLORIA PATRICIA MORIONES GORDILLO, JAVIER ALI CARBONELL G, RICARDO FRANCO ARANGO, JORGE ENRIQUE PANTOJA, HORTENSIO CASTRO OROZCO, ALFONSO LÓPEZ ROCA, CARLOS IV ÁN SÁNCHEZ OSPINA, JAIME LOBOGUERRERO y JOSÉ LUIS OSLINGER.
Los testimonios de los señores CARLOS ALFREDO CAICEDO y MANUEL RICARDO PÉREZ fueron ordenados por el Tribunal y, luego, las partes desistieron de ellos. 3.7.4. Dictamen pericial. El Tribunal designó como perito a la doctora MARCELA GÓMEZ CLARK. Las partes no solicitaron aclaraciones ni complementaciones al dictamen, ni lo objetaron por error grave. 3.7.5.
El Tribunal, en ejercicio de sus facultades, decretó de oficio la ampliación del dictamen pericial, mediante Auto del 22 de octubre de 2013, para que calculara el lucro cesante base durante los 12 meses siguientes a la ocurrencia del siniestro, el cual se presentó el 29 de octubre de 2013 y del mismo se corrió el traslado de ley a las dos partes por secretaria.
Respecto de dicho dictamen se presentó un documento por el apoderado de la parte Convocante. 3.8. Practicada la totalidad de las pruebas, las cuales fueron puestas en conocimiento de las partes dentro del proceso, se declaró cerrado el debate probatorio y se citó a los apoderados para la audiencia de alegatos de conclusión. 3.9. El 17 de septiembre de 2013 tuvo lugar la audiencia de alegatos de conclusión. Los apoderados de las dos partes expusieron oralmente y en forma resumida sus alegaciones y entregaron sus respectivas versiones escritas.
El Tribunal fijó, inicialmente, como fecha para audiencia de laudo el 28 de octubre de 2013 a las 10:00 a.m., la cual fue modificada para el día 2 de diciembre de 2013, a las 11 a.m., fecha y hora en las cuales se profiere el presente laudo.
4. LA DEMANDA ARBITRAL Y CONTESTACIÓN 4 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-5.A. Se consignan las pretensiones y hechos principales de la demanda arbitral, su respuesta y excepciones perentorias como fueron presentadas por las partes, en tomo a las cuales volverá el Tribunal, al ocuparse de la materia sometida a juzgamiento: 4.1 Demanda arbitral La Convocante, en síntesis, solicita: "PRIMERA: Que se declare que Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., incumplió el contrato de seguro celebrado con Mayagüez S.A., instrumentado en La Póliza de Seguros de Todo Riesgo Incendio No. 01/12394, para la vigencia comprendida entre el 12 de diciembre de 2009 y el 11 de diciembre de 201 O, junto con el Anexo No. 42273 al que se hizo referencia en el hecho No. 2.2. de esta demanda.
"SEGUNDA: Que se declare que Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A., está obligada a cumplir el mencionado contrato de seguro celebrado con Mayagüez S.A. "TERCERA: Que como consecuencia de las dos declaraciones precedentes se condene a Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. a pagar a Mayagüez S.A, las sumas que se señalan a continuación o aquellas que, en concepto del Tribunal, resulten probadas en el proceso por mayor o menor valor: "l. Por concepto de lucro cesante por electricidad no vendida, la suma de seiscientos noventa y siete millones trescientos cincuenta y cinco mil setecientos cincuenta y ocho pesos con cincuenta y siete centavos ($697.355.758,57)1.
"2. Por concepto de gastos por compras adicionales de energía, la suma de sesenta y cuatro millones novecientos sesenta y siete mil cincuenta y ocho pesos con noventa centavos ($64.967.058,90). 1 Cifra neta de deducible. 5 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. "3.
Por concepto de lucro cesante por azúcar no procesada, la suma de cuatro mil seis millones setecientos cuarenta y ocho mil doscientos treinta y ocho pesos con l{Íb sesenta y siete centavo ($4.006.748.238,67)2. "CUARTA: Que se declare que Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. incurrió en mora de pagar sus obligaciones y, en consecuencia, se la condene a pagar a Mayagüez S.A., los intereses moratorios de que trata el artículo 1080 del Código de Comercio sobre el valor de la condena que imponga el Tribunal.
"QUINTA: Que se condene a Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. a pagar a Mayagüez S.A. las costas y agencias en derecho que se generen con ocasión del presente trámite arbitral". Como hechos centrales para sustentar las pretensiones antes referidas, se tienen los siguientes, referidos a la cobertura contratada para efectos de amparar nuevos equipos de generación para Mayaguez: l. ACE Seguros S.A., expidió la "Póliza de Seguro de Todo Riesgo Incendio" No. 01/12394 en coaseguro con Chartis Seguros Colombia S.A., Suramericana de Seguros S.A. y RSA.3, para una vigencia comprendida entre el 12 de diciembre de 2009 y el 11 de diciembre de 201 O ( en adelante la Póliza). 2.
El 7 de mayo de 2010, ACE Seguros S.A. expidió el Anexo No. 42273 de la Póliza, por medio del cual se incluyó "una planta de cogeneración por valor de US$61.23 7.360", para una vigencia comprendida entre el 31 de marzo de 201 O y 11 de diciembre de ese mismo año ( en adelante cuando se haga referencia a la Póliza deberá entenderse que también incluye este anexo). 3.
El riesgo asumido por cada una de las coaseguradoras en la Póliza fue el siguiente: Ace Seguros S.A. 34%; Suramericana de Seguros S.A. 12%; AIG 20%; RSA 34%. 2 Cifra neta de deducible. 3 En adelante se hará referencia a las compañías de seguros por sus nombres o como las coaseguradoras. 6 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. 4.
El tomador, asegurado y beneficiario de la Póliza es Mayagüez S.A. 5. RSA, como coaseguradora de la Póliza, concedió cobertura "todo riesgo daño material, por cualquier causa súbita, accidental e imprevista, incluyendo terremoto, temblor y/o erupción volcánica, rotura de maquinaria, equipos eléctricos y electrónicos, y lucro cesante por Incendio y rotura de maquinaria, excluye lucro cesante por equipo eléctrico y electrónico y sustracción". 6.
La Póliza señala como valor asegurado un "límite único combinado [para] daño material y lucro cesante" de cien millones de dólares (USD 100.000.000). 7. La Póliza también indica que el amparo de lucro cesante se otorgó a la luz de la forma inglesa, por un período de indemnización de 15 meses, correspondiente a la operación completa del asegurado. 8.
El 2 de abril de 2010, un operador de la planta de Mayagüez observó un escape de aceite hidráulico del turbo generador marca NG Allen de 27 MW, modelo HB 630, el cual hace parte de su planta de cogeneración, ubicada en Candelaria (Valle del Cauca). 9. El daño se produjo en el sistema de aceite de control de alta presión de la turbina, presentándose una ruptura brusca en la tubería que provocó una fuga de aceite.
El mencionado aceite entró por la cubierta de la lámina de la turbina, la cual trabaja a altas temperaturas, tocando la superficie caliente de las bridas de entrada de vapor de alta presión, produciendo la combustión del aceite. El fuego que se produjo inflamó el tablero de control del turbogenerador, al igual que las tarjetas requeridas para el funcionamiento de dicho equipo turbo generador y otros bienes adyacentes, bienes estos todos que sufrieron daño. ( ) Como consecuencia del siniestro presentado se afectó la generación de energía y la generación de vapor para los procesos requeridos en la planta, disminuyendo la capacidad de molienda.
Como sistema alterno se utilizó la caldera y las unidades turbogeneradoras antiguas que son de menor capacidad. De esta manera, mi representada usó mecanismos para disminuir los impactos que ocasionaron los daños. 7 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. 1 O. La totalidad de las coaseguradoras que asumieron el riesgo, conforme a su individual participación, según da cuenta la póliza No. O 1/12394, pagaron a mi representada la suma de mil doscientos doce millones seiscientos cincuenta y un mil treinta y nueve pesos ($1.212.651.039) como indemnización por concepto del daño material sufrido por los bienes afectados por el siniestro.
Cabe señalar que RSA, de manera unilateral, sostuvo que el pago que efectuó por ese específico concepto tuvo la calidad de comercial, por considerar, equivocadamente a nuestro juicio, que el siniestro y las pérdidas derivadas del mismo no se encuentran amparadas por el contrato de seguro. 11. Posteriormente, las coaseguradoras, con excepc10n de RSA, delegaron en el ajustador designado la negociación de la indemnización de seguros por concepto de lucro cesante que culminó con la celebración de un contrato de transacción entre ACE Seguros S.A., Chartis Seguros Colombia S.A. y Suramericana de Seguros S.A., de un lado, y Mayagüez S.A., del otro.
Así, las partes convinieron poner fin a sus diferencias y, en tal virtud, las referidas compañías de seguros pagaron a mi representada, conforme con su respectiva participación en el contrato de seguro, la suma de tres mil quinientos siete millones trescientos setenta y siete mil cuatrocientos veinte pesos ($3.507.377.420) para poner fin a las diferencias surgidas con ocasión del reclamo de lucro cesante presentado por Mayagüez S.A. a las aseguradoras con ocasión del siniestro. 12.
Mayagüez S.A. reclamó formalmente a RSA el pago de la indemnización por concepto de lucro cesante y la Aseguradora no ha satisfecho su obligación indemnizatoria derivada de la póliza de seguro contratada, no obstante habérsele suministrado la información y pruebas requeridas para ello. 13. El 11 de mayo de 2011, RSA objetó la reclamación de lucro cesante formulada por Mayagüez, posteriormente reiterada por la Aseguradora. 14.
El 29 de marzo de 2012, Mayagüez presentó solicitud extrajudicial en derecho ante el Centro de Conciliación de Fenalco - Bogotá con relación a este siniestro. La audiencia de conciliación se desarrolló el 30 de mayo de 2012 y las partes no llegaron a un acuerdo, razón por la cual dicho Centro de Conciliación expidió la constancia correspondiente que se anexa a esta demanda. 8 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. 4.2 La contestación a la demanda arbitral.
La Convocada se opuso a las pretensiones de la demanda principal, negó la mayoría de los hechos y propuso las siguientes excepciones: "3.1.- INEXISTENCIA DE AMPARO O COBERTURA DE LA PÓLIZA la que basó en lo que denominó "PREMISAS MAYORES DE NUESTRO ANÁLISIS y en las que advierte: En ejercicio de la autonomía de la voluntad reconocida al asegurador en el artículo precedente, RSA incluyó en la póliza No. 12394, el anexo No. 42273, mediante el cual se incluyó la planta de cogeneración de MA Y AGÜEZ S.A. y se establecieron las condiciones particulares que se consignarán en el literal inmediatamente siguiente.
"b) Las condiciones particulares para la planta de cogeneración, fueron las siguientes: • "Se excluye cualquier pérdida y/o daño relacionado directa o indirectamente con pruebas y/o garantías de los fabricantes y los contratistas así como con cobertura de mantenimiento amplio (según el texto de Munich RE) de la póliza de construcción y montaje sin importar si tal cobertura está actualmente disponible o no. • No habrá cobertura para cualquier bien que no haya entrado oficialmente en operación y haya cumplido a satisfacción con todas las pruebas de operación. • Cláusula de testing & commissioning (texto adjunto). • Exclusión de error de especificación, material defectuoso y labor defectuoso (SIC) según el texto de LEG-2." (Subraya y negrilla fuera de texto original "c) La oferta mercantil celebrada por MA Y AGÜEZ S.A. con INTERUNION COMERCIO INTERNACIONAL LIMITADA (En adelante, INTERUNION) incluyó dentro de su objeto, según el numeral 3.2. de la misma, "el suministro de una turbina de contrapresión, reductor y generador para 27 Mw (...) ".
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 9 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. - En el artículo 4 de la mencionada oferta, alusivo al precio de venta, se describe en el ítem O 1 que el turboreductor NG modelo HB 630 a contrapresión de 27.000 Kw - ó 27 Mw - con sistema de supervisión de vibración Bentley Nevada modelo 3.500, vale un millón seiscientos dos mil quinientos dólares (USD $ 1.602.500,oo ).
"( ) El artículo 6 de la oferta mercantil, titulado "PRUEBA DE DESEMPEÑO Y PENALIZACIONES POR INCUMPLIMIENTO", en su numeral cuarto dice: "Duración de la prueba de desempaño: la prueba de desempeño de los turboreductores y generadores debe demostrar un comportamiento estable por un periodo de tres días continuos en presencia de un delegado de MAYAGÜEZ S.A. Una vez se demuestre el adecuado desempañe de los turboreductores y generadores, durante la prueba de desempaño, MAYAGÜEZ S.A. expedirá el Acta de Aceptación al DESTINATARIO DE LA OFERTA y realizará el pago al DESTINATARIO DE LA OFERTA retenido según se indica en el artículo 5. 4.
" - En artículo 7 de la oferta mercantil, alusiva al "PROTOCOLO DE ENTREGA", a la letra indica: "Los turbogeneradores y reductores deberán ser entregados a MAYAGÜEZ S.A. y estar aptos para su uso comercial transcurrido un mes de pruebas satisfactorias que acrediten la disponibilidad constante de estos equipos. Durante dicho periodo los turbogeneradores y reductores serán operados por MAYAGÜEZ S.A. bajo la supervisión del destinatario de la oferta.
MAYAGÜEZ S.A. no podrá negarse a firmar el Certificado del Protocolo de Entrega sin ninguna justificación, una vez el equipo haya sido probado satisfactoriamente en cuanto a su disponibilidad constante y a los parámetros de capacidad y eficiencia ya definidos. A menos que MAYAGÜEZ S.A. exprese por escrito una razón justificada para no expedir este Certificado, los turboreductores y generadores se considerarán como entregados, siete días después de terminadas las pruebas." Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. Lf<o TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. Se verá concluir de las premisas mayores, que el turbogenerador HB 630 debía producir de manera constante 27.000 Kw, ó 27 Mw, por hora, y que a esa capacidad nominal deberían realizarse las pruebas de eficiencia, desempeño y capacidad por el término de tres (3) días continuos; y por el término de un ( 1) mes, en aras de expedirse por parte de MA Y AGÜEZ S.A. el Certificado del Protocolo de Entrega.
Será también conclusión de las premisas mayores que la póliza contenía una condición suspensiva positiva, prevista en condiciones particulares, contenidas en anexo que forma parte de la póliza, que sujetaba la iniciación del amparo o cobertura de la póliza a que al turbogenerador HB 630 - objeto de este proceso - se le realizaran todas las pruebas de operación previstas en la oferta mercantil y en la oferta técnica, esto es, las de desempeño, eficiencia, capacidad y rechazo de carga." ""3.1.3.
LAS CONCLUSIONES Luego de registrar las incuestionables premisas mayores y confrontarlas con las expertas y objetivas premisas menores, inexorablemente se llega a las siguientes: - Como informa el fabricante NG las pruebas de rendimiento y eficiencia "no han sido realizadas por limitaciones y/o falta de condiciones del proceso del cliente" consistentes en que la caldera de MA YAGÜEZ S.A. nunca pudo producir hasta la fecha del evento de 2 de abril de 201 O vapor suficiente para operar el turbo generador HB 630 a su capacidad nominal de 27000 Kw, ó 27 Mw. - Nunca se pudo realizar la prueba de desempeño porque el turbogenerador HB 630 sólo pudo operar, escasamente, a la mitad de su potencia nominal, como lo demuestra el Informe Técnico de Automatización del fabricante, y como lo confirman los experticios de SIS DE COLOMBIA SERVICIOS DE INGENIERÍA Y SEGUROS, el Ingeniero Mecánico Ph.D. Jaime Loboguerrero y el Ingeniero Ph.D. José Luis Oslinger, y a pesar de que el artículo 6, numeral 4, de la oferta mercantil establece que "la prueba de desempeño de los turboreductores y generadores debe demostrar un comportamiento estable por un periodo de tres días continuas en presencia de un delegado de MAYAGÜEZ S.A.".
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MA YAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. - No pudo realizarse la prueba de eficiencia a pesar de que el mismo fabricante, en comunicación de 27 de septiembre de 201 O, dirigida a MA Y AGÜEZ S.A., y suscrita por el señor José Antonio Mari, gerente de ingeniería de producto, afirma que "como lo saben ustedes muy bien, una turbina de generación de energía eléctrica es siempre proyectada para trabajar en su punto óptimo de eficiencia, a plena carga" y esa plena carga nunca fue posible suministrársela al turbogenerador HB 630 en razón a que la caldera de MAYAGÜEZ S.A. NO PRODUJO EL VAPOR REQUERIDO y a pesar de que el artículo 5, numeral 3, de la oferta mercantil, establece cuáles son los parámetros de eficiencia que permiten comprobar debidamente el desempeño del turbogenerador. - No se realizó la prueba de rechazo de carga a pesar de que en el Acta de Entrega y Recibo del 31 de marzo de 201 O, SE DEJÓ CONSTANCIA DE QUE "LA PRUEBA DE RECHAZO DE CARGA NO FUE REALIZADA Y SE REALIZARÁ EN UNA PRÓXIMA VISITA DEL TÉCNICO DE NG CUANDO SEA SOLICITADA SU VENIDA POR EL INGENIO MAYAGÜEZ.
LA TURBINA ESTÁ OPERANDO CON CARGA MÁXIMA DE 16.5 Mw". El fabricante NG, con posterioridad al evento del 2 de abril de 201 O, afirmó por escrito que la prueba de rechazo de carga no es un requisito exigido por ellos en el proceso de comisionamiento; sin embargo, acepta que se realizará con posterioridad y en próxima visita a la de la suscripción del Acta de Entrega y Recibo del 31 de marzo de 2010.
EL FABRICANTE NG FALSEA LA VERDAD AL AFIRMAR QUE LA PRUEBA DE RECHAZO DE CARGA NO ES NECESARIA EN SU PROCESO DE COMISIONAMIENTO, TODA VEZ QUE ES LA OFERTA TÉCNICA LA QUE PREVÉ LA REALIZACIÓN DE ESTA PRUEBA DE RECHAZO DE CARGA. Los experticios de los Ingenieros Jaime Loboguerrero y José Luis Oslinger coinciden en que la de rechazo de carga, es una prueba de vital importancia para el recibo a satisfacción de un turbogenerador como el HB 630, que es objeto de este proceso.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. - Ninguna de las pruebas de operación determinadas en la oferta mercantil y en las propuestas técnica y comercial referidas al turbogenerador HB 630 se realizaron hasta la fecha del evento del 2 de abril de 2010, por la elemental razón de que la caldera de MA YAGÜEZ S.A. NUNCA PRODUJO EL VAPOR SUFICIENTE PARA QUE EL TURBOGENERADOR PUDIERA OPERAR A SU POTENCIA NOMINAL DE 27.000 Kw - ó 27 Mw -, QUE EXIGEN ESTE TIPO DE PRUEBAS. - La consecuencia de todo lo anterior es que la condición suspensiva positiva, incorporada en el anexo de inclusión de la planta de cogeneración a la póliza No. 01/12394, no surgió y por lo tanto, NUNCA EXISTIÓ COBERTURA PARA EL EVENTO DE 2 DE ABRIL DE 2010 Y SUS CONSECUENCIAS." Subsidiariamente, se propusieron las siguientes excepciones:" TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE SEGURO POR VIOLACIÓN DE LA GARANTÍA PREVISTA EN LA PÓLIZA", basada en que "A través del anexo No. 42273 que accede a la póliza No. 01/12394, por el cual se incluye la planta de cogeneración de MAYAGÜEZ S.A., de la que hace parte el turbogenerador HB 630, se estableció como garantía su correcta operación durante mínimo setenta y dos (72) horas.", lo que no sucedió; la de "INCUMPLIMIENTO DE LAS PARTES DE LA OFERTA MERCANTIL", respecto de la que advierte es "Prueba irrefutable del incumplimiento de las partes lo constituye el Acta de Entrega y Recibo elevada el 31 de marzo de 201 O, del turbogenerador HB 630, donde ambas dejan constancia de que la turbina está operando con carga máxima de 16.5 Mw, esto es, sólo un poco más de la mitad de la capacidad prevista como parámetros de desempeño y eficiencia que se consignan en el cuadro contenido en el artículo 5, numeral 3, de la oferta mercantil.
El turbogenerador HB 630 nunca pudo operar a su capacidad nominal, nunca se le pudieron realizar las pruebas de desempeño y eficiencia, nunca operó durante tres (3) días continuos bajo esos parámetros y mucho menos, durante un (1) mes, para que NG pudiera entregarlo y MA Y AGÜEZ S.A. pudiera recibirlo a satisfacción."; y la "PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DERIVADA DEL CONTRA TO DE SEGURO", basada en que: "Como puede Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-5.A. verificarse con facilidad, de una observancia objetiva de la fecha de presentación de la convocatoria al Tribunal de Arbitramento que hiciera mi respetada contraparte, y del evento que da origen a la acción, es decir, de los hechos ocurridos el 2 de abril de 201 O, SE CONSTATA CON SIMPLEZA QUE EN EL PRESENTE CASO OPERÓ, INSAL V ABLEMENTE, LA PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGUROS (.. ) Ahora bien, en materia de conciliación como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción, la Ley 640 de 2001 establece que ella es ineludible en los procesos que se van a adelantar ante la jurisdicción civil, EXCLUYENDO DE LOS MISMOS, AQUELLOS ASUNTOS QUE SERÁN OBJETO DE TRÁMITE ARBITRAL.
Es decir que, como bien lo conocen los Señores Árbitros, LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN NO ES UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA IMPETRAR DEMANDAS O CONVOCATORIAS ARBITRALES, COMO BIEN ES EL CASO QUE NOS OCUPA." Las excepciones fueron replicadas por la Convocante.
5. ALEGATOS CONCLUSIVOS 5.1 Alegato de la Convocante. La parte Convocante presentó en forma verbal sus alegaciones finales, en las cuales sinetizó las pretensiones y hechos fundamento de su demanda, y allegó al expediente un resumen escrito. 5.2 Alegato de la Convocada. La parte Convocada expresó verbalmente los principales argumentos y hechos de su defensa y adjuntó al proceso un resumen escrito. 5.3 DURACIÓN DEL PROCESO, PRÓRROGA Y TÉRMINO PARA FALLAR.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. Al tenor del artículo 103 de la Ley 23 de 1991, en caso de silencio de las partes, la i~ b duración del proceso arbitral, será de seis ( 6) meses contados a partir de la primera audiencia de trámite, "al cual se adicionarán los días que por causas legales se interrumpa o suspenda el proceso".
En el sub-lite, la primera audiencia de trámite, inició y culminó el 30 de octubre de 2012, habiéndose suspendido por decisión conjunta de las partes, así: 1) desde el 13 de noviembre de 2012 hasta el 13 de febrero de 2013, ambos días incluidos; 2) desde el 8 de marzo de 2013 hasta el 8 de abril de 2013, ambas fechas incluidas; 3) desde el 13 de abril hasta el 30 de mayo, ambas fechas incluidas; 4) entre el 21 de junio de 2013 y el 11 de agosto de 2013, ambas fechas incluidas; 5) entre los días 20 y 27 de agosto de 2013, ambas fechas incluidas; y 6) entre el 18 de septiembre de 2013 y el 27 de octubre, ambas fechas incluidas.
El término inicial de seis meses debe calcularse tomando enconsideración los 273 días de supensión del proceso; por consiguiente, el término de vencimiento es el 28 de enero de 2014. En este orden de ideas, el laudo se profiere en forma oportuna, dentro del plazo establecido por la ley. 2º CONSIDERACIONES. Para decidir, el Tribunal, tratará los siguientes asuntos: l. Los presupuestos procesales.
II. La excepción de prescripción. 111. Las pretensiones y restantes excepciones perentorias. IV. Las costas. l. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. Los "presupuestos procesales" 4 concurren a plenitud en el proceso. 4 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de Agosto de 1954. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. En efecto, las partes, MA Y AGÜEZ S.A. y ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. son plenamente capaces (i), sus apoderados cuentan con poder suficiente para comparecer al proceso (ii); y la competencia del Tribunal está claramente determinada por el pacto arbitral (iii).
El Tribunal se instaló legalmente, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso, el laudo en derecho es oportuno. Por consiguiente, reunidos todos los presupuestos procesales y sin que exista causal de nulidad que invalide la actuación, el Tribunal abordará el análisis de fondo de la controversia planteada.
11. LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN Si bien la excepción de prescripción se propuso como subsidiaria de la de inexistencia de amparo, dada la característica de este medio exceptivo que impone el deber al juez, cuando es alegado en debida oportunidad, como en este caso sucedió, de pronunciarse prioritariamente sobre ella, porque de configurarse, sobrarían otras consideraciones frente a las pretensiones y las restantes excepciones, es del caso, como primera medida, resolver lo que con ella concierne. 1.- La excepción, se sustenta así: "Se evidencia que el único sustento de la convocatoria arbitral que hiciera mi contraparte son los hechos ocurridos EL 2 DE ABRIL DE 2010 y así mismo y, al ser el asegurado el directo interesado en las resultas de la acción ejercitada, ES DESDE ESTA FECHA QUE TENDRÁ QUE INICIARSE EL CÓMPUTO DEL TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LAS ACCIONES.
"Como puede verificarse con facilidad, de una observancia objetiva de la fecha de presentación de la convocatoria al Tribunal de Arbitramento que hiciera mi respetada contraparte, y del evento que da origen a la acción, es decir, de los hechos ocurridos el 2 de abril de 201 O, SE CONSTATA CON SIMPLEZA QUE EN EL PRESENTE CASO OPERÓ, INSAL V ABLEMENTE, LA Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. PRESCRIPCIÓN ORDINARIA DE LAS ACCIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE SEGUROS.
"Ahora bien, en materia de conciliación como requisito de procedibilidad para acceder a la jurisdicción, la Ley 640 de 2001 establece que ella es ineludible en los procesos que se van a adelantar ante la jurisdicción civil, EXCLUYENDO DE LOS MISMOS, AQUELLOS ASUNTOS QUE SERÁN OBJETO DE TRÁMITE ARBITRAL. Es decir que, como bien lo conocen los Señores Árbitros, LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN NO ES UN REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD PARA IMPETRAR DEMANDAS O CONVOCATORIAS ARBITRALES, COMO BIEN ES EL CASO QUE NOS OCUPA.
"Conforme con el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentación de la solicitud de conciliación tiene efectos de suspender la prescripción o la caducidad, según sea el caso, PERO CLARO ESTÁ, CUANDO EL ADELANTAMIENTO DE LA AUDIENCIA SEA UN REQUISITO PARA PODER ACUDIR A LA JURISDICCIÓN." 2.- La parte Convocante, pide desestimar la excepción. Dice, en su alegato de conclusión 5: "En efecto, la interpretación que sustenta esta excepción no es atinada desde una rigurosa y cabal perspectiva jurídica, pues la solicitud de conciliación suspende la prescripción, independientemente de si funge o no como requisito de procedibilidad.
Tan es así que el artículo 21 de la Ley 640 de 2001, que es el que consagra este efecto, está ubicado en el capítulo IV, relativo, en general, a la conciliación extrajudicial en Derecho, y no en el capítulo X, que es el que alude al requisito de procedibilidad. Ello demuestra que la intención del legislador fue que ese efecto se produjera en cualquier caso de conciliación extrajudicial, y no solamente en aquellos en que ella opera como una exigencia para acudir a la jurisdicción." s Folio 388 Cuaderno Principal.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. 3.- La locución prescripción, "designa la extinción de los derechos, pretensiones y relaciones por ausencia de actividad de su titular y de reconocimiento del obligado durante el tiempo legal (extintiva, liberatoria o positiva) y la adquisición originaria de los derechos reales, incluido el dominio, en virtud de su ejercicio continuo en el lapso temporal prevenido en la ley, concurriendo los restantes requisitos normativos (adquisitiva, negativa o usucapión, cas. civ. octubre 18/1895, XL 23).
(cas.civ. sentencia sustitutiva de 22 de julio de 2009, exp.68001-3103-006-2002-00196-01)". 6 4.- Es necesario recordar que la diferencia entre interrupción de la prescripción extintiva y suspensión de ella, radica en que si se da una causal de interrupción de las taxativamente previstas en la ley, la consecuencia es la de no considerar el plazo corrido y volver a contar de cero el término de prescripción, con excepción de la interrupción proveniente de la presentación de la demanda, evento en el cual no se vuelve a dar ese cómputo, pues se estará a la duración del proceso.
Si se trata de causal de suspensión, también señalada de modo taxativo en la ley, se deja de computar el término que está corriendo cuando se estructura el hecho generador de ella mientras tiene efectos la circunstancia que la genera, pero terminada ésta se reanuda el conteo a partir del momento en que tuvo lugar la suspensión. 5.- Está probado en este proceso que el siniestro generatriz de la controversia, ocurrió el 2 de abril de 201 O y ese mismo día lo conoció la asegurada, de manera que por ser esta circunstancia el hecho que da base a la acción, de conformidad con lo señalado en el art. 1080 del C. de Co., ese día empezó a correr el término de prescripción ordinaria de dos años. 6- Por cuanto el cómputo para los términos en años se debe realizar año calendario, por así disponerlo el artículo 120 del C. de P.C., se consolidaría la prescripción ordinaria de la acción el día 1 de abril de 2012, salvo que en el interregno se hubiera estructurado una causal de suspensión o de interrupción del plazo prescriptivo. 6 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de diciembre de 2011, Exp: 05001-3103-001-2000-00018-01. 18 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. 7.- La ley 640 de 2001 estableció como causal de suspensión de los plazos de prescripción extintiva, la presentación de la solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial, al indicar en el artículo 21: "Suspensión de la prescripción o de la caducidad.
La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable." 8.- De acuerdo con la norma antes transcrita, de darse esa circunstancia se deja de efectuar el conteo del término desde que se presenta la solicitud de audiencia de conciliación extrajudicial, hasta cuando se celebre la audiencia, pero nunca más allá de tres meses después de la referida presentación de la solicitud. 9.- En el proceso está probado que la solicitud de conciliación se presentó el 29 de marzo de 2012 7, lo cual conlleva que al ser presentada la petición, restaban tres días para que se consolidara el término prescriptivo, a saber marzo 30, marzo 31 y abril 1, porque ya se indicó que en esta última fecha se consolidaba el plazo de los dos años establecido en el artículo 1080 del Código de Comercio. 11.-.
Igualmente, está demostrado que tuvo eficacia la suspensión hasta el 30 de mayo de ese mismo año, fecha en la cual quedó sentada el acta que daba cuenta del fracaso del eventual arreglo8, lo que determinó que se reanudara el cómputo del plazo de prescripción suspendido, de modo que tan solo restaban tres días para que operara la prescripción, estos eran mayo 31, junio 1 y junio 2 de 201 O, límite máximo dentro del cual se ejercitaría en tiempo la acción derivada del contrato de seguro. 7 Folio. 2 Cuaderno de Pruebas Nº 3. s Folio. 8 Cuaderno de Prueba Nº 3.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. 12.- Está igualmente acreditado en el expediente que la demanda se presentó el día lº e_;(")( de junio de 20129, lo que evidencia que a la luz del artículo 90 del C. de P.C. vigente OV para la época, ese día se interrumpió la prescripción y, por ende, no se estructuró la excepción perentoria alegada por la parte convocada, pues no corrió de manera ininterrumpida el plazo de dos años que requiere el art. 1080 del C. de Co. para la consolidación de la prescripción ordinaria, por la obvia razón de que el fenómeno de la interrupción operó antes de haberse consolidado la prescripción extintiva, debido a que aún restaba un día para su estructuración, lo que lleva al Tribunal a concluir que la excepción de prescripción de la acción debe ser negada, como en efecto se declara, no sin advertir que la circunstancia de que la interrupción se hubiera dado en fecha muy próxima a la del vencimiento del término, es inócua. 13.- Para finalizar este aparte, el Tribunal pone de presente que no comparte la tesis expuesta por el señor apoderado de la parte demandada, en el sentido de que en este caso no operó la figura de la suspensión de la prescripción extintiva debido a que la hipótesis se predica exclusivamente "CUANDO EL ADELANTAMIENTO DE LA AUDIENCIA SEA UN REQUISITO PARA PODER ACUDIR A LA JURISDICCION" 10, es decir lo circunscribe a los eventos en los que la audiencia de conciliación se erige como requisito de procedibilidad para poder demandar, exigencia que no se da respecto del proceso arbitral. 14.- En efecto, es menester recordar que de acuerdo con la Ley 640 de 2001, las audiencias de conciliación extrajudicial pueden ser celebradas directamente ante un Centro de Conciliación o ante un conciliador independiente, que por disposición de la misma ley debe estar adscrito a un Centro.
Cuando la audiencia se efectúa directamente ante un Centro, sentada el acta que da cuenta de que no se pudo transigir, por cualquier motivo, incluso por ausencia de los citados, la suspensión del plazo de prescripción culmina el mismo día y al siguiente se 9 Folio Cuaderno# 5.- La admisión demanda se dio el 22 de agosto de 2012, Folio.128 del cuaderno 1 y su notificación se surtió el mismo día, lo que pone de presente que se debe estar a la fecha de la presentación de la demanda para verificar si se interrumpió en oportunidad la prescripción extintiva. 10 Folio. 174 C # 1.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. reanuda el cómputo; empero, si lo anterior sucede ~nte un conciliador adscrito a un Centro, este debe, en acatamiento del numeral 7 del art. 8 de la ley 640, "Registrar el acta de la audiencia de conciliación de conformidad con lo previsto en esta ley", deber que desarrolla el artículo 14 ibídem, que a su vez se refleja en el artículo 21 de la misma, cuando señala que la suspensión del plazo de prescripción va desde cuando se presenta la solicitud de conciliación "hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la presente ley ", de cuya desprevenida lectura se infiere que la condición del registro se refiere es a la inscripción del acta cuando "este trámite sea exigido por la ky".
Es claro y el Tribunal así lo entiende que la referencia a este trámite, no es al de la audiencia de conciliación propiamente dicha, sino al trámite del registro del acta cuando hay lugar al mismo y para nada toca con la audiencia de conciliación como requisito de procedibilidad. 15.- Conocida al máximo es la regla de hermenéutica que señala que donde la ley no distingue no le es dado al intérprete hacerlo; en este orden de ideas, se tiene que cuando el artículo 21 de la ley 640 de 2001 prescribe que: "Suspensión de la prescripción o de la caducidad.
La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad", no distingue si se trata de audiencia de conciliación extrajudicial que, perentoriamente se exija como requisito de procedibilidad, o simplemente una destinada a buscar la solución anticipada del conflicto.
De este modo, toda solicitud de audiencia de conciliación, sin entrar a condicionamiento alguno, genera por una vez los efectos de suspensión advertidos, motivo adicional para no compartir la tesis expuesta en los fallos del Consejo de Estado que se citan por la parte demandada en apoyo de su tesis. 16.- Es más, uno de los objetivos de la Ley 640 de 2001 fue el de consagrar, en todos los eventos y sin distingo alguno, los efectos de suspensión del cómputo del plazo de prescripción y caducidad con la presentación de la solicitud de conciliación, para así crear un incentivo adicional para acudir a este método alternativo de solución de conflictos.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. Por lo antes expuesto, no prospera la excepción de prescripción de la acción cuya declaración se niega y, en tal orden de ideas, es necesario proseguir con el esquema adoptado para desarrollar este laudo arbitral. 111.
LAS PRETENSIONES Y LAS RESTANTES EXCEPCIONES PERENTORIAS Las controversias sometidas al Tribunal dimanan de la celebración, ejecuc10n y terminación del contrato de seguro otorgado por ACE SEGUROS S.A., en coaseguro con CHARTIS SEGUROS S.A., SURAMERICANA y ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. respecto del cual, se formularon por las partes las pretensiones y excepciones, a cuyo análisis y decisión se procede: l. Las pretensiones declarativas primera y segunda de la demanda arbitral.
Pide la demandante se declare el incumplimiento por la demandada del contrato de seguro contenido en la póliza de seguros de todo riesgo-incendio número 01/12394 para la vigencia comprendida entre el 12 de diciembre de 2009 y el 11 de diciembre de 2010, con su anexo número 42273, y en consecuencia, el deber de cumplirlo. La solicitud se sustenta en la negativa de la aseguradora a pagar la indemnización a título de lucro cesante del siniestro acaecido el 2 de abril de 201 O por incendio del turbogenerador marca NG Allende 27 MW, modelo HB630, amparado en el seguro, no obstante el reconocimiento y pago de la indemnización del daño emergente por lt parte de Royal Sun.
Con la demanda aportó se aportó copia de la "Póliza de Seguro de Todo Riesgo Incendio" Nº 01/12394 11, y de su anexo Nº 42273 expedido el 7 de mayo de 2010, que 11 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 69 y ss. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. incluyó "una planta de cogeneración por valor de US$61.237.360 T.C. $2010.13" 12' a partir del 31 de marzo de 201 O "según comunicación de Delima March" 13.
Esta inclusión fue aceptada expresamente por la aseguradora (Respuesta a los hechos 2.2. y 2.5 de la demanda) 14, así como el pago de la prima (Respuesta al hecho 2.8) 15· En el mismo sentido, está acreditado el incendio sucedido el 2 de abril de 201 O, que afectó la planta de cogeneración 16. También consta en el proceso el aviso oportuno del siniestro 17, la reclamación formulada 18, su objeción 19 y un pago realizado por ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. con cargo a esa póliza y siniestro20 • La referida póliza 12394, expedida bajo la modalidad de "TODO RIESGO INCENDIO", precisa que la cobertura concierne con "Todo riesgo daño material, por cualquier causa súbita, accidental e imprevista, incluyendo Terremoto, temblor y/o erupción volcánica, Rotura de maquinaria, Equipos Eléctricos y electrónicos, y lucro cesante por Incendio y Rotura de Maquinaria, excluyendo lucro cesante por equipo Eléctrico y Electrónico y Sustracción" 12 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 68. 13 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 268: Correo Electrónico de 26 de marzo de 2010 enviado por Gloria Patricia Mariones, Asunto: Mayaguez inclusión cogeneración en la póliza de daño material y su correspondiente lucro cesante":" Apreciados señores: a partir de marzo 31 fecha en la que culmina el montaje, se incluye en la póliza de daño material y su correspondiente lucro cesante los bienes correspondientes a cogeneración". 14 Cuaderno Principal, folio 138. 1s Cuaderno Principal, folio 138. 16 Cuaderno Principal, folio 139 17 Cuaderno de Pruebas Nº 1, folio 334. 1s Cuaderno Principal, folios 139 y 140 y Cuaderno de Pruebas Nº 1 folios 882-884.. 19 Cuaderno de Pruebas Nº 3, folios 269-271. 20 Cuaderno de Pruebas Nº 3, folios 366-367.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. Es aspecto indiscutido que la modalidad de póliza todo riesgo compromete la responsabilidad del asegurador frente a todos los eventos que puedan implicar un siniestro 21 y éste únicamente puede exonerarse si se estructura alguna de la exclusiones que tienen que estar expresa y precisamente señaladas en el texto del contrato, característica que determina un especial tratamiento en lo que con la aplicación de la regla de la carga de la prueba concierne.
Ciertamente, si las partes acuden a un proceso de carácter declarativo como lo es el arbitral, la carga de la prueba en principio está radicada en cabeza del demandante, por ser él quien de acuerdo con lo prescrito en el artículo 177 del C. de P.C., le incumbe probar "el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen"; de ahí que en casos como el presente, por la índole especial que asume la cobertura otorgada bajo la modalidad de todo riesgo, esta carga procesal la cumpla la parte demandante probando, en la forma prevista en la ley, que existió un siniestro ocurrido dentro de la vigencia de la póliza, para que por esa sola circunstancia se predique, en principio, la observancia de la obligación indemnizatoria por parte de la aseguradora, obviamente sometida a los límites establecidos por el valor asegurado.
En tal orden de ideas, constituye carga de la aseguradora la de demostrar que no existe obligación de su parte, probando toda circunstancia que tipifique un hecho exceptivo que le permita declinar su responsabilidad, aspecto que establece el inciso segundo del artículo 1077 del Código de Comercio, al señalar que "El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad" y que es precisamente en esta clase de amparos de todo riesgo en donde tiene cabal aplicación, pues como se advirtió, el asegurado o beneficiario debe probar la ocurrencia del 21 Tribunal de Arbitramento de Quala S.A. v. Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. Laudo Arbitral del 15 de diciembre de 2009. p.28: el asegurador asume la generalidad de riesgos a que haya lugar, exonerándose, en línea de principio rector, solamente respecto de los que hubieren sido expresamente excluidos en la póliza.
Nótese, entonces, que el esquema o metodología aseguraticia es inverso al tradicional, en la medida en que no se hace una lista precisa (numerus clausus) de riesgos amparados, en el entendido de que lo que no esté allí no tiene cobertura, sino que lo que se consagra, en forma explícita, son las exclusiones a que haya lugar y, por contera, se entenderá amparado, inicialmente, aquello que no se subsuma en tales exclusiones ".
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. siniestro que se supone cubierto, salvo la estructuración probatoria de un excepción al amparo expresamente pactada que logre establecer probatoriamente la parte demandada.
Las precedentes directrices interpretativas serán consideradas para analizar estas pretensiones, las restantes y los hechos exceptivos propuestos. Para decidir, se considera: 1.- El legislador al disciplinar el contrato de seguro enuncia como sus elementos esenciales, el interés asegurable (artículos 1137, 1138, 1083 y 1088), el riesgo asegurable (artículo 1054), la prima o precio del seguro (artículo 1066 modificado por la Ley 45 de 1990) y la obligación condicional del asegurador (artículos 1080 ss.), en defecto de cualquiera de ellos, "no producirá efecto alguno" (artículo 897, ejusdem).
Trátase de negocio jurídico bilateral generador de prestaciones para sus partes, el asegurador y el tomador (artículo 1037 Código de Comercio), oneroso (artículo 1497 Código Civil), en principio aleatorio (artículo 1498 Código Civil), de ejecución sucesiva, consensual o de forma libre, principal ( artículo 1499 Código Civil), - característica ésta que con la masificación del contrato de seguro cada día es menos evidente-, con tipicidad legal, nominado, y en numerosos casos debido a lo antes advertido, de o por adhesión. 22 El seguro cumple la función práctica o económica social de brindar seguridad al asegurado frente a determinados riesgos a cambio del pago de una contraprestación o 22 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 24 de enero de 1994, S-002-94 [4045], CCXXVIII, 2467, p. 30; 22 de julio de 1999, S-026-99 [5065]), es contrato "por virtud del cual una persona -el asegurador- se obliga a cambio de una prestación pecuniaria cierta que se denomina 'prima', dentro de los límites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al 'asegurado' los daños sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, según se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de 'daños' o de 'indemnización efectiva', o bien de seguros sobre las personas cuya función, como se sabe, es la previsión, la capitalización y el ahorro".
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. prima, y se proyecta en el deber legal -rectius, prestación de resultado garantizado- del asegurador de pagar la indemnización correspondiente. 23 En cuanto respecta a los riesgos amparados, las partes, en línea de principio ostentan libertad para acordarlos, bien con su concreta, singular o específica nominación ("riesgos nominados", numerus clausus), ya abstracta, general o global ("todo riesgo"), salvo expresa exclusión legal o negociai24, modalidad dentro de la cual se ubica la póliza de seguro todo riesgo incendio No.01/12394, otorgada por Ace Seguros S.A., Chartis, Suramericana y Royal & Sun Alliance a Mayagüez S.A. 25 Prestaciones esenciales del seguro son el pago por el asegurador de la indemnización por el siniestro comprendido en el riesgo asegurado en los términos pactados, y el de la prima a cargo del tomador, que puede ser el mismo asegurado, sobre quien gravita la carga probatoria de su ocurrencia. 26 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 27 de agosto de 2008, Exp. 11001-3103-022-1997-14171-01: "Frente a la posibilidad teórica y práctica del advenimiento de un daño a la persona o a sus intereses patrimoniales o extrapatrimoniales, de vieja data, el contrato de seguro sirve a la función práctica o económica social de brindar tranquilidad o confianza de cara al riesgo incertus an, incertus quando de un suceso dañino y, en caso de ocurrir, otorga seguridad o certeza in concreto respecto de la indemnización total o parcial de sus consecuencias adversas". 24 Tribunal de Arbitramento de Quala S.A. v. Chubb de Colombia Compañía de Seguros S.A. Laudo Arbitral del 15 de diciembre de 2009. p.28. 2s Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 69 y ss que cubre "todo riesgo daño material, por cualquier causa súbita, accidental e imprevista, incluyendo terremoto, temblor y/ o erupción volcánica, rotura de maquinaria, equipos eléctricos y electrónicos y lucro cesante por incendio y rotura de maquinaria, excluye lucro cesante por Equipo Eléctrico y Electrónico y Sustracción". 26 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 27 de agosto de 2008, Exp. 11001-3103- 022-1997-14171-01: "Desde otro ángulo, según lo dicho, es de la esencia de este contrato, la obligación contraída por el asegurador de pagar la prestación asegurada sujeta a la condición de la ocurrencia del siniestro o realización del riesgo asegurado (artículos 1045 [4], 1054 y 1072 Código de Comercio).
La mencionada obligación, ciertamente, se adquiere en virtud de la celebración del seguro, esentialia negotia y sub conditione, esto es, condicionada a la realización efectiva del riesgo contratado, ad exemplum, la muerte, enfermedad, sustracción, accidente o pérdida y "para hacerse acreedor al pago del seguro, el tomador debe demostrar, según lo ordena el artículo 1077 ibídem, la ocurrencia del siniestro y la cuantía de la pérdida" (CLVIII, p. 122).
Sobre el asegurado, en consecuencia, gravita el onus probandi de la ocurrencia del siniestro, la existencia y cuantía de la lesión, correspondiendo al asegurador probar "los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad" (artículo 1757 Código Civil, 177 Código de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. El seguro no es fuente de enriquecimiento y la indemnización del siniestro se limita al daño efectivamente experimentado, esto es, el quebranto, detrimento o menoscabo de los derechos, bienes o intereses por los riesgos amparados, comprendiendo el daño emergente y el lucro cesante cuando éste se acuerda, siempre bajo el inexorable parámetro de su función resarcitoria y jamás puede ser fuente de lucro para el asegurado o beneficiario 27.
Dada la significativa relevancia social y económica del seguro, su contenido no puede más que interpretarse y aplicarse en sentido estricto, restringido o limitado, y en su hermenéutica, impera la directriz cardinal de la interpretación estricta28. Procedimiento Civil y 1077 Código de Comercio).". 27 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 27 de agosto de 2008, Exp. 11001-3103-022-1997-14171-01: "Tratándose del seguro de daños impera el principio de la indemnización y, dentro de los límites pactados, el asegurado tiene derecho a la reparación del quebranto efectivamente recibido comprendiendo "el daño emergente y el lucro cesante, pero éste deberá ser objeto de un acuerdo expreso" (artículo 1088 del Código de Comercio), "toda vez que el daño indemnizable no se identifica - per se - con la suma asegurada, ni ésta equivale, por regla general, a su estimación anticipada" (cas. civ. 11 de septiembre de 2000, S-158-2000 [6119]) y la prestación esencial resarcitoria "que emerge para el asegurador una vez cumplida la condición, queda en vías de transformarse, por virtud de ese suceso y con la ayuda de procedimientos técnicos revestidos de mayor o menor complejidad según las circunstancias, en una deuda pura y simple, líquida y exigible de pagar la prestación asegurada al legitimado para reclamarla y que demostró su derecho en los precisos términos prescritos por el artículo 1077 del Código de Comercio" (cas. civ. 11 de octubre de 1995, Exp. 4470), en tanto, respecto de los seguros de personas, se proyecta en la suma asegurada sin ser menester probanza del quantum, remitida al valor acordado (artículos 1138 y 1042 Código de Comercio).". 2s Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 24 de mayo de 2005, SC-089- 2005 [7495]): [ ]"como se historió en providencia del 29 de enero de 1998 (exp. 4894), de antaño, la doctrina de esta Corte (CLXVI, pág. 123) tiene definido que el contrato de seguros debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que está llamado a servir, esto es comprobando la voluntad obietiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la le11 (arts. 1048 a 1050 del C. de Co.), los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria; que, 'en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse 'escritura contentiva del contrato' ".
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. Empero, al constituir un negocio jurídico, usualmente de contenido predispuesto por disposición particular, de o por adhesión, o de condiciones generales, pese a la aprobación previa o autorización respectiva, toda duda, ambigüedad, oscuridad o insuficiencia de su articulado, se interpretará en contra de quien las redactó 29, sin sustituir o reemplazar a las partes. 30 De esta manera, toda ambivalencia en la redacción de la póliza no puede perjudicar en forma alguna al asegurado, especialmente en tratándose de cualquier condición o estipulación de la cual penda la cobertura, tanto cuanto más que sobre el asegurador pesa la carga de claridad, precisión y plenitud. 3.- En la cuestión litigiosa sometida al Tribunal, las pruebas del proceso acreditan el incumplimiento del contrato de seguro de todo riesgo incendio número 01/12394 con su anexo número 42273 por ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 27 de agosto de 2008, Exp. 11001-3103-022-1997-14171-01: "Constituyendo un negocio jurídico por o de adhesión, donde de ordinario, el contenido está predispuesto por una de las partes, usualmente en su interés o tutela sin ningún o escaso margen relevante de negociación ni posibilidad de variación, modificación o discusión por la otra parte, aun cuando, susceptible de aceptación, no por ello, su contenido es ilícito, vejatorio o abusivo per se, ni el favor pro adherente e interpretatio contra stipulatorem, contra preferentem, actúa de suyo ante la presencia de cláusulas predispuestas, sino en presencia de textos ambiguos y oscuros, faltos de precisión y claridad, en cuyo caso, toda oscuridad, contradicción o ambivalencia se interpreta en contra de quien las redactó y a favor de quien las aceptó (cas. civ. 12 de diciembre de 1936, XLIV, pp. 676 y ss.; septiembre de 1947, 2053, p. 274; 15 de diciembre de 1970, 6 de marzo de 1972, 12 de junio de 1973, 8 de mayo de 1974, 21 de marzo de 1977, 9 de septiembre de 1977, 29 de agosto de 1980; 2 de febrero de 2001, S-002-2001 [5670];." 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. civ. 23 de mayo de 1988, exp. 4984: [ ] no puede el intérprete, so pena de sustituir indebidamente a los contratantes interpretar aparentemente el contrato de seguro para inferir riesgos que no han convenido, ni para excluir los realmente convenidos, ni tampoco hacer interpretaciones de tales cláusulas que conlleven a resultados extensivos de amparo de riesgos a otros casos que no solo se encuentran expresamente excluidos, sino que, por su carácter limitativo y excluyente, son de interpretación restringida" (cas. civ. 23 de mayo de 1988, exp. 4984)." Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. En efecto, consta en el expediente el seguro de todo riesgo incendio otorgado según póliza Nº 01/12394 en coaseguro por la Convocada con asunción del 34%, con vigencia entre el 12 de diciembre de 2009 y el 11 de diciembre de 2010; la inclusión, a partir del 31 de marzo de 2010 hasta el 11 de diciembre de 2010, en el Anexo 42273, expedido el 7 de mayo de 201 O, de la planta de cogeneración comprendiendo lucro cesante hasta por USD 83.118.60231, la ocurrencia del siniestro el 2 de abril de 2010 en el turbogenerador marca NG Allende 27 MW, modelo HB 630, el aviso oportuno del siniestro, la reclamación formulada, su objeción del 11 de mayo de 2011, y la "Solicitud de Indemnización", recibida por Royal el 26 de diciembre de 201132 en formato remitido por ésta a Delima Marsh.33 También consta el pago efectuado el 5 de enero de 2012 de $412.301.353 equivalente al 34% del daño emergente total por $1.212.651.039 acordado por todas las coaseguradoras34. 31 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 70, 72 y 77. 32 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 362 y ss: "Mayaguez S.A., representada por MAURICIO IRAGORRI RIZO identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.722.421 de Cali, en su calidad de Representante Legal y en adelante el ASEGURADO, declara aceptar la suma de CUATROCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE (COP 412.301.353), como única y total indemnización neta de deducible a cargo de ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. ( )".
"TOTAL INDEMNIZACIÓN NETA: COP 1.212.651.039""- Que el presente pago corresponde únicamente a la participación de ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. como coasegurador con una participación del 34% en la póliza 01/12394 expedida por ACE SEGUROS S.A. con vigencia comprendida desde el 12 de diciembre de 2009 al 12 de diciembre de 2000".Que una vez realizado el pago anteriormente solicitado y recibido a satisfacción, el ASEGURADO manifiesta expresamente que queda totalmente resarcido por el perjuicio derivado del DAÑO EMERGENTE y se entenderá ser este el daño efectivamente indemnizado y en particular que en el futuro se abstendrá de iniciar cualquier acción judicial o extrajudicial tendiente a obtener la misma indemnización, por los hechos aquí indemnizados, en contra de ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A.". 33 Cuaderno Principal No. 3, folios 262 a 266: Correo electrónico de 6 de diciembre de 2011,"María Isabel buenos días, Adjunto el finiquito para la firma de nuestro asegurado, agradecemos también informar también (sic) número de cuenta y banco para efectuar el pago por transferencia. Quedamos atentos.
Saludos CAROLINA GARCIA GUZMAN. Coordinadora Indemnizaciones - Sucursal Cali RSA Colombia", 34 Cuaderno Pruebas No 3, folios 364-417. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. En relación con estos últimos elementos de prueba, estos son la "Solicitud de S 11 Indemnización", recibida por Royal el 26 de diciembre de 201135 en formato remitido por ésta a Delima Marsh y el pago efectuado el 5 de enero de 2012, por valor de $412.301.353 equivalente al 34%, considera el tribunal que aunados a los otros elementos de juicio que se mencionan a continuación, ellos acreditan de forma precisa la expresa decisión de indemnizar los daños materiales experimentados por Mayagüez, con ocasión del siniestro, pagados, se reitera, en el 34% es decir la parte que correspondía exactamente a Royal de acuerdo con los porcentajes pactados del coaseguro.
Lo anterior por cuanto del conjunto de pruebas documentales, no hay alguna referencia, así sea indirecta, a que se trató de un pago ex gratia, como no sea la mención que, con posterioridad al pago, hizo la propia aseguradora, que resulta • contradictoria con la denominación y la índole de la documentación que ella misma le solicitó tramitar a Mayagüez, para formalizar el pago, denominado solicitud de indemnización; también es destacable la precisión del monto pagado respecto de la obligación contractual y su uniformidad como se tramitaron por todas las coaseguradoras, o sea en función de acatar su obligación indemnizatoria.
Así, si bien es cierto, después del pago, en comunicación del 11 de enero de 2012, Royal indicó que era un "pago comercial"36, circunstancia protestada por la Convocante en la suya 35 Cuaderno de Pruebas No. 3, folios 362 y ss: "Mayaguez S.A., representada por MAURICIO IRAGORRI RIZO identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.722.421 de Cali, en su calidad de Representante Legal y en adelante el ASEGURADO, declara aceptar la suma de CUATROCIENTOS DOCE MILLONES TRESCIENTOS UN MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y TRES PESOS M/CTE (COP 412.301.353), como única y total indemnización neta de deducible a cargo de ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. ( )".
"TOTAL INDEMNIZACIÓN NETA: COP 1.212.651.039""- Que el presente pago corresponde únicamente a la participación de ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. como coasegurador con una participación del 34 % en la póliza 01/12394 expedida por ACE SEGUROS S.A. con vigencia comprendida desde el 12 de diciembre de 2009 al 12 de diciembre de 2000".Que una vez realizado el pago anteriormente solicitado y recibido a satisfacción, el ASEGURADO manifiesta expresamente que queda totalmente resarcido por el perjuicio derivado del DAÑO EMERGENTE y se entenderá ser este el daño efectivamente indemnizado y en particular que en el futuro se abstendrá de iniciar cualquier acción judicial o extrajudicial tendiente a obtener la misma indemnización, por los hechos aquí indemnizados, en contra de ROYAL & SUNALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A.". 36 Cuaderno Pruebas No. 3, folio 399. 30 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. • TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. GG-012-2012 de 27 de enero de 201237, no es convincente esta posición de la s t'Z aseguradora, a la luz de su comportamiento previo, según el análisis que acaba de efectuarse.
La conducta observada por la aseguradora, de pagar exactamente el 34% del daño emergente, para, con posterioridad, cambiar la causa del pago indemnizatorio realizado, la explicó su representante legal en el interrogatorio de parte38, así: "Pregunta No. 5 Royal & Sun Alliance recibió la solicitud de indemnización de 20 de diciembre/11? · SRA. TOCARRUNCHO: Sí y aclaro, no obstante el título de este documento no corresponde formalmente a una solicitud de indemnización, sino estos son los finiquitos que se hacen firmar a los terceros que reciben pagos de parte de RSA, pago que en este caso correspondió a un pago comercial debido a la falta de cobertura del evento.
"DR. MONTEALEGRE: Pregunta No. 6 Recibió la comunicación a que se refiere la pregunta inmediatamente anterior antes de realizarse el pago y cuál fue la fecha exacta de la recepción? "SRA. TOCARRUNCHO: La fecha exacta de la recepción por correo electrónico que fue antes que incluso fue antes que el correo físico, fue el 26 de diciembre/11, aquí traigo el soporte del correo electrónico a través del cual se recibió."DR. LÓPEZ: Se va a aportar? "SRA. TOCARRUNCHO: Sí. 26 de diciembre/11 y en efecto como ya les 37 Cuaderno Pruebas No. 3, folios 404-416: "Hemos recibido su comunicación de fecha enero 11 de 2012 con la cual nos confirma el pago por$ 412.301.353.oo, correspondiente al saldo pendiente a cargo de RSA bajo la cobertura de daños en el reclamo citado, con la observación de que dicho desembolso procede a título de pago comercial y no a la aceptación de cobertura por el evento de abril 2 de 2010.
Sobre el particular, agradecemos el pago efectuado por la Aseguradora e igualmente nos ratificamos en nuestro reclamo, considerando, como lo hemos manifestado y demostrado a las Aseguradoras, a través de las diferentes reuniones sostenidas en su momento junto con los soportes técnico - jurídicos entregados, que el evento goza de total cobertura bajo la póliza de Todo Riesgo Incendio No. 01/12394 suscrita con las Aseguradoras Ace (líder), Chartis, Sura y Royas & Sun Alliance RSA.
La evidencia de nuestros soportes y argumentos logró el pago indemnizatorio bajo la cobertura de daños por parte de las Aseguradoras Ace, Chartis y Sura, no en forma comercial sino atendiendo a su compromiso contractual". 38 Cd. Pruebas No. 5, folios 43-44, Interrogatorio de parte del representante legal de Royal, 7 de marzo de 2013.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. mencionaba, esto es un finiquito de indemnización y se solicitan cuando RSA realiza un pago, entonces antes de que en efecto se efectuara el mismo recibimos el finiquito del pago que se había anunciado previamente como pago comercial por nuestra representante legal, la presidenta".
Observa el Tribunal que se indica en la versión transcrita que el pago " se había anunciado previamente como pago comercial por nuestra representante legal, la presidenta", aseveración respecto de la cual no se aportó durante el trámite arbitral ninguna prueba que la sustente y que permita inferir que el pago no implicaba atender la indemnización, sino una mera liberalidad de la aseguradora, atendiendo las relaciones comerciales con la empresa asegurada. • Este proceder de la aseguradora comporta consecuencias significativas en el asunto materia de litigio y la decisión del proceso.
En efecto, acordado por todas las coaseguradoras y Mayagüez el amparo por los daños y la cuantía de estos, cada una de ellas pagó, en lo que por esta cobertura concierne, a título de indemnización, exactamente el porcentaje que le correspondía, de acuerdo con los límites señalados en la póliza y sobre la base de la suma total acordada.
En lo que a Royal concierne, se intercambiaron mensajes y suscribieron documentos, como lo es la solicitud de indemnización presentada por Mayagüez al diligenciar el formato que desde principios de diciembre de 2011 le remitió la aseguradora y en el cual se determinan las características del pago, que en su tenor literal le otorgan un carácter eminentemente indemnizatorio.
Así, en correo del 6 de diciembre de 2011 la coordinadora de indemnizaciones de ROYAL & SUNALLIANCE en Cali, señora Carolina García, se dirige a María Isabel Lasso, funcionaria del corredor Delima Marsh y le indica: "Adjunto finiquito para la firma de nuestro asegurado, agradecemos también informar también (sic) el número de cuenta y banco para efectuar el pago por transferencia".
El finiquito al cual se refiere el mensaje se denomina "Solicitud de indemnización", menciona el "Total de indemnización neta" y agrega: "Participación a cargo de RSA 34% COP $412.301.353.oo", a más de que en él se advierte que: "El presente pago corresponde únicamente a la participación de ROYAL & SUN ALLIANCE 32 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. SEGUROS (COLOMBIA) S.A. como coasegurador con una participación del 34% en la póliza 01/12394.", escrito que el 22 de diciembre suscribe Mayagüez y se entrega a Royal, empresa que paga la suma antes referida y que ingresa a la asegurada como indemnización según da cuenta el comprobante pertinente.39 En toda esa serie de operaciones no existe referencia ninguna a un pago comercial, pues cosa contraria dicen los documentos predispuestos por la aseguradora demandada y usuales en el pago de sus obligaciones indemnizatorias.
Para el Tribunal la remisión del denominado formato solicitud de indemnización, los términos estrictamente indemnizatorios en él empleados, la previsión sobre la subrogación que se deriva de dicho pago y el pago efectuado del daño emergente, así como que el mismo corresponda en cuantía exacta al 34% del riesgo asumido por la Convocada, es prueba fehaciente de que con dicho documento se pretendía dejar constancia del resarcimiento del siniestro, y por lo tanto, de reconocer su cobertura, ocurrencia y condiciones, sin que la comunicación posterior de la aseguradora, cuando manifestó haber realizado un "pago comercial" lo infirme, por cuanto de haberlo querido hacer así, lo que en sana lógica hubiera debido hacer la aseguradora era manifestarlo, en forma clara y precisa, desde un principio, cosa que no ocurrió. El Tribunal no considera adecuada la conducta de la aseguradora que, a contrariedad de su comportamiento inicial, del alcance literal de los textos redactados por ella misma para el pago del 34%, y de lo que puede inferirse del pago exacto de su responsabilidad en la cobertura del daño material, posteriormente, de manera unilateral, asevere que el pago fue comercial, lo que reitera en carta de 16 de febrero de 2012, en la que advierte que "Sea lo primero señalar que de acuerdo a lo indicado en nuestra comunicación del pasado 11 de enero de 2012, el pago efectuado por Royal & Sun Alliance Seguros (Colombia) S.A. por concepto de daño material, obedeció únicamente a motivos comerciales impulsados por la relación existente entre su compañía y la RSA y no fue consecuencia de la afectación de la cobertura de la póliza". 39 Folio 367 del cuaderno XX.
Además en ese documento, se menciona lo atinente a la cesión de derechos y subrogación esta última propia de un pago valido con ocasión de una indemnización. 33 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. En rigor, si la aseguradora pretendía asignar esa naturaleza y efectos al pago legalmente definido como una indemnización, para optar por una contraprestación exclusivamente comercial, tenía la carga de ser inequívoca en su proceder, así como clara y precisa en los textos por ella redactados para documentar el desembolso efectuado; pero esa no fue su conducta, pues, se repite, documentó el pago como una verdadera indemnización, para luego darle un alcance diferente, contrariando sus propios actos, lo cual no es procedente, menos aún tratándose de un profesional especialmente reconocido y autorizado por el Estado, para realizar su actividad, como lo es la aseguradora, en materia, además, tan sensible, como lo es el pago del siniestro.
Por último, en lo que con este aspecto del análisis atañe, es necesario recordar que constituye axioma acogido por la jurisprudencia nacional40 en directa referencia al 4° Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 25 de Junio de 2009, Exp. 11001-02-03-000-2005-00251-01:"5.Justamente, el prine1p10 de confianza legítima (Vertrauenschutz, legitímate expectations, legittimo affidamento, estoppel), reconocido como un parámetro constitucional relevante, protege de comportamientos ulteriores asimétricos, contradictorios o incompatibles con los anteriores y de cambios sobrevenidos, inesperados, súbitos e intempestivos (Hartmut Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 17.
Auflage, München, Beck, 2009; P. Craig, Substantive Legitimate Expectations in Domestic and European Law, CLJ, 1996; Denis Mazeaud, La confiance légitime et l' estoppel, Revue Internationale de droit comparé, nº 2, París, 2006). El principio está en indisociable conexión con la seguridad jurídica, la legalidad y la buena fe, sin confundirse con éstas."[ ] "En cuanto a sus requisitos, presupone: a) un acto susceptible de infundir confianza y crear esperanzas fundadas; b) una situación preexistente generatriz de una expectativa verosímil, razonable y legítima basada en la confianza que inspira la autoridad con su conducta sobre su mantenimiento o estabilidad; y c) una actuación de buena fe del sujeto (S. Calmes, Du principe de protection de la confiance légitime en droits allemand, communautaire et frarn;ais, Dalloz, Paris, 2001, pág. 496).
La confianza legítima se traduce en la protección de las expectativas de estabilidad generadas con las actuaciones previas ante la fundada creencia de su proyección en condiciones relativas de permanencia, coherencia y plenitud, partiendo de la premisa según la cual todo ciudadano tiene derecho a prever, disciplinar u ordenar su conducta con sujeción a las directrices normativas entonces vigentes, a su aplicación e interpretación por las autoridades, confiando razonablemente en que procederán de manera idéntica o similar en el futuro.
"[ ] En este contexto, el principio no solo es deseable, sino que se presenta como una exigencia social ineludible para garantizar la buena fe y las legítimas expectativas por situaciones derivadas del comportamiento anterior." En el mismo sentido. Cas.civ.. Sentencias 20 de Mayo de 1936, G.J. XLIII, pp. 46 y ss; Abril 2 de 1941, LI, 172;
Marzo 24 de 1954, LXXXVIII, 129; Junio 3 de 1954, LXXXVII, 767 y ss; Junio 23 de 1958, LXXXVIII, 234; 9 de Agosto de 2007, Exp. 00254-01, 24 de Enero de Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. comportamiento contractual, la aplicación de la prohibición según la cual "a nadie es licito venir contra sus propios actos", sencillamente porque la buena fe contractual implica un deber de conducta que obliga a observar en el futuro el comportamiento que los actos anteriores permitían prever, consecuencia de la protección de la confianza legítima que fundadamente se crea en el contratante y al que se refiere Jesús González Pérez advirtiendo que: "Cuando unas determinadas personas, dentro de un convenio jurídico, han suscitado con su conducta contractual una confianza mutua y fundada, conforme a la buena fe, en una determinada situación, no debe defraudar esa confianza suscitada, y es inadmisible toda actuación incompatible con ella, por la sencilla razón de que, como ya viene dicho, la exigencia jurídica del comportamiento coherente está vinculada de manera estrecha a la buena fe y a la prestación de la confianza" 41 Las circunstancias señaladas y la falta de prueba idónea de que el pago hubiera sido por razones comerciales, llevan al tribunal al convencimiento de que se trató del pago de una indemnización y no de un pago comercial. 4.
Establecido que la conducta antes analizada, no desvirtúa el carácter de pago de la obligación de indemnizar, queda en evidencia la incongruencia de la conducta de la aseguradora demandada de reconocer el amparo por daños y negar el del lucro cesante, debido a que al tratarse del mismo siniestro y ser la póliza, sus amparos y, en especial sus exclusiones iguales, si su conducta contractual permite concluir que, en efecto, reconoció la cobertura y su deber de indemnizar por el amparo de daños, igualmente debe predicarse tal obligación respecto del amparo de lucro cesante.
Esto es tanto más diciente si se advierte que una de las defensas centrales de la aseguradora fue la de que no se cumplió la condición para que se hiciera efectivo el amparo, la que obviamente concierne con la totalidad del mismo, por ser ilógico admitir que rigió para los daños pero no para el lucro. 2011, Exp. 110013103025200100457-01 y Sentencia de 27 de Febrero de 2012.
Expediente 14027;; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencias de 13 de Agosto de 1992, Junio 19 de 1996, Exp. 4868; Septiembre 11 de 1997, Exp. 9207; 9 de Marzo de 2000. Exp. 11447; Corte Constitucional, Sentencias T-475 de 1992, T-295 de 1999, T-827 de 1999 y T-618 de 2000. Arts. 83 Constitución Política; 1603 C.C., 871 C. de Co; 23 y 28 de la ley 80 de 1993. 41 "El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Editorial Civitas, p. 45.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. Si bien lo anterior sería suficiente para negar las excepciones de la demanda y declarar que prosperan las pretensiones de la demanda y proceder a determinar el monto de la condena a imponer, procede el Tribunal al análisis de las restantes excepciones perentorias propuestas para concluir que al igual que la de prescripción extintiva, deben ser negadas. 2.
Las restantes excepciones perentorias interpuestas. a. Inexistencia de amparo o cobertura. Estudia ahora el Tribunal la interpretación de la Convocada respecto de la expresión contenida en el anexo 42273, a cuyo tenor "[n]o habrá cobertura para cualquier bien que no haya entrado oficialmente en operación y haya cumplido a satisfacción con todas las pruebas de operación", con arreglo a la cual, esas pruebas son las de desempeño, rendimiento y eficiencia, debían efectuarse a un 100% de la carga o capacidad nominal, (27MW) y al no hacerse no hay cobertura, debido a que en opinión de la aseguradora era condición para que entrara en vigencia el amparo contratado.
Al respecto debe, inicialmente, aclarar el tribunal, que la póliza de seguro, documento contentivo de la relación negocial que vincula a las partes del proceso arbitral, no se ocupó de especificar a qué pruebas se estaba haciendo referencia, cuando se hizo alusión al término "pruebas de operación". Ese vacío, imputable, en primer término, a la parte que redactó el anexo, ha sido reconocido por la propia aseguradora.
En efecto la Convocada, en su comunicación del 17 de febrero de 2011, indicó que "en la póliza no se aclaró específicamente, a qué pruebas se hacía referencia cuando se incluyó el término 'todas las pruebas de operación"', considerando, en su opinión, "que cuando en la póliza, se hace referencia a todas las pruebas de operación, se debe entender, todas las pruebas previas a la entrega oficial del equipo ". 42, interpretación a 42 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 902: "Ahora bien, en la Póliza no se aclaró específicamente, a que pruebas se hacía cuando se incluyó el término 'todas las pruebas de operación'.
En nuestra opinión, consideramos que cuando en la póliza, se hace referencia a todas las pruebas de operación, se debe entender, todas las pruebas previas a la entrega oficial Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. posteriori del siniestro y cuya claridad ha debido hacerse con antelación al mismo, pues si se presenta un aspecto de duda la misma debe ser decidida en contra de quien St '}- redactó el contrato, en este caso la aseguradora.
En el proceso, además, está probado que el equipo se entregó por el fabricante y se recibió a satisfacción por el comprador ( el asegurado, la parte convocada), habiéndose realizado todas las pruebas de su alistamiento para la entrada en operación del equipo. De ello dan fe el documento de entrega y recibo del equipo, así como los testigos tanto del fabricante, como de la firma de ingenieros (lngetec) contratada por Mayagüez.
En efecto, los elementos probatorios, demuestran lo siguiente: (a) El fabricante del Turboreductor HB-630, emitió el documento denominado "LISTA DE COMISIONAMIENTO-ARRANQUE DEL TURB0" 43; (b) Antes de su entrega, se probó el comisionamiento, arranque y funcionamiento del turbo (servicios de campo de 17 de febrero de 2010 a 27 de marzo de 2010) 44;
( c) Se liberó para su operación el 26 de marzo de 201 O 45; ( d) Se entregó por NG el 31 de marzo de 2010, según documento TERMO DE ENTREGA E RECIBIMENTO" 46 del equipo que permitan determinar que el mismo cumple con todas las condiciones pactadas lo que a su vez permite a la aseguradora, en este caso RSA, determinar cuál es el alcance del riesgo que está asumiendo" 43 Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 293-302; 359 a 367. 44 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 171-210. 45 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 209: "Informe de Servicios de Campo" emitido por GE Energy: "TG2 liberado para operación por la noche";
Incluso está demostrada la generación y venta de energía a EPSA desde el 13 de marzo de 2010 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 889 y 890); y el informe rendido por el Ingeniero Loboguerrero a Royal, consigna: "Desde el 13 de marzo hasta el 2 de abril la planta de cogeneración entregó un total de 2862MW-hr y generó en forma continua desde el 26 de marzo hasta el 2 de abril con potencias variables hasta unos 15 MW" (Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 48).
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MA YAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. (e) El fabricante, certificó que las pruebas de desempeño, eficiencia y refuerzo, no son necesarias para la operación segura.47; y 46 Cuaderno de Pruebas No. 1, folio 332 y Traducción Folder 2, folio 188 47 Cuaderno de Pruebas No. 4 a folio 136, el fabricante certifica:" - Las pruebas de desempeño y/ o eficiencia y/ o rendimiento no hacen parte del acta de entrega y recibimiento del equipo.
Las mismas no son obligatorias y se realizan a opción del comprador únicamente cuando las condiciones del proceso industrial lo permiten." - El rendimiento y/ o eficiencia no se asocia con las pruebas mecánicas de operación y de generación de energía. Por lo tanto, su medición no se requiere para la firma del acta de entrega y recibo del turbogenerador, ni para la operación del mismo".
Igualmente, el señor Casedei, Cuaderno de Pruebas No. 4 a folios 261 y 268, declaró: "SR. CASADEI: A partir de que NG entregó el equipo, de ese momento en adelante NG entiende que el equipo es de Mayagüez y está listo para ser operado con seguridad" [ ] "DR. PARDO: Puede el equipo HB630 operar en ausencia de la prueba de rendimiento, eficiencia y desempeño? "SR. CASADEI: Sí, sin cualquier riesgo de operación."DR. PARDO: Para entender bien la traducción, su respuesta es que sí puede operar o que no puede operar? "SR. CASADEI: Sí puede operar sin cualquier riesgo de operación".[ ] "DR. PARDO: En su concepto como funcionario del fabricante, infórmele al Tribunal si la prueba de rechazo de carga es necesaria para la operación de la máquina HB630? "SR. CASADEI: No es necesaria.
"DR. PARDO: Por qué razón? "SR. CASADEI: Porque no necesita esa prueba para atestiguar que el equipo está listo para una operación segura". El Ingeniero Jaime Loboguerrero, Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 292 ss, en su testimonio, en sentido contrario, sostiene que las pruebas de refuerzo son necesarias para la operación, el check list las comprende, "es un error técnico inaceptable, operar una máquina a bajas potencias.
" ( ) operar a largo plazo en condiciones de baja potencia no es bueno pero el hecho es que no encontré ninguna evidencia de que ellos hubieran llegado a hacer una prueba a plena carga, 27 Mw, mucho menos pudieron medir debido a que es a esa potencia que se obtiene el concepto de desempeño y rendimiento de la máquina o eficiencia de la máquina ( )", pero admite que los términos técnicos son estándares técnicos usuales, aunque "cada proyecto es diferente pero en este caso particular sí hay cosas muy típicas, y es que se están exigiendo las pruebas de operación, de desempeño, no está explícita la prueba de rechazo y, lo que le comentaba antes, no hay una tercera persona que está vigilando el proceso de comisionamiento, eso no es muy acostumbrado porque el dueño va a recibir un equipo en el cual el que provee es juez y parte de lo que entrega, digamos que lo único que yo calificaría como de extraño es que no haya una tercera persona haciendo veeduría del comisionamiento, o que no hubieran contratado una tercera empresa para verificar lo que estaban haciendo.
"DR. MONTEALEGRE: Usted sabe si Ingetec, empresa de ingeniería que doy por descontado usted conoce suficientemente. "SR. LOBO GUERRERO: Sí, yo trabajé en Ingetec, mi primer trabajo fue allá. "DR. MONTEALEGRE: Sabe si Ingetec participó en este 38 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. ( f) Se declaró en proceso que las pruebas de comisionamiento eran suficientes para la operación del equipo.48, y así lo refrendó el fabricante.49 proyecto.
"SR. LOBO GUERRERO: No, no tengo idea. "DR. MONTEALEGRE: No sabe. "SR. LOBO GUERRERO: No sé, a mi saber es básicamente un negocio entre Mayagüez e Interunión, que a su vez delega en NG Metalúrgica". 48 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 171-210. Indicó el Ingeniero Alfonso López Rocca en su testimonio, Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 233 y 235: "DR. PARDO: Desde el punto de vista técnico, qué se entiende por comisionamiento o alistamiento de una máquina? "SR. LÓPEZ: El comisionamiento o el alistamiento de una máquina consiste en probar todos los elementos que constituyen los subsistemas y los sistemas de un equipo garantizando que cada uno de ellos está operando dentro de los parámetros que debe operar hasta que los subsistemas se prueban en conjunto y el conjunto opera dentro de los parámetros completos, en el caso de la turbina tiene subsistemas como el sistema de lubricación, él solo se prueba con sus bombas, tubos, filtros, etc., el sistema de enfriamiento, el sistema de control y finalmente cuando ya todos los subsistemas están probados se hace la prueba de la turbina completa en vacío, luego la turbina con el generador y el reductor y en ese momento que ya está probado todo con todas las seguridades, los sistemas de control son los que dan las seguridades, es decir, si se pasa de una valor límite algo, el sistema de control manda a apagar, a cerrar o manda a parar el proceso" [ ] "DR. PARDO: A folio 293 a 302 del cuaderno número uno de pruebas hay un documento intitulado, "lista de comisionamiento, arranque del turbo", que solicito que el Tribunal le ponga de presente al testigo con el objeto de que el declarante le indique al Tribunal a qué hace referencia ese documento? "DR. MONTEALEGRE: Usted conoce ese documento? "SR. LÓPEZ: Sí, conozco ese documento, este documento tal como está titulado es la lista de pruebas de los diferentes constituyentes de los subsistemas y el sistema turbina de NG, de la turbina HB630.
"DR. PARDO: Sabe usted si las pruebas señaladas en ese documento fueron cumplidas durante el montaje de la máquina HB630 y si sabe por qué le consta? "SR. LÓPEZ: Sí, esas pruebas fueron cumplidas, inicialmente las pruebas mecánicas y a continuación las pruebas de control y quedaron consignadas en ese documento, incluso unos ajustes al sistema de control que se hicieron posteriormente a las valoraciones mecánicas, también quedaron incluidos ahí" [...]"DR. PARDO: En este proceso se ha afirmado que operar la máquina HB630 a una capacidad inferior a la nominal es un error de operación, frente a ese tipo de manifestación nos podría dar su criterio o concepto técnico?"SR. LÓPEZ: No es un error de operación funcionar un equipo en una capacidad por debajo de la capacidad nominal, el mismo ejemplo que estoy dando del automóvil, no puede ser un error manejar un automóvil a 60 kilómetros por hora en vez de 180, lo que sí es en el caso de la turbina, puede ser antieconómico si su negocio es la generación, puede ser antieconómico porque las turbinas tienen una curva en el rendimiento y la mejor parte es cuando está a una capacidad máxima, pero en este caso no quiere decir que por no tener la capacidad máxima esté mal operada, todo lo contrario, se está trabajando la turbina a unas condiciones menos exigentes que si estuviera en la 39 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. 2.- Ahora, el contrato (arts. 864 del C. de Co y 1602 del C.C) obliga a su cumplimiento 50, en principio espontáneo o, en últimas, coactivo y de buena fe, en cuanto le corresponde por definición, ley, uso, costumbre, equidad y a lo expresamente pactado sin admitirse a las partes dejar de cumplirlo.
La aseguradora no tuvo el cuidado de establecer claramente en la póliza, en este caso en el anexo que incluyó el turbogenerador, cuáles eran las pruebas de operación que capacidad máxima, no puede ser un error, en mi concepto, que un equipo operado por debajo de la capacidad máxima esté mal operado" (Cd. Pruebas No. 4, folio 235). 49 Hamilton Casadei Celso, dijo, Cuaderno de Pruebas No. 4, folios 260 y 269:"DR. MONTEALEGRE: Qué tipos de pruebas se realizaron para el montaje y operación del equipo? "SR. CASADEI: Tenemos un checklist que creo que tiene unas seis hojas donde figuran todas las pruebas y verificaciones que hacemos en el equipo y cumplimos todas las etapas indicadas en ese documento" [ ]"DR. PARDO: Para precisar su respuesta por favor díganos si el equipo podía ser entregado, me refiero al HB630 sin que el mismo para la fecha de entrega estuviera generando 27 megavatios?"SR. CASADEI: Para nosotros de NG desde que el equipo fue indicado como listo para una operación segura y con la seguridad que tenemos como fabricantes sobre la capacidad del equipo, a partir de ese momento el mismo podía ser entregado por ese motivo fue que generamos el documento de entrega y recibo para Mayagüez para que a partir de ahí pudiéramos iniciar el conteo del tiempo de garantía después de la operación'' [ ]"DR. PARDO: En este proceso se ha indicado que la operación de la máquina HB630 con carga inferior a su capacidad nominal constituye un error de operación, en su calidad de funcionario de NG puede informarle al Tribunal cuál es su concepto sobre ese tipo de afirmación?"SR. CASADEI: Una vez fue entregado el equipo el mismo puede operar en cualquier parte de su de potencia, desde cero que probablemente no sucede hasta 27 megavatios que es la potencia nominal, en ese intervalo el cliente puede operar el equipo sin ningún riesgo para su operación o riesgo para el mismo equipo". so Este principio compromisorio está regulado en el ordenamiento jurídico.
Así, el artículo 1602 del Código Civil preceptúa. "Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales". El art. 1603 del Código Civil, dispone: "Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por ley pertenecen a ella", sean esenciales, naturales o accidentales (art. 1501) o de uso común (art.1622).
El Código de Comercio, en su artículo 871, reitera: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural". Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. debían cumplirse, a riesgo de que no existiera cobertura; como empresa encargada de delimitar claramente su responsabilidad en la cobertura, la aseguradora no ha debido 5Z\ dejar, para precisar luego del siniestro, la delimitación de las pruebas de cuya realización pendía la cobertura, como ahora lo pretende.
Para ser congruente con su posición no ha debido recaudar la prima hasta tanto no se cumpliera la pretendida condición suspensiva de la operancia del amparo, si fuere realmente esa su idea acerca de la vigencia de amparo. En efecto, la prima es la contraprestación que paga el tomador por la asunción del riesgo por parte del asegurador; de manera que si no hay riesgo, no hay amparo, no debe haber prima.
De otro lado, el denominado contrato de oferta se suscribió entre NG y Mayagüez y las dos partes contractuales coinciden en afirmar que el equipo se entregó y se recibió a satisfacción, habiéndose realizado las pruebas que eran necesarias para el efecto y para su normal operación. La aseguradora no hizo ninguna mención, en el anexo de la póliza, a este contrato o a las definiciones dadas en el mismo, por manera que pudiera vincularse, en forma directa, los términos de dicho contrato con la asunción del riesgo por parte de la aseguradora.
A esto debe añadirse que en el proceso no se estableció ninguna relación de causalidad entre la falta de realización de las pruebas aducidas por la Convocada como omitidas y el siniestro mismo, aspecto en el coincidieron todos los testigos. Tampoco, la postura de la aseguradora ha sido uniforme respecto de este aspecto, pues inicialmente echó de menos exclusivamente la prueba de rechazo de carga, para posteriormente ampliar el espectro de las pruebas que en su opinión no fueron realizadas, lo que en su sentir no daría cobertura, a todas las de eficiencia, rendimiento y desempeño. En consecuencia, debe ser negada la excepción perentoria y así se dispondrá en la parte resolutiva. b. Terminación del contrato por violación de la garantía 41 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. La excepción de terminación del contrato de seguro por violación de la garantía prevista en la póliza que se fundamentó, tal como se expresó en los considerandos de este laudo, en que a través "del anexo No. 42273 que accede a la póliza No. O 1/12394, por el cual se incluye la planta de cogeneración de MA Y AGÜEZ S.A., de la que hace parte el turbogenerador HB 630, se estableció como garantía su correcta operación durante mínimo setenta y dos (72) horas, lo que no sucedió, según la parte demandante, quien adiciona que "Esta garantía se consigna en la póliza como un reflejo del artículo 6, numeral 4, de la oferta mercantil que genera MA YAGÜEZ S.A. y que acepta INTERUNION COMERCIO INTERNACIONAL LIMITADA, que dice "la prueba de desempeño de los turboreductores y generadores debe demostrar un comportamiento estable por un periodo de tres días continuos en presencia de un delegado de MAYAGUEZ (...) ".
Según el artículo 1061 del C. de Co., garantía es "la promesa en virtud de la cual el asegurado se obliga hacer o no determinada cosa, o a cumplir determinada exigencia, o mediante la cual afirma o niega la existencia de determinada situación de hecho." La garantía, cuando se trata de observar una determinada conducta, implica una obligación futura, es una promesa que debe constar siempre por escrito, porque los efectos de la consensualidad no se predican respecto del pacto de las garantías que sigue siendo solemne, puesto que según reza el inc. 2°, del art. 1061 del C. de Co.
"deberá constar en la póliza o en los documentos anexos a ella". 51. Se trata como bien lo indica la disposición, de una obligación adicional a cargo del tomador la cual no tiene incidencia directa en ninguno de los elementos esenciales del contrato de seguro 52. En tal orden de ideas se encuentra que como el inciso segundo del artículo 1061 del C. de Co. consagra que "La garantía deberá constar en la póliza o en los documentos 51 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas.civ. sentencias del 30 de septiembre de 2002, Exp. 4799 y del 13 de febrero de 2012, Exp. 11001-3103-002-2003-14027-01. 52 En estas consideraciones el Tribunal sigue de cerca el precedente arbitral plasmado en laudo de 8 de octubre de 2008 en proceso arbitral de A vetex S.A. contra BBV A en el que fueron árbitros Pedro Bautista, Jorge Eduardo Narváez y Hernán Fabio López.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MA YAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. accesorios a ella. Podrá expresarse en cualquier forma que indique la intención inequívoca de otorgarla", no podrá una aseguradora aseverar que existió el otorgamiento de una garantía sin que la misma conste en el documento escrito denominado póliza o en el anexo documental correspondiente, pues la garantía también puede surgir como una obligación adicional estipulada con posterioridad dentro del desarrollo del contrato.
La garantía, es un pacto adicional que va en el exclusivo beneficio de la aseguradora por generar cargas contractuales adicionales en el tomador y asegurado, siempre se encamina a tratar de rodear de mayores seguridades el objeto o la persona asegurados, a interesar al tomador o asegurado en una conducta más diligente aun de la que normalmente puede esperarse de él, todo con el objeto de hacer más remota la ocurrencia del siniestro.
De ahí que el Código de Comercio, dispone que cuando la garantía se incumpla, total o parcialmente, para el caso es lo mismo, el contrato quedará afectado de nulidad relativa o terminará, al señalar el inciso final del art. 1061 que "La garantía, sea o no sustancial respecto del riesgo, deberá cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato será anulable.
Cuando la garantía se refiere a un hecho posterior a la celebración del contrato, el asegurador podrá darlo por terminado desde el momento de la infracción", salvo que se den las circunstancias contempladas en el citado artículo 1062 del C. de Co. De especial interés para el concreto caso es el precisar si la reforma que se introdujo por la ley 389 de 1997 al art. 1036 del C. de Co, en el sentido de permitir el perfeccionamiento consensual del contrato de seguro, igualmente extendió esta posibilidad al art. 1061 y lo reformó en el sentido de que también las garantías se pueden ajustar consensualmente o probar por un medio diverso a la póliza o a un anexo de ella, en suma por otra prueba documental o por confesión que son, a más de la póliza, las únicas permitidas respecto del contrato de seguro, tal como lo dispone el inciso primero del art. 1046 del C. de Co.
Con relación a las garantías se recuerda que ellas no implican modificación al contrato de seguro, se trata como bien lo indica la disposición, de una obligación adicional a cargo del tomador la cual no tiene incidencia directa en ninguno de los elementos Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MA YAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. esenciales de aquel, de modo que todo lo que con ellas toca no ha sido objeto de modificación alguna por parte de la ley 389 de 1997.
Por esa razón la garantía y los efectos que de ella se derivan tan sólo nacen a la vida jurídica cuando menos a partir de la expedición de la póliza pues allí deben constar, como también puede surgir por acuerdos posteriores instrumentados en anexos de la póliza aceptados por el tomador o asegurado; en suma, continúa siendo un negocio jurídico que requiere para su existencia, la solemnidad de la escritura.
Las razones para justificar la aseveración son varias: una, de contenido legal, atinente a que la norma exige que la garantía conste en la póliza, lo que implica que debe obrar por escrito pues la misma siempre será un documento escrito como lo previene el - inciso segundo del art. 1046 del C. de Co; como la póliza no se ha eliminado dentro del campo del contrato de seguro, por el contrario, ahora más que nunca se hace necesaria para erradicar controversias, el asegurador sigue con la obligación de expedirla y entregarla.
Es en ella o en sus anexos donde debe constar por escrito la garantía, no se puede acudir a otro tipo de prueba pues la solemnidad no ha sido eliminada del especial negocio jurídico que constituye el otorgamiento de una garantía dado que la consensualidad se predica es de la celebración del contrato de seguro, no de las garantías, campo que fue ajeno a la reforma de 1997.
En segundo lugar, se tiene que la garantía es una estipulación adicional y expresa que va, como se dijo, en el exclusivo beneficio del asegurador, de manera tal que si quiere ampararse en ella debe acomodar su conducta a lo que la ley ordena y hacerla constar en la póliza o en el certificado anexo a ella cuya expedición ágil y entrega oportuna es de su exclusivo resorte, de manera tal que si se llega a presentar un siniestro antes de que ocurra lo anterior no podrá alegar la nulidad del contrato por falta de cumplimiento de la garantía, por la elemental razón de que ésta no ha nacido a la vida jurídica.
Aplicados los anteriores razonamientos al presente evento se tiene que el anexo No. 42223 que accede a la póliza 12394 y que es en donde estima la parte demandante se encuentra pactada la garantía, se expidió el día 7 de mayo de 201 O, es decir con Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. posterioridad a la ocurrencia del siniestro que lo fue el día 2 de abril de 201 O, con lo que se evidencia que cuando ocurrió el siniestro, ante la ausencia de la solemnidad documental exigida respecto de las garantías, el efecto vinculante de ellas no estaba en vigencia y no puede ampararse la aseguradora en su supuesto incumplimiento, porque no es posible predicarlo de unas obligaciones que aún no habían surgido a la vida jurídica debido a la evidente demora en expedir el anexo de la póliza.
Por ello, no habrá de prosperar esta excepción. c. Incumplimiento de la Oferta Mercantil. La excepción de incumplimiento de las partes de la oferta mercantil, se sustenta en lo siguiente: "El artículo 7 de la oferta mercantil alusivo al protocolo de entrega establece que los turboreductores y generadores, incluido el HB 630, "deberán ser entregados a MAYAGÜEZ S.A. Y ESTAR APTOS PARA SU USO COMERCIAL TRANSCURRIDO UN MES DE PRUEBAS SATISFACTORIAS OVE ACREDITEN LA DISPONIBILIDAD CONSTANTE DE ESTOS EQUIPOS''.
(Subrayas y negrilla fuera de texto). Al margen de la calidad de tercero de la aseguradora respecto del contrato, las partes de este contrato están de acuerdo en su cumplimiento. Por lo tanto, la aseguradora no puede invocar un supuesto incumplimiento del contrato suscrito por terceros para fundar una excepción a su deber de indemnizar, máxime si las mismas partes suscriptoras del mismo están de acuerdo en que el contrato se cumplió. Con todo, en el proceso se demostró la entrega y operación del turbogenerador, tanto cuanto más que generó energía y fue comercializada53, lo cual denota su aptitud para 53 Cuaderno de Pruebas No. 2, folio 209: "Informe de Servicios de Campo" emitido por GE Energy: "TG2 liberado para operación por la noche";
Se demostró generación y venta de energía a EPSA desde el 13 de marzo de 2010 (Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 889 y 890); y el informe rendido por el Ingeniero Loboguerrero a Royal, consigna: "Desde el 13 de marzo hasta el 2 de abril la planta de cogeneración entregó un total de 2862MW-hr y generó Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. un uso comercial y la disponibilidad constante de los equipos.
Antes de su entrega, se realizaron las pruebas de alistamiento y servicios de campo por un período mayor al mes (servicios de campo de 17 de febrero de 2010 a 27 de marzo de 2010) 54• Desde luego que, no habiéndose indicando en el anexo las pruebas satisfactorias concretas y específicas, es evidente que las realizadas por el fabricante y la operación misma del equipo, según se acaba de describir, son suficientes para acreditar esta circunstancia. Determinado que prosperan las pretensiones de la demanda, pasa el Tribunal a ocuparse del monto del valor por el cual debe ser pagada la indemnización. 3.
Las pretensiones de condena, tercera, cuarta y quinta. 1.- Solicita la demandante condenar a la demandada a pagar "las sumas que se señalan a continuación o aquellas que, en concepto del Tribunal, resulten probadas en el proceso por mayor o menor valor", por lucro cesante de la electricidad no vendida por azúcar no procesada y por compras adicionales de energía (pretensión tercera).
También pide declarar que incurrió en mora de pagar y condenarla a los intereses moratorios previstos en el artículo 1080 del Código de Comercio sobre el capital (pretensión cuarta). Establecido que en el presente caso existe cobertura de la póliza para el amparo de lucro cesante debido a que los planteamientos exceptivos de la parte demandada no prosperan, debe el Tribunal ocuparse de establecer el monto del perjuicio demostrado por cuanto esa será la suma a indemnizar y por la cual se impondrá la condena en concreto con sus correspondientes intereses. en forma continua desde el 26 de marzo hasta el 2 de abril con potencias variables hasta unos 15 MW" (Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 48). 54 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 171-210. 46 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. 2. - En la demanda y para efectos de dar cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 211 del C. de P.C., hoy sustituido por el art. 206 del Código General del Proceso en materia de juramento estimatorio55, se expresó: "JURAMENTO ESTIMATORIO Y CUANTÍA. "Bajo la gravedad del juramento y para los efectos propios del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, manifiesto que estimo el valor de la indemnización que se pretende con el presente proceso arbitral, así: 1.
Por concepto de lucro cesante por electricidad no vendida, Mayagüez S.A. sufrió una pérdida total de dos mil ciento cuarenta y siete millones setecientos noventa y tres mil ochocientos dieciocho pesos ($2.147.793.818). Aplicando el deducible de 5 días pactado en la póliza y el treinta y cuatro por ciento (34%) equivalente al coaseguro de RSA, la Aseguradora adeuda a mi representada la suma de seiscientos noventa y siete millones trescientos cincuenta y cinco mil setecientos cincuenta y ocho pesos con cincuenta y siete centavos ($697.355.758,57). 2.
Por concepto de gastos por compras adicionales de energía, Mayagüez S.A. sufrió una pérdida total de ciento noventa y un millones setenta y nueve mil quinientos ochenta y cinco pesos ($191.079.585). Aplicando el treinta y cuatro por ciento (34%) equivalente al coaseguro de RSA, la Aseguradora adeuda a mi representada la suma de sesenta y cuatro millones novecientos sesenta y siete mil cincuenta y ocho pesos con noventa centavos ($64.967.058,90). 3.
Por concepto de lucro cesante por azúcar no procesada, Mayagüez S.A. sufrió una pérdida total de doce mil trescientos cuarenta mil millones cuatrocientos veintiocho mil ciento ochocientos quince pesos ($12.340.428.815). Aplicando el deducible de 5 días pactado en la póliza y 55 En este caso, se aplica el art. 211 del C. de C.P. por ser la norma vigente cuando se presentó la demanda, pues la nueva disposición entró a regir el 12 de julio de 2012.
No obstante, resalta el Tribunal que los textos contienen idéntica orientación en lo que concierne con el alcance como medio de prueba del juramento estimatorio. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. el treinta y cuatro por ciento (34%) equivalente al coaseguro de RSA, la Aseguradora adeuda a mi representada la suma de cuatro mil seis millones setecientos cuarenta y ocho mil doscientos treinta y ocho pesos con sesenta y siete centavo ($4.006.748.238,67).
"Por lo tanto, el total del perjuicio indemnizable a favor de Mayagüez S.A. y a cargo de RSA es de cuatro mil setecientos sesenta y nueve millones setenta y un mil cincuenta y seis pesos con catorce centavos ($4.769.071.056,14)." 3.- En la misma demanda se, solicitó como prueba un dictamen pericial destinado a demostrar: "Las pérdidas sufridas por Mayagüez S.A., por concepto de lucro cesante por electricidad no vendida, gastos por compras adicionales de energía y lucro cesante por azúcar no procesada, que surgieron como consecuencia del siniestro de 2 de abril de 2010." El dictamen pericial se surtió por medio de la experta Marcela Gómez Clark, quien presentó su dictamen, cuya ampliación fue decretada de manera oficiosa por el tribunal. 4.- El juramento estimatorio no fue objetado por la parte demandada, como tampoco lo fue por dicha parte, ni por la demandante, el dictamen pericial surtido en este proceso destinado a demostrar el monto de los perjuicios ocasionados por el lucro cesante. 5.- Sentadas las anteriores bases fácticas, pone de presente el Tribunal que al ser el juramento estimatorio un medio de prueba, tiene como consecuencia el de permitir al follador tener como establecido el monto jurado por quien lo realiza56, de manera que si no es objeto de censura a través de la objeción expresa que debe provenir de la otra parte, caso de que deba imponerse alguna condena por "indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras", su monto será la cifra jurada y no objetada, debido a 56 Es lo usual que quien jure sea el demandante.
No obstante, en el evento de solicitar mejoras o frutos, bien puede ser la parte demandada el llamado a hacerlo. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MA YAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. que las partes, la una al estimarlo y la otra al no objetarlo, ponen en evidencia la aceptación de la respectiva cantidad.57 6.- En situación como la anterior, el juez en línea de principio no está facultado para desconocer los alcances probatorios del juramento estimatorio, salvo que "considere que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión", eventos en los que puede ordenar pruebas de oficio58, circunstancias que en el presente caso y atendidas las calidades de las partes y de sus apoderados, ni por asomo se presentan. 7.- No obstante, en este caso se presenta la particular circunstancia de que la misma parte demandante solicitó en su libelo, como prueba del monto del perjuicio un dictamen pericial, conducta con la que se anticipó, pues al ser el juramento estimatorio medio de prueba, no era menester pedir, al menos en esa oportunidad, ninguna otra, por implicar prueba de la prueba, de ahí precisamente que el art. 206 del CGP haya adicionado que si el juramento es objetado, debido a que esa conducta determina que deje de tenerse como establecido el monto jurado, revive la carga de la prueba en quien lo hizo, y es por eso que se corre traslado a la parte que juró para que pida pruebas.
En otros términos, si quien jura es el demandante al hacerlo prueba el monto. Si la parte demandada objeta, ya no se tiene como probado el mismo y es aquí en donde puede solicitar o adjuntar las pruebas pertinentes, en esencia, dictamen pericial. 8.- Lo cierto es que la parte demandante persistió en su propósito de que se rindiera el dictamen pericial, lo que en efecto sucedió de manera que surgió así el deber del Tribunal de analizar los alcances de este medio de prueba., lo que es tanto más imperativo si se estima que en el petitum se plantea alternativamente condenar por "las sumas que se señalan a continuación o aquellas que, en concepto del Tribunal, resulten probadas en el proceso por mayor o menor valor", 57 No objetar el juramento tiene como consecuencia tener como probado el monto, pero no conlleva que se admita la responsabilidad, cuyos elementos deben ser probados. 58 El art. 206 del CGP hoy vigente trata de manera similar el punto al indicar que "si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido." Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. Desde esta perspectiva, habiéndose planteado así, y probada en el proceso una suma con el dictamen pericial ampliado y que el Tribunal encuentra ajustado a la realidad económica, ésta será cifra que guía la condena a imponer en concreto. 9.- La póliza ampara con su anexo el lucro cesante por valor de US$83.l 18.602, resultante de la cobertura "Para el Ingenio y Otros Predios", por US$ 53.403.105, y de la "Destilería", por valor de US$ 29.715.497 (Cd.
Pruebas No. 1, folio 77)-, para un periodo de 15 meses Cd. Pruebas No. 1, folio 70), con un deducible de cinco días (Cd. Pruebas No. 1, folio 72). En la póliza, se toma el período de tiempo de quince meses; el siniestro se presentó el 2 de abril de 201 O, el turbogenerador se liberó para su operación el 26 de marzo de 201 O, y entregó el 31 de marzo de 2010.
Es decir, para establecer el valor de la afectación, desde el punto de vista lógico temporal, no es posible tomar el período inmediato anterior al siniestro, porque, el turbogenerador no había entrado en operación, ni generado ingresos. Con todo, sucedido el siniestro, es evidente que el asegurador está obligado a pagar la indemnización, pues la conclusión contraria conduciría a desconocer la función misma del contrato de seguro y dejar de indemnizar un siniestro amparado, que efectivamente aconteció durante la vigencia de la póliza y dentro de la cobertura pactada, por el cual se pagó y recibió la prima, asumiéndose la obligación de indemnizarlo.
La Parte Convocante, solicitó indemnizar 111 días correspondientes a la duración de la reparación del turboreductor, entre la fecha del siniestro el 2 de abril y el 21 de julio de 201 O, calculando el lucro cesante en los doce meses posteriores a su reparación y calibración, de agosto y octubre de 2010, junio de 2011 a febrero de 2012, excluyendo el comprendido entre noviembre de 201 O y mayo de 2011 en el cual ocurrió el fenómeno de la niña, y ante la imposibilidad de tomar los doce meses anteriores al siniestro.
En el dictamen pericial rendido el 31 de mayo de 2013 la experta cuantificó el valor total de la indemnización durante los 111 días, en la parte del 34% asumida por Royal, Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. aplicando el deducible de 5 días, en la suma de $4.732.625.856 (Cd.
Pruebas No. 4, folio 340), discriminada en $663.767.667 por Electricidad no vendida, $62.393.667 por costos de electricidad comprada, y $4.006.464.522 por azúcar no procesada. Para tal efecto, cálculo los valores en los doce meses posteriores a la reparación y calibración del turboreductor, excluyendo la época del fenómeno de la niña. Dicho dictamen no fue objetado.
El Tribunal, ordenó de oficio su ampliación para calcular el lucro cesante tomando como base los doce meses siguientes a la ocurrencia del siniestro, esto es, del 2 de abril de 2010 al 30 de abril de 2011, época en la cual, se presentó el fenómeno de la niña que, de acuerdo con los testimonios rendidos por Ricardo Franco, Javier Carbonell, y Jorge Enrique Pantoja, entre 2010 y 2011, inundó parte de los terrenos cultivados con caña de azúcar, afectó los cultivos y la molienda, con una disminución, dijo el primero "que oscila entre el 20, 30% en el corte siguiente".
La perito cuantificó los valores, aplicó el deducible de cinco días y el 34%, arrojó por electricidad no vendida en $497.432.052 compras adicionales de energía en $60.456.571 y por azúcar no procesada en $2.189.545.390, para un total de $2.747.442.013,oo La indemnización de perJmc1os, comprende las compensaciones relativas a las pérdidas o disminución efectiva de los bienes (damnun emergens) y a la privación de las ganancias o aumentos patrimoniales (lucrum cessans) esperados por el perjudicado, las cuales se habrían producido de no haber ocurrido el quebranto, es decir, el daño emergente, o sea, "el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento" ( art. 1614 del C. C), esto es, la pérdida, destrucción o deterioro real y efectiva del patrimonio económico, la erogación o gasto necesario para su recuperación o restablecimiento y, el lucro cesante (art. 1613 ss C.C.), "ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplido imperfectamente, o retardado su cumplimiento" ( art. 1614 del C.C.), utilidad, beneficio o provecho cierto, actual o futuro, que se deja de percibir en razón del daño ocasionado y que sin éste se hubiera percibido.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. Al respecto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil en Sentencia de Mayo 7, 1968, puntualizó: "El daño emergente abarca la pérdida misma de elementos patrimoniales, los desembolsos que hayan sido menester o que en el futuro sean necesarios y el advenimiento de pasivo, causados por los hechos de los cuales trata de deducirse la responsabilidad; en tanto que el lucro cesante, cual lo indica la expresión, está constituido por todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se recibirán luego, con el mismo fundamento de hecho.
Y la pretensión indemnizatoria ha de co¡iformarse a esta clasificación y ubicar adecuadamente los varios capítulos de la lesión. " Según el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, impera el principio de indemnización integral y, por consiguiente, la "reparación del daño debe dejar indemne a las personas, esto es, como si el daño no hubiera ocurrido, o, al menos en la situación más próxima a la que existía antes de su suceso", o en otros términos, "lo propio de la responsabilidad civil consiste en que se restablezca, lo más exactamente posible, el equilibrio destruido por el daño y que se coloque de nuevo a la víctima, a expensas del responsable, en la situación en la que se encontraría si no se hubiera producido el acto dañoso" o lo que es igual, comprende todo el daño causado, las pérdidas sufridas y las ganancias frustradas por el incumplimiento del contrato en cuanto no sean eventuales ni contingentes.
De acuerdo con el artículo 1088 del Código de Comercio, el seguro de daños es simplemente indemnizatorio, y se limita al daño efectivamente experimentado dentro de los límites pactados. En tratándose del seguro de daños cuando se ampara el lucro cesante, su cálculo en un período determinado comprende la privación de los ingresos, frutos, utilidades, ganancias, rendimientos o provechos que dejan de percibirse efectivamente en el lapso de tiempo, de donde, han de considerarse todos los factores incidentes.
En la situación litigiosa, se solicitó tomar un período de doce meses posteriores a la fecha del siniestro y de la reparación del turbogenerador, considerada su adquisición para incrementar la producción, obtener ingresos por la venta de energía generada, y excluir la época en que se presentó el fenómeno de la niña que, ciertamente, incidió en la productividad de los cultivos de caña de azúcar, los inundó y redujo la molienda, esto es, aún estando en funcionamiento el turboreductor, es evidente que tales Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. circunstancias hubieran afectado negativamente la producción y, por lo tanto, los mgresos.
Por esto, valorando el dictamen pericial, considera el tribunal pertinente el resultado de la ampliación que, calcula el lucro cesante en el período de los doce meses posteriores Al siniestro, incluida la época en que se presentó el fenómeno de la niña, porque tratándose del seguro de daños, en la modalidad del lucro cesante, éste se limita al detrimento efectivamente experimentado durante el período asegurado.
Para determinar lo concerniente con los intereses moratorias, advierte el Tribunal que la obligación a cargo del asegurador de pagar la indemnización en lo que al capital antes establecido concierne, está regulada por el art. 1080 del C. de Co, norma especial para el contrato de seguro que pone de presente que cuando existe reclamación y esta es objetada, ya sea porque nada dice o porque habiendo objetado se acredita dentro del proceso ordinario la falta de razón en su argumento, 59 debe pagar, "a más de la obligación a su cargo y sobre el importe de ella, la tasa máxima de interés moratoria vigente en el momento en que se efectúe el pago", según la parte final del inc. 1º del art. 1080 en la nueva redacción que le imprimió la ley 45 de 1990.
Dichos intereses se deben no desde la fecha de presentación de la reclamación ni tampoco a partir de la ejecutoria de la sentencia, sino vencido el plazo con que se contaba para el pago, usualmente el del mes luego de la mencionada reclamación, ya que fue a partir de ese momento cuando el asegurador entró en mora. Es por eso que en caso de que el fallo le sea desfavorable y se haya optado por la condena al pago de intereses, el juez deberá señalar la causación de ellos a partir del vencimiento del mes siguiente a la presentación de la reclamación, o caso de que se hubiera pactado el plazo especial de que trata el artículo 21 de la ley 3 5 de 1993 ( 185 del Estatuto Financiero), que no se da en este evento, luego de vencido el mismo. 59 El hecho de que la reclamación se objete fundadamente enerva la vía ejecutiva pero no significa que la razón esté de parte del asegurador.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. La Corte Suprema de Justicia, en sentencia de octubre 10 de 1980, 60 acogió la anterior tesis cuando sostuvo que en virtud del carácter de condena que tiene el fallo en contra del asegurador, los intereses de mora no deben pagarse a partir de la sentencia sino que deben imponerse con carácter retroactivo al vencimiento de los sesenta días (plazo hoy reemplazado por el del mes) contados a desde de la fecha de presentación de la reclamación. Afirma la Corte, en lo pertinente del fallo antes citado: "La sentencia que ordena el pago del seguro tiene evidente carácter de condena y no constitutiva o declarativa, pues para cobrar un seguro no es necesario ni ineludible una previa sentencia judicial, ya que la sentencia se limita a hacer valer la voluntad directa del contrato e indirecta de la ley.
"Y por tanto, si esa voluntad legal y contractual preexistente, de conformidad con el art. 1077 del C. de Co. es la de que la indemnización resultante del seguro contratado se pague en el plazo máximo previsto en esta norma, tal plazo es el que debe dar la medida o punto de partida de la mora en que incurrió el asegurador al no haber efectuado el pago en esa ocasión y haber constreñido al asegurado a agotar la vía jurisdiccional para obtener un pronunciamiento de condena.
"Ha debido disponer [ el follador de segunda instancia] que los intereses moratorios a cargo del asegurador se cuenten desde cuando expiró el término de sesenta días dentro del cual objetó la reclamación al asegurado, reclamación que luego la justicia declaró plena y válida y preexistentemente valedera, y en · d,,, 61 consecuencia con eno a su pago.
El art. 1080 del C. de Co. condiciona su aplicación que se haya presentado una reclamación "de acuerdo con el art. 1077" y en este caso se presentó la reclamación 60 Publicada en "Jurisprudencia y Doctrina", t. X, núm. 110, pág. 87. 61 En el mismo sentido, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, cas. Civ. sentencias del 29 de noviembre de 2004, Exp. 9730-0351 y 27 de agosto de 2008, Exp. 11001-3103-022- 1997-14171-01.
Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. por lucro cesante el 27 de enero de 2012 (Flo. 404) en la que Mayagüez señala que: ??jo "Así las cosas presentamos con esta comunicación, reclamo formal a Royal & Sun Alliance -RSA- bajo la cobertura de lucro cesante", la cual se objetó por Royal el 16 de febrero de 2012 (Flo. 418) al indicar que en respuesta a la anterior comunicación y como conclusión que: "Por consiguiente, es claro que al no tener cobertura el evento de daño material reclamado, no se encuentra amparada su consecuencia, relativa al lucro cesante, por lo que se objeta en forma seria, fundada y oportunamente por las razones anteriormente expuestas.
Como en este caso la reclamación se presentó el 27 de enero de 2012, el plazo del mes venció el 27 de febrero de 2012, será a partir de esta última fecha y hasta cuando se efectúe el pago, que se liquidará la condena al pago de los intereses moratorios señalados por el art. 1080 del C. de Co. que son los bancarios corrientes certificados por la Superintendencia Financiera, aumentados en la mitad.
Por último, dada la prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda se impondrán las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho. IV. COSTAS Habiendo prosperado las pretensiones y no las excepciones perentorias interpuestas, se impondrá a la Convocada las costas del proceso en su totalidad. Los costos legales comprensivos de honorarios de árbitros y secretario, gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje, gastos de protocolización, registro y otros, se fijaron así (sin IVA) mediante auto de 21 de septiembre de 2012.
Honorarios cada árbitro (no se ha incluido el IVA) Honorarios totales de los árbitros (no se ha incluido el IVA) Honorarios del secretario (no se ha incluido el IV A) Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje Conciliación (debe adicionarse el IVA del 16%)) Partida de protocolización, registro y otros $93.445.863 $280.337.589 $46. 722. 931 $46.722.931 $12.216.549 Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. I TOTAL GASTOS Y HONORARIOS SIN IVA $386.000.000 Los gastos de la pericia, de TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000), y los honorarios de la señora perito, de QUINCE MILLONES DE PESOS ($15.000.000), fueron pagados en su totalidad por MA Y AGÜEZ.
Así las cosas, el tribunal condenará a la convocada a reembolsar a MA YAGÜEZ la suma de DIECIOCHO MILLONES DE PESOS ($18.000.000) que corresponden al ciento por ciento ( 100%) de las sumas pagadas por la convocante a la señora perito a título de gastos y honorarios, más lo pagado por MA YAGÜEZ a título de honorarios de árbitros y secretario, gastos de funcionamiento del Centro de Arbitraje y Conciliación y otros gastos del tribunal, para un total de DOSCIENTOS ONCE MILLONES DE PESOS ($211.000.000).
Las agencias en derecho se fijarán en el equivalente a los honorarios de un árbitro, o sea, la suma de NOVENTA Y RES MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($93.445.863) cargo de la Parte Convocada y a favor de la Parte Convocante. En consecuencia, la condena en costas y agencia en derecho asciende a la suma de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($304.445.863).
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Protocolización y Otros gastos", se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. 3º PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias contractuales surgidas entre MA YAGÜEZ S.A. por una parte, y por la otra, ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la ley Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MAYAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A.
RESUELVE
PRIMERO. - Declarar que ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. incumplió el contrato de seguro celebrado con MA YAGÜEZ S.A.., instrumentado en La Póliza de Seguros de Todo Riesgo Incendio No. 01/12394, para la vigencia comprendida entre el 12 de diciembre de 2009 y el 11 de diciembre de 2010,junto con el Anexo No. 42273. SEGUNDO.-Declarar que ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. está obligada a cumplir el mencionado contrato de seguro celebrado con MA YAGÜEZ S.A. TERCERO.- Declarar no probadas la excepciones perentorias interpuestas por la Parte Convocada ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. CUARTO.- Condenar a ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A., a pagar a MAYAGÜEZ S.A.. la suma de $2.747.434.013.oo por concepto de lucro cesante por electricidad no vendida, gastos adicionales por compra de energía y lucro cesante por azúcar no procesada, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 1080 del Código de Comercio, a partir del 27 de febrero de 2012 y hasta que la suma respectiva se pague efectivamente.
QUINTO. - Condenar a ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS (COLOMBIA) S.A. a pagar a MAYAGÜEZ S.A. la suma de TRESCIENTOS CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y TRES PESOS ($304.445.863), valor de las costas liquidadas en este proceso. SEXTO.- Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo en poder del Presidente del Tribunal.
SEPTIMO. - Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentarle a las partes la cuenta final de gastos, ordenando la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE MA YAGÜEZ S.A. CONTRA ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS-COLOMBIA-S.A. OCTAVO.- Disponer que una vez quede en firme este laudo, o decidido el recurso de anulación, se protocolice el expediente en la Notaria Sexta del Círculo de Bogotá. En caso de que el rubro previsto para la protocolización no sea suficiente, deberán las partes pagar la suma que sea necesaria para ello.
NOVENO. - Disponer que por Secretaria se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y copia simple para el archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia quedó n tificada en Audiencia. Cámara de Comercio de Bogotá, Corte de Arbitraje, Centro de Arbitraje y Conciliación.