Promoambiental Distrito S.A.S. E.S.P. vs. Procesador De Información Del Servicio De Aseo S.A.S.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 1 TRIBUNAL DE ARBITRAJE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

El Tribunal de Arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias suscitadas entre PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., como parte Convocante, y PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. como parte Convocada, profiere el presente laudo arbitral después de que todas las etapas que la normatividad vigente (Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y demás normas complementarias) prevé para el desarrollo del proceso arbitral se surtieron debidamente.

En este proceso arbitral intervienen como litisconsortes necesarios por la parte pasiva las siguientes personas jurídicas: LIME S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P., ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A.S. y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P. CAPÍTULO PRIMERO EL TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DEMÁS INTERVINIENTES EN EL PROCESO Los extremos en este proceso arbitral son los siguientes: 1.1.- LA PARTE CONVOCANTE La parte Convocante en este proceso es PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., persona jurídica de derecho privado identificada con Nit. 901.145.808-5, debidamente representada, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 2 En esta providencia la Convocante se identificará como PROMOAMBIENTAL o la “Convocante”. 1.2.- LA PARTE CONVOCADA La parte Convocada en este proceso la integran los siguientes sujetos procesales: PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., persona jurídica de derecho privado identificada con Nit. 901.153.639-0, debidamente representada, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente.

En esta providencia la Convocada se identificará como PROCERASEO o la “Convocada”. Además, el Tribunal aceptó la vinculación, en calidad de Litisconsortes Necesarios de PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., parte Convocada, a las siguientes sociedades: ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A.S. E.S.P., persona jurídica de derecho privado identificada con Nit. 901.146.434-9, debidamente representada, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente.

En esta providencia se identificará como “ÁREA LIMPIA”. LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., persona jurídica de derecho privado identificada con Nit. 830.123.461-1, debidamente representada, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente. En esta providencia se identificará como “LIME”. CIUDAD LIMPIA S.A. E.S.P., persona jurídica de derecho privado identificada con Nit. 830.048.122-9, debidamente representada, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente.

En esta providencia se identificará como “CIUDAD LIMPIA”. BOGOTÁ LIMPIA S.A.S. E.S.P., persona jurídica de derecho privado identificada con Nit. 901.144.843-9, debidamente representada, lo cual consta en el certificado de existencia y representación legal obrante en el expediente. En esta providencia se identificará como “BOGOTÁ LIMPIA”. 2.- EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en el artículo 38 de los Estatutos Sociales de PROCERASEO que es del siguiente tenor: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 3 “Artículo 38.

Resolución de conflictos. Todo conflicto que surja en relación con estos estatutos, entre los accionistas entre sí o con la Sociedad, y que no pueda ser solucionado o resuelto directamente entre ellos, será sometido a la decisión de un tribunal de arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.- El Tribunal se conformará por tres (3) árbitros nombrados de común acuerdo a lo previsto en estos estatutos, y de conformidad con la ley colombiana.

En caso de que no fuere posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de las partes. 2.- Los árbitros decidirán en derecho con base en la ley colombiana. Todos los demás asuntos relacionados con el presente proceso arbitral se regirán por la ley colombiana vigente”. 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES El desarrollo del proceso se puede sintetizar así: 3.1.- Por conducto de apoderado judicial PROMOAMBIENTAL presentó el día 15 de julio de 2019 la demanda arbitral con la que se dio inicio al proceso. 3.2.- El día 19 de septiembre de 2019, sin que aún se hubiese instalado el Tribunal, ÁREA LIMPIA solicitó que se le integrara como litisconsorte cuasinecesario por pasiva, ya que las pretensiones de PROMOAMBIENTAL contra PROCERASEO tenían la capacidad de afectarla directamente, en virtud de la relación que tiene como accionista de la sociedad Convocada. 3.3.- Agotado el trámite respectivo, los nombramientos de los árbitros se produjeron mediante designación de común acuerdo.

Luego de que los árbitros aceptaran su designación y cumplieran con lo preceptuado por el artículo 2.27 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 29 de octubre de 2019. En esta audiencia, el Tribunal, además de declararse debidamente instalado, fijó como su sede y la de su Secretaría al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Igualmente designó Presidente y Secretario, éste último de la lista de Secretarios del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien oportunamente aceptó su designación y tomó posesión dando cumplimiento al deber de información consagrado en la Ley. 3.4.- Instalado el Tribunal, mediante Auto No. 2 de la misma fecha se admitió la demanda presentada por la parte Convocante y se ordenaron los traslados de rigor. 3.5.- La parte Convocada, en debida oportunidad interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda, recurso del cual se dio traslado y se presentó oposición por la parte Convocante.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 4 3.6.- Mediante Auto No. 3 del 16 de diciembre de 2019 el Tribunal resolvió negar el recurso interpuesto. 3.7.- En la misma fecha, mediante Auto No. 4, el Tribunal negó la solicitud de intervención como litisconsorte cuasinecesario a la sociedad ÁREA LIMPIA. 3.8.- El 19 de diciembre de 2019, la sociedad ÁREA LIMPIA interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 4, recurso del cual se corrió el respectivo traslado. 3.9.- Mediante Auto No. 6 del 7 de febrero de 2020, el Tribunal decidió reponer el Auto No. 4 admitiendo la solicitud de vinculación como litisconsorte necesario de ÁREA LIMPIA y a su vez ordenó la vinculación de los demás accionistas de PROCERASEO.

Por ello, fueron vinculados al proceso arbitral como litisconsortes necesarios las sociedades LIME, CIUDAD LIMPIA, BOGOTÁ LIMPIA y ÁREA LIMPIA. 3.10.- El 12 de febrero de 2020, dentro del término previsto en la ley, la parte Convocada dio contestación a la demanda arbitral, en la cual formuló excepciones de mérito, solicitó el decreto y práctica de pruebas, y objetó el juramento estimatorio. 3.11.- El 20 de febrero de 2020, la sociedad LIME interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y contra el Auto No. 6 de fecha del 7 de febrero de 2020, en los cuales se ordenó su vinculación como litisconsorte necesario, ya que a su consideración no existía competencia por parte del Tribunal para conocer la controversia. 3.12.- En la misma fecha, la sociedad LIME solicitó que se tuvieran como litisconsortes necesarios por pasiva las sociedades CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y a la UNIDAD ADMINISTRATIVA DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP. 3.13.- El 27 de febrero de 2020, las sociedades BOGOTÁ LIMPIA y CIUDAD LIMPIA interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y el Auto No. 6 del 7 de febrero de 2020, con el objeto de cuestionar su vinculación al proceso.

De dichas impugnaciones se corrieron los traslados de rigor. 3.14.- El 12 de marzo de 2020 mediante apoderado judicial, la sociedad ÁREA LIMPIA contestó la demanda, formuló excepciones de mérito, solicitó el decreto y práctica de pruebas, y objeto el juramento estimatorio. 3.15.- El 26 de marzo de 2020, mediante el Auto. No.7 el Tribunal resolvió no reponer los autos impugnados y dio aplicación al artículo 118 del Código General del Proceso a efectos de la contabilización de los términos. 3.16.- En la misma providencia el Tribunal decidió negar la solicitud hecha por LIME, sobre la vinculación de la UAESP y de CREDICORP como litisconsortes necesarios. 3.17.- Mediante Auto No. 8 de la misma fecha, el Tribunal concedió a ÁREA LIMPIA hasta el 27 de abril de 2020 como término para aportar el dictamen pericial que anunció en la contestación de la demanda arbitral.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 5 3.18.- El 1º de abril de 2020, la sociedad ÁREA LIMPIA interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 8, con el fin de solicitar un término superior al otorgado inicialmente para aportar el dictamen pericial anunciado en la contestación de la demanda arbitral inicial. 3.19.- El 15 de abril de 2020 mediante el Auto No. 9, el Tribunal concedió el recurso interpuesto por ÁREA LIMPIA, por lo que repuso el Auto No.8 del 26 de marzo de 2020, estableciendo como fecha límite para aportar el dictamen pericial el 30 de junio del 2020. 3.20.- El 24 de abril de 2020, la sociedad LIME allegó escrito de contestación de la demanda arbitral inicial, donde se opuso a las pretensiones, formuló excepciones de mérito, solicitó el decreto y práctica de pruebas, y objetó el juramento estimatorio. 3.21.- El 27 de abril de 2020, BOGOTÁ LIMPIA contestó la demanda arbitral inicial, formuló excepciones de mérito, solicitó el decreto y práctica de pruebas, y objetó el juramento estimatorio. 3.22.- El 28 de abril de 2020, CIUDAD LIMPIA contestó la demanda arbitral inicial, se opuso a las pretensiones, formuló excepciones de mérito, solicitó el decreto y práctica de pruebas, y objetó el juramento estimatorio. 3.23.- Mediante Auto No. 10 del 4 de mayo de 2020, el Tribunal corrió traslado a la Convocante de las excepciones de mérito y las objeciones al juramento estimatorio propuestas por la Convocada y los Litisconsortes Necesarios respecto de la demanda arbitral inicial.

Así mismo, el Tribunal fijó fecha y hora para celebrar audiencia de fijación de gastos y honorarios del Tribunal, audiencia de la que trata el artículo 2.38 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.24.- La parte Convocante solicitó aclaración del numeral 3º del Auto No. 10 del 4 de mayo, argumentando que no se había dejado claro que la parte Convocante tenía la facultad de reformar la demanda antes de que se celebrara la audiencia de conciliación de la que trata el artículo 2.37 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En el mismo sentido, sostuvo que el auto debía aclararse, en el entendido de que no se había hecho referencia a la audiencia de conciliación, y que esta debía llevarse a cabo antes de celebrarse la audiencia de fijación de gastos y honorarios del Tribunal. 3.25.- Mediante Auto No. 11 del 18 de mayo de 2020, el Tribunal negó la solicitud de aclaración de la Convocante, debido a que no existía ningún aspecto que generará confusión o verdadero motivo de duda en lo que toca con la oportunidad de reformar la demanda.

Así mismo, estimó el Tribunal que en el proceso no hubo petición conjunta de etapa conciliatoria, por lo que la audiencia a celebrar trataría únicamente sobre honorarios y gastos del Tribunal. 3.26.- El día 20 de mayo de 2020, la Convocante reformó la demanda arbitral, en ella formuló nuevas pretensiones y hechos que las sustentan y, así mismo, solicitó el decreto y práctica de pruebas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 6 3.27.- Mediante Auto No. 12 del 2 de junio de 2020, el Tribunal admitió la reforma de la demanda por ajustarse a la ley y corrió traslado de ella a la Convocada y a los Litisconsortes Necesarios. 3.28.- El 6 de junio de 2020, ÁREA LIMPIA y CIUDAD LIMPIA interpusieron recurso de reposición en contra el auto admisorio de la demanda arbitral reformada, al considerar que esta no cumplía con los requisitos formales de ley. 3.29.- El 8 de junio de 2020, PROCERASEO también interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda arbitral reformada. 3.30.- En la misma fecha, la parte Convocante solicitó que se decretara medida cautelar innominada, con el fin de que se tomarán todas las medidas y actos con los que efectivamente se pusieran en custodia de CREDICORP los “excedentes” del recaudo de los suscriptores por la prestación del servicio público de aseo en cada Área de Servicio Exclusiva, esto hasta que se produjera el Laudo Arbitral. 3.31.- El 24 de junio de 2020 la sociedad ÁREA LIMPIA solicitó ampliación del término concedido por el Tribunal para aportar el dictamen pericial anunciado en la contestación a la demanda arbitral inicial.

A la petición se opuso la Convocante. 3.32.- El 8 de julio de 2020, mediante el Auto No. 13 el Tribunal decidió sobre los recursos de reposición interpuestos y resolvió inadmitir la reforma de la demanda y, en su lugar, se ordenó subsanar los defectos formales de la misma dentro del término de ley 3.33.- En la misma fecha, mediante Auto No. 14 el Tribunal accedió a la solicitud realizada por ÁREA LIMPIA, señalando el 14 de agosto de 2020 como fecha máxima para aportar el dictamen pericial. 3.34.- El día 15 de julio de 2020, la parte Convocante subsanó la demanda en su versión reformada. 3.35.- El 24 de julio de 2020 mediante Auto No. 15, el Tribunal decidió admitir la demanda arbitral reformada, por lo que corrió el respectivo traslado de ella a la Convocada y los Litisconsortes Necesarios. 3.36.- El 29 de julio de 2020, las sociedades ÁREA LIMPIA, LIME y PROCERASEO interpusieron recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda arbitral.

De estas impugnaciones se corrió el traslado de rigor. 3.37.- El 30 de julio de 2020, en el mismo sentido, CIUDAD LIMPIA interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 15, en el que se admitió la reforma de la demanda arbitral. 3.38.- El día 14 de agosto de 2020, la sociedad ÁREA LIMPIA aportó el dictamen pericial anunciado en la contestación a la demanda arbitral inicial.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 7 3.39.- Mediante Auto No. 16 del 27 de agosto de 2020, el Tribunal resolvió no reponer la providencia recurrida. Así mismo, en la misma providencia corrió traslado del dictamen pericial que aportó ÁREA LIMPIA. 3.40.- En la misma fecha, mediante Auto No. 17 el Tribunal negó la solicitud de la medida cautelar innominada por improcedente. 3.41.- En el término establecido para ello, la Convocada y los Litisconsortes Necesarios, en escritos separados, contestaron la reforma de la demanda arbitral, donde se opusieron a todas las pretensiones, formularon excepciones de mérito, solicitaron el decreto y práctica de pruebas, y objetaron el juramento estimatorio. 3.42.- El 9 de octubre de 2020 mediante Auto No. 18, el Tribunal tuvo por contestada la demanda arbitral en su versión reformada por parte de la Convocada y los Litisconsortes Necesarios, por lo que resolvió correr traslado de los escritos de contestación a la Convocante.

Además, señaló el día 21 de octubre de 2020 para celebrar la audiencia de fijación de gastos y honorarios del Tribunal. 3.43.- Mediante Auto No. 20 del 26 de octubre de 2020, el Tribunal accedió a las peticiones realizadas por la Convocante y ÁREA LIMPIA sobre el aplazamiento de la audiencia programada, por lo que fijó el día 9 de noviembre de 2020 como nueva fecha para celebrar la de fijación de gastos y honorarios del Tribunal, de la que trata el artículo 2.38 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.44.- Mediante Auto No. 21 del 9 de noviembre de 2020, el Tribunal en concordancia con lo previsto en los artículos 2.38, 3.40 y 8.1 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, fijó los gastos y honorarios del Tribunal a cargo de las partes. 3.45.- Mediante Auto No. 22 del 4 de diciembre de 2020, el Tribunal decidió señalar el 17 de diciembre de 2020 como fecha para la celebración de la primera audiencia de trámite de que trata el artículo 2.41 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.46.- El día 17 de diciembre de 2020, se celebró la primera audiencia de trámite, en la cual el Tribunal, después de analizar el alcance del Pacto Arbitral y los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró competente para conocer de las controversias sometidas a su conocimiento, a excepción de las pretensiones segunda y tercera subsidiaria de la reforma de la demanda arbitral.

Esta audiencia continuó el 14 de enero de 2021, oportunidad en la que se abrió a pruebas el trámite arbitral. 3.47.- La etapa de instrucción del proceso se adelantó debidamente y las pruebas fueron practicadas en audiencias celebradas mediante el sistema de telepresencia, las cuales fueron grabadas en audio por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y los respectivos CD o DVD fueron incorporados al expediente virtual.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 8 3.48.- Agotada la instrucción del proceso y luego de surtir el control de legalidad, el Tribunal mediante Auto No. 28 del 2 de octubre de 2020 señaló fecha y hora para celebrar la audiencia de alegaciones finales de la que trata el artículo 2.53 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, habiéndose celebrado el 30 de junio de 2021.

En el desarrollo de la audiencia de alegaciones tanto la parte Convocante, como la parte Convocada y los Litisconsortes Necesarios expusieron oralmente sus alegaciones y entregaron la versión escrita de sus intervenciones. 4.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO a.- La primera audiencia de trámite se celebró el 17 de diciembre de 2020 y su continuación se dio el 14 de enero de 2021. b.- El término de duración del presente proceso es de ocho (8) meses, contabilizados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite (artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 y artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020). c.- Al término de duración del proceso se le adicionaran los días en que el proceso estuvo suspendido por las causas previstas en la Ley, con las limitaciones establecidas en el artículo 10 del Decreto Legislativo 491 de 2020. d.- El proceso, por solicitud conjunta de las partes, ha estado suspendido en las siguientes fechas: AUTO QUE DECRETÓ LA SUSPENSIÓN FECHAS DE LA SUSPENSIÓN DÍAS CALENDARIO DE SUSPENSIÓN Auto No. 5 del 20 de enero de 2020 26 de diciembre de 2019 al 26 de enero de 2020, ambas fechas inclusive 32 Auto No. 31 del 3 de mayo de 2021 5 de mayo de 2021 al 29 de junio de 2021, ambas fechas inclusive. 56 Auto No. 41 del 30 de junio de 2021 1º de julio de 2021 al 1º de septiembre de 2021, ambas fechas inclusive 63 TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS 151 Así pues, al término de duración del proceso se le deben agregar o adicionar los días durante los cuales el mismo estuvo suspendido por solicitud conjunta de las Partes, sin exceder del límite máximo de suspensión previsto y autorizado de manera perentoria por Ley.

En consecuencia, al adicionar al plazo que inicialmente vencía el catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la cantidad de ciento cincuenta (150) días calendario, que es el máximo de suspensión permitido, el término de duración del proceso se extiende hasta el once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022), motivo por el cual la expedición del presente Laudo arbitral se produce en tiempo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 9 CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DEL LITIGIO En este capítulo del Laudo Arbitral, conforme a lo exigido por el artículo 280 del Código General del Proceso, se hará un compendio del litigio sometido a conocimiento del Tribunal de Arbitraje, así: 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA Las pretensiones formuladas por la parte Convocante en la demanda arbitral en su versión reformada son las siguientes: “PRIMERA: Que se declare que la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. surgió por mandato contractual con motivo del adelantamiento y adjudicación de los contratos de la Licitación Pública N° UAESP-LP-02-2017, cuyo objeto es "CONCESIONAR BAJO LA FIGURA DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO, LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C. – COLOMBIA, EN SUS COMPONENTES DE RECOLECCIÓN DE RESIDUOS NO APROVECHABLES, BARRIDO, LIMPIEZA DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS, CORTE DE CÉSPED. PODA DE ÁRBOLES EN ÁREAS PÚBLICAS, LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE DE LOS RESIDUOS GENERADOS POR LAS ANTERIORES ACTIVIDADES A LOS SITIOS DE DISPOSICIÓN FINAL", adelantada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, según se desprende del documento privado de constitución de la sociedad Acta de Constitución No. 001 de 2018 donde en el artículo 2° de los estatutos sociales se precisa y define el objeto de la sociedad entonces constituida y hoy demandada.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA: Que se declare que la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. surgió por imposición contractual a las empresas contratistas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P., ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. y PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., con motivo del adelantamiento y adjudicación de los contratos de la Licitación Pública N° UAESP-LP-02-2017, cuyo objeto es "CONCESIONAR BAJO LA FIGURA DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO, LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C. - COLOMBIA, EN SUS COMPONENTES DE RECOLECCIÓN DE RESIDUOS NO APROVECHABLES, BARRIDO, LIMPIEZA DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS, CORTE DE CÉSPED. PODA DE ÁRBOLES EN ÁREAS PÚBLICAS, LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE DE LOS RESIDUOS GENERADOS POR LAS ANTERIORES ACTIVIDADES A LOS SITIOS DE DISPOSICIÓN FINAL", adelantada por la UNIDAD TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 10 ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, UAESP, según se desprende del documento privado de constitución de la sociedad -Acta de Constitución No. 001 de 2018- donde en el artículo 2° de los estatutos sociales se precisa y define el objeto de la sociedad entonces constituida y hoy demandada.

SEGUNDA. Que se declare que conforme al Acta de Constitución No. 001 de 2018 y estatutos respectivos, a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SAS., en cumplimiento de su objeto social, entre otras actividades, le corresponde suministrar la información y dar las instrucciones respectivas con base en las cuales la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo (ASE) entre ellos PROMOAMBIENTAL DISTRITO SAS.

ES.P., en desarrollo y cumplimiento de lo prescrito en la Licitación Pública N° UAESP-LP- 02-2017 (Anexo 5) y los contratos de concesión suscritos con base en la misma. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que se declare que a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en cumplimiento de su objeto social, entre otras actividades, le corresponde suministrar la información y dar las instrucciones respectivas con base en las cuales la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A, efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde coma remuneración por las actividades efectivamente prestadas servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo (ASE), entre ellos PROMOAMBIENTAL DISTRITO SA.S. E.S.P, en desarrollo y cumplimiento de lo prescrito en la Licitación Pública N° UAESP-LP-02-2017 (Anexo 5) y los contratos de concesión suscritos con base en la misma.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que se declare que a los accionistas de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SA.S., como contratistas concesionarios de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, conforme con los términos de los contratos suscritos en el marco de la adjudicación de la Licitación Pública N° UAESP-LP-02-2017, les corresponde dar las instrucciones a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. para que la misma dé las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., con base en las cuales la misma efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., bajo el esquema de áreas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 11 de servicio exclusivo (ASE), entre ellos PROMOAMBIENTAL DISTRITO SAS. E.S.P., en desarrollo y cumplimiento de lo prescrito en la Licitación Pública N° UAESP-LP- 02-2017 (Anexo 5) y los contratos de concesión suscritos con base en la misma.

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que se declare que a los accionistas de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., como contratistas- concesionarios de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS- UAESP, conforme con los términos de los contratos suscritos en el marco de la adjudicación de la Licitación Pública N°UAESP-LP-02-2017, les corresponde dar las instrucciones a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. para que la misma dé las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo (ASE), entre ellos PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., en desarrollo y cumplimiento de lo prescrito en la Licitación Pública N° UAESP-LP-02- 2017 (Anexo 5) y los contratos de concesión suscritos con base en la misma.

TERCERA. Que se declare que la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en cumplimiento de su objeto social, para dar las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., debe considerar y aplicar lo prescrito en los términos de referencia de la Licitación Pública N° UAESP-LP-02-2017 y los contratos de concesión respectivos en los cuales se previó para efectos de la definición, liquidación, cobro y recaudo de las tarifas a los usuarios del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., durante la vigencia de los contratos, la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que se declare que la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en cumplimiento de su objeto social, para dar las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. con base en las cuales la misma efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 12 de Bogotá D.C. y sus accionistas, deben considerar la Licitación Pública N° UAESP-LP-02-2017 y los contratos de concesión respectivos en los cuales se previó para efectos de la definición, liquidación, cobro y recaudo de las tarifas a los usuarios del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. durante la vigencia de los contratos, la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen.

CUARTA. Que como consecuencia de lo anterior, la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., al momento de dar las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIAS.A con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., debe hacerla teniendo en cuenta la Resolución CRA 720 de 2015, y en especial los criterios tarifarios de que trata el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 entre ellos, el de suficiencia financiera, asegurando que con estas sumas de dinero obtenidas vía tarifa se sufrague a los prestadores por la efectiva realización de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y de Limpieza Urbana y teniendo en cuenta que en uno y otro evento se está frente a las denominadas “tarifas ciudad” y/o "componentes ciudad”.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA CUARTA: Que como consecuencia de lo anterior, la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y sus accionistas contratistas de la UAESP demandados, al momento de dar las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., deben hacerlo teniendo en cuenta la Resolución CRA 720 de 2015, y en especial los criterios tarifarios de que trata el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, entre ellos, el de suficiencia financiera, asegurando que con estas sumas de dinero obtenidas vía tarifa se sufrague a los prestadores por la efectiva realización de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y de Limpieza Urbana y teniendo en cuenta que en uno y otro evento se está frente a las denominadas "tarifas ciudad” y/o "componentes ciudad".

QUINTA: Que se declare que durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 13 recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, la liquidación se efectué en función de las actividades efectivamente realizadas por cada uno de los prestadores esto es expresada en el número de kilómetros efectivamente atendidos por cada uno de ellos.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA: Que se declare que durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SAS., por instrucciones de sus accionistas demandados, da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas a cargo de todos y cada uno de los suscriptores de la ciudad sin importar el área de servicio exclusivo (ASE) en la que se ubiquen dichos suscriptores y en la que se recauden dichos dineros, la liquidación y distribución se efectúe teniendo en cuenta los dineros facturados y recaudados en efectivamente realizadas para cada uno de los prestadores, esto es expresado en el número de kilómetros efectivamente atendidos por cada uno de ellos la ciudad y en función de las actividades.

SEXTA: Que se declare que durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de limpieza urbana, la liquidación se efectúe en función de las actividades efectivamente realizadas por cada uno de los prestadores.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA: Que se declare que durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., por instrucciones de sus accionistas, da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de limpieza urbana a cargo de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 14 todos y cada uno de los suscriptores de la ciudad sin importar el área de servicio exclusivo (ASE) en la que se ubiquen dichos suscriptores y en la que se recauden dichos dineros, la liquidación y distribución se efectúe teniendo en cuenta los dineros facturados y recaudados en todo la ciudad en función de las actividades efectivamente realizadas por cada uno de los prestadores.

SÉPTIMA: Que se declare que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana son actos o negocios jurídicos al constituir manifestaciones de voluntad del ente social directa y reflexivamente encaminadas a producir efectos jurídicos.

OCTAVA: Que se declare que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, se han producido desconociendo el concepto de “tarifa ciudad” o "componentes ciudad".

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: Que se declare que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, se han realizado en contravía de la debida lógica financiera que encierra e impone la regulación tarifaria vigente para la distribución de lo recaudado tarifariamente -Resolución CRA 720 de 2015- de obligatorio cumplimiento.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: Que se declare que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 15 de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en atención a las instrucciones de sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. ESP.

CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la Ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, se han realizado en contravía de la debida lógica financiera que encierra e impone la regulación tarifaria vigente para la distribución de lo recaudado tarifariamente -Resolución CRA 720 de 2015- de obligatorio cumplimiento.

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: Que se declare que las liquidaciones con base en las cuales se hacen las distribuciones y pagos de la remuneración que se han efectuado según la información e instrucciones dadas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, por la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. de cara al pago de la remuneración de la demandante, se han realizado como indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SA.S. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: Que se declare que las liquidaciones con base en las cuales se hacen las distribuciones y pagos de la remuneración que se han efectuado según la información e instrucciones dadas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, por la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. por instrucciones de sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL SA ES.P., de cara al pago de la remuneración de la demandante, se han realizado como indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SAS. y de las obligaciones de dichos accionistas NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren inexistentes las liquidaciones de la remuneración efectuadas por la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S y/o sus accionistas.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren ineficaces de pleno derecho las liquidaciones de la remuneración efectuadas para la fiduciaria TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 16 CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA SA. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren nulas las liquidaciones de la remuneración efectuadas por la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. ES.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren anulables las liquidaciones de la remuneración efectuadas por la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S y/o sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A., ES.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL SA E.S.P. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren inoponibles al demandante las liquidaciones de la remuneración efectuadas por la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. ES.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión de las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de lo dispuesto en la Resolución CRA 720 de 2015.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene solidariamente a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P., al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 17 ocasión de las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de lo dispuesto en la Resolución CRA 720 de 2015 en cuanto la distribución de la remuneración, sumas que fueron apropiadas por los demandados de manera irregular.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SA.S. al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión de las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de la debida lógica financiera que encierra e impone la regulación tarifaria vigente (Resolución CRA 720 de 2015) de obligatorio cumplimiento.

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene solidariamente a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL SA ES.P., al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de la debida lógica financiera que encierra e impone la regulación tarifaria vigente (Resolución CRA 720 de 2015) de obligatorio cumplimiento en materia de distribución de la remuneración tarifaria entre los prestadores.

CUARTA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E,S,P, no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas con ocasión de un indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad.

QUINTA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene solidariamente a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P, BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S E.S.P. no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas con ocasión de un indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad por las erradas instrucciones dadas por la mayoría de sus accionistas sobre las liquidaciones y distribuciones de los dineros recaudados que constituyen la remuneración tarifaria de los prestadores.

SEXTA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 18 LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A E.S.P., al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas con ocasión de un indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad y de las erradas instrucciones dadas por los accionistas demandados.

SÉPTIMA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y en subsidio de esta o a falta o ausencia total o parcial de los pagos que esta realice, a las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S P., al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL S.A.S. no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas con ocasión de un indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad y de las erradas instrucciones dadas por los accionistas demandados.

OCTAVA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A E.S.P, y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P en la forma que lo determine el Tribunal, bien sea según sus aportes, en relación con las sumas dinerarias recibidas por estos conceptos y sin derecho a ello u otra forma que el Tribunal determine de acuerdo con lo probado en el proceso.

UNDÉCIMA: Que se declare que las declaraciones y condenas que el Tribunal de Arbitramento efectúe conforme con las pretensiones anteriores se aplique de la misma manera en la que se decidan respecto de la cartera pendiente a favor de la convocante. DUODÉCIMA: Que se condene al pago de la actualización sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DUODÉCIMA: Que se condene solidariamente al pago de la actualización sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A., E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA DUODÉCIMA: Que se condene al pago de la actualización sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 19 pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P., en la forma que lo determine el Tribunal, bien sea según sus aportes, en relación con las sumas dinerarias recibidas por estos conceptos y sin derecho a ello u otra forma que el Tribunal determine de acuerdo con lo probado en el proceso.

DÉCIMA TERCERA: Que se condene al pago de interés moratorios sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA TERCERA: Que se condene solidariamente al pago de intereses moratorios sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA TERCERA: Que se condene al pago de los intereses moratorios sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SAS. y/o a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. en la forma que lo determine el Tribunal, bien sea según sus aportes, en relación con las sumas dinerarias recibidas por estos conceptos y sin derecho a ello u otra forma que el Tribunal determine de acuerdo con lo probado en el proceso.

DÉCIMA CUARTA: Que se condene a los demandados en costas, expensas y agencias en derecho.” 2.- LOS HECHOS Los hechos de la demanda arbitral reformada, en síntesis, y según se refieren en los planteamientos del demandante, son los siguientes: Sobre los antecedentes del proceso de selección N° UAESP-LP-N 02-2017 2.1.- De conformidad con el parágrafo del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (en adelante “CRA”) expidió la Resolución 151 de 2001 y en ella contempló las condiciones necesarias para aprobar la celebración de contratos en los que se establecen áreas de servicio exclusivo (en adelante “ASE”).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 20 2.2.- Por medio de los radicados CRA 2016-321-004301 del 20 de junio de 2016 y CRA 2016-321-004349-2 del 21 de junio de 2016, la UAESP presentó ante la CRA una solicitud con el fin de verificar la existencia de los motivos por los cuales se permite la inclusión de cláusulas de exclusividad en los contratos de concesión respectivos, con el fin de establecer cinco ASE’s para llevar a cabo la prestación del servicio público de aseo en el Distrito de Bogotá Capital.

Tal servicio implicaba la ejecución de actividades relacionadas con la recolección y desecho de residuos no aprovechables, lo relacionado con el mantenimiento del aseo en las vías y áreas públicas y la instalación y mantenimiento de cestas, todo ello en los términos del artículo 40 de la Ley 142 de 1994 y la resolución CRA 151 de 2001. 2.3.- Con ocasión de los radicados de la UAESP, la CRA efectuó un análisis técnico, en el que se indicó que se verificó la totalidad de los requisitos contenidos en la Resolución 151 de 2001, y decidió “Dar por verificados los motivos para la inclusión de cláusulas de áreas de servicio exclusivo en los contratos que se suscriban para la prestación del servicio de aseo público de aseo en el Distrito Capital, para las actividades de comercialización, recolección, transporte, barrido y limpieza de vías y áreas pública, corta de césped, poda de árboles, lavado de áreas públicas, instalación y mantenimiento de cestas, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente resolución.” Sobre los aspectos generales del Proceso de Selección y del Contrato 2.4.- El 11 de agosto de 2017 fue publicado el Proyecto de Pliego de Condiciones del Proceso de Selección, que tenía por objeto concesionar bajo la figura de ASE la prestación del servicio público de aseo en Bogotá D.C., en los componentes de recolección de residuos no aprovechables, la limpieza de vías y áreas públicas, y el transporte a los sitios de disposición final de los residuos de estas actividades. 2.5.- La sociedad CIUDAD LIMPIA presentó una observación al Pliego de Condiciones publicado, con la cual se quería poner de presente la existencia de ciertas zonas en las que, a su consideración, la prestación de algunos componentes del servicio rompía el equilibrio entre costos e ingresos.

Para ello solicitó que se aclarara cómo se resarciría el déficit al operador adjudicatario respecto de dichas zonas y cómo sería el manejo de las diferentes bolsas en las zonas que se presentaba algún déficit. 2.6.- La UAESP dio respuesta a la observación en el “formulario de preguntas respuestas al Proyecto” afirmando que no se preveía mecanismo alguno que compensara los déficits que llegaren a presentarse, ya que tales déficits no afectaban el cierre financiero de cada ASE.

De igual forma, en la Resolución CRA 786 de 2017 se verificaron los motivos para autorizar las áreas de servicio exclusivo y no se contempló que alguna de las áreas propuestas no tuviera cierre financiero. 2.7.- El 4 de octubre de 2017, la UAESP profirió la Resolución 532 en la que ordenó la apertura del Proceso de Selección con el mismo objeto contemplado en el Prepliego de Condiciones. 2.8.- En el mes de octubre de 2017, se profirió el Pliego de Condiciones de la Licitación Pública N° UAESP-LP-02-2017, documento denominado “DOCUMENTO DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 21 CONDICIONES GENERALES DE PARTICIPACIÓN – CONCESIÓN ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C.” 2.9.- En el numeral 1° del Pliego de condiciones se replicó el objeto del Contrato consagrado en la Resolución 532 de 2017 y en el Prepliego de Condiciones.

Además, quedó establecido, entre otras cosas, que se aplicaría la metodología tarifaria establecida para esta actividad, es decir, la Resolución CRA No. 720 de 2015 y 738 de 2016, así como las normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen. 2.10.- En virtud del numeral 2° del Pliego de Condiciones, denominado “Presupuesto Oficial”, se estableció que la remuneración del Contrato se haría exclusivamente con cargo al recaudo que por concepto de Tarifas del Servicio Público de Aseo paguen los suscriptores.

Por ello, se debía tener en cuenta que la tarifa se establecería con completa sujeción a la metodología establecida por la CRA en la Resolución CRA 720 de 2015 y aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. 2.11.- El Pliego de Condiciones en su numeral 3° estableció que los proponentes debían presentar oferta para todas y cada una de las cinco ASE; no obstante, el máximo de ASE´s a ser adjudicadas a un solo proponente era una, salvo que sólo resultaren habilitados cuatro o menos proponentes. 2.12.- En el Pliego de Condiciones se contemplaron cuatro factores de selección en su numeral 6.

Ellos son: “i) Mayor Porcentaje de Descuento sobre el Costo Máximo Tarifario (DCM), ii) un aporte económico voluntario denominado ‘Obligaciones de Hacer’, iii) la obligación de realizar las actividades definidas en el ‘Anexo 11’ del Pliego de Condiciones denominado ‘Factor de Calidad’ y, iv) el factor de selección denominado ‘Apoyo a la Industria Nacional’ consagrado en la Ley 816 de 2003.” 2.13.- El primer factor, es decir el de “Mayor Porcentaje de Descuento sobre el Costo Máximo Tarifario (DCM”), consistía en determinar un único porcentaje de descuento aplicado para la reducción de componentes de costo de algunas de las actividades a contratar, este factor otorgaba un puntaje máximo de 45 puntos. 2.14.- El factor “Obligaciones de Hacer” consistía en proponer un aporte único voluntario, esto es, una suma de dinero que sería consignada a la UAESP con posterioridad a la firma del Contrato de Concesión en caso de ser adjudicatario.

Este factor otorgaba un puntaje máximo de 30 puntos. 2.15.- El “Factor Calidad” consistía en ofrecer la realización de las actividades contenidas en el Anexo No. 11 del Pliego de Condiciones, factor que otorgaba un puntaje de 15 puntos a quien se obligase a llevar a cabo las actividades. 2.16.- Por último, el factor “Apoyo a la Industria Nacional” iba a ser aplicado de conformidad con la Ley 816 de 2003.

Para este factor se asignaría un puntaje de 10 o 5 puntos a los proponentes que demostraren ciertas calidades nacionales o quienes contarán con personal nacional en la ejecución del contrato. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 22 2.17.- La UAESP dispuso que la evaluación de las propuestas se haría de forma separada e independiente para cada una de las ASE’s, de tal forma que, si no era adjudicatario de una de ellas podría serlo de cualquiera de las otras de acuerdo con su propuesta sobre las demás. 2.18.- En el Pliego de Condiciones se estableció como causal de rechazo de la oferta que “el proponente no presente oferta para todas y cada una de las Áreas de Servicio Exclusivo -ASE, objeto de esta licitación pública”. 2.19.- El 1º de diciembre de 2017 se profirió una Adenda al Pliego de Condiciones, mediante la cual se modificó el cronograma, para establecer que el plazo máximo para expedir Adendas por la entidad sería hasta el 5 de diciembre de 2017.

Hechos relacionados con la presentación de ofertas 2.20.- Estando dentro del término previsto, se presentaron como oferentes con capacidad para contratar los siguientes: • “PROMESA DE ESP FUTURA CAVOVIGIA S.A.S. E.S.P. • PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA SERVICIO INTEGRAL DE ASEO – SIA - S.A.S. E.S.P. • SIMA S.A. E.S.P. • ASEO URBANO DE BOGOTÁ. • PROMESA DE E.S.P. FUTURA BOGOTÁ LIMPIA S.A.S. • GESTIÓN DE RESIDUOS DE BOGOTÁ S.A.S. E.S.P. • KANGJIE. • ÁREA LIMPIA S.A.S. E.S.P. • ASEO BOGOTÁ S.A.S. E.S.P. • RED AMBIENTAL BOGOTÁ S.A.S. E.S.P. • SERVICIOS URBANOS DE BOGOTÁ – SUB S.A.S. E.S.P. • LIME S.A. E.S.P. • ASEO CAPITAL S.A. E.S.P. • PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. • INTERASEO S.A. E.S.P. • CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P. • ACCIÓN ECOLOGICA S.A. E.S.P. • PETRAMAS.” 2.21.- En el informe de evaluación definitivo elaborado por el Comité Evaluador se dieron los siguientes puntajes: “ASE 2: Limpieza Metropolitana S.A. E.S.P. obtuvo el mayor en la ASE 2 con 100,00 puntos.

ASE 1: La Promesa de Sociedad Futura PROMOAMBIENTAL Distrito S.A.S. E.S.P. obtuvo el mayor puntaje en esta ASE con 99,57 puntos. ASE 4: La Promesa de E.S.P. Futura Bogotá Limpia S.A.S. obtuvo el mayor puntaje en esta ASE con 78,65 puntos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 23 ASE 3: Ciudad Limpia S.A. E.S.P. obtuvo el mayor puntaje en la ASE 3 78,65 puntos.

ASE 5: Finalmente la Promesa de Sociedad Futura Área Limpia S.A.S. E.S.P. obtuvo el mayor puntaje en esta ASE con 87,45 puntos.” 2.22.- El 3 de enero de 2018 se profirió la Resolución No. 2 de 2018, en virtud de la cual se decidió adjudicar a “la Promesa de Sociedad Futura PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. el ASE No.1, a LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. el ASE No.2, a CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P. el ASE No. 3, a la Promesa de E.S.P. Futura BOGOTÁ LIMPIA S.A.S. la ASE No. 4 y a la Promesa de Sociedad Futura ÁREA LIMPIA S.A.S. el ASE no.5.” 2.23.- El 18 de enero de 2018, la UAESP celebró los Contratos de Concesión No. 283, 284, 285, 286 y 287 con las sociedades que según el informe de evaluación habían resultado con el mejor puntaje para cada una de las ASE’s. Hechos relacionados con la constitución de la sociedad Procesador de Información del Servicio de Aseo S.A.S. y la celebración del Contrato de Fiducia Mercantil 2.24.- La Cláusula Séptima de los Contratos de Concesión dispuso que “El CONCESIONARIO dará estricto cumplimiento al Reglamento Técnico y Operativo, así como el Reglamento Comercial y Financiero, que fueron adoptados por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP mediante las Resoluciones N° 26 del 18 de enero del 2018 y N° 27 del 18 de enero de 2018, respectivamente, los cuales se incorporan a este contrato para que formen parte integral del mismo.” 2.25.- En el Reglamento Comercial y Financiero se estableció que, con el fin de recaudar, administrar los dineros, liquidar y pagar las diferentes “Subbolsas”, los Concesionarios deberían suscribir un contrato de fiducia mercantil con una entidad financiera. 2.26.- En los Contratos de igual forma se acordó que la Fiduciaria le desembolsaría la remuneración de cada Concesionario, ello teniendo en cuenta que el pago de la factura de servicio público de aseo de cada uno de los suscriptores debería identificar cada componente tarifario facturado y, por tanto, recaudado.

Según lo recaudado por componentes, se destinarían recursos a “Subbolsas” específicas y pagos posteriores. 2.27.- Dicha remuneración estaría sujeta a lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero. Además, cada concesionario debía también sujetarse a los regímenes de regulación de la tarifa, la metodología para su cálculo y las disposiciones contenidas en las Resoluciones CRA Nos. 720 de 2015, 751, 779 y 783 de 2016 y demás normas que las modifiquen, adicionen o deroguen. 2.28.- El Reglamento Comercial y Financiero dispuso que la Entidad Fiduciaria debería, por mandato de los Concesionarios, contratar a la persona jurídica EPISA que se encargaría de montar, operar y administrar el Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo en Bogotá (en adelante “SIGAB”).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 24 2.29.- Dicha persona debía desarrollar las acciones necesarias para el funcionamiento del SIGAB, sistema que debía contener y procesar toda la información relativa al servicio público de aseo en Bogotá D.C., requerida en los reglamentos del Pliego de Condiciones y la normatividad vigente.

Para tal fin, los Concesionarios podían utilizar los sistemas de información que consideraran pertinentes, pero siempre y cuando garantizaran el intercambio de información entre sus sistemas y el SIGAB. Así mismo, la UAESP y la interventoría tendrían acceso permanente a la totalidad de los mecanismos de recolección de información, sin restricción alguna, del SIGAB provisto por el EPISA. 2.30.- La definición de EPISA según el Reglamento Comercial y Financiero, es: “Ente Procesador de Información del Servicio (EPISA): Persona jurídica encargada de realizar el montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo de Bogotá.” 2.31.- En el numeral 3° del Reglamento Comercial y Financiero se estipuló que la Fiducia estaría encargada de liquidar la remuneración de los Concesionarios, según la información que le fuera suministrada por el EPISA. 2.32.- En el mismo numeral 3°, se estableció que la remuneración de cada Concesionario correspondería al Recaudo Base de Remuneración, lo cual incluía las actividades del servicio prestadas por el Concesionario y los descuentos establecidos en la Resolución CRA 720 de 2015 a través del porcentaje ofertado para el ASE correspondiente resultante de la adjudicación de la licitación. 2.33.- En el numeral 3.1. del Reglamento Comercial y Financiero se indicó que el esquema financiero del servicio público de aseo está conformado por una Bolsa, la cual se divide en “Subbolsas” según la distribución del recaudo por componentes, dichas bolsas son como mínimo las siguientes: • “Subbolsa de Disposición Final. • Subbolsa de Tratamiento de Lixiviados – TL. • Subbolsa de Aprovechamiento • Subbolsa de Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos • Subbolsa Interventoría • Subbolsa de Recolección, Barrido y Limpieza Urbana.” Sin perjuicio de las que fueren necesarias crear. 2.34.- El Reglamento Comercial y Financiero en relación con la “Subbolsa” de Recolección, Barrido y Limpieza Urbana estimó que ella estaría compuesta por los recursos recaudados en cada una de las ASE por la prestación del servicio público de aseo para el pago de los Concesionarios, en las condiciones de remuneración contenidas en el Pliego de Condiciones y el Contrato. 2.35.- Las liquidaciones y pago a los Concesionarios se harían quincenalmente y al final de cada mes se realizaría la conciliación de ingresos y pagos efectuados, con los ajustes a los que hubiera lugar.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 25 2.36.- Por la exigencia contractual de contar con una EPISA, los adjudicatarios del Proceso de Selección concurrieron el 7 de febrero de 2018 a constituir una sociedad de carácter comercial con el objeto de cumplir con el montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo en Bogotá D.C., ello en los términos del Pliego de Condiciones y los Contratos de Concesión suscritos entre los adjudicatarios y la UAESP. 2.37.- Esta sociedad sería el ENTE PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO – EPISA, en los términos que estableció el Reglamento Comercial y Financiero. 2.38.- La sociedad fue nombrada PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. (en adelante “PROCERASEO”) y fue constituida bajo el tipo societario de Sociedad por Acciones Simplificadas, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C. y término de duración indefinido. 2.39.- La propiedad accionaria de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S está dividida así: Accionista % No. Acciones ordinarias suscritas No. Acciones pagadas Valor Acciones suscritas PROMOAMBIENTAL 22.9 13.740 6.870 137’400.000 LIME 30.8 18.480 9.240 184’800.000 CIUDAD LIMPIA 18.4 11.040 5.530 110’000.000 BOGOTÁ LIMPIA 13.1 7.860 3.930 78’600.000 ÁREA LIMPIA 14.8 8.880 4.440 88’800.000 Total 100.0 60.000 30.000 600.000.000 2.40.- En cumplimiento del numeral 1.2. del Reglamento Comercial y Financiero, el 9 de febrero de 2018 se celebró el Contrato de Fiducia Mercantil entre CREDICORP y los adjudicatarios del proceso de selección. 2.41.- En el Contrato de Fiducia Mercantil se estipuló como objeto de este la constitución de un patrimonio autónomo a través del cual se desarrollarían las actividades de recaudo de los recursos de la facturación del servicio de aseo a los suscriptores, la inversión, liquidación y pago de los recursos a las diferentes “Subbolsas”, a terceros y la contratación, operación y administración del PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. 2.42.- Lo anterior con el fin de establecer un mecanismo fiduciario que facilitara a los fideicomitentes el cumplimiento de sus obligaciones adquiridas con la UAESP. 2.43.- En dicho Contrato de Fiducia igualmente se pactó que de acuerdo con la normatividad comercial se crearía un patrimonio autónomo, el cual se llamaría “FAP TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 26 CONCESIÓN ASEO BOGOTÁ 2018” y este actuaría con plenos efectos frente a los Fideicomitentes, mediante la vocería que ejerciera la Fiduciaria. 2.44.- También se estipuló que los Fideicomitentes le otorgaban mandato expreso con representación a la Fiduciaria como vocera del fideicomiso, para que contratara en calidad de mandataria de los Fideicomitentes a PROCERASEO. 2.45.- En el mismo sentido, la Cláusula Novena del Contrato de Fiducia contiene las obligaciones de la Fiduciaria.

Entre esas obligaciones estaba lo relacionado al pago de las “Subbolsas”, que consistía en realizar el pago con cargo a los recursos fideicomitidos, hasta la concurrencia de los mismos y de conformidad con la liquidación elaborada por PROCERASEO. 2.46.- En el numeral 9.5 del Contrato de Fiducia se estableció la siguiente obligación de la Fiduciaria con relación a PROCERASEO: "1.

Contratar como vocera del FIDEICOMISO, en calidad de mandataria con representación de los FIDEICOMITENTES, a PROCERASEO SAS, de acuerdo con las instrucciones que los FIDEICOMITENTES le impartan sobre la manera y condiciones técnicas y jurídicas de hacerlo. Las partes dejan expresa constancia en el presente contrato que la responsabilidad de la GESTIÓN COMERCIAL Y FINANCIERA pertenece a LOS FIDEICOMITENTES. 2.

Recibir de PROCERASEO SAS la información necesaria para el desarrollo de las actividades a su cargo en virtud del presente contrato. 3. Informar por escrito al COMITÉ FIDUCIARIO de la concurrencia de cualquier incumplimiento de PROCERASEO SAS en sus obligaciones, con el fin de que el COMITÉ FIDUCIARIO tome las medidas que considere pertinentes." 2.47.- Se colige de lo anterior que la liquidación de cada una de las bolsas se determinaba por PROCERASEO de cara al pago que realizaba la Fiduciaria CREDICORP de conformidad con el numeral 9.5. del Contrato de Fiducia Mercantil.

Hechos relacionados con la regulación tarifaria 2.48.- La suficiencia tarifaria es uno los principios de la regulación tarifaria en materia de agua potable y saneamiento básico, que se encuentra establecido en el numeral 4° del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y, en tal virtud, se señala que: “por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 27 administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.” 2.49.- La CRA expidió la Resolución 720 de 2015 el 9 de julio de 2015, por medio de la cual se estableció el régimen de regulación tarifaria a la que debían someterse los prestadores del servicio público de aseo que atiendan los municipios que cuenten con más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología a utilizar para el cálculo de las tarifas de servicio público de aseo y dictó otras disposiciones. 2.50.- En las consideraciones de la Resolución CRA 720 de 2015 se hace mención al principio de suficiencia financiera, para señalar que se debe garantizar a las empresas eficientes la recuperación de los costos de inversión, los gastos en los que incurran y permitir la remuneración del patrimonio de los accionistas de tal forma como lo hubiere remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable. 2.51.- En el artículo 1° de la Resolución anteriormente citada se estableció su ámbito de aplicación y en ella se determinó que se aplicaría a: “(…) las “personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores en área urbana y de expansión urbana, y todas las personas prestadoras de las actividades de disposición final, transferencia y aprovechamiento que se encuentren en el área rural, salvo las excepciones contenidas en la ley, especialmente las señaladas en el parágrafo 1º del artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

En todo caso, cuando en los contratos suscritos por las personas prestadoras del servicio público de aseo con más de 5.000 suscriptores en el área urbana, se pacte la sujeción del mismo a la metodología tarifaria que expida la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA, se dará aplicación a la presente resolución.” 2.52.- En el proceso de selección No. UAESP-LP-02-2017 no se contempló un régimen distinto al consagrado en la regulación anteriormente expuesta, por lo que la norma aplicable a los contratos celebrados por los adjudicatarios y la UAESP, es decir, la regulación tarifaria aplicable, es la contenida en la Resolución 720 de 2015. 2.53.- Para la remuneración de las actividades de Limpieza Urbana el artículo 15 de la mencionada Resolución consagró la ecuación mediante la cual se establecería aquella; de igual forma en el artículo 21 de la Resolución se establece la ecuación para definir la remuneración del Costo Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas. 2.54.- De los componentes de estas ecuaciones se concluyó que el Costo de Limpieza Urbana por Suscriptor (en adelante “CLUS”) y el Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (en adelante “CBLS”), se encontraba a cargo de todos los suscriptores de la ciudad para sufragar el servicio en toda la ciudad, de tal forma que el valor a cobrar a cualquier suscriptor en cualquier zona de la ciudad es el mismo y está previsto con el fin de remunerar a cada prestador por las labores realizadas en cada ASE.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 28 2.55.- En tal sentido, la regulación tarifaria en comento prescribe una lógica financiera que debe aplicarse en la definición y cobro de la respectiva tarifa a los suscriptores de la ciudad, como para la distribución de los dineros recaudados entre los prestadores que atienden la actividad en las ASE.

Esta regulación tiene la finalidad de materializar su cometido legal y regulatorio que es remunerar al prestador por las actividades realmente ejecutadas, evitando que alguno de los prestadores se quede con recursos sin justificación, ya que los recursos recaudados por tarifas se efectúa en su ASE cuando los mismos están globalmente dirigidos a sufragar la actividad en otras áreas de la ciudad donde lo recaudado en dicha área es insuficiente y, de otra parte, va dirigido a la concreción del principio de la suficiencia tarifaria. 2.56.- Bajo la lógica de que los componentes CLUS y CBLS se calculan en función a toda la ciudad “tarifa ciudad” y no con relación a las ASE, la lógica financiera de la Resolución implica que la liquidación que realice la sociedad y sus accionistas demandados debe asegurar la remuneración de los Concesionarios por estos componentes y no debe llegarse a la errada conclusión de que los suscriptores de cada ASE sufragan las actividades exclusivamente del ASE donde se ubican, ya que todos los suscriptores están obligados a sufragar tarifariamente dichas actividades en toda la ciudad.

En efecto, el dinero recaudado por estos conceptos debe distribuirse entre todos los prestadores que atienden estas actividades, con correspondencia a las actividades realmente ejecutadas por cada Concesionario en su ASE teniendo en cuenta el carácter de “tarifas ciudad” de los referidos componentes. 2.57.- Todo prestador del servicio de aseo en Colombia tiene derecho a que se le pague la actividad efectivamente prestada en su área de prestación del servicio (en adelante “APS”) y no solo el monto que se recibe por los suscriptores de su APS, ello de conformidad con la regulación tarifaria vigente y el principio de suficiencia financiera previsto en la ley que se encuentra recogido en la Resolución CRA 720 de 2015. 2.58.- El Decreto Nacional 1077 de 2015, en lo que respecta a la actividad de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas reglamenta lo expresado anteriormente.

Ello demuestra la lógica financiera que contiene la legislación y reglamentación recogida en la Resolución CRA 720 de 2015, para lo cual establece que en los mismos acuerdos donde se determinen las áreas que serán atendidas por los prestadores de servicio, igualmente se defina la forma de remunerarse entre los prestadores de las actividades. 2.59.- En caso de no llegar a existir acuerdo entre las prestadoras, cualquiera de ellas le podría solicitar a la CRA la resolución de la controversia que se presente. 2.60.- Las condiciones generales de los acuerdos anteriormente nombrados fueron reguladas por medio de la Resolución CRA 900 de 2019, donde se evidencia nuevamente la lógica financiera señalada.

Se debe poner de presente que dicha Resolución aplica en los casos donde las APS no corresponden a las ASE. No obstante, su fundamento advierte de forma clara la obligación de remunerar con lo recaudado por concepto de tarifa a los prestadores en función de las actividades efectivamente prestadas. De igual forma demuestra que resulta injustificado de acuerdo con la normativa que un prestador se apropie de los dineros cobrados para TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 29 un fin específico, que es sufragar la realización efectiva de actividad en todas las áreas incluidas en el perímetro urbano de la ciudad, sin importar en qué APS se recaude. 2.61.- La citada lógica financiera corresponde al reconocimiento hecho por la CRA de tiempo atrás, en debida aplicación de los criterios tarifarios, que ha sido reconocido una vez más en el documento de trabajo de la Resolución CRA 709 de 2017 y plasma nuevamente su contenido en los artículos 15 y 21 de la Resolución CRA 720 de 2017. 2.62.- El fundamento de dichos acuerdos radica en el derecho de los prestadores a obtener una remuneración conforme a las actividades que realice en los distintos componentes de acuerdo con la regulación y aplicación del criterio de suficiencia financiera.

En el caso de las APS sin ASE, la solución propuesta son los referidos acuerdos, en donde se puede optar por la distribución económica de los dineros recaudados en función de las actividades efectivamente cumplidas por los prestadores en sus APS o por la distribución de las actividades por fuera de las APS en función de los recursos recaudados en exceso. 2.63.- Tal solución de distribución de actividades es imposible aplicarla en el caso de que las APS correspondan a ASE, por lo que la única solución posible es que el prestador que recaude en su ASE excesos en sus tarifas de CLUS y CBLS en comparación a las actividades que ejecutó, las transfiera a los prestadores de otras ASE a las que su recaudo fue menor o tuvo déficit frente a las actividades ejecutadas en sus respectivas ASE, ello en virtud del principio de suficiencia financiera. 2.64.- La existencia de todas las normas anteriormente citadas y explicadas reivindica la importancia del criterio tarifario legal de suficiencia financiera, el cual no puede ser desconocido por PROCERASEO. 2.65.- El 12 de febrero de 2018 se celebró entre los Concesionarios del servicio público de aseo de la ciudad Bogotá D.C. el negocio jurídico denominado “ACUERDO DE BARRIDO, LIMPIEZA Y LAVADO DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS CELEBRADO ENTRE LOS CONCESIONARIOS DE LAS ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO DE ASEO DE BOGOTÁ D.C.” (En adelante “Acuerdo”), por medio del cual se pretendió regular la prestación de recolección, CBLS y CLUS en las zonas fronterizas de cada una de las ASE. 2.66.- El literal (a) de la cláusula 2° del Acuerdo entre los Concesionarios estipuló en su objeto lo siguiente: “El presente Acuerdo tiene por objeto determinar: (a) las vías y áreas públicas del Distrito Capital que serán objeto de la actividad de barrido y limpieza de vías y áreas públicas por las Partes, con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en los Artículos 2.3.2.2.2.4.51 y 2.3.2.2.2.4.52 del Decreto 1077 de 2015;

(b) Las áreas públicas del Distrito Capital, incluidos los puentes peatonales y aquellas áreas públicas cuya condición de limpieza se deteriora por un uso inadecuado de tales áreas constituyéndose en puntos críticos sanitarios, que serán objeto de la actividad de lavado de áreas públicas por las Partes, con el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 30 fin de dar cumplimiento a lo establecido por los Artículos 2.3.2.2.2.5.63, 2.3.2.2.2.5.64 y 2.3.2.2.2.5.65 del Decreto 1077 de 2015”. 2.67.- A pesar de ello, de los anexos del Acuerdo se concluye que este acuerdo estaba dirigido exclusivamente a regular aspectos relacionados con las zonas fronterizas, puentes peatonales y áreas públicas que constituyen un punto crítico sanitario, pero es totalmente distinto a lo que se debate en este proceso y lo propio que se regulaba en la Resolución CRA 709 de 2015, sustituida por la Resolución CRA 900. 2.68.- De conformidad con las normas de interpretación del Código Civil, se colige que este negocio jurídico no se acopla a los supuestos fácticos consagrados en el Decreto Nacional Compilatorio 1077 de 2015, teniendo en cuenta que dicho negocio jurídico regula aspectos menores que no son considerados “acuerdo” en los términos del Decreto. 2.69.- Lo que se demanda se encuentra reconocido por la máxima autoridad regulatoria en la materia, como lo manifiesta el oficio radicado bajo el No. 20194310480101 del 20 de junio de 2019, donde se pronunció para manifestar que: “(…) las tarifas del servicio son calculadas por cada prestador, en el caso del Distrito de Bogotá, por las Empresa PROMOAMBIENTAL S.A.S. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., ÁREA LIMPIA DISTRITO S.A. E.S.P., LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P. Y BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P., que deben dar aplicación a la metodología tarifaria conforme a lo establecido en la Resolución CRA 720 de 2015, esta metodología entró en vigencia el 1° de abril de 2016 atendiendo la modificación de la Resolución CRA 751 de 2016 e incluye el desarrollo de precios techo eficientes asociados a siete componentes del servicio, entre el que se encuentra el relacionado por el usuario como costo de barrido y limpieza de vías y áreas públicas - CBL, que debe cumplir en sus componentes lo establecido en la normatividad tarifaria de la Resolución CRA 720 de 2015 y su documento de trabajo en los siguientes términos: El enfoque conceptual del barrido como una actividad del servicio público de aseo que se realiza en las áreas públicas del municipio y por tanto su costo debe ser asumido por igual, por todos los suscriptores del área urbana del municipio, conlleva a que la formulación del costo por suscriptor sea de la siguiente forma: ” Los hechos sobre la situación fáctica acaecida en la ejecución del servicio público de aseo 2.70.- La Resolución CRA 151 de 2001 consagra que los prestadores de servicio público de aseo deben remitir las tarifas calculadas a la CRA para su revisión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 31 2.71.- La Superintendencia de Servicios Públicos mediante los radicados 218410569161 del 25 de abril de 2018 y 20184301370151 del 21 de septiembre de la misma anualidad, señaló que el cálculo del componente CBL “corresponde a la sumatoria de la multiplicación del CBL de cada uno de los prestadores del Municipio por la totalidad de la longitud vías y áreas barridas en el suelo urbano del Municipio, el resultado anterior dividido por la totalidad de suscriptores en el Municipio”. 2.72.- En el caso del componente de Limpieza Urbana, la Superintendencia reafirmó que el valor que es trasladado a los usuarios debe corresponder al valor correcto y efectivamente ejecutado para dicha actividad por todos los prestadores. 2.73.- De lo expresado anteriormente, es claro que la Superintendencia consideró de forma correcta que, la tarifa debe calcularse en función de toda la ciudad, lo que implica de suyo que la Convocada y los Litisconsortes Necesarios no pueden liquidar u ordenar liquidación alguna contrariando la lógica financiera, por lo que los Concesionarios no pueden cobrar los servicios que prestaron en virtud de los componentes CBLS y CLUS exclusivamente de su ASE, sino que debe hacerse con relación a todos los suscriptores de toda la ciudad. 2.74.- La CRA recomendó que para el cálculo de las variables para la estimación del Costo Limpieza Urbana, se realice agrupando de manera diferencial los costos y las cantidades de cada APS, para que a todos los suscriptores se les incluya vía tarifa el mismo costo. 2.75.- En contravía de lo anterior, PROCERASEO y sus accionistas, es decir, las sociedades integradas como litisconsortes necesarios, han estimado que la liquidación y distribución de la remuneración debe realizarse conforme a los suscriptores de cada una de las ASE que se les fue adjudicada.

Lo anterior da lugar a una contradicción respecto de las normas que contienen la regulación de la suficiencia financiera, no obstante, ello genera un efecto perverso ya que prestadores como PROMOAMBIENTAL, que tiene más actividades a su cargo y menos suscriptores dentro de su ASE, tenga que ejecutar actividades que no son remuneradas en forma debida. 2.76.- La Resolución CRA 720 de 2015 consagra lo siguiente en su artículo 3º: “ARTÍCULO 3.

Metodología tarifaria. La metodología tarifaria que se adopta mediante la presente resolución es de precio techo, lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo aquí establecido, siempre que éste sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local.” 2.77.- La indebida liquidación y distribución de los recursos recaudados por las tarifas implica en la realidad que los Concesionarios beneficiados de esta liquidación y distribución le cobren a los suscriptores de su respectiva ASE por concepto de CLUS y CBLS por encima del techo máximo permitido, lo que constituye una grave violación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 32 a la Resolución CRA 720 de 2015.

Además, con ello se despoja a Concesionarios como PROMOAMBIENTAL de los dineros recaudados tarifariamente que están destinados a sufragar su debida remuneración por las actividades que efectuó realmente. 2.78.- Frente a esta errónea actuación, el Representante Legal de PROMOAMBIENTAL solicitó a la Convocada que se revisara el asunto para que se ajustara a la normatividad vigente, pero ello no fue concedido y se siguió actuando incorrectamente en contra de los intereses de la Convocante. 2.79.- La indebida comprensión y aplicación del principio de suficiencia en la liquidación y distribución del recaudo tarifario le ha causado grandes daños a la Convocante, lo que pone en peligro la prestación del servicio en la ASE No.1.

Hechos sobre el Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos 2.80.- Los kilómetros de vías y áreas públicas objeto de barrido y limpieza y las actividades a ejecutar por el componente CLUS en la ASE No.1, que está a cargo de la Convocante, se determinan considerando la naturaleza de la vía o área y las frecuencias establecidas en el Decreto Nacional Compilatorio 1077 de 2015 y el Documento Técnico de Soporte del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos para Bogotá D.C. 2.81.- En el anteriormente referido Decreto Nacional se define al Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos como un instrumento de planeación con un contenido que define elementos para el manejo de residuos sólidos, basado en una política de gestión integral de los mismos, el cual se ejecutará teniendo en cuenta, entre otras cosas, la prestación del servicio de aseo a nivel municipal o regional, que se evalúa por medio de resultados.

Así mismo, en el Decreto se señala cuáles son las frecuencias mínimas de barrido. 2.82.- En la Resolución No.754 del 25 de noviembre de 2014, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, adoptaron una metodología para que las entidades territoriales ejercieran la formulación, implementación, evaluación, seguimiento, control y actualización de los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos. 2.83.- En dicha metodología se consagró que con referencia a los componentes CBLS y CLUS, se definiría en la Resolución las frecuencias mínimas de barrido y limpieza de vías y áreas públicas. 2.84.- El instrumento de los PGIRS constituye un multiplicador de kilómetros y de actividades que deben prestarse por los Concesionarios, ello puede significar que alguna ciudad pueda tener algunas zonas con el número de frecuencia mínimo y otras con mayores frecuencias, cuestión que es pacífica de cara a la suficiencia financiera, ya que la tarifa regulatoria está concebida y diseñada para que esas diferencias de actividades, incluidas las mayores frecuencias impuestas por los PGIRS, sean asumidas por los suscriptores y se remunere debidamente a los prestadores.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 33 2.85.- No obstante, esa lógica financiera ha sido quebrantada por la Convocada y los Litisconsortes Necesarios ya que ha sido agravada en la ejecución del Contrato de Concesión, en la medida de que se han impuesto mayores frecuencias y a los suscriptores de la ciudad se les cobra mayores tarifas, pero los dineros recaudados siguen siendo liquidados de forma errónea por las indicaciones de PROCERASEO y/o sus accionistas. 2.86.- En el Decreto Distrital No. 652 de 2018, estando en ejecución los Contratos, se realizaron ajustes al Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos en Bogotá D.C. adoptado mediante Decreto Distrital No. 496 de 2016. 2.87.- En lo respectivo a las actividades de barrido y limpieza de vías, el ajuste realizado en el citado Decreto, implicó respecto a la Convocada que las frecuencias para realizar las actividades de CBLS y CLUS en la ASE No. 1 se incrementarían en un 131%, lo que generó un desfase para la Convocante, ya que cuando PROCERASEO liquidó su remuneración lo hizo sólo en función de los suscriptores de su ASE, lo que implicó que se aumentara de forma exagerada y absurda los recursos para remunerar las mayores frecuencias, pero en realidad la Convocada liquidó y ordenó una distribución de tales recursos que quiebra la lógica financiera de la Resolución CRA 720 de 2015 que rige los Contratos de Concesión adjudicados. 2.88.- La errada liquidación y distribución realizada por la Convocada generó que la Convocante no recibiera su debida remuneración por lo efectivamente ejecutado, mientras que lo que le correspondía fue entregado a otros Concesionarios que no ejecutaron lo que recibieron, ni podían ejecutarlo con ocasión de la exclusividad pactada para cada ASE. 2.89.- La actuación de la Convocada generó que se aumentara el déficit de la Convocante, por cuanto esta debió ejecutar aún mayores actividades a las que ya realizaba, esto por el ajuste al PGIRS. 2.90.- La CRA expidió la Resolución CRA 900 de 2019, en la que se establecieron aspectos generales de los acuerdos de barrido, limpieza de vías y áreas públicas, entre otras disposiciones.

Esta Resolución deroga expresamente la Resolución CRA 709 de 2015 y todas aquellas disposiciones que sean contrarias. 2.91.- La CRA durante el proceso de participación ciudadana de la Resolución CRA 882 de 2019, con base en la cual se dio lugar a la expedición de la Resolución CRA 900 de octubre de 2019, identificó la necesidad de expedir una resolución que contuviera los aspectos que puedan tener en cuenta los prestadores del servicio público de aseo que incluyan la remuneración en los acuerdos, así como la solución de conflictos suscitados cuando un municipio presente problemas relacionados con la remuneración. 2.92.- Lo anterior por lo que la CRA prevé que en los municipios donde hay dos o más personas prestadoras del servicio público de aseo se pueden presentar conflictos en la superposición de áreas o por un desbalance entre los recursos facturados y los ingresos.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 34 2.93.- La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en cumplimiento de sus funciones, mediante el oficio con radicación 20194311094881 del 10 de diciembre de 2019, advirtió que aunque los componentes CBLS y CLUS se cobran por suscriptor, los mismos se encuentran soportado en los kilómetros de barrido o limpieza efectivamente prestados por cada una de las empresas.

Por lo que, se deben liquidar los ingresos de cada prestador de cada actividad, conforme a las actividades establecidas en el PGIRS a su cargo. No podrán entonces los prestadores apropiarse de los recursos remunerados por kilómetros realizados por otros prestadores en el Distrito, ello en consideración de la Resolución CRA 720 de 2015. 2.94.- La CRA el 13 de enero de 2020 se volvió a pronunciar en el sentido de que “la persona prestadora deberá tomar del PGIRS únicamente las frecuencias de barrido definidas para cada uno de los diferentes barrios del municipio y/o distrito, y, a partir de dicha información calculará la Longitud de vías barridas por la persona prestadora”. 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA La parte Convocada y los Litisconsortes Necesarios oportunamente contestaron la demanda arbitral en su versión reformada.

Cada una de ellas se opuso al despacho favorable de las pretensiones e interpusieron excepciones de mérito que a continuación se sintetizan conforme a lo expresado por los excepcionantes: 3.1.- EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA 3.1.1.- Falta de competencia del Tribunal de Arbitraje La Convocada explicó que, de conformidad con la Ley 1563 de 2012 el Tribunal es quien decide sobre su propia competencia para conocer sobre las pretensiones formuladas, para ello se parte del pacto arbitral.

En este caso, se invocó como Pacto Arbitral la Cláusula 38 del Contrato de Sociedad 001 de 2018, por medio del que se constituyó la Sociedad PROCERASEO, la cláusula reza lo siguiente: “Artículo 38. Resolución de conflictos. Todo conflicto que surja en relación con estos estatutos, entre los accionistas entre sí o con la Sociedad, y que no pueda ser solucionado o resuelto directamente entre ellos, será sometido a la decisión de un tribunal de arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá […]” La interpretación de la Convocada sobre esta cláusula es que de ella se desprende que existen dos ejes complementarios, el objeto del conflicto y los sujetos del conflicto, de tal forma que para invocarse deben reunirse los dos.

Por lo que, para que el Tribunal conozca de la controversia debe cumplirse con (a) que la controversia esté directamente relacionada con los estatutos, y (b) que se produzca entre los accionistas, entre sí, o con la sociedad. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 35 Habiendo explicado esto, arguyó que de las pretensiones de la demanda arbitral se deduce que la controversia de este proceso se encuentra relacionada con el pago de la remuneración del Contrato de Concesión, en específico sobre la forma de liquidación de las CBLS y CLUS.

Por lo tanto, no se identifica una controversia relacionada con los estatutos, sino que es una controversia sobre la actividad de la sociedad. Adicionalmente, explicó la Convocada que el asunto de la liquidación es una actividad que ella desarrolla en virtud del Contrato de Concesión y la regulación existente sobre el particular, pero no está relacionada con los estatutos de la sociedad.

Por último, estimó la demandada que la cláusula no es suficientemente clara por lo que es menester interpretarla de acuerdo con los criterios normativos del Código civil. A partir de ello, se afirmó que de acuerdo con la interpretación literal de la cláusula en análisis, es claro concluir que las controversias a las que se hace referencia son únicamente relacionadas con los estatutos de la sociedad, por lo que no tomar este elemento va contra la lógica del contenido de la cláusula.

En conclusión, para la Convocada la controversia que se pretende resolver no está amparada por el Pacto Arbitral, de tal forma que el Tribunal debe declarar su falta de competencia. 3.1.2.- La libertad para determinar las condiciones de remuneración de actividades CBL y CLU que tienen los proveedores del servicio público de aseo o las autoridades competentes como la UAESP Según la Convocada, la Ley 142 de 1994 prevé la libertad de empresa y la autonomía de la voluntad de las partes involucradas en la prestación del servicio.

Afirmó que tales libertades sólo pueden ser limitadas por expresa norma constitucional, legal o reglamentaria, pero no basta con hacer simples afirmaciones, sino que debe haber una disposición expresa donde se restrinja la autonomía de la libertad, con lo que se concluye que si no existe norma reguladora que limite la libertad de los proveedores para pactar las condiciones de remuneración en materia de CBLS y CLUS bajo el esquema ASE, dicha libertad queda en mano de los oferentes y la entidad estatal cuando pactan las condiciones en que se desarrollará la prestación. Frente a este punto, se citó la Resolución 705 de 2015, para afirmar que esta norma no es aplicable al caso concreto; entonces, no existe en realidad norma alguna que regule la libertad en la materia objeto de litigio.

En efecto, el sistema regulatorio de la CRA está pensado para un mercado en libre competencia, donde cada operador cobra y se hace propietario de los pagos recibidos por sus usuarios, con base en lo cual se le asigna un kilometraje o área de barrido y limpieza de calle, lo que justifica la celebración de acuerdos iguales. A criterio de la Convocada, la mencionada reglamentación no aplica al esquema ASE, debido a que es la autoridad que determina, según el ASE asignada, el kilometraje o área de barrido.

Esto está plasmado en el artículo 1º de la citada Resolución, donde se expresa que las prestadoras de servicio pueden utilizar una metodología diferente a la establecida en ella. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 36 Sobre ello, la Resolución CRA 709 de 2015, claramente establece que las prestadoras del servicio que confluyan en un área de prestación de servicio pueden suscribir acuerdos de barrido y limpieza, con lo que evidentemente se expresa que no hay exclusividad en el APS.

Esto significa una libre competencia, pero ello no es así en el esquema ASE, porque es una excepción a tal libre competencia. Si bien existe autonomía de la voluntad bajo el esquema ASE, esta sufre una transformación, pues no se involucra solo a los prestadores del servicio, sino que adicionalmente está una entidad responsable de la prestación del servicio, aquí la UAESP, con ello, confirma que la Resolución CRA 709 de 2015 no tiene ningún efecto sobre la metodología de remuneración en un esquema ASE.

Tras dar una explicación sobre la expedición de las regulaciones de la CRA, la Convocante concluyó que no existe norma regulatoria sobre el asunto, por lo que hay una plena libertad para que las partes y la UAESP establezcan la metodología o acuerdos para la distribución de los recursos entre los operadores de acuerdo con las necesidades de cada ASE. 3.1.3.- No existe incompatibilidad real entre la Resolución CRA 720 de 2015 y el Reglamento Comercial y Financiero, luego no hay incompatibilidad entre las liquidaciones elaboradas por PROCERASEO y la Resolución CRA 720 de 2015 Para la Convocada no existe ninguna contradicción entre la Resolución CRA 720 de 2015 y el Reglamento Comercial y Financiero dado que las dos reglamentan aspectos distintos del servicio de aseo.

La Resolución establece el régimen de regulación tarifaria al usuario, mientras que el Reglamento contempla las relaciones entre operadores del servicio. A pesar de que son sutiles las diferencias, existen, pues la Resolución regula lo que cada operador cobra por tarifa a cada uno de sus usuarios, pero no se dice nada respecto al funcionamiento de las relaciones entre operadores, que es una etapa posterior.

A partir de ello afirmó que no se viola de ninguna forma la Resolución CRA 720 de 2015; el real conflicto de la Convocante radica en el desacuerdo con la metodología establecida en el Reglamento Comercial y Financiero para la distribución de recursos entre los operadores. Por tal motivo, para la Convocada, PROMOAMBIENTAL está en contra de lo pactado en los Contratos de Concesión y lo establecido en la Resolución UAESP 27 de 2018, pretendiendo recibir pagos de usuarios que están fuera de su ASE.

Para ello usa el supuesto concepto de “tarifa ciudad”, el que no aparece en la Resolución CRA 720 de 2015, si no que en realidad extrae dicho concepto de lo que tiene que ver con el cálculo que se hace para el pago de las tarifas, pero sin que de allí se derive que un prestador se puede apropiar de pagos de usuarios que no son de su ASE.

Según la Convocada, las ASE’s existen para lograr competencia por el mercado entre los operadores; si al final del día los recursos son repartidos “de forma socialista” no TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 37 existiría ningún interés de los operadores en competir y presentar la mejor propuesta para cada una de las ASE’s. Por lo tanto, el contenido de la Resolución 709 de 2015 está referido a los kilómetros ejecutados y no sobre recursos, pues por definición a cada operador le corresponden recursos pagados por sus propios usuarios.

Explicó que la “tarifa ciudad” está realmente pensada para evitar que los operadores menos eficientes no castiguen con sus ineficiencias a sus usuarios, por lo que se promedia para estandarizar los costos, luego esta “tarifa ciudad” no tiene influencia en cómo se distribuyen los recursos entre los operadores, sino que existe para determinar la metodología de cobro a los usuarios.

En suma, la metodología está implementada para evitar que un operador cargue a sus usuarios con su propia ineficiencia. No obstante, cada operador recibirá lo que efectivamente paguen sus propios usuarios y así se pactó en los Contratos de Concesión y se estableció en la regulación aplicable al punto. 3.1.4.- Las liquidaciones elaboradas por PROCERASEO se ajustan a las exigencias de los Contratos de Concesión, el Reglamento Comercial y Financiero y el Contrato de Montaje, Administración u Operación PROCERASEO explicó que el objeto de su obligación está constituido por el Reglamento Comercial y Financiero, cuestión pactada por las partes del negocio jurídico y, de igual forma, fue así establecido en el Contrato de Concesión celebrado por PROMOAMBIENTAL.

Existiendo la remisión expresa al Reglamento Comercial y Financiero, dijo la Convocada que se hace necesario establecer el contenido y sentido de la remuneración final en el Reglamento, que está contenido en el numeral 3º de este, según el cual la remuneración corresponde al Recaudo Base de Remuneración, el cual incluye todas las actividades de servicio, descuentos establecidos en la Resolución CRA 720 de 2015 y los costos de interventoría, supervisión y control de las actividades contractuales del objeto del Contrato de Concesión. Así las cosas, a criterio de la Convocada, la remisión a la Resolución CRA 720 de 2015 es un simple punto de referencia a los porcentajes ofertados para el ASE, es decir, era una referencia que se tenía al momento de haber presentado su propuesta.

Posteriormente, tras explicar la fórmula de liquidación de la remuneración propiamente dicha, la Convocada afirmó que quincenalmente ha dado cumplimiento en los términos exigidos para cada Concesionario debido a que ha cumplido con lo que le fue ordenado mediante el Contrato de Montaje, Administración y Operación, como para PROMOAMBIENTAL, con la suscripción del Contrato de Concesión. No obstante, a pesar de la transparencia en las liquidaciones realizadas, PROMOAMBIENTAL cree que tiene derecho a que se le paguen actividades sin tener en cuenta los suscriptores de su ASE en particular.

De lo expuesto afirmó que es claro que ella ha realizado las liquidaciones conforme al Contrato de Montaje, Administración y Operación y la metodología establecida al respecto para ello y, en tal sentido, se ha hecho un cálculo adecuado a los datos de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 38 cada ASE, de tal forma que si se hiciera de otra manera se comprometería el balance de todo el sistema de remuneración en perjuicio de los demás Concesionarios. 3.1.5.- Las pretensiones formuladas por PROMOAMBIENTAL se encuentran dirigidas a desconocer elementos contractuales ajenos y anteriores a la relación negocial que lo vincula al esquema objeto de controversia Para la Convocada las pretensiones y hechos no tienen ningún fundamento contractual o legal en contra de PROCERASEO, por cuanto en el propio Contrato de Montaje, Administración y Operación se estableció la obligación de liquidar y suministrar a la Fiduciaria el valor de los montos a pagar de acuerdo con el procedimiento establecido en el Reglamento Comercial y Financiero, es decir, como se ha venido haciendo.

Dijo que, aunque hay claridad sobre ello, las pretensiones están dirigidas a controvertir el mandato contractual dispuesto en tal sentido, y además señala que la Convocante no aplicó la supuesta lógica financiera a la fórmula establecida contractualmente por la UAESP en el Reglamento, elementos sobre los que no se tiene competencia alguna para modificarlos, pues no se tuvo intervención en la elaboración de este.

Por tanto, PROCERASEO se ha limitado a la fórmula del reglamento a aplicar, sin que tenga competencia para reconocer o desconocer elemento alguno de esta. Por ello, para la Convocada no existe fundamento alguno para dirigir las pretensiones en contra suya, ya que simplemente está cumpliendo las obligaciones que adquirió y lo que se alega por la Convocante escapa de su ámbito de actuación. 3.1.6.- Las pretensiones formuladas por PROMOAMBIENTAL se dirigen contra la Resolución UAESP 27 de 2018 (Reglamento Comercial y Financiero), que es un acto administrativo con presunción de legalidad que no puede ser desconocido por PROCERASEO ni por el Tribunal En consideración de la Convocada, el Reglamento citado encuentra origen en las estipulaciones del Contrato de Concesión. Este es un acto administrativo que no ha sido declarado nulo y por lo tanto se presume legal.

La Convocada explicó que dicha Resolución tiene la naturaleza de acto administrativo mediante el cual se busca reglamentar los aspectos de las relaciones aplicables a varios sujetos, en este caso, los Concesionarios. Los actos administrativos se presumen legales mientras no se demuestre lo contrario ante la Jurisdicción de lo Contenciosa Administrativa, y en tanto sean legales deben ser ejecutados mientras no exista orden judicial en contrario, por lo que no puede exigírsele a PROCERASEO que se desconozca la Resolución. Así las cosas, solicitó que el Tribunal falle teniendo en cuenta la presunción legal del acto administrativo que no puede ser revisada o desvirtuada en este escenario.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 39 3.1.7.- Las pretensiones de PROMOAMBIENTAL buscan desconocer que la CRA decidió que el Reglamento Comercial y Financiero no se oponía a la Resolución CRA 720 de 2015 mediante la Resolución CRA 786 de 2017, acto administrativo que también se presume legal y que no podía ser desconocido por PROCERASEO ni puede serlo por el Tribunal La Convocada afirmó que la propia CRA se pronunció expresamente sobre la compatibilidad entre el Reglamento Comercial y Financiero con la Resolución CRA 720 de 2015.

Ello está plasmado en la Resolución 786 de 2017, que tiene la naturaleza de acto administrativo, sin que haya pronunciamiento que desvirtúe su legalidad, por lo cual se reiteró que el Tribunal no puede pronunciarse sobre actos administrativos, ya que esa competencia reposa en la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Posteriormente explicó que el sistema de aseo funciona bajo el sistema de libre entrada y libre competencia en el mercado; sin embargo, en el artículo 40 de la Ley 142 de 1994 se prevé una excepción a este régimen, que son las ASE, donde no se maneja una competencia en el mercado, sino por el mercado, donde los potenciales oferentes compiten por el derecho a ser operadores y no por ser la elección final de los usuarios finales.

En el desarrollo de este esquema la CRA expide un acto administrativo por medio del cual autoriza el uso de modelo alternativo ASE y en el ejercicio de esta competencia la CRA expidió la Resolución 786 de 2017 a efectos de verificar si sí se cumplían los motivos para autorizar las ASE en la prestación del servicio público de aseo en Bogotá D.C. Argumentó la Convocada que en ese acto administrativo la CRA se refiere expresamente a los componentes de los CLUS y CBLS, elementos que constituyen el motivo principal de inconformidad de la Convocante con el Reglamento Comercial y Financiero.

Respecto de la metodología establecida por la UAESP, la CRA señaló que esta se encuentra estimada de conformidad a la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015 y para su cálculo sólo fueron incluidas las actividades que componen el servicio público de aseo. La Convocada finalizó diciendo que nada de lo que se pretende por la Convocante tiene vocación de prosperidad, ya que existe un expreso respaldo de la CRA indicando lo contrario mediante acto administrativo que se presume legal y no puede contradecirse ni por la Convocante, ni por el Tribunal. 3.1.8.- Las pretensiones de PROMOAMBIENTAL buscan desconocer que el Reglamento Comercial y Financiero y las liquidaciones de PROCERASEO se realizaron de conformidad con el artículo 87 de la ley 142 de 1994 y así lo determinó la CRA en Resolución 786 de 2017 Según la Convocada, uno de los argumentos principales de la Convocante gira en torno de la supuesta violación del criterio de suficiencia financiera cuando se hace la distribución entre operadores.

No obstante, frente a ello existe una decisión regulatoria que contradice la postura de la Convocante. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 40 Hizo referencia la Convocada a la Resolución CRA 786 de 2017, para decir que en ella se revisó la metodología de distribución de recursos entre operadores y la encontró ajustada al artículo 87 de la ley 142 de 1994, por lo que resulta inane las argumentaciones que pretendan desconocer la legalidad de tal acto administrativo y la decisión de fondo sobre la compatibilidad entre el Reglamento Comercial y Financiero y el artículo 87 de la ley 142 de 1994.

Por último, señaló que hasta el momento de presentar la contestación a demanda, la Convocante ha sido renuente a entregar la información que permitiría demostrar que no existe la insuficiencia financiera que se alega, por lo que su actuar debería ser interpretado como indicio grave en su contra, por falta de colaboración en la elaboración del Dictamen pericial de la contraparte. 3.1.9.- Estricto cumplimiento y desarrollo del objeto social de PROCERASEO de las obligaciones derivadas del Contrato de montaje, Administración y Operación Argumentó la Convocada en esta excepción que se ha ajustado a cumplir con sus obligaciones de acuerdo con su objeto principal como sociedad y ello ha implicado hacerlo conforme al Reglamento Comercial y Financiero, por lo que si llegare a existir un incumplimiento de su parte sólo podría ser por no realizar su actividad de acuerdo con el mencionado reglamento, pero, contrario a ello, PROMOAMBIENTAL está exigiendo que se desconozca este, al solicitar que se modifique la fórmula sobre la que no tiene competencia. Aseveró que ha venido elaborando las liquidaciones de conformidad con lo establecido en el Reglamento, tal como se evidencia en las liquidaciones enviadas quincenalmente a la Fiduciaria y que aporta como prueba, donde la fórmula que se establece en el Reglamento es aplicada de forma íntegra y de esta forma cumpliéndose el objeto social de la sociedad.

Finalizó diciendo que es claro que las pretensiones están dirigidas a la modificación de la fórmula para determinar la remuneración establecida en el Reglamento y no a su estricta aplicación, que es lo que realmente ha hecho, por lo que no deben prosperar las pretensiones. 3.1.10.- PROMOAMBIENTAL Distrito S.A.S. E.S.P. suscribió el Contrato de Concesión 283 producto de un consentimiento libre, espontáneo e informado de tal manera que no puede volver sobre sus actos y alegar un incumplimiento inexistente a PROCERASEO con fundamento en la equívoca aplicación de la fórmula de remuneración final establecida desde la apertura de la Licitación Pública En esta excepción afirmó la Convocada que desde el proceso de Licitación Pública estuvo abierta la posibilidad de formular preguntas, observaciones y aclaraciones sobre el proyecto de Pliego de Condiciones, donde muchas de las observaciones fueron acogidas, es decir, fue un proceso con una participación activa.

Luego de exponer algunas de las observaciones y sus respuestas, la Convocada explicó que se entiende que aquellos que fueran elegidos adjudicatarios debían TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 41 conocer el negocio, como operador o prestador, de tal forma que su experiencia le permitiera asumir la ejecución del mismo.

Teniendo en cuenta la experiencia de PROMOAMBIENTAL, es cuestionable que esta no conociera la fórmula de remuneración que aceptó al suscribir el Contrato de Concesión 283, y que aun conociéndola no se manifestara al respecto teniendo la oportunidad para ello. Por último, resaltó el principio de pacta sunt servanda, en la medida de que la Convocada se presentó a la Licitación Pública, conoció los Pliegos de Condiciones y suscribió el Contrato con pleno conocimiento, por lo que no se puede ahora evadir lo pactado, ya que desde un principio el esquema económico fue claro y la suscripción del Contrato se hizo de forma voluntaria y bajo un conocimiento informado. 3.1.11.

Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria en cumplimiento de la obligación contractual del Contrato de Montaje, Administración y Operación no son actos jurídicos societarios a la luz del derecho societario y del ordenamiento jurídico La Convocada explicó la teoría de los actos societarios, que son una manifestación de la voluntad social que revelan el pronunciamiento del órgano de dirección máximo, para señalar que es sorprendente que la Convocante pretenda que se reconozca como una manifestación de la voluntad de la sociedad las liquidaciones sobre la remuneración final de los Concesionarios, cuando estas en realidad son un acto que se realiza en cumplimiento del Contrato suscrito con la Fiduciaria, donde no interviene la voluntad de la sociedad, ni tiene competencia para determinar elemento alguno del Reglamento.

Por tanto, llegó a la conclusión de que su actuación siempre ha estado dirigida a cumplir con sus obligaciones contractuales, donde no se puede aplicar la errada lógica de PROMOAMBIENTAL de que se trata de un acto societario. 3.1.12. Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios.

En todo caso, si ello se considerara así, la acción dispuesta para ello como mecanismo para impugnar su contenido se encuentra caducada Para la Convocada la elaboración de las liquidaciones no son actos societarios; no obstante, afirmó que en caso de que llegaren a considerarse como tal, lo primero que debe señalarse es que, de conformidad con el artículo 383 del Código General del Proceso y del artículo 191 del Código de Comercio, la caducidad de la acción prevista para que el socio pueda impugnar los actos o decisiones de las sociedades es de dos meses posteriores a la fecha del acto demandado.

Por lo que, si se llegase a considerar que tal actuación comporta un acto societario, debe decirse que de igual forma la acción ya está caducada y no pueden prosperar las pretensiones. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 42 3.1.13.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios.

En todo caso, si ello se considerara así, por analogía se estaría en presencia de la acción de impugnación, de tal manera que se deben atender los presupuestos en cuanto a su legitimación y objeto establecidos en la legislación mercantil Mediante esta excepción la Convocada explica que las liquidaciones no son actos societarios, pero si remotamente se considerase así, debe advertirse que su impugnación está sometida a las normas que el ordenamiento ha dispuesto en cuanto a su legitimación y objeto.

Frente a la legitimación, se entiende que, de conformidad con el artículo 191 de del Código de Comercio, los legitimados para ejercer la impugnación son los administradores, revisores fiscales y los socios ausentes o disidentes; frente a estos últimos sujetos se argumenta que pueden carecer de legitimación cuando prevalezca el interés social, por lo que a su consideración en este caso PROMOAMBIENTAL no está realmente legitimada, debido a que el motivo de su impugnación es el mero interés personal y no el social.

Ahora bien, frente al objeto de la impugnación, expone que, la jurisprudencia ha reconocido que la impugnación sólo procede contra decisiones nulas y no contra las ineficaces ni las oponibles, de tal forma que el objeto debe ser la declaración de nulidad, que una vez sea declarada los administradores deben tomar las medidas para que se cumpla la sentencia. Con lo expuesto, la Convocada tiene que es claro que en el caso concreto PROMOAMBIENTAL falló en probar los elementos necesarios para cada uno de los vicios que propuso y además los presupuestos que nos ocupan desconocen el objeto de la acción de impugnación y legitimación para conocerla. 3.1.14.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios.

En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para reconocer la presencia del fenómeno de la inexistencia Se advirtió por la Convocada que las liquidaciones, como una actividad contractual propiamente dicha, no son susceptibles de ser declaradas como inexistente por parte del Tribunal.

Aun así, en caso de que se estudiara esta figura, se encuentra que no existen los elementos dispuestos para hablar de la inexistencia, en tal sentido las pretensiones de PROMOAMBIENTAL deben ser desestimadas. 3.1.15.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios. En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para reconocer la presencia del fenómeno de la ineficacia La Convocada en esta excepción explicó el fenómeno de la ineficacia y sus presupuestos, para advertir que en este caso PROMOAMBIENTAL no señala ninguna TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 43 norma imperativa que autorice su aplicación para el caso concreto, elemento esencial para que se reconozca o no la pretensión. Además, señaló que el competente para reconocimiento de los presupuestos de ineficacia señalados en libro segundo del Código de Comercio es la Superintendencia de Sociedades, lo que no puede ser debatido en la justicia arbitral.

Concluyó con que PROMOAMBIENTAL falla en señalar el fundamento legal de la ineficacia y que no es una pretensión que pueda ser ventilada en la justicia arbitral, de tal forma que su pretensión no está llamada a prosperar. 3.1.16.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios. En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para reconocer la sanción de la nulidad absoluta Luego de recordar los presupuestos existentes en la ley para la declaración de nulidad absoluta de los actos y negocios jurídicos, afirmó que en este caso las liquidaciones de ninguna forma vulneran norma imperativa y tampoco tienen objeto o causa ilícita, y mucho menos fueron celebradas por persona absolutamente incapaz, por lo que la pretensión no puede ser concedida.

Agregó la Convocante que, en el caso en el cual se consideren tales actos como actos sociales, tampoco existe nulidad absoluta, ya que no se configuró de ninguna forma los supuestos del artículo 190 del Código de Comercio; por tanto, en cualquier situación fracasaría la pretensión. 3.1.17.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios.

En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para el fenómeno de la anulabilidad Adujo PROCERASEO que la anulabilidad no se configura en el presente caso, debido a que el artículo 900 del Código de Comercio exige para su existencia que el negocio haya sido celebrado por un incapaz relativo o con la presencia de algún vicio del consentimiento, por lo que estima la Convocante que ninguna de esas situaciones se encuentra probada en el sub-lite; de ahí que, al igual que en las anteriores excepciones, la conclusión es la misma y es que no se logró probar los elementos de la figura, por lo que la pretensión no tiene cabida. 3.1.18.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios.

En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para el fenómeno de la inoponibilidad De conformidad con la legislación mercantil, no existe la inoponibilidad de los actos reclamados, ya que este fenómeno contiene unas causales taxativas que se encuentran en el Código de Comercio.

De dicha normatividad se desprende que las decisiones de la asamblea tienen poder vinculante respecto de todos los socios TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 44 cuando se persigue el interés general, por lo que es irrazonable cualquier alegación que busque argumentar alguna de las causales de inoponibilidad, debido a que las liquidaciones se hacen por una fórmula contractualmente establecida por todos los Concesionarios, y porque dichas disposiciones buscan el interés general de la sociedad, es decir, que se haga respetando el aparato obligacional de la misma para el Contrato de Montaje, Administración y Operación. 3.1.19.- Inexistencia de la prueba de los valores dejados de percibir La Convocada mencionó que en la demanda arbitral y el juramento estimatorio de esta, es claro que los valores finalmente reclamados no cuentan con ningún sustento probatorio que den certeza de aquellos, por lo que son especulativos, caprichosos y no cumplen con el requisito de certidumbre requerido para su reconocimiento.

Se agregó por la Convocada que el dictamen pericial elaborado por Julio Ernesto Villarreal Navarro y presentado por PROMOAMBIENTAL está basado en una construcción artificial y teórica que desconoce el Reglamento Comercial y Financiero, y que basa sus conclusiones en elaboraciones abstractas y no soportadas en la realidad. 3.1.20.- Inexistencia de la obligación de reconocimiento de interés de mora Planteó PROCERASEO en esta excepción que la pretensión formulada por la Convocante encaminada al reconocimiento de intereses moratorios no es conducente, por cuanto no hay lugar a las condenas solicitadas y porque no existe claridad sobre los valores que deben reconocerse, a lo cual agrega que no existe una suma líquida a cargo de ella, lo que genera la imposibilidad de que se causen intereses de mora en virtud del principio de que la mora en el pago sólo se produce cuando exista en firme una suma liquidada.

En el mismo sentido, señaló que cuando exista controversia sobre la existencia y valor de la obligación pecuniaria no proceden los intereses moratorios hasta que no exista decisión judicial en firme, por lo que si llegare a existir obligación a cargo de PROCERASEO solo se producirán los intereses de mora cuando esté en firme el laudo arbitral. 3.2.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA SOCIEDAD BOGOTÁ LIMPIA 3.2.1.- Falta de competencia del tribunal de arbitramento BOGOTÁ LIMPIA, tras citar la Cláusula Compromisoria prevista en los estatutos sociales de PROCERASEO, argumentó que tal estipulación tiene como objeto dirimir las controversias relacionadas con los estatutos y entre los accionistas y la sociedad, de tal forma que si no se dan tales presupuestos los efectos de esta no están llamados a prosperar.

En ese sentido estimó que, las pretensiones formuladas en la demanda han querido ser presentadas como un indebido desarrollo del objeto social de PROCERASEO; sin embargo, es claro que esta es una controversia sobre la remuneración final que está TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 45 establecida en el Reglamento Comercial y Financiero que es aplicado por la Convocada en virtud del Contrato de Montaje, Administración y Operación suscrito con la Fiduciaria CREDICORP.

Por lo expuesto, BOGOTÁ LIMPIA estimó que el Tribunal debe declararse incompetente al encontrar que lo que hizo la Convocante fue realizar unos reclamos sobre unos negocios jurídicos que no encajan dentro del Pacto Arbitral invocado. 3.2.2.- La fiduciaria Credicorp es quien administra y distribuye los recursos recaudados Según BOGOTÁ LIMPIA, ella fue llamada al proceso como Litisconsorte Necesario porque la decisión del trámite arbitral puede afectar su posición económica y jurídica al ser accionista de PROCERASEO; no obstante, quien en realidad administra y distribuye los recursos recaudados por la facturación del servicio no es ninguna de las demandadas, sino CREDICORP.

Explicó que a partir del esquema negocial que se estableció entre la Fiducia, la Convocada y los Concesionarios, es la Convocada la encargada de suministrar las liquidaciones para la distribución de los recursos con base en la información suministrada por los mismos Concesionarios, tal y como se estableció en el Contrato de Montaje. Posterior a ello la Fiduciaria distribuye el recaudo entre las “Subbolsas” relacionadas con la prestación del servicio de aseo y que en su conjunto comprenden la remuneración final de cada uno de los Concesionarios, de tal forma que la Fiduciaria funge como administradora y distribuidora de los recursos, por lo que es finalmente la responsable de que exista una fórmula aplicada equivocadamente, que en todo caso no es lo que ocurre aquí. De ello, según BOGOTÁ LIMPIA, se revela que la demanda arbitral es caprichosa al haber demandado a PROCERASEO cuando su actividad se reduce a elaborar las liquidaciones con base al Reglamento Comercial y Financiero, mientras que es la Fiduciaria en su calidad de administradora de los recursos quien se encarga de distribuir la totalidad del recaudo. 3.2.3.- Presunción de legalidad del reglamento comercial y financiero En consideración de BOGOTÁ LIMPIA, los Concesionarios tenían pleno entendimiento de la metodología y fórmula para determinar la remuneración final de todas las liquidaciones elaboradas por PROCERASEO; tal metodología fue definida en la Resolución No. 27 de 2018, la cual es un acto administrativo con presunción de legalidad que no ha sido desvirtuada.

No obstante, la Convocante pretende desconocer tal acto administrativo expedido por la UAESP y dirigido a los Concesionarios, mediante el cual se reguló de forma clara y expresa la forma en la que se liquidaría la remuneración final; en ella se consagró la metodología que ha sido estrictamente aplicada por la Convocada, sin que de alguna forma tal ejercicio haya sido arbitrario, sino que en realidad fue apegado al contenido del acto administrativo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 46 3.2.4.- Violación al acto propio por PROMOAMBIENTAL por pretender desconocer las reglas de la liquidación a las que se sometió con la presentación de la oferta y la celebración del contrato de concesión BOGOTÁ LIMPIA explicó que, de acuerdo con el principio de buena fe, se desarrolla la teoría de los actos propios, la cual, en su consideración, es violada en el caso en concreto por PROMOAMBIENTAL al pretender ir en contra de sus actos, ya que las pretensiones que formuló van en contradicción con su conducta, lo que es inadmisible y por ello no pueden prosperar sus pretensiones.

Lo anterior, debido a que no es posible aceptar que PROMOAMBIENTAL suscriba el Contrato de Concesión donde aceptó la Resolución No. 27 de 2018, en la que se estableció de forma clara la liquidación de la remuneración a los Concesionarios, sin ninguna reserva o salvedad, para luego afirmar la existencia de una indebida liquidación de la remuneración. 3.2.5.- Violación al acto propio por PROMOAMBIENTAL por pretender desconocer la información reportada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios La sociedad BOGOTÁ LIMPIA en esta excepción puso de presente otra conducta de la Convocante que, en su sentir, es una contradicción, por lo que no pueden prosperar las pretensiones.

Al analizarse la información reportada por la Convocante a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en los años 2018 y 2019 sobre los kilómetros de los cuales se llevaron actividades que son materia de reclamación en este litigio, se puede evidenciar que PROMOAMBIENTAL siguió rigurosamente lo previsto en los PIGRS, es decir, se aplicó lo previsto en el Contrato de Concesión y lo ordenado por el Reglamento Comercial y Financiero, acogiéndose a estos por más de dos años sin que existiera salvedad alguna, lo que claramente demuestra de nuevo que los hechos y pretensiones de la demanda arbitral reformada son una contradicción en su actuar. 3.2.6.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO no se encuentran cobijadas por la Cláusula Compromisoria Nuevamente BOGOTÁ LIMPIA se pronunció sobre la Cláusula Compromisoria, para manifestar que los supuestos que esta regula no cobijan la controversia planteada por la Convocante, lo que genera una imposibilidad formal y material de aplicarla, ya que la discusión recae sobre la actividad contractual que desarrolla la Convocada y no sobre el Contrato de Sociedad.

Por lo expuesto consideró el Litisconsorte que cualquier controversia en relación con las liquidaciones no puede ser cobijada por la Cláusula Compromisoria, ya que no puede ser considerada como una manifestación de la voluntad de la sociedad o actos societarios, así que la controversia sobre tales liquidaciones solo puede ser controvertida a la luz del Contrato de Montaje.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 47 3.2.7.- La personalidad jurídica reconocida a una sociedad por el ordenamiento nacional tiene como una consecuencia la separación patrimonial entre los accionistas y la sociedad En esta excepción se explicó por parte de BOGOTÁ LIMPIA la teoría de la personalidad jurídica que tienen las sociedades, y que ha sido recogida en el artículo 90 del Código de Comercio, en el cual se señala la separación entre el ente societario y sus accionistas individualmente considerados.

En consideración a tales disposiciones, estima que es sorprendente que la Convocante en sus pretensiones haga referencia indiferentemente a la sociedad y sus accionistas, con lo que a la luz de las normas del ordenamiento si la Convocante pretende la reparación de sus perjuicios, los accionistas de PROCERASEO no están llamados a sufragarlos. 3.2.8.- Regla de irresponsabilidad de los accionistas de una sociedad por acciones En relación con la anterior excepción el Litisconsorte trajo a colación la regla de irresponsabilidad de los socios en una sociedad que se consagra en la legislación comercial, y que se pretende desconocer en las pretensiones de la demanda arbitral al sugerir la responsabilidad de los accionistas por los actos de la sociedad.

Pues si bien eventualmente pueden converger en una sola persona las calidades de socio y miembro de la junta directiva o socio y administrador, lo cierto es que cualquier reproche que se haga por las actuaciones de la sociedad debe hacerse con base en la calidad de administrador o de representante de la sociedad y nunca de socio, pues este es considerado una persona distinta a la sociedad.

Con lo expuesto concluyó BOGOTÁ LIMPIA que se está confundiendo ser accionista de una sociedad con ser su representante o administrador al pretender la condena de sus accionistas solo por tener tal calidad, sin que se tenga en cuenta la regla de la irresponsabilidad de los accionistas. 3.2.9.- La responsabilidad de los accionistas de una sociedad por acciones simplificadas no es ilimitada Aunado a lo expuesto, BOGOTÁ LIMPIA afirmó que una de las ventajas del tipo societario de la sociedad por acciones simplificadas es que el riesgo se limita al monto de capital aportado.

Se advierte que si tal monto es insuficiente para cubrir las obligaciones de la sociedad,estas serán cubiertas por otras personas, pero nunca por los asociados, salvo en supuestos de desestimación de la personificación jurídica. Con ello se puso de presente en la excepción que en caso de que se considere una condena en contra de la Convocada, esta será solamente extensible a sus socios en los términos dispuestos por el ordenamiento y no contraviniendo el principio de limitación del riesgo desarrollado por la Corte Constitucional.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 48 3.2.10. Falta de acreditación de los presupuestos de los vicios alegados principal y subsidiariamente por PROMOAMBIENTAL La sociedad BOGOTÁ LIMPIA, hizo una breve explicación de las figuras de inexistencia, ineficacia de pleno derecho, nulidad absoluta, anulabilidad e inoponibilidad, con el fin de afirmar que la Convocante no sustentó jurídicamente ninguna de estas situaciones que alega, por lo que no se puede configurar ninguna de las sanciones dispuestas por el ordenamiento jurídico, ni prosperar las pretensiones que persiguen su declaración. 3.2.11. - Pleito pendiente entre PROMOAMBIENTAL y la UAESP sobre el mismo objeto y los mismos hechos Para la sociedad que actúa como Litisconsorte, en este caso se configura la excepción de pleito pendiente, la cual, expone, ha sido reconocida jurisprudencialmente con el fin de evitar sentencias contradictorias, aun cuando las partes no sean completamente idénticas.

Esto por cuanto la Convocante está en un pleito arbitral con la UAESP en el que se ventila una controversia que tiene el mismo objeto sustancial que se desarrolla en este, que es el reconocimiento de un aumento en la remuneración de la Convocante al interior del esquema negocial construido a partir de los Contratos de Concesión derivados de la Licitación Pública.

Es por ello que manifestó que la existencia de trámites concurrentes con el mismo objeto puede tener como resultado una contradicción entre las decisiones, aunque hábilmente se haya demandado a sujetos diferentes en ellos, pero el fondo de la reclamación es el mismo, por lo que no deben prosperar las pretensiones. 3.2.12.- Mala fe de PROMOAMBIENTAL – doble cobro BOGOTÁ LIMPIA consideró que hay mala fe de la Convocante al perseguir en dos tribunales de arbitramento diferentes el reconocimiento de lo que considera ha dejado de percibir como ejecución del Contrato de Concesión. En el mismo sentido explicó que, el doble cobro aparece evidente de un lado en las restituciones mutuas y reliquidación, y de otro lado en la indemnización solicitada, pero que en su fundamento responde a la estructura de remuneración del esquema negocial del Contrato de Concesión y la inconformidad de la Convocante con este, lo que evidencia la violación al principio de buena fe.

Tal comportamiento descrito, a consideración de BOGOTÁ LIMPIA, atenta contra los deberes de corrección, lealtad y transparencia que se derivan del principio de buena fe objetiva y que PROMOAMBIENTAL debe cumplir en el desarrollo de sus relaciones contractuales y no está cumpliendo al pretender satisfacer sus pretensiones económicas derivadas de un esquema negocial que le ha resultado insatisfactorio a partir de un ejercicio aparentemente legitimo del derecho de acción. 3.2.13.- Caducidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 49 En esta excepción se pretendió poner de presente que la acción por medio de la cual la Convocante pretende satisfacer sus pretensiones caducó, pues, en sentir de la Convocante, lo reclamado son actos societarios y la acción correspondiente para la impugnación de estos, está contemplada en el artículo 383 del CG y del artículo 191 del Código de Comercio.

Se añadió que la Convocada olvidó que el término establecido en el ordenamiento para ejercer tal acción es de dos meses, contados a partir de la fecha del acto respectivo, con lo que si se quiere impugnar tal acto se debe hacer dentro del término respectivo, y si el Tribunal llegaré a considerar que las actas en las que están contenidas las liquidaciones son actos societarios no podría prosperar tal acción, por cuanto debe declarar la caducidad de esta al haber vencido el término para ejercerla. 3.2.14.- Falta de prueba del perjuicio BOGOTÁ LIMPIA consideró que no se encuentra en ningún lugar probado el perjuicio que se alega, lo que demuestra que las pretensiones son caprichosas y alejadas de la realidad, porque los supuestos perjuicios no cuentan ni con el requisito de certidumbre para ser reconocidos. 3.2.15.- Excepción genérica Por último, solicitó al Tribunal que se reconozca cualquier excepción que se encuentre probada. 3.3.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LIME 3.3.1.- Falta de jurisdicción y competencia del tribunal arbitral Para LIME de la demanda y la Cláusula Arbitral se advierte que no se puede invocar el Pacto Arbitral a esta controversia, por cuanto de los hechos relatados no se colige que se pretenda controvertir el contrato societario de PROCERASEO, por lo que el Tribunal carece de competencia. Adujo que la verdadera controversia es frente a unas relaciones jurídicas en que la Convocada actuó como Concesionaria del servicio público de aseo en Bogotá, pero no como accionista de PROCERASEO, por lo que no existe aptitud jurídica para someter al Tribunal tales controversias.

Por último, advirtió que esta falta de competencia también podría ser causal para que posteriormente se anule el Laudo Arbitral. 3.3.2.- Falta de legitimación en la causa por pasiva tanto de PROCERASEO como de LIME. Según LIME, esta excepción tiene dos fundamentos: en primer lugar, la falta de legitimación general, con ocasión de la relación sustancial que da origen a la reclamación; y, en segundo lugar, la falta de legitimación especial, dado que ni PROCERASEO ni los Concesionarios liquidan las retribuciones de la Convocante en sede del Contrato de Concesión No. 283 de 2018.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 50 Frente al primer aspecto, es decir, el general, según el Litisconsorte Necesario existe tal falta de legitimación debido a que las pretensiones de la demanda están relacionadas con una interpretación o declaración judicial relacionada con la ejecución del contrato, específicamente sobre su remuneración; no obstante, el contrato societario no tiene nada que ver con la forma en la que se calcula la remuneración del Contrato, por lo que en realidad las pretensiones no pueden ser debatidas aquí, ya que el interés sustancial de la Convocada no tiene origen en la relación sustancial con PROCERASEO, sino que, en realidad, la relación sustancial donde se deberían ubicar tales reclamos es en la que sostiene con la UAESP y no en el presente proceso.

En relación con la falta de legitimación especial, para la sociedad LIME esta tiene fundamento en que la Convocada no liquida las retribuciones de los Concesionarios, ni calcula las tarifas del servicio público de aseo; en consecuencia teniendo en cuenta los fundamentos de la demanda arbitral se presenta a la Convocada como liquidadora de las retribuciones en función de la aplicación de la metodología tarifaria del servicio de aseo sin que ello sea así, como se advierte en las concesiones y en el Reglamento Comercial y Financiero de estas, por lo que no es la Convocada la llamada a atender dicha pretensión. Debe diferenciarse al menos dos actividades de liquidación en el marco contractual: una por parte de la liquidación tarifaria que se hace por componentes del servicio, por cada uno de los Concesionarios en su ASE, y por otro lado, a la liquidación que corresponde al ejercicio de la Fiduciaria a través de la Convocada, consistente en tomar el valor recaudado por cada ASE, realizar los traslados a las “Subbolsas”, lo que no corresponde a una liquidación de la retribución del concesionario, pues esta es el resultado de su propio ejercicio económico, pero no una liquidación de lo que cada concesionario debe remunerarse según lo pactado en cada concesión. Para LIME lo explicado es importante debido a que las pretensiones de la demanda arbitral reformada están orientadas a la liquidación por componentes del servicio, pero la remuneración no corresponde ni a la metodología tarifaria, ni a los contratos de concesión, que se encuentran estructurados para cierres globales del esquema.

Entonces, las controversias no pueden estar dirigidas contra la Convocante, sino que en realidad debe ser en contra de la entidad contratante, por lo que debe prosperar esta excepción. 3.3.3.- Inexistencia de controversia societaria Afirmó LIME que se evidencia en la demanda que lo planteado no es una controversia societaria, sino que es algo ajeno al contrato social, por cuanto no existe prueba de que el conflicto está relacionado con el cumplimiento o incumplimiento del contrato social, sino que es respecto de ciertos actos y contratos ajenos al estatuto social de PROCERASEO.

Se dijo que la Convocada no tiene de ninguna forma en su objeto social actividades relacionadas con liquidar o pagar las retribuciones de los Concesionarios del servicio de aseo, pues dicha retribución atiende a las condiciones particulares de cada uno de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 51 los Contratos de Concesión, las ofertas económicas presentadas, la estructura de facturación y recaudo de cada una de las ASE adjudicadas, por lo que las inconformidades con este aspecto deben discutirse con el contratante, que es la UAESP.

Concluyó que los motivos de reproche de la Convocante pertenecen a un ámbito contractual, no de la relación societaria, por tanto, no se puede hablar de actos societarios, ni tampoco es aplicable la Cláusula Arbitral al presente asunto. 3.3.4.- Prohibición de alegar la culpa propia En esta excepción se afirmó que del contenido de la demanda formulada por la Convocante se puede identificar que en las pretensiones se sustentó una equivocación en la forma de calcular la remuneración de la Convocada en contravención de la llamada lógica financiera.

Frente a esto, LIME trae a colación un recuento fáctico del Proceso de Selección de la UAESP, mediante el cual se adjudicaron los contratos de Concesión y en tal relato se resaltan las observaciones hechas por algunos proponentes, para llegar a la conclusión de que (i) la posible existencia del déficit hoy alegado fue puesto de presente desde antes de que se celebrase el Contrato de concesión, por lo que era conocido por los proponentes;

(ii) que el proceso de selección pudo haber previsto tales alteraciones, pero determinó un cierre financiero global por cada ASE y no por cada componente como se alega por la Convocante; (iii) que lo advertido anteriormente era responsabilidad de los oferentes y constituía un riesgo que sería asumido por tales, por lo que se debió ofertar teniendo en cuenta ello; y, (iv) que todos los proponentes pudieron prever el riesgo y lo asumieron al ofertar.

No es, entonces, posible que bajo la vía de una controversia societaria PROMOAMBIENTAL quiera restablecer el déficit de su ASE, en detrimento de los demás oferentes que participaron bajo las mismas reglas, riesgos y previsibilidades. Por lo expuesto y en consonancia del principio de que nadie puede alegar su propia culpa, no pueden concederse las pretensiones de la Convocante, ya que era conocedor no solo de los riesgos asumidos, no era algo oculto y aun así tomó la decisión de ofertar, por lo cual debe asumir las consecuencias íntegramente, más aún cuando sus actuaciones a lo largo del Proceso de Selección fueron las de un sujeto cualificado, integro y con conocimiento del asunto, por lo que estaría mal efectuarse reclamación de restablecimiento económico. 3.3.5.- Inexistencia normativa del concepto de “lógica financiera” en la metodología tarifaria del servicio de aseo, o bien, existencia de las distintas lógicas financieras en los esquemas del servicio público de aseo Dijo la sociedad LIME que en la demanda se usa reiteradamente el concepto de “lógica financiera” respecto de la metodología tarifaria del servicio de aseo, pero tal concepto no tiene definición normativa de ningún tipo, sino que es una creación de la Convocante para el proceso, con la que pretende sustentar sus pretensiones.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 52 Para LIME la Resolución CRA 720 de 2015 procura determinar el mecanismo de cálculo y transferencia de los costos de la prestación del servicio de aseo a los usuarios, pero su finalidad no es garantizar el cierre financiero o la remuneración de los prestadores, con lo que se nota que el criterio aludido es de creación subjetiva de la Convocante que contradice la metodología señalada previamente para el cálculo de la remuneración. Dijo LIME que de existir tal “lógica financiera”, ella es diferente a la que se quiere presentar, puesto que la que en realidad existe privilegia el interés social y el interés de cobertura, mediante un esquema que al definir el área geográfica del ASE garantizaría el cierre financiero de los contratos en su totalidad, y no necesariamente el de los cierres por componente.

En efecto, al no existir tal concepto de “lógica financiera”, asumiendo que tal lógica depende del esquema de prestación del servicio que se trate, lo procedente es declarar la prosperidad de esta excepción. 3.3.6.- Inaplicabilidad de los supuestos que dan lugar a la ineficacia, nulidad, anulabilidad o inoponibilidad de los actos de PROCERASEO En la excepción se dijo que los supuestos que se solicitan sean declarados son inaplicables a los actos de PROCERASEO, ya que estos actos no son contratos ni tienen dicha virtud contractual.

Tras explicar la definición y regulación de cada uno de los supuestos, se afirmó que las pretensiones son contradictorias y se solicitó que sean desestimadas por no tener soporte. 3.3.7.- Improcedencia de la prueba pericial jurídica por expresa prohibición legal y por ausencia de imparcialidad del perito Expresó LIME que el peritaje allegado por la Convocante es de contenido netamente jurídico y no corresponde a una pericia, que es de carácter técnico y cuya naturaleza es auxiliar al juez en los aspectos propios de otros conocimientos que escapan del ámbito jurídico, sin que sea posible allegar pericias jurídicas a los procesos, porque se desconoce el principio de que el juez debe conocer el derecho.

Además, mencionó que el dictamen pericial elaborado por el perito, el Dr. Ricardo Felipe Herrera Carrillo, no puede ser incorporado en el proceso, debido a que el mencionado está incurso en la causal de inhabilidad que permite su recusación como perito, ya que este recae en la imparcialidad y falta de objetividad en su concepto y dictamen, siendo aplicable el régimen de inhabilidades establecidas para los jueces, dentro de las que se encuentra el interés directo en el proceso, por cuanto ha actuado como demandante a título personal en procesos donde se controvierte los actos relacionados en la Licitación Pública No. 02 de 2017 de la UAESP y que dieron lugar a los contratos cuya controversia es motivo del presente proceso, lo que compromete su objetividad e imparcialidad para conceptuar como perito en el proceso. 3.3.8.- Caducidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 53 Señaló que la situación expuesta por la demandante fue considerada por la asamblea de accionistas de PROCERASEO, donde no fueron acogidas las pretensiones frente el actuar de la Convocada, por lo que se entiende que lo pretendido consiste en la impugnación de las decisiones de la asamblea de accionistas.

De conformidad con los artículos 191 del Código de Comercio y del 382 del CGP, el término para impugnar tales decisiones es de dos meses contados a partir del acto respectivo. En este caso concreto, la demandada interpuso la acción dos meses después de la reunión realizada y que se controvierte, por lo que la acción ha caducado y no puede ser tramitada por el Tribunal. 3.3.9.- Genérica Finalizando, solicitó al Tribunal el reconocimiento de cualquier excepción de mérito que se encuentre probada en el trámite procesal. 3.4.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR ÁREA LIMPIA 3.4.1.- Falta de competencia del tribunal de arbitramento ÁREA LIMPIA citó los estatutos sociales de la sociedad PROCERASEO para hacer referencia a la cláusula compromisoria pactada que reza que cuando el conflicto se derive de los estatutos sociales y surja entre las accionistas, entre si o con la sociedad directamente, se podrá acudir a un tribunal de arbitraje a que se dirima tal controversia.

Al haber aclarado esto, ÁREA LIMPIA afirmó que no es la encargada de elaborar las liquidaciones ni de suministrarlas a la Fiduciaria CREDICORP. Y aunque la Convocada sea quien ejecute tales actividades en virtud del Contrato de Montaje, ello no implica que estas se encuentren relacionadas con la validez del contrato social ya que los supuestos jurídicos y fácticos de la demanda arbitral no se encuentran cobijados por los presupuestos de la Cláusula Arbitral que se pretende hacer valer, por lo que concluyó que la controversia no está resguardada en la Cláusula invocada y por lo tanto el Tribunal debe declarar su falta de competencia. 3.4.2.- Inexistencia de controversia societaria La sociedad ÁREA LIMPIA estimó que no se desprende de la demanda ningún conflicto que se relacione de manera íntima y directa con el cumplimiento del contrato societario.

Por lo que el Pacto Arbitral aquí invocado no tiene alcance frente a una controversia contractual entre terceros como la que suscita la Convocante en los hechos y pretensiones de su demanda. 3.4.3.- Falta de legitimación en la causa por pasiva de Área Limpia ÁREA LIMPIA aseveró que ella no intervino en la elaboración del Reglamento Comercial y Financiero, sino que este fue establecido por la UAESP, por lo que no es dable reclamarle a esta.

No obstante, ello pone de presente que tal Reglamento era de conocimiento de la Convocante y si encontraba inconformidad con tal no debió TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 54 haber presentado propuesta para resultar adjudicatario de las ASE que se remuneraban bajo tal esquema que hoy controvierte.

Por lo tanto, consideró que PROMOAMBIENTAL debe resolver sus controversias propiamente con la UAESP y cualquier perjuicio que reclame se lo debe exigir a dicha entidad. Tan evidente resulta la afirmación que ya existe proceso en el que se está reclamando pretensiones similares a las de este proceso, pero en contra de la UAESP, lo que es prueba suficiente de que los Concesionarios de aseo, entre esos ÁREA LIMPIA, no tienen responsabilidad en la forma de liquidación y pago a los Concesionarios. 3.4.4.- Falta de legitimación en la causa por pasiva frente a PROCERASEO S.A.S. (general) En esta excepción ÁREA LIMPIA quiso poner de presente que la Convocante busca una declaración judicial frente a la interpretación, ejecución y remuneración del Contrato de Concesión suscrito; no obstante, el Contrato Societario no tiene relación con lo que en este proceso se debate, por lo que sostuvo que, en caso de que se profiera una decisión que efectúe variaciones a los elementos tarifarios y remuneratorios, tal asunto competería exclusivamente a la UAESP como estructuradora de los contratos licitatorios y no a los distintos Concesionarios. 3.4.5.- Presunción de legalidad del Reglamento Comercial y Financiero Esgrimió ÁREA LIMPIA que la Convocada tenía pleno conocimiento de la metodología y fórmulas para determinar la remuneración final a la que tendría derecho y que fue establecida por la Resolución No. 27 de 2018, la cual es un acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, lo que lo dota de fuerza vinculante y goza de legalidad al no haber sido declarado nulo en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Por ello, su contenido y aplicación es obligatoria y, en efecto, no puede ser desconocido como lo pretende la Convocante, yendo en contra de la confianza legítima de las partes y de las expectativas ciertas y razonables de los demás Concesionarios. 3.4.6.- PROCERASEO liquidó las tarifas de manera adecuada y conforme a lo previsto contractualmente ÁREA LIMPIA trajo a colación el Contrato de Montaje y el Reglamento Comercial y Financiero para explicar que la liquidación de los pagos se debe efectuar de acuerdo con el procedimiento establecido en tales actos.

Por tal razón, consideró que es claro que el procedimiento establecido en esos documentos era el procedimiento a seguir por PROCERASEO, con lo que se puede afirmar que con el actuar de la Convocada se desprende el cumplimiento en debida forma de la obligación de liquidación a cargo de esta, ya que se hizo cuidando cumplir tanto con el Contrato de Montaje, como con el Reglamento.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 55 3.4.7.- PROMOAMBIENTAL no puede ir en contra de sus propios actos Para ÁREA LIMPIA, la Convocante contó con las mismas condiciones que los demás Concesionarios, debido a que el Reglamento fue puesto a disposición de todos ellos y el hecho de que PROMOAMBIENTAL, a efectos de resultar adjudicataria, no haya tenido en cuenta los factores propios de la operación en su propuesta, constituyen una negligencia que no puede ser asumida por los Concesionarios del servicio de aseo, por lo que concluye que la Convocante fue víctima de su falta de planeación financiera y ofertas irracionales. 3.4.8.- PROMOAMBIENTAL pretende enriquecerse injustamente de ÁREA LIMPIA, PROCERASEO y sus demás accionistas, al actuar en un abuso del derecho y competencia desleal Expresó ÁREA LIMPIA que debido a la torpeza de la Convocante en el Proceso Licitatorio y su desespero para subsanar su situación financiera busca que sean las demás prestadoras del servicio de aseo las que asuman las consecuencias de su actuar.

Lo que en términos de la legislación mercantil es una situación de abuso del derecho, más específicamente del derecho a litigar, lo que a su vez constituye una violación a las normas de competencia desleal. Se explicó que tal competencia desleal se puede dar cuando se presentan ofertas irracionales con el fin de resultar adjudicatario en el proceso licitatorio.

En el presente caso la Convocante tenía pleno conocimiento de la metodología de cálculo de la remuneración y a pesar de ello presentó una propuesta que no tenía en cuenta la fórmula y procedimiento estimado para realizar su propuesta, con lo que no puede solicitar un reajuste por una propuesta realizada por sí misma con el conocimiento suficiente de cómo se estimaría su remuneración. 3.4.9.- Los valores reclamados no tienen asidero probatorio En concepto de ÁREA LIMPIA la Convocante reclama unos perjuicios que no han tenido su liquidación respectiva y no existe soporte alguno que sirva de medio de prueba para estimar los supuestos perjuicios.

La inexistente acreditación de los perjuicios y su cuantía en el juramento estimatorio debe dar lugar a negar las pretensiones de la demanda. 3.4.10.- Mala fe de la convocante La sociedad ÁREA LIMPIA argumentó que existe mala fe por parte de la Convocante, en tanto se persigue un doble cobro, pues de un lado disfraza la indemnización como restituciones mutuas y reliquidación, y de la otra parte exige la indemnización, pero de fondo ambas responden a la estructura de remuneración del esquema negocial.

Afirmó que la Convocante en ejercicio de su autonomía contractual celebró un negocio que a su sentir no llenó sus expectativas, ahora pretende de mala fe corregir su propia negligencia a costa de los demás Concesionarios. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 56 3.4.11- Caducidad ÁREA LIMPIA sostuvo que de la demanda formulada por la Convocante pretende impugnar la decisión societaria donde se negaron sus intenciones.

De acuerdo con el artículo 382 del CGP, las impugnaciones de los actos sociales se deben interponer dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la reunión o acto respectivo. Es clara, entonces, la caducidad para interponer una acción que busca de fondo dejar sin efectos lo ya decidido por el máximo órgano social.

3.5. EXCEPCIONES PRESENTADAS POR CIUDAD LIMPIA 3.5.1.- Ausencia de competencia del Tribunal Arbitral La sociedad CIUDAD LIMPIA en esta excepción planteó que la controversia no puede ser sometida al conocimiento de este Tribunal, ello porque de los hechos y pretensiones no puede deducirse que se trate de una disputa societaria entre los socios de PROCERASEO o entre ellos y la sociedad constituida, por lo que no se configuran los supuestos consagrados en la Cláusula Arbitral, que hace referencia a que todo conflicto que surja con relación con estos estatutos, entre accionistas entre si o con la sociedad, será sometido a un tribunal de arbitramento.

Estimó el Litisconsorte que la controversia iniciada por la Convocada está encaminada a controvertir cómo se ha ejecutado el Contrato de Montaje y cuestionar las condiciones de remuneración a los Concesionarios prevista en el Reglamento Comercial y Financiero, controversias no amparadas por la Cláusula Arbitral invocada por PROMOAMBIENTAL.

Sin embargo, solicitó que en el remoto caso de que se llegara a considerar que las controversias sí están dentro del alcance de la Cláusula Arbitral, sean desestimadas las pretensiones de la Convocante por falta de procedencia. 3.5.2.- La remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo en Bogotá fue determinada por la UAESP, libremente aceptada por Proambiental y plasmada en el Reglamento Comercial y Financiero para la prestación del servicio de aseo en Bogotá en cumplimiento de la normatividad aplicable Expuso CIUDAD LIMPIA que la Convocante planteó en el proceso su inconformidad con la remuneración de los componentes CLUS y CBLS, derivada del Contrato de Concesión y pretende que ella sea modificada, para lo cual intenta mezclar asuntos tarifarios relativos al cobro del servicio a los usuarios y la remuneración de los Concesionarios, los cuales son temas distintos.

CIUDAD LIMPIA aclaró que la remuneración de los prestadores del servicio es determinada directa y contractualmente por las entidades estatales contratantes, como ocurre con los contratos de ASE de aseo de Bogotá. Tal remuneración de los prestadores del servicio público de aseo en Bogotá, que hoy se controvierte, fue determinada por la UAESP y libremente aceptada por la Convocante en el marco de una libertad no regulada.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 57 Pues con miras a abrir el Proceso de Selección que hoy se discute, la UAESP solicitó a la CRA la verificación de la existencia de los motivos que permitieran dividir la ciudad en cinco ASE, situación que fue verificada y aprobada por parte de la CRA, por lo que la UAESP en ejercicio de sus funciones, procedió a dar inicio con la licitación para la concesión de las ASE.

Desde el inicio de la Licitación Pública la metodología y condiciones de remuneración de PROAMBIENTAL fueron definidas por la UAESP en el Reglamento Comercial y Financiero, es decir, fueron contenidas en un acto administrativo que fue aceptado por la convocante y con fundamento en el cual presentó propuesta de la que resultó adjudicatario, y por la que celebró el respectivo contrato de concesión. Afirmó CIUDAD LIMPIA que este escenario es el que ahora quiere ser desconocido por la Convocante al invocar en su escrito de reforma de la demanda diferentes resoluciones de la CRA que no son aplicables a la remuneración de los Concesionarios del servicio público, por lo que la Resolución CRA 709 de 2015 solamente aplica a las áreas de prestación de servicio donde opera la libre competencia en el mercado y los diferentes operadores pueden repartirse los kilómetros En tal sentido, sostuvo que la remuneración de los prestadores del servicio público de aseo en Bogotá no contraviene con la normatividad aplicable, por cuanto no existe regulación sobre el aspecto y por tanto no se contraviene la Ley 142 de 1994, ya que no puede aplicarse al caso.

Afirmó que la Convocante pretende que la lógica financiera de la “tarifa ciudad”, que es propia del cobro a los suscriptores, debe ser extendida a la distribución de recursos entre los Concesionarios de Bogotá. Para CIUDAD LIMPIA, lo que busca la “tarifa ciudad” al aplicar promedios en las fórmulas tarifarias para calcular los costos y gastos de empresas de servicios públicos, es evitar cargar las ineficiencias de algún operador a los usuarios de una determinada área de prestación del servicio.

Al calcular una tarifa con un promedio de costos, y no solo con los costos de un operador específico, se evita que la ineficiencia de un operador sea sumida a expensas de los suscriptores, por lo que no hay relación lógica para que sea aplicada a la forma de establecer la remuneración de los Concesionario. Concluyó que la remuneración de la Convocante está circunscrita al recaudo proveniente de los usuarios de la ASE No. 1 que le fue adjudicada, situación que era clara, transparente, conocida y aceptada por todos los proponentes, entre ellos la Convocada, por que concluye que nada de lo señalado permite afirmar que la remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo en Bogotá contraviene la normativa general aplicable. 3.5.3.- Improcedencia de las pretensiones de la Convocante frente a la validez de la resolución UAESP No. 27 de 2018, por medio de la cual se adoptó el Reglamento Comercial y Financiero para la prestación del servicio de aseo en Bogotá CIUDAD LIMPIA dijo que la Convocante pretende dejar sin efectos la resolución UAESP No. 27 de 2018, por medio de la cual se adoptó el Reglamento Comercial y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 58 Financiero para la prestación del servicio de aseo en Bogotá, que es un acto administrativo que contiene las reglas de remuneración de los Concesionarios.

Para el Litisconsorte, la conducta de la Convocada está dirigirá a tratar de obtener una mayor remuneración a la que tiene derecho, debido a que las liquidaciones de la remuneración a los Concesionarios efectuadas por PROCERASEO se realizaron de acuerdo con lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero, dado que el Contrato de Montaje al que está sometido la Convocada la remite a usar esa reglamentación. Se resaltó que en términos del artículo 88 de la ley 1437 de 2011 los actos administrativos, como este reglamento, gozan de presunción de legalidad hasta que sean desvirtuadas por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, con lo que se debe observar que si las pretensiones llegaren a prosperar implicaría la violación al Reglamento, adoptado mediante un acto administrativo legal, plenamente eficaz y vinculante. 3.5.4.- Las liquidaciones elaboradas por PROCERASEO y/o la información que PROCERASEO suministre a Credicorp se ajustan al reglamento comercial y financiero para la prestación del servicio de aseo en Bogotá CIUDAD LIMPIA trajo a colación el Reglamento, el cual establece el esquema financiero del servicio público de aseo que incluye tanto la remuneración de cada concesionario como el procedimiento a seguir para calcular la remuneración, para resaltar que las fórmulas contenidas en el Reglamento se aplican a cada ASE individual y particularmente considerada y únicamente sobre los recursos recaudados en la respectiva ASE.

Por lo anterior, para CIUDAD LIMPIA, la Convocada al realizar las liquidaciones correspondientes a los montos a pagar a los Concesionarios y a las respectivas “Subbolsas” del esquema financiero, cumplió el procedimiento y las fórmulas descritas en el Reglamento, y por tanto, no son procedentes las pretensiones tendientes a desconocer tal situación. 3.5.5.- PROCERASEO ni sus accionistas fijaron la fórmula de la remuneración a los Concesionarios.

PROCERASEO efectuó las liquidaciones de los montos a pagar a la demandante conforme a lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá. En desarrollo del Proceso de Licitación, la Convocante celebró el Contrato de Montaje, en el cual se estableció que estaba obligado a efectuar y suministrar a la Fiduciaria la liquidación de montos a pagar a los Concesionarios de aseo de conformidad al Reglamento Comercial y Financiero.

En tal sentido, el actuar de la Convocada está estrictamente regulado por el Reglamento Comercial y Financiero, y ella simplemente se dedicó a aplicar las fórmulas previstas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 59 Explicó que PROCERASEO es ajena a la conveniencia o suficiencia financiera de las fórmulas, ya que estas fueron establecidas por la UAESP en el Reglamento Comercial y Financiero para la prestación del servicio público en Bogotá, con lo que la Convocada es una simple ejecutora y es sólo la persona jurídica encargada de aplicar la fórmula establecida por la UAESP.

Con ello, afirmó que el verdadero cuestionamiento debe estar dirigido contra la UAESP porque fue quien expidió el Reglamento en el que se establecen las fórmulas para remunerar el Contrato de Concesión. Pero incluso ese reclamo sería infundado porque la demandante conocía y aceptó las reglas de juego establecidas en dicha licitación y ahora pretende que se apliquen reglas totalmente distintas. 3.5.6.- PROMOAMBIENTAL no puede desconocer las reglas de remuneración establecidas en el proceso de licitación y en su contrato de concesión Mediante esta excepción CIUDAD LIMPIA afirmó que la Convocante no puede alegar que ha sufrido pérdidas por la aplicación de un esquema de remuneración que aceptó al momento de suscribir el Contrato y por las condiciones que conoció desde la publicación del Pliego de Condiciones, bajo las cuales formuló la propuesta con la cual resultó adjudicatario.

Para ella, todos los participantes en el proceso licitatorio conocían la información específica de cada ASE y sobre esta base diseñaron y presentaron sus ofertas, en las que se competía esencialmente ofreciendo el mayor descuento sobre el máximo tarifario a los usuarios en cada ASE. En el Proceso de Selección los interesados tuvieron la oportunidad de presentar las observaciones, dudas e inquietudes que tuvieran respecto del proceso de selección y de los respectivos proyectos de Pliegos de Condiciones; entre ellas se presentó una observación en relación con el descuento como criterio de calificación. Por ello, la UAESP estableció que la facturación del Concesionario depende de las tarifas que se cobren a los usuarios y su retribución o remuneración de acuerdo como lo establece el Reglamento, lo que evidencia que los interesados tenían todo el conocimiento de la forma en la que se daría la remuneración. Incluso la UAESP dejó claro que era exclusiva la responsabilidad de cada interesado en realizar una oferta según la información suministrada, por lo que se contaba con que los interesados eran profesionales y con experiencia en el sector del aseo, en tanto, eran responsables de las ofertas que presentaran y asumían el riesgo de resultar adjudicatarios.

Ahora bien, el Reglamento Comercial y Financiero establece las fórmulas que deben ser aplicadas por la Convocada para calcular la remuneración de cada concesionario en su respectivo ASE y el pago del mismo; en ese sentido, la Convocante no puede desconocer sus propios actos para evitar la aplicación de un esquema financiero que aceptó al momento de suscribir el Contrato de Concesión y cuyas condiciones eran y siguen siendo claras TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 60 Así mismo, no puede entenderse que para efectuar su propuesta la Convocante no haya efectuado una modelación financiera que le permitiera tomar decisiones informadas, con lo que no resulta procedente que alegue su propia impericia o negligencia a su favor para reclamar supuestos desbalances o desequilibrios. 3.5.7.

La remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo en Bogotá debe ser liquidada considerando el procedimiento y las condiciones previstas en el Reglamento Comercial y Financiero. CIUDAD LIMPIA en esta excepción sostuvo que la remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo de Bogotá ha sido liquidada correctamente por la Convocada al aplicar el procedimiento y las condiciones previas en el Reglamento Comercial y Financiero.

A su criterio, la Convocante con su demanda pretende que PROCERASEO asegure una retribución a los Concesionarios del servicio público de aseo, teniendo en cuenta que en estos casos se está frente a “tarifas ciudad”. Esto para CIUDAD LIMPIA no es cierto porque existe una diferencia entre la fijación de las tarifas por parte de los Concesionarios y la forma en la que se establecen las tarifas que serán cobradas a los suscriptores de las 5 ASE’s de Bogotá. Lo que es cierto es que para la liquidación de la remuneración de los Concesionarios por parte de PROCERASEO se aplica lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero, donde no se establece nada de lo alegado por la Convocante, por lo que la actividad de la Convocada ha sido desarrollada en debida forma y no puede pretender modificar las reglas conocidas previamente a través de la presente acción. 3.5.8.

PROMOAMBIENTAL ha actuado en contra de sus actos propios al desconocer el Acuerdo de Barrido, Limpieza y Lavado de Vías y Áreas Públicas. Explicó CIUDAD LIMPIA que la Convocante afirma que los componentes de CLUS y CBLS debe ser calculados en función de toda ciudad y no en función de cada ASE y que todos los suscriptores de la ciudad de Bogotá están llamados a sufragar tarifariamente dichas actividades en el total de la ciudad.

Sobre ello CIUDAD LIMPIA afirmó que la Convocada no calcula las tarifas con los componentes mencionados, pues cada concesionario es quien realiza esta actividad; no obstante, si el Tribunal llegare a considerar pertinente examinar estas afirmaciones hechas por la demandante se encontraría que no se acompasa con la realidad del funcionamiento del servicio público de aseo en Bogotá y se contradicen abiertamente los actos de la Convocada.

Los cinco Concesionarios de las ASE de Bogotá suscribieron el Acuerdo de barrido, limpieza y lavado de vías y áreas públicas con el objeto de distribuir las áreas donde se realizarían estas actividades. En dicho acuerdo las partes estipularon que cada Concesionario iba a prestar las actividades en las áreas geográficas correspondientes a su ASE.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 61 Las partes del Acuerdo llegaron a esta conclusión fácilmente en la medida en que la UAESP había adjudicado una ASE a cada Concesionario del servicio de aseo, en la que cada uno de ellos podía prestar sus servicios de forma exclusiva.

En palabras de CIUDAD LIMPIA, según lo acordado, no habría lugar a considerar la proporción entre el número de usuarios atendidos en cada ASE respecto del área atendida en cada ASE, cosa que quiere desconocer la Convocante con las pretensiones y hechos descritos en su demanda. Con lo expuesto, es evidente que PROMOAMBIENTAL adelanta el proceso arbitral ignorando completamente el Acuerdo, es decir, en contra de sus actos propios, por lo que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no procede la acción ya que actúa en contravía de unas condiciones a las que con anterioridad había accedido. 3.5.9.- La eventual prosperidad de las pretensiones de PROMOAMBIENTAL supondría una afectación directa a la competencia por el mercado CIUDAD LIMPIA afirmó que desde que se inició el Proceso de Licitación para la concesión de las cinco ASE’s en las que se había dividido Bogotá, los interesados tenían claro cuáles eran las condiciones de remuneración de los eventuales concesionarios del servicio de aseo.

Todos los interesados presentaron propuestas para todas las ASE’s, no solo para una en específico, lo que promovió un sistema de competencia por el mercado y esas propuestas fueron evaluadas por la UAESP de conformidad con el Pliego de Condiciones. La Convocada en ejercicio de su autonomía presentó su oferta, la cual fue evaluada conforme al Pliego de Condiciones y se consideró que era la mejor para el ASE No. 1, por ello le fue adjudicada, ahora no puede pretender desconocer su oferta, la cual fue hecha bajo las condiciones conocidas.

De admitirse tal cosa, se estarían modificando las reglas sobre las cuales todos los interesados presentaron propuestas y, por otro lado, cambiarían los términos de remuneración de los Concesionarios en beneficio de la Convocante, lo que a su vez significa modificar las condiciones sobre las cuales se venía ejecutando el Contrato. En ese sentido, es claro que los interesados presentaron sus propuestas en situación de igualdad, tuvieron acceso a la información y con base en esta presentaron determinadas ofertas de acuerdo con su capacidad; tal oferta de la Convocada no puede ser modificada por medio de un proceso arbitral como el presente y menos intentando modificar la remuneración de todos los Concesionarios. 3.5.10.

Las liquidaciones realizadas por PROCERASEO y/o la información e instrucciones que esta sociedad da a CREDICORP no son actos jurídicos a la luz del derecho societario Sostuvo CIUDAD LIMPIA que las liquidaciones o instrucciones brindadas por la Convocada a CREDICORP no son ni actos ni negocios jurídicos a través de los cuales TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 62 PROCERASEO haya manifestado su voluntad.

En realidad, la voluntad de la sociedad Convocada fue manifestada por conducto de su Representante Legal al momento de suscribir el Contrato de Montaje, mediante el cual adquirió la obligación de efectuar y suministrar a la Fiduciaria la liquidación de los montos a pagar a los Concesionarios del servicio de aseo. Por lo tanto, las liquidaciones efectuadas por PROCERASEO no pueden ser consideradas como una manifestación de su voluntad; por el contrario, estas liquidaciones son el resultado del cumplimiento del Contrato de Montaje, con lo que no es dable considerarlos un acto societario. 3.5.11.- Las liquidaciones de la remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo de Bogotá no son inexistentes, ineficaces, nulas, anulables y/o inoponibles Para CIUDAD LIMPIA las pretensiones no tienen ningún soporte fáctico o jurídico y, como se ve, la Convocante busca eliminar cualquier efecto jurídico de las liquidaciones de la remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo.

En todo caso, afirmó CIUDAD LIMPIA que la existencia, eficacia, validez y oponibilidad de las liquidaciones de la remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo en Bogotá no es discutible, pues tras hacer un estudio de las figuras que se señalan en las pretensiones no se encuentra que se cumpla con los requisitos que exige la legislación comercial para su declaración. Por lo anterior, solicitó que no se declare la prosperidad de dichas pretensiones al no existir sustento para su reconocimiento. 3.5.12.- Caducidad de la acción Estimó CIUDAD LIMPIA que si el Tribunal considerara que las instrucciones e información que la Convocante da a CREDICORP son actos jurídicos societarios, de conformidad con el artículo 191 del Código de Comercio y el artículo 382 del CGP, la acción pertinente ya caducó, por cuanto el término para ejercer la acción es de dos meses contados a partir de la adopción de la decisión. 3.5.13.- Ausencia de derecho y de responsabilidad Para CIUDAD LIMPIA la Convocante carece del derecho a reclamar las pretensiones formuladas en su demanda.

Adicionalmente, no existe ningún tipo de responsabilidad civil de la sociedad demandada, ni de los otros Concesionarios del servicio público de aseo de Bogotá que permita a la Convocante formular pretensiones declarativas ni de condena. 3.5.14. Falta de legitimación en la causa por pasiva frente a CIUDAD LIMPIA Afirmó CIUDAD LIMPIA que ni ella, ni los demás Concesionarios son los titulares de la relación jurídica sustancial que se discute en el presente proceso arbitral.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 63 En el presente proceso se cuestiona la forma en la que la Convocada realizó la liquidación sobre la que se hace el reparto de los recursos recaudados y se recibe la remuneración a su servicio, la que no fue ni es efectuada por los accionistas de PROCERASEO y, por lo tanto, no existe legitimación por pasiva.

Adicionalmente, puso de presente que la remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo no fue diseñada por ninguno de las demandadas, así que cualquier reclamo sobre ese aspecto debió hacerse a la UAESP en la medida que esta es la entidad contratante que estructuró la licitación y adoptó el reglamento. Llegó de esta forma a la conclusión de que ella y las demás sociedades demandadas carecen de legitimación en la causa por pasiva. 3.5.15.- Limitación de la responsabilidad Consideró CIUDAD LIMPIA que las pretensiones de la Convocada no tienen sustento fáctico ni jurídico para imponer condena en contra de ninguno de sus accionistas, ya que existe una diferencia entre ellos y la sociedad.

De conformidad con el artículo 98 del Código de Comercio, la sociedad tiene una personalidad y un patrimonio separado de cada socio en particular en el caso del tipo societario de las sociedades por acciones simplificadas, como es el caso de PROCERASEO, debido a que los socios sólo son responsables hasta el monto de sus aportes, por lo que en caso de que se declare condena alguna esta será limitada al aporte de cada accionista. 3.5.16.- Ausencia de solidaridad Al criterio de CIUDAD LIMPIA no hay una fuente legal ni jurisprudencial que establezca la solidaridad entre los Concesionarios y la propia sociedad, por lo que mal hace la Convocada al pretender una condena solidaria entre estas. 3.5.17.- Improcedencia del cobro de intereses moratorios Según CIUDAD LIMPIA, para que proceda el cobro de intereses moratorios debe existir una deuda exigible a cargo del deudor que no haya sido pagada en la oportunidad convenida, pero en este caso las sumas reclamadas no reúnen tales requisitos. 3.5.18.- Excepción genérica Por último, se solicitó declarar cualquier otra excepción que el Tribunal encuentre acreditada dentro del curso de la etapa probatoria.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 64 CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Como los presupuestos procesales están reunidos a plenitud, el Tribunal pasa a resolver de fondo el litigio, así: 1.- ASPECTOS DE ANÁLISIS PREVIO 1.1.- La Competencia del Tribunal Arbitral El Tribunal estima necesario estudiar nuevamente el punto relativo a la competencia para decidir el asunto sometido a su consideración, no solo porque sus facultades se desprenden del principio de habilitación consagrado en el artículo 116 de la Constitución Política, sino también porque, como se expuso, las convocadas excepcionaron que no existía competencia para resolver la disputa y que la misma no tenía naturaleza societaria.

Recuérdese que en la audiencia celebrada los días 17 y 23 de diciembre de 2020, el Tribunal asumió competencia al encontrar satisfechos los requisitos de arbitrabilidad objetiva y subjetiva que materializan el principio de habilitación. En ese momento se indicó, en síntesis, lo siguiente: “En primer lugar, que la redacción de la cláusula 38 de los estatutos sociales de Proceraseo que sirve de base para este proceso, y en la cual se sustentan las pretensiones del Convocante, es una cláusula amplia y sin limitaciones1.

Lo anterior, por cuanto de su redacción se desprende con facilidad que comprende la totalidad de los conflictos que se presenten entre accionistas entre sí, y entre estos y la sociedad, y que tengan como base los estatutos sociales. Al respecto, dispone la cláusula señalada, en lo pertinente, lo siguiente: ‘Artículo 38. Resolución de conflictos.

Todo conflicto que surja en relación con estos estatutos, entre los accionistas entre sí o con la Sociedad, y que no pueda ser solucionado o resuelto directamente entre ellos, será sometido a la decisión de un tribunal de arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (…)”.

Para el Tribunal es claro que la controversia fue planteada por el Convocante como un asunto derivado de los estatutos de PROCERASEO, en la medida en que las pretensiones de la demanda, y posteriormente de su reforma, buscan declaraciones y condenas referidas a la ejecución del objeto social de esta sociedad. En este sentido, al ser el objeto social un elemento esencial de los estatutos sociales, no queda duda 1 Sobre las cláusulas compromisorias amplias en materia societaria: Laudo del 21 de marzo de 2018.

Nelly Daza de Solarte Vs. Luis Fernando Solarte. Cámara de Comercio de Bogotá. Cárdenas Mejía Juan Pablo, El arbitraje y las sociedades por acciones simplificada en Diez años de las S.A.S. Análisis y Perspectivas desde una visión académica. Ibañez. 2020. P. 335. Bogotá. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 65 que cualquier controversia planteada alrededor del mismo está enmarcada dentro de la cláusula compromisoria.

Por último, está igualmente claro que la controversia planteada vincula a un accionista (La Convocante) con la sociedad y los demás accionistas (los convocados), hipótesis prevista en la cláusula compromisoria, y defendida por la ley y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, según aparece reflejado en Sentencia de 28 de agosto de 2014 que textualmente señala: “…es imperativo deducir que los “conflictos societarios”, para efectos estrictamente jurisdiccionales y en tratándose de las Sociedades por Acciones Simplificadas, no pueden ser otros que los previstos por el legislador en el artículo 40 de la ley 1258 que las regula, esto es, los concernientes a “los accionistas entre sí”, o con la sociedad o con sus administradores, en “desarrollo del contrato social o del acto unilateral”…” (subrayas fuera del texto original)2.

Así pues, no percibe el Tribunal que los anteriores argumentos se encuentren desvirtuados, no obstante lo cual, considera importante profundizar en dos aspectos que reafirman su competencia. De un lado, el alcance de las pretensiones formuladas por la Convocante y, de otro lado, el estudio de las excepciones propuestas sobre este particular por las convocadas. 1.1.1.- Las pretensiones plantean una controversia relacionada con la creación y el objeto social de PROCERASEO Encuentra y resalta el Tribunal que las Pretensiones de la reforma de la demanda presentada por la Convocante, y sobre las cuales se ha declarado competente el Tribunal, se hallan todas íntimamente vinculadas con los estatutos de la sociedad PROCERASEO y el desarrollo de su objeto social.

La lectura juiciosa de cada una de esas pretensiones confirma esta afirmación, en la medida en que cada una de ellas se basa en los estatutos sociales y, concretamente, en el objeto social de PROCERASEO, ya sea de forma directa o consecuencial. Veamos: a.- La primera de las pretensiones, principal y subsidiaria, está referida a la creación y constitución de PROCERASEO; en ella se solicita una declaración sobre el nacimiento de la sociedad que, en palabras de la Convocante, se desprende del Acta No. 001 de 2018 o documento de constitución de la sociedad. b.- Las pretensiones segunda y tercera, principales y subsidiarias (con excepción de la segunda y tercera subsidiarias de la segunda, sobre las cuales el Tribunal previamente manifestó que carecía de competencia), buscan obtener declaraciones sobre el contenido del objeto social de PROCERASEO, esto es, sobre las actividades comprendidas en él y la manera en que la sociedad debe cumplir dicho objeto. 2 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil.

Sentencia STC11375-2014 - Radicación n.º 11001-02-03-000-2014-01826-00 de Agosto 28 de 2014. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 66 c.- La pretensión cuarta principal, consecuencial de la tercera, se refiere a la forma como la sociedad PROCERASEO debe desarrollar su objeto social, y su subsidiaria incluye a los accionistas de la sociedad en cuanto a la manera como debe darse ese desarrollo. d.- La pretensiones quinta y sexta se refieren a la forma como PROCERASEO debe cumplir el objeto social, y sus subsidiarias a la forma como, según la convocante, deben los accionistas instruir a la sociedad para que esta cumpla dicho objeto. e.- La pretensión séptima busca que se declare que los actos que realiza PROCERASEO en cumplimiento de su objeto son actos jurídicos, mientras que la octava, principal y subsidiarias, persiguen la declaratoria de un hecho teniendo como base lo que, al decir de la Convocante, constituye un indebido e inadecuado desarrollo del objeto social por parte de PROCERASEO. f.- La pretensión novena, a su turno, es consecuencial de la séptima y persigue dejar sin efectos las actuaciones realizadas por la sociedad en desarrollo de su objeto social, a través de distintas figuras jurídicas que se plantean de forma principal y subsidiaria. g.- Las pretensiones restantes, como claramente puede verse en el texto de la demanda, son condenatorias y, por ende, consecuenciales de las declaraciones perseguidas.

De lo anterior resulta con meridiana claridad, que las pretensiones formuladas se encuentran estrechamente vinculadas con el objeto social y con los estatutos sociales de PROCERASEO, pues están referidas a los móviles que llevaron a constituir la sociedad, al contenido de su objeto social y a la forma en que se desarrolló, aspectos que se subsumen en la cláusula compromisoria.

En otros términos, la Convocante planteó una controversia cuyo marco de referencia fue trazado por esta a partir de los estatutos de la sociedad PROCERASEO y de su desarrollo, resaltando el papel de la misma Convocante como accionista de aquella, y vinculando dentro del pretendido inadecuado desarrollo del objeto a los demás accionistas de la compañía. Todo lo anterior quedó enmarcado dentro de las operaciones que conforman el objeto social, especial, único o exclusivo de PROCERASEO, catalogando de esa forma el conflicto como societario3.

En este sentido, cabe resaltar que los conflictos que surgen alrededor del contrato de sociedad son diversos y no siempre están relacionados con las problemáticas de mayor ocurrencia en la vida social, como podría ser la impugnación de actas sociales, la responsabilidad de los administradores, o el abuso del derecho de los accionistas, sino como ocurre en este caso, en problemáticas atípicas que no por ese hecho escapan de la esfera societaria. 3 “[…]los mismos convocantes, al presentar las demandas, invocaron los estatutos de la empresa, fincando el conflicto en lo social, no sólo cuando argumentaron en su momento la competencia del Tribunal en este asunto, señalando que era un conflicto entre socios, sino también para definir la naturaleza del conflicto presentado […]”.

(Sentencia del 10 de septiembre de 2010. MP. Ruth Marina Díaz Rueda. Corte Suprema de Justicia). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 67 Nótese entonces que el planteamiento de la Convocante está referido a la forma como la sociedad PROCERASEO ejecuta su objeto social exclusivo, y a la afectación que para ella podría tener dicha ejecución, conflicto jurídico que, consecuentemente con todo lo expuesto, se encuentra enmarcado dentro del contrato de sociedad.

En consecuencia, el Tribunal considera que por tratarse de una controversia que vincula a uno de los accionistas de PROCERASEO como parte convocante, y dicha sociedad con el 100% de sus accionistas restantes, y que además está relacionada estrechamente con los estatutos sociales, es competente en los términos de la cláusula arbitral contemplada en los estatutos. 1.1.2.- Las excepciones de falta de competencia e inexistencia de conflicto societario propuesta por las convocadas Las cinco (5) convocadas plantearon la falta de competencia del Tribunal para resolver la controversia que se plantea en este proceso.

Adicionalmente, ÁREA LIMPIA y LIME excepcionaron la inexistencia de conflicto societario como mecanismo de defensa. Veamos a continuación cada una de estas excepciones. Sobre la falta y ausencia de competencia, en síntesis, dijeron las Convocadas lo siguiente: PROCERASEO: “[…] el conflicto objeto de la Litis, no encuentra relación alguna con los estatutos sociales, pues la liquidación de las sumas de dinero a transferir a la CONVOCANTE, por cuenta de la remuneración derivada del CONTRATO DE CONCESIÓN NÚMERO 283 celebrado entre ésta y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS ESPECIALES - UAESP, es una situación ajena al Contrato Social.” Indicó, igualmente, que: “…no existe en la presente demanda algún conflicto que se relacione de manera íntima y directa con el cumplimiento del contrato societario.”.

BOGOTÁ LIMPIA: “[…] es evidente que lo que pretende Promoambiental al invocar el pacto arbitral no es dirimir un conflicto que surgió en relación con los estatutos de la sociedad Proceraseo, como sería una correcta aplicación de aquel, sino un conflicto en el que interviene Proceraseo, como consecuencia de la suscripción del Contrato de Montaje, y Promoambiental, derivado del Contrato de Concesión, es decir, encuentran su fuente obligacional en negocios jurídicos diferentes al Contrato de Sociedad y sus Estatutos […]”.

ÁREA LIMPIA: “[…] revisada la REFORMA DE LA DEMANDA ARBITRAL en conjunto, presentada por PROMOAMBIENTAL, accionista de PROCERASEO, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 68 encontramos que el conflicto objeto de la Litis, no encuentra relación alguna con los estatutos sociales, pues la liquidación de las sumas de dinero a transferir a la CONVOCANTE, por cuenta de la remuneración derivada del CONTRATO DE CONCESIÓN NÚMERO 283 celebrado entre ésta y la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS ESPECIALES - UAESP, es una situación ajena al Contrato Social.” CIUDAD LIMPIA: “[…] La controversia iniciada por PROMOAMBIENTAL está encaminada a controvertir la forma en la que se ha venido ejecutando el Contrato de Montaje, Administración y Operación del Sistema de Información del servicio público de aseo en Bogotá (SIGAB) por parte de PROCERASEO y a cuestionar las condiciones de remuneración de los Concesionarios establecidas en el Contrato de Concesión No. 283 de 2018 y en su Reglamento Comercial y Financiero.

De esta forma, la presente controversia no está amparada por la Cláusula Arbitral invocada por PROMOAMBIENTAL.” LIME: “[…] como se observa de los hechos de la demanda y sus pretensiones, la controversia que pretende plantear PROMOAMBIENTAL DISTRITO, se concreta a asuntos relacionados con el contrato de concesión suscrito con la UAESP, y no al contrato societario […]”.

En cuanto a la inexistencia de conflicto societario, se dijo: ÁREA LIMPIA: “Obsérvese que no existe en la presente demanda algún conflicto que se relacione de manera íntima y directa con el cumplimiento del contrato societario. No se puede invocar un pacto arbitral societario para dilucidar controversias frente a relaciones diversas que sostiene la CONVOCANTE, con distintas entidades, verbi gracia, obtener una serie de variaciones en la forma del cálculo y liquidación de la retribución que la CONVOCANTE obtiene mediante un contrato suscrito con la UAESP.”.

LIME: “[…] nada relacionado con el estatuto social se reprocha en la demanda, como tampoco ninguna decisión del máximo órgano social, sino que, el fin último de PROMOAMBIENTAL, según se observa de las pretensiones cuarta, quinta y siguientes, es que se ordene por parte del panel arbitral, una serie de variaciones en la forma de cálculo y liquidación de la retribución que dicha sociedad obtiene por vía del contrato de concesión suscrito con la UAESP, así como reconocimientos económicos derivados de ello.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 69 Revisadas estas excepciones, que para su estudio se agrupan en cuanto se fundamentan en argumentos similares, encuentra el Tribunal que las convocadas no desvirtúan las razones presentadas en el punto precedente y que cimentan la competencia del Tribunal.

Varios puntos confirman lo anterior: En primer lugar, basados en que el objeto social de PROCERASEO comprende el Montaje, Administración y Operación del sistema de información del servicio público domiciliario de aseo en la ciudad de Bogotá, tal y como lo establece el artículo segundo de los estatutos sociales, no es posible aceptar que las controversias relacionadas con la ejecución de esas tres actividades estén por fuera de la cláusula compromisoria, puesto que las mismas constituyen precisamente el objeto social único, especial y exclusivo de la sociedad.

En otros términos, si en la demanda se afirma que la sociedad no desarrolla adecuadamente su objeto social, y ese objeto lo conforman en forma exclusiva las actividades de Montaje, Administración y Operación de un sistema específico, no son de recibo los argumentos que afirman que no hay en esa situación una controversia societaria, o que la controversia no tiene relación con los estatutos, o que las diferencias no están cobijadas por el artículo 38 del contrato social.

La claridad de las actividades que conforman el objeto descarta el argumento presentado por las convocadas. Adicionalmente, por el hecho de que ni la ley, ni la jurisprudencia, ni la doctrina han establecido una delimitación de cuáles son los asuntos susceptibles de ser controvertidos entre una sociedad y sus socios en el marco de los estatutos sociales dándole cabida precisamente a las controversias concernientes a “los accionistas entre sí”, o con la sociedad o con sus administradores, en “desarrollo del contrato social o del acto unilateral”…” (subrayas fuera del texto original)4,, y que ello tampoco aparece restringido en modo alguno por los estatutos de PROCERASEO, ni concretamente, por su cláusula arbitral, no resultan procedentes los argumentos esgrimidos por algunas de las convocadas en el sentido de indicar que, como el conflicto propuesto no se circunscribe a ciertos asuntos específicos, entonces no se trata de un conflicto societario.

Se agrega que no se trata de pronunciarse y juzgar el cumplimiento del Contrato de Montaje, Administración y Operación celebrado por PROCERASEO, sino de analizar si esas actividades, constitutivas del objeto social exclusivo de PROCERASEO, se adelantaron adecuadamente por dicha compañía. En nada afecta la competencia del Tribunal el hecho de que la Convocante esté cuestionando la forma de remuneración del servicio de aseo que recibe por los componentes CBLS y CLUS, pues en ese cuestionamiento está afirmando que esa remuneración se recibe como consecuencia de una inadecuada ejecución del objeto 4 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil.

Sentencia STC11375-2014 - Radicación n.º 11001-02-03-000-2014-01826-00 de Agosto 28 de 2014. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 70 social por parte de PROCERASEO en desarrollo de las actividades en las que de manera exclusiva se centra su objeto social, planteamiento que se basa en los estatutos sociales y que, por ende, tiene naturaleza societaria.

Nótese que no se cuestiona por la Convocante la ejecución de contratos distintos al de sociedad, por lo que no es posible inferir que la controversia esté por fuera de ese acuerdo. Por estas mismas razones la excepción formulada por BOGOTÁ LIMPIA y denominada como Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO no se encuentran cobijadas por la compromisoria es improcedente.

En efecto, si las liquidaciones se realizan en ejecución del objeto social, como efectivamente ocurre y se analiza en detalle más adelante, no es posible afirmar que su análisis esté por fuera del ámbito de aplicación de la cláusula compromisoria, pues precisamente ese adecuado o inadecuado desarrollo del objeto social es lo que cuestiona la Convocante con base en la cláusula compromisoria obrante en el contrato de sociedad.

Conforme con lo anterior, las excepciones de falta y ausencia de jurisdicción y competencia, así como las de inexistencia de conflicto societario se consideran improcedentes y serán negadas en la parte resolutiva del laudo. 1.2.- La contradicción de los dictámenes periciales Como en el curso del proceso los integrantes del extremo Convocado controvirtieron los dictámenes aportados por la Convocante, con lo cual persiguen que este Tribunal le reste mérito a dichas probanzas, le corresponde al Tribunal decidir lo que corresponde en derecho sobre este particular aspecto: 1.2.1.- Respecto del dictamen de Ricardo Felipe Herrera Carrillo La Convocada adujo que, aunque el dictamen pericial elaborado por Ricardo Felipe Herrera Carrillo se quiere hacer pasar como un ejercicio conceptual de la naturaleza regulatoria del servicio público de aseo, en realidad no tiene por objeto un análisis técnico, sino que, por el contrario, es un estudio de normas y jurisprudencia aplicable al caso concreto, lo cual implica que se trata de un dictamen que versa sobre puntos de derecho y viola, por ende, lo previsto en el inciso tercero del artículo 226 del CGP.

En virtud de lo anterior, PROCERASEO solicitó que al dictamen pericial elaborado por Ricardo Felipe Herrera Carrillo se le dé la calidad de una mera alegación de parte y que, por tanto, no se tenga incorporado como prueba en el proceso. En el mismo sentido, LIME en la contestación a la reforma de la demanda afirmó que el dictamen en comento es de contenido eminentemente jurídico, por lo que no puede considerarse una pericia, ya que en este lo que se plasmó fue un análisis jurídico y legal de la controversia, lo que no está permitido por el Código General del Proceso, debido a que el contenido de un dictamen debe ser necesariamente científico, técnico o artístico, más no jurídico.

Adicionalmente, manifestó que aunque se admitiera en el proceso la prueba pericial, el perito Ricardo Felipe Herrera Carrillo está incurso en causal de inhabilidad que permite su recusación, por ausencia de imparcialidad y objetividad en su concepto y dictamen, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 71 por cuanto el perito ha actuado como demandante y a título personal dentro de procesos judiciales donde se controvierten actos jurídicos relacionados con la Licitación Pública No. 02 de 2017 de la UAESP, que dio lugar a la controversia objeto del proceso.

En virtud de ello LIME señaló que tales actuaciones judiciales constituían una clara controversia en relación con el esquema de prestación del servicio público de aseo bajo esquema ASE en Bogotá, de donde se deriva la controversia del presente pleito, por lo que hay un claro interés directo en las actuaciones, lo que compromete su objetividad e imparcialidad, por lo que considera que se debe desestimar la mencionada prueba.

Posteriormente, LIME mediante escrito separado y apoyado en lo consagrado por el artículo 235 del Código General del Proceso, recusó al perito Ricardo Felipe Herrera Carrillo, invocando las causales 1º, 6º y 14 previstas en el artículo 141 del mismo estatuto procesal. Al respecto, LIME adujo que la recusación tiene fundamento en que el perito Ricardo Felipe Herrera Carrillo promovió acciones en las cuales se controvierten actos administrativos que son el fundamento jurídico y material que dieron origen a la Licitación Pública No. UAESP-LP-02-2017, en virtud de la que se celebró los contratos de concesión que vinculan a las empresas partes de este proceso y que dieron origen a PROCERASEO.

En virtud de ello, LIME consideró que existe un pleito pendiente por resolver entre las partes, circunstancia que afecta y vicia la objetividad del perito y su imparcialidad, constituyendo ello causal de recusación. Además, sostuvo que, si bien en el presente proceso arbitral se debate el desarrollo del objeto social de PROCERASEO en relación con las liquidaciones de las retribuciones a los concesionarios del servicio público de aseo de Bogotá y, por otro lado, en el medio de control de nulidad se debate la nulidad de las resoluciones que dieron lugar a la conformación de las ASE, los asuntos no son ajenos, por cuanto se controvierte una misma cuestión jurídica que es la relacionada con el esquema de prestación al servicio público de aseo en Bogotá, pues ambos procesos tienen un asunto en general que pueden tener incidencia uno en el otro, lo que da lugar a que se configure la causal 14 del artículo 141 del Código General del Proceso.

CIUDAD LIMPIA en la contestación de la reforma a la demanda insistió en que dicho dictamen es un verdadero análisis jurídico elaborado por el perito, que pertenece a la órbita jurídica de la defensa del caso, lo que hace que se parezca más a otro documento de defensa de la Convocante que a una prueba pericial. PROMOAMBIENTAL, en oposición a los reparos presentados contra el dictamen pericial que aportó, estimó que tales oposiciones no tenían sustento debido a que el perito Ricardo Felipe Herrera Carrillo es un abogado con un amplio conocimiento en el régimen de los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico, conocedor experto de orden técnico en materia del servicio público de aseo y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 72 frecuentemente consultado por entidades públicas y privadas para rendir conceptos sobre temas relacionados con la prestación de servicios públicos domiciliarios.

Adicionalmente, explicó que la existencia de los procesos judiciales a los que hace mención LIME no tienen relación con lo que se discute en el proceso arbitral y se presentaron mucho antes de que ocurrieran los hechos que dieron origen a la controversia que ocupa nuestra atención, por lo que las apreciaciones técnicas del perito resultan pertinentes, conducentes y útiles para resolver la controversia. 1.2.2.- Respecto del dictamen pericial elaborado por Julio Ernesto Villarreal Navarro La parte Convocada, al amparo de lo previsto por el artículo 226 del Código General del Proceso, señaló que, como requisito para considerar existente un dictamen pericial, es necesario que se acompañen los documentos que le sirven de fundamento y de aquellos que acrediten la idoneidad y la experiencia del perito.

En tal sentido, con el dictamen pericial elaborado por Julio Ernesto Villarreal Navarro sólo se acompañaron como anexos su hoja de vida y unas tablas en las que basó los cálculos matemáticos. Frente a estos soportes advirtió la parte Convocada que los mismos solo acreditan la idoneidad y experiencia del perito, pero no le sirven de soporte al dictamen para su elaboración. Apuntó que los documentos que le sirven de soporte al dictamen no pueden ser simples cálculos matemáticos y tablas con cifras que no tengan sustento alguno, sino que se debieron incluir las fuentes de información y los soportes que le dan apoyo a las conclusiones.

ÁREA LIMPIA, por su parte, indicó que el perito suscribió los contratos de prestación de servicios números 355 de 2017 y 295 de 2018 con la UAESP, que guardan relación con la elaboración del modelo financiero de la Licitación Pública No. UAESP-LP-02- 2017 y del respectivo modelo financiero. Ello, a su juicio, implica que el perito no es imparcial y ha perdido su objetividad al haber intervenido en los hechos que dieron origen al litigio, por lo que se violó la prohibición contenida en el artículo 235 del Código General del Proceso, hechos que igualmente fueron puestos de presente por LIME como parte de la contradicción del dictamen.

PROCERASEO en sus alegaciones finales puso de presente que para la elaboración o tasación de indemnización, daños, perjuicios o impactos económicos en sede judicial, la normatividad colombiana ha determinado unos requisitos adicionales a los establecidos por la legislación procesal frente a la práctica de este tipo de experticias, incluyendo los ejercicios valorativos de lucro cesante, daño emergente u otros derechos, indemnizaciones o cálculos compensatorios.

De allí que la actividad de los avaluadores esté regulada por la Ley 1673 de 2013, reglamentada por el Decreto 556 de 2014, normas que establecen con claridad que un perito avaluador de daños y perjuicios debe estar inscrito como tal en el Registro Abierto de Avaluadores -RAA. Bajo este entendido, indicó que en el proceso quedó probado que el perito Julio Ernesto Villarreal Navarro no está inscrito en el RAA y, por lo tanto, el dictamen pericial por aquél elaborado equivale a un ejercicio ilegal de la actividad y no puede ser admitido como prueba dentro del proceso arbitral.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 73 A lo anterior agregó que hay ausencia de valor probatorio del dictamen por no comprender todos los elementos contractuales comprendidos en el sistema negocial en orden de determinar la correcta remuneración de los concesionarios.

En efecto, señaló que, como se desprende del dictamen, el perito no tiene en cuenta el Reglamento Comercial y Financiero establecido contractualmente para el sistema de servicio público de aseo en orden de determinar la remuneración de los Concesionarios y, por el contrario, centra sus esfuerzos en justificar una fantasiosa y exótica tesis a partir de interpretaciones y elucubraciones derivadas de su conveniente y parcializado entendimiento de la regulación tarifaria pertinente.

PROMOAMBIENTAL, frente a todo lo expuesto en precedencia, indicó que, por regla general, una cosa es la labor que corresponde a un perito en los términos del Código General del Proceso y otra cosa es la labor propia de un avaluador, quien como su nombre y definición legal lo indican, están llamados a efectuar la valuación de un tipo de bienes y, por ello, deben estar inscritos ante el Registro Abierto de Avaluadores dispuesto por la Ley 1673 de 2013, de manera que el hecho de que el perito Julio Ernesto Villarreal Navarro no esté inscrito, en modo alguno puede significar la pérdida de valor probatorio de la experticia en comento. 1.2.3.- Consideraciones del Tribunal Conforme a la previsión contenida en el artículo en el artículo 232 del Código General del Proceso a la hora de apreciar el dictamen pericial el juez debe tener en cuenta diversos aspectos tales como la firmeza, precisión, fundamentación, coherencia, exhaustividad, calidad y solidez tanto del contenido como de las conclusiones del dictamen.

Esto implica que el juzgador debe estudiar si el dictamen contiene explicaciones suficientes acerca de la temática debatida en el proceso, si dichas explicaciones son claras, ilustrativas y se encuentran debidamente sustentadas y soportadas, al igual que valorar si las conclusiones incorporadas en el dictamen guardan armonía con sus fundamentos y son el fruto de los análisis, experimentos, verificaciones y comprobaciones que hubo de realizar el perito al momento de confeccionar la prueba.

Así mismo, es necesario que el juez tenga en cuenta la competencia e idoneidad del perito, esto es, que analice si su profesión u oficio corresponden al área del conocimiento técnico que es materia de la prueba, si el perito ha tenido experiencia suficiente en dicho campo, el grado de formación, los estudios e investigaciones académicas que ha desarrollado, el manejo teórico y práctico que ha tenido en campos iguales o afines, la solvencia con la que ha plasmado en el dictamen los fundamentos de la prueba y las conclusiones, al igual que el comportamiento en la audiencia de contradicción, todo en concordancia con los demás elementos de prueba obrantes en el proceso y bajo el gobierno de la sana crítica, pues hay que recordar que la valoración probatoria no es una tarea que se cumple de manera segmentada o desarticulada, sino conjunta entre todos los medios probatorios, como tampoco de manera antojadiza y caprichosa, sino en forma objetiva, racional y lógica.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 74 Acerca de los criterios que ha de tener en cuenta el Juzgador para apreciar los dictámenes periciales, ha dicho la jurisprudencia civil5: “Entre los requisitos para la eficacia probatoria del dictamen pericial, se encuentran: a) que sea un medio conducente respecto del hecho por probar; b) que el perito sea competente para el desempeño de su encargo; c) que no exista motivo serio para dudar de su imparcialidad o sinceridad; d) que esté debidamente fundamentado; e) que sus conclusiones sean claras, firmes y consecuencia lógica de sus fundamentos; y f) que del trabajo se haya dado traslado a las partes; correspondiendo al juez el análisis de tales requisitos para establecer la eficacia probatoria del dictamen.

La prueba pericial, por ende, no es camisa de fuerza para el juez, sino medio probatorio que, a pesar de tener carácter especial por su calificación técnica, no impone a tal funcionario la obligación de acogerlo, puesto que, al igual que los demás materiales de convicción, está sometido a las reglas de la sana crítica (art. 176 CGP). Con otras palabras, al valorar la experticia debe tenerse en cuenta la firmeza, precisión, claridad, exhaustividad y calidad de sus fundamentos (art. 232 CGP)…” El artículo 235 del Código General del Proceso enseña que las partes deben abstenerse de aportar dictámenes elaborados por peritos que estén inmersos en algunas de las causales de recusación contempladas para los jueces.

En caso de que dicho deber no se cumpla, señala la norma que el juez deberá apreciar el dictamen conforme a las reglas de la sana crítica “pudiendo incluso negarle efectos al dictamen cuando existan circunstancias que afecten gravemente su imparcialidad.” En consecuencia, puede suceder que, incluso en aquellos casos en que la imparcialidad del perito pueda estar en duda, el juez, aplicando la sana crítica que gobierna la valoración probatoria y analizando en forma objetiva el dictamen, puede llegar a la conclusión de que cuenta con pleno mérito demostrativo.

Lo dicho hasta acá permite concluir que, en cada caso concreto, de manera objetiva, el juez debe apreciar el dictamen conforme a las reglas de la sana crítica, valorando el contenido, suficiencia y fundamentación del dictamen, así como la objetividad e imparcialidad del perito. Considera el Tribunal que el dictamen elaborado por RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO, a diferencia de lo expresado por la Convocada y sus litisconsortes, no es un simple concepto jurídico elaborado por un abogado respecto de la normatividad que rige la materia litigiosa.

Es cierto que el perito es abogado y que en su dictamen se hacen referencias a las normas jurídicas que gobiernan la prestación del servicio público de aseo, pero también lo es que el dictamen versó sobre aspectos regulatorios, con alto contenido técnico, que alejan dicho trabajo de ser una alegación jurídica de parte, a ser un dictamen pericial que puede y debe ser valorado por este Tribunal, a fin 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 25 de agosto de 2021, Radicación 19142-31-89-001-2013-00032-01, M.P. Aroldo Quiróz Monsalvo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 75 de esclarecer temas técnicos que, por la especialidad que tiene la actividad regulatoria en esta materia, escapan al conocimiento del juez.

Desde luego que el Tribunal entiende que las explicaciones y análisis que se realicen sobre normas de contenido regulatorio no hacen que el dictamen que sobre ellas verse se convierta automáticamente en una alegación o concepto de carácter jurídico. Expresado en otras palabras: cuando el perito desarrolla una exposición tendiente a dilucidar el contenido, alcance y consecuencias de la aplicación de una norma proveniente de los órganos encargados de regular una determinada actividad, no puede inopinadamente considerarse que se trata de un concepto jurídico y no de un dictamen pericial, dado que dichas normas, además de tener un carácter especializado, por lo general hacen referencia a aspectos técnicos, financieros, económicos y no necesariamente a asuntos de raigambre jurídico.

En el presente caso, el perito Herrera Carrillo abordó temas tales como (i) los distintos esquemas a través de los cuales se presta servicio público de aseo; (ii) las actividades que están comprendidas en la prestación de dicho servicio; (iii) el marco tarifario aplicable; (iv) la forma como los suscriptores del servicio público de aseo deben asumir los Costos de Limpieza Urbana (CLUS), Costos de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y Costos de Recolección y Transporte (CRT);

(v) la forma como los concesionarios reciben su remuneración; (vi) la relación entre los Planes de Gestión Integral de Residuos Sólidos y el marco tarifario aplicable, entre otros aspectos económicos, tarifarios y regulatorios que, como se ha dicho, van más allá de temas de naturaleza jurídica. En consecuencia, bajo ese entendido, el Tribunal apreciará el dictamen elaborado por RICARDO FELIPE HERRERA CARRILLO, con la anotación de que solamente tendrá en cuenta, si es necesario, aquellas explicaciones, conceptos, nociones, ilustraciones y conclusiones que sirvan para entender el alcance de los asuntos regulatorios y tarifarios necesarios para la decisión del pleito.

En punto de la recusación del perito, basada esencialmente en el posible interés directo o indirecto que, según lo expresado por algunas de las Convocadas, tiene en las resultas de este litigio arbitral, por haber promovido otros procesos que guardan relación con los hechos y partes aquí involucradas, no encuentra el Tribunal que ese hecho le reste credibilidad al dictamen, como pasa a explicarse.

Es cierto que, como se indicó por algunos de los intervinientes, el perito ha intervenido en procesos judiciales en donde se debaten aspectos que guardan relación, al menos indirecta, con los hechos que son materia de este arbitraje, pero en modo alguno lo expresado en el dictamen pericial en relación con los aspectos regulatorios y tarifarios allí contenidos, se muestra como una derivación o consecuencia de falta de objetividad derivada de la existencia de los citados procesos judiciales.

Lo que quiere resaltar el Tribunal en este punto es que no encuentra una relación de causalidad directa entre los hechos debatidos en los mencionados procesos con el contenido del dictamen y, específicamente, con la alegada falta de objetividad e imparcialidad del perito en la medida en que lo expresado por el auxiliar en su dictamen hace relación a conceptos regulatorios, tarifarios y económicos propios de la prestación del servicio público de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 76 aseo que pueden ser expresados con independencia de lo que se alegue y decida en dicho proceso.

Por lo expuesto, considera el Tribunal que no se configuran en este caso las causales de recusación contempladas en los artículos 1º, 6º y 14 del artículo 141 del CGP. Para el Tribunal, el perito no tiene interés directo e indirecto en las resultas del proceso por el hecho de que haya promovido o intervenido en los procesos judiciales allí indicados, dado que no se observa cómo la decisión que se adopte en este proceso pueda influir en las que habrán de adoptar los jueces de lo contencioso administrativo en los referidos procesos.

Tampoco existe el “pleito pendiente” de que tratan los numerales 6 y 14 de la norma en cita, dado que lo debatido allá no es idéntico a lo que en este arbitraje se discute y las partes no son las mismas, motivos suficientes para que el Tribunal proceda a valorar el dictamen en forma objetiva y entendiendo su verdadero alcance en punto de los aspectos regulatorios desarrollados por el perito.

En lo que atañe al dictamen pericial elaborado por JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO, encuentra el Tribunal que el hecho de que no se encuentre inscrito en el Registro Abierto de Avaluadores dispuesto por la Ley 1673 de 2013, no es óbice para que el dictamen no se pueda apreciar en este proceso. Es cierto que, de acuerdo con lo previsto por la citada norma, es deber de los avaluadores, para ejercer dicha función, aparecer inscritos en el mencionado registro.

Pero también lo es que la ley procesal, específicamente en el artículo 226 del CGP, establece los requisitos y condiciones que habrán de tenerse en cuenta para la elaboración del dictamen, requisitos que han sido instituidos en orden a que el juez cuente con los elementos necesarios para conocer de la fundamentación, experiencia, objetividad e imparcialidad del perito, a lo cual debe agregarse que el mismo estatuto procesal civil en el artículo 48, numeral 2º, señala que “Para la designación de los peritos, las partes y el juez acudirán a instituciones especializadas, públicas o privadas, o a profesionales de reconocida trayectoria e idoneidad”.

La interpretación de las anteriores disposiciones permiten concluir que para la elaboración del dictamen pericial por parte de JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO, no resultaba necesaria su inscripción en el Registro Abierto de Avaluadores de que trata la Ley 1673 de 2013, habida consideración de que se trata de una experticia en temas financieros y económicos, en donde el perito determinó que, a su juicio, desde el ámbito de su conocimiento técnico, las liquidaciones realizadas por la Convocada se encuentran equivocadas, aspecto que dista de la valoración de un activo tangible o intangible, que es a lo que se refiere la citada normatividad, como lo ha señalado la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, entre otras, en sentencia de tutela STC7722 del 24 de junio de 2021 (rad. 11001020300020210171800).

En consecuencia, el reparo formulado en contra del peritaje de JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO por la falta de inscripción en el citado registro, no es de recibo por este Tribunal, como tampoco lo es la falta de fundamentación y sustento, dado que, como se analizará en acápites posteriores, dicho medio de prueba es explicativo acerca de los métodos utilizados, de las fuentes de información obtenidas por el perito y de las operaciones económicas y financieras, lo cual dista de ser un dictamen TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 77 simplemente teórico o basado en soportes desconocidos, a lo cual se agrega que en la audiencia de contradicción fue responsivo e ilustrativo. 2.- MARCO JURÍDICO PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA La solución de la controversia planteada, de suyo compleja, requiere la precisión de los conceptos y figuras jurídicas que se abordan a continuación, los cuales soportan la decisión que se toma en este laudo. 2.1.- El objeto social de las sociedades Dado que las pretensiones de la Convocante se han centrado en la ejecución del objeto social por parte de PROCERASEO, a continuación, el Tribunal se detendrá en algunas consideraciones alrededor de este elemento particular del contrato social. 2.1.1.- La determinación y función del objeto social Como es bien sabido, las sociedades surgen a la vida jurídica a través de contratos que tienen como efecto la creación de un ente patrimonial con su propia personería jurídica, distinto de las personas que concurrieron al acto jurídico de creación. Esto se ha denominado como la relación causa y efecto6 entre el contrato social y la existencia misma de la sociedad como persona jurídica independiente.

Esta doble dimensión se estableció en el artículo 98 del Código de Comercio, norma que deja ver que debe concurrir primero un acto jurídico con ocasión del cual posteriormente surge la sociedad como entidad independiente. El artículo 110 del Código de Comercio ofrece una descripción detallada del contenido del contrato social. Entre los elementos que deben estar indicados en el contrato de sociedad está el objeto social, ya que el numeral 4° de la norma precitada señala que el contrato deberá incluir: “[…] 4.

El objeto social, esto es, la empresa o negocio de la sociedad, haciendo una enunciación clara y completa de las actividades principales. Será ineficaz la estipulación en virtud de la cual el objeto social se extienda a actividades enunciadas en forma indeterminada o que no tengan una relación directa con aquél; […]”. A su turno, el artículo 99 del Código de Comercio enseña cómo el objeto social define la capacidad de ejercicio de una sociedad, en los siguientes términos: “La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.

Se entenderán incluidos en el objeto social los actos directamente relacionados con el mismo y los que tengan como finalidad ejercer los derechos o cumplir las obligaciones, legal o convencionalmente derivados de la existencia y actividad de la sociedad.” 6 Derecho Mercantil Colombiano. Vol III. Edición 9. 2002. Legis. José Ignacio Narváez García. Pag.

14. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 78 El objeto social entonces, como lo señalan las normas transcritas, determina la empresa o el negocio que cada sociedad realiza.

Con la determinación del objeto se delimita la empresa social, es decir, se marcan los parámetros bajo los cuales la compañía deberá desarrollar una actividad económica organizada (capacidad). En desarrollo del objeto social, la sociedad podrá realizar todas aquellas operaciones que estén relacionadas con la empresa o actividad fijada por los accionistas.

El objeto social comprende tanto el objeto principal, que corresponderá a la descripción de la actividad económica en la cual la compañía va a concentrar sus esfuerzos, y el objeto secundario, que reúne todas aquellas actividades que tienen una relación de medio a fin con la empresa social que se pretende desarrollar7. La legislación en materia societaria, al igual que la escasa doctrina y jurisprudencia sobre esta materia, se han abstenido de plantear de manera explícita una clasificación de los diferentes objetos sociales que una sociedad puede tener; sin embargo, es posible clasificar los objetos sociales en tres categorías sobre la base de las normas existentes y de la práctica societaria: (i) objeto social amplio o indeterminado;

(ii) objeto social determinado; y (iii) objeto social único, especial o exclusivo. A continuación, se presentan, entonces, algunas consideraciones sobre los tres tipos de objetos: a.- Objeto social amplio o indeterminado El ordenamiento jurídico colombiano, en épocas más o menos recientes, aceptó la posibilidad, aunque con ciertas restricciones, de que las sociedades comerciales pudieran tener un objeto amplio o indeterminado.

Fue así como, tras una larga tradición en defensa de la delimitación o determinación del objeto social, como abajo habrá de señalarse, el numeral 5 del artículo 72 de la Ley 222 de 1995, y el numeral 5 del artículo 5 de la Ley 1258 de 2008, aplicables únicamente para las empresas unipersonales y para las sociedades por acciones simplificadas (S.A.S.), respectivamente, contemplaron la posibilidad de que estas personas jurídicas pudieren dedicarse a cualquier actividad lícita.

Incluso, tratándose de las S.A.S., el legislador fue mucho más generoso al permitir, no solamente una formulación del objeto social en la forma en que acaba de describirse, sino más aún, la ausencia total de dicha formulación, esto es, la posibilidad de que en los estatutos sociales no se incluya la cláusula de objeto, apartándose con ello del principio general contemplado en el artículo 110 del Código de Comercio arriba transcrito, para deducir a partir de allí la intención de los socios en cuanto a que la compañía pudiera dedicarse a cualquier operación que resultara legalmente posible8. 7 La Superintendencia de Sociedades sobre este punto ha eñalado que: “Esas actividades que integran el objeto complementario deben cumplir con un requisito indispensable que es el de tener la relación directa de medio a fin con el objeto principal” (Oficio 220-32502, 14 de julio de 2004.

Superintendencia de Sociedades). En el mismo sentido, ha dicho esta Superintendencia que la sociedad tiene “capacidad legal para adelantar todas aquellas actividades que tengan una causa o razón teleológica directa en relación las actividades previstas en el objeto principal” (Res. 360-1498 de julio 31 de 1997). 8 A estos efectos, la Ley 222 de 1995 en el numeral 5 del artículo 72 señaló que, en el acto de creación de la empresa unipersonal, deberá incluirse “una enunciación clara y completa de las actividades principales, a menos que se exprese que la empresa podrá realizar cualquier acto lícito de comercio” (subraya fuera del texto original).

Por su parte, la Ley 1258 de 2008 estableció, en el numeral 5 de su TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 79 b.- Objeto social determinado Por regla general, y con excepción de lo señalado en el punto inmediatamente precedente, las sociedades deben tener un objeto social claro y preciso, lo cual implica que, en la determinación del objeto social de todas las compañías colombianas, salvo en aquellas que sean empresas unipersonales o sociedades por acciones simplificadas, como ya se señaló, los accionistas están obligados a incluir una enunciación clara y completa de las actividades principales de la empresa o negocio de la sociedad9.

Adicionalmente, la Ley señala para estas compañías del régimen general, una limitación en relación con la determinación del objeto social, al establecer que será ineficaz cualquier estipulación en la que se contemple una actividad indeterminada o no relacionada directamente con el objeto social10. Bajo estos postulados, la doctrina11 ha señalado que la legislación comercial colombiana adoptó, de manera general, el principio de determinación y concreción del objeto social, conocido como teoría de la especialidad, en virtud del cual en el contrato de sociedad debe haber una descripción clara y completa de las actividades que conforman el objeto social de la compañía, ya que cualquier descripción indeterminada o no relacionada con el objeto social se entenderá ineficaz.

La determinación del objeto social tiene como principal efecto el de delimitar el espectro de actuación de la sociedad12,es decir, el límite de su capacidad legal, y determinar con ello el marco en el cual se desarrollarán las facultades de los administradores; no obstante, es claro que la determinación del objeto social no supone la realización de un único negocio, sino más bien, la posibilidad de abordar negocios de manera general, siempre y cuando los mismos estén dentro de los claros límites de la capacidad de la compañía, según haya quedado delimitada dentro de su objeto social.

Así lo ha entendido también el Consejo de Estado al referirse a la capacidad de las sociedades de objeto determinado en los siguientes términos: “Así las cosas, resulta que el objeto social principal puede comprender la realización de una o varias actividades y ella, o todas ellas en su caso, constituyen lo principal de su objeto, actividades que pueden ser de diversa índole y no afines entre sí y sólo podrán realizarse, como ya se dijo, siempre y cuando estén previstas en los estatutos”13. artículo 5, que el acto constitutivo de las S.A.S debe contemplar una enunciación clara y completa de sus actividades “(…)a menos que se exprese que la sociedad podrá realizar cualquier actividad comercial y civil lícita.

Si nada se expresa en el acto de constitución, se entenderá que la sociedad podrá realizar cualquier actividad lícita(…)” (subrayas fuera del texto original) 9 Artículo 110 del Código de Comercio. 10 Artículos 110 y 897 del Código de Comercio. 11 Óp. Cit. José Ignacio Narváez García. Pag 143. / Derecho Societario. Tomo I. Edición 2. Editorial Temis. 2006.

Francisco Reyes Villamizar. Pág 122. / Régimen General de Responsabilidad Civil de los Administradores de Sociedades y su Aseguramiento. Pontificia Universidad Javeriana. 2013. Nicolás Uribe Lozada. Pág. 233. Superintendencia de Sociedades. Oficios 220-060112 del 08 de agosto de 2012 y 220-095016 del 19 de junio de 2014 12 Artículo 99 del Código de Comercio. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 10 de septiembre de 2014 – Radicado No. 29470. MP: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 80 Adicionalmente, la doctrina nacional ha sido clara en señalar que en las sociedades de objeto social determinado que, por lo mismo, se han acogido por disposición legal o contractual a la teoría de la especialidad, si bien se requiere que el objeto enuncie “las actividades principales” conforme a los preceptos del numeral 4 del artículo 110 del Código de Comercio, ello no impide que tal enunciación se conciba de manera amplia como hace varias décadas llegó a sostenerlo en posiciones aisladas la Superintendencia de Sociedades, lo cual resalta aún más su capacidad para adelantar variados negocios independientemente de que ellos deban circunscribirse a un mismo tipo de actividades.

En efecto, se ha sostenido que, “(…) Es así como, si la sociedad tiene por objeto la mera representación de sociedades o la comercialización de toda clase de bienes, ello implica que carece de capacidad para desempeñarse en otro tipo de actividades, tales como: banca, seguros, corretaje, fabricación de bienes, prestación de servicios, construcción, etc.

Basta con este catálogo de actividades que la sociedad no puede llevar a cabo como giro ordinario de sus negocios para concluir que sus actividades son determinadas y precisas (…)”14 Teniendo en cuenta lo anterior, es dable concluir lo siguiente: (i) que para las sociedades del régimen general, es decir, aquellas distintas de las empresas unipersonales y de las S.A.S., existe la obligación legal de incluir en los estatutos, una cláusula de objeto social en la cual se determine la actividad o actividades a las que podrá dedicarse la compañía;

(ii) que esa actividad o actividades deben estar señaladas de manera precisa, es decir, centrada en uno o varios tipos de actividad, sin perjuicio de que su enunciación pueda darse de manera amplia; (iii) que no hay limitación legal o de otra índole, diferente a la relacionada con la licitud del objeto, para las operaciones que pueden quedar comprendidas en el objeto social; y (iv) que una vez constituida una sociedad, si bien ella quedará habilitada para desarrollar únicamente las actividades contempladas en su objeto social, podrá realizar estas operaciones de manera general para el desarrollo de su negocio en un sinnúmero de operaciones futuras, sin limitarse a uno o varios actos o contratos específicos, dado que lo que normalmente se busca al conformar una compañía es desarrollar un ramo de negocios con vocación de permanencia en el tiempo, mas no un único negocio. c.- Objeto social único, especial o exclusivo Tanto la doctrina especializada como la jurisprudencia han identificado una categoría de objeto social adicional a las que ya se mencionaron, que consiste en un objeto único, especial o exclusivo, a través del cual se manifiesta la intención de los socios o accionistas de una sociedad para que ésta solamente ejecute una única actividad enfocada a la concreción de una finalidad o propósito específico15. 14 Martínez Neira, Néstor Humberto.

“Cátedra de Derecho Contractual Societario”. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010, Página 148. 15 Aunque es usual considerar que las sociedades cuya actividad requiere de la autorización estatal tienen también un objeto exclusivo, la clasificación presentada en estas líneas obedece a la exclusividad del objeto como instrumento para obtener un propósito.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 81 Las sociedades que adoptan un objeto social exclusivo son consideradas sociedades instrumentales, puesto que su existencia está relacionada estrictamente con la obtención de una finalidad o propósito claro y definido.

En este sentido, la configuración del objeto social especial, único o exclusivo va mucho más allá del simple ejercicio de enumerar las actividades que delimitarán el rango de acción de la sociedad y, por lo tanto, involucra disposiciones estatutarias o contractuales adicionales que permiten asegurar que la sociedad operará de manera instrumental para la obtención precisa de su finalidad sin considerar ningún acto o negocio que no sea estrictamente necesario para obtener dicha finalidad.

En otras palabras, se trata de compañías que no están llamadas a desarrollar varios negocios en un determinado ramo, actividad o sector de la economía, como ocurre con las compañías de objeto social determinado, y en las que por tanto no cabe la posibilidad de atender un sinnúmero de negocios dentro de un determinado ramo de actividades, contrario a lo que arriba se describió para las de objeto social determinado sino que, por el contrario, son éstas unas sociedades especiales, creadas para una única operación, independientemente de si ésta se extiende o no en el tiempo.

Un ejemplo ilustrativo de los efectos que conlleva el hecho de adoptar un objeto social especial, único o exclusivo se encuentra en las sociedades internacionalmente conocidas como “SPV” por su acrónimo en inglés (Special Purpose Vehicle), es decir, vehículos de propósito especial. Estas sociedades, que han adquirido especial protagonismo en la financiación de proyectos de infraestructura16, aunque no se dan solamente en ese contexto, se pueden definir como vehículos de índole societario que se crean con un único propósito, es decir, con una finalidad específica que les impide ejecutar actividades distintas a las que estén íntimamente conectadas con la realización de esa finalidad.

Para garantizar lo anterior, los asociados adoptan ciertas medidas tendientes a asegurar que la sociedad sólo pueda actuar en el preciso marco definido en su propósito especial. En palabras de Luis Hernando Cebría, haciendo referencia a las características principales de los SPV según la OCDE, estos se definen como: “[…] personas jurídicas, en las que la integración de recursos humanos es residual o incluso puede llegar a ser nula […].[…] Además, los activos y pasivos no se destinan a actos de producción de manera significativa, por lo que la labor de gestión tiene un papel menor en la organización. Se percibe sí la existencia de una organización prediseñada y cuya actuación ordinaria, en principio, se puede calificar de «autómata» [ ]”, completando el referido autor su idea, señalando que este tipo de compañías suelen ser utilizadas para “[…] actividades económicas vinculadas a la ejecución de proyectos de inversión empresarial”17.

Otro ejemplo de sociedades que adoptan un objeto social especial, único o exclusivo se encuentra, ya propiamente dentro de nuestro sistema legal, en las denominadas 16 Laudo Transgas de Occidente S.A., vs. Transportadora de Gas Internacional S.A. E.S.P. y Ecopetrol S.A. del 28 de febrero de 2017 y Laudo Canacol Energy Colombia S.A., vs. Oleoducto Bicentenario de Colombia S.A.S. del 28 de marzo de 2019. 17 Entidades de propósito (o cometido) especial u otras entidades vehiculares o puente.

(Una aproximación a su configuración tipológica desde del Derecho de sociedades). Colección 11 Derecho Privado. Agencia Estatal, Boletín Oficial del Estado. Madrid, 2017. Págs, 34 y

35. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 82 sociedades de objeto único que regula el parágrafo 3° del artículo 7 de la Ley 80 de 199318. Estas compañías de objeto único se definen legalmente como sociedades que sólo podrán participar en el proceso licitatorio, celebrar el contrato estatal y, posteriormente, ejecutar dicho contrato19.

Esta institución puntual del derecho colombiano pone de manifiesto que el objeto social especial, único o exclusivo trasciende la determinación clara y precisa de actividades impuesta por el principio de determinación y concreción, e ingresa en un ámbito de especialidad tal que el objeto social per se constituye la única actividad que puede realizar la sociedad, toda vez que esta sólo tiene una finalidad específica y única y, si se quiere, debe actuar como un “autómata” que solamente cumpla con dicha finalidad específica que, para el caso del artículo citado, consiste en presentar una propuesta, y celebrar y ejecutar un contrato estatal.

Lo anterior significa que en las sociedades de esta naturaleza, los actos sociales no son el desarrollo del objeto social como ocurre tanto en las compañías de objeto indeterminado como en aquellas de objeto determinado, como arriba se explicó, sino que, por el contrario, tratándose de compañías de propósito especial, exclusivo o único, tales actos SON el objeto social mismo, dado que la compañía no está llamada a adelantar negocios varios dentro de un ramo determinado de actividades sino, más bien, a realizar una única operación, independientemente de si se extiende o no en el tiempo, además de lo cual, según lo arriba señalado, sus actividades están “vinculadas a la ejecución de proyectos de inversión empresarial”20 y, en esa medida, guardan una relación puramente instrumental o de medio para cumplir con las finalidades de otros proyectos, que usualmente lo son de sus mismos accionistas.

Bajo la perspectiva que acaba de comentarse, resulta relevante traer a colación un pronunciamiento de la Superintendencia de Sociedades en punto de la capacidad negocial de las personas jurídicas, donde se señala que “… la persona física o natural tiene capacidad para celebrar y ejecutar todo acto (civil, comercial, administrativo, etc.) que no esté expresamente prohibido en la ley.

La persona jurídica, en cambio, tiene su capacidad jurídica restringida a las actividades expresamente determinadas en la cláusula del objeto social y a los actos que tengan relación directa, de medio a fin, con ella, así como a los que sean necesarios para ejercer los derechos o cumplir las obligaciones que se deriven legal o convencionalmente de la existencia y funcionamiento de la compañía. Dentro de este contexto, el objeto social puede ser exclusivo o sea que consiste en desarrollar específicamente una sola actividad económica; o múltiple, vale decir que comprende varias actividades expresamente determinadas…”21 (subraya fuera del texto original).

Para ilustrar aún más lo que acaba de explicarse, cabe referirse también a lo siguiente: en el contexto internacional, se ha identificado una clase de sociedades comprendida en la categoría de sociedades de objeto especial, denominada sociedad de propósito 18 Ley 80 de 1993, artículo 7°: “PARÁGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta, celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá(sic) por las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios”. 19 Sentencia del 14 de agosto de 2003.

Consejo de Estado. M.P. Ricardo Hoyos Duque y Sentencia SU 1070 de 2003 de la Corte Constitucional. 20 Agencia Estatal, Boletín Oficial del Estado, Op. Cit. 21 Superintendencia de Sociedades, Principales Doctrinas y Conceptos 1972- 1982, Tomo V Pág. 1005 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 83 especial de adquisición o Special Purpose Aquisition Vehicle (SPAC).

Las SPAC se pueden definir de la siguiente manera: “Una compañía con propósito especial de compra (SPAC) es una compañía recién constituida que cotiza en el mercado público de valores, que no tiene activos operacionales o un negocio en marcha, asemejándose a una empresa instrumental. […]”22. De esta definición se destaca que las SPAC tienen una naturaleza instrumental, puesto que su propósito es uno sólo, cual es el de servir de vehículos para la realización de cierta inversión en el mercado de valores.

En este sentido, estas sociedades, que son de objeto único, no pueden ejecutar actividades diferentes a su propósito o finalidad especial. Teniendo en cuenta lo anterior, hasta este punto es dable concluir lo siguiente: (i) que si bien las sociedades de objeto especial, único o exclusivo cumplen con lo establecido por la ley para las sociedades del régimen general, en cuanto a la inclusión en los estatutos de una cláusula de objeto social en la cual se determine la actividad o actividades a las que podrá dedicarse la compañía, lo cierto es que este objeto lo cumplen de una manera particular, dado que su objeto no se refiere a un ramo de negocios o actividades económicas, sino a una única actividad;

(ii) que esa actividad o actividades no son desarrollo de su objeto social sino que se confunden con éste, y que en consecuencia, esa actividad o actividades son el objeto social mismo, dado que la compañía no cumple ninguna otra función ni contempla la realización de otros negocios; (iii) que no hay limitación legal o de otra índole, diferente a la relacionada con la licitud del objeto, para las operaciones que pueden quedar comprendidas en el objeto social especial, único y exclusivo de la sociedad y que por ende, si bien el artículo 7 de la Ley 80 de 1993 menciona a este tipo de compañías como sujetos de la contratación estatal, ello es simplemente una indicación de lo que puede hacerse en materia de contratos con entidades públicas, pero no significa en modo alguno que esas sociedades únicamente puedan contratar con el Estado, dado que no existe prohibición alguna al respecto;

(iv) que las referidas sociedades son meramente instrumentales, es decir, sirven de medio para cumplir una finalidad puntual y específica de sus accionistas, y en esa medida, terminan siendo en cierta medida “accesorias” de esa finalidad (en el caso de la Ley 80 serían entonces vehículos accesorios o instrumentales para la contratación con el Estado);

(v) que una vez constituida una sociedad de este tipo, no podrá ella realizar operaciones de manera general para el desarrollo de negocios en un determinado ramo, sino que más bien, deberá limitarse a una o varias operaciones específicas; (vi) que esas operaciones pueden ser auxiliares o instrumentales de otras, puesto que, según los apartes arriba transcritos, pueden estar “vinculadas a la ejecución de proyectos de inversión empresarial” sin que necesariamente tengan ellas mismas que ejecutar tales proyectos; y (vii) que, así mismo, según lo antes transcrito, en estas sociedades “…los activos y pasivos no se destinan a actos de producción de manera significativa…”.23 22 Las compañías con propósito especial de compra o special purpose acquistion companies (SPAC) en Colombia.

Anuario de Derecho Privado 03. Universidad de los Andes. Facultad de Derecho. 2021. Pág 241. 23 Agencia Estatal, Boletín Oficial del Estado, Op. Cit. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 84 2.1.2.- El desarrollo inadecuado del objeto social En ocasiones las sociedades no desarrollan su objeto social de la forma como fue plasmado por los socios, lo cual puede ocurrir en dos escenarios: (i) porque se ejecutan actos por fuera de la capacidad legal que fue establecida en el objeto social contenido en los estatutos sociales, o (ii) porque a pesar de estar dentro de tales capacidad y objeto, dichos actos se ejecutan de manera incorrecta.

En el primer supuesto, los actos ejecutados por fuera del límite establecido en el objeto social son nulos, en aplicación de la teoría de la especialidad y, particularmente, de lo dispuesto en el artículo 899 del Código de Comercio. En efecto, se entiende que un acto realizado más allá de lo dispuesto en el objeto social es nulo por falta de capacidad.

En palabras de Francisco Reyes Villamizar: “[…] la ley faculta al representante legal de toda sociedad para celebrar o ejecutar todos los actos y contratos comprendidos dentro de su objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad. Cuando se sobrepasan estos límites, la sociedad o el representante actúan en exceso de su capacidad y, por lo tanto, los actos adolecen de nulidad absoluta.”24 Al respecto, la Superintendencia de Sociedades también se ha pronunciado de la siguiente manera: “Sobre el particular, es doctrinalmente reconocida, la teoría de la especialidad o ULTRA VIRES, que rige en la mayoría de legislaciones de origen latino, incluida la legislación colombiana, según la cual el ejercicio de la actividad comercial de la sociedad está delimitado por los actos, negocios y actividades necesarios para el desarrollo de su objeto social y por los actos y negocios vinculados de manera causal, accesoria o conexa con dicho objeto. […] Los actos o negocios celebrados por la Sociedad que desborden las actividades determinadas en el objeto previsto en sus estatutos, quedan viciados de nulidad, luego en sede jurisdiccional la sociedad o terceros interesados pueden cuestionar su legalidad, como acción o como excepción, y, por tanto, su falta de vinculación y eficacia legal.

Los administradores de la sociedad asumen responsabilidad administrativa, civil, fiscal y, en determinados casos, penal cuando realicen actos y contratos en exceso del objeto social de la empresa o con desbordamiento de las facultades que le fueron conferidas por la ley o los estatutos.”25 24 Derecho Societario, tomo I. Editorial Temis. 4ta edición. Bogotá, 2020.

Pág. 196. 25 Superintendencia de Sociedades, oficio No. 220-128593 de agosto 17 de 2018. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 85 En estos casos, el acto nulo compromete la responsabilidad del administrador que actuó por fuera de los límites impuestos en el contrato social, mas no compromete la responsabilidad de la sociedad, pues esta no queda obligada por un acto de un representante que no estaba facultado para actuar de la forma en que lo hizo.

Adicionalmente, analizando el fenómeno desde otro punto de vista, o si se quiere, desde un punto de vista complementario, y entendiendo la actuación de los administradores sociales como actos de representación que bien pueden asimilarse a los derivados de un mandato tanto a la luz de la teoría contractualista como en la perspectiva institucionalista de la representación legal26, resulta legalmente claro que, en ausencia de poderes de representación, o cuando se excedan los límites de este27, será el supuesto representante quien deba responder ante terceros por los actos realizados, sin que en ello le quepa responsabilidad alguna al representado, que en este caso es la sociedad28.

En este sentido, tratándose de actuaciones por fuera del objeto social en un sistema como el nuestro, donde el registro mercantil hace de público conocimiento el objeto social de las compañías, la presencia de un acto societario por fuera de dicho objeto social (que es lo que técnicamente podría catalogarse como “ultra vires”) debería aparecer como evidente para el tercero con quien se contrata29, lo cual haría que ningún tercero de buena fe exenta de culpa (como lo exige el artículo 841 del Código de Comercio para exigir responsabilidades en estas circunstancias) pudiera alegar en contra de la sociedad o en su propio beneficio la existencia de un acto por fuera de su objeto30.

En el segundo supuesto, esto es, ya no la extralimitación del objeto, sino el deficiente desarrollo del objeto social que se da cuando el acto se realiza de forma incorrecta, pero sin exceder los límites del objeto social, el acto mantiene su validez a menos que llegue a ser invalidado por causas diferentes a la falta de capacidad, como por ejemplo por ausencia de algún elemento de validez, caso en el cual ese acto jurídico realizado por la sociedad podrá ser anulado.

En estos casos, se lo cual puede comprometer la responsabilidad del representante legal y, eventualmente, de la misma sociedad frente a los accionistas. A este respecto, y concretamente, en relación con las eventuales responsabilidades que podrían desprenderse de una actuación semejante, cabe entonces señalar lo siguiente: En primer término, y analizando el asunto mutatis mutandis a la luz de las mismas disposiciones que se tuvieron en cuenta para considerar la tesis de ultra vires anteriormente nombrada, se tiene que, si bien en el escenario que ahora nos ocupa los 26 Martínez Neira, Op.Cit.

Página 154. 27 De acuerdo con posiciones varias de la Corte Suprema de Justicia y de la doctrina nacional, el acto realizado por fuera del objeto social, es decir, ultra vires, se consideraría como uno de aquellos en los que, más que una extralimitación de poderes, habría ausencia de poder por falta de capacidad del “poderdante” (en este caso la sociedad).

Así, por ejemplo, la Corte ha señalado que “lo que le está prohibido al mandante, no puede hacerlo el mandatario” (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia en proceso del Banco Ganadero y Compañía Ganadera El Edén Ltda. – Julio 27 de 1978). 28 Código de Comercio – Artículos 841 y 1266. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de febrero 1 de 2006. 30 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia en proceso del Banco Ganadero y Compañía Ganadera El Edén Ltda. – Julio 27 de 1978. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 86 actos societarios realizados en incorrecto desarrollo del objeto social no resultarían nulos por no estarse obrando en ausencia de capacidad legal, sí es claro que los administradores que así procedieran podrían quedar sujetos a responsabilidad, lo cual, aun cuando no es objeto de lo que ha sido sometido a consideración del presente Tribunal, es dable mencionarlo para ilustrar lo que más adelante pasará a explicarse en materia de eventuales responsabilidades del ente societario.

En efecto, de acuerdo con el inciso tercero del ya referido artículo 1266 del Código de Comercio, los mandatarios únicamente pueden apartarse de las instrucciones recibidas en casos verdaderamente excepcionales, circunstancia esta que, contrario sensu, supone que en las demás situaciones deberán sujetarse a las mismas y, en consecuencia, proceder de un modo diferente supondría apartarse del fiel cumplimiento de sus obligaciones, amén de otras infracciones al régimen societario atinentes a los deberes de los administradores31, desprendiéndose de ello las responsabilidades correspondientes, todo lo cual, como ya se anotó, escapa a la competencia de este Tribunal para el presente caso.

En segundo término, y apartándonos ya de lo que atañe a eventuales responsabilidades de los administradores, la responsabilidad de la sociedad misma como ente independiente de sus accionistas y de sus administradores en los casos de incorrecta o inadecuada ejecución del objeto social, asunto este que sí corresponde a la controversia planteada, resulta menos evidente, por lo cual el Tribunal debe hacer un juicioso análisis interpretativo para derivar de allí la conclusión que corresponda.

En efecto, para la sociedad misma no existen disposiciones legales en lo referente a sus propios deberes y responsabilidades hacia los accionistas como sí las hay para los administradores, ya que además de no haber regulación legal al respecto, como ya se señaló, pueden existir dudas sobre el título de imputación, o mejor, sobre la fuente de la responsabilidad societaria al no ser el contrato de sociedad (contentivo del objeto) un contrato celebrado entre la compañía y sus accionistas.

Al respecto, cabe entonces contemplar dos posiciones: o bien concluir que la responsabilidad de la sociedad hacia sus accionistas es ajena por completo al régimen de la responsabilidad contractual al no existir un vínculo contractual directo entre ellos, y definir entonces, de manera consecuente, que la única fuente de responsabilidad serán aquellas normas de carácter general que permitan derivar la responsabilidad a partir de la interacción entre ellos y de los daños que en ese marco puedan producirse32, o bien señalar que sí hay al menos un vínculo jurídico más allá del simplemente legal y abstracto que es el que basta para establecer responsabilidad cuando se causan daños a terceros.

Frente a este tipo de cuestiones, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, aun cuando lo ha hecho en el marco de relaciones distintas a las puramente societarias, ha realizado algunos análisis que resultan directamente pertinentes al caso que nos ocupa, en la medida en que ha señalado que, a efectos de dar aplicación a los principios de responsabilidad contractual, no es necesario que exista un vínculo contractual directo entre dos personas, sino que por el contrario, basta con que exista 31 Ver por ejemplo, artículos 22 y siguientes de la Ley 222 de 1995, entre otros. 32 Artículos 2341 y siguientes del Código Civil TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 87 un vínculo o relación jurídica subyacente, lo que les impone una obligación de conducta determinada por el marco de ese vínculo jurídico.

En efecto, la Corte Suprema de Justicia ha establecido que: “(…) La responsabilidad, en general, abreva en el artículo 95, numeral 1º de la Constitución Política, donde se impone como deberes de la persona y del ciudadano “[r]espetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”. El precepto recoge la máxima qui iure suo utitur, neminen laedere debet, según el cual, quien vulnere o incumpla sus obligaciones de conducta contractuales o extracontractuales, impuestas en interés de otro o de varios sujetos de derecho, debe reparar el daño producido.

La diferencia entre una y otra clase de responsabilidad estriba en que la contractual deviene de un vínculo jurídico previo y preexistente entre las partes, mientras la extracontractual ocurre con prescindencia absoluta de cualquier ligamen o nexo de esa naturaleza, en tanto, se atribuye a la conducta culposa o dolosa de las personas.

De ahí, la primera parte del incumplimiento total, tardío o defectuoso de una obligación preestablecida; y la segunda, de los hechos surgidos de las relaciones de vida o de interactuación de las personas en sociedad (…).”33 (resaltado fuera del texto original). En otro fallo, esa misma corporación identificó cómo ciertos deberes generales generan un vínculo similar al contrato que debe juzgarse bajo la imputación de la responsabilidad contractual: "La doctrina de las "relaciones contractuales de hecho" (faktische Vertragsverhältnisse) y del "contrato de hecho", (faktischen Vertragsverhältnis), según connotados comentaristas, englobaría un conjunto heterogéneo de relaciones jurídicas obligatorias análogas a las contractuales, fundadas en hechos con aptitud genética ex re por simple contacto, conducta o comportamiento social o, establecidas ex lege en determinadas hipótesis, verbi gratia, la sociedad, el contrato de trabajo, la gestión de hecho, las prestaciones del tráfico en masa, la ejecución práctica de los esentialia negotia, los nexos de cortesía, los vínculos frustrados por culpa in contrahendo y las situaciones de negocios jurídicos ineficaces ejecutados.

(…) El vocablo "relaciones contractuales de hecho", en la mencionada opinión, comprendería las relaciones jurídicas creadas mediante la ejecución de un comportamiento fáctico, por ejemplo, el aparcamiento de un vehículo, la utilización del transporte público o de máquinas automáticas, las derivadas de las prestaciones en masa o de conductas a las cuales el ordenamiento atribuye el efecto ope legis, como en las situaciones de la responsabilidad in contrahendo, los vínculos de cortesía y los negocios jurídicos ineficaces cumplidos por las partes, abarcando todos los supuestos en los cuales surge un nexo jurídico idéntico o similar al constituido por un contrato, pero sin éste o 33 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia SC5238-2019 de 23 de enero de 2019.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 88 cuando menos eficaz, cuyas consecuencias normativas se producen por los hechos o por disposición legal.”34 Así las cosas, aun cuando se alegara la inexistencia de un contrato entre el accionista y la sociedad que pudiera generar responsabilidades en cuanto a la forma en que debe desarrollarse el objeto social, lo cierto es que hay un vínculo jurídico subyacente que hace que las interacciones entre aquellos deban regirse primordialmente por el contrato social, lo que a su vez se traduce en que la responsabilidad por el incumplimiento de las disposiciones estatuarias en una relación entre la sociedad y el accionista debe juzgarse bajo el título de imputación de la responsabilidad civil contractual.

Para ilustrar finalmente este punto, baste con referir una situación tan sencilla como lo sería, por ejemplo, la emisión y colocación de acciones sin sujeción a un derecho de preferencia que hubiere sido estatutariamente establecido donde, a pesar de disponer de claras herramientas legales para establecer responsabilidades directas a cargo de los accionistas o administradores que así lo hubieren determinado, el accionista perjudicado con ello podría también, a no dudarlo, dirigirse contra la sociedad en busca de las impugnaciones y/o reparaciones correspondientes sin que para ello sea necesario que exista entre la sociedad y el accionista un vínculo diferente al generado por el contrato social, frente al cual la compañía no es parte pero sí obligada en razón de estos vínculos jurídicos que a partir del mismo se le crean.

Concluye este punto el Tribunal indicando que el inadecuado desarrollo del objeto social puede derivar en actos válidos a la luz del derecho y de la capacidad de la sociedad, pero generadores de responsabilidad del administrador y eventualmente de la sociedad, o en actos nulos, generadores también de responsabilidad de los administradores, y eventualmente de la misma sociedad. 2.1.3.- El objeto social de PROCERASEO Dentro del contexto que acaba de explicarse, el Tribunal considera que es necesario ahora, en primer término, analizar las circunstancias que rodearon la creación de PROCERASEO, para establecer varios aspectos relevantes asociados con su naturaleza jurídica y con el alcance de su objeto social para, posteriormente, ocuparse en señalar las consecuencias y responsabilidades que podrían derivarse de un eventual desarrollo inadecuado del mismo, finalizando con la definición de si ello ocurrió o no en este caso particular, junto con las correspondientes implicaciones, si las hubiere.

De manera preliminar, el Tribunal observa que, en el Anexo 5 de los Pliegos de Condiciones de la Licitación Pública No. UAESP-LP-02-2017 abierta por la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (“UAESP”), el cual fue posteriormente adoptado como un anexo que hacía parte integral de los contratos de concesión del servicio público de aseo de Bogotá D.C., de acuerdo con la Resolución 027 de 2018 de la UAESP, se estableció que los concesionarios debían contratar, a través de la Entidad Financiera que seleccionaran para el manejo de los recursos provenientes de 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 30 de junio de 2010.

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El Tribunal constató que los concesionarios constituyeron la sociedad PROCERASEO mediante documento privado del 7 de febrero de 2018. En el documento de constitución, los concesionarios, accionistas de PROCERASEO, señalaron que su intención fue “[…] constituir una sociedad de carácter comercial, en cumplimiento de los términos contemplados en la Licitación UAESP LP-02-2017 […]”.

Adicionalmente, los accionistas de PROCERASEO acordaron que su objeto social sería: “[…] la realización del montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo de Bogotá, en los términos establecidos por los pliegos de condiciones de Licitación Pública No. UAESP-LP-02-2017 abierta por la UAESP y por los contratos de concesión suscritos entre los accionistas constituyentes de la sociedad y la UAESP”.

Lo anotado hasta ahora sobre este punto lleva al Tribunal a concluir lo siguiente en relación con la causa del contrato social que dio lugar a la creación de PROCERASEO y con la naturaleza y alcance del objeto social de esta sociedad: En primera instancia, se observa que la causa del contrato social, que como es bien sabido, corresponde al móvil o interés jurídico relevante que motivó a los accionistas a vincularse mediante el contrato social, fue expresamente indicada en este caso en el mismo acto constitutivo de PROCERASEO, al señalar que dicha sociedad se constituye para satisfacer los términos de la Licitación Pública No. UAESP-LP-02-2017 de la UAESP.

Adicionalmente, si se analiza con más detenimiento el contenido del Reglamento Comercial y Financiero de los pliegos de la mencionada Licitación Pública, se observa que los concesionarios debían contratar un ente para montar, administrar y operar el sistema de información de gestión del servicio de aseo en Bogotá, sin que se especificara qué tipo de contratación se debía adelantar, ante lo cual los concesionarios decidieron proceder con la constitución de una sociedad, PROCERASEO, para cumplir con dicha obligación. Por su parte, los concesionarios manifestaron expresamente en el objeto de PROCERASEO que esta se encargaría de realizar el “[…] montaje, administración y operación del sistema de información de gestión del servicio público de aseo en Bogotá, en los términos establecidos por los pliegos de condiciones de Licitación Pública No. UAESP-LP-02-2017 abierta por la UAESP y por los contratos de concesión suscritos entre los accionistas constituyentes de la sociedad y la UAESP [ ]”.

Como bien puede apreciarse, esta configuración del objeto social delimita el ámbito de acción de la sociedad de manera material y temporal, toda vez que PROCERASEO solamente podría actuar para realizar las actividades de “montaje, administración y 35 “Para adelantar las actividades de administración, actualización y mantenimiento de toda la información relacionada con la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, y la elaboración de informes y reportes, la Entidad Fiduciaria deberá, por mandato de los concesionarios, contratar a la persona jurídica (EPISA) que se encargue de montar, operar, administrar el Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo en Bogotá (SIGAB)”.

(Anexo 5. Reglamento Comercial y Financiero). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 90 operación”, y dichas actividades solamente serían realizadas dentro del preciso marco de los pliegos licitatorios y de los contratos de concesión en las condiciones y durante el término allí acordado.

De esta manera, el Tribunal encuentra varios elementos que permiten sostener que el objeto social de PROCERASEO es un objeto especial, único o exclusivo, en línea con lo analizado ya en apartes anteriores del presente laudo, toda vez que la compañía se constituyó con una finalidad exclusiva, que no le permite por lo tanto desarrollar operaciones negociales indeterminadas, aún dentro de un mismo ramo o género de operaciones, sino que, por el contrario, la circunscribe a una única actividad, cual es la de “montaje, administración y operación del sistema de información de gestión del servicio público de aseo en Bogotá”, es decir, solamente a las actividades de montaje administración y operación, y exclusivamente las relacionadas con el referido sistema.

Este elemento se refuerza en el carácter que sus accionistas imprimieron a PROCERASEO, al mencionar expresamente que dicha compañía se constituía con la finalidad precisa de cumplir con los pliegos de la licitación de la UAESP, lo cual sin duda alguna hace al objeto de PROCERASEO un objeto instrumental para la realización de los fines de la Licitación por parte de sus accionistas, y a dicha compañía, el instrumento para ello.

Teniendo en cuenta lo anterior, para el Tribunal es claro que al haber vinculado el desarrollo de su objeto social a los términos de los pliegos de condiciones y de los contratos de concesión, se limitó aún más el ámbito de acción de la sociedad, hasta el punto de que esta solamente debía cumplir lo indicado en dichos documentos, creando así una íntima conexión o coligación entre todos ellos, y concretándose dicho objeto, dentro de ese contexto contractual, en las labores de “montaje, administración y operación” de un sistema.

En efecto, señala desde ya el Tribunal que, desde el punto de vista legal, se evidencia la existencia de un fenómeno de vinculación de actos jurídicos. Si bien más adelante se abordará con detenimiento la coligación contractual, su evolución y reconocimiento por la jurisprudencia colombiana, basta indicar por el momento que estamos ante una pluralidad de actos jurídicos que se complementan entre sí y que tienen una única finalidad económica (supra-contractual).

Así mismo, dado que existe una estrecha relación entre el objeto social de PROCERASEO y las actividades desarrolladas por sus propios accionistas (y nadie más que ellos) con ocasión de los contratos de concesión, resulta claro que para PROCERASEO se configura un elemento fundamental de las sociedades de objeto social especial, único o exclusivo, el cual consiste en que la vigencia de dichas sociedades está condicionada a la duración de su propósito único o especial, de manera tal que al finalizar o agotarse dicha finalidad concreta, también se deberá extinguir la sociedad, puesto que esta solamente se constituyó como un instrumento para la ejecución de una finalidad o propósito concreto.

En efecto, para el caso de PROCERASEO, se puede constatar que la actividad de montaje, administración y operación del sistema de información del servicio de aseo público en Bogotá D.C., está sujeta al plazo de vigencia de los contratos de concesión, lo cual evidentemente implica que, al finalizar dichos contratos, las mencionadas actividades que comprenden el objeto social de PROCERASEO no podrán seguir TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 91 siendo ejecutadas, y por ende el objeto de la sociedad sencillamente será de imposible ejecución, lo cual debe derivar en su disolución y posterior liquidación. En este punto, es preciso detenerse en una de las alegaciones formuladas a lo largo del proceso, donde se ha señalado lo siguiente: ÁREA LIMPIA: “Al respecto, DEBE PRECISARSE QUE EL HECHO DE QUE LA ACTIVIDAD DE LIQUIDACIÓN DE LAS PRESTACIONES CORRESPONDIENTES AL SERVICIO DE ASEO SEA DESARROLLADA POR LA SOCIEDAD NO LA HACE UN CONFLICTO RELACIONADO CON LOS ESTATUTOS, pues bajo esa lógica todas las actuaciones adelantadas por aquella serían una controversia relacionada con los estatutos, en la medida en que de una u otra forma todas las actividades adelantadas por una sociedad determinada son realizadas precisamente para adelantar su actividad económica, que no es otra cosa que el desarrollo de su objeto social”36.

PROCERASEO: “Como se desprende de lo expuesto, el objeto del litigio, expresado a través de las pretensiones formuladas, no es “un conflicto que surja en relación con estos estatutos”, sino un conflicto sobre una actividad de la sociedad. Al respecto, debe precisarse que el hecho de que la actividad de liquidación sea desarrollada por la sociedad no la hace un conflicto relacionado con los estatutos, pues bajo esa lógica todas las actuaciones adelantadas por aquella serían una controversia relacionada con los estatutos, en la medida en que de una u otra forma todas las actividades adelantadas por una sociedad determinada son realizadas precisamente para adelantar su actividad económica, que no es otra cosa que el desarrollo de su objeto social.”37.

Sobre este punto, el Tribunal rescata lo dicho en relación con el objeto único, especial o exclusivo de PROCERASEO, que complementa lo dicho en el punto de la competencia, y es que este objeto implica que la actividad de la empresa, más que ser un desarrollo de su objeto, se confunde con éste. 2.1.4.- La coligación contractual y su efecto en el objeto social de PROCERASEO Ciertamente, el objeto social de PROCERASEO no está completamente definido en el artículo segundo de los estatutos sociales, sino que se complementa y encuentra su cabal entendimiento en los actos jurídicos que conforman la concesión, los cuales deben ser estudiados y analizados por el Tribunal, con el fin de encontrar el real alcance de las actividades que puede y debe desarrollar PROCERASEO. 36 Folio 767 del Cuaderno principal No. 3 del expediente. 37 Folio 451 del Cuaderno principal No. 3 del expediente.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 92 No significa lo anterior que el Tribunal, al buscar el entendimiento del objeto social de PROCERASEO, esté facultado para pronunciarse sobre el cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones pactadas en los diferentes actos que han surgido con ocasión de la licitación referida, como ya se advirtió al momento de asumir competencia; tampoco significa que esté facultado para pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos con fundamento en los cuales las partes realizan su actividad comercial.

Su competencia recae, en términos generales, sobre el contenido del objeto social constitutivo de la única actividad de PROCERASEO y su ejecución, y es sobre esto que decidirá el Tribunal. El fenómeno jurídico de la coligación contractual implica la celebración de dos o más contratos independientes entre sí en cuanto a sus elementos, pero que se encuentran interrelacionados entre ellos en aras de lograr un fin unívoco u operación económica definida expresamente, lo cual, de no existir esta conexión no podría lograrse y, que para el caso sub examine resulta plenamente aplicable debido a la pluralidad de contratos celebrados frente al objetivo perseguido.

La jurisprudencia colombiana abordó por primera vez la figura de la coligación contractual en sentencia del 31 de mayo de 1938. En su momento, la Corte Suprema de Justicia indicó que existían tres especies de uniones de contratos. En primer lugar, la unión simplemente externa, donde aparecen varios contratos unidos entre sí, sin subordinación entre ellos; en segundo lugar, la unión con dependencia unilateral o bilateral, que se presenta cuando hay varios contratos que las partes quieren como un todo; y, por último, la unión alternativa, que se presenta cuando los contratos se encuentran vinculados por una condición38.

Posteriormente, en sentencia de octubre 6 de 1999, la Corte Suprema de Justicia señaló los casos en los que podría darse un fenómeno de conexión contractual: “[…] sucede con frecuencia que en ejercicio de la llamada autonomía negocial y tras de expresar su voluntad en un único documento, las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetivo conjunto y general querido por las partes […] habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinación instrumental en cuestión”39. 38 G.J., t. XLVI 39 Expediente 5224.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 93 Posteriormente, en sentencia del 25 de septiembre de 2007, la Corte Suprema de Justicia abordó el estudio de la coligación contractual y su relación con la causa, en los siguientes términos: “…se ha dicho que “Es necesario observar que el coligamento funcional comporta la unidad del interés globalmente perseguido, lo cual no excluye que tal interés sea realizado a través de contratos diversos, que se caracterizan por un interés inmediato, autónomamente identificable, que es instrumental o parcial respecto al interés unitario perseguido mediante el conjunto de contratos.

En los contratos coligados debe por tanto identificarse la causa parcial de cada uno de los contratos y la comprensiva de la operación”40. Por consiguiente, y sin desconocer la existencia de un motivo supracontractual, esto es, un móvil que, en general, sirve de apoyo a la celebración de la operación económica, in complexu, el examen de la causa que permita establecer la pluralidad de contratos, deberá efectuarse en el interior de ellos.

Se trata de comprobar si todos responden a una sola causa o a distintas, que los ligan entre sí. En la primera hipótesis, únicamente podrá reconocerse la existencia de un sólo negocio jurídico, no habiendo lugar a hablar de conexidad contractual; en la segunda, la conclusión será distinta: existen diversos contratos autónomos, pero con un vínculo relevante de dependencia, ora recíproca –interdependencia, unos con otros-, ora unilateral -unos de otros”.41 En sentencia del 1 de julio de 2009, la Corte Suprema de Justicia precisó los elementos de la coligación contractual y dijo: “En términos simples, pluralidad de negocios jurídicos o contratos y relación, nexo o vínculo por su función y finalidad única perseguida, constituyen presupuestos necesarios de la coligación; cada contrato, empero, es diverso de los restantes, tiene sus propios elementos esenciales, sirve a una función práctica o económica social característica y su cohesión conduce no a otro, sino a la realización de una función única, realizable únicamente por su confluencia y el nexo o vínculo entre todos.”42 Más recientemente, en sentencia de mayo 28 de 2015, sobre el fundamento de la coligación y su relación con los deberes de conducta, dijo la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Al referido supuesto de hecho se le conoce con el nombre de ‘coligación de contratos’ o ‘conexidad contractual’, y «revela que, en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.

Por ello acuden a la pluralidad negocial, como 40 C. Massimo Bianca. Diritto civile, T. III, Il contratto. Giuffré Editore, Milano, 1987, pág. 457, autor que recuerda, siguiendo a Palermo, “…que la función comprensiva de la operación no debe ser confundida con la causa”. 41 Expediente No. 11001-31-03-027-2000-00528-01. M. P. Carlos Ignacio Jaramillo. 42 Expediente 05001310300920020009901.

M.P. William Namén Vargas. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 94 quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de un solo tipo negocial.

De ahí que, lato sensu, se aluda a la expresión ‘operación económica’, sin duda de carácter más omnicomprensiva, a la vez que desprovista de alcances puramente jurídicos, ya que es una locución ante todo descriptiva». (CSJ SC 25 sep de 2007. Exp.: 2000-00528-01). La figura no se fundamenta en un contrato individualmente considerado, sino en la interacción de todos ellos para realizar un negocio.

Supone varios convenios en relación de mutua dependencia, de suerte que la ejecución de uno queda supeditada a la realización del otro: sin uno de ellos el otro no tiene ninguna razón de ser dentro del contexto de la operación en la que se celebran. Aunque también puede suceder que la relación no sea de dependencia recíproca sino de subordinación de uno respecto del otro.

En estos supuestos –explica Lorenzetti– «hay ‘una pluralidad coordinada de contratos, cada uno de los cuales responde a una causa autónoma, aun cuando en conjunto tiendan a la realización de una operación económica unitaria y compleja’ (Galgano). Hay un negocio único que se desmembra en distintos contratos. De este modo se prescinde de un enfoque subjetivista que encuentra el nexo en la voluntad de los contratantes para pasar a un abordaje objetivo basado en la noción de causa.

Esta conexión entre contratos puede darse unilateralmente (contrato accesorio de uno principal), o recíprocamente (contratos dependientes entre sí por una operación económica). Se indica que la relevancia principal de este instituto es que, si bien los contratos mantienen su individualidad, los efectos de uno (invalidez, resolución) pueden repercutir sobre el otro (Galgano)».

(RICARDO LUIS LORENZETTI. Contratos, Parte especial, Tomo I. Buenos Aires, 2004. Pág. 32). El elemento jurídico que vincula a esos contratos es su razón económica o causa objetiva. Pero esa causa no se identifica ya con la que es inmanente a cada uno de los contratos individualmente considerados, sino que atiende a una finalidad ‘supracontractual’, es decir al propósito económico que llevó a las partes a celebrar dos o más actos jurídicos. […] El carácter supracontractual de la operación que involucra varios contratos coligados impone, además de las prestaciones derivadas de cada tipo de contrato en particular, unos deberes sistemáticos de conducta, pues las partes no solo confían en los resultados que producirá cada acto jurídico individual, sino que sus expectativas legítimas se fundan, principalmente, en el funcionamiento y sostenimiento de la estructura comercial como un todo. […] Los deberes sistemáticos de conducta que surgen de las obligaciones coligadas aparejan como consecuencia necesaria –más TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 95 allá de la exigencia del cumplimiento de las prestaciones recíprocas a las que dan origen los contratos bilaterales–, que las partes reclamen una correspondencia entre lo que cada uno aporta y lo que esperan que la operación compleja les retribuya de acuerdo con su racionalidad económica y los compromisos jurídicos que le son inherentes”43.

Luego, en sentencia de 19 de diciembre de 2018, se indicó por parte de la Corte Suprema de Justicia: “De ese modo, es claro que los eventos genuinamente constitutivos de contratos coligados demandan un nexo o unión entre la finalidad y función de los distintos acuerdos con relevancia jurídica, de tal suerte que uno de ellos repercute sobre otro o respecto de todos, aunque también se puede presentar en el sentido de que dicha influencia sea recíproca, o bien, puede derivarse de un concurso simultáneo o de una secuencia de actos dispuestos en orden cronológico.

En ese tipo de eventos, el aspecto distintivo es que los diferentes contratos se unen, esto es, se relacionan como un todo; sin embargo, no puede confundirse el fenómeno de la coligación contractual con la existencia de varios contratos, entre las mismas partes, o con la presencia de varios actos jurídicos en el mismo documento; pues, lo trascendente, se reitera, no es el número de convenios, ni el número de textos, sino el número de causas que atan las varias convenciones con un objetivo común o interrelacionado, teleología que debe brotar evidente para mirar el negocio, con pluralidad de contratos, como uno solo.”44 Por último, en esta breve revisión de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, conviene traer a colación la sentencia de junio 16 de 2019, en la que se manifestó lo siguiente: “En consecuencia, la pluralidad negocial, la relación o coligación teleológica, la unitariedad y unicidad funcional proyectada en una finalidad común, única, convergente u homogénea orientada a un propósito práctico único no susceptible de realización singular por cada uno de los contratos sino en virtud del conjunto y de todos, sin originar un negocio nuevo, autónomo o único, caracteriza el contrato coligado, cuya función se realiza por la conjunción coordinada y, de esta manera, deviene propia y distinta; la unicidad y pluralidad del interés perseguido no se traduce en un tipo único, permaneciendo en todo instante la unión de todos.

En sentido técnico, se impone la consideración unitaria del requisito constituido por el nexo teleológico o funcional de los negocios para disciplinar los intereses recíprocos en el ámbito de una finalidad consistente en el resultado práctico global unitario derivado de la 43 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de mayo de 2015, Ref No. 05001- 3103-009-2002-00099-01. 44 Expediente 11001310303220080063501.

M.P. Luis Alfonso Rico Puerta. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 96 communis intentio de las partes para procurar un efecto único con la unión inherente a cada negocio singular concreto, trascendiendo de esta forma a la función y al efecto específico de cada negocio mediante su articulación definitiva.

En términos simples, pluralidad de negocios jurídicos o contratos y relación, nexo o vínculo por su función y finalidad única perseguida, constituyen presupuestos necesarios de la coligación; cada contrato, empero, es diverso de los restantes, tiene sus propios elementos esenciales, sirve a una función práctica o económica social característica y su cohesión conduce no a otro, sino a la realización de una función única, realizable únicamente por su confluencia y el nexo o vínculo entre todos”45.

La justicia arbitral también ha abordado el fenómeno de la coligación contractual. Así, por ejemplo, el Laudo Arbitral de enero 31 de 2017 en el Tribunal de Isagén S.A. E.S.P. contra AXA Colpatria Seguros y Liberty Seguros y, recientemente, el Laudo Arbitral de mayo 25 de 2021 en el Tribunal de Medimás E.P.S. S.A.S., Prestnewco S.A.S. y Prestmed S.A.S. contra Cafesalud.

De los apartes transcritos de las sentencias de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, se tienen las siguientes conclusiones sobre este fenómeno de coligación contractual: a.- Se requieren tres elementos para hablar de coligación: una pluralidad de contratos, un nexo de dependencia entre ellos -genético, funcional o mixto-, y una finalidad que solo se consigue a través de la unión de estos contratos (finalidad supracontractual). b.- El análisis de la coligación se realiza a través de la noción de causa.

La coligación requiere causas independientes en cada contrato, pero una finalidad común, supracontractual, en todos ellos. En razón de lo anterior, cada contrato conserva sus elementos esenciales o identidad normativa, bajo una relación de dependencia - unilateral o bilateral- entre ellos. c.- La existencia de la coligación implica que las vicisitudes de un contrato pueden afectar a otro en función del tipo de dependencia que exista entre ellos.

Así, por ejemplo, la nulidad, el incumplimiento o la terminación de un contrato puede afectar los otros acuerdos vinculados. Sobre este último punto, agrega el Tribunal que la coligación contractual amplía las normas de interpretación de los contratos, pues permite interpretar un contrato y entender su alcance con fundamento en lo dispuesto en los otros contratos vinculados y en función de la finalidad perseguida.

En otras palabras, la hermenéutica del contrato coligado no se limita únicamente al texto de un acuerdo, sino que se amplía a los contratos con los que mantiene una relación de dependencia dentro del marco de la 45 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 16 de junio de 2019, Ref No. 05001- 3103-009-2002-00099-01.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 97 finalidad común perseguida. En este sentido, la coligación faculta al juez arbitral para integrar, analizar e interpretar las cláusulas contractuales de cada uno de los actos vinculados en la operación, incluidos sus documentos precontractuales.

Esta forma de interpretación ha sido reconocida expresamente en otros ordenamientos46, y se deduce en Colombia de la aplicación de los artículos 1618 y 1622 del Código Civil. Sobre estas bases entonces, el Tribunal debe ahora proceder con la delimitación del objeto social de PROCERASEO, ya habiendo definido su naturaleza jurídica dentro de la clasificación analizada en el presente laudo.

En esta medida, y dado que los estatutos sociales se refieren en su objeto a las actividades de “montaje, administración y operación” del sistema de información del servicio de aseo público de Bogotá D.C., pero no definen tales actividades en cuanto a su alcance y contenido, el Tribunal debe hacer un ejercicio interpretativo para definir dicho alcance y contenido.

La labor hermenéutica del Tribunal está guiada por las disposiciones legales que en esta materia establece el Código Civil a partir de su artículo 1618 y algunas otras que resultan pertinentes a estos propósitos, como más adelante se verá. Las normas a las que se ha hecho referencia habilitan al intérprete para que busque el sentido y alcance de los términos contractuales, siempre que los mismos sean ambiguos, oscuros o imprecisos47.

En el caso particular que nos ocupa, como ya se señaló, aun cuando la cláusula de los estatutos de PROCERASEO que regula su objeto social se refiere de manera concreta a las labores de montaje, administración y operación, su alcance específico debe ser hallado de manera separada, puesto que no hay una definición legal o estatutaria de lo que significan tales actividades.

En efecto, el Tribunal no encuentra que exista una definición legal de lo que significan las palabras “montaje, administración y operación” en el contexto que nos ocupa, ni tampoco encuentra que en el acervo probatorio del proceso se haya evidenciado una definición técnica que delimite el contenido de las expresiones mencionadas. Por este motivo, le queda al Tribunal acudir a interpretar estos conceptos acogiéndose al sentido que las partes le hubiesen otorgado a dichos términos, o en su defecto, a su sentido natural y obvio, de conformidad con lo señalado en los artículos 28 y 29 del Código Civil, cuya aplicación encuentra procedente el Tribunal en la medida en que si bien lo que allí se regula son principios básicos de interpretación de la ley, no puede olvidarse que el contrato es ley para las partes y por ende, le caben los mismos principios de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil.

A este respecto, cabe traer a colación lo reseñado por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: 46 El artículo 1074 del Código civil y Comercial de la Argentina establece: “Los contratos conexos deben ser interpretados los unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido”.

Por su parte, el inciso segundo del artículo 1189 del Código Civil Francés prescribe que, cuando, en la intención común de las partes, varios contratos concurren a una misma operación, ellos se interpretarán en función de aquella (traducción libre). 47 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia 127-2008 del 19 de diciembre de 2008.

M.P. Arturo solarte Rodríguez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 98 “Es, en todo caso, necesario que la claridad en el sentido de las expresiones utilizadas surja del examen que el intérprete realice de su utilización en el contexto en el que las partes han contratado, pues, además de auscultarse el sentido natural y obvio de las palabras, menester será, en algunas ocasiones, acudir a las diversas acepciones que las mismas tengan, o al significado técnico que en tal contexto se les asigne, o, incluso, al sentido que los contratantes les hayan dado”.48 Para analizar el alcance de los términos del objeto social de PROCERASEO atrás mencionados, resulta pues procedente y necesario, con fundamento en la coligación, revisar el sentido que las partes de este proceso les han dado en sus documentos contractuales, incluso por fuera de los estatutos mismos de PROCERASEO, para lo cual a su turno es indispensable entender primero la vinculación existente entre los diferentes contratos que fueron celebrados en el contexto de la Licitación Pública LP- 02-2017 de la UAESP.

Así las cosas, cabe considerar, en primer lugar, el acta del 7 de febrero de 2018 de constitución de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. – PROCERASEO. Dicho documento, que contiene los estatutos sociales y por ende el contrato social, fue suscrito por las sociedades PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A. ESP, LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P, CIUDAD LIMPIA BOGOTA S.A. E.S.P, BOGOTÁ LIMPIA S.A.S. E.S.P y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A.S. E.S.P, sociedades que se encuentran vinculadas al proceso y que tienen la calidad de accionistas de PROCERASEO.

De estos estatutos, el Tribunal considera importante resaltar los siguientes aspectos: De un lado, como ya se observó antes, el encabezado del acta, en el cual se indicó que, “… en cumplimiento de los términos contemplados en la Licitación UAESP LP-02- 2017, se reunieron los representantes legales de las sociedades que resultaron adjudicatarias de contratos de concesión del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, a saber […]” Y, de otro lado, como también ya se mencionó, el objeto social establecido en el artículo segundo de los estatutos, según el cual “La sociedad tendrá como objeto principal la realización del montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo de Bogotá, en los términos establecidos por los pliegos de condiciones de Licitación Pública No. UAESP-LP-02-2017, abierta por la UAESP y por los contratos de concesión suscritos entre los accionistas constituyentes de la sociedad y la UAESP, y en general todas las actividades relacionadas directa o indirectamente, con el objeto social.” En segundo lugar, obran en el expediente los contratos celebrados entre la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP y PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. (Contrato 283 de 2018), LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. 48 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia 127-2008 del 19 de diciembre de 2008. M.P. Arturo solarte Rodríguez. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 99 ESP (Contrato 284 de 2018), CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P. (Contrato 285 de 2018), BOGOTÁ LIMPIA S.A.S. E.S.P. (Contrato 286 de 2018) y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A.S. E.S.P. (Contrato 287 de 2018).

Estos contratos de concesión indican, en su cláusula 38, cuáles son los documentos que los integran, dentro de los cuales se encuentra el Reglamento Comercial y Financiero que se identificaba en los pliegos de condiciones como el Anexo No. 5, y que posteriormente fue adoptado mediante la Resolución 27 de 2018 por la UAESP. El Reglamento Comercial y Financiero referido, establece obligaciones para los concesionarios (accionistas de PROCERASEO) dentro de las cuales se encuentra la constitución de un Ente procesador de Información (EPISA), encargado del manejo del sistema de información de gestión del servicio de aseo en Bogotá (SIGAB).

Así mismo, refiere el Reglamento Comercial y Financiero que los concesionarios, a través de la Fiduciaria, contratarán a la EPISA que se encargará de realizar el montaje, administración y operación del SIGAB. Sobre el particular dispone la sección 1.2 del Reglamento Comercial y Financiero, lo siguiente: “Para adelantar las actividades de administración, actualización y mantenimiento de toda la información relacionada con la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, y la elaboración de informes y reportes, la Entidad Fiduciaria deberá, por mandato de los concesionarios, contratar a la persona jurídica (EPISA) que se encargue de montar, operar, administrar el Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo en Bogotá (SIGAB).

El EPISA deberá realizar el montaje, administración y operación del Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo en Bogotá – SIGAB, el cual deberá recibir, administrar, procesar y consolidar toda la información operativa, técnica, comercial y financiera del servicio público de aseo de Bogotá D.C., requerida en los reglamentos, el pliego y la normatividad vigente sobre la materia.

Para tal fin, los concesionarios podrán utilizar los sistemas de información que consideren pertinentes en su conjunto de operaciones para la prestación del servicio público de aseo en todos sus componentes relacionados con los recursos físicos (hardware), software (tecnológico) y procedimientos (manuales y protocolos). Sin embargo, deberán garantizar en todo momento y en tiempo real, el intercambio de información entre sus sistemas y el SIGAB.

La UAESP y la interventoría tendrán acceso permanente a la totalidad de las funciones, módulos y subsistemas, para consulta sin restricción alguna, del sistema SIGAB provisto por el EPISA. […] El SIGAB debe tener el sistema de monitoreo de la prestación del servicio público de aseo, de tal manera que se incluya directamente en el proceso de liquidación de la facturación, el cálculo de los descuentos a que haya lugar por incumplimiento en la calidad del servicio por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 100 suscriptor o usuario afectado, de acuerdo con lo establecido en el marco tarifario vigente” 49.

En tercer lugar, obra en el expediente el contrato denominado Contrato para el Montaje, Administración y Operación del Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo en Bogotá D.C. (en adelante “MAO”) suscrito entre las partes que intervienen en este proceso y que, según lo probado, está íntimamente ligado con los documentos contractuales anteriormente mencionados, dado que las actividades de montaje, administración y operación de ese contrato son las mismas enunciadas en los estatutos de PROCERASEO como constitutivas de su único objeto; que esta a su turno se creó de conformidad con lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero incorporado como anexo a los Contratos de Concesión No. 283, 284, 285, 286 y 287; y que de estos contratos de concesión surgió la obligación de constituir una fiducia, que a su turno fue la mandataria de los concesionarios para suscribir el contrato de montaje, administración y operación con PROCERASEO.

Es así como se evidencia, por ejemplo, en el testimonio del señor Harold Castro García, cómo la celebración del MAO hacía parte de una serie de actos jurídicos todos ligados entre sí: “DR. SANTOS: Muy bien, pero entonces, ¿en qué momento entra la Fiduciaria a suscribir con Proceraseo un contrato de montaje de administración y operación? SR. CASTRO: Se constituye Proceraseo con la partición de los cinco accionistas que he mencionado, y por este lado se constituye Proceraseo, pero recordemos que Proceraseo no es el que va a recaudar, Proceraseo no es el que va a responder por la contabilidad, Proceraseo no es el que va a responder por la distribución de los recursos en las sub bolsas que dice la Resolución 27 de la UAESP, se constituye, la Resolución 27 dice señores concesionarios ustedes contraten a la Fiduciaria encargada de este tema, cuando contratan a la Fiduciaria también la Resolución 27 dice venga y contrate a Proceraseo, y todo eso es simultáneo, es una cadena de eventos por tiempos, que van sucediendo, muy uno después de otro, no muy simultáneo, donde la Fiduciaria hace contrato con Proceraseo para que y contrata a Proceraseo para que se encargue de todo este manejo de información”.

A partir de este contrato, coligado de forma recíproca con los estatutos de PROCERASEO (contrato de sociedad), y con fundamento en las responsabilidades establecidas en el Anexo No. 5, Reglamento Comercial y Financiero, entiende el Tribunal que, con su sola denominación, pero más aún, con su objeto, se concretan las operaciones constitutivas del objeto social único, especial y exclusivo de PROCERASEO.

A efectos de ilustrar lo anterior, el Tribunal se permite referir los apartes relevantes del MAO con los cuales se definen las actividades de montaje, administración y operación, 49 Reglamento Comercial y Financiero. Pág.

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OBJETO DEL CONTRATO. […] recibir, administrar, procesar y consolidar toda la información operativa, técnica, comercial y financiera del servicio público de aseo de Bogotá D.C., requerida en los Reglamentos, los Pliegos de condiciones de la Licitación número UAESP-LP-02-2017 de la UAESP y la normatividad vigente sobre la materia, suministrando para ello, entre otros, el soporte tecnológico, humano, físico, y operativo necesario para adelantar tales actividades […].

CLÁUSULA CUARTA. OBLIGACIONES DE PROCERASEO S.A.S.: En virtud del presente contrato Proceraseo S.A.S. adquiera las siguientes obligaciones […] 2. Proveer una solución tecnológica que comprenda los siguientes componentes: a. infraestructura de hardware necesaria para soportar el manejo de la información comercial y financiera del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá conforme a lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero. b. La infraestructura de software que comprenda: Software necesario para el manejo del sistema operativo adoptado, bases de datos, desarrollador de base de datos y demás utilitarios para el desarrollo del objeto del presente contrato.

Para tal efecto PROCERASEO SAS deberá obtener y mantener vigentes las licencias de uso que se requieran para dicho software, de conformidad con lo previsto en el pliego de condiciones de la LP 02/2017. c. Un sistema de información comercial y financiero Integrado para el servicio de aseo, que comprenda, como mínimo, el manejo de las siguientes funcionalidades: (i) Administración, actualización y mantenimiento del catastro de suscriptores;

(ii) Medición y actualización de aforos; (iii) Liquidación, facturación y recaudo de los pagos; (iv) atención de PQR; (v) Información de la gestión de cartera; (vi) Elaboración de los informes y reportes requeridos por la UAESP y por quienes realicen las labores de interventoría y de control. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 102 Estas funcionalidades deben atender como mínimo lo requerido en los Reglamentos, los requerimientos que formulen el Comité Fiduciario y aquellos previstos en el contrato que se celebre con la entidad con la que se realice la facturación conjunta. d. Garantizar que se cuenta con un adecuado procedimiento de conservación y seguridad de la información, así como planes de continuidad de negocio que aseguren la operación y el cumplimiento del objeto del presente contrato. […] 4.

Efectuar las actividades correspondientes a la facturación del servicio de aseo a los suscriptores en los términos previstos en el Reglamento Comercial y Financiero, lo anterior sin perjuicio de las actividades contenidas en dicho reglamento que correspondan directamente a los CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO. 5. Establecer con la empresa de servicios públicos (EAB) con la que los concesionarios celebraron el convenio de facturación conjunta, los mecanismos de coordinación necesarios para la debida ejecución de dicho convenio y verificar que dicha empresa ejecute oportunamente las actividades a su cargo en virtud del mencionado convenio. […] 7.

Realizar el procedimiento diario de conciliación del recaudo de las cuentas bancarias recaudadoras a partir de la información enviada por las entidades recaudadoras entregando el día hábil siguiente a la FIDUCIARIA los resultados finales de dicho procedimiento. De ser necesario para identificación de pagos, confrontar los pagos reportados por las entidades bancarias recaudadoras contra las coletillas o soportes de pago. […] 9.

Realizar la aplicación de los pagos de los suscriptores a la información de cartera del servicio de aseo. Así como suministrar, previa coordinación y oportunamente a la FIDUCIARIA, la UAESP y el INTERVENTOR, los informes que esta requiera respecto de tales actividades. 10. Suministrar a la FIDUCIARIA y mantener debidamente actualizada, la información necesaria para el adecuado registro contable del Patrimonio Autónomo FAP CONCESIÓN ASEO BOGOTÁ 2018 y para la presentación de informes periódicos a los CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO y a la UAESP- […] TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 103 12.

Realizar la administración del Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo, en Bogotá - SIGAS, en los términos del Reglamento Comercial y Financiero. Esta administración incluye la realización de actividades que garanticen la continuidad del sistema y la integridad de la información, tales como: actualización de aplicativos y manuales, labor de mantenimiento, elaboración de planes de contingencia, manejo de copias de respaldo y procedimientos de seguridad. […] 14.

Realizar las actividades correspondientes a la administración; actualización y mantenimiento del catastro de usuarios, en los términos previstos en EL REGLAMENTO COMERCIAL, lo anterior sin perjuicio de las actividades que corresponda efectuar directamente a los CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO. 15. Elaborar los diferentes Informes requeridos por la FIDUCIARIA, la UAESP o los CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO.

Igualmente corresponderá a PROCERASEO S.A.S elaborar y presentar los informes que solicite cualquier entidad pública de control en las materias objeto del presente contrato. 20. Efectuar y suministrar a la FIDUCIARIA la liquidación de los montos a pagar a los CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO, y a las respectivas sub-bolsas del esquema financiero, incluyendo las bases de liquidación establecidas, de forma tal que dichos pagos puedan ser efectuados de forma oportuna y precisa.

La liquidación de los pagos a efectuarse se elaborará de acuerdo con el procedimiento establecido en el Reglamento Comercial y Financiero. Así mismo, PROCERASEO S.A.S. mantendrá los soportes correspondientes de dicha liquidación que permita en cualquier momento a los beneficiarios de tales pagos acudir a verificar la razonabilidad de dicha liquidación. Será obligación de PROCERASEO S.A.S. reportar a la FIDUCIARIA los pagos establecidos en el presente numeral, en los formatos previamente acordados con la FIDUCIARIA en la periodicidad que se requiera para los registros contables y de pagos que se requieran”.

De conformidad con los documentos referidos, el Tribunal encuentra que existe una especial relación entre la sociedad PROCERASEO y todo el conjunto de documentos, actos y contratos que conforman la concesión del sistema de aseo de la ciudad de Bogotá. En efecto, los documentos señalados muestran que PROCERASEO fue constituida con el fin de realizar las labores del Ente Procesador de Información del Servicio de Aseo (EPISA) al que se refiere el Reglamento Comercial y Financiero.

En este sentido, se presenta una evidente relación de dependencia genética y funcional entre el contrato de sociedad, que dio lugar al nacimiento de PROCERASEO, y los contratos de concesión, dentro de los cuales se encuentra incorporado el Reglamento Comercial y Financiero referido, aplicable a todos los concesionarios accionistas vinculados en este proceso.

Igualmente, hay una indiscutible relación de reciprocidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 104 funcional entre el contrato social que dio lugar a la creación de PROCERASEO y el Contrato MAO, ya que en este se incluyen de manera precisa las obligaciones y compromisos que implica realizar el montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo de Bogotá que estaría a cargo del EPISA en virtud de los pliegos de la licitación, siendo esas tres actividades, es decir, las de montaje, administración y operación, las mismas a las que, se reitera, alude la cláusula de objeto de los estatutos de PROCERASEO, quedando entonces concretadas todas ellas en las obligaciones contempladas en el MAO a través de las cuales, tanto este como los estatutos se desarrollan de manera concreta.

Esta dependencia, como se indicó, es genética y funcional; la primera, porque la sociedad PROCERASEO nace en aplicación del reglamento comercial y financiero, y la segunda, por cuanto su objeto social (montaje, administración y operación) no puede entenderse sin lo que el Reglamento Comercial y Financiero y los otros documentos de la concesión y el Contrato MAO disponen sobre estas actividades.

Así las cosas, ni la remisión que se encuentra en los estatutos de PROCERASEO a los contratos de concesión, ni mucho menos la mención que en el MAO se hace, desde su denominación misma, de las tres actividades constitutivas del objeto social exclusivo de PROCERASEO, pueden tomarse a la ligera como si se tratara de algo accidental, sino que por el contrario, tal remisión y mención resultan fundamentales en el entendimiento de las actividades que debe desarrollar la sociedad y que constituyen su objeto.

Visto lo anterior, a modo de conclusión sobre este punto considera el Tribunal que el contrato de sociedad se encuentra vinculado con los contratos de concesión, con todos los documentos que los integran, y con el Contrato MAO, pues no solo se constituyó la sociedad en cumplimiento del Reglamento Comercial y Financiero, sino que su objeto social no se entiende sin hacer alusión a estos documentos.

Se cumplen entonces los elementos identificadores de la coligación contractual, pues hay varios contratos -a los cuales se vincula el de sociedad en una relación de dependencia genética y funcional recíproca-, que en su unión buscan cumplir una finalidad supracontractual, consistente en el funcionamiento adecuado del servicio público de aseo en Bogotá, particularmente, de la gestión comercial y financiera del servicio de aseo derivada de las obligaciones que su prestación impone a los concesionarios y que debe verse como una unidad negocial inescindible, sin que por esto la sociedad PROCERASEO pierda sus elementos identificadores y su régimen legal propio.

Ahora bien, comprobada pues la estrechísima vinculación existente entre los documentos antes mencionados, el Tribunal retoma su labor hermenéutica, y destaca de manera especial que, en el sentido de los términos del Reglamento Comercial y Financiero y del Contrato MAO se encuentra el contenido de las actividades de montaje, administración y operación que los concesionarios del servicio público de aseo de la ciudad de Bogotá D.C. acordaron sería el objeto exclusivo de PROCERASEO.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 105 Como se puede evidenciar de los apartes anteriores, las actividades de montaje, operación y administración del sistema de información mencionado, comprenden, entre otros, los siguientes actos, actividades y operaciones específicas con las características que a continuación se mencionan: - Administrar, procesar y consolidar toda la información operativa, técnica, comercial y financiera del servicio de aseo público de Bogotá D.C. - Adoptar, de ser requerido, un sistema con componentes de software y hardware. para la gestión de la información antes señalada. - Obtener, a través de los sistemas adoptados, una comunicación constante entre los sistemas de cada concesionario y el sistema de información del servicio de aseo público. - Implementar un sistema de monitoreo de la prestación del servicio de aseo público que permitiera la liquidación de la facturación y realizara el cálculo de los descuentos por incumplimientos en la calidad de la prestación del servicio. - Realizar la conciliación del recaudo. - “[…] efectuar y suministrar a la FIDUCIARIA la liquidación de los montos a pagar a los CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO…”, según las voces del numeral 20 del artículo cuarto del contrato MAO.

Así las cosas, y a modo de conclusión sobre este punto, señala el Tribunal que la actividad consistente en efectuar y suministrar a la Fiduciaria la liquidación de los valores a pagar a los concesionarios acá vinculados, forma parte inescindible del objeto social de PROCERASEO. 2.1.5.- La integración contractual Para la resolución de la controversia planteada, considera el Tribunal que es necesario hacer unas anotaciones sobre la integración contractual, partiendo inicialmente del postulado señalado en el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, a cuyas voces se lee: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”.

La aplicación de este postulado implica también que se tengan en cuenta las excepciones que la misma normativa dispone, es decir, que se excluya de tajo la no aplicación de una norma en específico. Con independencia de la excepción, lo que el legislador de la época pretendió decir y que hoy en día permanece vigente, no es otra cosa que dar aplicación estricta al contenido obligacional del contrato, incorporando estas disposiciones legales relacionadas al mismo, siempre que la norma no excluya su aplicación del contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 106 De esta manera, plural ha sido la jurisprudencia tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Consejo de Estado que ha dado respaldo a dicha postura, la cual ha expresado de la siguiente manera: “(…) siendo así, salta a la vista que tal cláusula (…) debió ajustarse por completo, tanto en su formación cuanto en sus efectos, a esas regulaciones legales, y no más que a esas.

En consecuencia, tales eran las normas aplicables a la convención que aquí se analiza; y lo siguen siendo, a despecho de que hubiese sobrevenido una legislación nueva que incluso derogó la anterior, cual aconteció con el mentado Decreto 2279, bajo cuya égida ensaya ubicarse el recurrente, habida cuenta que el Art. 38 de la Ley 153 de 1887 dispone terminantemente.

“En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, principio rector que únicamente se quiebra en las salvedades que a renglón seguido menciona, o sea en materia de “leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato”, así como en las “que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado”, la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

(..). Así, pues, y hasta nueva orden, tal convenio será siempre auscultado a la luz de la legislación que la vio nacer, en todos los aspectos, inclusive el que está siendo controvertido en este juicio, desde luego que no constituye ninguna de las excepciones vistas. Tanto más es de sostener este punto de vista cuanto que, como en el sub lite, el cariz polemizado atañe a cuestiones que, por su propia índole, repulsan todo tipo de concesión, como es el de la solemnidades con que la ley reviste ciertos actos, sin cuya observancia carecen de validez; pues que, fácil es advertirlo, en ellas no es dable que la voluntad de los contratantes se imponga a la del legislador; y todo porque si la ley establece una cortapisa a la libertad contractual no pudo ser sino porque halló motivos de orden público jurídico.”50.

En jurisprudencia Arbitral reciente, y referente al tópico de la integración de los contratos se ha dispuesto: “Desde esta perspectiva, las leyes vigentes al tiempo de la celebración del contrato se incorporan al contenido del contrato. Empero, no todas las leyes integran el contenido del contrato, sino las relativas a su disciplina jurídica general y singular, las que gobiernan su celebración, existencia, forma, validez, prestación interpartes, y sean específicamente aplicables al negocio jurídico de que se trata según su tipología, naturaleza, materia y efectos”51.

Así las cosas, la integración del contrato según la doctrina supone: 50 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 11 de mayo de 2000, expediente 5.427. El resaltado es del Tribunal. 51 Tribunal de Arbitramento Sociedad de Objeto Único Concesionaria Este es Mi Bus S.A.S. contra Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A., Laudo de 6 de julio de 2018.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 107 “[C]uando hablamos de integrar el contenido contractual, estamos haciendo referencia al proceso de “enriquecer” el haz de derechos y deberes surgidos de la simple manifestación de los particulares, con aquellos que la ley, la costumbre, la equidad natural o la buena fe, han de incorporar al contrato, y estos deberes, a pesar de “activarse” por dichas fuentes remotas, no dejan de ser derechos y deberes contractuales que surgen como consecuencia del citado enriquecimiento contractual”52.

“La integración es aquél momento del proceso que se orienta a establecer el contenido contractual en toda su amplitud, partiendo de lo expresamente convenido por las partes, pero enriqueciéndolo con lo que dispone la ley imperativa o supletiva, o lo que la buena fe ha de incorporar al contrato en materia de deberes secundarios de conducta, atendiendo su carácter de regla de conducta -lealtad, corrección o probidad-”53.

Al respecto, y en palabras de DÍEZ PICAZO, sobre la integración del contrato se puede predicar lo siguiente: “(…) tras establecer que los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, preceptúa que desde entonces obligan, no solo el cumplimiento que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. Dejando de lado por el momento el problema relativo a si en la enumeración de los criterios aludidos existe o no un orden jerárquico, basta retener que al lado de las reglas derivadas de la autonomía privada aparecen otras fuentes de la reglamentación contractual, que obligan a los contratantes.

Se puede hablar, entonces, de una integración del contrato, para aludir a la objetiva construcción del conjunto de la reglamentación contractual, atendiendo a cada una de las fuentes de que las diferentes reglas contractuales pueden proceder. (…) El contrato no se integra porque las partes hayan dejado en él lagunas, ni se integra tampoco a partir de la voluntad presumible de las partes en relación con la ordenación de la laguna.

Se trata, de una objetiva ordenación de la relación contractual, introduciendo en ellas reglas de conducta independientes en su origen a la voluntad de las partes”54. Otros sectores de la doctrina se han pronunciado frente a la integración del contrato de la siguiente manera: “[L]a invocación de la ley en función integradora suele limitarse a las normas de carácter dispositivo, pero ello no ha de hacer pensar que la 52 Cfr. ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ.

“La buena fe contractual y los deberes secundarios de conducta”, en JORGE OVIEDO ALBÁN (dir.). Derecho privado y globalización, t. 3, Contratos, Bogotá, Grupo Editorial Ibáñez, 2008, pp. 135 y ss. 53 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 19 de diciembre de 2011, expediente 11001-3103-005-2000-01474-01. 54 DÍEZ PICAZO.

Luis. Fundamentos de derecho civil patrimonial. Tomo I. Madrid: Editorial Civitas, 1996, p. 359. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 108 ley imperativa se ajena a la reglamentación contractual.

Al contrario, mientras el Derecho dispositivo entra en el hueco que le ha dejado la autonomía privada, los preceptos imperativos, como límite de ésta, prevalecen incluso sobre los expresamente pactado”55. “Existen reglas contractuales que obligan a los contratantes y que no encuentran su fuente en la autonomía privada (Lo expresamente pactado).

En consecuencia, la integración queda reducida a un problema de determinación de las fuentes de reglamentación contractual (…). De ahí que, desde esta óptica, se haya defendido que este precepto presupone la previa culminación de la actividad interpretativa y que, por tanto, la remisión a la buena fe, al uso y a la ley no tiene como finalidad reinterpretar el contrato, sino incardinarlo en un ambiente normativo que excede ya de la propia disponibilidad de las partes.

Con tales razonamientos, se defiende que, en sí, la integración del contrato supone un conjunto de hetero determinaciones”56. “La integración del contrato es una operación técnico – jurídica por la cual se recurre a fuentes heterónomas – es decir diversas de la voluntad de las partes – para la construcción de un reglamento contractual.

En virtud de esta tarea, entonces, abregando el plexo de normas y principio que el ordenamiento jurídico prevé para la disciplina contractual, se determinaran los efectos que dimanan del contrato. Ahora bien – según la opinión prevalente en la doctrina y en la jurisprudencia -: este proceso integrativo puede realizarse no solamente de acuerdo con las disposiciones que le son aplicables en subsidio de la voluntad de los contratantes (normas de derecho dispositivo), sino que ha de comprender también el análisis de compatibilidad de las cláusulas incorporadas al contrato con las disposiciones de derecho imperativo”57.

Bajo la anterior línea de argumentos, la integración del contrato “debe ser entendida como el medio de intervención de la voluntad pública en el concreto reglamento de las relaciones contractuales privadas, lo cual significa que al lado de las determinaciones convencionales que tienen fundamento en el acuerdo de las partes, es necesario considerar las prescripciones que tienen título en la ley o en otras fuentes externas al contrato”, de tal manera que, en lo que particularmente interesa en este punto al Tribunal, “el contrato obliga a las partes a aquello que deriva de dos fuentes diversas: de una parte, lo que las partes han dispuesto (fuente privada), y de la otra, las normas imperativas y dispositivas, la buena fe, los usos y costumbres y la equidad (fuente estatal)”58. 55 GIL RODRÍGUEZ.

Jacinto. Interpretación y modificación del contrato. En: Manual de derecho civil. Tercera edición. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 640. 56 DÍEZ GARCIA. Helena. Conceptos y presupuestos de la interpretación del contrato. En: Tratado de contratos. Tomo I. Primera Edición. Valencia: Tirant lo blanch, 2009, p. 909. 57 FACCO, Javier Humberto.

El principio de la buena fe objetiva en el derecho contractual argentino. En: Revista de Derecho Privado No. 16: Universidad Externado de Colombia., p. 149 – 168. 58 DIEGO FRANCO VICTORIA. “Integración de los contratos”, en Estudios de derecho civil: obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa 40 años de rectoría 1963-2003, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2007, p.

91. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 109 De esta forma, no puede este Tribunal perder de vista lo consagrado en el principio de buena fe, de cara a la integración de los contratos en la medida que este principio ostenta unas exigencias mayores que la simple corrección o la creencia de actuar conforme a derecho, lo cual hace parte del concepto de la buena fe en sentido subjetivo, pues esta impone verdaderos deberes objetivos para los cocontratantes.

En este sentido, tenemos que el Código Civil en su artículo 1603 consagra que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella”. Adicionalmente, dicha disposición fue reproducida en el artículo 871 del Código de Comercio, que establece que “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley la costumbre o la equidad natural”.

Como se desprende de las anteriores disposiciones, el análisis de la conducta contractual parte de las obligaciones contraídas por los contratantes, pero no se limita a este, ya que debe tenerse en cuenta la naturaleza de las obligaciones conforme a la ley, la costumbre o la equidad natural, de manera que estas disposiciones evidencian que la buena fe implica una carga de diligencia y probidad de las partes, mayor a la simple corrección en el comportamiento.

Así las cosas, los argumentos que sobre buena fe contractual se describen, no son nada más y nada menos que fundamentos adicionales que suman para dar aval al hecho de que al contenido contractual deben ser incluidas las normas que le pertenecen al contrato. Esto, en razón de los postulados legales que condiciona la inclusión de la ley que desarrolla la naturaleza de obligación pactada en virtud del acuerdo de voluntades.

En consonancia con los argumentos expuestos, para este Tribunal resulta prístino que el contenido de las obligaciones contractuales no deviene únicamente de lo acordado en el contrato, pues también debe comprenderse, como se ha expuesto, que su contenido puede originarse o devenir a su turno, de reglas, principios de la materia o postulados legales que resultan a todas luces aplicables al acuerdo de voluntades y atendiendo la naturaleza de la obligación. Para este Tribunal es claro que por la coligación existente entre los contratos de concesión del servicio público de aseo bajo esquema ASE, el contrato de sociedad del que surge PROCERASEO y el contrato de Montaje Administración y Operación - MAO, a pesar de sus objetos contractuales independientes regulados en sus clausulados, debe integrarse a ellos toda aquella regulación que no tiene fuente contractual y que rige la actividad especial del servicio público de aseo (art. 87 de la Ley 142 de 1994), las resoluciones expedidas por las autoridades regulatorias, los principios generales del derecho, la equidad, los usos normativos y las costumbres.

Conforme con lo anterior, concluye en este punto el Tribunal indicando que, son fuente integral del contrato de sociedad, en especial para analizar si PROCERASEO está ejecutando adecuadamente su objeto, no solo las reglas contenidas en los estudios previos y el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02 – 2017 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 110 abierta por la UAESP, sino también lo dispuesto en los contratos de concesión del servicio público de aseo, las leyes especiales (Ley 142 de 1994), sus principios (suficiencia financiera, eficiencia económica y neutralidad), los decretos, las resoluciones expedidas por la autoridad contratante y aquellas de la autoridad regulatoria, así como las demás normas de carácter imperativo que regulan no sólo el ejercicio de la actividad contractual del Estado en la materia, sino también las normas supletivas, los principios que rigen la actividad contractual en este tópico, la equidad y los usos normativos. 2.1.6.- Consideraciones finales acerca del objeto social de PROCERASEO Respecto de lo expresado hasta ahora, vale la pena efectuar dos consideraciones adicionales: En primer lugar, es menester remitirse de nuevo a las consideraciones que ya en otros apartes de este laudo se hacían en torno a la ejecución inadecuada del objeto social junto con las citas doctrinales y jurisprudenciales correspondientes.

Ciertamente, y como allí se señaló, resulta claro que para que un acto se entienda realizado ultra vires, es decir, desbordando el objeto social, dicho acto debería haber sido realizado en abierta y clara contradicción con dicho objeto en forma tal que ello pudiere resultar evidente aún para terceros con la sola consulta del registro mercantil que, como es bien sabido, es de público acceso y cuyo contenido, por tanto, no podría ser desconocido por nadie.

En el presente caso, a juicio del Tribunal está claro desde el inicio del proceso, sin que ello haya sido objeto de controversia alguna entre las partes, que las actuaciones por las cuales se cuestiona a PROCERASEO no son extrañas a su objeto social y por lo tanto, no suponen la realización de actos nulos o anulables por falta de capacidad en la medida en que (i) las mismas no presentan la evidentísima contradicción con el objeto social registrado a la que ya se ha hecho referencia;

(ii) dicho objeto, como también ha sido ya abordado in extenso, consiste en las labores de “montaje, administración y operación” de un sistema; (iii) el montaje, administración y operación abarca, en razón de la coligación contractual y particularmente, de la íntima conexión existente entre los estatutos y el Contrato de Montaje, Administración y Operación, la liquidación de la remuneración de los concesionarios; y (iv) en el presente proceso no se cuestiona si PROCERASEO hizo algo diferente a las actividades de montaje, administración y operación, que son las que delimitan su objeto, o si, en lugar de liquidar las remuneraciones, PROCERASEO realizó sustitutivamente alguna otra actividad no prevista dentro de su objeto.

Teniendo en cuenta lo anterior, lo que le corresponde entonces analizar al Tribunal es si las liquidaciones, no siendo actos extraños al objeto social de PROCERASEO, constituyen una indebida o inadecuada ejecución de tal objeto, para derivar de allí las consecuencias correspondientes. 2.2.- Anotaciones sobre el régimen tarifario aplicable al servicio público de aseo El Tribunal desarrollará en este punto algunos aspectos jurídicos sobre el servicio público de aseo que considera relevantes para la solución de la controversia.

Lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 111 anterior con fundamento en la integración contractual referida en el numeral anterior. Cada uno de estos conceptos se aplicará de cara a la prueba recaudada, en el capítulo correspondiente a la resolución de las Pretensiones y Excepciones. a.- De forma general, la prestación del servicio público de aseo y la definición de tarifas se puede dar dentro de un marco de libertad regulada, de libertad vigilada o de plena libertad.

La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA) definirá cuándo se dan las condiciones para expedir un régimen tarifario dentro de la modalidad de libertad regulada, o para dar aplicación a las otras dos modalidades por la existencia de suficiente competencia entre los prestadores (artículo 73 numeral 11 de la ley 142 de 1994).

Adicional a estas modalidades, existe la posibilidad de pactar contractualmente la fórmula tarifaria en los supuestos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, o de establecerla de mutuo acuerdo con la CRA, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 126 de la mencionada ley. Así las cosas, el régimen tarifario general será regulado o libre, y de manera excepcional, se definirá contractualmente o por mutuo acuerdo con la CRA, en los casos referidos.

Cualquiera que sea la modalidad o régimen aplicable, las empresas prestadoras estarán sometidas al régimen regulatorio establecido para cada una de ellas. Resalta en este punto el Tribunal que las modalidades mencionadas son las únicas establecidas en la ley para la determinación de la tarifa. b.- La CRA definió un régimen tarifario general al que se someten los prestadores del servicio público de aseo que atienden municipios de más de 5.000 suscriptores a través de la Resolución CRA 720 de julio 9 de 2015.

Esta Resolución contiene las fórmulas tarifarias aplicable a los componentes que conforman el servicio de aseo. En la parte considerativa de dicha Resolución, se indica que, para el caso de Áreas de Servicio Exclusivo, será posible utilizar el régimen tarifario contractual establecido en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, o el contenido en la Resolución. Al respecto, dice la norma lo siguiente: “Que cuando se establezcan Áreas de Servicio Exclusivo para la prestación del servicio público de aseo puede darse aplicación a los establecido en el parágrafo 1 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, o utilizar las fórmulas tarifarias establecidas en la presente resolución.” En este último caso, en la determinación de las fórmulas tarifarias deberán seguir, entre otros, los criterios establecidos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994: eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. De lo establecido en la Resolución, puede afirmarse que las Áreas de Servicio Exclusivo pueden utilizar en materia tarifaria el régimen contenido en la Resolución CRA 720 de 2015 o el contractual, ya referido.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 112 c.- En el caso de las Áreas de Servicio Exclusivo que existen en la ciudad de Bogotá para la prestación del servicio de aseo, es claro para el Tribunal que el régimen tarifario aplicable es el contenido en la Resolución CRA 720 de 2015, pues así se estableció en los contratos suscritos por los prestadores del servicio con la UAESP.

Sobre el punto, dispone el parágrafo primero de la cláusula décima de los contratos lo siguiente: “PARÁGRAFO PRIMERO – METODOLOGIA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS TARIFAS: EL CONCESIONARIO debe sujetarse a los regímenes de regulación tarifaria y a la metodología para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y las demás disposiciones contenidas en las Resoluciones CRA Nos. 720 de 2015, 751, 779 y 783 de 2016 y demás normas que las modifiquen, adiciones o deroguen.

De igual forma deberá en todo momento, mantener y aplicar el porcentaje de descuento sobre el costo máximo tarifario (DCM ofertado en el proceso licitatorio en favor de los suscriptores.” Lo anterior se confirma igualmente con lo establecido en el Anexo No. 14 del Contrato, en el cual se indicó lo siguiente: “Para el caso del presente proceso de Licitación, es necesario indicar que la UAESP acogió́ la metodología tarifaria expedida por la CRA para la prestación del servicio público de aseo, Resolución CRA 720 de 2015, que corresponde a una metodología de precio techo; lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, siempre que esté sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local, en el marco de lo ofertado en su momento en el proceso de Licitación Pública.” Así mismo, se desprende lo afirmado del Anexo No. 5 del contrato, Reglamento Comercial y Financiero, que dispone lo siguiente: “La remuneración al concesionario corresponderá́ al Recaudo Base de Remuneración (RBR), el cual incluye todas las actividades del servicio, así como el descuento a los costos techo de las actividades de Recolección y Transporte y de Barrido y Limpieza prestadas por el concesionario establecidos en la Resolución CRA 720 de 2015 a través del porcentaje ofertado para el Área de Servicio Exclusivo correspondiente (Porcentaje de Descuento sobre Costo Máximo Tarifario (DCM), otorgado al suscriptor) resultante de la adjudicación de la presente licitación.” (Resaltado fuera de texto).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 113 d.- Las fórmulas tarifarias establecidas en la regulación, particularmente en la Resolución CRA 720 de 2015, son expresiones que reflejan tanto el costo que el prestador puede cobrar por el servicio, como el valor que cada suscriptor debe pagar por el mismo.

En este sentido, es importante para el Tribunal resaltar que la fórmula tarifaria tiene un doble objetivo: por un lado, definir la manera como el prestador recuperará sus costos y, por el otro, establecer la tarifa final que se puede cobrar a cada suscriptor. Lo anterior se desprende del artículo 90 de la Ley 142 de 1994, que establece los cargos (costos del prestador) que se pueden incluir en las fórmulas tarifarias, y se confirma por la Resolución CRA 720 de 2015, cuando define la fórmula tarifaria general para el servicio público de aseo, como aquella “expresión que permite a las personas prestadoras del servicio público de aseo calcular los costos económicos de la prestación del servicio.” En otros términos, las fórmulas tarifarias no solo reflejan la manera como se calcula el precio final al suscriptor, como erradamente se podría entender de una lectura desprevenida de la regulación, sino también reflejan los costos que puede recuperar el prestador.

Este punto es importante para el Tribunal, pues le permite precisar que la fórmula tarifaria, al reflejar los costos que puede recuperar el prestador, contiene en sí la forma como se le debe remunerar. De ahí que no pueda afirmarse que la Resolución CRA 720 de 2015 tiene un vacío sobre la distribución de los recursos recaudados con la tarifa, pues si así fuera, ningún prestador del servicio bajo el régimen general de libertad regulada estaría remunerado, pues no hay fórmulas tarifarias diferentes a las establecidas en la citada Resolución. En este sentido, para el Tribunal el entendimiento correcto de las fórmulas tarifarias contenidas en la regulación es que la remuneración del prestador se obtiene de los recaudos que se logran en su aplicación. e.- La resolución CRA 720 de 2015 adopta una metodología tarifaria conocida como precio techo.

Al respecto, el artículo 3 de la Resolución reza lo siguiente: “La metodología tarifaria que se adopta mediante la presente resolución es de precio techo, lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo aquí establecido, siempre que este sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local.” Esta metodología encuentra su fuente en el artículo 88 numeral 1 de la Ley 142 de 1994, según el cual la Comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios de obligatorio cumplimiento para las empresas prestadoras.

Dispone esta norma lo siguiente: “ARTÍCULO 88. REGULACIÓN Y LIBERTAD DE TARIFAS. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 114 88.1. Las empresas deberán ceñirse a las fórmulas que defina periódicamente la respectiva comisión para fijar sus tarifas, salvo en los casos excepcionales que se enumeran adelante.

De acuerdo con los estudios de costos, la comisión reguladora podrá establecer topes máximos y mínimos tarifarios, de obligatorio cumplimiento por parte de las empresas; igualmente, podrá definir las metodologías para determinación de tarifas si conviene en aplicar el régimen de libertad regulada o vigilada. […]” (Resaltado fuera de texto) Resalta el Tribunal la claridad de estas disposiciones, en el sentido de indicar la imposibilidad para un prestador de cobrar o de remunerarse por encima del precio techo establecido en la regulación. f.- Dentro de los componentes que conforman el servicio de aseo, la Resolución CRA 720 de 2015 establece el régimen tarifario de las actividades cuya remuneración son objeto de la controversia (actividades colectivas CBLS y CLUS) y las de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos (CRT), de la siguiente forma: “ARTÍCULO 15.

Costo de Limpieza Urbana por suscriptor (CLUS). El Costo de Limpieza Urbana corresponde a la suma del costo mensual de poda de árboles, de corte de césped, de lavado de áreas públicas, limpieza de playas y de instalación de cestas dentro del perímetro urbano, de acuerdo con la siguiente ecuación: Donde: CLUS: Costo de Limpieza Urbana por suscriptor (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes).

CPj: Costo de Poda de Árboles definido en el ARTÍCULO 16 de la presente resolución, de la persona prestadora j (pesos diciembre de 2014). CCC: Costo de Corte de Césped definido en el ARTÍCULO 17 de la presente resolución (pesos diciembre de 2014/m2). m2ccj: Metros cuadrados totales de césped cortados por la persona prestadora j, en el período de facturación. CLAV: Costo de Lavado de Áreas Públicas definido en el ARTÍCULO 18 de la presente resolución (pesos diciembre de 2014/m2). m2LAVj: Metros cuadrados totales de áreas públicas lavadas por la persona prestadora j, en el período de facturación. CLP: Costo de Limpieza de Playas costeras o ribereñas definido en el ARTÍCULO 19 de la presente resolución (pesos de diciembre de 2014/km).

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CCEM: Costo de mantenimiento de las cestas previamente instaladas por la persona prestadora en su APS definido en el ARTÍCULO 20. TIj: Número de cestas que hayan sido instaladas por la persona prestadora j en el APS y aprobadas por el municipio y/o distrito. TMj: Número de cestas objeto de mantenimiento por la persona prestadora j en la APS y que hayan sido mantenidas por la persona prestadora j. N: Promedio de los últimos seis (6) meses del número de suscriptores totales en el municipio y/o distrito, de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. j: Número de personas prestadoras de CLUS en un mismo perímetro urbano donde j = {1,2,3,4,,m}.” (se resalta) “ARTÍCULO 21.

Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor (CBLS). El Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas mensual dentro del perímetro urbano por suscriptor será́: Donde: CBLS: Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes). CBLj𝑗: Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas, que será́ como máximo de $28.985 por la longitud de vías y áreas barridas de la persona prestadora j (pesos de diciembre de 2014/kilómetro).

LBLj: Longitud de vías y áreas barridas por la persona prestadora j, en su APS, según las frecuencias definidas para el municipio y/o distrito en el PGIRS y el Programa para la Prestación del servicio y corresponde al promedio de los últimos seis (6) meses (kilómetros/mes), de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. N: Promedio de los últimos seis (6) meses del número de suscriptores totales en el municipio y/o distrito, de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 116 j: Número de personas prestadoras de la actividad de barrido y limpieza en un mismo perímetro urbano donde j= {1,2,3,4,,m}.” (se resalta) “ARTÍCULO 24.

Costo de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos (CRT). El Costo de Recolección y Transporte de residuos sólidos no aprovechables en el APS será calculado de acuerdo con la siguiente ecuación: Donde: CRTz: Costo de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos no aprovechables (pesos de diciembre de 2014/tonelada). f1: Función que remunera el Costo de Recolección y Transporte de residuos sólidos en compactador hasta la entrada del sitio de disposición final dada por: f2: Función que remunera el Costo de Recolección y Transporte residuos sólidos en compactador hasta una estación de transferencia y a granel desde ésta hasta la entrada del sitio de disposición final dada por: D: Distancia desde el centroide hasta el sitio de disposición final (km).

Cada kilómetro de vía despavimentada equivaldrá́ a 1,25 kilómetros de vía pavimentada. QRTz: Promedio de toneladas recolectadas y transportadas en el APS del servicio z de la persona prestadora j del semestre que corresponda (toneladas/mes), de acuerdo con lo definido en el ARTÍCULO 4. PRTz: Suma de los peajes por mes que paga el vehículo en su recorrido de ida y vuelta por APS.

(pesos/tonelada-mes), de acuerdo con lo definido en el ARTÍCULO 25 de la presente resolución.” Las ecuaciones o fórmulas tarifarias referidas -que como ya se advirtió gobierna en materia tarifaria la contratación adelantada y adjudicada a partir de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017- prescriben con meridiana claridad una distinción entre los ingresos tarifarios y remuneratorios de las actividades, según se trate de las que tienen connotación de área, o se trate de las que tienen una connotación de ciudad; en otras palabras, las fórmulas tarifarias realizan una distinción entre actividades individuales y actividades colectivas.

En efecto, mientras las actividades de barrido y limpieza urbana (CBLS y CLUS) se desarrollan en beneficio de toda la ciudad, sin importar el área donde están ubicados TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 117 los suscriptores, la actividad de recolección y transporte vincula una necesidad específica de cada suscriptor, que consiste en la recolección de los residuos que generó. Sobre el punto, y como muestra de confirmación de lo dicho, se indica en las consideraciones de la Resolución CRA 720 de 2015 lo siguiente: “Que en virtud de los criterios de eficiencia económica, neutralidad y suficiencia financiera, todos los suscriptores y usuarios del servicio público de aseo, deben contribuir al cubrimiento de los costos asociados con las actividades de barrido y limpieza, aprovechamiento y Limpieza Urbana (CLUS) dadas sus condiciones de salubridad e higiene de la comunidad.” Ahora, esa distinción se concreta básicamente en que, para el caso de la definición de las tarifas llamadas a remunerar la prestación efectiva al prestador por las actividades de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos (CRT), se impone regulatoriamente la construcción de manera independiente por cada prestador - concesionario y las sufragan literalmente los suscriptores y usuarios de su respectiva área de prestación del servicio (APS) que en este caso por tener exclusividad se denomina área de servicio exclusivo (ASE).

En cambio, para la definición de las tarifas llamadas a remunerar la prestación efectiva al prestador por la atención de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS) se impone regulatoriamente la construcción de manera conjunta entre todos los prestadores - concesionarios de las áreas de prestación del servicio (APS) que en este caso por tener exclusividad se denomina área de servicio exclusivo (ASE) de toda la ciudad, concluyendo en una tarifa única para toda la ciudad y que sufragan literalmente para cada ASE todos los suscriptores y usuarios de todas la ASE de la ciudad.

Esta tarifa común para toda la ciudad de estas actividades se evidencia matemáticamente en las fórmulas en su denominador, que representa a la totalidad de suscriptores de la ciudad. En síntesis, de las fórmulas referidas se tiene que las actividades CBLS y CLUS se cobran y remuneran de forma colectiva, al ser actividades de interés general, mientras que la actividad de recolección y transporte (CRT) se remunera y liquida de forma individual para cada suscriptor. g.-.

En materia de servicios públicos el régimen tarifario se encuentra orientando por criterios que se consagraron incluso en la Constitución Política y que se desarrollaron posteriormente en la Ley 142 de 1994. Sobre el particular, dispone el artículo 367 de la Constitución Política, lo siguiente: “ARTICULO 367. La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos.

Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 118 La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.” Esta disposición constitucional permite afirmar que la prestación de servicios públicos domiciliarios deberá prestarse en un escenario de solidaridad entre los usuarios y de eficiencia, donde a los prestadores de estos servicios también se les garantice su respectiva financiación y se les permita recuperar los costos en que hayan incurrido por la prestación del servicio público.

A su turno, el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 indicó que los criterios que orientaban el régimen tarifario eran los de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. Dispone en lo pertinente esta disposición, lo siguiente: “ARTÍCULO

87. CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. 87.1. Por eficiencia económica se entiende que el régimen de tarifas procurará que éstas se aproximen a lo que serían los precios de un mercado competitivo; que las fórmulas tarifarias deben tener en cuenta no solo los costos sino los aumentos de productividad esperados, y que éstos deben distribuirse entre la empresa y los usuarios, tal como ocurriría en un mercado competitivo; y que las fórmulas tarifarias no pueden trasladar a los usuarios los costos de una gestión ineficiente, ni permitir que las empresas se apropien de las utilidades provenientes de prácticas restrictivas de la competencia. En el caso de servicios públicos sujetos a fórmulas tarifarias, las tarifas deben reflejar siempre tanto el nivel y la estructura de los costos económicos de prestar el servicio, como la demanda por éste. […] 87.3.

Por solidaridad y redistribución se entiende que al poner en práctica el régimen tarifario se adoptarán medidas para asignar recursos a "fondos de solidaridad y redistribución", para que los usuarios de los estratos altos y los usuarios comerciales e industriales, ayuden a los usuarios de estratos bajos a pagar las tarifas de los servicios que cubran sus necesidades básicas. 87.4.

Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 119 […] 87.7. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Los criterios de eficiencia y suficiencia financiera tendrán prioridad en la definición del régimen tarifario.

Si llegare a existir contradicción entre el criterio de eficiencia y el de suficiencia financiera, deberá tomarse en cuenta que, para una empresa eficiente, las tarifas económicamente eficientes se definirán tomando en cuenta la suficiencia financiera.” Señala el Tribunal que se visualiza una clara armonía en la legislación donde se unen conceptos de la Constitución a la prestación de servicios públicos domiciliarios y más concretamente al servicio público de aseo, y no sólo lo hace desde el punto de vista del administrado, sino también en función de la entidad prestadora del servicio como beneficiaria de ciertos derechos, entre ellos la recuperación de los costos y gastos propios de la operación; y además el hecho de que la entidad prestadora de servicios tiene el derecho a operar como lo haría una empresa eficiente, lo que implícita e inexcusablemente lleva a pensar que desde la misma Constitución y la Ley 142 de 1994 se prohibió que el prestador operara a pérdida.

En el mismo sentido la H. Corte Constitucional ha manifestado que: “(…) el concepto de suficiencia financiera consiste en que las fórmulas tarifarias: (i) garanticen la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; (ii) permitan remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y (iii) permitan utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios.

Procede la Corte al análisis de cada uno de estos elementos, no sin antes resaltar que la suficiencia financiera es un criterio orientado no sólo a contemplar esos costos de mantenimiento de la prestación del servicio público domiciliario sino, además, de mejoramiento del mismo en cuanto se busca que se garanticen "la mejor calidad, continuidad y seguridad" para los usuarios. 4.5.2.3.1.

Dice la norma que las fórmulas tarifarias han de garantizar a las empresas la recuperación de los costos y gastos de la operación, de la expansión, de la reposición y del mantenimiento, es decir, de los recursos económicos que deben utilizar las empresas para proporcionar el servicio al mayor número posible de usuarios para alcanzar el principio de universalidad consagrado en el artículo 365 de la Carta.

La medición de los costos y gastos que se requieren para la prestación del servicio, ha de tener como referencia los costos y gastos que tendría una empresa encargada de prestar el mismo servicio en un mercado competitivo, es decir, bajo condiciones de eficiencia con el mismo nivel de riesgo. […] TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 120 La recuperación de costos y gastos impide que un mismo costo o gasto sea contabilizado dos o más veces, puesto que en dicho evento, no habría sólo recuperación sino beneficios obtenidos en condiciones ineficientes, lo cual sería contrario al principio de eficiencia que, de acuerdo con el artículo 365 de la Constitución, ha de orientar la prestación de los servicios públicos.

En este orden de ideas, la Corte encuentra que el criterio de recuperación de costos, según la definición contenida en la norma que se analiza, se ajusta, en principio, a la Constitución, sin perjuicio de otras posibles definiciones que el legislador pueda adoptar para el efecto, respetando también la Carta. […]”59 En cuanto a la Resolución CRA 720 de 2015, que sigue los criterios enunciados, conviene traer a colación lo dicho por ATEHORTUA RÍOS60: “(…) el acto regulatorio expedido por la Comisión tiene la misma fuerza vinculante que la de un Decreto Ejecutivo de intervención en la economía, el mismo deberá leerse en conjunto tanto con la Ley 142 de 1994 como con la Carta Política, pero sobre todo y volviendo a palabras del autor: la regulación cobra sentido es en el ámbito de la protección de los usuarios de los servicios, y este tipo de normatividad regulatoria es propio de los modelos donde es preciso proteger de un lado el servicio universal y del otro impedir que los prestadores de servicios abusen de posición dominante frente a otros prestadores o frente a otros agentes del sector en especial los usuarios finales de los servicios”.

Conforme con lo anterior, se concluye este punto indicando que la teoría del servicio público de cara al legislador del 91 se funda en la solidaridad social y el pago equitativo y redistributivo de las tarifas de dichos servicios, tal como lo manifiesta el artículo 367 superior donde el principio de suficiencia financiera le brinda al operador el derecho a recuperar las inversiones y a obtener una rentabilidad razonable sobre la ejecución, y donde las comisiones de regulación deben lograr un justo balance entre los intereses de los empresarios y los sociales del Estado para que los ciudadanos reciban los beneficios del desarrollo, y en donde las entidades prestadoras de servicios están sometidas a dicha regulación. h.- Como último punto de este marco teórico que guiará la solución de la controversia, desea abordar el Tribunal la naturaleza de las normas regulatorias y, en particular del régimen tarifario.

No hay duda para el Tribunal que en estas disposiciones está involucrado el Orden Público. En efecto, dos criterios permiten identificar la presencia del Orden Público de estas disposiciones. De un lado, su finalidad protectora, tendiente al cuidado y protección del orden social y económico del país, reflejado desde las directrices del artículo 367 de la Constitución Política.

Y, de otro lado, la redacción de algunas de las disposiciones legales involucradas en la discusión que se presenta al Tribunal, las cuales claramente 59 Corte Constitucional, Sentencia C – 150 de 2003. 60 ATEHORTÚA RIOS, Carlos, “La regulación de los servicios públicos domiciliarios”, 1998, en Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad Pontificia Bolivariana.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 121 restringen la voluntad de los intervinientes en la prestación del servicio de aseo; algunos ejemplos ilustran esta afirmación: - El artículo 87.1 de la Ley 142 de 1994, según el cual las tarifas, entre otros aspectos deben tener en cuenta no solo los costos, sino la productividad esperada y la estructura económica de los costos del servicio. - El parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, que establece que las fórmulas tarifarias que apliquen en escenarios de tarifa contractual deben atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, y 96. - El artículo 88.1 de la Ley 142 de 1994 que establece la obligación de someterse la regulación y a las fórmulas tarifarias, salvo en los casos que la misma norma exceptúa y que plantea que de establecerse topes máximos éstos serán de obligatorio cumplimiento. - El artículo 3 de la Resolución CRA 720 de 2015, que establece que se puede cobrar hasta el límite del precio techo. - Los precios techos establecidos en la Resolución CRA 720 de 2015, donde se indica que constituyen los costos máximos a reconocer a los prestadores, tal y como se evidencia, entre otros, en los artículos 17, 18 y 21 de dicha normativa.

Para el Tribunal, estas normas son de orden público (imperativas) por oposición a las normas supletivas en las cuales existe un amplio margen de maniobra contractual, fundamentalmente por disposición constitucional (Art. 367) y Legal (Art. 87 de la Ley 142 de 1994) que impone al régimen tarifario, entre otras exigencias, tener en cuenta los criterios de costos, de solidaridad y redistribución de ingresos.

Recordemos que, conforme a lo prescrito en el artículo 367 superior el legislador determinó las entidades competentes para fijar las tarifas con ocasión de la expedición de la Ley 142 de1994, norma legal que contiene el Título VI en el que desarrolla “EL RÉGIMEN TARIFARIO DE LAS EMPRESAS DE SERVICIOS PÚBLICOS”. Así, el legislador prescribió en el artículo 88 de la referida ley que los llamados a fijar las tarifas son las empresas de servicios públicos, pero que estas deben someterse al régimen de regulación, el cual puede incluir las modalidades de libertad regulada y libertad vigilada, o un régimen de libertad.

Así, el régimen tarifario llamado a ser determinado por las comisiones de regulación debe imperativamente estar orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia (Artículo 87 de la Ley 142 de 1994), criterios que se hallan previstos en la ley con una connotación de beneficio no solo para las empresas prestadoras de donde deviene su remuneración, sino también para la comunidad en general que como usuarios de este tipo de servicios son los llamados a sufragarlos (Orden público de protección).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 122 De la lectura y estudio de esos criterios tarifarios resulta evidente que su correcta aplicación -en especial de los criterios de eficiencia económica, neutralidad y suficiencia financiera- conmina, de una parte, a la prohibición de la gratuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios; de otra, a que los prestadores se remuneren, de conformidad con el régimen tarifario vigente y que esa remuneración obedezca a actividades efectivamente prestadas.

Todas estas disposiciones legales no resultan discrecionales en su aplicación y atención por parte de los operadores jurídicos, lo que significa que cualquier controversia, comprensión, interpretación y definición en esta materia entre prestadores y/o usuarios debe estar inexorablemente regida, orientada por esos criterios tarifarios de orden legal.

Ni las empresas, ni los usuarios, ni los municipios o distritos aseguradores de la prestación de los servicios públicos, ni la CRA como único ente regulador en la materia, pueden desconocerlos y, mucho menos, hacer o avalar transacciones sobre aquellos. Al respecto, la jurisprudencia y la doctrina han sostenido sobre este tema lo siguiente: - Corte Constitucional T- 597 de 1995: “(…) En las leyes debe distinguirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para sus destinatarios, es decir las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas, de las que tienen un carácter apenas supletorio de la voluntad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisión particular contraria, y también de las opcionales, esto es, las que permiten a los individuos escoger, según su deseo y conveniencias, entre dos o más posibilidades reguladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas”. - Corte Constitucional, sentencia C-979 de 1995: “En las leyes debe distinguirse con claridad entre aquellas de sus normas que son imperativas para sus destinatarios, es decir las que se imponen sin posibilidad de pacto o decisión en contra, pues sus efectos deben producirse con independencia del querer de las personas, de las que tienen un carácter apenas supletorio de la voluntad de los sujetos a quienes se refieren, las cuales operan solamente a falta de decisión particular contraria, y también de las opcionales, esto es, las que permiten a los individuos escoger, según su deseo y conveniencias, entre dos o más posibilidades reguladas por la misma ley en cuanto a los efectos de las opciones consagradas.

Por tanto, como la facultad de los particulares para regular sus propios intereses no es ilimitada, sino supeditada a las prescripciones establecidas por el ordenamiento jurídico, al ser éstas inderogables, su transgresión puede generar consecuencias desfavorables, a menos que en ellas se establezca lo contrario. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 123 He ahí que conforme al inciso o del artículo o del (…) en materia civil son nulos los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley, si en ella misma no se dispone otra cosa», todo lo cual concuerda con lo dispuesto en el art culo 899 del código de comercio citado”. - Corte Constitucional, sentencias C-166 de 97 y C-880/05: “[…] debe entenderse como normas de orden público, señala que éstas se refieren a los preceptos que no son susceptibles de ser obviados ni siquiera por el acuerdo de voluntades entre los particulares, pues conciernen al interés público y social del Estado, normas orientadas a la seguridad, solidaridad y justicia. Son imperativas, obligatorias, no son susceptibles de pacto en contrario, de renuncia o transacción […]”.

En el mismo sentido, la doctrina al respecto ha expresado: “[ ] Las normas de orden público en Colombia son aquellas de obligatorio cumplimiento, que son inderogables por la autonomía de la voluntad. Se estructuran con el fin de otorgar un mínimo de condiciones jurídicas, sean de índole social, económica o política, para poder vivir en sociedad.

Otra definición, devenida de una fuente internacional a saber el „Libro Verde‟ dice que son aquellas de carácter imperativo cuyo objeto es velar por el orden social y económico de un Estado, donde normalmente se protege una parte débil y por esto las partes no pueden modular su aplicación”61. Conforme con lo anterior, para el Tribunal las normas que deben ser utilizadas para definir la controversia, en los términos que se señalan en el próximo numeral, son imperativas. 3.- LA CONTROVERSIA SOMETIDA AL TRIBUNAL ARBITRAL El Tribunal precisa a continuación el fondo de la controversia, con el fin de delimitar correctamente su decisión. La Disputa se concentra en determinar si las liquidaciones que realiza PROCERASEO y la consecuente información que envía a la Fiduciaria para el pago de los prestadores del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., accionistas de la sociedad, se han realizado correctamente.

Para este análisis, atendiendo que las liquidaciones se realizan en desarrollo y ejecución del objeto social de PROCERASEO, según se estudió en los numerales anteriores, el Tribunal deberá analizar si las liquidaciones se han elaborado de manera adecuada, atendiendo el alcance de dicho objeto. En caso negativo, es decir, si el 61 Arango Grajales Maximiliano, “Las normas de aplicación imperativa en Derecho Internacional Privado.

La visión del árbitro del comercio internacional” Revista Internacional De Arbitraje, Ene.-Jun, pág 77 disponible en: http://legal.legis.com.co/document/Index?obra=rarbitraje&document=rarbitraje_f689af77c16402a8e043 0a01015102a8. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 124 Tribunal concluye que las liquidaciones no se están adelantando según el marco jurídico aplicable a la sociedad, deberá determinar las consecuencias de dicha actuación, dentro de los límites que establecen las pretensiones de la demanda.

En síntesis, la disputa está centrada en la comprensión y aplicación de una de las variables de la ecuación mediante la que se construye el Recaudo Base de Remuneración del Concesionario (RBR) en cada ASE, y que se halla prescrita en el Numeral 3 del Anexo 5 de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017, denominado ESQUEMA FINANCIERO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

En efecto, es la variable RT (Recaudo Total del ASE) la que ocasiona lecturas y comprensiones diferentes entre las convocadas y la convocante, toda vez que, las primeras comprenden que el recaudo y destinación de los recursos tarifarios en cada ASE constituye de manera absoluta su remuneración, mientras que la Convocante comprende que los ingresos tarifarios que se recaudan en cada ASE obliga a distinguir la fuente tarifaria de cada una de las actividades y componentes, según se trate de las actividades de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos que tienen una connotación meramente de zona o individual, o de actividades colectivas como son las de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y las de Limpieza Urbana.

Resalta el Tribunal que la controversia no está referida a la legalidad de la fórmula de remuneración contenida en el Anexo 5 - Reglamento Comercial y Financiero referido, aspecto no solicitado por la Convocante y sobre el cual el Tribunal carece de competencia, sino en la forma como dicha fórmula se ha ejecutado, como actividad comprendida en el objeto social de PROCERASEO. 4.- CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES Este Tribunal enfatiza que las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral serán estudiadas y resueltas a la luz de los hechos referidos por la parte Convocante, siendo este el contexto para que la Convocada y los litisconsortes presentaran sus argumentos de defensa o medios exceptivos en aplicación del principio de congruencia. De esta manera, la actividad del juez, en este caso el arbitral se hallará limitada a las cuestiones de hecho planteadas por las partes en sus distintos actos procesales.

Lo anterior, en consonancia con el principio de congruencia que exige que el fallo debe estar acorde con los hechos y pretensiones de la demanda62, constituyéndose en una garantía del derecho fundamental al debido proceso consagrado en el artículo 29 constitucional y desarrollado por el artículo 281 del Código General del Proceso. Igualmente, la decisión que aquí se toma y que resuelve la controversia entre PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. (en adelante PROMOAMBIENTAL), PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. (en adelante “PROCERASEO”) y los demás concesionarios del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., se encuentra debidamente motivada por el examen crítico de las pruebas aportadas al expediente, por las conclusiones que sobre su valoración resultan y por los razonamientos jurídicos estructurados de cara a las normas constitucionales, legales, los precedentes jurisprudenciales y los postulados de la doctrina aplicables a 62 Corte Constitucional, Sentencia T – 079 de 2018.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 125 esta situación problemática en punto de conclusión, los que son expuestos de forma diáfana y precisa, de conformidad con la exigencia demandada por el artículo 280 del Código General del Proceso.

De esta manera, el Tribunal Arbitral procederá a dar solución a las pretensiones planteadas por parte de la Convocante, así: 4.1.- Pretensiones primera y segunda La pretensión primera y su subsidiaria son del siguiente tenor: “PRIMERA: Que se declare que la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. surgió por mandato contractual con motivo del adelantamiento y adjudicación de los contratos de la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02 – 2017, cuyo objeto es “CONCESIONAR BAJO LA FIGURA DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO, LA PRESTACION DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN LA CIUDAD DE BOGOTÁ D.C. – COLOMBIA, EN SUS COMPONENTE DE RECOLECCIÓN DE RESIDUOS NO APROVECHABLES, BARRIDO, LIMPIEZA DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS, CORTE DE CÉSPED. PODA DE ARBOLES EN ÁREAS PÚBLICAS, LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE DE LOS RESIDUOS GENERADOS POR LAS ANTERIORES ACTIVIDADES A LOS SITIOS DE DISPOSICIÓN FINAL”, adelantada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS – UAESP, según se desprende del documento privado de constitución de la sociedad – Acta de Constitución No. 001 de 2018 – donde en el artículo 2º de los estatutos sociales se precisa y define el objeto de la sociedad entonces constituida y hoy demandada”.

“PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRIMERA: Que se declare que la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. surgió por imposición contractual a las empresas contratistas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P., ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. y PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., con motivo del adelantamiento y adjudicación de los contratos de la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02 – 2017, cuyo objeto es “CONCESIONAR BAJO LA FIGURA DE ÁREAS DE SERVICIO EXCLUSIVO, LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN LAS CIUDAD DE BOGOTÁ D.C. – COLOMBIA, EN SUS COMPONENTES DE RECOLECCIÓN DE RESIDUOS NO APROVECHABLES, BARRIDO, LIMPIEZA DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS, CORTE DE CESPED, PODA DE ÁRBOLES EN ÁREAS PÚBLICAS, LAVADO DE ÁREAS PÚBLICAS Y TRANSPORTE DE LOS RESIDUOS GENERADOS POR LAS ANTERIORES ACTIVIDADES A LOS SITIOS DE DISPOSICIÓN FINAL”, adelantada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS, UAESP, según se desprende del documento privado de constitución de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 126 sociedad – Acta de Constitución No. 001 de 2018 – donde en el artículo 2 de los estatutos sociales se precisa y define el objeto de la sociedad entonces constituida y hoy demandada”.

Frente a la pretensión segunda y algunas de sus subsidiarias debe tenerse presente que mediante Auto No. 14 de 17 de diciembre de 2020, decisión que se confirmó mediante Auto No. 16 en el acta 10 de 23 de diciembre de 2020, el Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de la controversia parcialmente, y no se declaró competente para conocer las pretensiones segunda y tercera subsidiaria de la pretensión segunda principal de la reforma de la demanda arbitral.

De esta manera tenemos: “SEGUNDA. Que se declare que conforme al Acta de Constitución No. 001 de 2018 y estatutos respectivos, a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en cumplimiento de su objeto social, entre otras actividades, le corresponde suministrar la información y dar las instrucciones respectivas con base en las cuales la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que le corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo (ASE) entre ellos PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., en desarrollo y cumplimiento de los prescrito en la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02- 2017 (Anexo 5) y los contratos de concesión suscritos con base en la misma.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA: Que se declare que a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en cumplimiento de su objeto social, entre otras actividades, le corresponde suministrar la información y dar las instrucciones respectivas con base en las cuales la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo (ASE), entre ellos PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., en desarrollo y cumplimiento de los prescrito en la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02- 2017 (Anexo 5) y los contratos de concesión suscritos con base en la misma”. 4.1.1.- Posición de PROMOAMBIENTAL En cuanto a la primera y segunda pretensión de la reforma de la demanda arbitral con sus respectivas subsidiarias, señala PROMOAMBIENTAL que por la exigencia contractual de contar con una persona jurídica que realizara el montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo de la ciudad de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 127 Bogotá D.C. en los términos del reglamento comercial y financiero, los adjudicatarios del proceso de selección No. UAESP – LP – 02 de 2017 concurrieron el día 7 de febrero de 2018 para constituir una sociedad de carácter comercial que tiene por objeto, según el artículo segundo de sus estatutos sociales, “(…) la realización del montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo en Bogotá, en los términos establecidos por los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02 – 2017 abierta por la UAESP y por los contratos de concesión suscritos ante los accionistas constituyentes de la sociedad y la UAESP (…)”.

Sobre el asunto, indica la Convocante que la sociedad constituida fue PROCERASEO, quien fungiría desde su constitución en adelante como el Ente Procesador de Información del Servicio de Aseo (EPISA) y a quien le correspondería suministrar la información de la liquidación y distribución de los recursos por concepto de las actividades debidamente ejecutadas para que la compañía fiduciaria realizara lo pagos a los concesionarios. 4.1.2.- Posición de PROCERASEO Se opone PROCERASEO a estas pretensiones al expresar que el contrato de concesión No. 283 de 2018 suscrito entre la UAESP y PROMOAMBIENTAL se suscribió como producto del acuerdo de voluntades, de tal suerte que cualquier obligación surgida fue producto de la oferta libremente presentada por el concesionario en cumplimiento de lo exigido por el pliego de condiciones y de la adjudicación respectiva.

Bajo el anterior entendido, PROCERASEO señala que no puede hablarse de mandado contractual, si por este se entiende una imposición de alguna de las partes, como parece sugerirse en la demanda. Así las cosas, la creación de PROCERASEO no es nada diferente que el respeto de un compromiso contractual asumido por los Concesionarios en cumplimiento de los Contratos de Concesión y, por lo mismo, se trata de una actuación voluntaria de estos sin que pueda entenderse como impuesta por la UAESP.

En lo que respecta a la segunda de las pretensiones de la reforma de la demanda, se indica por parte de PROCERASEO estar de acuerdo con lo solicitado en esta pretensión, en la medida en que es cierto que con el acta de constitución y los estatutos sociales, una de sus actividades sociales constituye efectuar y suministrar la información de las liquidaciones de remuneración final de los concesionarios, precisando que esta se hace en el marco de la ejecución del contrato para el montaje, administración y operación, suscrito entre PROCERASEO y CREDICORP CAPITAL.

Sin embargo, la no objeción de PROCERASEO a la pretensión objeto de pronunciamiento se presenta sobre la base de que se entienda que cuando manifiesta que las liquidaciones se hacen en desarrollo y cumplimiento de lo prescrito en la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02 de 2017 y los Contratos de Concesión, se trata del Anexo No. 5 referente al Reglamento Comercial y Financiero de la Licitación Pública, incorporado contractualmente mediante la Resolución 27 de 2018 de la UAESP, y sobre el cual PROCERASEO debe estricto y obligatorio cumplimiento en el momento de elaborar y suministrar las liquidaciones.

Así, no es simplemente que se haga una “remuneración por las actividades simplemente prestadas”, sino que se hace TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 128 la remuneración en los términos del Reglamento Comercial y Financiero.

Se manifiesta por PROCERASEO que la prosperidad de esta pretensión no supone la prosperidad de las demás presentadas por PROMOAMBIENTAL. 4.1.3.- Posición de BOGOTÁ LIMPIA BOGOTÁ LIMPIA se opone a la prosperidad de esta pretensión señalando que es evidente que PROCERASEO se creó como consecuencia de los Contratos de Concesión suscritos entre los Concesionarios y la UAESP, negocios jurídicos que fueron el resultado de las ofertas presentadas por aquellos y el Pliego de Condiciones, esto es, el resultado del acuerdo de voluntades entre las partes de los Contratos de Concesión, sin que ello pueda significar un supuesto “mandato contractual”.

En ese sentido, la creación de PROCERASEO surgió por el cumplimiento de una obligación contractual –inciso 5 del numeral 1.2 del Anexo No. 5 Reglamento Comercial y Financiero- en cabeza de los Concesionarios en cumplimiento de lo establecido tanto en los Contratos de Concesión como en el Pliego de Condiciones. En cuanto a la segunda de las pretensiones expresa BOGOTÁ LIMPIA que Coadyuva parcialmente la prosperidad de esta pretensión en los términos en que fue planteada.

La coadyuvancia se orienta a expresar que le corresponde a PROCERASEO suministrar la información de las liquidaciones, pues, de acuerdo con el artículo 2º de los Estatutos Sociales de PROCERASEO, una de sus actividades contractuales consiste en efectuar y suministrar la información de las liquidaciones de remuneración final de los Concesionarios en el marco de la ejecución del Contrato para el Montaje, Administración y Operación de 2018, suscrito entre PROCERASEO y CREDICORP CAPITAL.

Manifiesta BOGOTÁ LIMPIA oponerse a lo pretendido en cuanto a las instrucciones impartidas por PROCERASEO, pues como ha sido probado con suficiencia, PROCERASEO se limita a dar aplicación a lo estipulado en el Reglamento Comercial y Financiero, adoptado mediante la Resolución 27 de 2018 de la UAESP, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y de obligatorio cumplimiento para determinar las liquidaciones de remuneración final de los Concesionarios. 4.1.4.- Posición de LIME Expresa el Concesionario que se opone a la primera pretensión en el sentido de que no es un hecho, no requiere declaración judicial, ni representa motivo de conflicto entre las partes, y no se encuentra asociada a ninguno de los hechos o fundamentos de la demanda, y porque el objeto de la sociedad, no es el pretendido en la demanda, tal y como se demuestra con el acto de constitución de la sociedad PROCERASEO.

En igual sentido, señala que la pretensión no se encamina en contra de LIME. Relativo a la segunda de las pretensiones señala LIME que se opone a esta, toda vez que las actividades de liquidación de PROCERASEO se concretan al procesamiento de la información remitida por los concesionarios en el sistema de la concesión - SIGAB a fin de consolidarla y remitirla a las empresas de facturación conjunta, y a su vez suministrarla a la Fiduciaria CREDICORP CAPITAL para la distribución de recursos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 129 entre las distintas subbolsas del contrato fiduciario celebrado entre los concesionarios y la fiduciaria CREDICORP CAPITAL, entidad que no es parte dentro del presente proceso, y por ende no tienen relación ni con el cálculo de la tarifa aplicable a los usuarios, ni con la retribución de los recursos de dicha tarifa definida según las reglas de las respectivas concesiones contenidas en la Resolución UAESP No. 27 de 2018, Reglamento Comercial y Financiero del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá. Se advierte además que la pretensión segunda principal y primera subsidiaria de la segunda principal no se encaminan contra LIME. 4.1.5.- Posición de CIUDAD LIMPIA El Concesionario en su oposición a las pretensiones señala que se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas por PROMOAMBIENTAL. 4.1.6.- Posición ÁREA LIMPIA El Concesionario en su oposición a las pretensiones señala que se opone a todas y cada una de las pretensiones incoadas por PROMOAMBIENTAL. 4.1.7.- Consideraciones del Tribunal A efectos de dar solución a la pretensión primera principal, el Tribunal considera prudente en este punto indagar sobre los motivos y fundamentos que llevaron a la constitución de PROCERASEO.

Así las cosas, se tiene que: a.- El día 4 de octubre de 2017, la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (en adelante UAESP), mediante Resolución No. 532, ordenó la apertura del procedimiento de selección de licitación pública No. UAESP- LP – 02 – 2017, por medio del cual se buscó concesionar bajo la figura del Áreas de Servicio Exclusivo (en adelante ASE), la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en sus componentes de recolección de residuos no aprovechables, barrido, limpieza de vías y áreas públicas y transporte de los residuos generados a los sitios de disposición final. b.- El día 3 de enero de 2018, mediante Resolución No. 02 de 2018 fueron adjudicadas las 5 ASE, de la siguiente manera: ASE

1. PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S., ASE

2. LIMPIEZA METROPOLITAN S.A. E.S.P. – LIME S.A. E.S.P., ASE

3. CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., ASE

4. BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P., ASE

5. ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A.S. E.S.P. c.- Con ocasión de las adjudicaciones respectivas se celebraron los contratos de concesión de aseo Nos. 283, 284, 285, 286 y 287 de 2018. d.- A través de las Resoluciones No. 26 y 27 de 18 de enero de 2018 expedidas por la UAESP, se adoptaron el Reglamento Técnico Operativo de la concesión de servicio TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 130 público de aseo de la ciudad de Bogotá D.C. y el Reglamento Comercial y Financiero para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito capital, documentos que hacen parte integral de los contratos de concesión. e.- De acuerdo con lo dispuesto en el Anexo No. 5, el Reglamento Comercial y Financiero, se dispuso lo siguiente: “La gestión comercial y financiera del servicio público de aseo en Bogotá D.C., estará bajo la responsabilidad de los concesionarios dentro de su respectiva delimitación geográfica del ASE.

Los concesionarios del servicio público de aseo tendrán autonomía comercial y financiera para desempeñar las obligaciones contractuales a su cargo, en el marco de las disposiciones contenidas en este Reglamento. Los concesionarios del servicio público de aseo ejecutarán cabalmente la gestión comercial y financiera contenida en este Reglamento, observando toda la normatividad vigente, respetando los derechos de los usuarios y respondiendo con calidad y eficacia sus peticiones, quejas y reclamos en los términos legales y reglamentarios.

La gestión comercial y financiera del servicio público de aseo comprende las actividades de administración, actualización y mantenimiento del catastro de suscriptores, medición y actualización de aforos, liquidación, facturación y recaudo de los pagos, gestión de cartera, administración de dinero, liquidación y pago de las diferentes subbolsas, montaje, operación y administración de los sistemas de información y elaboración de los informes y reportes requeridos por la UAESP y por quienes realicen las labores de interventoría y de control.

(…). Para adelantar las actividades de recaudo, administración de los dineros, liquidación y pago de las diferentes subbolsas, los concesionarios deberán suscribir un contrato de fiducia mercantil con una entidad fiduciaria. (…) Para adelantar las actividades de administración, actualización y mantenimiento de toda la información relacionada con la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, y la elaboración de informes y reportes, la Entidad Fiduciaria deberá por mandato de los concesionarios contratar a la persona jurídica (EPISA) que se encargue de montar, operar, administrar el Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo de Bogotá (SIGAB).

EPISA deberá realizar el montaje, administración y operación del Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo en Bogotá – SIGAP, el cual deberá recibir, administrar, procesar y consolidar toda la información operativa, técnica, comercial y financiera del servicio público de aseo en Bogotá D.C., requerida en los reglamentos, el pliego y la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 131 normatividad vigente en la materia.

Para tal fin, los concesionarios podrán utilizar los sistemas de información que consideren pertinentes en su conjunto de operaciones para la prestación del servicio público de aseo en todos sus componentes relacionados con los recursos físicos (hardware); software (tecnológico) y procedimientos (manuales y protocolos). Sin embargo, deberán garantizar en todo momento y en tiempo real, el intercambio de información entre sus sistemas y el SIGAB”. f.- Bajo el anterior entendido, y dando cumplimiento a lo indicado por el Reglamento Comercial y Financiero citado, los concesionarios para tal efecto constituyeron como sociedad encargada a PROCERASEO, la cual, de conformidad con el artículo 2º de sus estatutos, Acta de Constitución No. 001 de 2018 relativo a su objeto social, tiene el siguiente propósito: “La sociedad tendrá como objeto principal la realización del montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo en Bogotá, en los términos establecidos por los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02 – 2017 abierta por la UAESP y por los contratos de concesión suscritos ante los accionistas constituyentes de la sociedad y la UAESP, y en general, todas las actividades relacionadas directa o indirectamente con el objeto social”63.

De esta manera, PROCERASEO se constituyó con el único fin de ser la persona jurídica encargada de la realización del montaje, administración y operación del Sistema de Información de Gestión del servicio público de aseo de la ciudad de Bogotá (SIGAP). g.- El día 9 de febrero de 2018, los concesionarios del servicio público de aseo de la ciudad celebraron un contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración de pagos con CREDICORP CAPITAL por medio del cual se constituyó el patrimonio autónomo FAP CONCESIÓN ASEO BOGOTÁ 2018.

Dentro de las obligaciones encomendadas a este patrimonio autónomo estaba la de realizar la contratación, en calidad de mandatario de los concesionarios, de los servicios del Ente Procesador de Información de Aseo prestados por PROCERASEO, quien como ya se ha expresado, es el responsable del montaje, administración y operación del Sistema de Información de Gestión del servicio público de aseo de Bogotá (SIGAP). h.- El día 26 de abril de 2018, se suscribió contrato de Montaje, Administración y Operación entre los concesionarios de aseo de la ciudad, quienes actuaban a través del patrimonio autónomo FAP CONCESION DE ASEO BOGOTÁ 2018 como su mandatario y la sociedad PROCERASEO. 63 Carpeta de Pruebas No. 1, DVD PRUEBAS No. 1 DOCUMENTALES FOLIO

1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 132 i.- El objeto de este contrato, de conformidad con lo dispuesto en su cláusula tercera se circunscribió a lo siguiente: “En virtud del presente contrato PROCERASEO S.A.S. se compromete a realizar, en forma independiente y autónoma, el montaje, administración y operación del Sistema de Información de Gestión del servicio público de aseo de Bogotá – SIGAB el cual deberá recibir, administrar, procesar y consolidar toda la información operativa, técnica, comercial y financiera del servicio público de aseo de Bogotá D.C., requerida en los Reglamentos, los Pliegos de condiciones de la Licitación número UAESP – LP – 02 – 2017 de la UAESP y la normatividad vigente sobre la materia, suministrando para ello, entre otros, el soporte tecnológico, humano, físico, y operativo necesario para adelantar tales actividades.

Todo ello de conformidad con el alcance de dichas obligaciones previsto en los Reglamentos, los Contratos de Concesión, el Contrato de Fiducia. Así mismo, será responsabilidad de PROCERASEO S.A.S., realizar la conciliación del recaudo, suministrar toda la información y dar los alcances y detalles de la misma que requiera CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.S. como vocera del FIDEICOMISO en desarrollo del objeto del CONTRATO DE FIDUCIA”64.

Para efectos de la controversia que aquí se debate, además de otras obligaciones que se describen en la cláusula cuarta del referido contrato, llama la atención aquella señalada en el numeral 20 de dicha cláusula: “Efectuar y suministrar a la FIDUCIARIA la liquidación de los montos a pagar a los CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO, y a las respectivas sub-bolsas del esquema financiero, incluyendo las bases de liquidación establecidas, de forma tal que dichos pagos puedan ser efectuados de forma oportuna y precisa.

La liquidación de los pagos a efectuarse se elaborará de acuerdo con el Reglamento Comercial y Financiero. Así mismo, PROCERASEO S.A.S. mantendrá los soportes correspondientes de dicha liquidación que permita en cualquier momento a los beneficiarios de tales pagos acudir a verificar la razonabilidad de dicha liquidación. Será obligación de PROCERASEO S.A.S. reportar a la FIDUCIARIA los pagos establecidos en el presente numeral, en los formatos previamente acordados con la FIDUCIARIA en la periodicidad que se requiera para los registros contables y de pagos que se requieran.”.

Teniendo en cuenta los antecedentes sobre constitución de PROCERASEO que se señalan supra, se observa que desde el Reglamento Comercial y Financiero las labores de EPISA65 (actualmente PROCERASEO) para las actividades de montaje, administración y operación del Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo en Bogotá – SIGAB, estas se deberán realizar, de conformidad con las 64 Carpeta de Pruebas No. 1, 2. 117263 DVD PRUEBAS No. 1 CONTRATO Y OBSERVACIONES FOLIO 78. 65 EPISA se define de conformidad con el Reglamento Comercial y Financiero como: “Ente Procesador de Información del Servicio de Aseo (EPISA): Persona jurídica encargada de realizar el montaje, administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo de Bogotá”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 133 especificaciones requeridas en los reglamentos, el pliego de condiciones de la licitación y la normatividad vigente en la materia.

En similares términos lo refiere el artículo segundo de los estatutos de constitución de PROCERASEO, a la regulación mencionada en cuanto a la aplicabilidad de los términos estipulados en los contratos de concesión suscritos por los accionistas de PROCERASEO que son los cinco concesionarios de las ASE en el Distrito Capital. Para el caso particular de la regulación aplicable a la liquidación de los montos a pagar a los concesionarios del servicio de aseo como remuneración, la cláusula 4, numeral 20, señala que, esta liquidación se hará de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento Comercial y Financiero.

En igual sentido se dispone en la cláusula décima del contrato No. 283 de 2018, celebrado entre PROMOAMBIENTAL y la UAESP sobre remuneración del concesionario: “La Fiducia desembolsará la remuneración de cada CONCESIONARIO teniendo en cuenta que el pago de la factura del servicio público de aseo de cada uno de los suscriptores deberá identificar cada componente tarifario facturado (facturación por componentes) y por tanto recaudado (recaudo por componentes).

Según el recaudo por componentes se destinarán los recursos recaudados a subbolsas especificas (ingresos de cada subbolsa) y pagos posteriores (egreso de cada subbolsa). La remuneración se realizará conforme lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero. (…)”. En concordancia, la cláusula décima primera sobre forma de pago de la remuneración se señala: “La remuneración se hará quincenalmente y ella retribuye íntegramente las obligaciones y los riesgos asumidos por el CONCESIONARIO con ocasión del presente Contrato de Concesión (…) Los recursos correspondientes al pago de la facturación del servicio público de aseo que efectúan los suscriptores por cada periodo de prestación deben ingresar al sistema bancario según los convenios de recaudos que deben suscribir la Fiducia con las entidades financieras.

Estos recursos serán distribuidos por la Fiducia de conformidad con lo establecido en el “REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO”, trasladando a cada uno de los CONCESIONARIOS los recursos por concepto de su remuneración, de acuerdo con lo señalado en la cláusula décima del presente Contrato, denominada “REMUNERACIÓN AL CONCESIONARIO”. (…)”.

A reglón seguido, el Tribunal concluye que a los concesionarios del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. de acuerdo con lo dispuesto por el Reglamento Comercial y Financiero, documento que hace parte integral de los contratos de concesión, les TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 134 correspondía la gestión comercial y financiera del servicio de aseo en el Distrito, actividades en la que se incluye: la administración, actualización y mantenimiento del catastro de suscriptores, medición y actualización de aforos, liquidación, facturación y recaudo de los pagos, gestión de cartera de administración de los dineros, liquidación y pago a las diferentes subbolsas, montaje, operación y administración de los sistemas de información, elaboración de los informes y reportes requeridos por la UAESP y por quienes realicen las labores de interventoría y de control, y los programas de atención al usuario.

Por su parte, corresponde a PROCERASEO, de acuerdo con lo dispuesto por el contrato de Montaje, Administración y Operación, efectuar y suministrar a la fiduciaria CREDICOPR CAPITAL la información de la liquidación de los montos a pagar a los concesionarios del servicio de aseo y a las respectivas subbolsas del esquema financiero, incluyendo las bases de liquidación establecidas, de manera tal que dichos pagos puedan ser efectuados de forma oportuna y precisa.

Las actividades aquí mencionadas son ejecutadas hoy en día a través del Ente Procesador de Información del Servicio de Aseo (en adelante EPISA), hoy PROCERASEO, constituido por los prestadores del servicio de aseo en cumplimiento a lo dispuesto en el Anexo No. 5 – Reglamento Comercial y Financiero, con el cual tiene, como ya se indicó una clara relación genética y funcional.

En razón de lo anterior, se accederá a la pretensión primera y segunda principal, puesto que PROCERASEO nace en virtud de lo dispuesto en los documentos contractuales referidos. En consecuencia, al declararse prósperas estas pretensiones el Tribunal descarta de plano el análisis de la pretensión primera subsidiaria de la pretensión primera principal y el análisis de la pretensión primera subsidiaria a la segunda principal.

En este punto, el Tribunal considera prudente manifestar frente a la segunda excepción planteada por BOGOTÁ LIMPIA denominada “LA FIDUCIARIA CREDICORP ES QUIEN ADMINISTRA Y DISTRIBUYE LOS RECURSOS RECAUDADOS”, que a pesar de que parte de lo dispuesto allí tenga sentido en cuanto al procedimiento de administración de los recursos, este Tribunal considera que la excepción propuesta se sale de la controversia planteada en el sentido de que la discusión de este conflicto no versa sobre la administración de los recursos, la cual corresponde a CREDICORP CAPITAL, sino sobre la liquidación y la forma en que se deben distribuir los mismos y cuya tarea le corresponde realizar a PROCERASEO aquí Convocada, tal y como lo ha venido haciendo según se pone de presente en este laudo.

De esta manera, el Tribunal despacha de manera desfavorable la excepción planteada, pues no enerva ninguna de las pretensiones planteadas en la reforma de la demanda en lo que a este aspecto se refiere. Resueltas la pretensión primera de la reforma de la demanda arbitral, así como la segunda pretensión principal, el Tribunal procederá a resolver las pretensiones, tercera, cuarta, quinta y sexta en bloque con las excepciones respectivas.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 135 4.2.- Pretensiones Tercera a Sexta Pidió la Convocante: “TERCERA. Que se declare que la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en cumplimiento de su objeto social, para dar las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cuales se hace la distribución y el pago de dinero recaudados vía tarifas que le corresponden como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., debe considerar y aplicar lo prescrito en los términos de referencia de la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02 – 2017 y los contratos de concesión respectivos en los cuales se previó para efectos de la definición, liquidación, cobro y recaudo de las tarifas a los usuarios del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., durante la vigencia de los contratos, la aplicación de la Resolución CRA 720 de 2015 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen”.

“PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA TERCERA: Que se declare que la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en cumplimiento de su objeto social para dar las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. con base en las cuales la misma efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. y sus accionistas, deben considerar la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02 – 2017 y los contratos de concesión respectivos en los cuales se previó para efectos de la definición, liquidación, cobro y recaudo de las tarifas a los usuarios del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. durante la vigencia de los contratos, la aplicación de la Resolución CRA 720 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen”.

“CUARTA. Que como consecuencia de lo anterior, la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. al momento de dar las instrucciones a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., con base en las cuales se efectúa liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., debe hacerlo teniendo en cuenta la Resolución CRA 720 de 2015, y en ellos, el de suficiencia financiera, asegurando que con estas sumas de dinero obtenidas vía tarifa se sufrague a los prestadores por la efectiva realización de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y de Limpieza Urbana y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 136 teniendo en cuenta que en uno y otro evento se está frente a las denominadas “tarifas ciudad” y/o “componentes ciudad”.

“QUINTA: Que se declare que durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que le corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, la liquidación se efectúe en función de las actividades efectivamente realizadas para cada uno de los prestadores, esto es expresado en el número de Kilómetros atendidos por cada uno de ellos.” “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA QUINTA: Que se declare que durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACION DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., por instrucciones de sus accionistas demandados, da a la fiduciaria CREDICORP CAITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas de servicio exclusivo (ASE) en la que se ubiquen dichos suscriptores y en la que se recauden dichos dineros, la liquidación y distribución y se efectúe teniendo en cuenta los dineros facturados y recaudados en toda la ciudad y en función de las actividades efectivamente realizadas por cada uno de los prestadores, esto es expresado en el número de Kilómetros efectivamente atendidos por cada uno de ellos.

“SEXTA: Que se declare que durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de limpieza urbana, la liquidación se efectúe en función de las actividades efectivamente realizadas por cada uno de los prestadores”.

“PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA SEXTA: Que se declare que durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 137 INFORMACION DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. por instrucciones de sus accionistas, da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y /o quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de limpieza urbana a cago de todos y cada uno de los suscriptores de la ciudad sin importar el área de servicio exclusivo (ASE) en la que se ubiquen dichos suscriptores y en la que se recauden dichos dineros, la liquidación y distribución se efectúe teniendo en cuenta los dineros facturados y recaudados en toda la ciudad en función de las actividades efectivamente realizadas por cada uno de los prestadores”. 4.2.1.- posición de PROMOAMBIENTAL La posición de la parte Convocante frente a estas pretensiones se condensa en la indebida liquidación y distribución de los recursos tarifarios recaudados que ha hecho PROCERASEO y que remuneran los componentes de barrido y limpieza de vías y áreas públicas ejecutadas por cada concesionario.

PROMOAMBIENTAL argumenta que no se le está remunerando efectivamente por estas actividades en su ASE. Lo anterior ha conllevado a que algunos concesionarios prestadores del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. distintos de este se vean beneficiados y sobre remunerados por encima del precio techo en estas actividades en un claro y abierto desconocimiento de los postulados consagrados en la Resolución CRA 720 de 2015, los principios de suficiencia financiera, eficiencia económica, neutralidad y en desmedro de su patrimonio. 4.2.2.- Posición de PROCERASEO PROCERASEO se opone a la prosperidad de la pretensión tercera, bajo el entendido de que PROCERASEO, como persona jurídica independiente de los Concesionarios, tiene la obligación derivada de la suscripción del contrato de montaje de elaborar y suministrar las liquidaciones, con base en lo señalado en el procedimiento establecido en el Reglamento Comercial y Financiero, lo cual a juicio de la Convocada es lo que ha venido haciendo.

Igualmente, aclara que la metodología del Reglamento Comercial y Financiero no se opone a la metodología de la Resolución CRA 720 de 2015. PROCERASEO se opone a la prosperidad de la pretensión cuarta, bajo el entendido de que PROCERASEO, como persona jurídica independiente de los Concesionarios, tiene la obligación derivada de la suscripción del contrato de montaje de elaborar y suministrar las liquidaciones con base en lo señalado en el procedimiento establecido en el Reglamento Comercial y Financiero, lo cual a juicio de la Convocada es lo que ha venido haciendo.

Igualmente, aclara que la metodología del Reglamento Comercial y Financiero no se opone a la metodología de la Resolución CRA 720 de 2015. De la misma manera, la Convocada indica que la inclusión del criterio legal de suficiencia financiera para la fijación de las tarifas de los servicios que se describen en la pretensión no autoriza un desconocimiento del contrato de montaje (que es la fuente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 138 de los débitos de PROCERASEO) ni del Reglamento Comercial y Financiero, tal y como lo pretende PROMOAMBIENTAL.

PROCERASEO se opone a la prosperidad de la pretensión quinta, bajo el entendido que esta como persona jurídica independiente de los concesionarios, tiene la obligación derivada de la suscripción del contrato de montaje, la elaboración y suministro de las liquidaciones con base en lo señalado en el procedimiento establecido en el Reglamento Comercial y Financiero, lo cual a juicio de la Convocada es lo que ha venido haciendo.

Igualmente, aclara que la metodología del Reglamento Comercial y Financiero no se opone a la metodología de la Resolución CRA 720 de 2015. En el mismo sentido, señala la Convocada que no es cierto que el Reglamento Comercial y Financiero, que es el único parámetro de conducta sobre el cual debe dar instrucciones PROCERASEO señale que la remuneración de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas se debe realizar con base en función del número de kilómetros efectivamente atendidos por cada uno de los concesionarios.

PROCERASEO se opone a la prosperidad de la pretensión sexta, bajo el entendido que PROCERASEO, como persona jurídica independiente de los Concesionarios, tiene la obligación derivada de la suscripción del contrato de montaje de la elaboración y suministro de las liquidaciones con base en lo señalado en el procedimiento establecido en el Reglamento Comercial y Financiero, lo cual a juicio de la Convocada es lo que ha venido haciendo.

Igualmente, aclara que la metodología del Reglamento Comercial y Financiero no se opone a la metodología de la Resolución CRA 720 de 2015. En el mismo sentido, señala la Convocada que no es cierto que el Reglamento Comercial y Financiero, que es el único parámetro de conducta sobre el cual debe dar instrucciones PROCERASEO señale que la remuneración de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas se debe realizar con base en función del número de kilómetros efectivamente atendidos por cada uno de los concesionarios. 4.2.3.- Posición de BOGOTÁ LIMPIA BOGOTÁ LIMPIA manifiesta que se opone a la prosperidad de la súplica tercera, en el sentido de que PROMOAMBIENTAL no puede alegar que, por el simple hecho de que el inciso tercero del numeral 3 “Esquema financiero del servicio público de aseo” del Reglamento Comercial y Financiero hace referencia a la Resolución CRA 720 de 2015, PROCERASEO se encuentra en la obligación de aplicar lo expresado en dicha Resolución para realizar las liquidaciones de remuneración final de los Concesionarios.

Al respecto, es preciso manifestar que el numeral 3º del Reglamento Comercial y Financiero hace referencia a la Resolución CRA 720 de 2015 únicamente como referencia a los porcentajes ofertados para el Área de Servicio Exclusivo correspondiente y resultante de la adjudicación de la Licitación Pública, tratándose de una referencia que conocieron todos los Concesionarios desde la etapa pre contractual del proceso de Licitación Pública y que debieron tener en cuenta al momento de la presentación de las respectivas ofertas.

Así, es claro que PROCERASEO únicamente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 139 debe determinar las liquidaciones de remuneración final de los concesionarios con base en lo establecido en la Licitación Pública y los Contratos de Concesión suscritos –cláusula décima-, donde se entiende incluido el Reglamento Comercial y Financiero, adoptado contractualmente mediante la Resolución 27 de 2018 de la UAESP, acto administrativo que goza de presunción de legalidad y, por lo mismo, es de obligatorio cumplimiento.

BOGOTÁ LIMPIA se opone a la prosperidad de la pretensión cuarta en el sentido de que con el Contrato de Montaje, Administración y Operación y con el Reglamento Comercial y Financiero, PROCERASEO tiene la obligación de realizar las liquidaciones de remuneración final de los concesionarios de acuerdo con el Reglamento Comercial y Financiero, adoptado a los Contratos de Concesión mediante la Resolución 27 de 2018.

En este sentido, se evidencia que PROCERASEO ha realizado debidamente la liquidación de remuneración final de los concesionarios, de acuerdo con el Reglamento Comercial y Financiero a tal punto que dicha información siempre ha estado disponible para consulta tanto de la Interventoría como de la propia UAESP, sin que se haya determinado por parte de aquellos algún incumplimiento frente a la metodología de liquidación de remuneración implementada por PROCERASEO.

BOGOTÁ LIMPIA se opone a la prosperidad de las pretensiones quinta y sexta en los mismos términos de la pretensión cuarta de la reforma de la demanda. 4.2.4.- Posición de LIME LIME se opone a la pretensión tercera en el sentido de indicar que las actividades de liquidación de PROCERASEO son única y exclusivamente las definidas en la Resolución UAESP No. 27 de 2018, Reglamento Comercial y Financiero de las concesiones, y en este sentido, dicho reglamento no tiene ningún alcance tarifario según la Resolución CRA No. 720 de 2015.

Finalmente, LIME aclara que la pretensión tercera y sus subsidiarias no van encaminadas en contra de esta. LIME se opone a la pretensión cuarta, en el sentido de indicar que el concepto de “lógica financiera” al que hace alusión la Convocante es inexistente en la regulación de los servicios públicos domiciliarios, además que la realización de la liquidación a que se encuentra obligada, no tiene relación con el cumplimiento del contrato societario y en consecuencia, no se encuentra dentro del alcance de la cláusula compromisoria societaria; igualmente porque PROCERASEO no tiene la obligación legal, reglamentaria ni contractual, de ser el garante de los principios de suficiencia financiera de la metodología tarifaria del servicio de aseo, aspecto que corresponde a cada concesionario dentro de su ASE y a la UAESP desde la estructuración de las concesiones; adicionalmente, en atención a que PROCERASEO no liquida las tarifas del servicio público de aseo.

Se deja constancia que la pretensión cuarta no va encaminada contra LIME y que la primera subsidiaria de la pretensión cuarta no podría ser decretada, por cuanto está formulada como consecuencia de la pretensión tercera y sus subsidiarias, que no van encaminadas contra LIME. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 140 LIME se opone a la pretensión quinta, toda vez que el contrato societario no se encuentra sujeto a ninguna metodología tarifaria, y porque lo que se solicita es ajeno a la relación societaria de la que nace la cláusula compromisoria, además, porque la pretensión tiene referencia es al contrato estatal de concesión suscrito entre PROMOAMBIENTAL y la UAESP, de la cual ni PROCERASEO ni los demás concesionarios son parte.

Adicionalmente manifiesta que PROCERASEO no es el encargado de pagar la retribución contractual de PROMOAMBIENTAL, la cual deriva es del contrato de concesión y no del contrato societario. Se deja constancia por parte del concesionario que la pretensión quinta no se encamina en contra de LIME. LIME se opone a la pretensión sexta, toda vez que el contrato societario no se encuentra sujeto a ninguna metodología tarifaria, y porque lo que se solicita es ajeno a la relación societaria de la que nace la cláusula compromisoria, además, adicionalmente, porque la pretensión hace referencia es al contrato estatal de concesión suscrito entre PROMOAMBIENTAL y la UAESP, de la cual ni PROCERASEO ni los demás concesionarios son parte.

Adicionalmente, porque la interpretación requerida no tiene efectos en el contrato societario, sino en las concesiones, esto es, respecto de terceros como la UAESP y la fiduciaria CREDICORP CAPITAL que no son parte ni del proceso arbitral ni del acuerdo societario, y en consecuencia, no se sujetan al pacto arbitral que delimita la competencia de los árbitros en el presente proceso.

Se deja constancia que la pretensión sexta no se encamina en contra de LIME. 4.2.5.- Posición de CIUDAD LIMPIA CIUDAD LIMPIA se opone a todas y cada una de las pretensiones de la reforma de la demanda arbitral. 4.2.6.- Posición ÁREA LIMPIA ÁREA LIMPIA en su calidad de litisconsorte se opone a que prosperen las pretensiones principales y subsidiarias que se encuentran discriminadas en la reforma de la demanda arbitral. 4.2.7.- Consideraciones del Tribunal Como se indicó previamente, la disputa arbitral se concentra en la comprensión de una de las variables de la ecuación mediante la que se construye el Recaudo Base de Remuneración del Concesionario (RBR) en cada ASE y que se halla prescrita en el Numeral 3 del Anexo No. 5 de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017 denominado ESQUEMA FINANCIERO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO.

El texto literal de la prescripción referida es el siguiente: “(…) El Recaudo Base de Remuneración del Concesionario (RBR) corresponde al Recaudo Total, descontando el Recaudo por Disposición Final, el Recaudo por Tratamiento de Lixiviados, el Recaudo de Aprovechamiento, el Recaudo del componente de Comercialización TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 141 destinado para la actividad de Aprovechamiento y el balance de subsidios o contribuciones de su ASE.

(…)” (se resalta) En consecuencia, el RBR en cada Área de Servicio Exclusivo - ASE - dependerá del recaudo por componentes del esquema tarifario en su ASE correspondiente, así: 𝑹𝑩𝑹 = (𝑹𝑻 − 𝑹𝑫 − 𝑹𝑳 − 𝑹𝑨 − 𝑹𝑪𝑨 − 𝑩𝑺𝑪 ) Donde: RBR: Recaudo Base de Remuneración del ASE. RT: Recaudo Total del ASE. RD: Recaudo por Disposición Final del ASE.

RL: Recaudo por Tratamiento de Lixiviados del ASE. RA: Recaudo por Aprovechamiento del ASE. RCA: Recaudo del componente de comercialización para Aprovechamiento del ASE. BSC: Balance de subsidios o contribuciones por suscriptor aplicado en su facturación. La sumatoria de esta variable para todos los suscriptores del Área de Servicio Exclusivo que pagan el servicio corresponderá́ al balance entre subsidios y contribuciones del concesionario.

El superávit resultante será́ acumulado en la Subbolsa de balance subsidios y contribuciones de cada concesionario y posteriormente transferido al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSRI, mientras que el déficit será́ solicitado por cada concesionario a dicho fondo, según los mecanismos que se establezcan en el Convenio que se suscriba para tal fin.

Posteriormente, se descontará el costo de interventoría, así́: 𝑹𝑭 = 𝑹𝑩𝑹 − 𝑪𝑰 RF: Remuneración Final CI Costo de la interventoría determinado de conformidad con lo señalado en la minuta del contrato. Los recursos correspondientes al giro de la remuneración final al concesionario para cada ASE, serán trasladados por la Fiducia a la Subbolsa de Recolección Barrido y Limpieza Urbana - RBL del esquema de aseo.

La Fiducia deberá́ llevar la contabilidad, registros, soportes, identificación de la fuente de ingreso de cada ASE por este concepto TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 142 dentro de la subbolsa mencionada, entre otros aspectos, para posteriormente realizar los pagos a los concesionarios y proceder a la identificación adecuada de los egresos de cada subbolsa de manera independiente.

(…)” (se resalta) Es la variable RT (Recaudo Total del ASE) la que ocasiona lecturas y comprensiones diferentes entre las convocadas y la convocante, toda vez que las primeras comprenden que el recaudo y destinación de los recursos tarifarios en cada ASE constituye de manera absoluta su remuneración, independientemente de los establecido en cuanto a los precios techos de las fórmulas tarifarias, al considerar que estos aplican frente al suscriptor pero no para efectos de remuneración, y, la segunda, comprende que ese recaudo total no es absoluto, sino que para tales efectos es perentorio considerar conforme a la regulación tarifaria y remuneratoria que rige la contratación (esto es la Resolución CRA 720 de 2015 en concordancia con los criterios y principios tarifarios que contiene la Ley 142 de 1994 y la verificación de motivos verificada por la CRA mediante Resoluciones CRA 786 y 797 de 2017) que los ingresos tarifarios que se recaudan en cada ASE obliga a distinguir la fuente tarifaria de cada una según se trate de las actividades de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos que tienen una connotación meramente de zona o se trate de las actividades colectivas del servicio de carácter colectivo que tienen una connotación de ciudad como son las de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y las de Limpieza Urbana.

Bajo esta última lectura y comprensión, afirma la Convocante, que en ningún caso los prestadores y concesionarios del servicio resultan sobre- remunerados o remunerados por actividades que no realizan, y se respeta el precio techo tarifario regulado para cada actividad y a los precios ofertados en la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017, incluyendo debidamente el DCM (Descuento del Costo Máximo) para el caso de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas.

Teniendo en cuenta los diferentes tópicos explicados en el acápite de aspectos preliminares, para el desarrollo del caso en concreto, es ineludible partir desde la misma Constitución Política como Carta Magna de Colombia como Estado Social de Derecho la que desde su artículo 1º reza: “ARTICULO 1o. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” De lo anterior, es dable entender que el legislador del 91 planteó la solidaridad como principio fundante y ello en concordancia con los artículos 367 y 370 respectivamente: “ARTICULO 367.

La ley fijará las competencias y responsabilidades relativas a la prestación de los servicios públicos domiciliarios, su cobertura, calidad y financiación, y el régimen tarifario que tendrá en cuenta además de los criterios de costos, los de solidaridad y redistribución de ingresos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 143 Los servicios públicos domiciliarios se prestarán directamente por cada municipio cuando las características técnicas y económicas del servicio y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, y los departamentos cumplirán funciones de apoyo y coordinación. La ley determinará las entidades competentes para fijar las tarifas.” “ARTICULO 370.

Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten.” Así, se desprende que la prestación de servicios públicos domiciliarios deberá prestarse en un escenario de solidaridad entre los usuarios y de eficiencia, donde a los prestadores de estos servicios también se les garantice su respectiva financiación y se les sufrague los costos en que hayan incurrido por la prestación del servicio público.

A su vez, la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico expidió la Resolución CRA 720 de 2015, que estableció “el régimen de regulación tarifaria al que deben someterse las personas prestadoras del servicio público de aseo que atiendan en municipios de más de 5.000 suscriptores en áreas urbanas, la metodología que deben utilizar para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y se dictan otras disposiciones”.66 (Subrayado fuera de texto).

Léase lo subrayado, atinente a que las personas prestadoras del servicio público deberán atenerse a ella e inexcusablemente, esto al unísono con el sometimiento a la Constitución Política y en específico a los artículos mencionados supra. Conforme con lo anterior y tal como se resaltó en el marco jurídico regulatorio desarrollado en precedencia, no puede pasarse por alto un aspecto legal imposible de desconocer, sea contractual o extracontractual en lo que respecta al tema de las tarifas de los servicios públicos domiciliarios, como es el servicio público de aseo.

Este aspecto corresponde a la incontrovertible condición “imperativa” que poseen las normas relativas a esas tarifas, por cuanto está involucrado el orden público y las buenas costumbres, es así como su aplicación es necesaria para el cuidado del orden político, social y económico del país (orden público económico) fijado por el Estado.

Así, el régimen tarifario llamado a ser determinado por las comisiones de regulación debe imperativamente estar orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia (Artículo 87 de la Ley 142 de 1994). Criterios que se hallan previstos en la ley con una connotación de beneficio no solo para las empresas prestadoras de donde deviene su remuneración, sino también para la comunidad en general que como usuarios de este tipo de servicios son los llamados a sufragarlos. 66 La regulación del servicio público de aseo surge como el medio para implementar mecanismos que eviten que se presenten abusos por parte de aquellos prestadores que poseen una posición privilegiada y de dominio del mercado.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 144 Y es que de la lectura y estudio de esos criterios tarifarios resulta evidente que su correcta aplicación -en especial de los criterios de eficiencia económica, neutralidad y suficiencia financiera- conmina a que los prestadores se remuneren, de conformidad con el régimen tarifario vigente, que esa remuneración obedezca a actividades efectivamente prestadas, y a que los usuarios sufraguen unas tarifas para tales propósitos y no para para sobre-remunerar a prestadores transgrediendo el régimen tarifario vigente y los preceptos imperativos legales antes citados.

Todas estas disposiciones legales no resultan discrecionales en su aplicación y atención por parte de los operadores jurídicos, lo que significa que cualquier controversia, compresión, interpretación y definición en esta materia entre prestadores y/o usuarios debe estar inexorablemente regida, orientada, guiada, y dirigida por esos criterios tarifarios de orden legal.

Ni las empresas, ni los usuarios, ni los municipios o distritos aseguradores de la prestación de los servicios públicos, ni la CRA como único ente regulador en la materia, pueden desconocerlos y, mucho menos, hacer o avalar transacciones sobre aquellos. Siguiendo este hilo conductor, tenemos que la CRA como órgano que establece el régimen regulatorio de las actividades cuya remuneración constituye el objeto de esta controversia (actividades colectivas CBLS y CLUS) y las de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos (CRT), dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 15.

Costo de Limpieza Urbana por suscriptor (CLUS). El Costo de Limpieza Urbana corresponde a la suma del costo mensual de poda de árboles, de corte de césped, de lavado de áreas públicas, limpieza de playas y de instalación de cestas dentro del perímetro urbano, de acuerdo con la siguiente ecuación: Donde: CLUS: Costo de Limpieza Urbana por suscriptor (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes).

CPj: Costo de Poda de Árboles definido en el ARTÍCULO 16 de la presente resolución, de la persona prestadora j (pesos diciembre de 2014). CCC: Costo de Corte de Césped definido en el ARTÍCULO 17 de la presente resolución (pesos diciembre de 2014/m2). m2ccj: Metros cuadrados totales de césped cortados por la persona prestadora j, en el período de facturación. CLAV: Costo de Lavado de Áreas Públicas definido en el ARTÍCULO 18 de la presente resolución (pesos diciembre de 2014/m2).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 145 m2LAVj: Metros cuadrados totales de áreas públicas lavadas por la persona prestadora j, en el período de facturación. CLP: Costo de Limpieza de Playas costeras o ribereñas definido en el ARTÍCULO 19 de la presente resolución (pesos de diciembre de 2014/km). kLPj: Kilómetros totales de playas costeras limpiados por la persona prestadora j, en el período de facturación. CCEI: Costo de suministro e instalación de Cestas en vías y áreas públicas definido en el ARTÍCULO 20, de la presente resolución (pesos de diciembre de 2014).

CCEM: Costo de mantenimiento de las cestas previamente instaladas por la persona prestadora en su APS definido en el ARTÍCULO 20. TIj: Número de cestas que hayan sido instaladas por la persona prestadora j en el APS y aprobadas por el municipio y/o distrito. TMj: Número de cestas objeto de mantenimiento por la persona prestadora j en la APS y que hayan sido mantenidas por la persona prestadora j. N: Promedio de los últimos seis (6) meses del número de suscriptores totales en el municipio y/o distrito, de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. j: Número de personas prestadoras de CLUS en un mismo perímetro urbano donde j = {1,2,3,4,,m}.” (se resalta) “ARTÍCULO 21.

Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor (CBLS). El Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas mensual dentro del perímetro urbano por suscriptor será́: Donde: CBLS: Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes). CBLj𝑗: Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas, que será́ como máximo de $28.985 por la longitud de vías y áreas barridas de la persona prestadora j (pesos de diciembre de 2014/kilómetro).

LBLj: Longitud de vías y áreas barridas por la persona prestadora j, en su APS, según las frecuencias definidas para el municipio y/o distrito en el PGIRS y el Programa para la Prestación del servicio y corresponde al TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 146 promedio de los últimos seis (6) meses (kilómetros/mes), de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. N: Promedio de los últimos seis (6) meses del número de suscriptores totales en el municipio y/o distrito, de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. j: Número de personas prestadoras de la actividad de barrido y limpieza en un mismo perímetro urbano donde j= {1,2,3,4,,m}.” (se resalta) “ARTÍCULO 24.

Costo de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos (CRT). El Costo de Recolección y Transporte de residuos sólidos no aprovechables en el APS será calculado de acuerdo con la siguiente ecuación: Donde: CRTz: Costo de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos no aprovechables (pesos de diciembre de 2014/tonelada). f1: Función que remunera el Costo de Recolección y Transporte de residuos sólidos en compactador hasta la entrada del sitio de disposición final dada por: f2: Función que remunera el Costo de Recolección y Transporte residuos sólidos en compactador hasta una estación de transferencia y a granel desde ésta hasta la entrada del sitio de disposición final dada por: D: Distancia desde el centroide hasta el sitio de disposición final (km).

Cada kilómetro de vía despavimentada equivaldrá́ a 1,25 kilómetros de vía pavimentada. QRTz: Promedio de toneladas recolectadas y transportadas en el APS del servicio z de la persona prestadora j del semestre que corresponda (toneladas/mes), de acuerdo con lo definido en el ARTÍCULO 4. PRTz: Suma de los peajes por mes que paga el vehículo en su recorrido de ida y vuelta por APS.

(pesos/tonelada-mes), de acuerdo con lo definido en el ARTÍCULO 25 de la presente resolución.” De las ecuaciones o fórmulas anteriores que contiene la Resolución CRA 720 de 2015 -que gobierna en un todo en materia tarifaria la contratación adelantada y adjudicada a partir de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017- se advierten dos aspectos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 147 importantes para esta decisión: de un lado, que estas fórmulas tarifarias contienen la determinación de la tarifa al suscriptor y también el esquema de remuneración del prestador, y que en cumplimiento y aplicación de los principios o criterios tarifarios de que trata el artículo 87 de la Ley 142 de 1994 -entre ellos el de suficiencia financiera, eficiencia económica y el de neutralidad- prescribe con meridiana claridad una distinción entre los ingresos tarifarios y remuneratorios de las actividades según se trate de las que tienen connotación de área o se trate de las que tienen una connotación de ciudad.

Esa distinción se concreta básicamente, como ya se explicó, en que para el caso de la definición de las tarifas llamadas a remunerar la prestación efectiva al prestador por las actividades de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos (CRT) se impone regulatoriamente la construcción de manera independiente por cada prestador - concesionario y las sufragan literalmente los suscriptores y usuarios de su respectiva área de prestación del servicio (APS) que en este caso por tener exclusividad se denomina área de servicio exclusivo (ASE); y, para el caso de la definición de las tarifas llamadas a remunerar, la prestación efectiva al prestador por la atención de las actividades colectivas de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas (CBLS) y de Limpieza Urbana (CLUS) se impone regulatoriamente la construcción de manera conjunta entre todos los prestadores - concesionarios de las áreas de prestación del servicio (APS) que en este caso por tener exclusividad se denomina área de servicio exclusivo (ASE) de toda la ciudad concluyendo en una tarifa única para toda la ciudad y que sufragan literalmente para cada ASE todos los suscriptores y usuarios de todas la ASE de la ciudad.

Esta evidente distinción regulatoria de carácter tarifario y, por ende, remuneratoria de las empresas prestadoras del servicio se desconoce bajo la comprensión de las convocadas sin que para ello exista asidero constitucional, legal, reglamentario, regulatorio y contractual alguno. En efecto, debe anotarse que la Convocada ha entendido de manera incorrecta la variable RT de la fórmula contenida en el Anexo No. 5 – Reglamento Comercial y Financiero, al establecer que la misma dispone que los concesionarios se deben remunerar con el recaudo exclusivo de los ingresos pagados por los suscriptores de su Área de Servicio Exclusivo.

Este entendimiento es equivocado, porque desconoce que el mismo Anexo No. 5 – Reglamento Comercial y Financiero indica que la liquidación se hará por componentes, lo que impide generalizar que, como los componentes CRT, CBLS y CLUS están unidos en el concepto RT, todo el RT comprende la tarifa pagada por la zona, como se hace en el CRT.

El entendimiento correcto de la fórmula, es aplicarla siguiendo la directriz establecida en el Anexo No. 5 – Reglamento Comercial y Financiero, que indica que debe tenerse en cada componente, situación que obliga a tomar para las actividades colectivas la tarifa ciudad y para las individuales las pagadas por los suscriptores del ASE. Se reitera entonces que únicamente bajo esta comprensión y aplicación correcta de la variable en cuestión se cumple de manera armónica con los demás documentos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 148 contractuales que la rigen bajo la premisa de que a los concesionarios se les remunera por componentes y actividades efectivamente prestadas y a los precios ofertados, sin que en ningún caso se pueda superar el precio techo tarifario regulatoriamente establecido como lo prevé efectivamente la Resolución CRA 720 de 2015 en armonía con la Ley 142 de 1994.

Y es que, no puede pasar por alto el Tribunal que la aplicación de la fórmula bajo la lectura propuesta por la Convocada desconoce i) los precios techo que son de obligatorio cumplimiento y que no pueden modificarse por las partes por expresa disposición legal, y, ii) se aleja de los precios propuestos por cada prestador en su oferta.

En efecto, encuentra el Tribunal -con apoyo en los documentos anexos al Dictamen del Perito JULIO ERNESTO VILLAREAL NAVARRO que, al aplicar la fórmula bajo la lectura de la Convocada, se tiene como resultado una sobre remuneración de algunos prestadores, en la medida en que reciben varias veces el precio techo con descuento que ofertaron, mientras que otros reciben menos de ese precio techo con descuento ofertado.

Por el contrario, la lectura de la variable RT por componentes, permite que cada prestador reciba el monto que ofertó, lo cual a todas luces guarda armonía con el régimen regulatorio y la naturaleza de toda la operación. Lo anterior refuerza la comprensión que este Tribunal tiene sobre el correcto entendimiento y alcance debido de la variable RT (Recaudo Total del ASE) de la fórmula o ecuación para definir el RBR (Recaudo Base de Remuneración del Concesionario) en cada ASE prescrita en el Numeral 3 del Anexo No. 5 de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017 denominado ESQUEMA FINANCIERO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO, y que PROCERASEO -acá convocada- ha incumplido, llevándola igualmente al desarrollo defectuoso inadecuado de su objeto social, como lo alega acertadamente la Convocante.

Todo ello, conduce y conmina al Tribunal a fallar el fondo de esta controversia arbitral en perfecta armonía, concordancia y debida aplicación de dichos criterios tarifarios legales imperativos, perfectamente recogidos en la Resolución CRA 720 de 2015 y, por ende, en el citado Anexo de la referida licitación, que delimita el objeto social de la Convocada.

Postura que, por lo demás, se halla en un todo apoyada para el caso en cuestión por los dictámenes periciales allegados por la Convocante, los pronunciamientos específicos de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios por conducto de la Dirección Técnica de Aseo, la firma consultora de la UAESP para el trámite de las ASE ante la CRA (E CON S.A.S.), el Ministerio del ramo por conducto de la Dirección de Política y Regulación, el Director Ejecutivo de la CRA y, por demás de manera especial, por la testigo Lida Ruiz Vázquez en su calidad de Directora de la UAESP como Subdirectora de Aprovechamiento, y quien posteriormente fue nombrada en el Comité Evaluador de las áreas de servicio exclusivos del proceso licitatorio que se adelantó en la UAESP para adjudicar las ASE.

En la actualidad el contratista de la Superintendencia de Servicios Públicos, quien fuera llamada a declarar por las convocadas y quien entonces interviniera de manera directa y determinante en la confección de la Licitación Pública UAESP No. 02 de 2017, cuyo testimonio además permite evidenciar que la UAESP no tuvo ninguna intención de modificar las fórmulas tarifarias ni la forma de remuneración de los prestadores.

La testigo expresó: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 149 “(…) DR. EXPÓSITO: ¿Y qué recuerda usted sobre los detalles que se tuvieron en cuenta para poder calcular esa remuneración? la fórmula para la remuneración. ¿Cómo se llegó ahí? SRA. RUIZ: Sí, está claramente establecido en los pliegos y en los pre pliegos también, que la manera como se debía remunerar la prestación del servicio, la parte tarifaria del servicio de aseo en cada uno de esos componentes, es según lo establecido en la regulación vigente para el sector, en este momento, y en este momento todavía lo es, la resolución vigente para las empresas de acueducto y alcantarillado que atiendan áreas de prestación con más de 5.000 suscriptores es la resolución CRA 720 de 2015, esa es la resolución vigente, y en todos los pliegos y en todos los prepliegos y en los anexos contractuales se determinó que la manera como deberían calcular los concesionarios su tarifa de prestación del servicio era de acuerdo a esa resolución mencionada, la resolución CRA 720. […] DR. CUBEROS: Gracias doctora Lida.

Usted hace referencia a que de alguna manera este EPISA satisfacía la necesidad de tener información unificada, yo quisiera que nos explique un poco, y esto hablando desde la ignorancia técnica y para adentrarnos bien en eso, ¿qué tipo de información tiene en cuenta el EPISA y cómo la unifica y para qué la unifica? SRA. RUIZ: Lo que se estableció en el reglamento comercial y financiero es que el EPISA, las entidades, los concesionarios son la entidad tarifaria local es decir, cada empresa es el responsable de calcular la tarifa.

La tarifa debe estar calculada conforme a la resolución CRA 720 en este momento o la que la modifique o sustituya, pero lo cierto es que debe ser la metodología que establezca la Comisión de Regulación de Agua, la CRA, y luego entonces, esa tarifa tiene varios componentes y entre esos componentes está la actividad comercial, la actividad de recolección, barrido y limpieza, la actividad de disposición final, aprovechamiento, el tema de limpieza Urbano, el CLUS etc. […] DR. DÁVILA: Doctora Lida, simplemente quiero precisar lo que usted afirmó, es que los costos que gasta cada operador deben ser reconocidos.

Luego la tarifa CRA, parte de ella, usted incluso habló de la suficiencia financiera o no recuerdo el tema que hablo, costos que gasta cada operador se le reconocen (Interpelado) SRA. RUIZ: No la remuneración, está establecido en la concesión que la remuneración se hace con base en cómo se debe calcular la metodología tarifaria de la CRA en cada uno los componentes, entonces, ese recaudo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 150 por la prestación del servicio se distribuye de acuerdo a cada uno de los componentes conforme a la resolución CRA 720”.

El testimonio relacionado y lo dicho hasta el momento, también le permite al Tribunal afirmar que la fórmula contenida en el Anexo No. 5 – Reglamento Comercial y Financiero no califica como una tarifa contractual establecida con base en el parágrafo 1 del artículo 87 de la ley 142 de 1994. Lo anterior, porque ninguno de los documentos contractuales que se analizan bajo la coligación explicada deja ver que esa fuera la intención de la UAESP al momento de abrir la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017; todo lo contrario, dichos documentos como se ha venido mostrando, hicieron siempre referencia al régimen tarifario establecido en la Resolución CRA 720 de 2015.

Lo anterior guarda armonía con las siguientes respuestas de la Superservicios frente a todas las consultas sobre barrido y limpieza, a saber: - Oficio de 10 de diciembre de 2019, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Área limpia D.C: “ […] se le recuerda al prestador que, el costo de barrido y limpieza se cobra por suscriptor, el mismo se encuentra soportado en los kilómetros de barrido efectivamente prestados por cada uno de las empresas del Distrito de Bogotá. En este orden de ideas, se deberá liquidar los ingresos de cada prestador de actividad, conforme a las actividades establecidas en el PGIRS que corresponden al área del prestador y que deben corresponder a las realizadas por cada uno de ellos. […] No podrá apropiarse de los dineros remunerados por kilómetros realizados por otros prestadores dentro del distrito, al considerarse lo anterior como el cobro de una actividad no prestada, cuando quien la presta es otro prestador - Oficio de 29 de mayo de 2020, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Área limpia D.C: “(…) reiteramos lo expresado mediante rad…, de 16 de diciembre de 2019 referente a que, aunque el costo de barrido y limpieza se cobra por suscriptor, el mismo se encuentra soportado en los kilómetros de barrido efectivamente prestados por cada una de las empresas del Distrito de Bogotá. (…) Lo anterior significa que el prestador solo podrá disponer de los recursos de barrido conforme a los kilómetros efectivamente realizados por él mismo y soportados en el PGIRS.” - Oficio de 29 de mayo de 2020, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Bogotá Limpia S.A.S E.S.P: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 151 “(…) aunque el costo de barrido y limpieza se cobra por suscriptor, el mismo se encuentra soportado en los kilómetros de barrido efectivamente prestados por cada una de las empresas del Distrito de Bogotá. (…) Lo anterior significa que el prestador solo podrá disponer de los recursos de barrido conforme a los kilómetros efectivamente realizados por él mismo y soportados en el PGIRS.” - Oficio de 22 de enero de 2021, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Promoambiental Distrito S.A.S E.S.P: “La resolución CRA 720 de 2015, marco tarifario de aseo para prestadores con más de 5.000 suscriptores, establece que el costo de las actividades de barrido y limpieza urbana deben ser cobrados por suscriptor, con base en los kilómetros de barrido efectivamente prestados.

“ - Oficio de 29 de mayo de 2020, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Ciudad Limpia S.A.E.S.P: “(…) es claro que la metodología que rige la prestación del servicio de aseo por parte de la empresa que Usted representa es la Resolución CRA 720 de 2015. Por consiguiente, el contrato de área de servicio exclusivo así lo estipula, y sobre dicha metodología y la normatividad del servicio público de aseo se realiza el control tarifario, aclaramos que el prestador tiene una errada interpretación de la fórmula tarifaria del costo de barrido y limpieza por suscriptor, dado que es un costo común al municipio y este cálculo debe corresponder a las áreas de barrido y los suscriptores de todo el Distrito y no solo del área donde el prestador realiza la actividad de barrido.” - Oficio de 29 de mayo de 2020, Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a Limpieza Metropolitana LIME S.A.E.S.P: “(…) aunque el costo de barrido y limpieza se cobra por suscriptor, el mismo se encuentra soportado en los kilómetros de barrido efectivamente prestados por cada una de las empresas del Distrito de Bogotá. (…) Por consiguiente, se deberá liquidar los ingresos de cada prestador de esta actividad, conforme a las actividades y frecuencias establecidas en el PGIRS que corresponden al área del prestador y que deben corresponder a las realizadas por cada uno de ellos.

Lo anterior significa que el prestador solo podrá disponer de los recursos de barrido conforme a los kilómetros efectivamente realizados por él mismo y soportados en el PIGRS” TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 152 Con todo, vale la pena resaltar que en múltiples comunicaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a los diferentes prestadores no sólo se explica cómo los operadores están haciendo una interpretación errónea de la fórmula tarifaria del costo de limpieza al olvidar las actividades efectivamente realizadas y los kilómetros en efecto barridos, sino que también recuerda la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios que pese a que el prestador sostenga un contrato de ASE con el Distrito, en ningún momento puede desconocer la Resolución CRA 720 de 2015.

El Tribunal trae a colación las respuestas que se han citado y que fueron emitidas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD), como criterio auxiliar en atención a su valor doctrinal, al provenir del órgano que ejerce vigilancia y fiscalización sobre las empresas prestadoras de servicios públicos. En este sentido, no desconoce el Tribunal que sus conceptos no son vinculantes, pero tampoco puede desconocer que son expedidos por una entidad especializada en materia de servicios públicos que conoce del régimen tarifario que fijan las Comisiones respectivas, además de formular planes, proyectos y programas en cuanto al cumplimiento en la gestión de las empresas encargadas del servicio de aseo en todo el país. Así las cosas, se traen como soporte adicional de la decisión, pues concuerdan con la interpretación que el Tribunal ha realizado de la fórmula establecida en el Anexo No. 5 – Reglamento Comercial y Financiero y de la Resolución CRA. 720 de 2015.

De esta forma, de la revisión de los documentos legales y contractuales que integran el contrato de Montaje Administración y Operación y que, como tales, conforman el objeto social de PROCERASEO, cabe destacar las siguientes consideraciones y los apartes de cada uno de ellos que se trascriben, toda vez que confirman la armonía de la comprensión de la variable RT que sostiene el Tribunal y, en consecuencia, desestiman con particular contundencia la propia de las convocadas, a saber: 1.- Las áreas de servicio exclusivas (ASE), conforme al enunciado legal del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, constituyen un esquema excepcional de prestación del servicio público domiciliario de aseo y que consiste en que “… ninguna otra empresa de servicios públicos pueda ofrecer los mismos servicios en la misma área durante un tiempo determinado. …” lapso que para el caso en cuestión corresponde al término máximo permitido regulatoriamente de ocho (8) años. 2.- Para el establecimiento de ASE resulta indispensable que (i) el ente territorial presente previa y debidamente sustentado ante la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA la respectiva solicitud de verificación de motivos que permitan el establecimiento de las ASE;

(ii) que la CRA efectúe la correspondiente verificación de motivos y se pronuncie favorablemente; y, (iii) que con base en ello el ente territorial proceda a efectuar la obligada invitación pública -Licitación Pública- para establecer vía contrato de concesión las ASE verificadas favorablemente por la CRA. 3.- Salvo la exclusividad establecida que deben respetar todas las empresas prestadoras del servicio público de aseo y que debe garantizar a las adjudicatarias vía contrato el respectivo ente territorial, el establecimiento de ASE no implica modificación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 153 alguna al régimen legal, reglamentario y regulatorio del servicio público de aseo que rige para todo el territorio nacional -inclusive donde se establezcan ASE-. 4.- Uno de los aspectos que conforman ese régimen del servicio público domiciliario de aseo corresponde al régimen tarifario de las empresas de servicios públicos (Título VI de la Ley 142 de 1994) directa e inequívocamente ligado a la remuneración debida por actividades del servicio efectivamente prestadas, en atención a los criterios o principios tarifarios contenidos en el artículo 87 Ibidem y llamados a ser tenidos en cuenta por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA al momento de precisar el régimen tarifario aplicable y por las empresas prestadoras del servicio de aseo al momento de aplicarlo frente a los suscriptores o usuarios y, por ende, para efectos de su respectiva remuneración. 5.- Es por eso que la regulación tarifaria de libertad regulada que consagra la Resolución CRA 720 de 2015 prescribe una metodología de precio techo a partir de la definición de unas fórmulas específicas e individuales, de una parte, para el cálculo del costo fijo de Limpieza Urbana prevista en el artículo 15 y de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas prevista en el artículo 21 y, de otra parte, muy diferentes, para el cálculo del costo variable de las actividades de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos prevista en el artículo 24 como se explicó atrás. 6.- No obstante lo anterior, las convocadas tratan y consideran en materia tarifaria y remuneratoria de manera igual a las actividades colectivas de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y las de Limpieza Urbana que a las actividades de Recolección y Transporte de Residuos simplemente, porque, el Anexo No. 5 de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017 que rige el objeto social de PROCERASEO habla de una única Subbolsa de Recolección Barrido y Limpieza Urbana - RBL, desconociendo, de una parte, que las actividades colectivas se hallan tarifaria y remuneratoriamente regidas por el denominado concepto de tarifa y remuneración de ciudad; y de otra, que por su parte las actividades de Recolección y Transporte de Residuos se hallan tarifaria y remuneratoriamente regidas por el concepto de tarifa y remuneración de zona (o de ASE en este caso). 7.- Esto prescriben literalmente los documentos contractuales a los que se encuentra atada PROCERASEO y los concesionarios, y que se analizan en virtud de la coligación referida en este laudo, Veamos: 7.1.- El Anexo No. 5 en el cuarto (4º) inciso del Numeral

3. ESQUEMA FINANCIERO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO, impone la obligación de LIQUIDAR POR COMPONENTES, es decir distinguiendo de la facturación tarifaria y consecuente remuneración de las actividades colectivas de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y las de Limpieza Urbana de las de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos, entre otras.

Obligación más que pertinente si se tiene en cuenta que la tarifa y por ende remuneración de un componente colectivo es distinto a un componente de zona. Esto dice literalmente el documento señalado: “La Fiducia liquidará la remuneración de cada concesionario, según la información suministrada por el EPISA, teniendo en cuenta que del pago de la factura del servicio público de aseo de cada uno de los suscriptores TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 154 se deberá́ identificar cada componente tarifario facturado (facturación por componentes) y por tanto recaudado (recaudo por componentes).

Según el recaudo por componentes se destinarán los recursos recaudados a subbolsas especificas (ingresos de cada subbolsa) y pagos posteriores (egreso de cada subbolsa).” (énfasis propio) 7.2.- El Anexo No. 5 en el inciso quinto (5º) del Numeral

3. ESQUEMA FINANCIERO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO, impone la obligación en el sentido de que la remuneración corresponde a ACTIVIDADES PRESTADAS por el concesionario y la base de esa remuneración corresponde a lo prescrito en la Resolución CRA 720 de 2015. Esto dice literalmente el documento citado: “La remuneración al concesionario corresponderá́ al Recaudo Base de Remuneración (RBR), el cual incluye todas las actividades del servicio, así como el descuento a los costos techo de las actividades de Recolección y Transporte y de Barrido y Limpieza prestadas por el concesionario establecidos en la Resolución CRA 720 de 2015 a través del porcentaje ofertado para el Área de Servicio Exclusivo correspondiente (Porcentaje de Descuento sobre Costo Máximo Tarifario (DCM), otorgado al suscriptor) resultante de la adjudicación de la presente licitación.” 7.3.- El Anexo No. 14 en el primer (1º) y tercer (3º) incisos de la página 4 donde desarrolla el Numeral

4. EL PAGO DE LAS OBLIGACIONES DE HACER NO PUEDE TRANSFERIRSE AL USUARIO VÍA TARIFA es inequívoco en prescribir que la metodología tarifaria acogida para este proceso licitatorio es la Resolución CRA 720 de 2015 y que la remuneración del patrimonio de los accionistas de los oferentes se halla ceñida al principio de suficiencia financiera definido en el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994 y solo pueden cobrar y, por ende, remunerarse hasta el límite del precio techo.

Esto precisa literalmente el Anexo: “Para el caso del presente proceso de Licitación, es necesario indicar que la UAESP acogió́ la metodología tarifaria expedida por la CRA para la prestación del servicio público de aseo, Resolución CRA 720 de 2015, que corresponde a una metodología de precio techo; lo cual implica que las personas prestadoras del servicio público de aseo podrán, en cualquier momento, y con observancia de las disposiciones relativas a la competencia, a la información y a los suscriptores, cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo establecido por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, siempre que esté sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local, en el marco de lo ofertado en su momento en el proceso de Licitación Pública. […] De acuerdo con el principio de suficiencia financiera definido en el numeral 87.4 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, la metodología tarifaria garantiza a las empresas eficientes la recuperación de sus TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 155 costos de inversión y sus gastos de administración, operación y mantenimiento, y permite la remuneración del patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable …” (énfasis propio) 7.4.- La actuación administrativa de verificación de motivos que realizara la CRA, previa solicitud del ente territorial distrital y necesaria para el establecimiento de ASE por parte de aquél da cuenta de que la modelación de ingresos y la verificación de estos que sirvieron de base para el monto establecido del valor de los contratos a suscribir fueron estimados para CADA COMPONENTE con base en la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015.

Esto dice literalmente la CRA a páginas 13 y 15 de la Resolución CRA 786 de 2017: “Ahora bien, la modelación de ingresos se elabora a partir de la proyección de la demanda de cada uno de los componentes y de las estimaciones tarifarias para cada uno de los usuarios por estrato y por tipo de usuario, esto con fundamento en la regulación establecida en la Resolución CRA 720 de 2015 y demás normas concordantes; con lo cual se obtienen los ingresos totales para cada una de las áreas de servicio exclusivo.” (énfasis propio) (…) “Que los montos establecidos para el valor de los contratos,(sic) fueron estimados con base en la metodología tarifaria contenida en la Resolución CRA 720 de 2015 y que para su cálculo sólo fueron incluidas las actividades que componen el servicio público de aseo.” (énfasis propio) 7.5.- El Documento de Condiciones Generales de la Participación de la Licitación Pública UAESP No. 02 de 2017 en el numeral “2.

Presupuesto oficial” es inequívoco en precisar que la REMUNERACIÓN DEL CONTRATO se paga con cargo a tarifas que se establecen con estricta sujeción a la metodología y fórmulas expedidas por la CRA en la Resolución CRA 720 de 2015, y es claro en definir que el descuento otorgado se hace por actividad realizada, por tonelada en el CRT y por kilómetro en el CBLS.

Así lo precisa literalmente el citado documento contractual: “La modalidad o forma de remuneración del contrato a que hace referencia esta licitación no implica afectación presupuestal ni erogación alguna por parte del Distrito Capital, ni por la UAESP, por cuanto el pago se efectuará exclusivamente con cargo al recaudo que por concepto de las tarifas del servicio público de aseo que paguen los usuarios.

Para estos propósitos, cada proponente deberá́ tener en cuenta que la tarifa se establece con estricta sujeción a la metodología y fórmulas tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA en la Resolución CRA 720 de 2015 y las que la modifiquen, adicionen o sustituyan. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 156 Para efectos fiscales y de la garantía única de cumplimiento, el valor del contrato se estima en el cálculo de los ingresos totales de cada una de las ASES.

El valor mencionado corresponde a (…)” Visto lo anterior, la comprensión debida, armónica y consistente de la variable RT en el marco de la ecuación atrás transcrita del Anexo No. 5 sobre la RBR no puede ser otra que la propia que surge de la Resolución CRA 720 de 2015, donde la variable RT (Recaudo Total del ASE) corresponde a la base de remuneración de cada concesionario en su respectiva ASE a partir de dicho marco regulatorio de carácter tarifario y remuneratorio por la prestación efectiva del servicio de aseo distinguiendo en la respectiva subbolsa cuando se trate de ingresos de zona por las actividades de Recolección y Transporte de Residuos Sólidos de los ingresos tarifarios de ciudad para cada ASE y cuando se refiera a las actividades colectivas de limpieza urbana y las de barrido y limpieza de vías y áreas públicas.

Para este Tribunal, esta distinción es la que obliga a las convocadas y en especial a PROCERASEO a que el RT (Recaudo Total del ASE) en todo lo referente a la contabilidad, registros, soportes, identificación de la fuente de ingreso de cada ASE de la Subbolsa de Recolección Barrido y Limpieza Urbana - RBL del esquema de aseo, distinga cuando de los ingresos del RT (Recaudo Total del ASE) se trate en relación con las actividades colectivas de las no colectivas del servicio de aseo.

De esta manera no queda duda alguna para este Tribunal que el RT (Recaudo Total del ASE) en concordancia y armonía con lo prescrito en la materia en la Regulación CRA 720 de 2015 y en los propios documentos de la licitación incluidos los Anexos No. 5 y No. 14, se halla alimentado por recursos tarifarios que pagan todos los suscriptores y usuarios de la ciudad y que se recaudan en todas las ASE para el caso de las actividades de Limpieza Urbana y de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas.

Es decir, el recaudo total de cada ASE es lo que a esa ASE le corresponde por remuneración por actividades efectivamente prestadas en ella por el concesionario y la fuente tarifaria con la que se sufraga proviene de la misma ASE cuando esta es superavitaria y suficiente, o de la misma ASE y de los excedentes de las otras ASE cuando aquella es deficitaria.

Ahora bien, si vamos a los criterios que rigen las fórmulas tarifarias, tenemos que el principio de suficiencia financiera, señalado previamente, resulta violado en el evento en que un prestador de un servicio público no reciba la remuneración correspondiente por el servicio y actividades que prestó, de esta forma, se entiende que no está cubriendo los costos y gastos que debe asumir para garantizar la prestación en las condiciones de cobertura y calidad que le exige, ya sea la normatividad o el contrato específico.

Lo anterior, en concordancia con lo afirmado por los testimonios que aparecen en este proceso como plena prueba, así: a.- DIEGO FELIPE POLANÍA CHACÓN, experto comisionado de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico, y director ejecutivo de la misma, quien expresó: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 157 “(…) por eficiencia económica entendemos fundamentalmente que el resultado de los precios de las tarifas que se aplican en el mercado deben ser aquellos los más parecidos a los que hubieran resultado de un ejercicio competitivo cuando no seamos fieles a la competencia y que además en las tarifas tienen que reconocerse los costos económicos de la prestación de los servicios, así como los incrementos en productividad.

(…), cuando se habla de neutralidad se hace referencia a que personas o entidades o instituciones que sean iguales en términos de los costos que se estén generando que se traten de manera igual desde lo tarifario. Suficiencia financiera lo mencioné también ahí lo importante es que las personas prestadoras que están llevando a cabo un ejercicio económico tengan la capacidad de recuperar los costos y gastos deficiencias y en concordancia con el primer principio del que hablábamos, el de eficiencia económica, pueda recuperar los costos y gastos eficientes de la prestación del servicio y allí se incluyen aquellos de expansión, de reposición, de mantenimiento y que esa recuperación de costos incorpore la remuneración a los inversionistas similar o la misma que ha recibido en un sector de riesgos similar al que está participando.

(…) POLANÍA: La suficiencia financiera no se asocia a las utilidades, o sea una empresa, el ejercicio financiero de un operador no tiene que estarse quebrando para no estar en riesgo su suficiencia financiera, recordemos que la suficiencia financiera hacer referencia a tener costos y gastos eficientes y a la remuneración de los mismos con lo que hiciera en un sector de riesgo similar”. b.- RICARDO FELIPE HERRERA, perito de parte, quien expresó: “(…) El de suficiencia financiera señala que todo marco regulatorio, como es la CRA 720 y su materialización debe solventar los costos en que el prestador incurra, es decir, a nadie se le paga más allá de los costos y a nadie se le deja de pagar lo que le corresponde en los costos”. c.- JUAN CARLOS ECHEVERRY, perito de parte en el Tribunal Arbitral de PROMOAMBIENTAL contra la UAESP, prueba trasladada en el presente Tribunal: “La suficiencia financiera hace referencia a la distribución, porque la suficiencia y así lo interpretamos nosotros, desde el punto de vista económico y financiero en el marco de la ley 142, la suficiencia es que si los costos, gastos e inversiones que yo estoy haciendo como prestador son considerados razonablemente eficientes se me deben remunera, entonces es a la hora de distribuirles a los prestadores. […] TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 158 Cada actividad tiene unos costos y deben ser remunerados por aparte los costos de manera suficiente, de acuerdo en condiciones de eficiencia”.

Ahora bien, en el modelo regulatorio para definir el precio techo, se analiza de forma separada los costos asociados al barrido manual y mecánico, incorporando todos los costos por kilómetro en que se incurre para prestar el servicio. Por lo anterior, los costos asociados a la actividad de barrido y limpieza, están relacionados directamente con el número de kilómetros, de tal forma que, entre mayor sea la longitud a barrer mecánica o manualmente, mayores serán los recursos físicos y humanos que se deberán destinar para cumplir con la obligación, esto se traduce en mayores costos.

Cuando en la distribución de los recursos que se realiza en el esquema de aseo a partir de la Remuneración Total (RT) se desconoce que los costos asociados a la actividad de barrido y limpieza están relacionados con el número de kilómetros y por el contrario, la distribución de la remuneración se realiza a partir del número de usuarios de cada ASE, se está violando el principio de suficiencia financiera.

Así, el perito JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO lo expresó: “quien es la responsable de distribuir esa bolsa tiene que definir un mecanismo que consulte los principios regulatorios y aplicar y es evidente doctor Héctor que eso no está sucediendo y no es evidente solamente por los cálculos que yo hago, es evidente porque el CBLS no es el mismo y resulta que en el ejemplo del edificio todos los apartamentos pagan 10 pesos por metro cuadrado de fachada local da los 10.000 y cada uno de los dos prestadores, el que limpió la parte de abajo y la parte de arriba que son los mismos, deben recibir la misma plata. […] esto es una disputa como todas las disputas que involucran plata, pero yo creo que es muy importante avanzar en esta disputa entendiendo la regulación, entendiendo que hay un concepto importante que está inclusive remitido a la Ley 142 que es el marco jurídico de la regulación y de los servicios públicos en Colombia.

Se requieren suficiencia financiera y eficiencia económica, nadie puede ser remunerado por actividades que no prestó, pero más aún, nadie puede dejar de recibir la remuneración por una actividad que prestó y si eso es así por una mala interpretación de la regulación eso hay que resolverlo, porque a mi juicio en la regulación es clara y es clara en el numerador. yo no puedo recibir que me paguen unos kilómetros que yo no barrí, simplemente porque en mi área tengo más suscriptores que los que tiene el área de al lado”.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 159 Similar situación se presenta en la distribución del costo de limpieza urbana CLUS, donde al utilizar como criterio de distribución de los recursos, el número de usuarios, se desconoce los costos de las actividades realizadas que varían de acuerdo con la longitud del ASE.

En ningún caso prestador alguno puede apropiarse de recursos tarifarios de la misma ASE o que provienen de otras ASE para esa ASE por actividades que realizan otros prestadores, como ocurre irregularmente en el caso objeto de la controversia a partir de las liquidaciones e instrucciones de pago que efectúa PROCERASEO a los prestadores concesionarios, apoyada por las otras convocadas, quienes, dicho sea de paso, resultan económica e irregularmente beneficiadas de este errado actuar.

Evitando con ello que a cada quien se le pague o remunere a partir de los kilómetros barridos y limpiados y a las actividades efectivamente atendidas de limpieza urbana en su respectiva ASE con los recursos tarifarios de ciudad y al precio ofertado, lo que hasta la fecha no viene sucediendo por parte de PROCERASEO responsable de estas liquidaciones y que reclama la Convocante.

En los esquemas de prestación del servicio de aseo bajo la modalidad de ASE, particularmente analizando la situación de la ciudad de Bogotá, debe tenerse en cuenta que la metodología tarifaria del servicio de aseo, se establece partiendo de un esquema de prestación en mercados en competencia, lo cual hace que para los esquemas de ASE existan particularidades, dadas las características de conformación de cada área, donde la longitud en kilómetros y la densidad poblacional, son factores esenciales para garantizar la remuneración de los prestadores.

Así, se debería realizar la distribución de los recursos por actividades, y en el caso de barrido y limpieza urbana, distribuir de acuerdo con los kilómetros efectivamente barridos. Esto no modifica en nada lo contenido en la Resolución CRA 720 de 2015, ya que a los usuarios no se les cambia el valor a pagar, pero sí se ajustaría de acuerdo con la regulación y el propio Reglamento Comercial y Financiero, Anexo No. 5 del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. 002 de 2017 abierta por la UAESP, que dio lugar a la suscripción de los contratos con los operadores para la prestación del servicio público de aseo en el Distrito de Bogotá, la forma en que se distribuyen entre operadores de cada ASE los dineros recaudados en la subbolsa de Recolección, Barrido y Limpieza Urbana, de tal forma que se cumpla con el principio de suficiencia financiera y cada concesionario reciba la remuneración correspondiente, de acuerdo con los costos que debe asumir para el desarrollo de las actividades que hacen parte del servicio de aseo.

En conclusión, ajustar la distribución de los recursos de la prestación de las actividades de barrido y limpieza, de acuerdo con los kilómetros totales en los que cada prestador desarrolla la actividad no está modificando la tarifa final al usuario en ninguna de las ASE, ni los montos recaudados por este concepto, pero el ajuste sí garantiza que el mecanismo de distribución permita que la remuneración recibida por cada concesionario corresponda efectivamente a las actividades que cada uno desarrolló y a cubrir los costos en que incurrió para el cumplimiento de las actividades, situación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 160 que le reafirma al Tribunal que la lectura de la variable RT que realiza la Convocada es errada.

La Licitación número UAESP – LP – 02 – 2017 de la UAESP no contempló traslado de excedentes de un área a otra. Aclara el Tribunal que no se trata de hacer ajustes entre Áreas de Servicio Exclusivo, ni de compensar superávits de un área con déficits de otras, ni tampoco de compensar pérdidas de un área deficitaria con las de un área eficiente, se trata de la correcta aplicación de la fórmula de remuneración, como fue convenida para ser liquidada por la sociedad PROCERASEO, de distribuir correctamente los recursos, sin que existan excedentes para repartir y cuya repartición no previó el contrato.

En otros términos, el sistema concebido, correctamente aplicado, no genera ningún desequilibrio, lo cual para el Tribunal guarda armonía con lo dispuesto sobre no compensación de excedentes entre áreas. Adicional hasta todo lo aquí mencionado y haciendo un análisis integral y en conjunto de todos los documentos, las teorías de la coligación contractual y la de la integración, todas ellas aplicables al caso concreto; lo que se dispuso en el contrato de Montaje, Administración y Operación que señala en su objeto, en la cláusula tercera, y como obligación de PROCERASEO en la cláusula 4, numeral 20, lo siguiente: “En virtud del presente contrato PROCERASEO S.A.S. se compromete a realizar, en forma independiente y autónoma, el montaje, administración y operación del Sistema de Información de Gestión del servicio público de aseo de Bogotá – SIGAB el cual deberá recibir, administrar, procesar y consolidar toda la información operativa, técnica, comercial y financiera del servicio público de aseo de Bogotá D.C., requerida en los Reglamentos, los Pliegos de condiciones de la Licitación número UAESP – LP – 02 – 2017 de la UAESP y la normatividad vigente sobre la materia, suministrando para ello, entre otros, el soporte tecnológico, humano, físico, y operativo necesario para adelantar tales actividades.

Todo ello de conformidad con el alcance de dichas obligaciones previsto en los Reglamentos, los Contratos de Concesión, el Contrato de Fiducia. Así mismo, será responsabilidad de PROCERASEO S.A.S., realizar la conciliación del recaudo, suministrar toda la información y dar los alcances y detalles de la misma que requiera CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A.S. como vocera del FIDEICOMISO en desarrollo del objeto del CONTRATO DE FIDUCIA”.

Cláusula cuarta, numeral 20: “Efectuar y suministrar a la FIDUCIARIA la liquidación de los montos a pagar a los CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO, y a las respectivas sub-bolsas del esquema financiero, incluyendo las bases de liquidación establecidas, de forma tal que dichos pagos puedan ser efectuados de forma oportuna y precisa.

La liquidación de los pagos a efectuarse se elaborará de acuerdo con el Reglamento Comercial y Financiero. Así mismo, PROCERASEO S.A.S. mantendrá los soportes correspondientes de dicha liquidación que permita en cualquier momento a los beneficiarios de tales pagos acudir a verificar la razonabilidad de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 161 dicha liquidación. Será obligación de PROCERASEO S.A.S. reportar a la FIDUCIARIA los pagos establecidos en el presente numeral, en los formatos previamente acordados con la FIDUCIARIA en la periodicidad que se requiera para los registros contables y de pagos que se requieran.”.

Así las cosas, en el análisis concienzudo que hace este Tribunal, frente a todo lo que conforma el objeto social de PROCERASEO, de acuerdo con la integración contractual a la que nos hemos referido, la forma en que se ha venido realizando erróneamente una interpretación en cuanto a la distribución de los recursos obtenidos vía tarifa por las actividades de barrido y limpieza y limpieza urbana, ha dejado de remunerar las actividades en función de los kilómetros o metros cuadrados en los que se ha prestado el servicio.

Lo anterior se acompasa con el testimonio de Diego Felipe Polania Chacón, Director Ejecutivo de la CRA: “cuando el Dr. Caicedo le pregunta si los prestadores de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y de limpieza urbana se hallan autorizados por la regulación para remunerarse por encima del techo y por actividades no realizadas por ellos, sino por otros prestadores.

SR. Polanía: La forma en la comisión le da cumplimiento a sus funciones en servicio público de aseo que es la de simular la competencia cuando sea posible y en el caso que sea posible garantizar sus efectos estableciendo unos techos a partir de modelos de ingeniería para cada actividad y para todo componente. Y esos techos son establecidos técnicamente digamos, aunque suene medio redundante, como unos máximos, no existe ninguna circunstancia bajo la cual se puedan superar esos máximos. […] Frente a la posibilidad de cobrar por servicios no prestados digamos que allí hay mas una, digamos no existe una posibilidad tampoco en la lógica regulatoria de cobrar por un servicio que no se ha prestado…, pero la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en diversas ocasiones en muchos casos ha señalado la imposibilidad de remunerarse por servicios no prestados a las personas prestadoras. […] Digamos que puede haber diferentes prestadores que tengan diferentes costos, hay un techo cerca de $29.000 del año 2014, no pueden superar ese techo, pueden tener costos diferentes por debajo del techo diferentes prestadores, lo que se hace es construir un único costo para toda la ciudad, cada cual con su costo y sus kilómetros determinan por decir así un símil, un promedio ponderado por kilómetros para el costo y es el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 162 costo que se traslada a los suscriptores y entonces definitivamente como la remuneración que terminan recibiendo los prestadores debe ser en función de los kilómetros que efectivamente barren. […] Entonces al final de cuenta esta tarifa que es colectiva lo que hace es debe remunerarse con un costo que debe remunerarse con un costo para toda la ciudad y es costo al final tiene una lógica de distribución entre las diferentes prestadoras con sus propios costos y sus propios kilómetros. […] Dr. Caicedo: En atención a esa respuesta, ello quiere decir que si por cualquier circunstancia un prestador del servicio de aseo de las actividades de barrido o de limpieza, de las que venimos hablando del plus que recaudo en su respectiva área de prestación de servicio o área de servicio exclusivo, ¿recauda mayores recursos tarifarios por este concepto y se los apropia no se estaría garantizando la previsión regulatoria ? SR. Polanía: (…) Debe remunerarse por las actividades que efectivamente presta y en ese sentido no debería tener la posibilidad según lo que me plantea de apropiarse de esos posibles excedentes por tareas por actividades que no ha ejercido.

Esto es un poco lo que también … de posibles controversias por remuneración debería poderse acordar en el marco general, en virtud de lo que dice el Decreto 1077 cuando hay más de un operador es obligatorio que hagan acuerdos y esos acuerdos pueden versar sobre la remuneración, en ese sentido se está dando a entender que pueden existir desbalances desde la remuneración y que debería haber la posibilidad de generar estos acuerdos en términos generales para esos prestadores que se encuentran en dicha condición siempre con la lógica repito de la no posible remuneración por actividades que no se han prestado. […] Y se debe cumplir con los principios de eficiencia, suficiencia”.

Esta situación se genera, porque al tener cada ASE una longitud y un número de usuarios diferente, remunerar por usuario y no por kilómetros, beneficia prestadores con áreas de menor tamaño, pero con mayor densidad poblacional, y no permite que los operadores con mayores áreas de prestación, pero menor número de usuarios, recuperen los costos que han tenido que asumir y que están directamente relacionados con la longitud del área a barrer o con los metros cuadrados, por ejemplo de corte de césped, transgrediéndose la regulación, en especial, el principio de suficiencia financiera y eficiencia económica, como ha quedado explicado de manera suficiente supra.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 163 Así mismo, el modelo regulatorio para definir el precio techo, analiza de forma separada los costos asociados al barrido manual y mecánico, incorporando todos los costos por kilómetro en que se incurre para prestar el servicio.

Dentro de los costos que se reconocen están los laborales (sueldos, parafiscales, cesantías, vacaciones, dotación, etc), implementos de barrido, vehículos, gasolina, entre otros. Como resultado se obtienen los precios techo de esta actividad: CBL $ junio de 2012/km = $ 26.665 CBL $ diciembre de 2013/km = $ 28.985 Por lo anterior, los costos asociados a la actividad de barrido y limpieza, están relacionados directamente con el número de kilómetros, de tal forma que, entre mayor sea la longitud a barrer mecánica o manualmente, mayores serán los recursos físicos y humanos que se deberán destinar para cumplir con la obligación y esto se traduce en mayores costos.

Así, cuando en la distribución de los recursos se desconoce que los costos asociados a la actividad de barrido y limpieza están relacionados con el número de kilómetros; y por el contrario, la distribución de la remuneración se realiza a partir del número de usuarios de cada ASE, se está violando el principio de suficiencia financiera, pues se impide al prestador recuperar sus costos, en los términos en los que previó esa recuperación, que no es otro distinto al precio techo con descuento que se ofertó. Una situación similar, se presenta en la distribución del costo de limpieza urbana CLUS, donde al utilizar como criterio de distribución de los recursos el número de usuarios, se desconoce los costos de las actividades realizadas que varían de acuerdo con la longitud del ASE.

Resuelto entonces el interrogante sobre cuál es la correcta comprensión de la manera como se construye la variable RT (Recaudo Total del ASE) de la fórmula o ecuación para definir el RBR (Recaudo Base de Remuneración del Concesionario) en cada ASE prescrita en el Numeral 3 del Anexo No. 5 de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017 denominado ESQUEMA FINANCIERO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO, y que es la empresa PROCERASEO -acá convocada- quien en cumplimiento de su objeto social está llamada a darle correcta aplicación a lo propio para que con base en ello la entidad fiduciaria CREDICORP CAPITAL proceda a girar los recursos tarifarios remuneratorios a cada prestador del servicio en cada ASE, corresponde ahora identificar las pruebas que evidencian que la Convocada ha interpretado y aplicado erróneamente esa variable y, por ende, la fórmula de RBR.

Para tales efectos, resultan pertinentes, conducentes y útiles varias pruebas documentales, otras testimoniales y, particularmente, la prueba pericial allegada con la reforma a la demanda a cargo del perito JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO y los dictámenes presentados por las partes convocadas en procura de respaldar la manera en la que PROCERASEO comprende y aplica la variable RT (Recaudo Total del ASE), terminan confirmando que efectivamente aquella lo viene haciendo de la manera contraria a la correcta aplicación del RT que el Panel Arbitral comprende, según lo señalado atrás, vale la pena citar: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 164 “el Tribunal le pregunta, en el marco actual por lo que usted estudió para este caso concreto, ¿hay operadores que están recibiendo remuneración por actividades que no hayan ejecutado? SR. VILLAREAL: Sí, mi conclusión es clarísima, si usted va y yo tengo estoy peritazgo en versión digital, si usted va a la página 32 de peritazgo, en la página 32 del peritazgo hay una tabla muy importante donde están los 5 operadores de la ciudad de Bogotá que tienen las áreas especiales, más abajo o más abajo por favor, ahí, observe lo siguiente aquí hay el número promedio de suscriptores, esto está definido para el mes de diciembre, pero pues es ilustrativo y está el número de suscriptores y el número de kilómetros, ese número de kilómetros como ustedes saben está definido también regulatoriamente a través de un número de frecuencias y de los denominados Pgirs.

Y observen en las siguientes dos columnas dice participación en términos de suscriptores entonces fíjese que Promoambiental tiene el 22,83 por ciento de los suscriptores de la ciudad y tiene el 28 por ciento de los kilómetros y tenemos otros operadores por ejemplo, Área Limpia que tiene solamente el que tiene el 15% de los suscriptores y tiene solamente el 6% de los kilómetros a barrer, pues evidentemente si a mí no me pagan por kilómetros, si no me pagan por suscriptor, en la medida en que no hay una sincronización exacta entre la actividad base que es barrer las ciudades y el número de suscriptores pues sedan esos desbalances y por supuesto yo terminó barriendo unos kilómetros que son el 28% de la ciudad, pero me terminan pagando solo de la bolsa el 22% porque los suscriptores en mi área son sólo el 22% olvidando que esta tarifa no es por área, que está tarifa de una tarifa por ciudad.

(…) dado que se está distribuyendo mal, que se está utilizando como criterio distribución suscriptor por zona y no los kilómetros que están efectivamente barriendo de acuerdo a la regulación por el Pgirs cada una de las partes pues se están llegando a unos desbalances que están asociados, yo no diría que es mala fe, sino a no entender que no existe una sincronización entre kilómetros y suscriptores porque la densidad poblacional no es homogénea a la luz del análisis de las diferentes áreas de la ciudad Bueno, respecto a esto no sucedería si hubiera un solo prestador, porque si hubiera un prestador de todas maneras va a recibir bien sea que le paguen por kilómetros o por suscriptor, toda la bolsa que se recaude.

(…) yo quiero ilustrar esto con un ejemplo doctor Héctor, que sucedió en el edificio de mi casa el mes pasado y parece anecdótico, pero es clave TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 165 para entender que lo que está acá, resulta que la administración del edificio quería limpiar la fachada del edificio, resulta que la fachada del edificio es un bien público del edificio, es de la copropiedad, no pertenece a ningún apartamento, entonces la administración cotizó cuánto vale limpiar en la fachada y viene un señor y le dijo tanto por metro cuadrado, yo le cobro tantos pesos por metro cuadrado.

Vamos a suponer que el edificio tiene mil metros cuadrados y que cobran 10 pesos por metro cuadrado, si tienen mil metros cuadrados más 10 pesos por metro cuadrado la administración recibió una cotización de 10 mil pesos para limpiar la fachada. Para facilidad de recaudo la administración cogió esos diez mil pesos que vale limpiar la fachada y la dividió por número de apartamentos, pero resulta que en mi edificio hay diez apartamentos, quiere decir que esos diez mil se distribuyeron por diez, se dividieron por diez, total de apartamentos y cada apartamento de pagar entonces mil, perfecto.

Entro de esa plata a la administración, qué debe hacer la administración con esa plata, que es la otra parte donde puede haber una confusión y donde se requiere ir con una granulidad muchísimo mayor. La administración, en este caso para ajustarlo, no fue cierto así en mi edificio, contrató a dos limpiadores de fachada diferentes, uno que limpiaba del piso 1 al 5 y otro del 6 al 10, es decir, uno limpiaba la mitad de la fachada abajo y otro limpiaba la mitad de la fachada de arriba, los mismos kilómetros, los mismos metros cuadrados, cada uno 500 metros cuadrados.

Pero resulta que la administradora decidió que cuando iba a pagarle a los señores que limpiaron la fachada y que cotizaron a 10 pesos por metro cuadrado de limpieza de fachadas, resulta que la administradora dijo no, es que en los primeros cinco pisos los apartamentos son más pequeños entonces hay ahí siete apartamentos y en los pisos de arriba los apartamentos son más grandes y está el pent-houses entonces hay tres apartamentos.

Entonces decidí que de la bolsa que recibió al señor que limpió la fachada de abajo le paga siete de diez porque hay siete apartamentos ahí y al señor de arriba le paga tres de diez. El señor de arriba le va a decir cómo yo limpié 500 metros cuadrados a 10 pesos el metro cuadrado usted me tiene que pagar eso y el señor de abajo se va a quedar callado y va a decir, ups me pagaron más de lo que yo hice porque yo había cobrado 10 pesos por un metro cuadrado de fachada y yo no limpie sino 500, pero me pagaron 700 que dizque porque esta parte del edificio hay siete apartamentos y arriba hay tres, cuando la limpieza de la fachada no tiene nada que ver con el número de apartamentos porque es un bien público. […] yo calculé es aquella remuneración que debió haber recibido Promoambiental Distrito si la bolsa se hubiera distribuido como dice la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 166 regulación y por supuesto se muestra a aquellas personas que dada la actual distribución de esa bolsa se están viendo beneficiados de no distribuirla de manera correcta de acuerdo a mi interpretación de la regulación. … yo lo que quiero decir es que desde el punto de vista de economía financiera y regulatorio si la bolsa la hubieran distribuido bien el Promoambiental para el período de análisis que está en las tablas dejó de recibir 26.848,539,858 que es dinero que si se hubiera distribuido bien la bolsa en base a kilómetros debió haber recibido por las actividades que prestó, inclusive aceptando que lo que barrió eso es lo que dice el Pgirs, porque más adelante se muestra que ha Barrido más de lo que dice el Pgirs, entonces esa situación se puede aún agravar más pero creo que ese es el número sobre el cual usted hace referencia doctor Jorge. […] Entonces, lo que ellos deben coger es: aquí vienen los ingresos, fuentes, ¿cuáles son los usos, cubrir los costos de los prestadores, cómo se cubre? como dice la regulación. […] todos los agentes Proceraseo el regulador, la superintendencia que los vigila, tienen que llegar a una cosa muy sencilla, eso es lo que dice la regulación. […] es, el recaudo es clarísimo, parece que ustedes tienen una confusión en la distribución de saldos, por qué, porque evidentemente lo están haciendo mal y se puede demostrar matemáticamente que lo están haciendo mal.

¿Por qué lo pueden hacer mal? hay tres fuentes posibles para hacerlo mal, primero, usted cree que estas una tarifa por suscriptor por área, error número uno, error número dos, usted no utiliza la misma fuente de información el PGIR, porque aquí hay una discusión de cuál es el PGIR que se utiliza y cuándo entra el PGIR y son los últimos…, y tercera fuente posible error es cómo involucra usted, cómo involucra usted el descuento que dio cada uno del precio techo”.

Adjunto a la demanda radicada por la Convocante se allega copia del Oficio de PROMOAMBIENTAL remitido a PROCERASEO el día 14 de agosto de 2018 (Prueba Documental No. 22) mediante el que pone de presente su preocupación, porque: “… aquellos componentes tarifarios, CBLS y CLUS, no se están distribuyendo en debida forma; en efecto no se ha tenido en TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 167 consideración que la facturación no se relaciona con los usuarios particulares de cada área de prestación de servicio (ASE), sino que por el contrario, siguiendo la regulación vigente, ella corresponde, para toda la ciudad, al número de kilómetros barridos y áreas objeto de limpieza, por una parte, y a la cantidad de metros cuadrados objeto de poda (sic) y árboles objeto de poda, por la otra, cuyo costo se distribuye entre todos los usuarios de la misma y debe remunerar, de manera efectiva las actividades de cada uno de los operadores, de proporcional a la actividad realizada.

(…)” En respuesta a la anterior petición trascrita, el señor MANOLO CHAVARRO LARA, Gerente General de PROCERASEO, con copia, entre otros, a los representantes legales de las otras empresas acá Convocadas (LIME, CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ, BOGOTÁ LIMPIA y ÁREA LIMPIA BOGOTÁ CAPITAL) expresó a PROMOAMBIENTAL en Oficio No. 20180822-253. de fecha 22 de agosto de (Prueba Documental No. 23) que: “(…) PROCERASEO SAS ha venido dando estricto cumplimiento a lo estipulado en los diferentes documentos de la licitación pública UAESP- LP-02-2017 y por lo tanto, con relación al cálculo de la Remuneración Final (RF) para cada (sic) con el fin de ser trasladados por la Fiducia a la Subbolsa de Recolección, Barrido y Limpieza Urbana - RBL del esquema de aseo.

Con todo respeto le informo que no se puede dar cumplimiento a su petición, que PROCERASEO SAS. (sic) Se abstenga de continuar realizando los cálculos para la remuneración de los recaudos recibidos por el servicio de aseo conforme a lo establecido, y propiciar posibles sanciones o multas por incumplimiento a los prestadores y/o accionistas de la Sociedad.” (Subraya fuera del texto original).

Esta inequívoca aceptación de parte del representante legal de PROCERASEO en el sentido de que la empresa que representa ha venido comprendiendo y aplicando de manera contraria a la que le pedía desde entonces una de sus accionistas y operadoras del servicio de aseo en la ASE 1 (PROMOAMBIENTAL) y ahora Convocante, fue ratificada mediante confesión por el señor Chavarro en diligencia de interrogatorio de parte llevada a cabo el día 10 de marzo de 2021 ante este Tribunal.

En dicha diligencia, el Gerente General de PROCERASEO, luego de contestar a la pregunta que le formulara el Presidente del Tribunal de Arbitramento sobre sí: “¿Conoce Usted los hechos de manera precisa del objeto de la controversia que nos mantiene atentos aquí?” A lo que respondió que sí los conocía. En la primera pregunta que le fue formulada al representante legal de la Convocada, se le dijo: ¿Diga cómo es cierto, sí o no, y yo afirmo que sí, que el ente Procesador de Información del Servicio Público de Aseo… entre la concesión de servicio público de aseo de Bogotá corresponde a Proceraseo tiene como obligación el montaje, administración, locación del SIGAB, el cual debe recibir, administrar, procesar y consolidar toda la información técnica, operativa y financiera? A lo que el señor Chavarro respondió que “Sí, es cierto”., confesión que confirma que PROCERASEO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 168 es el llamado a hacer la comprensión y aplicación de la manera en la que se construye la variable RT (Recaudo Total del ASE) de la fórmula o ecuación para definir el RBR (Recaudo Base de Remuneración del Concesionario) en cada ASE prescrita en el Numeral 3 del Anexo No. 5 de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017.

La segunda pregunta formulada al señor Chavarro lo insta a que responda lo siguiente: ¿Diga cómo es cierto, sí o no, y yo afirmo que sí, que de acuerdo al reglamento comercial y financiero contenido en la Resolución 27 del 2018 la información comercial en los concesionarios del servicio de aseo en Bogotá que reposa en el Sistema de Información de Gestión de Servicios de Aseo en Bogotá-SIGAB debe permitir desagregar los ingresos de manera que se pueda conocer los diferentes componentes tarifarios incluyendo mes a mes lo referente a barrido y limpieza de vías y áreas públicas y limpieza urbana?, a lo que el interrogado responde que “Sí, es cierto”.

Lo anterior demuestra que PROCERASEO tiene la información desagregada mes a mes de los ingresos tarifarios por cada componente del servicio. En la tercera pregunta se le dijo: ¿Diga cómo es cierto, sí o no, y yo afirmo que sí, en desarrollo de las actividades a cargo de Proceraseo, ésta tiene toda la información, por lo menos desde enero del… relacionada con los kilómetros de barrido y de más cantidades de las actividades de limpieza urbana toda vez que los concesionarios tienen la obligación de registrar la en el SIGAB?, a lo que contestó “Si señor, yo le dije ocho meses sin haber, ahorita consultando el sistema, si señor desde enero del 2020, correcto”.

Esta respuesta pone en evidencia la renuencia del interrogado para contestar la pregunta formulada, y que PROCERASEO contaba y cuenta con esa información. Posteriormente, en la séptima pregunta, a partir de las respuestas dadas por el señor Chavarro a los seis interrogantes anteriores que indican que PROCERASEO tiene toda la información sobre ingresos o esta reposa en el SIGAB que es administrado y operado por esta, le interroga en el siguiente sentido: ¿diga usted si en relación con cada uno de los concesionarios tiene el ingreso reportado por conceptos de barrido y limpieza de vías, áreas públicas y limpieza urbana mes a mes? Y el señor Chavarro responde: “Sí señor”, quedando plenamente probado por confesión que PROCERASEO cuenta con toda la información que da cuenta de los kilómetros de barrido y demás cantidades de las actividades de limpieza urbana que cada uno de los concesionarios efectivamente ejecuta en cada ASE, acorde con el acuerdo de barrido suscrito por todos los concesionarios en donde se identifican las tareas de cada ASE.

Todo lo que se corrobora con las respuestas a las preguntas Nos. 8 y 9. Ahora bien, en la pregunta décima se pregunta lo siguiente: ¿… Con base en la cláusula que proyectamos yo le pregunto, si eso es así sírvase informarle al Tribunal, ¿si al entregar la información a la fiduciaria para que esta proceda a hacer el pago de la remuneración a los concesionarios, Proceraseo debe tener en cuenta en la liquidación que realiza el techo tarifario y el descuento ofertado en la licitación particularmente para las actividades de barrido de vías y áreas públicas y limpieza urbana como lo establece la reglamentación sobre la materia?” a lo que el representante legal respondió: “… Como lo dice el mismo numeral que leímos ahorita, Proceraseo tiene que informar de acuerdo como está establecido en el reglamento comercial y financiero, dentro de ese reglamento comercial y financiero, ahí dice qué información debe reportar a la fiduciaria para que haga la remuneración y la liquidación TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 169 y pago de los concesionarios, y dentro de eso está por componentes, Proceraseo le entrega la información tal cual como dice en la resolución. (…)”.

Con lo anterior quedó demostrado por confesión que la responsabilidad de PROCERASEO es la de dar la comprensión y aplicación debidas en materia de remuneración de los contratistas-concesionarios de cada ASE, a lo señalado en el Reglamento Comercial y Financiero que corresponde al Anexo No. 5 de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017, en el que se advierte la existencia la variable RT (Recaudo Total del ASE) de la fórmula o ecuación para definir el RBR (Recaudo Base de Remuneración del Concesionario) en cada ASE prescrita en el Numeral 3 del citado Anexo.

Comprensión y aplicación por parte de PROCERASEO que por lo respondido por el representante legal en la diligencia de interrogatorio, ha sido incorrecta. Precisamente, lo propio se corrobora de manera concreta a partir de lo interrogado por la Convocante al señor Chavarro en la pregunta décima primera (11), y que corresponde al siguiente tenor: “Si necesita consultar, entiendo que son cifras se toma su tiempo, se la repito nuevamente doctor Manolo y muchas gracias.

Sírvase informar al Tribunal, ¿los ingresos recibidos por recaudo de los usuarios como con el balance de subsidios y contribuciones por Área Limpia por concepto de barrido, limpieza de vías públicas, áreas públicas y lavado de áreas en el mes de diciembre del 2020?” El representante legal frente a este interrogante fue notoriamente evasivo para dar la respuesta sobre un asunto crucial bajo el manejo de PROCERASEO como se advierte de la transcripción de la diligencia de interrogatorio, sin embargo al dar respuesta a lo preguntado se corroboró que PROCERASEO contaba y cuenta con la información debida que le permitía y permite liquidar la remuneración de los concesionarios en cada ASE por las actividades colectivas efectivamente realizadas a los precios ofertados y respetando el techo tarifario para cada cual.

Esto contestó entonces el interrogado: “DR. CHAVARRO: Tengo el ingreso de los dos componentes, sí señor, correcto, el ingreso de limpieza urbana para Área Limpia para ese componente para el mes de diciembre es de $894.705.743, esa es tarifa de limpieza urbana y tarifa de barrida y limpieza es de $3.256.561.109. DR. EXPÓSITO: Está contestada la pregunta, doctor Dávila.

DR. DÁVILA: Sí, doctor, está contestada. Es decir, faltaría sumar las cifras que es lo que yo le pregunté, los $800 y pico más los $3.200 algo. DR. CHAVARRO: Discúlpeme, ya la sumo aquí. DR. DÁVILA: Pero la cifra de los componentes está, simplemente yo le pedí el valor global que faltaría hacer la suma. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 170 DR. CHAVARRO: Okey.

Sería un total de $4.151.266.852. DR. DÁVILA: Muy bien.” Complementa lo anterior la respuesta a la Pregunta No. 14. del interrogatorio, del apoderado de PROMOAMBIENTAL en el sentido de que “De acuerdo a las respuestas anteriores, a las respuestas anteriores, es decir, la primera de los ingresos que ya nos lo dijo y a esta que va a responder, que va a determinar los kilómetros, quiero preguntarle, ¿cuál es el valor remunerado por kilómetro de barrido de vías y áreas públicas para el mes de diciembre del 2020?.” (se refiere a los valores para el operador ÁREA LIMPIA como se advierte de la transcripción del interrogatorio) El interrogado Chavarro una vez más frente a esta Pregunta No. 14 y también la No. 13 confiesa que PROCERASEO no aplica para la remuneración de los concesionarios los valores tarifarios recibidos por los componentes de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y de limpieza urbana en función, respectivamente, de los kilómetros y actividades efectivamente realizados, sino que lo hace de una manera diferente bajo su comprensión errada del Numeral 3 de la Resolución UAESP 027 de 2018.

Esto dijo el señor Chavarro: “DR. CHAVARRO: Señor Presidente, quiero hacer claridad que los valores del ingreso que se mencionaron con relación a estos dos componentes que fue el de barrido y limpieza y el de CLUS, están relacionado con la tarifa que nos entrega cada concesionario y eso está relacionado con el valor a cobrar a cada usuario, dentro del subsistema no tenemos el cálculo que está pidiendo el doctor Dávila, realmente así no es como se hace la remuneración a los concesionarios de acuerdo con lo que está escrito en la Resolución 27 del numeral 13 de dicha resolución.” En concordancia con la respuesta a la Pregunta No. 14, anteriormente transcrita, en la respuesta a la Pregunta No. 15, el señor Chavarro reconoce (confiesa) que él como representante legal de PROCERASEO estaba enterado de que unos concesionarios reciben una remuneración mayor por los conceptos de barrido y limpieza y de limpieza urbana a los que les corresponderían frente a las cantidades efectivamente ejecutadas, corroborándose con ello que PROCERASEO no solo tenía y mantiene una errada comprensión y aplicación de la variable RT (Recaudo Total del ASE) de la fórmula o ecuación para definir el RBR (Recaudo Base de Remuneración del Concesionario) en cada ASE, sino que la venía así aplicando.

El siguiente es el texto transcrito por Secretaría de la pregunta formulada y la respuesta dada, así: “DR. DÁVILA: Correcto, sí, yo entiendo que está respondida. Pregunta No. 15. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, y yo afirmo que es cierto, que usted como gerente de Proceraseo fue enterado de que hay unos concesionarios que reciben una remuneración mayor en los conceptos de barrido y limpieza y limpieza de áreas públicas frente a unos valores mayores frente a las cantidades ejecutadas? TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 171 DR. CHAVARRO: Es cierto, fui enterado de una comunicación que envió Promoambiental y posteriormente fue tocada en una asamblea que se realizó a solicitud del mismo Promoambiental para decir su posición con relación a esos…” Así las cosas, la comprensión y aplicación por parte de PROCERASEO de la variable RT (Recaudo Total del ASE) de la fórmula o ecuación para definir el RBR (Recaudo Base de Remuneración del Concesionario) en cada ASE de manera diferente a la que reclama la Convocante se halla debidamente probada en el expediente.

Tanto así que lo atrás confesado por el representante legal de PROCERASEO sobre la manera en la que ella concibe y aplica erradamente la referida variable, se encuentra además ratificado por los documentos allegados por esta al expediente con ocasión de la exhibición de documentos ordenada a PROCERASEO mediante Auto No. 18 por parte del Tribunal a instancias de la Convocante.

La referida documentación allegada por el apoderado de PROCERASEO da cuenta de las cifras exactas del esquema y recaudo de la tarifa de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y la tarifa de limpieza urbana, mes por mes, que corroboran lo dicho. Así, de aquella se advierte la existencia en medio magnético de dos carpetas que dan cuenta (i) de los “Informes de Facturación” mes a mes para los años 2018, 2019 y 2020 y (ii) del “Recaudo y Distribución” (remuneración) mes a mes para los años 2018, 2019 y 2020.

Todo lo que corrobora de manera contundente e inequívoca que PROCERASEO ha venido liquidando la remuneración de la Convocante como la de los demás concesionarios y acá Convocadas de manera contraria a la correcta compresión de la variable RT (Recaudo Total del ASE) de la fórmula o ecuación para definir el RBR (Recaudo Base de Remuneración del Concesionario).

Lo anterior se halla reiterado y, por ende, probado en el Dictamen Pericial rendido por el Profesor JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO aportado por la Convocante adjunto a la reforma de la demanda, habiendo sido en su integridad ratificado y sustentado durante la diligencia llevada a cabo ante el Tribunal Arbitral el día 3 de mayo de 2021.

Por lo demás, en el dictamen aportado por la Convocada PROCERASEO, elaborado por los Peritos Marta Elena Díaz y William E. Ávila, como en su declaración ante el Tribunal Arbitral el día 3 de mayo de 2021, se ratifica la manera en la que PROCERASEO comprende y viene aplicando la referida variable RT y la fórmula respectiva. Todo ello, en franca contradicción a la correcta comprensión de la misma que deviene de la lectura integradora y armónica del propio Anexo No. 5 que prescribe que el pago o la remuneración de los concesionarios solo corresponde a actividades efectivamente prestadas, el Documento de Condiciones Generales de Participación de la Licitación Pública UAESP No. 002 de 2017, las Resoluciones CRA 720 de 2015 y 786 y 797 de 2017, y la Ley 142 de 1994 que rigen esta contratación, tal como se ha expuesto líneas atrás en lo que al objeto social de PROCERASEO y su coligación con el contrato de Operación Montaje y Administración se refiere.

Ahora bien, no puede perderse de vista el análisis de la buena fe objetiva como uno de los pilares de la integración contractual, tal y como se dijo en el acápite correspondiente líneas arriba, en el marco de las relaciones jurídico negociales, la cual ha sido entendida como: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 172 “En cuanto concierne a la buena fe objetiva, se le ha entendido como “principio jurídico que introduce en el contenido de las obligaciones deberes coherentes con un modelo de comportamiento objetivo”, el del bonusvir, que se expresa a través de las reglas de la honestidad y corrección propias de dicho modelo.

De manera que este tipo de buena fe se erige en regla de conducta fundada en la honestidad, en la rectitud, en la lealtad y principalmente en la consideración del interés del otro visto como un miembro del conjunto social que es jurídicamente tutelado. La buena fe objetiva presupone que se actúe con honradez, probidad, honorabilidad, transparencia, diligencia, responsabilidad y sin dobleces, entre otros deberes que emanan de permanentemente de su profuso carácter normativo.

(…) En efecto, ya de tiempo atrás ha sostenido la Corte Suprema de Justicia que “la concepción jurídica de la buena fe tiende a alejarse del criterio que la considera exclusivamente como la creencia de no hacer mal a nadie o de no hacer nada ilegítimo, esto es, como un simple hecho psicológico, de creencia, por un criterio jurídico más actuante y real”, de manera que “la aplicación de este criterio a los casos particulares no reposa sobre deducciones lógicas sino sobre una apreciación de valores”, en la que “la buena fe no es el producto de un razonamiento lógico; no es tampoco un objeto del saber sino una cuestión de experiencia de la vida y de sentido práctico” que impone “considerar la bona fides como una realidad y no simplemente como una intención de legalidad y una creencia de legitimidad”.

Bajo este entendido, un parangón entre los conceptos de buena fe subjetiva y objetiva se plantea claramente cuando se señala que la buena fe objetiva “no supone la creencia o ignorancia que justifica un error – buena fe en sentido subjetivo- sino la aprobación de una conducta o proceder, según el parecer unánime de personas razonables y honradas con base en los usos sociales imperantes en una determinada circunstancia”.

(…). A nuestro juicio la buena fe subjetiva excluye el dolo y la culpa grave, pues en el primer caso mal podría persona alguna argumentar que tiene la convicción de obrar de buena fe si ha tenido la intención de dañar derecho ajeno y por ende es consciente de haber cometido fraude, de haber obrado utilizado medios ilegítimos o viciados, pues en este caso no sólo no estará en los supuestos de la buena fe subjetiva, sino que además estará quebrantando las exigencias de la buena fe objetiva y aquí sí se estará confrontando la efectiva conducta del agente con las reglas objetivas que emanan del principio y en el caso de la culpa grave porque si bien en este tipo de culpa se excluye la intención, su gravedad la equipara al dolo.

(…) En efecto, para que se predique la existencia de buena fe objetiva no es suficiente la conciencia de estar obrando conforme a buena fe: es TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 173 necesario cumplir de manera efectiva los deberes que del principio emanan; se requiere no solo creer, sino obrar de conformidad con sus reglas, cumplir de manera precisa y eficiente con los postulados de la buena fe; no creer que se ha sido diligente, sino serlo realmente; no creer que se ha sido transparente o suministrando la información requerida conforme a buena fe, sino haberlo sido en realidad; no estimar que se ha respetado el equilibrio, sino haberlo hecho de manera el contrato en un todo lo refleje, en fin, no basta creer que se obra conforme a buena fe, sino obrar en un todo según los mandatos de la buena fe.

Si bien la buena fe subjetiva sigue “un paradigma de valoración de la conducta del agente”, que consiste en corroborar si existe la conciencia de haber obrado conforme a buena fe, esto es, si se está en el convencimiento de actuar conforme a medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio, existe una diferencia esencial entre la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva, pues en esta última la conformidad con el paradigma frente al cual se valora la conducta contractual no solo se supone, no solo se está persuadido de observarlo, no simplemente se tiene la conciencia o se cree respetarlo, sino que la conducta del agente coincide en la realidad con dicho paradigma: el de la buena fe, que supone la ausencia de dolo, de fraude, de vicio, la diligencia, la transparencia, entre otras, en últimas la probidad de la conducta.

Por el contrario, tratándose de la buena fe subjetiva no se requiere que la conducta del agente sea legítima, ni libre de vicios, no es preciso verificar que tales irregularidades no existieron realmente, basta con que en el agente se haya generado la conciencia de estar obrando conforme a derecho. De ahí que a fin de establecer la existencia de buena fe subjetiva no se valora la conducta del agente conforme al paradigma, sino su mera conciencia, creencia o convicción de estar obrando acorde con aquél. De manera que creer estar conforme al paradigma que emerge de los valores fundantes del principio de buena fe y estarlo realmente se erige en una diferencia radical entre los dos conceptos”67.

Así las cosas, la buena fe objetiva en materia contractual se erige en la exigencia de un comportamiento correcto, leal, probo y honrado entre las partes de una relación jurídico negocial. En esa medida, al ser este postulado exigible en el caso sub examine, ello implica que dentro de los contratos no existan ventajas económicas desmedidas por interpretaciones alejadas a la naturaleza de la operación y lo dispuesto en la regulación sobre la materia, y que conlleven al desmedro patrimonial de una de las partes de la relación jurídica.

Analizado por parte del Tribunal el abundante material probatorio que compone este expediente, se observa que la carga de diligencia del experto PROMOAMBIENTAL frente a la manera como se venían realizando las liquidaciones y distribución de los 67 MARTHA LUCÍA NEME VILLARREAL. Buena fe subjetiva y buena fe objetiva. Equívocos a los que conduce la falta de claridad en la distinción de tales conceptos, en Revista de Derecho Privado, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, No. 17, 2009.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 174 recursos que componen la remuneración de las actividades por este desarrollada fue satisfecha, pues lo manifestó en múltiples comunicaciones a la UAESP.

Bajo el anterior entendido, téngase en consideración lo dicho en la comunicación No. PMD – 2-2019022801-JCD de 26 de febrero de 2019 enviada por el Gerente General de PROMOAMBIENTAL, Señor Vladimir Jaramillo a la Señora Beatriz Elena Cárdenas Casas, Directora de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÍBLICOS – UAESP (prueba trasladada): “Respetada Doctora Cárdenas, Dada la calidad de entidad contratante que tiene la Unidad bajo su dirección y representación legal, en el marco de los Contratos de Concesión Nos. 283, 284, 285, 286 y 287 de enero 18 de 2018, me permito de manera cordial y comedida reiterarla situación que ocurre desde el inicio de la ejecución de los contratos citados.

Como es de su conocimiento, el recaudo de lo facturado a los usuarios, por la prestación de los componentes de barrido y Clus, no se ha distribuido como corresponde, lo que ha ocasionado una grave afectación de las condiciones de remuneración ofertadas conforme a los términos y condiciones de la licitación y del contrato suscrito con PROMOABIENTAL.

Esa situación, con corte al mes de enero de 2019, ha significado, para la empresa que represento, un injustificado legal, regulatorio y contractual menor ingreso respecto de lo ofertado y contratado por concepto de la prestación efectiva en la ASE No. 1 de las actividades en barrido y limpieza de vías y áreas públicas, así como de las actividades de limpieza urbana (CLUS).

La razón de este menor valor, en los ingresos de PROMOABIENTAL, como lo hemos explicado, obedece a que los otros contratistas no han aceptado dar la instrucción de distribución adecuada apropiándose indebidamente de recursos -dineros- provenientes de las tarifas que pagan los suscriptores de toda la ciudad, cuya única destinación legal y regulatoria posible es la de garantizar y sufragar las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y limpieza urbana de toda la ciudad dentro del perímetro urbano. Lo anterior genera un significativo desbalance del Esquema Financiero del Servicio de Aseo en el que se sustenta la contratación adelantada, adjudicada y en ejecución, con base en la Licitación Pública No. UAESP- LP-002 de 2017, que fuera objeto de pronunciamiento previo de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico — CRA en cuanto a la verificación de (…) motivos que da o no Iugar a su adelantamiento y que en su confección y contratación no tiene desbalance alguno, como la ha ratificado la CRA de manera expresa en sus actos administrativos.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 175 Así las cosas, otros contratistas se distribuyen los recursos provenientes de tarifas de servicios equivalentes a actividades que NO PRESTAN financiándose de manera contraria a la legislación, la regulación y las condiciones de la contratación vigentes.

Esta situación se agravará aún más con la entrada en vigencia de la actualización del PGIRS, de tal suerte que, se llega al extremo de que otros operadores reciben por km barrido, sumas altamente superiores al valor de la tarifa techo expedida por la CRA en la Resolución 720 de 2015. Entre tanto, a PROMOAMBIENTAL le corresponderá en directa y arbitraria proporción, afectación de su remuneración al atender esas mayores actividades, pero sin contar con la debida, oportuna, legal, regulatoria remuneración para solventar su costo y la respectiva utilidad regulada.

La errada comprensión y aplicación de las condiciones contractuales en cuanto a la distribución de los ingresos por concepto de las tarifas cobradas por los componentes de CBLS y CLUS efectuada hasta la fecha por parte de LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A.E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A.S.E.S.P. en el marco de su titularidad accionaria mayoritaria en el capital social de PROCESAR ASEO S.A.S. (EPISA) y que se agravará aún más con la ejecución de la actualización del PGIRS, como se mencionó y señaló atrás, contraria de manera por demás flagrante y directa, no solo las condiciones contractuales que rigen los cinco (5) contratos de concesión que señalan expresa e inequívocamente que la remuneración a los concesionarios corresponderá a las actividades “ PRESTADAS por el concesionario ” de conformidad con los techos “ establecidos en lo Resolución CRA 720 de 2015 ” (el énfasis es nuestro); sino igualmente las Resoluciones CRA 720 de 2015, 786 y 797 de 2017 que tratan de la metodología tarifaria aplicable y la verificación de motivos en losque se sustenta la contratación; y los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, en especial los de SUFICIENCIA FINANCIERA, NEUTRALIDAD y EFICIENCIA ECONÓMICA.

Habida cuenta de todo lo anterior y, dado que, como se explicó, con la promulgación del Decreto No. 652 del 16 de noviembre de 2018, se aumentaron significativamente las frecuencias de barrido y se incorporaron nuevas áreas para la prestación de dicha actividad, avocando a la empresa que represento a destinar recursos, que no le están siendo reconocidos, en cumplimiento del contrato, nos permitimos adjuntar el proyecto de Programa de Prestación del Servicio, cuya implementación se encuentra sujeta o condicionada a lo previsto en el parágrafo del artículo 7 de la Resolución No. 754 de 2015, según el cual, el PGIRS «nicamente podrá imponer obligaciones a los prestadores del servicio de aseo, hasta tanto se asegure su financiamiento, situación que no ocurre en la actualidad.

En el entendido de las anteriores TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 176 circunstancias, y para garantizar el óptimo servicio de aseo que se pretende en la ciudad, y en el que estamos comprometidos, con todo respeto solicitamos a esa Unidad, que active las cláusulas contractuales de los contratos de concesión, como son la vigésima novena (interpretación unilateral) y trigésima quinta (solución de controversias) que le permiten ordenar la correcta aplicación e interpretación de las normas que gobiernan la prestación del servicio de aseo, particularmente la Ley 142 de 1994 y la Resolución CRA 720 de 2015”68 En este sentido, se han emitido por parte de PROMOAMBIENTAL otra serie de comunicaciones, dentro de la que se destacan las siguientes: a.- Oficio PAD – 2 20190504-02-JCO de 5 de abril de 2019, enviado por PROMOAMBIENTAL a la UAESP: “Respetada Doctora Cárdenas, Acuso recibo el día 3 de abril de 2019 a las 15:13 horas del oficio suscrito por la Gerente Interventoría de la firma interventora Consorcio PROYECCIÓN CAPITAL, Liliana Trujillo Benavides, mediante el cual, pone de presente, como firma interventora a nombre de la UAESP, a PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. ESP, la Solicitud de Acción Correctiva No. 46 – Plan Operativo Barrido y Limpieza, por el "incumplimiento" del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos – PGIRS actualizado mediante Decreto Distrital 652 de 2018, en el componente de barrido y limpieza en el área de prestación correspondiente a la ASE No. 1., señalando que dicha acción correctiva debe ser atendida " de manera inmediata, y que cuenta -nuestra empresa- con un plazo máximo de tres(3) días calendario siguientes al recibo de este requerimiento para acreditar el cumplimiento de lo solicitado con los soportes a que hubiere lugar, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero, de la Cláusula Vigésima Segunda MULTAS del Contrato de Concesión 283 de 2018 " (el énfasis y texto entre guiones es mío).

Así las cosas, dentro del término antes mencionado, le estamos dando respuesta a la interventoría, indicándole que resulta improcedente la acción correctiva por ser de imposible cumplimiento por parte de PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. ESP, conforme a lo ya advertido, expuesto y solicitado previamente a su despacho, mediante petición efectuada con fecha 26 de febrero de 2019, y radicado bajo el número 2019-700-008007-2 del 1º de marzo del mismo año, tanto en la UAESP como en la interventoría (PROYECCIÓN CAPITAL Consorcio), cuya copia le anexo a fin de reiterarle un pronunciamiento toda vez que, la UAESP ha guardado silencio hasta la fecha.

En efecto, se pretende que 68 Ubicación expediente virtual: 117263 > 02. PRUEBAS > PRUEBAS No 4 > 05. PRUEBAS No 4 REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN ARBITRAJE PROMOAMBIENTAL UAESP > 117600 > 03 MM PRUEBAS > 01. 117600 CD PRUEBAS No 1 ANEXOS DE LA DEMANDA FOLIO 1 > 20. PMD-2- 2019022801-JCO del 26 de febrero de 2019, radicada en la UAESP el día 01 de marzo del mismo año bajo el número 1.pdf.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 177 la entidad que usted preside, active las cláusulas que se refieren a la interpretación unilateral del contrato y si fuere procedente, aquella que se refiere a la solución de controversias planteadas.

Bajo el anterior entendimiento, estamos prestos y atentos. Todo ello, como consecuencia, Sra. Directora, según ya se le informó oportunamente, del incumplimiento de obligaciones contractuales de carácter comercial por parte de los contratistas de la UAESP vinculados con la misma por los Contratos de Concesión Nos. 2847, 2853, 286ª y 2874.

Incumplimiento que trajo consigo la grave y abrupta afectación de las condiciones de remuneración pactadas entre la UAESP y PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. ESP, sin que la Unidad y/o la interventoría designada por aquella, como entidad contratante, haya desplegado las actuaciones y acciones contundentes y debidas respecto den aquellos para conjurarlas, restablecer y mantener -como es debido- la remuneración pactada conforme al contrato suscrito, a la legislación, a la reglamentación. Pues, como se le informó previamente en su oportunidad y por escrito a usted, que se reitera, sin que la UAESP adopte los correctivos debidos, dada su calidad de entidad contratante, frente a las conductas contractuales indebidas de los otros contratistas, y garantice en debida y oportuna forma la remuneración a PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S ESP.

Así, a nuestra empresa le resulta imposible por la no oportuna aplicación de las cláusulas de interpretación y solución de controversias ejecutar las nuevas condiciones del servicio de aseo conforme a la actualización del PGIRS, hasta tanto no se asegure que los recursos de tarifas dispuestos regulatoriamente para el efecto lleguen de forma real a quienes ejecutan efectivamente las actividades y no a otros que no las realizan o que dichas actividades sean efectivamente financiadas conforme lo prescribe el parágrafo del artículo 7° de la Resolución 754 de 2014, expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.”69 b.- Oficio PAD 2-20190506-233 JCO de 6 de mayo de 2019, enviado por PROMOAMBIENTAL a la UAESP: “Respetada Doctora Cárdenas, Sobre la base de nuestra apreciación en el sentido que la Licitación Pública No.UAESP-LP-02-2017, que diera fundamento a la suscripción del Contrato de Concesión No. 283 de 2018 con PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S E.S.P y de Los Contratos de Concesión Nos. 2841, 69 Ubicación expediente virtual: 117263 > 02.

PRUEBAS > PRUEBAS No 4 > 05. PRUEBAS No 4 REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN ARBITRAJE PROMOAMBIENTAL UAESP > 117600 > 03 MM PRUEBAS > 01. 117600 CD PRUEBAS No 1 ANEXOS DE LA DEMANDA FOLIO 1 > 20.1. Oficio reiteración oficio a la UAESP de Rad. No. PAD-2-20190504-JCO.pdf TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 178 2852, 286ª y 2874 con los otros concesionarios, se encuentra adecuadamente confeccionada en lo que refiere al asunto que nos ocupa en esta oportunidad, esto es la definición y garantía de la remuneración de los contratistas y, por tanto, prestadores del servicio de aseo contratado en la Ciudad Capital, la cual se funda en la Resolución CRA 720 de2015- la que a su vez cumple con los criterios tarifarios de que trata el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, y, tanto una y otros, precisan y conminan a que el cobro a los suscriptores de una tarifa corresponda para sufragar las actividades efectivamente realizadas y remunerar como contraprestación a las actividades efectivamente prestadas a los prestadores que las realizan, le reiteramos lo que ya en dos (2) oportunidades le planteamos a usted como representante legal de la entidad contratante y que, en su oportunidad, también le fuera comunicada a la firma interventora designada (PROYECCIÓN CAPITAL - Consorcio).

Las dos (2) comunicaciones en las que se puso de presente el mencionado asunto contractual en controversia, corresponden a los escritos radicados el día 01 de marzo de 2019 bajo el numero 2019-700- 008007-2 y el día 08 de abril de 2019, bajo el número 2019-700-010010- 2 en la Unidad Administrativa Especial de Servicio Públicos - UAESP, sin que hasta la fecha se haya advertido, la debida actuación o acción de carácter correctivo por parte de la UAESP para conjurar y regularizar lo propio, o, la debida, oportuna y obligada respuesta al planteamiento de dicha controversia que se exige en el marco de la ley y del contrato en comento, en la que se pronuncie la entidad contratante exponiendo las obligadas justificaciones para no atender nuestro requerimiento contractual en el sentido del deber de la UAESP de garantizar la remuneración pactada a favor de PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P en los términos de la regulación vigente que rige el contrato – Resolución CRA 720 de 2015.

Como ya es de su conocimiento y el de la gerente de la interventoría, la controversia contractual en comento viene ocasionando, un grave, cuantioso y negativo impacto económico en la remuneración pactada y esperada contractualmente en contra de PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S, E.S.P.; que se hace más gravoso con ocasión de la reciente actualización del Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos PGIRS, mediante Decreto Distrital G52 de noviembre 16 de 2018 que entrara con vigencia el pasado 1ª de abril, en lo que refiere a los servicios de barrido y limpieza de vías y áreas públicas (CBLS), y de limpieza urbana que incluye las actividades de corte de césped, poda de árboles y lavado de áreas públicas (CLUS).

Lo anterior en aras de la debida ejecución de lo licitado y contratado por la UAESP, evitando oportunamente que a los usuarios del servicio de aseo en la Ciudad Capital se les continue cobrando, y ellos pagando, las tarifas del servicio cuando los recursos dineros recaudados vía tarifa no se están destinando y, por tanto, aplicando debidamente a lo propio, lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 179 que corresponde, según la propia Contraloría General de la República, a una indebida y reprochable aplicación de bienes o recursos públicos.

Finalmente, señora Directora, debo reiterar, una vez más, que de no producirse por parte de la UAESP los correctivos que corresponden de forma inmediata y adecuada, a PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.AS. ES.P le resulta imposible ejecutar en su totalidad las nuevas condiciones del servicio de aseo impuestas con ocasión de la actualización del PGIRS, hasta tanto no se asegure por parte de la entidad contratante en los términos de la normatividad vigente sobre la materia, que los recursos de tarifas dispuestos regulatoria y contractualmente para el efecto, lleguen de forma real a quienes ejecutan efectivamente las actividades conforme lo prescribe el parágrafo del artículo 7º de la Resolución 754 de 2014 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio que reglamenta la materia.”70 c.- Oficio No. 20191000118421 de 21 de mayo de 2019 enviado por la UAESP a PROMOMABIENTAL en respuesta sus requerimientos: “Respetado doctor Jaramillo, Hemos recibido sus comunicaciones de la referencia mediante la cual solicita que la UAESP active las cláusulas de interpretación unilateral y la cláusula de solución de controversias, en razón a la situación que se viene presentando según la cual, PROMOAMBIENTAL con ocasión a la ejecución del Contrato UAESP No. 283 de 2018 ha obtenido “…menor ingreso respecto de lo ofertado y contratado por concepto de la prestación efectiva en la ASE No. 1 de las actividades en barrido y limpieza de vías y áreas públicas y limpieza urbana de toda la ciudad dentro del perímetro urbano".

Ahora bien, para resolver su solicitud, en primer lugar, es de vital importancia resaltar los motivos que usted indica dan origen a la situación o problemática descrita en su comunicación, los cuales se transcriben a continuación: "La razón de este menor valor, en los ingresos de PROMOAMBIENTAL, como lo hemos explicado, obedece a que los otros contratistas no han aceptado dar la instrucción de distribución adecuada apropiándose indebidamente de recursos-dineros-provenientes de las tarifas que pagan los suscriptores de toda la ciudad, cuya única destinación legal y regulatoria posible es la de garantizar y sufragar las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y limpieza urbana de toda la ciudad dentro del perímetro urbano. 70 Ubicación expediente virtual: 117263 > 02.

PRUEBAS > PRUEBAS No 4 > 05. PRUEBAS No 4 REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN ARBITRAJE PROMOAMBIENTAL UAESP > 117600 > 03 MM PRUEBAS > 01. 117600 CD PRUEBAS No 1 ANEXOS DE LA DEMANDA FOLIO 1 > 20.2. Oficio de reiteraciones del 6 de mayo de 2019 a la UAESP de Rad. 2019-700-017546-2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 180 Como se observa, la causa de la problemática manifestada en su escrito refiere a un conflicto entre la empresa PROMOAMBIENTAL DISTRITO SAS ESP y los demás concesionarios del servicio público de aseo en el Distrito Capital, con ocasión del manejo las decisiones que se adoptan en relación con la distribución de los recursos que se realiza a través de la sociedad que se denomina PROCESADOR DE INFORMACION DE ASEO S.A.S., cuyos socios son exclusivamente los cinco (5) concesionarios del servicio público de aseo de las Áreas de Servicio Exclusivo de Bogotá DC.

De otra parte, es pertinente indicar que esta Entidad ha conocido de la demanda instaurada directamente por PROMOAMBIENTAL en contra de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACION DE ASEO S.A.S. con ocasión a las determinaciones adoptadas en dicha sociedad por el voto e los otros cuatro (4) concesionarios, demanda que será radicada ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de Cámara de Comercio por los mismos hechos expuestos en la comunicación objeto del presente oficio de respuesta.

De otro lado, resulta necesario señalar que no es procedente activar la cláusula de solución de controversias dado que el conflicto informado por usted, en modo alguno se origina con ocasión de las actuaciones desplegadas por la UAESP como entidad contratante, situación que se reafirma al evidenciarse que dicha controversia fue puesta en conocimiento de la justicia arbitral por parte de PROMOAMBIENTAL, al considerar que la problemática acaecida se genera a partir de las presuntas decisiones adoptadas por PROCERASEO, sociedad de la cual la UAESP no hace parte ni directa ni indirectamente.

De otra parte, debe precisarse que la persona prestadora del servicio público de aseo en su calidad de Entidad Tarifaria Local (concepto determinado en la Resolución CRA 271 de 2003), es quien tiene la facultad de definir las tarifas a cobrar a su mercado de usuarios, atendiendo la regulación vigente, la cual corresponde a la Resolución CRA 720 de 2015.

En consecuencia, la tarifa final por estrato y tipo de usuarios debe ser calculada y fijada por la persona prestadora y enviada a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que esta última ejerza las funciones de control y vigilancia sobre los cálculos tarifarios.

Resultado de la facturación del servicio, con base en la tarifa fijada por el prestador, se obtiene el recaudo de este, el cual corresponde a su ingreso o remuneración en los componentes regulados prestados, Por lo que, si en este punto existe alguna duda relacionada con la remuneración de los prestadores del servicio público de aseo, como es el caso que nos ocupa, le sugerimos acudir al ente regulador competente del orden nacional.

En este orden de ideas, reiteramos que no es procedente activar la cláusula de solución de controversias ni interpretar unilateralmente el contrato de concesión, por cuanto como ya se indicó, la controversia gira en torno a las decisiones adoptadas en el seno de la Sociedad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 181 denominada PROCESADOR DE INFORMACIÓN DE ASEO S.A.S. de la cual es socia PROMOAMBIENTAL con los otros concesionarios del esquema de prestación del servicio público de aseo en el Distrito Capital, sin que la UAESP tenga injerencia o vinculo jurídico alguno con la referida sociedad.”71 d.- Oficio PAD – 2-20190531-324- JCO de 30 de mayo de 2019, enviado por PROMOAMBIENTAL a la UAESP: “Respetada doctora Cárdenas, Desde el día primero (01) de marzo del año que cursa solicitamos formalmente a usted mediante comunicación escrita con radicado UAESP2019-700-008007-2 la activación de la CLAUSULA TRIGÉSIMA QUINTA del Contrato de Concesión No. 283 de enero 18 de 2018, sobre solución de controversias, con ocasión del incumplimiento del contrato de la referencia por parte de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos - UAESP.

Frente al silencio de su parte, dicha solicitud debió reiterarse en dos (2) oportunidades más, como se advierte de las comunicaciones escritas radicadas el día 08 de abril de 2019, bajo el numero 2019-700-013618-2, y el día 08 de mayo del mismo año, bajo el número 2019-700-107546-2. Solo después de casi tres (3) meses desde nuestra petición, el pasado día 23 de mayo de 2019 con radicado PAD-1-20190524-324 recibimos el oficio de fecha 21 de mayo del mismo año, con el radicado UAESP20191000118421, suscrito por el Subdirector de Asuntos legales Encargado de las Funciones de la Dirección, en la que en ejercicio de dichas funciones encargadas decide administrativamente nuestra petición efectuada en el marco del contrato de concesión suscrito entre la UAESP y PROMOAMBIENTAL en el sentido que “no es procedente activar las cláusula de controversias por cuanto como ya se indicó, la controversia gira en torno a las decisiones adoptadas en el seno de la Sociedad denominada PROCESADOR DE INFORMACIÓN DE ASEO S.A.S. de la cual es socia PROMOAMBIENTAL con los otros concesionarios del esquema de prestación del servicio público de aseo en el distrito Capital, sin que la UAESP tenga injerencia o vínculo alguno con la referida sociedad." (el énfasis es nuestro) Como quiera que esa Dirección General, en su calidad de representante legal de la Unidad, ha adoptado una decisión de carácter particular y concreto que pone desfavorablemente fin a la actuación solicitada por PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.AS. E.S.P. con ocasión de una previa, oportuna y formal petición efectuada por esta, sin que además la UAESP hubiere notificado personalmente dicha decisión como lo demanda el 71 Ubicación expediente virtual: 117263 > 02.

PRUEBAS > PRUEBAS No 4 > 05. PRUEBAS No 4 REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN ARBITRAJE PROMOAMBIENTAL UAESP > 117600 > 03 MM PRUEBAS > 01. 117600 CD PRUEBAS No 1 ANEXOS DE LA DEMANDA FOLIO 1 > 20.3. Oficio UAEPS Rad. No. 201910001118421.pdf TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 182 artículo 67 del CPACA, en ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 29 Superior, en concordancia con los artículos 74 y 76 del PACA, presento RECURSO DE REPOSICIÓN a lo decidido mediante oficio de fecha 21 de mayo de 2019, con el radicado UAESP20191000118421, suscrito por el Subdirector de Asuntos legales Encargado de las Funciones de la Dirección, señor DIEGO IVÁN PALACIOS DONCEL, por las siguientes razones y consideraciones, a saber: 1.- Pasa de manera grave por alto la Dirección General de la Unidad que si bien es cierto la persona jurídica denominada PROCESADOR DE INFORMACIÓN DE ASEO S.A.S de la cual es efectivamente socia PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.AS. E.S.P. con los otros concesionarios del esquema de prestación del servicio público de aseo, no lo es menos que aquella persona jurídica nace como efecto de la IMPOSICIÓN PERENTORIA de carácter licitatorio y contractual a todos y cada uno de los concesionarios adjudicatarios, hoy efectivamente accionistas de la misma, razón por la cual la tiene total acceso a toda la información de dicha persona jurídica, como a la de la entidad fiduciaria igualmente impuesta a los contratistas, para el ejercicio de las obligadas e inexcusables responsabilidades que le asisten como entidad contratante frente al objeto de la contratación y las condiciones de la misma, como es la de garantizar la debida remuneración pactada con los cinco (5) concesionarios atendiendo en un todo los límites regulatorios verificados y señalados por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA en las Resoluciones CRA786 y 797 de 2017, sustento de y que diera viabilidad a la Licitación Pública No. UAESP-LP- 002-2017.

Al respecto, resulta obligado que la UAESP de forma juiciosa revise nuevamente los términos de referencia y anexos de la contratación adelantada por la misma, con ocasión de la referida Licitación Pública No. UAESP-LP-002-2017, en la que se desarrolla lo propio bajo la denominación del "EPISA" y respecto de la que como de la entidad fiduciaria que debieron también contratar los concesionarios por igual imposición para unos efectos específicos de carácter contractual, la Unidad previó total acceso de la misma. 2.- De igual manera pasa por alto esa Dirección General que el denominado "esquema de prestación del servicio de aseo* en la ciudad de Bogotá D.C., fue establecido por la misma UAESP en el marco del artículo 40 de la Ley 142 de 1994, previa la verificación de motivos por parte de la CRA, como esquema excepcional de prestación del servicio de aseo frente a la regla general prevista en la ley de servicios públicos basada en la libre competencia en el mercado, regida por la libre concurrencia de prestadores sin que medie contrato o habilitación alguna para hacerlo.

No siendo este último el caso de Bogotá por la decisión unilateral y discrecional de la UAESP en los términos regulatorios verificados por la CRA, por eso existen los Contratos de Concesión Nos. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 183 283, 284, 285, 286 y 287, resultado de la adjudicación de la Licitación Pública No. UAESP-LP-002-2017.

Razón por la cual, mal puede la UAESP como entidad contratante, con claras y especificas responsabilidades en el marco del Estatuto de la Contratación de la Administración Pública, tratar de parapetarse en que no tiene vinculo jurídico alguno con la empresa PROCESADOR DE INFORMACIÓN DE ASEO S.A.S, cuando precisamente dicha persona jurídica nace por imposición suya a los concesionarios adjudicatarios, con quienes si tiene no solo vinculo contractual directo e inconfundible sino el deber de exigirles a todos y cada uno de ellos el cumplimiento debido de sus obligaciones en el marco de los contratos suscritos.

Como es, entre otras, la de respetar la remuneración debida y pactada de y con todos y cada uno de los contratistas. 3.- La controversia llamada a ser resuelta por un Tribunal de Arbitramento en el marco del contrato de sociedad que diera lugar al nacimiento de la empresa PROCESADOR DE INFORMACIÓN DE ASEO S.A.S, convocado efectivamente por PROMOAMBIENTAL, obedece a una fuente de las obligaciones y responsabilidades entre las partes en controversia muy diferente a la que se le planteó desde el 1º de marzo de 2019 a su Despacho; en la medida que esta última responde al planteamiento de un incumplimiento del Contrato de Concesión No. 283 de 2018 por parte de la UAESP al no efectuar, durante lo que lleva de vigencia el contrato, las acciones y actuaciones como entidad contratante en el marco del mismo y que le son propias, y, la primera, surge del contrato de sociedad entre un accionista -PROMOAMBIENTAL- y la sociedad misma PROCESADOR DE INFORMACIÓN DE ASEO S.A.S- 4.- La inactividad de la UAESP en esta materia, dada su calidad de entidad contratante, además del incumplimiento contractual por parte de la misma en relación con la exigencia de la debida aplicación de la remuneración contractualmente pactada con PROMOAMBIENTAL, está generando y avalando adicionalmente que sus cinco (5) contratistas apliquen conceptos disímiles en materia tarifaria y descuentos ofrecidos durante el proceso de licitación y adjudicación, que ponen en riesgo inminente la prestación del servicio esencial de aseo en la ciudad y, especialmente, la sostenibilidad del esquema de aseo establecido por la misma UAESP bajo la modalidad de áreas de servicio exclusivo.

La dirección de los contratos de concesión suscritos bajo este esquema excepcional de prestación no corresponde ni a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD- ni a la CRA. Esa es una responsabilidad que no debe ni puede esquivar la UAESP, sin que no raye en el incumplimiento de sus deberes. 5.- Además de todo lo anterior, adicionalmente, resulta la entidad contratante, por su quietud como tal, patrocinando y avalando que algunos de sus contratistas en este esquema excepcional por ella establecido y contratado, se apropien de recursos que pagan los usuarios TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 184 del servicio de aseo vía tarifa y con destinación específica para sufragar las mayores frecuencias y actividades propias del servicio, como ocurre con las de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y de limpieza urbana impuestas en el PGIRS, cuando no son ellas las llamadas a efectuarlas y, por ende, no realizan.

Esta responsabilidad tampoco le es dable a la UAESP descargarla, como lo pretende, en las Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -SSPD-.Es posible que dichas conductas involucren concurrencia de competencias, pero no una colisión de las mismas. Unas son las que con unos propósitos constitucionales y legales corresponden a la SSPD y otras, muy distintas, las que corresponden a la entidad contratante y que solo atañen a la UAESP ejecutar en este caso como tal. 6.- Finalmente, resulta evidente, por decirlo menos, la actuación descoordinada al interior de la UAESP, por cuanto, por un lado, además de guardar silencio durante meses frente a nuestra solicitud, tardíamente dan respuesta esquivando el cumplimiento de sus deberes como entidad contratante respecto del asunto que nos ocupa, cuando por otro lado, la interventoría resulta dando curso a la SAC No. 46 - Plan Operativo Barrido y Limpieza - Frecuencias en contra de PROMOAMBIENTAL, que a la fecha se halla injustificadamente con solicitud de imposición de sanción a la Dirección General de la UAESP, cuando tanto ambas saben -sin que actúen al respecto- que por la decisión concertada entre cuatro (4) de sus contratistas -no solo de la empresa PROCESADOR DE INFORMACIÓN DE ASEO S.AS- se están apropiando de recursos de mayores tarifas por efecto tarifario y operativo del nuevo PGIRS que no están realizando ni están en capacidad de hacerlo por la exclusividad vigente.

Esto, se llama la atención, resulta probablemente también reprochable desde el punto de vista de la violación al régimen de la competencia por parte de algunos de los contratistas de la UAESP, respecto de lo que la UAESP ha guardado y sigue guardando silencio a favor de terceros No existe razón jurídica para que la UAESP se abstenga dar cumplimiento a la CLAUSULA TRIGÉSIMA QUINTA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, la que según lo pactado expresamente frente a cualquier controversia o diferencia que surja entre el CONCESIONARIO y la Entidad Estatal, las mismas “…serán sometidas a la revisión de las partes para buscar un arreglo directo, en un término no mayor a cinco (5) días hábiles a partir de la fecha en que cualquiera de las partes comunique y radique por escrito a la otra la existencia de una diferencia y la explique someramente." (el énfasis es nuestro).

La decisión de la Dirección General (E) de la UAESP objeto del recurso, violenta lo anterior. No solo no se produjo en los cinco (5) días hábiles pactados, sino que se pronunció casi tres (3) meses después y de forma UNILATERAL, cuando lo pactado señala que debe hacerse una tarea CONJUNTA entre las partes. Además, la UAESP resulta tipificando el tipo de controversia o diferencia también de manera unilateral para TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 185 desestimarla arbitrariamente, cuando lo pactado no lo hace ni deja dudas al respecto.

Basta, según la misma cláusula contractual, advertir que sea una controversia o diferencia entre las partes con ocasión de CUALQUIER ASUNTO relacionado con la ejecución del presente Contrato, (el énfasis es nuestro), se comunique por escrito y se explique someramente. Todo ello, PROMOABIENTAL lo tiene cumplido desde el 1° de marzo de 2019.

Por todo lo anterior, señora Directora, se solicita REPONER la decisión que contiene el oficio de fecha 21 de mayo de 2019, con el radicado UAESP20191000118421, suscrito por el Subdirector de Asuntos legales Encargado de las Funciones de la Dirección, señor DIEGO IVÁN PALACIOS DONCEL, y se proceda a dar aplicación inmediata y correcta a lo prescrito en la CLAUSULA TRIGÉSIMA QUINTA SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS del Contrato de Concesión No. 283 de 2018., para que el término allí previsto las partes busquemos conjuntamente un arreglo directo o en su defecto las partes conjuntamente demos fallido lo propio, respetando así el trámite pactado.

Finalmente, señora Directora, frente a lo manifestado por la Gerente Interventora, LILIANA TRUJILLO BENAVIDES, mediante oficio UAESP- CPCP-ASE1-1157-19 recibido el 28 de mayo del año en curso, con copia al Subdirector de Recolección, Barrido y Limpieza, YANLICER PÉREZ HERNÁNDEZ, en la que concluye en el curso de la SAC No. 046, iniciada con posterioridad a la fecha de nuestra solicitud de aplicación de la CLÁUSULA TRIGÉSIMA QUINTA - SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS, que se procederá a dar aplicación a los establecido en el Parágrafo tercero de la Cláusula Vigésima Segunda Multas del Contrato N° 283 de 2018, me permito solicitarle se abstenga de lo propio hasta tanto se resuelva en debida forma lo solicitado por PROMOAMBIENTAL, en la medida que el fondo reprochado en la referida SAC No. 046 se halla para la contratista justificado y amparado en el incumplimiento contractual por parte de la UAESP, quien, se reitera una vez más, no ha asegurado como entidad contratante que los recursos de tarifas dispuestos regulatoria y contractualmente para el efecto como remuneración de PROMOAMBIENTAL, llegue de manera real a su destinatario, quien ejecuta efectivamente las actividades sufragadas por usuarios de la ciudad, o, en su defecto, dichas actividades sean sufragadas por el presupuesto distrital conforme a las reglas y procedimientos presupuestales respectivos, conforme lo prescribe el parágrafo del artículo 7° de la Resolución 754 de 2014 expedida por el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio.”72 e.- Oficio No. 20191000137891 remitido por la UAESP a PROMOAMBIENTAL, en cuyo contenido se lee: 72 Ubicación expediente virtual: 117263 > 02.

PRUEBAS > PRUEBAS No 4 > 05. PRUEBAS No 4 REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN ARBITRAJE PROMOAMBIENTAL UAESP > 117600 > 03 MM PRUEBAS > 01. 117600 CD PRUEBAS No 1 ANEXOS DE LA DEMANDA FOLIO 1 > 20.4. Oficio PROMOAMBIENTAL de Rad. No. 2019-700-021582-2.pdf TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 186 “Respetado doctor Jaramillo, Hemos recibido su radicado de la referencia mediante el cual Usted manifiesta que interpone el recurso de reposición en contra del Oficio con Radicado UAESP No. 2019-700-008007-2, para lo cual procedo a dar respuesta a su solicitud, en los siguientes términos a saber: 1.- La controversia que Usted plantea en su comunicación no refiere solamente a un asunto exclusivo de las partes, si no a su vez refiere a una situación que involucra a los otros 4 concesionarios del servicio público de aseo e inclusive a la sociedad denominada PROCESADOR DE INFORMACIÓN DE ASEO SAS.-PROCERASEO.

En efecto, prueba de ello se encuentra en el hecho que precisamente la demanda arbitral mencionada en su comunicación, instaurada en contra de la sociedad denominada PROCESADOR DE INFORMACIÓN DE ASEO SAS. - PROCERASEO, cuyos socios son los concesionarios del esquema de aseo de Bogotá, contiene las siguientes pretensiones a saber: "PRIMERO: Que se declare que con base en los presupuestos conceptuales de la tarifa contemplados en la resolución CRA720 de 2015, se debe efectuar el reparto de distribución de los dineros que ingresan en cada una de las áreas de servicios Exclusivo (ASE)de los prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C por concepto de Costo de Barrido y Limpieza y Área Públicas (CBLS) y costo de limpieza urbana (CLUS), garantizando la debida aplicación del criterio Tarifario de suficiencia financiera y asegurando que con ocasión a estas sumas de dinero obtenidas en cada ASE se sufrague las actividades CBLS y CLUS efectivamente prestadas por el prestador respectivo o lo que se pruebe en el proceso sobre la materia.

SEGUNDA: Que se declare que durante toda la vigencia del contrato la liquidación de la remuneración debe realizarse por componentes, por lo que la remuneración del barrido y limpieza debe efectuarse en función de los kilómetros efectivamente barridos por cada concesionario y no en función del número de suscriptores perteneciente a cada ASE.

TERCERA: Que se declare que durante toda la vigencia del contrato de liquidación de la remuneración debe realizarse por componentes, por lo que la remuneración del componente CLUS debe efectuarse en función de las labores efectivamente realizadas y no en función del número de suscriptores pertenecientes a cada ASE. CUARTA: Que se declare que las liquidaciones de la remuneración que ha efectuado la sociedad Proceraseo SAS de cara al pago de los concesionarios por parte de la Fiducia se han realizado en contravía de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 187 la regulación Tarifaria vigente de obligatorio cumplimiento según los términos contractuales.

QUINTA: Que como consecuencia de lo anterior, se ordena a la demanda de- volver a la fiduciaria las sumas recibidas en Virtud de los componentes CLUS y CBLS que no correspondían a los servicios efectivamente prestados por parte de las sociedades accionistas de Proceraseo SAS." Como se observa la controversia que actualmente se encuentra planteada en el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, refiere al mismo asunto sometido a nuestra consideración; esto es, la remuneración de los prestadores del servicio público de aseo de Bogotá en los componentes de barrido y CLUS y por esta misma circunstancia, se evidencia que su petición en estricto sentido va más allá de lo establecido en la Cláusula Trigésima Quinta del Contrato de Concesión No. 283 de 2018. 2.- En lo que refiere al fondo del asunto, esto es, la remuneración de los prestadores del servicio público de aseo de Bogotá en los componentes de barrido y CLUS, es pertinente manifestar en nuestra calidad de entidad estatal contratante que, en el desarrollo de la Licitación Pública No. 02 de 2017, la UAESP fue enfática indicar que para la prestación del del servicio de aseo en Bogotá, los prestadores debían acoger en su integridad la metodología tarifaria establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA, lo cual comprende necesariamente la forma como el prestador debe calcular y establecer la tarifa y a su vez, con base en tal metodología es que se finalmente los prestadores remuneran su actividad.

En efecto, la Cláusula Décima de la minuta del Contrato de Concesión sometido a consideración en el proceso de Licitación Pública y la cual, en la actualidad forma parte del contrato firmado entre las partes, la misma es perentoria al señalar lo siguiente: "CLÁUSULA DÉCIMA - REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO: La Fiducia desembolsará la remuneración de cada CONCESIONARIO teniendo en cuenta que del pago de la factura del servicio público de aseo de cada uno de los suscriptores se deberá identificar cada componente tarifario facturado (actuación por componentes) y por tanto recaudado (recaudo por componentes).

Según el recaudo por componentes se destinarán los recursos recaudados a subbolsas especificas (ingresos de cada subbolsa) y pagos posteriores (egreso de cada subbolsa). La remuneración se realizará conforme lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 188 La interventora verificará la debida aplicación el descuento tarifario ofertado por el CONCESIONARIO.

PARÁGRAFO PRIMERO - METODOLOGÍA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS TARIFAS: El CONCESIONARIO debe sujetarse a los regímenes de regulación tarifaria y a la metodología para el cálculo de las tarifas del servicio público de aseo y las demás disposiciones contenidas en las Resoluciones CRA Nos. 720 de 2015, 751. 779 v 783 de 2016 y demás normas que las modifiquen, adicionen o deroguen.

De igual forma deberá en todo momento, mantener y aplicar el porcentaje de descuento sobre el costo máximo tarifario (DCMl) ofertado en el proceso licitatorio en favor de los suscriptores.

PARÁGRAFO SEGUNDO CAMBIO DE METODOLOGÍA PARA EL ESTABLECIMIENTO DE LAS TARIFAS: En el evento que, durante la vigencia del presente contrato la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA reduzca el precio techo de referencia de las actividades de recolección y transporte y de barrido y limpieza a un valor ubicado entre el precio techo de la Resolución CRA 720 de 2015 y el valor aplicado por el concesionario en su ASE o a un valor menor, expresados en pesos del mismo año, o que la CRA realice modificaciones o ajustes a la metodología tarifaría que afecten la suficiencia financiera del contrato, el CONCESIONARIO podrá solicitar la revisión de la aplicación del descuento sobre el costo máximo tarifario (DCM) ofertado en el proceso licitatorio en favor de los suscriptores.

Así mismo, esta regla podrá aplicarse en el evento que se presenten situaciones imprevistas, ajenas a las partes y que alteren de manera grave el equilibrio económico del contrato. Para solicitar dicha revisión el concesionario deberá enviar una comunicación a la UAESP, adjuntando el análisis de fondo y los soportes que justifiquen dicha revisión y en todo caso demostrando la afectación a su suficiencia financiera de continuar aplicando el porcentaje de descuento ofertado.

La sola solicitud no implica la aceptación de la misma. La UAESP adelantará los estudios de su competencia a que hubiere lugar, con apoyo de la interventoría, con el fin de establecer la procedencia o no de la modificación o suspensión del descuento. Así mismo, en el evento que la modificación que realice la CRA conlleve a un aumento del costo de las actividades de recolección, transporte, de barrido y limpieza, el CONCESIONARIO deberá mantener el descuento porcentual ofertado." Así las cosas, reiteramos lo manifestado en su momento en el sentido de indicar que la persona prestadora del servicio público de aseo, en su calidad de Entidad Tarifaria Local es quien tiene la facultad de definir las TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 189 tarifas a cobrar a su mercado de usuarios, atendiendo la regulación vigente.

En consecuencia, la tarifa final por estrato y tipo de usuarios debe ser calculada y fijada por la persona prestadora y enviada a la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico - CRA y a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, para que esta última ejerza las funciones de control y vigilancia sobre los cálculos tarifarios.

Resultado de la facturación del servicio, con base en la tarifa fijada por el prestador, se obtiene el recaudo de este, el cual corresponde a su ingreso o remuneración en los componentes regulados. Por lo anterior, en su momento la UAESP le manifestó que, si en este punto existía alguna duda relacionada con la remuneración de los prestadores del servicio público de aseo, como es el caso que nos ocupa, le sugeríamos acudir al ente regulador competente del orden nacional; es decir, la CRA. 3.- Con fundamento en lo anteriormente mencionado, no existe un incumplimiento atribuible a la UAESP, sin que tampoco hubiere operado el término establecido en el numeral 16 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993.

Igualmente, se reitera y resalta que la discusión o controversia sometida a nuestra consideración trasciende a las partes, dado que involucra a los otros prestadores del servicio público de aseo e inclusive a la sociedad denominada PROCESADOR DE INFORMACION DE ASEO SAS. - PROCERASEO y por lo tanto, desborda a lo establecido en el Contrato de Concesión suscrito entre la UAESP y PROMOAMBIENTAL.

Por lo anterior, no es procedente dar aplicación a la Cláusula Trigésima Quinta del Contrato de Concesión No. 283 de 2018, sin perjuicio del estricto cumplimiento que PROMOAMBIENTAL debe dar no solo al Contrato, sino a las normas y regulación expedida para la debida prestación del servicio público de aseo, como lo es el marco tarifario del servicio público de aseo expedido por la CRA y el plan de gestión integral de los residuos sólidos (PGIRS) adoptado para la ciudad de Bogotá D.C.”73 f.- En el mismo sentido, se encuentra la comunicación de 14 de agosto de 2018, enviada por PROMOAMBIENTAL a PROCERASEO de cara a la liquidación y distribución de los recursos por las actividades CBLS y CLUS: “Señor Gerente, 73 Ubicación expediente virtual: 117263 > 02.

PRUEBAS > PRUEBAS No 4 > 05. PRUEBAS No 4 REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN ARBITRAJE PROMOAMBIENTAL UAESP > 117600 > 03 MM PRUEBAS > 01. 117600 CD PRUEBAS No 1 ANEXOS DE LA DEMANDA FOLIO 1 > 3. Respuesta de la UAESP a PROMOAMBIENTAL.pdf TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 190 El suscrito, TOMAS SALVADOR MENDOZA, actuando en representación de PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A. E.S.P., la que posee el 22,9% de las acciones suscritas en la sociedad que usted, a su vez, representa, me permito, con todo respeto, solicitarle el que por su conducto se cite a una Asamblea de Accionistas, en los términos previstos en el artículo 20 de los estatutos sociales.

En el orden del día se deberá introducir, como único punto a tratar, el del establecimiento de la metodología para la adecuada distribución de los recaudos que se hagan de los componentes de "barrido y limpieza de vías y áreas públicas" (BL) y de "limpieza urbana" (CLUS). Sea lo primero advertir que, como sustento de mi petición, he invocado el artículo 20 de los estatutos sociales toda vez que este regula la convocatoria a la asamblea general de accionistas y, particularmente señala que uno o varios accionistas podrán solicitar su citación, por su conducto, cuando se posea más del 20% de las acciones, como es el caso.

Ahora bien, sin desconocer las dificultades que se han tenido para hacer una precisa distribución de los recursos, dada la falta de claridad en las cuentas que provienen de nuestro facturador conjunto, hemos visto con preocupación que aquellos componentes tarifarios, BL y CLUS, no se están distribuyendo en debida forma; en efecto, no se ha tenido en consideración que la facturación no se relaciona con los usuarios particulares de cada área de prestación del servicio (ASE), sino que por el contrario, siguiendo la regulación vigente, ella corresponde, para toda la ciudad, al número de kilómetros barridos y áreas objeto de limpieza, por una parte, y a la cantidad de metros cuadrados objeto de poda y árboles objeto de poda, por la otra, cuyo costo se distribuye entre todos los usuarios de la misma y debe remunerar, de manera efectiva las actividades de cada uno de los operadores, de manera proporcional a la actividad realizada.

Así, en el entendido que a PROCERASEO S.A.S. le corresponde la administración y operación del sistema de información del servicio público de aseo implantado en la ciudad a partir de la licitación UAESP- LP-02-2017, que comprende entre otras actividades la liquidación de los valores que se tienen que pagar a cada uno de los concesionarios, y que a la fecha no se nos está remunerando de manera apropiada aquellos componentes de nuestra prestación del servicio (BL y CLUS), le ruego que se abstenga de continuar con esta práctica, contraria a la ley y regulación vigente, hasta tanto, no se defina el mecanismo explícito en tal sentido, evitando así las indemnizaciones a las que quedaría sometida la sociedad y la responsabilidad en lo pertinente de cada uno de los miembros de la asamblea de accionistas, ello sin desconocer, por otra parte, que se estaría propiciando una indebida liquidación y pago de los dineros que remuneran la realización de una actividad poniendo en riesgo la sostenibilidad económica y operativa de la prestación del servicio.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 191 Es evidente que en la Asamblea de Accionistas que se cite tendremos la oportunidad de ampliar el sentido de nuestra petición que se sustenta de claras normas regulatorias de obligatorio cumplimiento.”74 g.- Respuesta de 22 de agosto de 2018 de PROCERASEO a PROMOAMBIENTAL, de cara a la comunicación de 14 de agosto de 2018, en donde se dijo: “Respectado doctor, Dando respuesta a la comunicación del 14 de agosto de 2018 con la que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A. ESP accionista de PROCERASEO SAS con el 22,9 solicitó citar Asamblea de Accionistas, le informo que la misma ya se citó para el 28 de agosto de 2018. y dando cumplimiento a lo señalado en el artículo 19 de los Estatutos Sociales, y como único punto a tratar "Establecimiento de la metodología para la adecuada distribución de los recaudos que se hagan de los componentes de "barrido y limpieza de vías y áreas públicas" (BL) y de "limpieza urbana" (CLUS).

Con relación a la segunda parte de su comunicación en la que expresa que “…, dada la falta de claridad en las cuentas que provienen de nuestro facturador conjunto, hemos visto con preocupación que aquellos componentes tarifarios, BL y CLUS, no se están distribuyendo en debida forma; en efecto. No se ha tenido en consideración que la facturación no se relaciona con los usuarios particulares de cada área de prestación del servicio (ASE), sino por el contrario, siguiendo la regulación vigente, ella corresponde, para toda la ciudad, al número de kilómetros barridos y áreas objeto de limpieza, por una parte, y a la cantidad de metros cuadrados objeto de poda y árboles objeto de poda…” le informo que: 1.- El numeral

3. ESQUEMA FINANCIERO DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO de La Resolución 27 de 2018 de la UAESP con la que se adoptó el Reglamento Comercial y Financiero de la concesión del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. establece: "Los recursos pagados por los suscriptores del servicio público de aseo constituyen los ingresos de las entidades recaudadoras con las que se suscriban los respectivos convenios de recaudo, los cuales serán ingresados como "cuentas Recaudadoras" que serán administradas por la Entidad Fiduciaria contratada por los concesionarios.

La descripción de las subbolsas se presenta en el numeral 3.1. del presente anexo. La Fiducia liquidará la remuneración de cada concesionario, según la información suministrada por el EPISA, teniendo en cuenta que del pago 74 Ubicación expediente virtual: 117263 > 02. PRUEBAS > PRUEBAS No 1 > 01. 117263 DVD PRUEBAS No 1 PRUEBAS DOCUMENTALES FOLIO > 22.

Oficio de PROMOAMBIENTAL remitido a PROCERASEO (14-agosto-2018).pdf TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 192 de la factura del servicio público de aseo de cada uno de los suscriptores se deberá identificar cada componente tarifario facturado (facturación por componentes) y por tanto recaudado (recaudo por componentes).

Según el recaudo por componentes se destinarán los recursos recaudados a subbolsas específicas (ingresos de cada subbolsa) y pagos posteriores (egreso de cada subbolsa). La remuneración al concesionario corresponderá al Recaudo Base de Remuneración (RBR), el cual incluye todas las actividades del servicio, así como el descuento a los costos techo de las actividades de Recolección y Transporte y de Barrido y Limpieza prestadas por el concesionario establecidos en la Resolución CRA 720 de 2015 a través del porcentaje ofertado para el Área de Servicio Exclusivo correspondiente (Porcentaje de Descuento sobre Costo Máximo Tarifario (DCM), otorgado al suscriptor) resultante de la adjudicación de la presente licitación. Esta remuneración incluye además el costo de la interventoría, el cual como costo de supervisión y control de las actividades contractuales objeto del contrato de concesión, debe ser financiado con los recursos del concesionario.

La interventoría verificará que el porcentaje de descuento ofertado para el Área de Servicio Exclusivo correspondiente (DCM), se encuentre aplicado en el estudio de costos de cada concesionario y en las actualizaciones sucesivas de las tarifas. El Recaudo Base de Remuneración del Concesionario (RBR) corresponde al Recaudo Total, descontando el Recaudo por Disposición Final, el Recaudo por Tratamiento de Lixiviados, el Recaudo de Aprovechamiento, el Recaudo del componente de Comercialización destinado para la actividad de Aprovechamiento y el balance de subsidios o contribuciones de su ASE.

En consecuencia, el RBR en cada Área de Servicio Exclusivo - ASE - dependerá del recaudo por componentes del esquema tarifario en su ASE correspondiente, así: RBR=(RT-RD-RI-RA-RCA-BSC) Donde: RBR: Recaudo Base de Remuneración del ASE. RT: Recaudo Total del ASE. RD: Recaudo por Disposición Final del ASE. RL: Recaudo por Tratamiento de Lixiviados del ASE.

RA: Recaudo por Aprovechamiento del ASE. RCA: Recaudo del componente de comercialización para Aprovechamiento del ASE. BSC: Balance de subsidios o contribuciones por suscriptor aplicado en su facturación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 193 La sumatoria de esta variable para todos los suscriptores del Área de Servicio Exclusivo que pagan el servicio corresponderá al balance entre subsidios y contribuciones del concesionario.

El superávit resultante será acumulado en la Subbolsa de balance subsidios y contribuciones de cada concesionario y posteriormente transferido al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos FSRI, mientras que el déficit será solicitado por cada concesionario a dicho fondo, según los mecanismos que se establezcan en el Convenio que se suscriba para tal fin.

Posteriormente, se descontará el costo de interventoría, así: RF=RBR-CT RF: Remuneración Final CI Costo de la interventora determinado de conformidad con lo señalado en la minuta del contrato. Los recursos correspondientes al giro de la remuneración final al concesionario para cada ASE, serán trasladados por la Fiducia a la Subbolsa de Recolección Barrido y Limpieza Urbana - RBL del esquema de aseo.

La Fiducia deberá llevar la contabilidad, registros, soportes, identificación de la fuente de ingreso de cada ASE por este concepto dentro de la subbolsa mencionada, entre otros aspectos, para posteriormente realizar los pagos a los concesionarios y proceder a la identificación adecuada de los egresos de cada subbolsa de manera independiente 2.-Dentro de las preguntas que realizaron los diferentes interesados durante el proceso licitatorio encontramos la siguiente: "Pregunta de Aseo Urbano SAS ESP: La tarifa de barrido y limpieza por suscriptor; de acuerdo con la regulación tarifaria vigente, debe ser igual para todos los suscriptores ubicados en Bogotá, independientemente del ASE donde se encuentren ubicados.

Si se tiene en cuenta que el punto 6.1.1 del Documento de Condiciones Generales de participación, establece como criterio de calificación un porcentaje de Descuento único aplicado en la reducción de los componentes Costo de Recolección y Transporte (CRTz) y Costo de Barrido y Limpieza (CBL), y adicionalmente se tiene en cuenta la fórmula del Artículo 21 de la Resolución CRA720 de 2015, que determina el cálculo de la tarifa de este componente, esto significa lo siguiente: • La remuneración al concesionario en el componente de barrido y limpieza de un ASE determinada depende directamente de los diferentes porcentajes de descuento ofertados por los cuatro (4) concesionarios de las demás ASEs.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 194 • Para que un concesionario pueda ofertar un porcentaje razonable en un ASE determinada, después de elaborar sus modelaciones financieras, tendría que conocer previamente los porcentajes de descuento (de este componente) que ofertarían los potenciales concesionarios de las demás ASE, situación que a todas luces es imposible (tal y como están formulados los pliegos). • Dentro del esquema de la Bolsa del Reglamento financiero del servicio público de aseo, Punto 3.1., no es posible determinar si del funcionamiento de la fiducia y las diferentes subbolsas, se garantizará al concesionario que la remuneración en el componente de barrido y limpieza será equivalente al liquidado con base en el descuento ofertado inicialmente para la ASE que le fue concesionada.

Por las anteriores consideraciones, se solicita aclarar el mecanismo que garantizará que la remuneración del concesionario de un ASE determinada en el componente de Barrido y Limpieza, corresponderá al calculado aplicando el porcentaje de descuento que se ofertó inicialmente. En otras palabras, ya que el componente de Barrido es interdependiente, se solicita aclarar cómo se garantizará que el concesionario no otorgará un descuento mayor o menor al que presentó en su oferta económica.

Respuesta de la UAESP: La facturación del concesionario depende de las tarifas que se cobren a los usuarios y su retribución o remuneración se calcula de acuerdo como lo establece el reglamento comercial y financiero. En este sentido se recuerda que se debe cumplir con la metodología tarifaria establecida por la CRA donde se definieron las fórmulas para calcular la tarifa, y en la cual específicamente el componente de barrido depende de los costos fijados por todos los prestadores que estén en un mismo municipio, por lo que no es posible que la remuneración sólo corresponda al costo definido por una sola empresa si no que depende de los demás costos definidos por los demás prestadores que estén en el municipio como se mencionó y que aplica para el caso de Bogotá. En este sentido, si tiene alguna observación o consulta sobre la aplicación de la metodología debe realizarla directamente a la CRA." subrayado y resaltado nuestro. 3.- En la MINUTA CONTRATO DE CONCESIÓN CLÁUSULA DÉCIMA - REMUNERACIÓN DEL CONCESIONARIO: "La Fiducia desembolsará la remuneración de cada CONCESIONARIO teniendo en cuenta que del pago de la factura del servicio público de aseo de cada uno de los suscriptores se deberá identificar cada componente tarifario facturado (facturación por componentes) y por tanto recaudado (recaudo por componentes).

Según el recaudo por componentes se destinarán los recursos recaudados a subbolsas TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 195 especificas (ingresos de cada subbolsa) y pagos posteriores (egreso de cada subbolsa).

La remuneración se realizará conforme lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero. La interventora verificará la debida aplicación el descuento tarifario ofertado por el CONCESIONARIO", subrayado y resaltado nuestro. Debido a lo anterior. PROCERASEO SAS ha venido dando estricto cumplimiento a lo estipulado en los diferentes documentos de la licitación pública AES.LP-02-2017 y por lo tanto, con relación al cálculo de la Remuneración Final (RF) al concesionario para cada con el fin de ser trasladados por la Fiducia a la Subbolsa de Recolección Barrido y Limpieza Urbana - RBL del esquema de aseo.

Con todo respeto le informo que no se puede dar cumplimiento a su petición, que PROCERASEO SAS se abstenga de continuar realizando los cálculos para la remuneración de los recaudos recibidos por el servicio de aseo conforme a lo establecido, y propiciar posibles sanciones o multas por incumplimientos a los prestadores y/o accionistas de la Sociedad.”75 Igualmente, su actuación y reclamo oportuno de cara a la forma como se han venido liquidando y distribuyendo los recursos por la remuneración de los componentes CBLS y CLUS se encuentra probada en los siguientes testimonios: a.- Testimonio de Vladimir Jaramillo Palacio en su calidad de Gerente General de PROMOAMBIENTAL: “Dr. Márquez: En el acta de diciembre de 2018, ustedes a esa fecha ya habían identificado el desbalance de costos, ¿es correcto? Sr. V.Jaramillo: Si, digamos que ya se había identiificado a grandes rasgos y con algún detalle ese desbalance (…) Entonces la junta y todos los accionistas y demás preguntaban cuántos kilómetros se barrieron y teniendo en cuenta cuántos kilómetros se barrieron y teniendo en cuenta el numero de kilómetros con la tarifa de la regulación debía haber un ingreso, pero había …porque resulta que el ingreso efectivamente estaba quedando por debajo de lo que el peso regulatorio definía y que era la expectativa.

(…) Hay dos escenarios de reclamación, el primero hace más referencia a Proceraseo como tal, aunque ya habíamos hecho una consulta en términos muy amigables de los cinco que estábamos surtiendo esa compañía llamada Proceraseo, ya en este momento se empezaba a hacer más oficial esa reclamación a través de Proceraseo que no era contra los 75 Ubicación expediente virtual: 117263 > 02.

PRUEBAS > PRUEBAS No 1 > 01. 117263 DVD PRUEBAS No 1 PRUEBAS DOCUMENTALES FOLIO > 23. Oficio No. 20180822-253 de PROCERASEO a PROMOAMBIENTAL.pdf TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 196 otros 4 operadores en ningún momento, sino que era con Proceraseo directamente como autorizador de la forma en que se repartía el dinero.

(…) Siempre fue buscando la forma de conciliar a través de los otros 4 operadores, buscando seguir lo que la lógica indica si yo barro un kilómetro que me paguen 1 kilómetro no menos y se agotó esa instancia”. b.- Tomás Salvador Mendoza Pardo, en su calidad de Representante legal de PROMOAMBIENTAL: “SR. MENDOZA: en el mes de mayo de 2018, en una asamblea que se desarrolló en Proceraseo, yo asistí a dicha asamblea y se planteaba ante todos los socios de Proceraseo, que bajo esa premisa, había un desequilibrio y que era menester aplicar lo establecido en el banco regulatorio CRA 720”.

Así las cosas, este Tribunal encuentra probada la buena fe objetiva y la diligencia de PROMOAMBIENTAL en el marco de sus relaciones contractuales con ocasión de la prestación del servicio público de aseo en la ASE 1 en la ciudad de Bogotá D.C., pues como experto manifestó a la UAESP, a PROCERASEO y dentro de la Asamblea General de Accionistas realizada el día 15 de agosto de 2018, en su acta No. 6 (Prueba No. 24 aportada con la demanda inicial de la Convocada), la inconformidad relativa a la manera como se liquidan y distribuyen los recursos de la remuneración de los componentes CBLS y CLUS.

Al respecto, se extrae de lo ocurrido en la Asamblea General de Accionistas, lo siguiente: “El señor DIEGO HUMBERTO CAICEDO ORTÍZ manifestó que: “El propósito de la comunicación es tratar el tema al interior de esta asamblea de la sociedad. Esperamos llegar a una acuerdo y entendimiento respecto a nuestra situación de afectación por la manera como se están remunerando los kilómetros de barrido y limpieza.

Valor que no es proporcional a lo que realmente hace PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. Si en esta asamblea no logramos ponernos de acuerdo tendremos que acudir otras instancias inclusive se es necesario a un tribunal de arbitramento. (…) Consultando desde el decreto 1077 de 2015 del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, la tarifa que se cobra al usuario debe reflejar lo que cada concesionario realmente ejecuta.

La empresa PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. está barriendo más kilómetros de lo que les corresponde y no está recibiendo la compensación proporcional a tal cantidad de barrido. El recibir un menor valor de remuneración por concepto de kilómetros barridos frente a los realmente ejecutados está generando un desequilibrio económico para el concesionario.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 197 (…) Solicitamos que se remunere lo que efectivamente está ejecutando de barrido PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. ESP porque actualmente no se está recibiendo.

Los montos fueron establecidos por la CRA 720 de 2015 del MINISTERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, en la cual se establece que la totalidad de los ingresos provenientes de la tarifa deben permitir recuperar los costos del servicio prestado”. Posteriormente, nuevamente el Señor DIEGO HUMBERTO CAICEDO ORTÍZ: expresó que: “La licitación dice que se debe aplicar la Resolución CRA 720 de 2015 del MINISTERO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO.

Sin embargo, la UAESP no previó este desequilibrio, pero la normatividad vigente si dice que debemos tener en cuenta una proporcionalidad en el hacer con el pago recibido. PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., para efectos del tema ciudad si promediamos los descuentos”. Consecuentemente, el Señor DIEGO HUMBERTO CAICEDO ORTÍZ dijo: “La UAESP dice que cada área de Servicio Exclusivo tiene cierre financiero y comercial individualmente, pero lo límites geográficos son los de la ciudad y no los de ASE”.

Posteriormente expresó: “La Resolución CRA 786 de 2017 del MINSITERIO DE VIVIENDA, CIUDAD Y TERRITORIO, nunca se refiere a las Áreas de Servicio Exclusivo, como cierre individual. Es la UAESP que dice que cada área cierra”. (…) “Las tarifas ciudad debe repartir proporcionalmente a cada concesionario según la ejecución real de cada uno. EPISA debe dar cumplimiento a la metodología establecida y que permite remunerar al concesionario según los kilómetros de barrido realmente ejecutados”.

(…) “El EPISA debe remunerar el recaudo toral del Área de Servicio Exclusivo, incluyendo las variables de proporción de ciudad que correspondan”. Seguidamente el Señor TOMÁS MENDOZA PARDO señaló: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 198 “El Plan de Gestión Integral de Residuos Sólidos (PGIRS), continúa creciendo e incrementando los km de barrido que corresponden a cada ASE.

Por lo tanto, la situación en lugar de solucionarse tiende a agravarse financieramente por tener que ejecutar más kilómetros con menos recursos”. Nuevamente el Señor El señor DIEGO HUMBERTO CAICEDO ORTÍZ dijo: “Es necesario calcular el total de Km barridos en el total de usuarios y se paga al concesionario proporcionalmente”. Posteriormente el Señor GUILLERMO CEREZO OMEDES solicitó: “Propongo que hagamos una votación solamente en el sentido de considerar la metodología de remuneración que está aplicando PROCERASEO SAS.

Se aprueba por una unanimidad de los accionistas presentes y representados en la reunión, quienes representan el 100.0% de las acciones que integran el capital social, someter a votación la siguiente pregunta: Si PROCERASEO SAS continúa aplicando la metodología de la remuneración como lo viene haciendo de conformidad con los contratos de concesión y la Resolución 27 de 2018 de la UAESP, o si acoge la solicitud de PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. ESP de modificar esta metodología de remuneración (…).

“Los resultados de la votación son los siguientes: El 22.90% de las acciones presentes y representados en la reunión, votan a favor de que se modifique la metodología. El 77.10% de los accionistas presentes y representados en la reunión, votan a favor de que se continue aplicando la metodología de la remuneración como se viene haciendo de conformidad con los contratos de concesión y la Resolución 27 de 2018 de la UAESP”.

En este punto, no puede perderse de vista que los contratos coligados a los que hemos hecho referencia en este Laudo Arbitral deben respetar el marco regulatorio establecido y que rigen esta precisa actividad, los concesionarios, PROCERASEO como expertos en esta clase de negocios que desarrollan no pueden por ninguna causa desconocer los principios rectores del servicio público domiciliario de aseo, con fundamento en una interpretación y aplicación errada del Reglamento Comercial y Financiero, como ya se ha dicho.

Sobre el punto, se trae a colación lo dicho por el experto Diego Polanía Chacón en su testimonio, a saber: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 199 “Sr. Polanía: Digamos el contrato de las … debe respetar los principios del marco regulatorio, nosotros, repito la Comisión verifica los requisitos para otorgar”.

Contrario sensu, el Tribunal evidencia que algunos concesionarios han venido obteniendo algunas ventajas económicas diferenciales soportadas en el desmedro patrimonial de PROMOAMBIENTAL, pues las mismas se han apalancado en la supuesta inaplicabilidad de la regulación obligatoria en la materia. Frente a PROCERASEO, su rol de experto y la buena fe objetiva, debemos decir que a esta sociedad le compete el desarrollo de los deberes de colaboración e información que surgen de los mandatos de conducta plasmados en su objeto social.

Ello implica, para el caso concreto que deba analizar e indagar los datos e información suministrada por cada uno de los operadores de servicio frente a las actividades que cada uno ejecuta debidamente, liquidando y dando instrucciones sobre la forma como se deben distribuirse los recursos por remuneración conforme a esta premisa y en acatamiento pleno a la regulación vigente e imperativa en la materia.

Por último, nos remitimos a lo expresado por Juan Carlos Echeverry en su calidad de perito, en donde explica de manera somera y diáfana el conflicto: “En su peritaje llega a la conclusión que el problema no es de la regulación sino de la manera de distribución de los recursos recaudados por tarifa donde lo se le están reconociendo la totalidad de los costos.

(Y dice ESCOBAR: que no hay un vacío en la regulación y el contrato tampoco debería irse en contra de lo que dice la Ley 142 y si yo recaudé de una manera que no tiene que ver con los costos en los que incurrí con el número de usuarios de cada zona, eso no obsta para que el contrato respete lo que la regulación dice y la ley dice de proceder a la bolsa de recaudo que se obtuvo de cierta manera distribuirla con un criterio que es claro, colmo lo dice el doctor Juan Carlos, que es con base en los costos en los que incurrió el prestador.) Y al hablar de eso el DR. Tobar: Presidente yo quisiera seguir utilizando ese ejemplo que nos ha explicado el Dr. Echeverry, lo que y entiendo es que no puede coger uno y dividir entre el número de operadores, sino que también es necesario tener en cuenta, el barrido, los usuarios, pero también la presencia que hace cada operador frente a, entonces la pregunta mía aquí estamos hablando de u tema de zona independiente del número de suscriptores así hacía mucho lo dividimos dependiendo la zona que corresponda o es necesario modificar ese sistema como usted nos está explicando, no sé si fui claro? SR. ECHEVERRY: Doctor Tobar, no hay que modificar, sino la forma de distribución que es un procedimiento, que hace la entidad encargada de distribuir cómo lo tiene que distribuir en función de lo que dice la ley, y la regulación, que quiere decir eso, en función de los costos de cada uno de los operadores del servicio.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 200 (…) DR. TOBAR: ¿y quién tiene la posibilidad de hacer esos cambios, si usted lo sabe? DR. MARQUEZ: Pues la entidad que distribuye los recursos que inteligentemente tiene para cumplir la ley y su regulación en su integridad, en su integralidad para cumplir la ley y la regulación tiene que retribuir los costos, gastos, e inversiones de cada operador que lo hace, que opera de forma eficiente, es cumplir la le, cumplir la regulación y retribuirle a cada uno los costos en los que está incurriendo.

(….) DR. MARQUEZ: Doctor Echeverry en esa línea, ¿qué entidad tiene la obligación de hacer esa distribución de recursos, con fundamento en las reglas de regulación? SR. ECHEVERRY: Proceraseo. (…) SR ESCOBAR: Proceraseo hasta donde nosotros entendemos es el que implementa ese proceso de distribución. SR ECHEVERRY: Doctor Barrera si me lo permite, por supuesto, nosotros lo dijimos en el peritazgo la responsabilidad es de Proceraseo, pero tanto a la UAESP si Proceraseo no lo estaba haciendo bien, como creemos que no lo estaba haciendo bien, le correspondería a la UAESP hacerle el llamado de atención y decirle que lo debería hacer correctamente y al interventor.

SR. ESCOBAR: Si uno procede a remunerar a los prestadores con base a los números de usuarios cuando los costos en realidad provienen es de las actividades que hicieron, uno puede incurrir en sus remuneraciones importantes para algunos prestadores y sobre remuneraciones para otros, bajo condiciones muy particulares que mencionamos en nuestro dictamen resultaría procedente utilizar la remuneración para los prestadores con base en el número de usuarios.

Por ejemplo, si hay un único prestador en la ciudad no hay ningún problema, pero si hay distintos operadores en la ciudad donde la relación entre kilometro o actividades que hay que hacer y usuarios no es pareja puede uno incurrir en graves problemas se distribuye con base en la fórmula que la regulación estipula para el recaudo. SR ECHEVERRY: (…) lo que demuestra que la distribución tiene que ser inteligente reconociendo los costos de los prestadores es por ejemplo si cambia las directrices de la autoridad y dice límpiese x área de la ciudad con más intensidad durante el periodo, eso aumenta los costos de un TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 201 solo operador, de un solo operador, si la distribución sigue pensando solo en distribuir en los usuarios, los usuarios no han cambiado pero como yo les mostré en la actividad económica si ha cambiado, los costos han cambiado.

Hay hechos económicos tozudos, serios de costos que tienen que ser reconocidos de acuerdo con la Ley 142 y de acuerdo con la regulación, pero si el ejercicio de distribución no reconoce los costos de cada operador y remunera los costos de cada operador no hace el mínimo ejercicio de inteligencia y genera de inteligencia que es que la remuneración tiene que reconocer los costos incurridos por cada operador, entonces en el ejemplo que pusimos genera una inequidad, le sigue distribuyendo en quintas partes a los cinco operadores, cuando uno de los operadores se le duplicaron los costos.

(…) Lo adoptado por Proceraseo en la distribución de los recursos no remunera, los costos, gastos, inversiones de al menos uno de los cinco prestadores. (,,,) la Ley 142, contiene los principios de eficiencia y suficiencia financiera y la resolución 720 de la Cra los desarrolla y los refleja con toda claridad y que los reglamentos comerciales definen quien paga, porque se paga a quien se le paga, en el caso de a quien se le paga, hay 5 prestadoras y no una entonces quien hace la distribución entre las cinco prestadoras del servicio deben asumirá la tarea elemental obvia de entender los costos incurridos por cada uno de los prestadores.”(Subrayas fuera de texto) Del peritaje de Julio Ernesto Villareal Navarro se puede concluir que: La razón de tener un esquema regulatorio obedece a que este tipo de servicio público se constituye en un monopolio natural y, en consecuencia, para proteger a los usuarios, se determinan tarifas que, entre otros aspectos, propenden por la “suficiencia financiera del prestador del servicio” (Ley 142 de 1994); en consecuencia, debe existir una identidad entre los costos que se asumen por la prestación del servicio y los ingresos que obtienen en razón de su prestación. La forma como se determina la tarifa de un servicio público particular está directamente relacionada con el costo de prestar dicho servicio y para el caso en cuestión, debe distinguirse entre la forma en que se recaudan los ingresos de los usuarios y la forma en que se deben distribuir los ingresos.

En este contexto, los ingresos recaudados deben distribuirse de acuerdo con las actividades (kilómetros y metros cuadrados) desarrolladas por cada operador. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 202 Actualmente la distribución de ingresos entre los operadores se da en función de los usuarios, aspecto que no refleja el costo de las actividades desarrolladas por cada operador.

Se resalta que no debe confundirse la forma de cobro o recaudo de ingresos, que es en función de los usuarios con los costos asociados a las actividades que se desarrollan, lo cual está en función de diferentes variables; a menos que exista una distribución balanceada entre usuarios, áreas de servicio y concentración de usuarios, de tal manera que cada prestador del servicio sea remunerado por los costos e inversiones que asume.

De manera general, como es indicó en el marco regulatorio, los esquemas tarifarios de servicios públicos se estructuran en función de remunerar la inversión y los costos de operación, aspectos que se distribuyen de forma equitativa entre el número de usuarios, sin importar su ubicación física y sin tener en cuenta los subsidios que pueda ofrecer un determinado municipio.

Lo anterior se puede observar en el análisis de la tabla de la pregunta 5 en donde se tiene que unas empresas atienden entre 7 y 8 usuarios por kilómetro, y otra empresa atiende 23 usuarios por kilómetro. Claramente, la remuneración que obtiene la empresa que atiende 23 usuarios por kilómetro es tres veces superior al ingreso que obtienen las que atienden 7 y 8 usuarios por kilómetro.

Con todo, resulta indiscutible para este Tribunal Arbitral proceder a declarar que PROCERASEO ha ejecutado indebidamente su objeto social, puesto que, ha hecho erradamente las liquidaciones, proporcionando información errada a CREDICORP CAPITAL para la distribución de los recursos tarifarios que remuneran la prestación de las actividades complementarias del servicio de aseo como son las de barrido y limpieza de vías (CBLS) y áreas públicas y las de limpieza urbana (CLUS).

A partir de un análisis global de las pretensiones cuarta, quinta y sexta de la reforma de la demanda arbitral, este Tribunal dispondrá que PROCERASEO debe efectuar las liquidaciones correctamente a partir de la expedición del laudo arbitral, por cuanto se está pidiendo expresamente en dichas pretensiones que se declare que las liquidaciones hechas por PROCERASEO para la remuneración de los concesionarios deben realizarse en consideraciones de las actividades efectivamente realizadas en la ASE, esto es, expresado en el número de kilómetros efectivamente atendidos por esta, atendiendo la Resolución CRA 720 de 2015 y los criterios tarifarios de que trata el artículo 87 de la Ley 142 de 1994.

Con esto se asegura que se sufraga a los prestadores por la efectiva realización de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas (CBLS) y de limpieza urbana (CLUS). Para finalizar la argumentación relativa a las pretensiones estudiadas, considera el Tribunal que no sobra mencionar la Resolución CRA 956 de 2021 sobre conflictos de remuneración, recientemente expedida.

Si bien esta resolución no hace parte de las razones y fundamentos jurídicos que acá se desarrollan, pues no estaba vigente para el momento de la celebración de los contratos de concesión y constitución de PROCERASEO, se resalta que su argumentación basada en los criterios que regulan TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 203 las fórmulas tarifarias y el servicio público de aseo, se encuentra en armonía con lo dicho por este Tribunal.

En razón de lo anterior, este Tribunal arbitral declarará como procedente las pretensiones tercera, cuarta, quinta y sexta de la reforma de la demanda arbitral de PROMOAMBIENTAL, lo que en igual forma se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Una vez que el Tribunal Arbitral ha concluido que PROCERASEO ha venido ejecutando indebidamente su objeto social este Tribunal despacha como improcedente la EXCEPCIÓN NOVENA denominada ESTRICTO CUMPLIMIENTO Y DESARROLLO DEL OBJETO SOCIAL DE PROCERASEO Y DE LAS OBLIGACIONES DERIVADAS DEL CONTRATO DE MONTAJE, ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN formulada por PROCERASEO.

Bajo el anterior entendido, este Tribunal no evidencia que PROMOAMBIENTAL haya incurrido en una conducta transgresora de la buena fe o que persiga un doble cobro de la remuneración o que pretenda enriquecerse en desmedro de los demás concesionarios; la razón de sus pretensiones en el presente Tribunal Arbitral consiste en que este concesionario busca la correcta remuneración por las actividades debidamente ejecutadas en los componentes de barrido y limpieza de vías y áreas públicas (CBLS) y las de limpieza urbana (CLUS) por las actividades debidamente ejecutadas.

En consecuencia, el Tribunal niega la procedencia de las excepciones denominadas: DÉCIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN - MALA FE DE PROMOAMBIENTAL – DOBLE COBRO interpuesta por el concesionario BOGOTÁ LIMPIA, la EXCEPCIÓN DÉCIMA llamada MALA FÉ DE LA CONVOCANTE interpuesta por el operador ÁREA LIMPIA, la EXCEPCIÓN OCTAVA denominada PROMOAMBIENTAL PRETENDE ENRIQUECERSE INJUSTAMENTE DE ÁREA LIMPIA, PROCERASEO Y SUS DEMÁS ACCIONISTAS, AL ACTUAR EN UN ABUSO DEL DERECHO Y COMPETENCIA DESLEAL interpuesta por este mismo operador de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de esta providencia. En este punto, también debe poner de presente el Tribunal que una vez analizadas las pretensiones interpuestas PROMOAMBIENTAL en su escrito de reforma de la demanda arbitral, se observa que ninguna de ellas tiene por objeto cuestionar la validez y la legalidad del Reglamento Comercial y Financiero – Resolución 27 de 2018 expedida por la UAESP.

Dicho acto administrativo cuya legalidad se reitera, sin que el Tribunal se pronuncie sobre ello, debe controvertirse ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, destacándose que a la fecha de expedición de este laudo arbitral goza de presunción de legalidad y en consecuencia se encuentra en firme, aunado a que, una vez más, ello no es objeto del presente trámite arbitral, tal y como se indicó al delimitar la controversia.

Así las cosas, este Tribunal manifiesta encontrarse de acuerdo con el argumento de que el Reglamento Comercial y Financiero es un acto administrativo cuya legalidad está vigente a la fecha. Sin embargo, debido a que las excepciones interpuestas en este sentido no enervan ninguna de las pretensiones formuladas por PROMOMABIENTAL, el Tribunal procederá a negar las siguientes excepciones: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 204 EXCEPCIÓN SEXTA.

LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR PROMOAMBIENTAL SE DIRIGEN CONTRA LA RESOLUCIÓN UAESP 27 DE 2018 (REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO), QUE ES UN ACTO ADMINISTRATIVO CON PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD QUE NO PUEDE SER DESCONOCIDO NI POR PROCERASEO NI POR EL TRIBUNAL de PROCERASEO, TERCERA EXCEPCION - PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO DE BOGOTÁ LIMPIA, EXCEPCIÓN TERCERA.

IMPROCEDENCIA DE LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE FRENTE A LA VALIDEZ DE LA RESOLUCIÓN UAESP No. 27 DE 2018, POR MEDIO DE LA CUAL SE ADOPTÓ EL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO EN BOGOTÁ DE CIUDAD LIMPIA, EXCEPCIÓN QUINTA. PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD DEL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO del operador ÁREA LIMPIA.

Lo que a bien pretende PROMOAMBIENTAL con sus pretensiones tiene que ver con el hecho de que PROCERASEO ha venido distorsionando la comprensión y aplicación de la variable RT de la fórmula remuneratoria del Reglamento Comercial y Financiero en desconocimiento de la Resolución CRA 720 de 2015 y los principios de suficiencia financiera, neutralidad, eficiencia económica, pues como se ha demostrado de acuerdo con el material probatorio aquí analizado, la remuneración tal y como se ha venido realizando a los operadores del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá D.C. no remunera debida y correctamente a PROMOMABIENTAL por las actividades efectivamente ejecutadas en los componentes CBLS y CLUS ocasionando perjuicios económicos a este operador.

En consecuencia, y de acuerdo con los argumentos expuestos en la parte considerativa de este laudo declárense como improcedentes las excepciones: EXCEPCIÓN CUARTA. LAS LIQUIDACIONES ELABORADAS POR PROCERASEO SE AJUSTAN A LAS EXIGENCIAS DE LOS CONTRATOS DE CONCESIÓN, EL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO Y EL CONTRATO DE MONTAJE, ADMINISTRACIÓN Y OPERACIÓN formulada por PROCERASEO; la EXCEPCIÓN CUARTA.

LAS LIQUIDACIONES ELABORADAS POR PROCERASEO Y/O LA INFORMACIÓN QUE PROCERASEO SUMINISTRA A CREDICROP SE AJUSTAN AL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO EN BOGOTÁ formulada por el operador CIUDAD LIMPIA; la EXCEPCIÓN SÉPTIMA. LA REMUNERACIÓN DE LOS CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO EN BOGOTÁ DEBE SER LIQUIDADA CONSIDERANDO EL PROCEDIMIENTO Y LAS CONDICIONES PREVISTAS EN EL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO de este mismo concesionario; la EXCEPCIÓN SEXTA.

PROCERASEO LIQUIDÓ LAS TARIFAS DE MANERA ADECUADA Y CONFORME A LO PREVISTO CONTRACTUALMENTE formulada por ÁREA LIMPIA; la EXCEPCIÓN QUINTA. PROCERASEO NI SUS ACCIONISTAS FIJARON LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN A LOS CONCESIONARIOS. PROCERASEO EFECTUÓ LAS LIQUIDACIONES DE LOS MONTOS A PAGAR A LA DEMANDANTE CONFORME A LO ESTABLECIDO EL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO EN BOGOTÁ interpuesta por el operador CIUDAD LIMPIA; y, la EXCEPCIÓN QUINTA.

INEXISTENCIA NORMATIVA DEL CONCEPTO DE “LÓGICA FINANCIERA” EN LA METODOLOGÍA TARIFARIA DEL SERVICIO DE ASEO, O BIEN, EXISTENCIA DE DISTINTAS LÓGICAS TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 205 FINANCIERAS EN LOS ESQUEMAS DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO propuesta por LIME.

Así mismo, ha de considerarse que la controversia planteada ante este Tribunal y que tiene por objeto las pretensiones impetradas por el operador PROMOAMBIENTAL, no pretenden en ningún caso desconocer las condiciones aceptadas y derivadas de la suscripción de los contratos de concesión del servicio público de aseo para la ciudad de Bogotá D.C., así como lo contenido en los documentos previos con ocasión de la Licitación Pública No. UAESP – LP – 02 – 2017.

En igual forma, la controversia tampoco tiene por objeto el desconocimiento del acuerdo de barrido suscrito entre los operadores del servicio público de aseo, el cual se circunscribió única y exclusivamente a la delimitación de las fronteras de cada una de las ASE a efectos de evitar conflictos derivados de la confluencia de operadores en una misma zona y cuyo contenido resulta irrelevante para el objeto de la presente controversia, pues lo allí consignado nada tiene que ver con la obligación que le asiste a PROCERASEO de suministrar adecuadamente la información sobre la liquidación y distribución de los recursos por la prestación de las actividades CBLS y CLUS.

En consecuencia, declárense como improcedentes las siguientes excepciones interpuestas por no enervar ninguna de las pretensiones de la demanda y que son: EXCEPCIÓN QUINTA. LAS PRETENSIONES FORMULADAS POR PROMOAMBIENTAL SE ENCUENTRAN DIRIGIDAS A DESCONOCER ELEMENTOS CONTRACTUALES AJENOS Y ANTERIORES A LA RELACIÓN NEGOCIAL QUE LO VINCULA AL ESQUEMA OBJETO DE CONTROVERSIA planteada por PROCERASEO; la EXCEPCIÓN DÉCIMA.

PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. SUSCRIBIÓ EL CONTRATO DE CONCESIÓN 283 PRODUCTO DE UN CONSENTIMIENTO LIBRE, ESPONTÁNEO E INFORMADO DE TAL MANERA QUE NO PUEDE VOLVER SOBRE SUS ACTOS Y ALEGAR UN INCUMPLIMIENTO INEXISTENTE A PROCERASEO CON FUNDAMENTO EN LA EQUÍVOCA APLICACIÓN DE LA FÓRMULA DE REMUNERACIÓN FINAL ESTABLECIDA DESDE LA APERTURA DE LA LICITACIÓN PÚBLICA planteado por esta; la CUARTA EXCEPCION - VIOLACIÓN AL ACTO PROPIO POR PROMOAMBIENTAL POR PRETENDER DESCONOCER LAS REGLAS DE LIQUIDACIÓN A LAS QUE SE SOMETIÓ CON LA PRESENTACIÓN DE LA OFERTA Y LA CELEBRACIÓN DEL CONTRATO DE CONCESIÓN formulada por el operador BOGOÁ LIMPIA, la cuarta EXCEPCIÓN. PROHIBICIÓN DE ALEGAR LA CULPA PROPIA interpuesta por el operador LIME, la EXCEPCIÓN SEXTA.

PROMOAMBIENTAL NO PUEDE DESCONOCER LAS REGLAS DE REMUNERACIÓN ESTABLECIDAS EN EL PROCESO DE LICITACIÓN Y EN SU CONTRATO DE CONCESIÓN del operador CIUDAD LIMPIA, la EXCEPCIÓN SÉPTIMA. PROMOAMBIENTAL NO PUEDE IR EN CONTRA DE SUS PROPIOS ACTOS interpuesta por el operador ÁREA LIMPIA, la quinta EXCEPCIÓN - VIOLACIÓN AL ACTO PROPIO POR PROMOAMBIENTAL POR PRETENDER DESCONOCER LA INFORMACIÓN REPORTADA A LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS del operador BOGOTA LIMPIA; la EXCEPCIÓN OCTAVA.

PROMOAMBIENTAL HA ACTUADO EN CONTRA DE SUS ACTOS PROPIOS AL DESCONOCER EL ACUERDO DE BARRIDO, LIMPIEZA Y LAVADO DE VÍAS Y ÁREAS PÚBLICAS interpuesta por el operador CIUDAD LIMPIA; y, la EXCEPCIÓN SEGUNDA. LA REMUNERACIÓN DE TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 206 LOS CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO EN BOGOTÁ FUE DETERMINADA POR LA UAESP, LIBREMENTE ACEPTADA POR PROMOAMBIENTAL Y PLASMADA EN EL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO PARA LA PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO EN BOGOTÁ EN CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE formulada este mismo operador.

En el mismo sentido niéguese la EXCEPCIÓN SEGÚNDA denominada “LA LIBERTAD PARA DETERMINAR LAS CONDICIONES DE LA REMUNERACIÓN DE ACTIVIDADES CBL Y CLU QUE TIENEN LOS PROVEEDORES DEL SERVICIO PÚBLICO DE ASEO O LAS AUTORIDADES COMPETENTES COMO LA UAESP” interpuesta por PROCERASEO. A su vez, las pretensiones impetradas por PROMOAMBIENTAL tampoco buscan que se declare una presunta incompatibilidad objetiva entre la Resolución CRA 720 de 2015 y el Reglamento Comercial y Financiero, tampoco busca cuestionar lo expresado por la Resolución CRA 786 de 2017, su legalidad, ni validez como acto administrativo en firme, pues lo que aquí se ha venido debatiendo desde el principio tiene que ver con la forma en que se ha venido liquidando y distribuyendo la remuneración de los concesionarios por parte de PROCERASEO en los componentes de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en contravía de los principios de suficiencia financiera, eficiencia económica y neutralidad, desconociendo los fundamentos que se contienen en la CRA 720 de 2015.

En definitiva, al no enervar ninguna de las pretensiones de la reforma de la demanda, se procede a negar las siguientes excepciones: EXCEPCIÓN TERCERA. NO EXISTE INCOMPATIBILIDAD REAL ENTRE LA RESOLUCIÓN CRA 720 DE 2015 Y EL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO, LUEGO NO HAY INCOMPATIBILIDAD ENTRE LAS LIQUIDACIONES ELABORADAS POR PROCERASEO Y LA RESOLUCIÓN CRA 720 DE 2015, EXCEPCIÓN SÉPTIMA.

LAS PRETENSIONES DE PROMOAMBIENTAL BUSCAN DESCONOCER QUE LA CRA DECIDIÓ QUE EL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO NO SE OPONÍA A LA RESOLUCIÓN CRA 720 DE 2015 MEDIANTE LA RESOLUCIÓN CRA 786 DE 2017, ACTO ADMINISTRATIVO QUE TAMBIÉN SE PRESUME LEGAL Y QUE NO PODÍA SER DESCONOCIDO POR PROCERASEO NI PUEDE SERLO POR EL TRIBUNAL, EXCEPCIÓN OCTAVA.

LAS PRETENSIONES DE PROMOAMBIENTAL BUSCAN DESCONOCER QUE EL REGLAMENTO COMERCIAL Y FINANCIERO Y LAS LIQUIDACIONES DE PROCERASEO NO DESCONOCEN EL ARTÍCULO 87 DE LA LEY 142 DE 1994 Y ASÍ LO DETERMINÓ LA CRA EN RESOLUCIÓN 786 DE 2017 interpuestas por PROCERASEO. 4.3.- Pretensión Séptima Se planteó en los siguientes términos: SÉPTIMA: Que se declare que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 207 tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana son actos o negocios jurídicos al constituir manifestaciones de voluntad del ente social directa y reflexivamente encaminadas a producir efectos jurídicos. 4.3.1.- Posición de la Convocante Busca la Convocante con esta pretensión que el Tribunal declare que las instrucciones e información que PROCERASEO da en cumplimiento de su objeto social y con fundamento en las cuales se distribuye la remuneración de los prestadores, son actos o negocios jurídicos.

Considera la Convocante que esas instrucciones constituyen una manifestación de voluntad generadora de efectos jurídicos. 4.3.2.- Posición de las Convocadas Las Convocadas, particularmente PROCERASEO y CIUDAD LIMPIA, se oponen a la prosperidad de esta pretensión. Afirman que la información que PROCERASEO suministra a CREDICORP no son actos jurídicos sino una actividad de ejecución contractual, que se trata de actos operativos, y que no constituyen actos societarios. 4.3.3.- Consideraciones del Tribunal Lo primero que debe advertir el Tribunal frente al estudio de esta pretensión es que la misma se refiere a las instrucciones e información que suministra PROCERASEO a la fiduciaria, información con base en la cual se distribuye la remuneración de los prestadores.

Esas instrucciones e información en la práctica y ejecución del contrato social, y de toda la operación coligada, se reflejan en liquidaciones que elabora PROCERASEO y que envía a la fiduciaria atendiendo los formatos que fueron dispuestos para ello. En este sentido, entiende el Tribunal que cuando la pretensión refiere a instrucciones e información, lo que hace es referirse a las liquidaciones periódicas que en desarrollo de su objeto social realiza PROCERASEO.

Así las cosas, el análisis se centrará en si las liquidaciones efectuadas por PROCERASEO constituyen y son verdaderos actos jurídicos o no. Para este efecto, en primer lugar, se determinará la noción de los actos jurídicos y se efectuarán una serie de consideraciones sobre sus elementos y, en segundo lugar, se analizará si las actuaciones desplegadas por PROCERASEO corresponden a actos jurídicos y, en tal caso, a qué clase de acto jurídico corresponde, en caso de concluirse que si lo es.

De conformidad con lo previsto por el artículo 1.502 del Código Civil en relación con los actos y declaraciones de voluntad, frente a los requisitos de existencia y validez, “para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad, es necesario: 1o.) que sea legalmente capaz. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 208 2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio. 3o.) que recaiga sobre un objeto lícito. 4o.) que tenga una causa lícita.” En cuanto a la noción de acto o negocio jurídico, la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 10 de abril de 1.936 señaló que: “Todo acto jurídico está constituido por la reunión de ciertos elementos esenciales que deben necesariamente hallarse en él […].

Según la definición ofrecida aquí, todo acto jurídico supone una manifestación de la voluntad efectiva por parte de su autor. Si hace falta, pues, esa manifestación de voluntad, ora sea porque ha obrado el agente en un acceso de enajenación mental, ora porque era muy joven para comprender lo que hacía, el acto no puede nacer o no existe ante los ojos de la ley.

Estos elementos varían con cada grupo de actos o con cada acto determinado”.76 En pronunciamiento más reciente, la misma Corte Suprema de Justicia analizó la voluntad como un requisito esencial de los actos o negocios jurídicos señalando que la capacidad (como requisito de validez) está supeditada a esta y que al exteriorizar o manifestar la voluntad en ejercicio de su libertad negocial el sujeto actúa produciendo efectos jurídicos.

Es así como en la sentencia de 27 de noviembre de 2017, sostuvo que: “La capacidad para obrar se supedita a la existencia de una voluntad reflexiva o de discernimiento; de tal forma que representa el carácter dinámico por cuanto permite que el sujeto en ejercicio de su libertad negocial actúe produciendo efectos jurídicos con su conducta volitiva externa”.77 Así mismo, ha sostenido la Corte que el acto jurídico “Supone, como elementos esenciales, los concernientes a todo acto o negocio jurídico: la existencia de una voluntad o consentimiento, y la de un objeto jurídico sobre el cual recae la voluntad”.78 El Consejo de Estado, sobre la misma cuestión ha dicho que el acto jurídico hace referencia a “la conducta valorada del hombre con efectos jurídicos”.79 Ahora bien, en la Doctrina los profesores Ospina Fernández y Ospina Acosta en su célebre obra “TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO” establecen lo siguiente: 76 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia de 10 de abril de 1.936. Gaceta Judicial. Tomo XLII, No. 1.900. 77 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 27 de noviembre de 2.017. Radicación: 05001-31-03-007-2011-00481-01. M. P. LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA. 78 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de 16 de noviembre de 2.016.

Radicación 76001 31 03002 1996 13623 01. M. P. MARGARITA CABELLO BLANCO. 79 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Tercera. Sentencia de 30 de abril de 2.012. Radicación: 21.699. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 209 “El acto o negocio jurídico es la manifestación de voluntad directa y reflexivamente encaminada a producir efectos jurídicos”80 En virtud de la anterior definición, los elementos del acto jurídico son: i) la manifestación de la voluntad y ii) el objeto jurídico a que dicha manifestación se endereza.

Sobre estos elementos los profesores Ospina han dicho lo siguiente: Sobre la voluntad: “26. LA VOLUNTAD EN EL ACTO JURÍDICO. Por definición, la voluntad del agente o agentes constituye la sustancia misma del acto jurídico. Un hecho cualquiera en que falte tal elemento, es decir, un hecho meramente físico o natural, como el nacimiento o la muerte de una persona, un terremoto, etc., aunque llegue a alcanzar resonancia jurídica, pertenece a una categoría distinta de la que nos ocupa: a la del hecho jurídico.

Dado este carácter de elemento sustancial que reviste la voluntad en el acto jurídico, siempre tiene que existir realmente y no puede ser suplida por elementos distintos, como lo sería la realización de un hecho formal del que aparente mente se pudiera inferir la existencia de dicha voluntad. ( )”81 Ahora, en relación con la manifestación de la voluntad enseñan: “27.

LA MANIFESTACIÓN DE LA VOLUNTAD. Obviamente, la voluntad de los agentes jurídicos debe exteriorizarse, pues al derecho solamente le interesan las actuaciones de aquellos que trascienden su fuero interno y repercuten en la vida social. Por otra parte, la consagración del postulado de la autonomía de la voluntad privada no es otra cosa que la invitación que el legislador les hace a los particulares para que estos, mediante sus actos jurídicos, participen en la función reguladora de la vida social.

Luego es indispensable que la manifestación de la voluntad en esta clase de actos sea suficientemente clara e inteligible. Pero este requisito de la suficiente claridad de la manifestación de la voluntad en los actos jurídicos no se opone a la libertad que, por regla general, hoy se les reconoce a los agentes para elegir, a su arbitrio, la forma de realizarla.

Así, estos pueden servirse, según su mejor conveniencia, de la expresión oral o escrita, o pueden emplear signos o realizar hechos que, de acuerdo con la ley o con los usos comunes, traduzcan inequívocamente la voluntad de actuar; y hasta en ciertas 80 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo; OSPINA ACOSTA, Eduardo. “TEORÍA GENERAL DEL CONTRATO Y DEL NEGOCIO JURÍDICO.” Editorial Temis.

Séptima Edición. Bogotá D.C., 2014. Página 17. 81 Ibídem. Página

28. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 210 legislaciones modernas, como la alemana, la suiza y otras, se admite que el solo silencio puede llegar a constituir, en ciertos casos, forma adecuada de consentir en los actos jurídicos.”82 (Subrayado fuera de texto) Y en cuanto el objeto, plantean lo siguiente: “28.

EL OBJETO DE LOS ACTOS JURÍDICOS. El segundo elemento del acto jurídico, tan esencial como el primero, consiste en que la manifestación de voluntad, que es la sustancia de dicho acto, debe encaminarse directa o reflexivamente a la producción de efectos jurídicos, vale decir, a crear, modificar o extinguir relaciones de esta índole. En esto consiste el objeto jurídico del acto.”83 De lo anterior, resalta el Tribunal cómo el objeto de los actos jurídicos corresponde a la creación, modificación y extinción de relaciones jurídicas.

En el mismo sentido, Rogelio Enrique Peña define el acto jurídico como “actos humanos conscientes y voluntarios cuyo objeto es producir efectos jurídicos concebidos y deseados por su autor84, son “[…] una declaración de voluntad hecha con la intención de crear, modificar o extinguir derechos”.85 Igualmente, frente a los actos jurídicos Víctor Vial del Río sostiene que los actos jurídicos surgen de la manifestación de la voluntad de los agentes y que los mismos producen efectos jurídicos, pues crean, modifican o extinguen una relación jurídica.

Indica: “Surgen de una manifestación de voluntad hecha con un propósito determinado – disposición de bienes en el testamento; extinción de una obligación en el pago; necesidad de formar una familia en el matrimonio; necesidad de intercambiar bienes en la compraventa – propósito que inspira a la parte o partes que intervienen en su celebración; y en un segundo lugar, dichos actos producen efectos jurídicos, pues crean, modifican o extinguen una relación jurídica”.86 El mismo Doctrinante precisa que existe una estrecha relación entre el fin perseguido por el autor del acto jurídico y los efectos jurídicos del mismo.

Lo anterior, toda vez que el sujeto evidencia la existencia de una necesidad y pretende que con determinado acto jurídico pueda llegar a satisfacerla. Al respecto señala expresamente: “El sujeto se ha representado en su mente la existencia de una necesidad y ha previsto, al mismo tiempo, que con la celebración de un determinado acto jurídico puede llegar a satisfacer.

Así, la persona que quiere disponer de sus bienes para después de sus días, otorgará testamento, 82 Ibídem. Páginas 28 y 29. 83 Ibídem. Página 30. 84 ROGELIO ENRIQUE PEÑA. Teoría General del Derecho. ECOE ediciones. 2.001. pág. 142. 85 Ibid. Pág. 143. 86 VIAL DEL RÍO, VICTOR. Teoría General del Acto Jurídico. Editorial Jurídica de Chile. 2.011.

Pág.

9. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 211 tipo de acto jurídico que le permitirá lograr su objetivo; si quiere intercambiar bienes, celebrará una compraventa; si quiere formar una familia contraerá matrimonio”.87 Conforme con lo anterior, tenemos que el acto jurídico requiere voluntad, independientemente de la forma como sea manifestada, y un objeto, que no es otro que producir un efecto jurídico.

Veamos estos elementos a la luz de las actuaciones de PROCERASEO: a.- Manifestación de la voluntad Para el Tribunal claramente existe una voluntad exteriorizada por parte de PROCERASEO al momento elaborar y de transmitir la liquidación a la Fiduciaria a efectos de que esta distribuya los recursos tarifarios a las distintas SUBBOLSAS a través del sistema SIGAB.

En efecto, la actividad de liquidar que realiza PROCERASEO supera el concepto de acto material u acto operativo, pues a pesar de ser una actividad recurrente, la misma implica “hacer el ajuste formal de una cuenta” 88 o “Determinar en dinero el importe de una deuda”89, lo que necesariamente requiere del análisis, verificación y organización de la información que recibe para traducirla al formato establecido con la Fiduciaria.

No se trata simplemente de dar una noticia o actuar simplemente como estafeta, entregado una información, para sostener que simplemente realiza un acto operativo, puesto que la actividad de liquidación comprende el análisis y aplicación de todo el SIGAB, entendiendo y aplicando -como ya se explicó- la regulación existente sobre la materia.

Así, cuando PROCERASEO liquida e indica el monto de la remuneración que le corresponde a cada concesionario como pago por su actividad, está realizando una disposición de intereses, lo cual supera la realización de un simple acto material, pues mediante la construcción y determinación de esta información PROCERASEO está manifestando la forma se debe repartir la remuneración entre los distintos Concesionarios.

Por lo anterior, el primer requisito se cumple en el caso concreto. b.- Objeto de los actos jurídicos En este punto de la cuestión debe analizarse si dicha manifestación va dirigida a crear, modificar o extinguir una relación jurídica. Encuentra el Tribunal que en la manifestación de voluntad de PROCERASEO, materializada a través de las liquidaciones, claramente existe un efecto jurídico, en la medida en que estas liquidaciones constituyen el pago de los prestadores.

En este sentido, las liquidaciones crean una relación de facultad-sujeción frente a la Fiduciaria, en la medida en que le está ordenando efectuar los pagos con base en la liquidación 87 Ibid. Pág 223. 88 Diccionario de la Lengua Española. 89 Diccionario de la Lengua Española. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 212 que ha elaborado y sin la cual no se recibiría la remuneración por parte de los prestadores.

En tal virtud, dicha orden crea una relación jurídica entre PROCERASEO y la Fiduciaria y por esa vía, con vital trascendencia para los operadores del servicio. Ahora bien, si se analizan las liquidaciones como el ejercicio de una actividad contractual, tal y como lo indica PROCERASEO, el Tribunal arriba a la misma conclusión, pues las mismas no dejan de ser acto jurídico al ser la consecuencia de una voluntad predeterminada (la constricción que impone el cumplimiento de una obligación), pues el cumplimiento de una obligación requiere de voluntad; de ahí que doctrina nacional de la mayor relevancia sostenga que el pago como cumplimiento de una prestación debida constituye un acto jurídico.

Sobre el punto, FERNANDO HINESTROSA enseña lo siguiente: “El pago es el cumplimiento del deber concreto de colaboración y, por lo mismo, es necesariamente una conducta humana, y así lo previene el ordenamiento en las distintas reglas que lo disciplinan; es, entonces, genéricamente un acto jurídico, es decir, jamás será un mero hecho jurídico.”90 En igual sentido, OSPINA FERNÁNDEZ, quien indica lo siguiente: “[…] entendido el pago según quedó dicho, cuando este se refiere a obligaciones de dar o de hacer, por regla general, constituye un acto jurídico de la especie de las convenciones […].

En las obligaciones de no hacer el acto jurídico es unipersonal, porque la abstención que cumple el solvens no requiere el concurso voluntario del acreedor. Y lo propio sucede respecto de ciertas obligaciones de hacer, v. gr. La que ejecuta el arrendador al mantener al arrendatario en el uso de la cosa arrendada.”91 Ahora bien, en cuanto al argumento según el cual eventualmente serían actos jurídicos no societarios, lo cierto es que, como ya se dijo, la elaboración de las liquidaciones son un desarrollo del objeto social de PROCERASEO; en tal sentido, independientemente de si se nominan como actos societarios o no, se trata de actos que realiza PROCERASEO en desarrollo de su objeto social, sobre los cuales versa esta controversia.

Conforme con lo anterior, las liquidaciones son actos jurídicos, del tipo de lo unilaterales. Prospera entonces la pretensión séptima estudiada y así se dispondrá en la parte resolutiva. Consecuencialmente, las excepciones de mérito asociadas a esta pretensión no se declararán probadas. 90 HINESTROSA, Fernando. Tratado de las Obligaciones.

Concepto. Estructura. Vicisitudes. Universidad Externado de Colombia, 2002. Bogotá. Pags. 562 y 563. 91 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones. Temis, 2016. 4ta reimpresión de la 8va edición. Bogotá. Pags. 318 y 319. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 213 4.4.- Pretensión Octava Se planteó en estos términos: “OCTAVA: Que se declare que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, se han producido desconociendo el concepto de “tarifa ciudad” o "componentes ciudad".

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: Que se declare que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, se han realizado en contravía de la debida lógica financiera que encierra e impone la regulación tarifaria vigente para la distribución de lo recaudado tarifariamente -Resolución CRA 720 de 2015- de obligatorio cumplimiento.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: Que se declare que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en atención a las instrucciones de sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. ESP. CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la Ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, se han realizado en contravía de la debida lógica financiera que encierra e impone la regulación tarifaria vigente para la distribución de lo recaudado tarifariamente -Resolución CRA 720 de 2015- de obligatorio cumplimiento.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 214 TERCERA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: Que se declare que las liquidaciones con base en las cuales se hacen las distribuciones y pagos de la remuneración que se han efectuado según la información e instrucciones dadas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, por la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. de cara al pago de la remuneración de la demandante, se han realizado como indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SA.S. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA OCTAVA: Que se declare que las liquidaciones con base en las cuales se hacen las distribuciones y pagos de la remuneración que se han efectuado según la información e instrucciones dadas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, por la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. por instrucciones de sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL SA ES.P., de cara al pago de la remuneración de la demandante, se han realizado como indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SAS. y de las obligaciones de dichos accionistas” 4.4.1.- Posición de la Convocante Señala PROMOAMBIENTAL que el Contrato de Montaje, Administración y Operación junto con el Reglamento Comercial y Financiero no son la fuente de la obligación y, por tanto, no es cierto que las liquidaciones deban hacerse conforme con estos -o por lo menos a la errada comprensión de ellos-, por lo que al margen de si las liquidaciones se ajustan o no a lo previsto en el Reglamento Comercial y Financiero es obligación de PROCERASEO realizar las liquidaciones conforme con lo previsto estructuralmente la resolución CRA 720 de 2015, ampliamente explicado atrás. En este sentido, afirma que la obligación de PROCERASEO proviene directamente de la Licitación Pública LP-UAESP-002-2017 y de los contratos de concesión, tanto así que la creación misma de PROCERASEO se debió a la licitación pública en mención y a la adjudicación de los contratos de concesión, en la que además se estipuló que la remuneración de los concesionarios se haría conforme con la resolución CRA 720 de 2015, base del alcance del objeto social de PROCERASEO. 4.4.2.- Posición de las Convocadas Todas las convocadas presentaron oposición a esta pretensión; en particular, PROCERASEO, BOGOTA LIMPIA y LIME, reiteraron los argumentos que ya han sido expuestos, e indicaron que la única obligación de PROCERASEO es liquidar conforme al Contrato de Montaje, Administración y Operación – MAO y que en esa liquidación ha dado cumplimiento al Reglamento Comercial y Financiero establecido como Anexo TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 215 No. 5 de los Contratos de Concesión. También se indicó que el objeto social PROCERASEO no contiene actividades de liquidación tarifaria, ni de retribuciones. 4.4.3.- Consideraciones del Tribunal Encuentra el Tribunal que se trata de una Pretensión que aborda un tema ya desarrollado en este laudo y del cual conviene retomar algunos puntos, sin que sea necesario exponer de nuevo los argumentos y pruebas que sirvieron de base a las conclusiones a las que ya llegó el Tribunal.

De un lado, como ya se advirtió, dentro del objeto social de PROCERASEO se encuentra la realización de las liquidaciones conforme con las cuales se remunera a los prestadores. Esas liquidaciones no se están desarrollando correctamente, lo que implica que la sociedad PROCERASEO a la fecha esté desarrollando de manera inadecuada e indebida su objeto social.

Las razones por las cuales las liquidaciones, y el consecuente desarrollo del objeto social, no se están haciendo adecuadamente ya también quedaron explicadas; sin embargo, conviene resaltar que parte del error en el que incurren esas liquidaciones es que no se está atendiendo a los componentes que conforman el servicio de aseo, en particular los relacionados con las actividades colectivas (CBLS y CLUS).

Si bien los argumentos previamente esbozados son suficientes para declarar procedente esta pretensión, reafirma el Tribunal que esta pretensión es procedente porque de acuerdo con lo que se entendería por “tarifa ciudad”, donde los costos de prestación son asumidos por todos los usuarios de la ciudad, situación que se prevé por la regulación para las actividades de barrido y limpieza y limpieza urbana, es esa tarifa la que se utiliza como base para remunerar a los concesionarios.

Esta tarifa se define por la regulación para garantizar que los costos de prestación de las mencionadas actividades multiplicadas por la longitud total de kilómetros se distribuyan en los suscriptores y usuarios de la ciudad, y se obtenga un costo por usuario, que se incluye en la tarifa como parte del costo fijo, así todos los usuarios asumen el mismo costo por la prestación de estas actividades.

Ese costo pagado por cada suscriptor y usuario de la ciudad, se traduce en la remuneración a los concesionarios, pues se liquida la tarifa para toda la ciudad, y los prestadores se remuneran con el ingreso de esa tarifa de toda la ciudad. Bajo este escenario prevalece el reconocimiento de los costos que se asumen para garantizar la prestación del servicio, y en este sentido, la base de remuneración debe corresponder al total de kilómetros o metros cuadrados de las áreas donde se presta el servicio multiplicado por los costos techo por kilómetro que también prevé la Resolución CRA 720 de 2015 En razón de lo anterior, la declaratoria solicitada en la pretensión octava principal es procedente, y así se dispondrá en la parte resolutiva, de tal suerte que las excepciones asociadas a dicha súplica no están llamadas a prosperar.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 216 4.5.- Pretensión Novena Es del siguiente tenor, tanto la súplica principal como las subsidiarias: “NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren inexistentes las liquidaciones de la remuneración efectuadas por la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S y/o sus accionistas.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren ineficaces de pleno derecho las liquidaciones de la remuneración efectuadas para la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA SA. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren nulas las liquidaciones de la remuneración efectuadas por la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. ES.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. TERCERA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren anulables las liquidaciones de la remuneración efectuadas por la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S y/o sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A., ES.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL SA E.S.P. CUARTA SUBSIDIARIA DE LA NOVENA: Que como consecuencia de la pretensión séptima, se declaren inoponibles al demandante las liquidaciones de la remuneración efectuadas por la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. ES.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. “ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 217 4.4.1.- Posición de la Convocante En el mismo sentido que las pretensiones precedentes, la parte Convocante sostuvo que el Contrato de Montaje, Administración y Operación junto con el Reglamento Comercial y Financiero no es la fuente de la obligación y, por tanto, es obligación de PROCERASEO realizar las liquidaciones conforme con lo previsto estructuralmente la resolución CRA 720 de 2015.

Bajo este entendido, reitera que el Contrato de Administración, Montaje y Operación que existe entre PROCERASEO y CREDICORP es secundario y en nada afecta el cumplimiento del objeto social de PROCERASEO. En efecto, el indebido cumplimiento de los estatutos sociales y, en este orden de ideas, la incorrecta realización de las liquidaciones, no puede ser excusada en que PROCERASEO se debe limitar a aplicar unas supuestas fórmulas, que en realidad están llamadas a comprenderse y aplicarse de un todo de acuerdo con las reglas legales, reglamentarias y regulatorias que la gobiernan como es la resolución CRA 720 de 2015. 4.4.2.- Posición de las Convocadas La Convocada y sus litisconsortes necesarios se opusieron a la prosperidad de la pretensión novena y sus subsidiarias argumentando que, en primer lugar, las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios, mucho menos negocios jurídicos, esto es, las liquidaciones de remuneración final de los Concesionarios realizadas por la Convocada con base en lo establecido en la Licitación Pública y los Contratos de Concesión suscritos, donde se entiende incluido el Reglamento Comercial y Financiero, adoptado contractualmente mediante la Resolución 27 de 2018 de la UAESP, es una actividad que no presupone la manifestación de la voluntad de la sociedad, sino que, por el contrario, es una actividad encaminada al cumplimiento de una obligación determinada en el Contrato de Montaje, Administración y Operación. En segundo lugar, añadieron que PROMOAMBIENTAL falló en hacer un análisis sobre los elementos que de conformidad con el ordenamiento jurídico determinan la configuración del fenómeno jurídico de inexistencia. Por lo mismo, CIUDAD LIMPIA añadió que las pretensiones novena principal y subsidiarias no son consecuencia de la séptima pretensión principal de la reforma a la demanda.

No obstante, afirmó que es evidente que PROMOAMBIENTAL busca eliminar cualquier efecto jurídico de las liquidaciones de la remuneración de los Concesionarios del servicio público de aseo en Bogotá. De modo idéntico, LIME arguyó que la pretensión novena y sus subsidiarias no pueden ser declaradas en contra de ella, toda vez que se formulan como consecuencia de la pretensión séptima que no se encaminó contra LIME.

También manifestaron las Convocadas que no hay norma imperativa desconocida por las liquidaciones. 4.5.3.- Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 218 Teniendo en cuenta lo resuelto en la pretensión séptima de la reforma de la demanda, el Tribunal concluyó que las liquidaciones hechas por PROCERASEO a partir de las cuales CREDICORP CAPITAL hace la distribución de los recursos tarifarios a cada concesionario con los cuales los usuarios remuneran los servicios prestados, son verdaderos e inequívocos actos jurídicos que producen significativos y concretos efectos jurídicos respecto de la aplicación de los recursos tarifarios en cuanto a la remuneración de los prestadores del servicio público de aseo como servicio público esencial, accediendo de esta manera a lo deprecado en esta pretensión. Como consecuencia de ello, este Tribunal deberá proceder a determinar si las liquidaciones hechas por PROCERASEO son inexistentes, tal como se pide en la pretensión novena principal.

Así las cosas, para este Tribunal estas liquidaciones no son susceptibles de ser declaradas como inexistentes, toda vez que el artículo 898 del Código de Comercio señala que para que se considere como inexistente un acto es necesario que este no haya cumplido con las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación y que en el mismo falte alguno de sus elementos esenciales.

La doctrina, en cabeza de FERNANDO ALARCÓN, ha señalado frente a la inexistencia lo siguiente: “La inexistencia del negocio jurídico se produce por: I) La omisión de alguno o algunos de los elementos esenciales del negocio jurídico que se proyecta celebrar; II) Por la ausencia de objeto; III) Por la ausencia de la causa; IV) Por la ausencia del querer dispositivo;

V) Por la omisión de la solemnidad requerida para el perfeccionamiento del negocio; y VI) Por la falta de entrega de la cosa sobre la cual versa el negocio, si el proyectado es real. Con todo, la inexistencia no se constituye en una sanción impuesta por el ordenamiento, pues al omitirse el elemento estructural no se contraviene ninguna norma imperativa ni se atenta contra las buenas costumbres, sólo que no se realiza lo debido para la formación del acto, es decir, no se reúnen los requisitos para que este se estructure”92.

En esta medida, concluye el Tribunal que las liquidaciones realizadas por PROCERASEO no tienen una norma jurídica que precise o indique de manera expresa la forma de su elaboración, y tampoco falta alguno de sus elementos esenciales exigidos para su formación como acto jurídico de acuerdo con lo señalado. En consecuencia, al no encontrarse acreditada la ausencia de estos elementos, este Tribunal denegará la pretensión novena principal de la reforma de la demanda y así lo decidirá en la parte resolutiva de este laudo.

Bajo al anterior entendido, este Tribunal deberá proceder a analizar la pretensión primera subsidiaria de la pretensión novena principal, la cual pide que se declare como ineficaces de pleno derecho las liquidaciones realizadas por PROCERASEO. 92 ALARCÓN ROJAS Fernando, “La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, año 2011, pág. 236.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 219 De esta manera, el Tribunal encuentra que conforme al artículo 897 del Código de Comercio, para que un acto se repute como ineficaz de pleno derecho y no produzca efectos, es necesario que este mismo cuerpo normativo indique cuáles son las hipótesis detalladas para otorgar esta consecuencia jurídica.

En este sentido, la doctrina ha señalado que: “La ineficacia de pleno derecho es “una sanción in limine con que el ordenamiento castiga los actos que violan sus normas imperativas, el orden público o las buenas costumbres, y consiste en que en los expresos casos señalados en la ley, la específica cláusula o pacto trangresor [o acto para lo que aquí se discurre], y únicamente éste, se borra de pleno derecho de la realidad jurídica y se tiene como si no se hubiera realizado” 93.

Para el caso sub examine, este Tribunal no encuentra que exista una norma en concreto en donde se precise que las liquidaciones hechas por PROCERASEO son ineficaces de pleno derecho. En razón de lo anterior, deniéguese la pretensión primera subsidiaria de la novena principal, y así se ordenará en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

A reglón seguido, el Tribunal debe proceder a analizar la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión novena principal que solicita la nulidad de las liquidaciones hechas por PROCERASEO. Previo a resolver de fondo esta pretensión es necesario tener en cuenta las siguientes consideraciones: a.- Está probado dentro del expediente que los actos jurídicos de PROCERASEO por medio de los cuales liquidó las remuneraciones para que la Fiduciaria efectuara el pago se encuentran en pleno desconocimiento de la Regulación Tarifaría y de principios tarifarios legales que constituyen normas de orden público. b.- Está probado en el Expediente que quien LIQUIDA la remuneración es PROCERASEO y quien la paga es la Fiduciaria.

Ahora, si bien las pretensiones continúan con la expresión “por instrucciones de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P.” y, por ende, sería redundante afirmar que la liquidación la efectuó PROCERASEO por instrucciones del propio PROCERASEO, dicha situación no impide que pueda accederse a la pretensión, toda vez que la finalidad de la pretensión, rectamente entendida, es que se dejen sin efectos las liquidaciones que hizo PROCERASEO.

Por lo anterior, a pesar de lo reiterativa y de lo redundante de la afirmación en la que se manifiesta que PROCERASEO efectuó la liquidación por su propia instrucción, es innegable que ella realizó las liquidaciones 93 ALARCÓN ROJAS Fernando, “La ineficacia de pleno derecho en los negocios jurídicos”, Ed. Universidad Externado de Colombia, año 2011, pág. 160.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 220 discutidas. c.- Sobre el principio “iura novit curia”, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia establece lo siguiente: “En síntesis, si se invoca en la pretensión aspiración contractual siendo extracontractual, y del mismo modo simulación absoluta, siendo relativa, o lo contrario; como en el que ahora juzga, acusándose de yerro al petitum en el tipo de prescripción incoada.

Si de los hechos, con ocasión de la modalidad de prescripción demandada surge otra clase de ella, es deber legal y constitucional del juzgador interpretarlos y aplicar el derecho: “Da mihi factum, dabo tibi ius”, dame los hechos, yo te daré el derecho, consonante con el principio cardinal que guía la actividad de la judicatura, iura novit curia; por consiguiente, en el Estado Constitucional, si el juez conoce el derecho, porque tiene en sus manos el ordenamiento, lo debe adjudicar como obligación-deber, al imponérsele constitucionalmente proteger el derecho reclamado cuando lo halla fundado en hechos debidamente probados.”94 Como quiera que se tiene probado en el proceso que quien efectúa las liquidaciones es PROCERASEO, debe interpretarse la pretensión, en aplicación del principio “iura novit curia”, en el sentido de atacar la liquidación de PROCERASEO y no de la Fiduciaria. d.- La pretensión en estudio no precisa el tipo de nulidad perseguido por la Convocante, ni las causales que dan lugar a esta sanción, situación que obliga al Tribunal a analizar, conforme con los hechos discutidos, los escenarios en los cuales podría declararse la nulidad deprecada.

En este sentido, son dos los supuestos que deben abordarse en este punto. De un lado, una posible nulidad absoluta de las liquidaciones por extralimitación en el objeto, y del otro, una nulidad por oposición a normas imperativas que regulen la materia. Sobre el primer supuesto, debe recordar el Tribunal que la nulidad por ausencia de capacidad requiere en materia societaria de una clara extralimitación en el desarrollo del objeto social convenido por los socios, caso en el cual se calificará el acto o actuación ajena al objeto como ultra vires.

Analizado el objeto social de PROCERASEO como ya se hizo y su ejecución, tenemos que efectivamente la sociedad viene ejecutando indebidamente su objeto, pero esa indebida ejecución se ha hecho dentro del marco de capacidad definido para la sociedad. En este sentido, no es posible afirmar que las liquidaciones son actos ultra vires, en la medida en que tienen una clara relación con el objeto plasmado, lo que impide anularlas por esta causal. 94 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Magistrado Ponente: Luis Armando Tolosa Villabona. Bogotá D.C., 5 de octubre de 2020. Rad. No. 11001310300420090039001. SC3728-2020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 221 Sobre el segundo supuesto, conviene indicar que, conforme con lo establecido en los artículos 1519 y 1523 del Código Civil, habrá objeto ilícito en todo lo que contraviene el derecho público de la nación y en todo contrato prohibido por las leyes.

Con base en lo anteriormente expuesto, esto es bajo los fundamentos jurídicos, jurisprudenciales y doctrinales referenciados supra, concluye el Tribunal lo siguiente: Es más que evidente que según el esquema financiero ejecutado, el acto jurídico de liquidación por parte de PROCERASEO para el pago de la remuneración, produce efectos jurídicos.

No hay duda de que PROCERASEO exterioriza su voluntad, es así como toma una decisión frente a la interpretación de la regulación tarifaria y en virtud de esas decisiones efectúa la liquidación para la remuneración. Entonces, aparece conspicuo aquí que la actuación de PROCERASEO deriva de la creación de derechos y obligaciones, toda vez que a partir de la liquidación se determina en dinero el importe que se adeuda y se debe pagar a cada uno de los concesionarios como remuneración por la prestación del servicio de aseo.

Es así como surge para cada empresa el derecho de recibir el importe determinado y la consecuente obligación de suministrar la información y dar o entregar el dinero correspondiente. Como ya lo ha manifestado el Tribunal, el impacto jurídico es tan relevante que al realizar una aplicación indebida de la Resolución CRA 720 de 2015 frente a la liquidación de la remuneración de los concesionarios, se han generado graves perjuicios económicos a PROMOAMBIENTAL, quien ha dejado de percibir correctamente las sumas de dinero correspondientes a la totalidad de lo que debe recibir, de acuerdo con la efectiva ejecución de sus labores en campo, esto es, los kilómetros efectivamente ejecutados en relación con la prestación del servicio público de aseo en Bogotá. Precisamente, con la errónea aplicación que hace la Convocada PROCERASEO se ha definido una situación jurídica sometiéndola a recibir una remuneración inferior a la que claramente tiene derecho por la violación de normas de orden público e imperativas que rigen la actividad.

En este sentido, encuentra el Tribunal que las liquidaciones desconocen normas de orden público, como las siguiente: El artículo 87.1 de la ley 142 de 1994, según el cual las tarifas deben tener en cuenta la estructura económica de los costos del servicio; el parágrafo 1 del artículo 87 de la ley 142 de 1994, que establece que las fórmulas tarifarias que apliquen en escenarios de tarifa contractual deben atenerse en un todo a los criterios establecidos en los artículos 86, 87, 89, 90, 91, 92, 93, 94, 95, y 96; el artículo 88.1 de la ley 142 de 1994 que establece la obligación de someterse la regulación y a las fórmulas tarifarias, y que plantea que los topes máximos éstos serán de obligatorio cumplimiento; el artículo 3 de la Resolución CRA 720 de 2015, que establece que no es posible cobrar más allá del límite del precio techo; y, los criterios que gobiernan el régimen tarifario establecidos en el artículo 87 de la ley 142 de 1994, suficientemente explicados y decantados en este laudo.

Ahora bien, aclara el Tribunal que de ninguna manera la anulación de las liquidaciones implica y deja sin efecto la fórmula de remuneración establecida en el Anexo No. 5 - Reglamento Comercial y Financiero. Dicha fórmula en ningún momento ha dejado de ser aplicable, solo que en ella debe leerse correctamente la expresión Recaudo Total TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 222 (RT), que ya se explicó. Es tan claro que la fórmula debe continuar aplicándose, solo que correctamente, que a partir del RT se seguirán descontando los componentes relativos a disposición final (RD), lixiviados (RL), aprovechamiento (RA), el componente de comercialización (RCA) y el balance de subsidios (BSC).

Es por todo lo anteriormente esbozado, que este Tribunal considera que PROCERASEO ha ejecutado indebidamente su objeto social, al liquidar la remuneración de los prestadores en evidente contradicción de normas imperativas, motivo por el cual declara como próspera la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión novena principal, y así quedará en la parte resolutiva de este laudo arbitral.

De manera consecuencial, todas las excepciones de fondo relacionadas con esta pretensión, serán igualmente denegadas. 4.6.- Pretensiones Décima, Décima Primera, Décima Segunda y Décima Tercera Son del siguiente tenor: DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión de las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de lo dispuesto en la Resolución CRA 720 de 2015.

PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene solidariamente a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P., al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión de las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de lo dispuesto en la Resolución CRA 720 de 2015 en cuanto la distribución de la remuneración, sumas que fueron apropiadas por los demandados de manera irregular.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SA.S. al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión de las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de la debida lógica financiera que encierra e impone la regulación tarifaria vigente (Resolución CRA 720 de 2015) de obligatorio cumplimiento.

TERCERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene solidariamente a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 223 LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL SA ES.P., al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de la debida lógica financiera que encierra e impone la regulación tarifaria vigente (Resolución CRA 720 de 2015) de obligatorio cumplimiento en materia de distribución de la remuneración tarifaria entre los prestadores.

CUARTA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E,S,P, no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas con ocasión de un indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad.

QUINTA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene solidariamente a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P, BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P., al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S E.S.P. no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas con ocasión de un indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad por las erradas instrucciones dadas por la mayoría de sus accionistas sobre las liquidaciones y distribuciones de los dineros recaudados que constituyen la remuneración tarifaria de los prestadores.

SEXTA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A E.S.P., al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas con ocasión de un indebido e inadecuado desarrollo del objeto social de la sociedad y de las erradas instrucciones dadas por los accionistas demandados.

SÉPTIMA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y en subsidio de esta o a falta o ausencia total o parcial de los pagos que esta realice, a las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S P., al pago de la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL S.A.S. no recibió con ocasión a las liquidaciones y distribuciones efectuadas con ocasión de un indebido e inadecuado TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 224 desarrollo del objeto social de la sociedad y de las erradas instrucciones dadas por los accionistas demandados.

OCTAVA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA: Que como consecuencia de lo anterior, se condene a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A E.S.P, y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P en la forma que lo determine el Tribunal, bien sea según sus aportes, en relación con las sumas dinerarias recibidas por estos conceptos y sin derecho a ello u otra forma que el Tribunal determine de acuerdo con lo probado en el proceso.

UNDÉCIMA: Que se declare que las declaraciones y condenas que el Tribunal de Arbitramento efectúe conforme con las pretensiones anteriores se aplique de la misma manera en la que se decidan respecto de la cartera pendiente a favor de la convocante. DUODÉCIMA: Que se condene al pago de la actualización sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DUODÉCIMA: Que se condene solidariamente al pago de la actualización sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A., E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA DUODÉCIMA: Que se condene al pago de la actualización sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P., en la forma que lo determine el Tribunal, bien sea según sus aportes, en relación con las sumas dinerarias recibidas por estos conceptos y sin derecho a ello u otra forma que el Tribunal determine de acuerdo con lo probado en el proceso.

DÉCIMA TERCERA: Que se condene al pago de interés moratorios sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA TERCERA: Que se condene solidariamente al pago de intereses moratorios sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y a sus TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 225 accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA DÉCIMA TERCERA: Que se condene al pago de los intereses moratorios sobre las sumas dinerarias que el Tribunal le ordene pagar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO SAS. y/o a sus accionistas, las empresas LIMPIEZA METROPOLITANA S.A. E.S.P., CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P. y ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A. E.S.P. en la forma que lo determine el Tribunal, bien sea según sus aportes, en relación con las sumas dinerarias recibidas por estos conceptos y sin derecho a ello u otra forma que el Tribunal determine de acuerdo con lo probado en el proceso. 4.6.1.- Posición de la Convocante Al respecto, arguyó la Convocante que la liquidación de la remuneración correspondiente a los concesionarios del servicio público de aseo, de conformidad con la información que en su momento se le hacía llegar por parte de cada uno de los concesionarios a PROCERASEO, es una obligación que ha sido incumplida con ocasión a que la liquidación que ha expedido PROCERASEO y, con base en la cual se ha remunerado a los concesionarios, es incorrecta, no atiende los principios de la resolución CRA 720 de 2015 y, por tanto, tampoco consulta la voluntad de las partes incorporadas en el contracto societario, lo que da lugar a que PROMOAMBIENTAL no haya percibido la totalidad de las sumas por concepto de liquidaciones y distribuciones. 4.6.2.- Posición de las Convocadas La Convocada y sus litisconsortes necesarios se opusieron a la prosperidad de esta pretensión y las subsidiarias, toda vez que, en la medida que no están llamadas a prosperar las pretensiones declarativas, no lo puede hacer así la de condena, pero, además, reiteraron que, PROCERASEO tiene la obligación derivada de la suscripción del Contrato de Montaje, Administración y Operación con la Fiduciaria de elaborar y suministrar las liquidaciones única y exclusivamente atendiendo el procedimiento establecido en el Reglamento Comercial y Financiero, adoptado a los Contratos de Concesión mediante la Resolución 27 de 2018, sin que dichas liquidaciones se hayan realizado en contravía de la “lógica financiera que impone la Resolución CRA 720 de 2015”, es decir, como lo ha venido haciendo, en estricto cumplimiento de lo que demanda de ésta las obligaciones contractuales asumidas y, por lo tanto, con sujeción al objeto social pactado en el acta de constitución y los estatutos sociales correspondientes. 4.6.3.- Consideraciones del Tribunal La pretensión décima de la demanda es una consecuencia de la definición de los aspectos esenciales de la litis que el Tribunal ya ha desarrollado.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 226 Así las cosas, cuando PROCERASEO desconoce los “… términos establecidos por los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. UAESP-LP-02-2017 …”, tal y como ocurre en el presente caso con los actos jurídicos de liquidación que esta elabora contrario a esos “términos”, cumpliendo indebidamente una de las actividades principales de su negocio contenida en su objeto social si ese cumplimiento indebido resulta además contrario a normas de derecho imperativas, como sucede también en el presente caso, los actos jurídicos así producidos están llamados a desaparecer del mundo jurídico tal y como más adelante se expresa y decide.

Según lo expuesto en precedencia, PROCERASEO surgió para dar cumplimiento en lo atinente a la parte comercial, que incluye la remuneración de los prestadores, con apoyo, más allá del Reglamento Comercial y Financiero, de todo un ordenamiento legal, reglamentario y regulatorio positivo que de manera clara, categórica y diáfana contempló el pliego de condiciones que dio lugar a los contratos de concesión de aseo y el cual se encuentra integrado por la Ley 142 de 1994, el Decreto Nacional Compilatorio 1077 de 2015 y las Resoluciones CRA 720 de 2015, 786 de 2017 y 797 de 2017.

Ese régimen comprende y enmarca la actividad de PROCERASEO y a la luz de dicho régimen debe interpretarse y aplicarse el Reglamento Comercial y Financiero dispuesto en la licitación ya varias veces referida. La recta y cabal aplicación de ese régimen, conduce inexorablemente a sostener que en tratándose de las llamadas tarifas ciudad, propias de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, en desarrollo de los principios y criterios legales, en especial el de suficiencia financiera, los prestadores del servicio de aseo en Colombia, hayan o no áreas de servicio exclusivo (ASE), deben ser remunerados vías tarifas por lo efectivamente realizado y nunca por encima de los precios techo establecidos regulatoriamente por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA).

Esta comprensión que fue probada en el proceso, ha sido reafirmada no solo por los pronunciamientos en específico que al respecto ha hecho la propia Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) por conducto de la Dirección Técnica de Gestión de Aseo y que obran en el plenario y se reflejan como pruebas en el marco de esta decisión, sino también en la reciente resolución de carácter general expedida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (CRA), esto es, la Resolución CRA 956 de 27 de septiembre de 2021, la cual, sin tocar o modificar el régimen tarifario vigente, como expresamente lo advierte en su texto, y sin ser objeto de aplicación ni fuente de la decisión en este caso, precisa la aplicación de los criterios tarifarios previstos en el artículo 87 de la ley 142 de 1994 en la solución de los conflictos allí señalados.

Todo lo dicho se traduce en que PROCERASEO incumplió además de su objeto social las normas imperativas que debía acatar al producir las liquidaciones y fundamentos de pago que en este laudo se han destacado, lo que genera la nulidad de estas. Si ello es así, como en efecto lo es, debe prosperar la pretensión consecuencial de todo lo anterior que es precisamente la décima.

Al efecto conviene recordar que ella está encaminada a que la parte demandante reciba lo que en derecho le corresponde si se hubiera aplicado por PROCERASEO el TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 227 ordenamiento que debería cumplir.

Eso mismo fue probado en el proceso por parte de la actora en un dictamen pericial elaborado por el experto Julio Ernesto Villarreal Navarro, quien señaló a lo que tenía derecho la demandante y lo que en realidad recibió por la inadecuada aplicación jurídica de la sociedad. Esa diferencia es precisamente a la que se alude en la pretensión que ahora se analiza y que se declarará próspera.

Ahora bien, de acuerdo con lo dicho por el Tribunal, es claro que el ordenamiento superior desatendido que origina el pago indicado es atribuible a la sociedad PROCERASEO y, en principio, no a sus accionistas. Esto por cuanto la sociedad es la que está y estaba en la obligación de acatar el régimen jurídico y positivo aplicable y no sus accionistas como personas distintas de la primera.

Sin embargo, probado está en el expediente que los recursos tarifarios reclamados por PROMOAMBIENTAL fueron erradamente distribuidos por PROCERASEO en franco y directo incumplimiento a su objeto social. De ahí que este Tribunal declarará probada la pretensión décima principal, lo que implica que PROCERASEO debe pagar lo que por su error se distribuyó erradamente y, por esa vía, enderezar su proceder bajo los lineamientos esbozados en este laudo mientras subsista como sociedad PROCERASEO.

No puede perderse de vista que las pretensiones de la convocante no persiguen un efecto “indemnizatorio de perjuicios”, sino las restituciones debidas y mutuas de las remuneraciones que resultan de los actos jurídicos nulos que produce PROCERASEO bajo las condiciones y términos antes señalados (por cuenta de sus accionistas como prestadores concesionarios), tal y como también se advierte del contenido del trabajo pericial que elaborara el perito Julio Ernesto Villarreal Navarro, donde lo que se observa es la correcta liquidación y distribución de los recursos tarifarios que remuneran la prestación efectiva de las actividades colectivas del servicio de aseo de la convocante y no una cuantificación indemnizatoria de perjuicios.

Ahora, si bien es cierto quien materializa el pago de la remuneración a los concesionarios prestadores del servicio es CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. no es menos cierto que la responsabilidad como ordenador de ese pago es de PROCERASEO como EPISA, conforme a lo prescrito en los términos establecidos por los pliegos de condiciones de la Licitación Pública No. UAESP-LP-02-2017 y en los contratos que de estos derivan como parte del mismo objeto social, como son los ya mencionados (i) el “Contrato de Fiducia Mercantil Irrevocable de Administración y Pagos” de fecha 9 de febrero de 2018 suscrito entre los concesionarios del servicio de aseo de Bogotá D.C. y CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., y, en especial, el (ii) “Contrato para el Montaje, Administración y Operación del Sistema de Información de Gestión del Servicio de Aseo” suscrito entre CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., en calidad de mandataria con representación de los concesionarios del servicio de aseo de Bogotá D.C. y PROCERASEO S.A.S. De otra parte, este Tribunal encuentra probada la buena fe objetiva y la diligencia de PROMOAMBIENTAL en el marco de sus relaciones contractuales con ocasión de la prestación del servicio público de aseo en la ASE 1 en la ciudad de Bogotá D.C., pues como experto manifestó a la UAESP, a PROCERASEO y dentro de la Asamblea General de Accionistas realizada el día 15 de agosto de 2018, en su acta No. 6 (Prueba TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 228 No. 24 aportada con la demanda inicial de la Convocada), como ya se indicó líneas arriba por este Tribunal la inconformidad relativa a la manera como se liquidan y distribuyen los recursos de la remuneración de los componentes CBLS y CLUS".

Finalmente, es necesario poner de presente que el alcance de las pretensiones novena y décima, como lo interpreta el Tribunal en cumplimiento del deber que le impone la ley procesal, no es otro que el de dejar sin efecto las liquidaciones y distribuciones efectuadas por la Convocada y, como consecuencia de ello, obtener el pago, retribución y compensación económica que debía recibir de haberse realizado en forma correcta las mencionadas liquidaciones.

Esta interpretación se desprende de una lectura armónica de las súplicas y de los hechos en que ellas se fundan, buscando la verdadera intención de la Convocante, respetando, como corresponde, la congruencia del laudo y el derecho de defensa de la parte Convocada. En efecto, las pretensiones, según se señaló, estudiadas en conjunto con los hechos que las soportan, permiten concluir que lo que busca la Convocante es dejar sin valor alguno, por ser contrarias al objeto social de la Convocada, las liquidaciones por ellas realizadas y, consecuencialmente, recibir el pago de lo que verdaderamente corresponde, controversia que fue la debatida y discutida en el proceso y respecto de la cual tanto la Convocada como sus litisconsortes ejercieron su derecho de defensa, por lo que concluye el Tribunal que con la decisión que aquí se adopta, se respetan los límites propios de la congruencia y el derecho de defensa, como lo ordena el artículo 42, numeral 5º, del Código General del Proceso.

Es menester que el Tribunal traiga a colación que, en punto de la interpretación de la demanda y el principio de congruencia, la jurisprudencia ha señalado que el juzgador debe hacer una lectura integral de las pretensiones y hechos, que es lo que constituye la causa petendi, de tal suerte que “la congruencia, entonces, quiere decir que la actividad del juez se halla limitada a las cuestiones de hecho planteadas por las partes en sus diferentes actos procesales.

De manera que al variar estas varía la causa petendi”95. Obsérvese que la pretensión segunda subsidiaria de la pretensión novena prosperó, por lo que se hace necesario e indispensable que, a modo consecuencial, el Tribunal acceda a la pretensión décima y ordene que a la Convocante le sean pagadas las sumas de dinero que no recibió. Como se indicó en párrafos precedentes, más allá de interpretaciones literales de la forma como quedó redactada la pretensión, interpretaciones que conducirían a dejar de lado la prevalencia del derecho sustancial (artículo 228 Constitución Política), este Tribunal, dando cumplimiento al deber que le impone la ley de auscultar el verdadero alcance y sentido de las súplicas de la demanda, entiende que lo que perseguía el extremo Convocante es que se dejaran sin efecto las mencionadas liquidaciones, efectuadas en contravía de la normatividad aplicable, para que como consecuencia de ello se le reconocieran y pagaran las sumas de dinero que dejó de percibir. 95 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

(marzo 15 de 2021). Sentencia SC-775. (2021). M.P. Francisco Ternera Barrios. Expediente 13001310300120040016001. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 229 Insiste el Tribunal que esta es una interpretación objetiva, que se desprende no solo del contenido de las pretensiones, sino también de una lectura armónica de ellas y de los hechos de la demanda, interpretación que, en primer lugar, no desconoce los límites de congruencia a que se refiere el artículo 281 del Código General del Proceso; y, en segundo lugar, no vulnera el derecho de defensa del extremo Convocado, en la medida en que corresponde al marco sobre el cual giró el debate procesal y frente al cual expresamente ejercieron su derecho de defensa.

Se resalta que a partir de todos los actos procesales en virtud de los cuales se ha desarrollado este trámite arbitral, lo que pide la parte Convocante es que se declare la nulidad de las liquidaciones efectuadas por orden de PROCERASEO, liquidaciones que constituyen verdaderos actos jurídicos y que, de modo consecuencial el Tribunal ordene las restituciones, compensaciones y pagos que no recibió a causa de la citada invalidez.

Para el Tribunal es claro que la Convocante no pretende una indemnización a causa de la declaración de nulidad; lo que busca es que se le entregue el dinero que le corresponde por la efectiva prestación del servicio, dineros que no pudo recibir a causa de los actos jurídicos viciados de nulidad. No puede perderse de vista que el juez debe, cuando declara la nulidad absoluta de un acto o negocio jurídico ordenar que se proceda a las restituciones y compensaciones económicas a que haya lugar, aun cuando el demandante lo haya pedido expresamente, cosa que en el presente caso no ocurre dado que, como se vio, el Demandante formuló una súplica expresamente dirigida para tal fin.

En este sentido, en Sentencia de Casación Civil del 15 de julio de 199596, la Corte Suprema de Justicia señaló lo siguiente: “En el punto de las prestaciones recíprocas, ha dicho la Corte que las disposiciones legales que gobiernan las prestaciones mutuas a que puede haber lugar, por ejemplo, en las acciones reivindicatorias y de nulidad, tienen su fundamento en evidentes y claras razones de equidad, que procuran conjurar un enriquecimiento indebido.

Por tal razón, ha repetido esta corporación, tales restituciones mutuas quedan incluidas en la demanda, de tal manera que el juzgador debe siempre considerarlas en el fallo, bien a petición de parte, ora de oficio”. Precisado lo anterior, a fin de resolver lo que en derecho corresponda frente a la pretensión décima, debe el Tribunal analizar el dictamen pericial elaborado por JULIO ERNESTO VILLARREAL NAVARRO, para lo cual se encuentra que se trata de un dictamen elaborado por una persona con idoneidad y suficiente experiencia, tal y como quedó plasmado en los anexos del dictamen pericial.

Igualmente, dicho dictamen cumple con las previsiones del artículo 226 del Código General del Proceso, a lo cual se agrega que el perito respondió a las preguntas que se le formularon con precisión y claridad, dio suficientes explicaciones acerca de los fundamentos de su respuesta e hizo referencia a las fuentes de información, debiendo resaltarse que en el 96 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

(15 de julio de 1995). M.P. Rafael Romero Cierra. Expediente. 4398 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 230 interrogatorio rendido con fines de contradicción fue claro y explicativo en las respuestas ofrecidas.

Luego de responder preguntas relacionadas con aspectos generales del sistema tarifario y de remuneración de los concesionarios, el perito en la respuesta a la pregunta No. 6, indicó las razones por las cuales las liquidaciones de remuneración efectuadas por orden de PROCERASEO se encuentran equivocadas. En este sentido dijo el perito: “El proceso actual de distribución de recursos no está remunerando entonces de manera adecuada a los concesionarios, pues al basarse en la concentración de suscriptores de cada ASE, conceptualmente hablando existen actividades que fueron prestadas por uno de los operadores que están siendo pagadas a otro que no las ejecutó. Esto ya que se usa como unidad de pago el número promedio de suscriptores y no, como se propone, la cantidad de actividad efectivamente prestada.

Este número promedio de suscriptores, financieramente hablando, debe ser visto como una unidad de cobro al usuario y no de pago a los prestadores del servicio. Con el fin de analizar la situación tarifaria actual del esquema de aseo en Bogotá, el perito, a través de PromoAmbiental, realizó una solicitud de información a ProcerAseo para conocer las tarifas por suscriptor cobradas por los cinco concesionarios entre los meses de febrero de 2018 a marzo de 2019 y asociadas a las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas, y Limpieza Urbana.

En respuesta a lo solicitado, la entidad remitió al perito la información que se resume en las siguientes tablas: CBL S AÑO ME S ASE 1 ASE 2 ASE 3 ASE 4 ASE 5 2018 FEBRERO 4.305,52 3.255,77 3.255,64 3.741,17 5.683,50 MARZO 4.305,52 3.255,77 3.255,64 3.741,17 5.683,50 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 231 CBL S AÑO ME S ASE 1 ASE 2 ASE 3 ASE 4 ASE 5 ABRIL 4.305,51 3.255,77 3.255,64 3.741,17 6.750,24 MAYO 4.305,51 3.255,77 3.255,64 3.741,17 6.750,24 JUNIO 4.310,19 3.255,77 3.255,64 3.741,17 6.750,24 JULIO 4.201,60 3.394,60 3.394,61 3.716,12 6.750,24 AGOSTO 3.394,88 3.394,60 3.394,61 3.716,12 6.127,76 SEPTIEMBRE 3.394,88 3.394,60 3.394,88 3.716,12 6.127,76 OCTUBRE 3.394,88 3.394,60 3.394,88 3.716,12 6.127,76 NOVIEMBRE 3.394,88 3.394,60 3.394,88 3.716,12 6.127,76 DICIEMBRE 3.394,88 3.394,60 3.394,88 3.716,12 6.127,76 2019 ENERO 4.545,84 4.545,85 4.545,84 4.930,69 7.329,32 FEBRERO 4.545,84 4.545,85 4.545,84 4.960,93 7.329,32 MARZO 4.545,84 4.545,85 4.545,84 4.960,93 7.329,32 CLU S AÑO ME S ASE 1 ASE 2 ASE 3 ASE 4 ASE 5 2018 FEBRERO 0,00 972,38 963,02 1.016,12 1.045,96 MARZO 0,00 972,38 963,02 1.016,12 1.045,96 ABRIL 586,91 1.070,52 1.068,97 1.068,49 1.047,80 MAYO 617,00 1.147,17 1.145,27 1.155,09 1.159,89 JUNIO 1.199,96 1.214,07 1.211,41 1.246,38 1.252,01 JULIO 1.235,15 1.236,00 1.235,06 1.315,47 1.159,90 AGOSTO 1.276,58 1.277,43 1.276,49 1.368,85 1.275,48 SEPTIEMBRE 1.280,82 1.281,67 1.280,83 1.391,64 1.280,83 OCTUBRE 1.233,59 1.234,44 1.233,59 1.322,33 1.233,59 NOVIEMBRE 1.330,17 1.331,02 1.330,18 1.308,53 1.330,18 DICIEMBRE 1.156,04 1.156,89 1.156,04 1.173,28 1.156,04 2019 ENERO 1.173,44 1.183,45 1.173,44 1.197,43 1.173,54 FEBRERO 1.343,46 1.344,31 1.343,46 1.358,51 1.343,56 MARZO 1.494,89 1.494,83 1.494,83 1.494,94 1.494,94 El perito encuentra de la información enviada por ProcerAseo dos TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 232 particularidades.

En primer lugar, siguiendo el marco regulatorio para la estimación de las tarifas de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas, y Limpieza Urbana, a pesar de que la Resolución 720 CRA de 2015 propone una tarifa mensual unificada (“tarifa ciudad”) a ser cobrada por suscriptor, las tarifas reportadas por la sociedad no coinciden entre los cinco (5) prestadores del servicio.

Lo anterior evidencia una falta de homogeneidad entre los prestadores del servicio para llevar a cabo la aplicación de la metodología tarifaria y su posterior cobro a los usuarios. En segundo lugar, ProcerAseo manifestó que no cuenta con los parámetros de entrada para verificar cómo los operadores se encuentran aplicando la metodología tarifaria y por ende dichos parámetros son desconocidos para el perito.

A pesar de intentar reconstruir las tarifas cobradas por los concesionarios estas no pudieron replicarse o reconstruirse. Todo lo anterior, le permite concluir al perito que, la distribución de recursos que actualmente está llevándose a cabo para los prestadores del servicio de aseo en la ciudad no es, desde un punto de vista financiero, consistente y balanceada.

Lo anterior, ya que la distribución de recursos se basa en la concentración de suscriptores de cada ASE, en lugar de considerar el pago por las cantidades efectivamente realizadas. Al querer verificar la situación actual de facturación, el perito encontró falta de homogeneidad en tarifas que deberían ser iguales para todos los concesionarios y faltantes de información que permitieran reconstruir el ejercicio llevado a cabo por cada concesionario.” Acto seguido, el perito procedió a cuantificar la afectación que ha experimentado la Convocante como resultado de la distribución de los recursos provenientes de tarifas de CBLS y CLUS en ejecución de los contratos de concesión. Para darle respuesta el perito luego de explicar la metodología a utilizar concluyó lo siguiente en relación con la afectación por la distribución de recursos por tarifa de CBLS: “Como puede evidenciarse en la tabla presentada, entre el periodo entre Marzo de 2018 y Febrero de 2020, al usar el número promedio de TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 233 usuarios como unidad de distribución de recursos para la actividad de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas sin tener en cuenta los kilómetros efectivamente atendidos, se presenta una diferencia en contra de Promoambiental que asciende a la suma de$26.187.338.698 pesos.

Lo anterior bajo el supuesto de que todos los prestadores del servicio hubiesen facturado la tarifa de CBLS en cada mes de acuerdo a la interpretación que el perito considera correcta de la metodología regulatoria.” Posteriormente el perito procedió a cuantificar la afectación ocasionada por la distribución de recursos por tarifa CLUS y luego de explicar la metodología utilizada para tal fin, concluyó: “Como puede evidenciarse en la tabla presentada, entre el periodo entre Marzo de 2018 y Febrero de 2020, al usar el número promedio de usuarios como unidad de distribución de recursos para la actividad de Limpieza Urbana sin tener en cuenta las actividades efectivamente realizadas, se presenta una diferencia en contra de Promoambiental que asciende a la suma de $2.173.757.159 pesos.

Lo anterior bajo el supuesto de que todos los prestadores del servicio hubiesen facturado la tarifa de CLUS en cada mes de acuerdo a la interpretación que el perito considera correcta de la metodología regulatoria”. Posteriormente al responder la pregunta No. 8 del cuestionario presentado por la Convocante al perito, se concluyó en el dictamen que los recursos que ha dejado de percibir PROMOAMBIENTAL, han terminado en poder de otros concesionarios que han recibido más de lo esperado.

Sobre este particular dijo el perito. “Teniendo en cuenta todo lo anterior, se puede encontrar entonces el impacto financiero en cuanto a la remuneración dejada de percibir por algunos Concesionario o una remuneración adicional a la esperada. A continuación el perito resumen el impacto total de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y la actividad de Limpieza Urbana: TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 234 Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas Limpieza Urbana Total PROMOAMBIENTAL ($ 26.248.579.858) ($ 2.173.757.159) ($ 28.422.337.017,02) LIME $ 1.074.509.771 $ 1.251.981.914 $ 2.326.491.685,64 CIUDAD LIMPIA $ 8.592.781.830 $ 3.380.706.529 $ 11.973.488.358,27 BOGOTA LIMPIA ($ 2.430.065.574) ($ 2.456.074.075) ($ 4.886.139.649,21) AREA LIMPIA $ 19.011.353.831 ($ 2.857.208) $ 19.008.496.622,32 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 235 De la tabla anterior, se puede observar que la suma del impacto total es de suma cero y por tanto lo dejado de percibir por unos Concesionarios en especial Promoambiental, lo han estado recibiendo en adición otros Concesionarios.” Finalmente, al responder la pregunta No. 12, el perito concluyó sobre la suma total dejada de percibir por la Convocante, lo siguiente: “La afectación para Promoambiental consiste entonces en calcular el diferencial entre las dos remuneraciones anteriormente presentadas.

La siguiente tabla muestra el proceso anteriormente descrito. Remuneración por suscriptor € Remuneración por kilómetros barridos (F) Afectación (E-F) Mar-18 $ 2.028.361.278 $ 2.537.242.525 -$ 508.881.247 Apr-18 $ 2.023.152.270 $ 2.537.242.525 -$ 514.090.255 May-18 $ 2.023.301.021 $ 2.537.242.525 -$ 513.941.504 Jun-18 $ 2.022.252.600 $ 2.537.242.525 -$ 514.989.924 Jul-18 $ 2.022.252.600 $ 2.537.242.525 -$ 514.989.924 Aug-18 $ 2.022.252.600 $ 2.537.242.525 -$ 514.989.924 Sep-18 $ 2.022.252.600 $ 2.537.242.525 -$ 514.989.924 Oct-18 $ 2.022.252.600 $ 2.537.242.525 -$ 514.989.924 Nov-18 $ 2.022.252.600 $ 2.537.242.525 -$ 514.989.924 Dec-18 $ 2.022.252.600 $ 2.537.242.525 -$ 514.989.924 Jan-19 $ 2.619.449.746 $ 4.635.827.365 -$ 2.016.377.619 Feb-19 $ 2.619.449.746 $ 4.635.827.365 -$ 2.016.377.619 Mar-19 $ 2.619.449.746 $ 4.635.827.365 -$ 2.016.377.619 Apr-19 $ 2.619.449.746 $ 4.635.827.365 -$ 2.016.377.619 May-19 $ 2.619.449.746 $ 4.635.827.365 -$ 2.016.377.619 Jun-19 $ 2.619.449.746 $ 4.635.827.365 -$ 2.016.377.619 Jul-19 $ 3.666.309.531 $ 5.059.355.996 -$ 1.393.046.465 Aug-19 $ 3.666.309.531 $ 5.059.355.996 -$ 1.393.046.465 Sep-19 $ 3.666.309.531 $ 5.059.355.996 -$ 1.393.046.465 Oct-19 $ 3.666.309.531 $ 5.059.355.996 -$ 1.393.046.465 Nov-19 $ 3.666.309.531 $ 5.059.355.996 -$ 1.393.046.465 Dec-19 $ 3.666.309.531 $ 5.059.355.996 -$ 1.393.046.465 Jan-20 $ 5.427.380.914 $ 10.242.408.390 -$ 4.815.027.477 Feb-20 $ 5.427.380.914 $ 10.242.408.390 -$ 4.815.027.477 TOTAL -$ 35.228.441.934 Como puede evidenciarse en la tabla presentada, entre el periodo entre Marzo de 2018 y Febrero de 2020, al usar el número promedio de usuarios como unidad de distribución de recursos para la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 236 actividad de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas sin tener en cuenta los kilómetros efectivamente atendidos, se presenta una diferencia en contra de Promoambiental que asciende a la suma de $35.228.441.934 pesos.

Lo anterior bajo el supuesto de que todos los prestadores del servicio hubiesen facturado la tarifa de CBLS en cada mes de acuerdo a la interpretación que el perito considera correcta de la metodología regulatoria. Es así, que siguiendo la metodología planteada, se llegan a los siguientes resultados en cuanto al impacto financiero de cada uno de los operadores del servicio de aseo en relación a la actividad de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas: PROMOAMBIENTAL ($ 35.228.441.934) LIME $ 4.603.686.087 CIUDAD LIMPIA $ 10.739.731.390 BOGOTA LIMPIA ($ 912.275.802) AREA LIMPIA $ 20.797.300.259 De la tabla anterior, se puede observar que el impacto financiero en cuanto a la remuneración dejada de percibir para Promoambiental es de -$35.228.441.934 pesos.

Esto quiere decir, que Promoambiental ha dejado de recibir dicha remuneración entre marzo de 2018 y febrero de 2020. Lo mismo sucede para el operador de Bogotá Limpia. Sin embargo, en lo que respecta a LIME, Ciudad Limpia y Área Limpia, han recibido en el mismo tiempo una remuneración adicional a la que deberías esperar estos Concesionarios.

Como se puede evidenciar en la tabla anterior, la sumatoria de dichas cantidades es igual a cero. Esto quiere decir, que lo dejado de percibir en remuneración por unos Concesionarios en especial Promoambiental lo tienen otros Concesionarios por haber recibido más de lo esperado. En conclusión, el destino final de los recursos que ha dejado de percibir Promoambiental como resultado de la distribución de los recursos provenientes de la actividad de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas, están a disposición de otros Concesionarios que han recibido más de lo esperado, como es el caso de LIME, Ciudad Limpia y Área Limpia.” La anterior conclusión es compartida plenamente por el Tribunal, en la medida en que coincide con los planteamientos efectuados en las consideraciones de este TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 237 Laudo para resolver las pretensiones declarativas.

A ello debe agregarse que, valorado el dictamen pericial conforme a los mandatos contenidos en el artículo 232 del Código General del Proceso, encuentra este panel arbitral que se trata de un trabajo debidamente sustentado, fundamentado y sus conclusiones se hallan soportadas en el régimen tarifario vigente y aplicable al servicio de aseo de la ciudad de Bogotá. Ahora bien, para el Tribunal no le resta validez al dictamen la afirmación del perito en la audiencia de contradicción, en la que manifestó que no había tenido en cuenta la fórmula establecida en el Anexo No. 5 – Reglamento Comercial y financiero.

Lo anterior por tres razones: i) porque la interpretación de la variable RT de la fórmula del Anexo No. 5 y lo que comprende, es un asunto de interpretación jurídica, y no un asunto técnico; ii) por que la discusión no se centra en el resultado final que genera la aplicación de la fórmula una vez se restan los demás componentes del servicio de la variable RT, sino en lo que comprende dicha variable; y, iii) porque los cálculos del perito, en nada cambian los demás componentes de la fórmula que se restan del RT.

Por esta razón, el Tribunal impondrá condena en contra de la parte Convocada y a favor de la Convocante por valor de TREINTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS VEINTIOCHO MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($35.228.441.934), que corresponde a la remuneración dejada de percibir entre los meses de marzo de 2018 y febrero de 2020, conforme a los cálculos efectuados por el perito Julio Ernesto Villareal Navarro.

Esta suma deberá actualizarse a la fecha del laudo arbitral, como lo ordena el inciso final del artículo 283 del Código General del Proceso y por así haberse solicitado expresamente en la pretensión décima segunda de la demanda en su versión reformada, para lo cual se aplicará la formula aceptada por la jurisprudencia, que es la siguiente: VA = VH [IPC Final / IPC Inicial] Aplicados a la fórmula señalada los valores correspondientes y tomando en cuenta el IPC que, como se sabe, al ser un indicador económico del orden nacional, tiene el carácter de hecho notorio exento de prueba, el resultado es el siguiente: VA ($36.940.516.013,12) = VH ($35.228.441.934) x [IPC Final (110,04) / IPC Inicial (104,94)] En consecuencia, el Tribunal accederá a la pretensión en comento y condenará a la Convocada PROCERASEO a pagar a favor de la PROMOAMBIENTAL la suma de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL TRECE PESOS CON DOCE CENTAVOS ($36.940.516.013,12) y ordenará que ella sea pagada en el término de diez (10) días hábiles, contados a partir de la ejecutoria del Laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 238 Vencido el término concedido en este Laudo para el pago de la condena se causarán intereses comerciales de mora a la tasa más alta vigente permitida por la ley comercial, a la fecha que se produzca el pago efectivo de la prestación. Observa el Tribunal que el perito cuantificó las sumas dejadas de percibir por PROMOAMBIENTAL hasta el mes de febrero de 2020, fecha en que se rindió el dictamen pericial aportado con la demanda reformada.

El Tribunal debe darle cumplimiento a lo previsto en el artículo 283 del Código General del Proceso e imponer una condena en concreto que cubra las sumas dejadas de percibir por la parte Convocante hasta la fecha de expedición del Laudo; sin embargo, el dictamen pericial solamente ofrece dicha cuantificación hasta el mes de febrero de 2020, quedando pendiente de cuantificar las sumas de dinero causadas desde el mes de marzo de dicho año hasta la fecha de expedición del Laudo, esto es, noviembre de 2021.

Para ello, el Tribunal condenará a PROCERASEO a liquidar dichas sumas, siguiendo estrictamente la metodología aplicada por el perito Julio Ernesto Villarreal Navarro y no otra, pues dicha metodología es la aceptada en este Laudo Arbitral, que como toda providencia está investido de la autoridad de cosa juzgada y presta mérito ejecutivo, pero también deberá hacerlo de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia, lo que así ordenará este Tribunal en la parte resolutiva de esta providencia. Para evitar nuevas discusiones interpretativas entre las partes sobre este particular tópico, en caso de que resulte necesaria la acción ejecutiva ante los jueces civiles para cobrar las sumas causadas y dejadas de percibir por PROMOAMBIENTAL entre marzo de 2020 y noviembre de 2021 la forma como ellas deberán calcularse se ceñirá estrictamente a la metodología adoptada en el dictamen pericial elaborado por Julio Ernesto Villarreal Navarro.

Esta forma de imponer una condena consulta a lo solicitado expresamente en la pretensión décima, y permite cumplir la orden contenida en el artículo 283 del Código General del Proceso en punto de la condena en concreto, a lo cual se añade que en otras decisiones arbitrales se ha acogido esta modalidad97. En cuanto a la pretensión décima primera, ella hace referencia a la cartera de los recursos tarifarios de los componentes de barrido y limpieza de vías y áreas públicas y de limpieza urbana que no han sido reconocidos a PROMOAMBIENTAL 97 Al respecto ver laudo arbitral de fecha 7 de diciembre de 2016 proferido para resolver las controversias entre Recaudo Bogotá S.A.S. y la Empresa de Transporte del Tercer Milenio – Transmilenio S.A. (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá); laudo arbitral de fecha 29 de noviembre de 2018 proferido para resolver las diferencias entre el Grupo Integrado de Transporte Masivo – GIT y Metrocali S.A. (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Cali); y, laudo arbitral de fecha 18 de septiembre de 2019 para resolver las controversias entre Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. contra Ministerio de Minas y Energía (Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá).

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 239 por las actividades debidamente ejecutadas de barrido y limpieza, es así como las declaraciones y condenas que ha hecho el Tribunal deben extenderse a dicha cartera, razón por la cual debe accederse a la presente pretensión y así se señalará en la parte resolutiva. 5.- JURAMENTO ESTIMATORIO No hay lugar a imponer sanción alguna al tenor de lo previsto en el artículo 206 del Código General del Proceso, toda vez que la condena impuesta corresponde al valor solicitado en la pretensión y estimado bajo juramento en el respectivo acápite de la demanda reformada.

Hay que recordar que, de conformidad con la norma en cita la sanción solamente opera en dos hipótesis, a saber: la primera, cuando la condena impuesta no excede del 50% de la suma estimada; y, la segunda, cuando la pretensión es denegada por ausencia total de prueba de la suma reclamada, debiendo en ambos casos analizarse la diligencia, probidad y buena fe de la parte demandante al formular el juramento estimatorio.

Como quiera que, en el presente caso no se está en presencia de ninguno de los supuestos fácticos de la norma no hay lugar a analizar la imposición de la eventual sanción. 6.- COSTAS Sabido es que de conformidad con lo establecido en el artículo 365, numeral 1, del Código General del Proceso, se condena en costas a la parte vencida en juicio.

En el presente caso, encuentra el Tribunal que las pretensiones incorporadas en la demanda reformada en la práctica prosperan en su integridad y que ninguna de las excepciones de mérito formuladas por los integrantes del extremo Convocado, esto es, por PROCERASEO y sus litisconsortes necesarios por pasiva, alcanzará prosperidad, lo cual trae como consecuencia que en este Laudo habrá condenación en costas a favor de la Convocante y en contra de los Convocados.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 361 del Código General del Proceso, las costas están integradas por dos rubros: las expensas y las agencias en derecho. Las primeras corresponden a los gastos en que incurre la parte vencedora del proceso y que deben estar debidamente acreditados en el expediente; y, las segundas, corresponden al reconocimiento que se le hace a la parte vencedora por los gastos de defensa judicial en que ha incurrido En este litigio está demostrado que la parte Convocante pagó inicialmente la totalidad de las sumas correspondientes a honorarios y gastos, que fueron fijadas por este Tribunal mediante Auto No. 9 de fecha 9 de noviembre de 2020, pero también está acreditado que en oportunidad posterior dichos gastos le fueron reembolsados por parte de la Convocada, como se acreditó en memorial de fecha 2 de noviembre de 2021.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 240 Por ello, a título de expensas en la liquidación de costas solamente se incorporarán las sumas que la Convocante pagó por conceptos de gastos y honorarios del Tribunal que estaban a su cargo y que corresponden a las siguientes: Concepto 50% Valor Honorarios de los Árbitros (antes de IVA) $792.639.945 Honorarios del Secretario (antes de IVA) $132.106.657,5 Gastos de Administración Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá (antes de IVA) $132.106.657,5 Otros gastos $10.000.000 Total $1.066.853.260 En consecuencia, dentro de la liquidación se incluirá la suma de MIL SESENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL DOSCIENTOS SESENTA PESOS ($1.066.853.260), cuya causación es la única que aparece debidamente comprobada en el proceso.

Por concepto de agencias en derecho, teniendo en cuenta las previsiones legales y atendiendo los límites establecidos para tal efecto se fijará la suma QUINIENTOS VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS VEINTISÉIS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE PESOS ($528.426.629). Considera el Tribunal que esta suma se acompasa con los criterios establecidos en el artículo 366, numeral 4º, del Código General del Proceso habida consideración del número de actuaciones surtidas a lo largo del proceso, las audiencias realizadas, la calidad de las actuaciones de parte, la cuantía de lo discutido, la complejidad del litigio y el éxito obtenido, por lo que se trata de una suma que remunera a la Convocante los gastos de defensa y representación judicial, a lo cual se agrega que no está en contravía de lo establecido en el Acuerdo No. PSAA16- 10554 agosto 5 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, cuyos límites fueron respetados en este laudo.

En consecuencia, la condena en costas ascenderá a la suma de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($1.595.279.989). CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitraje constituido para decidir en derecho las controversias suscitadas entre PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., como parte Convocante, y PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. como parte Convocada, con la intervención como litisconsortes necesarios por pasiva de las sociedades LIME S.A. E.S.P., BOGOTÁ LIMPIA S.A. E.S.P., ÁREA LIMPIA DISTRITO CAPITAL S.A.S. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 241 y CIUDAD LIMPIA BOGOTÁ S.A. E.S.P., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO. - Negar la recusación presentada tanto respecto del perito Ricardo Felipe Herrera Carrillo como del perito Julio Ernesto Villarreal Navarro. SEGUNDO.- Denegar, en su totalidad, las excepciones de mérito propuestas por los integrantes del extremo Convocado, en los estrictos términos y por las razones expuestas en este laudo. TERCERO.- Declarar que la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. surgió por mandato contractual, con motivo del adelantamiento y adjudicación de los contratos de la Licitación Pública N° UAESP- LP-02-2017, adelantada por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS - UAESP, declaración que se realiza en los precisos términos y con los alcances indicados en la parte motiva de esta providencia. CUARTO.- Declarar que, conforme al Acta de Constitución No. 001 de 2018 y estatutos respectivos, a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en cumplimiento de su objeto social, entre otras actividades, le corresponde suministrar la información y dar las instrucciones respectivas con base en las cuales la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. efectúa la liquidación para la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas, que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., bajo el esquema de áreas de servicio exclusivo (ASE), en desarrollo y cumplimiento de lo prescrito en la Licitación Pública N° UAESP-LP- 02- 2017 y en los contratos de concesión suscritos con base en la misma, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo y con los alcances allí señalados.

QUINTO. - En los precisos términos indicados en las consideraciones de este laudo, Declarar que PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., en cumplimiento de su objeto social, para dar las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., con base en las cuales se efectúa la liquidación para la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas, que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., debe considerar y aplicar lo prescrito en los términos de referencia de la Licitación Pública N° UAESP-LP-02-2017 y los contratos de concesión respectivos, en los cuales se previó, para efectos de la definición, liquidación, cobro y recaudo de las tarifas a los usuarios del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., durante la vigencia de los contratos, la aplicación de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 242 Resolución CRA 720 de 2015 y demás normas que la modifiquen, sustituyan o adicionen.

SEXTO. - Declarar, de acuerdo con las consideraciones plasmadas en la parte motiva y con los precisos alcances allí señalados, que PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S., al momento de dar las instrucciones respectivas a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A., con base en las cuales se efectúa la liquidación para la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas, que les corresponde como remuneración por las actividades efectivamente prestadas a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., debe hacerla teniendo en cuenta la Resolución CRA 720 de 2015, y, en especial, los criterios tarifarios de que trata el artículo 87 de la Ley 142 de 1994, entre ellos, el de suficiencia financiera, asegurando que con estas sumas de dinero obtenidas vía tarifa se sufrague a los prestadores por la efectiva realización de las actividades de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y de Limpieza Urbana y teniendo en cuenta que, en uno y otro evento, se está frente a las denominadas “tarifas ciudad” y/o "componentes ciudad”.

SÉPTIMO. - Declarar que durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación para la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas, que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, la liquidación se efectué en función de las actividades efectivamente realizadas por cada uno de los prestadores, esto es expresada en el número de kilómetros efectivamente atendidos por cada uno de ellos, declaración que se efectúa conforme a las precisas consideraciones y con los alcances plasmados en este laudo.

OCTAVO. - Declarar que, conforme a las precisas consideraciones incorporadas en la parte motiva, durante la vigencia de la Resolución CRA 720 de 2015, las instrucciones que en cumplimiento de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda con base en las cuales se efectúa la liquidación para la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas, que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., por la prestación de las actividades de limpieza urbana, la liquidación se debe efectuar en función de las actividades efectivamente realizadas por cada uno de los prestadores.

NOVENO. - Declarar que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 243 efectúa la liquidación para la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas, que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, son actos o negocios jurídicos al constituir manifestaciones de voluntad del ente social directa y reflexivamente encaminadas a producir efectos jurídicos, de conformidad con los términos y alcances señalados en la parte motiva.

DÉCIMO. - Declarar, con los alcances y contornos señalados en la parte motiva, que las instrucciones e información que en cumplimiento indebido e inadecuado de su objeto social la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. da a la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, con base en las cuales se efectúa la liquidación para la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas, que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, se han producido desconociendo el concepto de “tarifa ciudad” o "componentes ciudad".

DÉCIMO PRIMERO. - Declarar, conforme a lo señalado en las motivaciones del laudo y en los precisos términos indicados, la nulidad de las liquidaciones de la remuneración efectuadas por CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA S.A. y/o a quien corresponda, en virtud de las instrucciones impartidas por la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. y/o sus accionistas.

DÉCIMO SEGUNDO. - Condenar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. al pago de la suma de TREINTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CUARENTA MILLONES QUINIENTOS DIECISEIS MIL TRECE PESOS CON DOCE CENTAVOS ($36.940.516.013,12), que corresponde a la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión de las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de lo dispuesto en la Resolución CRA 720 de 2015, condena que corresponde a lo calculado entre los meses de marzo de 2018 y febrero de 2020.

Esta condena deberá pagarse a favor de la Convocante por parte de la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo. DÉCIMO TERCERO.- Condenar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. al pago de la cantidad de dinero que corresponda a la totalidad de las sumas que PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. no recibió con ocasión de las liquidaciones y distribuciones efectuadas en contravía de lo dispuesto en la Resolución CRA 720 de 2015, entre los meses de marzo de 2020 y octubre de 2021, para lo cual seguirá estrictamente la metodología aplicada por TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 244 el perito Julio Ernesto Villarreal Navarro en el dictamen pericial aportado en este proceso y de acuerdo con la normatividad vigente sobre la materia, en los estrictos términos y por las razones expuestas en este laudo arbitral.

DÉCIMO CUARTO. - Condenar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. al pago a favor de PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., de los intereses comerciales de mora, a la más alta tasa vigente, liquidados sobre la anterior suma de dinero desde la ejecutoria de este laudo y hasta que se produzca su pago total. DÉCIMO QUINTO.- Condenar a la sociedad PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. a pagar a favor de PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P., la suma de MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($1.595.279.989), por concepto de costas, conforme a la liquidación incorporada en la parte motiva.

DÉCIMO SEXTO. - Procédase por la Presidencia del Tribunal a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos y la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar. DÉCIMO SÉPTIMO.- Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las partes, a los árbitros y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. DÉCIMO OCTAVO- Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. JUAN CARLOS EXPÓSITO VÉLEZ Árbitro Presidente TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 245 HÉCTOR MAURICIO MEDINA CASAS Árbitro FELIPE CUBEROS DE LAS CASAS Árbitro Con Salvamento de Voto La Secretaria deja constancia que por autorización de los señores Árbitros se han impuesto sus firmas escaneadas en este documento, según lo permite el artículo 11 del Decreto Legislativo 491 de 28 de marzo de 2020.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 246 TRIBUNAL DE ARBITRAJE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. SALVAMENTO DE VOTO FELIPE CUBEROS DE LAS CASAS ÁRBITRO Con todo respeto por las consideraciones y la decisión adoptada por la mayoría de los miembros del Tribunal, manifiesto que me aparto de ellas, particularmente en relación con los siguientes aspectos medulares de dicha decisión: (i) la interpretación de la fórmula con base en la cual se hace la liquidación, distribución y pago de los dineros recaudados vía tarifas que les corresponde como remuneración a los cinco (5) prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá D.C., en cuanto a las actividades de barrido y limpieza de vías y áreas públicas, y de limpieza urbana, junto con las consecuencias derivadas de tal interpretación y (ii) la naturaleza y alcance de la actividad de liquidación de la remuneración correspondiente a los concesionarios del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, D.C, junto con las consecuencias derivadas de tales naturaleza y alcance.

A efectos de sustentar mi discrepancia sobre los asuntos referidos, se partirá entonces de analizar la manera como, a juicio del suscrito, deben interpretarse y aplicarse las disposiciones adoptadas mediante la Resolución 27 del 2018 de la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos (“UAESP”), en conjunto con aquellas contempladas en la Resolución 720 de 2015 de la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico (“CRA”) y la Ley 142 de 1994.

Teniendo en cuenta lo anterior, mi disenso se fundamenta entonces en los siguientes argumentos y consideraciones: I.- INTERPRETACIÓN DE LA FÓRMULA CON BASE EN LA CUAL SE HACE LA LIQUIDACIÓN, DISTRIBUCIÓN Y PAGO DE LOS DINEROS RECAUDADOS VÍA TARIFAS. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 247 1.- En primer término, si bien la Resolución 720 de 2015 de la CRA (en adelante la “Resolución 720”) y la Resolución 27 de 2018 de la UAESP (en adelante la “Resolución 27”), deben ser leídas de manera conjunta e interpretadas en forma complementaria y no antagónica, lo cierto es que regulan materias diferentes.

En efecto, la primera (es decir, la Resolución 720) consagra el régimen tarifario y la metodología tarifaria que aplica a los prestadores del servicio público de aseo en municipios y distritos con más de 5.000 suscriptores. Lo anterior significa que, al referirse a estos dos asuntos (régimen tarifario y metodología tarifaria), indudablemente se está centrando en (a) la tarifa del servicio público, es decir, en todo aquello relacionado con lo que se cobra a los usuarios, estableciendo entre otras, las bases para su cálculo – que a su turno de basan en los costos incurridos por la prestación del servicio – y (b) los límites para su cobro, como es apenas natural que ocurra en una norma llamada a definir lo que se ha de cobrar a los usuarios.

Por su parte, la Resolución 27, por la cual se adopta el Anexo No. 5 de la Licitación Pública No. 02 de 2017 adelantada por la UAESP, contiene lo que se ha denominado el Reglamento Comercial y Financiero (“RCF”) que, si bien no desconoce los asuntos tarifarios, puesto que la tarifa que se cobra a los usuarios es el punto de partida de su aplicación, centra sus aspectos financieros, ya no en lo que debe tenerse en cuenta para el cálculo y cobro de tarifas de cara a los usuarios, sino en cómo se recaudan, administran y distribuyen esos recursos, lo cual desde luego, parte de la base de haber cobrado unas tarifas fijadas de la manera como se define en la Resolución 720. 2.- Lo anterior encuentra su sustento en varios aspectos de ambas resoluciones, comenzando por sus respectivos ámbitos de aplicación. Ciertamente, mientras que la Resolución 720 es de alcance nacional para todos aquellos “municipios y/o distritos con más de 5.000 suscriptores”98 y señala que en ella se “establece el régimen tarifario y la metodología tarifaria aplicable a las personas prestadoras del servicio público de aseo”99 (resaltados fuera del texto), el RCF, adoptado por la Resolución 27, señala desde su introducción que el mismo es aplicable “para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, D.C.”100, es decir que se trata de una norma especial para Bogotá que por lo mismo, contempla ciertos aspectos diferentes de lo establecido en la regulación nacional, y señala igualmente, dentro de su ámbito de aplicación que, en materia de gestión comercial y financiera, tal reglamento se refiere, entre otras, al “recaudo de los pagos” (es decir, de lo que ya se hubiera cobrado a los usuarios vía las tarifas calculadas conforme a la Resolución 720) y a la “liquidación y pago a las diferentes subbolsas”101, siendo dichas subbolsas desde donde mensualmente se hacen “liquidaciones y pagos”102 (es decir, pagos a los prestadores, que es de lo que se trata el RCF y no cobros a los usuarios, que es de lo que se trata la Resolución 720). 98 Artículo 1 de la Resolución 720 99 Ibídem 100 Introducción del RCF 101 Numeral 1.1 del RCF 102 Numeral 3.1 del RCF TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 248 3.- De otro lado, debe tenerse presente que la Resolución 27 tiene una doble naturaleza: por una parte, es un acto administrativo proferido por la UAESP, y en este sentido, está sujeto a la presunción de legalidad que menciona el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y por otra parte, es un acto contractual, en la medida en que hace parte del Contrato de Concesión 283 y de los pliegos de la Licitación de la UAESP No. 2-2017.

Así las cosas, el RCF, a pesar de haber sido adoptado por una entidad pública como es la UAESP, resulta ser un documento de alcance contractual y por ende, de obligatorio cumplimiento “para la prestación del servicio público de aseo en la ciudad de Bogotá, D.C”103, de conformidad con lo señalado en el artículo 1602 del Código Civil, en virtud del cual el contrato, adoptado voluntariamente por las partes, “es una ley para los contratantes”.

Lo anterior se aprecia con meridiana claridad en la cláusula 10 del Contrato de Concesión No. 283 del 13 de enero de 2018 en donde se señala que “(L)a remuneración se realizará conforme lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero”(resaltado fuera del texto) y en la Cláusula Trigésima Octava del mismo acuerdo de voluntades, donde se señala que integran el contrato, entre otras, “El Pliego de Condiciones y sus Anexos”, siendo el RCF uno de tales anexos.

Nótese entonces que (i) lo que el contrato refiere al RCF es “la remuneración”, es decir, lo que compensa a cada prestador del servicio, y no la tarifa que cada uno cobra al usuario, lo cual no significa el desconocimiento del régimen tarifario de la Resolución 720 ni entraña contradicción alguna con éste, sino simplemente que en este punto en particular, es decir, en lo referente a la remuneración que cada prestador se lleva luego del recaudo de la tarifa cobrada a los usuarios de conformidad con el régimen tarifario establecido en la Resolución 720, el contrato de concesión remite al RCF y no a ningún otro documento;

(ii) la incorporación del RCF a los contratos de concesión para la prestación del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, y su aplicación a efectos de establecer la remuneración a los concesionarios (y no el cobro a los usuarios) no ofrece ninguna duda ni puede dar lugar a interpretaciones, independientemente, eso sí, de que la fórmula aplicable para determinar esa remuneración (que, se reitera, está contenida en el RCF, y solamente en él), sí tenga que ser interpretada en sus distintos componentes, como más adelante se verá;

(iii) el Contrato de Concesión No. 283, y particularmente, el RCF que hace parte de su clausulado, no parten de desconocer el régimen tarifario definido por la Resolución 720, en la medida en que es apenas evidente que la retribución a los concesionarios se obtiene a partir de lo que recaudaron vía tarifa, sin que el contrato, ni, concretamente, el RCF que hace parte de él, pongan en discusión este principio.

Así las cosas, desconocer la aplicación del RCF para definir la remuneración o retribución a los concesionarios, o añadirle reglas y supuestos no contemplados en él, supondría no solamente ignorar un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, como ya se señaló, sino además, iría en contra de lo dispuesto en un contrato válidamente celebrado, que no ha sido anulado o “invalidado” hasta la 103 Introducción del RCF TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 249 fecha (lo cual sería la única razón para no aplicarlo como ley para las partes según las voces del ya mentado artículo 1602 del Código Civil). 4.- De acuerdo con el análisis precedente, la decisión del Tribunal mal puede fundamentarse, en lo esencial, en piezas procesales como el dictamen del perito Julio Villarreal, en donde brilla por su ausencia la aplicación del RCF, lo cual fue corroborado por ese mismo experto en la declaración rendida por él en el curso del proceso, en la que de manera muy explícita señaló no haber tenido en cuenta en su experticia el tantas veces mencionado RCF: “DR. SANTOS: Muy bien.

En la determinación de esa distribución de los ingresos a los que usted acaba de hacer mención existían reglas específicas dentro de este reglamento comercial y financiero? SR. VILLAREAL: Yo no recuerdo la granularidad de mirar el reglamento, no fue necesaria en ninguna de mis preguntas, yo lo que leí de esa información y de la otra, quizás aquí lo importante es que ese reglamento comercial, ese anexo 5 tiene que estar entendido y mirado dentro del contexto de la regulación, ahora si usted me ha hecho una pregunta más específica reglas (sic) de qué, quizás yo pueda recordar, pero si soy muy franco a usted y al panel de árbitros y a las partes, pues que yo no entré a mirar ese reglamento, porque ese reglamento es un reglamento entre las partes para operacionalizar unos acuerdos de cómo van a manejar el negocio dado que son 5, pero lo único que aquí le quiero decir una cosa, la regulación en lógica financiera es lo que debe estar adecuadamente reflejado en ese reglamento.

Y ese reglamento a mi juicio, me imagino que establecen los mecanismos de comunicación, de información operacional entre las partes, pero no podía yo imaginarme que ese reglamento establece algo que vaya en contra de la regulación, esto carecería de sentido. […] DR. SANTOS: Gracias profesor. Entonces, para dejarlo claro gracias usted ni en la determinación de la lógica financiera de la remuneración, ni la determinación de los cálculos de la afectación económica tuvo en cuenta el reglamento comercial financiero? SR. VILLAREAL: No, no lo tuve en cuenta y no es necesario, los ingresos y los egresos están definidos para mí, desde mi punto de vista están definidos por la regulación”.104 (Subrayado fuera del texto).

La consecuencia de no haber considerado el RCF se encuentra, a juicio del suscrito, debidamente expresada por los peritos William Ávila y Marta E. Díaz, quienes expusieron lo siguiente: 104 Interrogatorio al Perito Julio Villareal en la Audiencia del 3 de mayo de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 250 “En el dictamen pericial contratado por la empresa PROMOAMBIENTAL Distrito SAS ESP, no se hizo referencia al reglamento comercial y financiero adoptado por medio de la Resolución UAESP 027 de2018 y que corresponde al anexo No. 5 de los pliegos publicados en el concurso licitatorio.

Esta omisión implica que no se reconozca en dicho documento la existencia cierta y clara de una fórmula de remuneración la cual fue parte del proceso licitatorio y es parte integral de los contratos de concesión. Las opiniones emitidas por el perito Julio Villarreal que se enfatizan en una disparidad frente a las cantidades ejecutadas por el concesionario vs. los dineros cobrados a los suscriptores, no son consistentes en sus conclusiones, al desconocerlos (sic) documentos contractuales que dieron origen al contrato, es decir el reglamento comercial y financiero que es absolutamente claro en determinar la forma de remunerar a los concesionarios. […] De esta manera, el ejercicio presentado por el Perito Julio Villareal representa el costo de oportunidad de tener una remuneración diferente, pero éste es un mero ejercicio que no es pertinente en la actualidad, dado que si PROMOAMBIENTAL Distrito SAS ESP en su momento consideró en calidad de proponente que se debería reconocer la remuneración de una manera diferente a la establecida en las normas del proceso, debió solicitarlo o aclararlo, en la etapa precontractual. […] En síntesis, las modelaciones presentadas por el Perito Julio Villarreal podrían ser aplicables para un mercado en libre competencia, es decir, con dos o más empresas ejerciendo simultáneamente la actividad de barrido en una misma zona de confluencia y por lo tanto a través de la formulación de un acuerdo de barrido, donde cualquier eventual disparidad puede ser acordada teniendo en cuenta la zona en donde cada empresa opera y los kilómetros que realiza.

Sin embrago, para el caso de los contratos de Bogotá donde se opera con áreas de servicio exclusivo, los ejercicios no aplican ni se consideran pertinentes al considerar que el reglamento comercial y financiero establece claramente la forma de remunerar y distribuir las actividades de barrido y limpieza por suscriptor CBLS y las actividades de limpieza urbana por suscriptor CLUS”105.

(resaltado fuera del texto) 105 Dictamen Pericial de parte elaborado por los peritos William Ávila y Marta Díaz. Pág 38 -

39. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 251 5.- En la misma línea, resulta claro que, a pesar de que las dos resoluciones regulan asuntos diferentes, de ninguna manera son contradictorias, toda vez que la relación entre ellas es eminentemente complementaria, ya que una le sirve de insumo a la otra (es decir, lo recaudado vía tarifa, según la Resolución 720, forma la base de los recursos que luego se distribuyen entre los concesionarios, según el RCF de la Resolución 27), tal y como lo destacan los peritos William Ávila y Marta Díaz en el Dictamen pericial aportado por PROCERASEO que bien tuvo en cuenta ambas normativas sin desechar ninguna de las dos: “Adoptar la metodología tarifaria vigente, establecida por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico CRA, para realizar el cobro a los suscriptores del servicio público de aseo, sin modificar las reglas allí contenidas, no resulta una acción contradictoria sino dependiente, es decir, dicho reglamento depende de lo que esta metodología tarifaria establezca y por lo tanto los valores que se obtengan del cálculo de los componentes del servicio establecidos por la Resolución CRA 720 de 2015, es un insumo para que el reglamento pueda usarse en la facturación del servicio.

Esta situación hace que la metodología tarifaria y el reglamento comercial financiero, sean compatibles y por lo tanto, exista consistencia entre la Resolución CRA 720 de 2015 y el reglamento comercial y financiero”106. (subrayado fuera del texto). 6.- En efecto, aun cuando el RCF haya sido adoptado como parte del Contrato de Concesión No. 283, la metodología tarifaria de la Resolución 720 fue reconocida expresamente para la prestación del servicio púbico de aseo en la ciudad de Bogotá como parte de su marco normativo, como no podría serlo de otra forma, de acuerdo con el numeral 2° del Documento de Condiciones Generales de Participación de la Licitación Pública No. 2 del 2017 de la UAESP, que señala lo siguiente: “La modalidad o forma de remuneración del contrato a que hace referencia esta licitación no implica afectación presupuestal ni erogación alguna por parte del Distrito Capital, ni por la UAESP, por cuanto el pago se efectuará exclusivamente con cargo al recaudo que por concepto de las tarifas del servicio público de aseo que (sic) paguen los suscriptores.

Para estos propósitos, cada proponente deberá tener en cuenta que la tarifa se establece con estricta sujeción a la metodología y fórmulas tarifarias expedidas por la Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico –CRA en la Resolución CRA 720 de 2015 y las que la modifiquen, adicionen o sustituyan”. (Subrayado fuera del texto).

Lo anterior significa, una vez más, que la remuneración a los concesionarios, regulada por el RCF que está incorporado a los contratos de concesión, y que por 106 Dictamen Pericial de parte elaborado por los peritos William Ávila y Marta Díaz. Pág

32. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 252 lo tanto, es de obligatorio cumplimiento para los concesionarios, no se opone a que, para efectos de la determinación y cobro de las tarifas del servicio público a los usuarios, que es de donde salen los recursos para su retribución, deban tales concesionarios darle aplicación al régimen tarifario determinado por la Resolución 720, como tendrían que aplicar también cualquier otra norma vigente a la celebración del contrato, incluyendo la Constitución, la ley, y toda otra disposición referente directa o indirectamente a estas materias, como en efecto lo es la referida Resolución 720107. 7.- De otro lado, y conforme a los asuntos ampliamente debatidos a lo largo del proceso, está claro que la metodología tarifaria que adopta la Resolución 720, es decir, para el cobro a los usuarios, es la de “precio techo” que, al decir de esa misma disposición, significa que los prestadores del servicio público de aseo podrán “cobrar hasta el límite que constituye su precio máximo calculado con base en lo aquí establecido, siempre que éste sea el adoptado por la Entidad Tarifaria Local”108. 8.- De lo anteriormente señalado surgen varias conclusiones: la primera, que el concepto de “precio techo”, tantas veces invocado a lo largo del proceso, se refiere a lo que cada concesionario puede establecer como parte de la “metodología tarifaria”, es decir, de lo que se cobra a los usuarios, sin que esto regule lo que cada concesionario puede recibir como retribución; la segunda, que va en línea con lo anterior, que ese concepto de precio techo se refiere, efectivamente y como su mismo nombre lo indica, a un “precio”, es decir, a lo que paga quien adquiere el servicio, pero no se dirige a regular el monto con el cual el concesionario se remunera, o mejor, lo que este se lleva a partir del “precio” que han pagado los usuarios (para lo cual está el RCF adoptado contractualmente como ya se señaló); y lo tercero, que la aplicación de ese “precio techo” le corresponde a la “Entidad Tarifaria Local”109, siendo tales entidades los concesionarios mismos, ante lo cual es claro que la sujeción a ese precio techo en nada involucra a PROCERASEO, que no es un concesionario del servicio.

Así las cosas, para el suscrito es evidente que el precio techo es, en primer lugar, un precio, es decir, lo que paga quien usa o consume un servicio a través de la tarifa que le ha sido fijada; que la fijación de la tarifa es realizada por los concesionarios del servicio y no por PROCERASEO, y que dicha tarifa se calcula conforme a la Resolución 720 que, a su turno, sienta las bases para el cálculo de esa tarifa en los costos para la prestación del servicio en sus distintos componentes. 9.- La definición de precio techo es reseñada por el perito Julio Villarreal en su dictamen que, como ya se refirió arriba, se centra en la Resolución 720 y que por ende, sí resulta pertinente a este respecto, cuando señala que el precio techo se 107 Artículo 38 de la Ley 153 de 1887. 108 Artículo 3 de la Resolución 720. 109 Artículo 1.2.1.1 Resolución CRA 151 de 2001, modificado por el artículo 1°de la Resolución CRA 271 de 2003.

“Entidad tarifaria local. Es la persona natural o jurídica que tiene la facultad de definir las tarifas de los servicios de acueducto, alcantarillado y/o aseo, a cobrar en un municipio para su mercado de usuarios”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 253 refiere a “la tarifa máxima que podrán cobrar a los usuarios”110, es decir que, de acuerdo con ese mismo perito, el precio techo no se refiere a una limitación particular en el ingreso que se distribuye a los concesionarios, sino que entraña una restricción al precio que se le puede cobrar a los usuarios del servicio, lo cual sin duda es coherente con todo el sistema económico y financiero bajo el cual se rige la prestación del servicio de aseo, aunque deja al descubierto el otro extremo de dicho sistema, cual es la retribución a los concesionarios en los municipios con Áreas de Servicio Exclusivo (“ASE”), lo cual, precisamente, viene a cubrirse para la ciudad de Bogotá por el RCF que extrañamente resultó completamente ignorado por el perito Julio Ernesto Villarreal Navarro. 10.- De manera totalmente inexplicable para el suscrito, tanto la convocante a todo lo largo del proceso, como los demás árbitros, a lo largo del laudo arbitral, utilizan de manera indistinta las expresiones “cobrar o remunerar”, como si se trataran de lo mismo, cosa que también ocurre con las palabras “tarifario y remuneratorio” cuando, como ya ha quedado explicado in extenso, lo tarifario se refiere a la tarifa que se le cobra a los usuarios y lo remuneratorio, a lo que remunera a los concesionarios con base en las tarifas recaudadas. 11.- De otro lado, el perito Julio Ernesto Villarreal Navarro también indica en su dictamen que aquellas variables contempladas en la Resolución 720 de la CRA que incluyen kilómetros hacen parte de las “relaciones matemáticas que resultan en la tarifa máxima a cobrar a los usuarios”, y, en el mismo sentido, sostiene que la CRA previó, para los componentes de barrido y limpieza, que “cada suscriptor debe pagar una tarifa única por la prestación de este servicio”111, es decir, que acepta que la Resolución 720 de la CRA regula los conceptos que debe pagar cada suscriptor y no la fórmula de distribución de la remuneración de los concesionarios, que naturalmente es un tema diferente y que encuentra su respuesta en la Resolución 27 sobre la cual el mencionado perito no se pronuncia. 12.- En las variables regulatoriamente establecidas para la determinación del CLUS y el CBLS, de conformidad con la Resolución 720112, que a su turno son la base para la determinación de la tarifa para el cobro a los usuarios, se tienen en cuenta elementos como el número de kilómetros barridos o los metros cuadrados de césped cortados, las frecuencias de barrido de conformidad con el PGIRS, al igual que el número de usuarios promedio del respectivo municipio o distrito, entre otros.

Lo anterior significa que el número de kilómetros sí está tenido en cuenta en lo que se factura y cobra de los usuarios, que es a su turno, y como se verá en detalle más adelante, la fuente de donde se obtiene el recaudo total por el servicio, y de donde, 110 Dictamen pericial de parte elaborado por el perito Julio Villareal. “Con base en lo anterior, la CRA a través de la Resolución 720 de 2015 recorre cada una de estas actividades anteriormente mencionadas y establece las variables y relaciones matemáticas que los prestadores del servicio de aseo deberán acoger con el fin de determinar la tarifa máxima que podrán cobrar a los usuarios de un determinado municipio o distrito por la prestación del servicio de aseo” (Subrayado fuera del texto).

Pág 17. 111 Ibid. 112 Artículos 15 y 21 de la Resolución 720, respectivamente. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 254 posteriormente, sale el monto a ser retribuido a cada concesionario de conformidad con la fórmula establecida en el RCF. 13.- En línea con lo anterior, y a riesgo de ser reiterativo, está claro que la Resolución 720 no se ocupa de fijar una fórmula o mecanismo en virtud del cual se deba realizar la distribución del recaudo mediante la cual se remunere a los prestadores del servicio de aseo con las especificidades contempladas para dicho servicio en la ciudad de Bogotá y, de manera puntual, con la particularidad de ser Áreas de Servicio Exclusivo que no están contempladas en la Resolución 720.

En esta perspectiva, si bien es claro que la remuneración de los prestadores de servicios públicos se deriva directamente de la tarifa que recaudan de los suscriptores de los servicios, puesto que no hay otra fuente de ingreso, resulta imperativo distinguir entre, por una parte, la metodología o el mecanismo para establecer los costos asociados a la prestación del servicio junto con la tarifa que será cobrada a los usuarios sobre la base de dichos costos (Resolución 720), y, por otra parte, la fórmula o el mecanismo para remunerar a los concesionarios a partir del cobro de dicha tarifa (RCF adoptado mediante la Resolución 27).

En esta medida, es pertinente traer a colación lo establecido por el Tribunal Arbitral de PROMOAMBIENTAL Distrito S.A.S. E.S.P., contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP sobre este punto: “La Resolución 720 de 2015, no estableció un esquema de distribución de esos recursos.( ) Por ende, resulta válido afirmar que dicho vacío fue suplido por lo regulado en el proceso licitatorio que dio lugar a la suscripción del contrato de concesión 283 de 2018.

En efecto, la cláusula décima del contrato, y que se cita en la demanda reformada como elemento principal para la determinación del incumplimiento a cargo de la convocante, señala: ‘La remuneración se realizará conforme lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero’. Remite entonces a la forma de remuneración al Reglamento Comercial y Financiero.

La obligatoriedad de lo allí señalado, surge desde el propio proceso precontractual, según la serie de cláusulas que sobre esta materia, obraron en la Licitación Pública UAESP 02-2017”113. (Subrayado fuera del texto original). 14.- La falta de regulación en la Resolución 720 en cuanto al esquema de distribución de recursos entre los concesionarios se explica en la medida en que el ámbito de aplicación de la misma no da para ello, según lo que arriba se anotó. Sobre este punto en particular, el testigo Diego Felipe Polanía, funcionario de la CRA, señala que en la Resolución 720 de esa entidad no existe una fórmula de distribución de la remuneración y que de hecho, la CRA no interfiere con condiciones contractualmente pactadas para la remuneración, que es precisamente lo que hicieron los concesionarios del servicio de aseo de Bogotá D.C. y la UAESP 113 Laudo del 4 de junio de 2021 del Tribunal Arbitral de PROMOAMBIENTAL Distrito S.A.S. E.S.P. contra la Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos – UAESP.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 255 al acordar contractualmente someterse al Reglamento Comercial y Financiero. A continuación la transcripción de los apartes correspondientes de esta declaración: “DR. DEAZA: Yo quiero preguntarle lo siguiente, y es si la regulación tarifaria de servicio de aseo en alguno de sus partes, se mete con el tema de cómo se deben remunerar los prestadores, o si simplemente es una regulación tendiente el cálculo de la tarifa? SR. POLANÍA: Si estamos hablando de las (sic) 720 no existe específicamente una fórmula de remuneración, justamente ese es el vacío que intenta suplir la 904 y la que resuelve la 904, y es dado que la comisión tiene la función de esta resolución de conflictos, y bajo el entendimiento que nos lo puso de presente el mismo mercado en la participación ciudadana de otra resolución la 900, de la posibilidad de tener conflictos por esta causa es que se hace la propuesta de la 904”114. 15.- Por su parte el informe rendido por Ricardo Felipe Herrera (sobre cuya apreciación probatoria por parte del Tribunal también discrepo dado que, dada su condición de abogado, no tiene el valor de un dictamen pericial sino que debe valorarse como una alegación de parte según lo establecido en el tercer inciso del artículo 226 del Código General del Proceso), en la respuesta a la pregunta cuatro, al explicar el papel de la CRA, no se refiere en modo alguno a la remuneración o retribución que se llevan los concesionarios, sino que simplemente alude a que la CRA tiene el objetivo de regular el mercado para evitar abusos o situaciones monopolísticas que puedan afectarlo: “La Comisión de Regulación de Agua Potable y Saneamiento Básico – CRA tiene una competencia de orden nacional y de carácter constitucional por delegación presidencial para señalar las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios19 entre las que se destacan las siguientes: - Regular los monopolios en la prestación de los servicios públicos, cuando la competencia no sea, de hecho, posible; y, en los demás casos promover la competencia entre quienes presten servicios para que las operaciones de los monopolistas o de los competidores sean económicamente eficientes, no impliquen abuso de la posición dominante, y produzcan servicios de calidad. - Es la entidad por excelencia de regular o desregular, según sea el caso, el mercado del servicio público de aseo en todo el territorio nacional y a cuyas regulaciones -además de las propias establecidas en las leyes y reglamentaciones- deben someterse las entidades prestadoras del servicio de aseo, cuya vigilancia, control y, llegado le (sic) caso, sanción 114 Testimonio rendido por Diego Felipe Polanía Chacón en audiencia del 16 de abril de 2021.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 256 corresponde efectuar a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios - SSPD. - Entre las regulaciones llamadas a ser expedidas por la CRA se encuentran comprendidas, entre otras, las correspondientes a los regímenes tarifarios que incluyen la capacidad de establecer fórmulas para la fijación de las tarifas o señalar cuando hay suficiente competencia para que la fijación sea libre; regulación sobre calidad del servicio y; en particular, tramitar y decidir la solicitud de la verificación de motivos expuestos en aquellas y que presenten los municipios y distritos en aras de establecer áreas de servicio exclusivo para la prestación del servicio de aseo”. 16.- En igual sentido se pronuncia el ya mencionado testigo Diego Felipe Polanía, cuando señala que la CRA se encarga simplemente de regular el marco tarifario con la idea de proteger al mercado y los usuarios mas no con el fin de determinar la manera de retribuir a los concesionarios: “(…) el tema tarifario como tal, está regulado porque las empresas que hacen estos ejercicios podrían tener cierto poder de mercado, o podrían tener ciertas formas de explotar dicho poder, y el usuario al tener que tener acceso a ese servicio, porque por ejemplo el servicio público de aseo es un tema de salud pública, si los recibos no se recolectan de manera eficiente y continua y no se disponen de manera eficiente y continua, está en riesgo toda la población y por tanto una entidad como la Comisión debe garantizar por un lado, que las tarifas permitan prestar ese servicio de manera idónea y al mismo tiempo, que los jugadores dentro de ese mercado, tengan comportamientos y estándares de calidad en la prestación del servicio”115. 17.- Adicionalmente, el vacío en la regulación de la CRA en lo que atañe al esquema de distribución de recursos entre los prestadores del servicio y que se menciona en el laudo arbitral que más arriba se citó, no puede hallarse satisfecho por el artículo 87 de la Ley 142 de la 1994 cuando se refiere al principio de suficiencia financiera, toda vez que este principio está claramente encaminado a aplicarse en la construcción de los costos que componen la tarifa que, desde luego, y una vez más, son la base de la retribución a los prestadores del servicio pero no son exactamente lo mismo, porque si lo fueran, la fórmula sería tan simple como decir: costo = tarifa = retribución del concesionario.

A juicio del suscrito, la forma correcta de interpretar el principio de suficiencia financiera con apego a lo que regula la Ley 142 apunta a comprender que “las fórmulas de tarifas”, es decir, la determinación de lo que se cobra a los usuarios, debe “permitir” remunerar adecuadamente a los prestadores del servicio y a sus accionistas en forma tal que recuperen sus costos y gastos, pero que en modo alguno ello está significando que la manera de repartir lo cobrado 115 Testimonio de Diego Felipe Polanía. Audiencia del 16 de abril de 2021.

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Tanto es así, que la Resolución 956 antes mencionada, señala dentro de su objeto que lo que allí se busca es “(…) establecer los aspectos generales que las personas prestadoras podrán tener en cuenta para suscribir acuerdos de barrido y limpieza de vías y áreas públicas en los que se incluya la forma de distribuir los recursos tarifarios que remuneran la prestación de dichas actividades entre personas prestadoras (…)”. 18.- Lo anterior, en interpretación del suscrito árbitro, y con el debido respeto por los análisis realizados por mis compañeros de panel, no significa nada distinto a que los prestadores del servicio “podrán” “suscribir acuerdos” “en los que se incluya la forma de distribuir los recursos tarifarios”, y que si bien para los mercados de libre competencia se han proferido directrices de carácter meramente supletivo como las contempladas en la Resolución 956 (donde el uso del verbo “podrán” tiene presencia reiterada), ello no significa que algo similar no pueda hacerse en los mercados donde se opera bajo el sistema de ASEs, como ocurre en la ciudad de Bogotá, tal como ello efectivamente se hizo a través del RCF, puesto que no existe prohibición alguna en cuanto a la facultad dispositiva que tienen los concesionarios para disponer de los recursos tarifarios, una vez recaudados bajo reglas y principios que son, esos sí, de carácter imperativo. 19.- Regresando entonces al principio de suficiencia financiera, como ya se señaló, la Ley 142 de 1994 estableció que su finalidad está enfocada a que: “[…] las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación […]”116.

Lo anterior, habida cuenta de que la distinción que se ha venido trazando entre fórmula tarifaria y fórmula de distribución del recaudo, implica que dicho principio tiene plena aplicación en la definición de la tarifa, tal y como lo ha 116 Ley 142 de 1994, Artículo 87.4 “CRITERIOS PARA DEFINIR EL RÉGIMEN TARIFARIO. El régimen tarifario estará orientado por los criterios de eficiencia económica, neutralidad, solidaridad, redistribución, suficiencia financiera, simplicidad y transparencia. […] 87.4.

Por suficiencia financiera se entiende que las fórmulas de tarifas garantizarán la recuperación de los costos y gastos propios de operación, incluyendo la expansión, la reposición y el mantenimiento; permitirán remunerar el patrimonio de los accionistas en la misma forma en la que lo habría remunerado una empresa eficiente en un sector de riesgo comparable; y permitirán utilizar las tecnologías y sistemas administrativos que garanticen la mejor calidad, continuidad y seguridad a sus usuarios”.

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En consecuencia, el RBR en cada Área de Servicio Exclusivo - ASE - dependerá del recaudo por componentes del esquema tarifario en su ASE correspondiente, así: 𝑹𝑩𝑹=(𝑹𝑻−𝑹𝑫−𝑹𝑳−𝑹𝑨−𝑹𝑪𝑨−𝑩𝑺𝑪 ) Donde: RBR: Recaudo Base de Remuneración del ASE. 117 Corte Constitucional. Sentencia C-150/03. M.P. Jaime Araújo Rentería. “En este orden de ideas, el criterio que establece el legislador consiste en que la fórmula tarifaria que fijen las respectivas comisiones de regulación, cuente con unas características tales que para un inversionista sea "igualmente" atractivo e "igualmente" riesgoso invertir en una empresa prestadora de servicios públicos sujeta a la regulación estatal o en una de similares características pero en condiciones eficientes de libre competencia. En el mismo sentido, el criterio que contiene la ley para la remuneración del patrimonio supone que corresponde a los usuarios pagar tarifas iguales a las que les correspondería pagar si el servicio pudiera ser ofrecido en un mercado competitivo, sin perjuicio de los mecanismos que, en concreto, consagra la ley para garantizar el principio de solidaridad”.

(Subrayado fuera del texto). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 259 RT: Recaudo Total del ASE. RD: Recaudo por Disposición Final del ASE. RL: Recaudo por Tratamiento de Lixiviados del ASE.

RA: Recaudo por Aprovechamiento del ASE. RCA: Recaudo del componente de comercialización para Aprovechamiento del ASE. BSC: Balance de subsidios o contribuciones por suscriptor aplicado en su facturación. La sumatoria de esta variable para todos los suscriptores del Área de Servicio Exclusivo que pagan el servicio corresponderá al balance entre subsidios y contribuciones del concesionario.

El superávit resultante será acumulado en la Subbolsa de balance subsidios y contribuciones de cada concesionario y posteriormente transferido al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos – FSRI, mientras que el déficit será solicitado por cada concesionario a dicho fondo, según los mecanismos que se establezcan en el Convenio que se suscriba para tal fin.

Posteriormente, se descontará el costo de interventoría, así: 𝑹𝑭=𝑹𝑩𝑹−𝑪𝑰 RF: Remuneración Final CI Costo de la interventoría determinado de conformidad con lo señalado en la minuta del contrato. Los recursos correspondientes al giro de la remuneración final al concesionario para cada ASE, serán trasladados por la Fiducia a la Subbolsa de Recolección Barrido y Limpieza Urbana – RBL del esquema de aseo.

La Fiducia deberá llevar la contabilidad, registros, soportes, identificación de la fuente de ingreso de cada ASE por este concepto dentro de la subbolsa mencionada, entre otros aspectos, para posteriormente realizar los pagos a los concesionarios y proceder a la identificación adecuada de los egresos de cada subbolsa de manera independiente” (resaltados por fuera del texto original). 21.- En los apartes resaltados anteriormente se evidencia una vez más que, como se ha sostenido de manera reiterativa en el presente salvamento de voto, ante la falta de regulación en la Resolución 720 sobre la manera como se remunera al concesionario en municipios que tienen la particularidad de contemplar la prestación del servicio de aseo bajo el esquema de Áreas de Servicio Exclusivo (“ASE”), como ocurre en Bogotá, el RCF acude a suplir este vacío. En este sentido, el RCF adoptó una fórmula de distribución de lo recaudado con base en los ingresos recibidos en cada ASE, por cada uno de los componentes que conforman la tarifa. 22.- En este orden de ideas, se hace patente que la voluntad de los concesionarios y de la UAESP, al suscribir unos contratos que incorporaron el RCF dentro de su clausulado, como ya se explicó atrás, fue la de obligarse a distribuir el recaudo de las tarifas con base en una fórmula específica contemplada en el RCF.

Esa fórmula TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 260 tiene en cuenta los componentes del sistema tarifario correspondiente a cada ASE, siendo ese sistema tarifario el señalado en la Resolución 720, donde a su vez ya se contempla para algunos componentes del servicio, como son el CLUS y el CBLS, una tarifa de cobro al usuario que considera los kilómetros de prestación del servicio118 lo cual, además, explica por qué el RCF no vuelve a contemplar la variable de kilómetros puesto que ello ya ha sido tenido en cuenta en la fijación de la tarifa.

En otras palabras, aunque la fórmula del RCF no contempla explícitamente el criterio de kilómetros, y por ende, no le concierne a quien la aplica indagar sobre el número de kilómetros cubierto por cada uno de los prestadores del servicio ni hacer cálculo alguno con fundamento en ello, la fórmula para la distribución del ingreso entre los operadores parte de la base de lo que ya se hubiere recaudado con las tarifas previamente cobradas al usuario según la Resolución 720, en donde ya se incorpora el criterio de kilómetros para la fijación de tarifas en algunos de sus componentes, fijación ésta que, además, está probado en el proceso que le corresponde hacerla a los concesionarios como entidades tarifarias que son, y no a PROCERASEO. 118 Artículo 21 de la Resolución 720 de la CRA: “Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor (CBLS).

El Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas mensual dentro del perímetro urbano por suscriptor será: 𝐶𝐵𝐿𝑆 = ∑ (𝐶𝐵𝐿𝑗 𝑚 𝑗=1 ∗ 𝐿𝐵𝐿𝑗)/𝑁 Donde: 𝐶𝐵𝐿𝑆: Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas por suscriptor (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes). 𝐶𝐵𝐿𝑗: Costo de Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas, que será como máximo de $28.985 por la longitud de vías y áreas barridas de la persona prestadora j (pesos de diciembre de 2014/kilómetro). 𝐿𝐵𝐿𝑗: Longitud de vías y áreas barridas por la persona prestadora j, en su APS, según las frecuencias definidas para el municipio y/o distrito en el PGIRS y el Programa para la Prestación del servicio y corresponde al promedio de los últimos seis (6) meses (kilómetros/mes), de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. 𝑁: Promedio de los últimos seis (6) meses del número de suscriptores totales en el municipio y/o distrito, de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. 𝑗: Número de personas prestadoras de la actividad de barrido y limpieza en un mismo perímetro urbano donde j= {1,2,3,4,,m}.” y “A ARTÍCULO 15.

Costo de Limpieza Urbana por suscriptor (CLUS). El Costo de Limpieza Urbana corresponde a la suma del costo mensual de poda de árboles, de corte de césped, de lavado de áreas públicas, limpieza de playas y de instalación de cestas dentro del perímetro urbano, de acuerdo con la siguiente ecuación: 𝐶𝐿𝑈𝑆 = ∑ ( 𝑚 𝑗=1 𝐶𝑃𝑗 + 𝐶𝐶𝐶 ∗ 𝑚𝐶𝐶𝑗 2 + 𝐶𝐿𝐴𝑉 ∗ 𝑚𝐿𝐴𝑉𝑗 2 + 𝐶𝐿𝑃 ∗ 𝑘𝐿𝑃𝑗 + (𝐶𝐶𝐸𝐼 ∗ 𝑇𝐼𝑗 + 𝐶𝐶𝐸𝑀 ∗ 𝑇𝑀𝑗)) 𝑁 Donde: 𝐶𝐿𝑈𝑆: Costo de Limpieza Urbana por suscriptor (pesos de diciembre de 2014/suscriptor-mes). 𝑪𝑷𝒋: Costo de Poda de Árboles definido en el ARTÍCULO 16 de la presente resolución, de la persona prestadora j (pesos diciembre de 2014). 𝐶𝐶𝐶: Costo de Corte de Césped definido en el ARTÍCULO 17 de la presente resolución (pesos diciembre de 2014/m2 ). 𝑚𝐶𝐶𝑗 2: Metros cuadrados totales de césped cortados por la persona prestadora j, en el período de facturación. 𝐶𝐿𝐴𝑉: Costo de Lavado de Áreas Públicas definido en el ARTÍCULO 18 de la presente resolución (pesos diciembre de 2014/m2 ). 𝑚𝐿𝐴𝑉𝑗 2: Metros cuadrados totales de áreas públicas lavadas por la persona prestadora j, en el período de facturación. 𝐶𝐿𝑃: Costo de Limpieza de Playas costeras o ribereñas definido en el ARTÍCULO 19 de la presente resolución (pesos de diciembre de 2014/km). 𝑘𝐿𝑃𝑗: Kilómetros totales de playas costeras limpiados por la persona prestadora j, en el período de facturación. 𝐶𝐶𝐸𝐼: Costo de suministro e instalación de Cestas en vías y áreas públicas definido en el ARTÍCULO 20, de la presente resolución (pesos de diciembre de 2014). 𝐶𝐶𝐸𝑀: Costo de mantenimiento de las cestas previamente instaladas por la persona prestadora en su APS definido en el ARTÍCULO 20. 𝑇𝐼𝑗: Número de cestas que hayan sido instaladas por la persona prestadora j en el APS y aprobadas por el municipio y/o distrito. 𝑇𝑀𝑗: Número de cestas objeto de mantenimiento por la persona prestadora j en la APS y que hayan sido mantenidas por la persona prestadora j. 𝑁: Promedio de los últimos seis (6) meses del número de suscriptores totales en el municipio y/o distrito, de acuerdo con lo establecido en el ARTÍCULO 4 de la presente resolución. 𝑗: Número de personas prestadoras de CLUS en un mismo perímetro urbano donde j = {1,2,3,4,,m}”.

(Subrayado fuera del texto). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 261 23.- Lo anteriormente señalado se corrobora en algunas declaraciones, como la del Señor Mario Alberto Osorio Vega, Jefe de Control Tarifario de Área Limpia, en donde se afirma que los concesionarios no envían a PROCERASEO información sobre los kilómetros a efectos de aplicar la fórmula de distribución del recaudo: “DR. SANTOS: Perfecto don Mario, muchas gracias.

Entendido esto cuando ustedes envían la información a PROCERASEO de la que ya hablamos hace un momento, ese número de kilómetros de barrido que comparten los diversos operadores del servicio de aseo en Bogotá, le es informado a PROCERASEO para que PROCERASEO lleve a cabo sus actividades? SR. OSORIO: No, no señor, a PROCERASEO como como dije, él sólo conoce el precio de cada uno de los componentes tarifarios para los estratos y tipos de usuario, es lo único que requiere para ejercer su función de liquidación de la factura que posteriormente se remite a la entidad, al facturador conjunto, lo que se conoce como facturador conjunto para que le llegue al usuario su factura a su casa”119. 24.- En este sentido, analizando la fórmula de remuneración antes transcrita que, se reitera, está contemplada en el RCF (que es regla especial para Bogotá y se encuentra adoptada contractualmente) y no en la Resolución 720 (que es norma general y no se refiere a remuneración sino a tarifa), tenemos lo siguiente: la primera variable que allí se contempla para establecer cuál es el Recaudo Base de Remuneración (“RBR”) de cada concesionario, es la de Recaudo Total (“RT”) de la respectiva ASE.

Dado que ni en las resoluciones a las que se ha hecho referencia, ni en la Ley 142 de 1994 ni en los contratos de concesión del servicio de aseo de la ciudad de Bogotá, ni en los pliegos de la licitación que dieron lugar a dichos contratos aparece definición alguna de lo que se entiende por “Recaudo Total”, resulta forzoso aplicar el criterio de interpretación según el cual, a falta de definición normativa (tanto en las disposiciones legales aplicables como en las contenidas en el contrato, que es ley para las partes) “las palabras se entenderán en su sentido natural y obvio”120, siendo este principio complementado de manera precisa por el artículo 823 del Código de Comercio en materia de interpretación de obligaciones y contratos, donde se señala que “los términos técnicos o usuales que se emplean en documentos destinados a probar contratos u obligaciones mercantiles, o que se refieran a la ejecución de dichos contratos u obligaciones, se entenderán en el sentido que tengan en el idioma castellano”121.

Bajo este criterio, la palabra “recaudo”, en su sentido natural, está definida por el diccionario de la Real Academia Española (RAE) como la acción de “recaudar” que a su turno, según la 119 Declaración de Mario Alberto Osorio tomada en audiencia del 26 de febrero de 2021. 120 Artículo 28 del Código Civil que, si bien se refiere a la interpretación de la ley, debe aplicarse también a la interpretación del contrato como “ley para los contratantes”, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil. 121 Artículo 823 del Código de Comercio.

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Lo anterior supone, ni más ni menos, que el punto de partida para determinar la remuneración base del concesionario no es nada diferente que el 100% de lo que se recauda o cobra en la respectiva ASE, siendo ese cobro determinado con base en la tarifa establecida conforme a la resolución 720, cuya determinación les corresponde a los concesionarios como entidades tarifarias. 25.- Igualmente, y continuando con la interpretación de las palabras no definidas en la normativa correspondiente para entenderlas a través de su sentido natural y obvio, se tiene que si de lo que se trata conforme a la fórmula del RCF es de hallar el Recaudo Base de Remuneración (que no la determinación del cobro a los usuarios), hay que entender que remuneración, de acuerdo con la RAE consiste en remunerar, y esta última acción se define como “compensar o premiar”. 26.- En resumen, interpretando de manera sistemática y concatenada la terminología precitada y la fórmula de cálculo antes transcrita, se tiene que (i) la base de la remuneración de cada concesionario, contemplada en el RCF, y que es lo que se utiliza para “compensarlo”, se deriva del recaudo total;

(ii) el recaudo total, se refiere al universo de todo lo que se cobró, es decir, todo lo que se facturó por vía de tarifas a los usuarios; (iii) lo que se cobra o recauda vía tarifas ya viene determinado antes de entrar a aplicar la fórmula del RCF, puesto que la ecuación tiene como punto de partida ese recaudo sin entrar a definirlo;

(iv) como lo que se recauda lo pagan los usuarios del servicio, ello proviene de las tarifas; (v) las tarifas se determinan conforme a la Resolución 720 por parte de los concesionarios, que son las entidades tarifarias, sin que en tal determinación intervenga PROCERASEO; (vi) las tarifas así determinadas por los concesionarios, tienen como base los costos de la prestación del servicio, los cuales se establecen por componentes;

(vii) para los componentes de CBLS y CLUS, la Resolución 720 en materia tarifaria, que es la que deben aplicar los concesionarios para el cobro de tarifas y no PROCERASEO para remunerar a los concesionarios, llevan incorporados los kilómetros atendidos; y (viii) tanto la base de remuneración, como el recaudo total, al igual que los demás elementos de la fórmula establecida en el RCF, están dados en función de la ASE correspondiente a cada concesionario prestador del servicio.

Es entonces de esta manera como se destaca, una vez más, la complementariedad de la Resolución 720 con el RCF. Con la primera, se establece la tarifa bajo la cual se factura y recauda en la respectiva ASE, incluyendo el elemento “kilómetros” en la fijación de la tarifa para ciertos componentes, en tanto que con la segunda, se toma ese recaudo total, ya determinado, facturado, cobrado y recaudado con base en la Resolución 720, como uno de los elementos de la fórmula para remunerar a cada concesionario. 27.- En apoyo a lo anterior, se deben considerar varios testimonios que ratifican el hecho de que la fórmula de distribución de la remuneración se encuentra pactada en función del recaudo obtenido en cada ASE.

Así por ejemplo, en el testimonio rendido por Lida Ruíz Vásquez subdirectora de aprovechamiento de la UAESP, TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 263 señala ella que el RCF regula la distribución de lo recaudado y que, a pesar de que la remuneración se haga en función de los componentes, a cada concesionario sólo le corresponde lo que recaude en su respectiva ASE, y que ello, como es apenas natural, proviene de los usuarios de la respectiva ASE: “DR. SANTOS: Bueno en primer lugar, cuénteme cuál es el objetivo de este reglamento comercial y financiero de las concesiones del servicio público de aseo en Bogotá? SRA. RUIZ: El objetivo del reglamento es establecer la manera cómo las empresas van a aplicar todo lo establecido en el pliego de condiciones para el manejo de que puedan funcionar las cinco áreas de manera coordinada, se puedan recaudar esos recursos, y esos recursos se puedan destinar para cada uno de los que les corresponda de acuerdo de los diferentes componentes de la prestación del servicio, que se pueda calcular la tarifa de acuerdo a la metodología tarifaria de la CRA que es lo que está establecido en los pliegos, y que se aplique adecuadamente el descuento que se ofrecieron los concesionarios para poder participar en el proceso licitatorio, el descuento para los usuarios esa es una parte muy relevante de todo el esquema, y que la distribución se haga de acuerdo a todo lo escrito tanto en los pliegos de condiciones como en la normatividad vigente. […] DR. SANTOS: Entonces, doctora Lida desde el punto de vista de la estructuración del contrato de concesión la remuneración del concesionario proviene de lo que se recauda en una ASE o de lo que se recauda en la ciudad? SRA. RUIZ: Es que cada concesionario tiene su área de prestación de servicios y tiene sus usuarios, entonces, obviamente el va a obtener, lo que obtiene por la prestación del servicio es por su área de prestación, por el servicio prestado en su área”122.

(Resaltado fuera del texto). En el mismo sentido, en el testimonio de Carlos Eduardo Otálora, Jefe Nacional de Facturación y Tarifas de Ciudad Limpia, manifiesta el declarante que el RCF regula la forma en que se deben distribuir los ingresos derivados de cada ASE: “DR. SALAZAR: Usted se refirió a que el reglamento comercial regulaba o establecía la forma en que se hacía la remuneración de los concesionarios, usted qué puede explicarle al Tribunal respecto de lo que se establece en dicho documento y la forma en que la que 122 Testimonio de Lida Ruiz Vásquez tomado en la audiencia del 17 de febrero de 2021.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 264 se ha venido haciendo esa liquidación de retribución a los concesionarios por la prestación del servicio de aseo en Bogotá? SR. OTÁLORA:(…) hay una fórmula que dice cómo es la remuneración para cada uno de los concesionarios, ahí habla muy claro que ahí dice la remuneración final de la ase es el recaudo obtenido del ase, o sea él aclara que es del ase no me acuerdo que artículo es, pero uno que está con el día a día pues sí ve que eso, que se está aplicando.

Dice el recaudo final es: El recaudo recibido del ase por los componentes propios o por el recaudo total recibido del ase menos el recaudo de disposición final, menos el recaudo de lixiviados, menos el recaudo de aprovechamiento y más o menos el superávit de los subsidios y contribuciones y menos lo que le corresponde a la interventoría y ese es el recaudo final que le corresponde a cada uno de los concesionarios, es muy claro qué se recauda desde su ase, o sea los usuarios a los que uno le facturó.”123 (Resaltado fuera del texto).

En esa misma declaración se sostiene lo siguiente: “DR. SALAZAR: Usted manifestó haber estado presente o participado dentro de la estructuración de las propuestas de la licitación que dio lugar a que a ustedes les adjudicaran el área del servicio exclusivo tes (sic), usted mencionó que se había construido, no que se había construido un modelo con los correspondientes ingresos y costos y todas las ases a las que ustedes se presentaron, al estructurar ustedes esos modelos entendieron que Ciudad Limpia recibiría recursos del recaudo de un ase diferente en el que prestara el servicio al ser adjudicado? SR. OTÁLORA: No, era claro que lo que se facturara y se recaudara sobre el ase que nos iban a adjudicar, de eso era que íbamos a percibir los recursos.

DR. SALAZAR: ¿Eso con fundamento en qué? SR. OTÁLORA: Porque así establece el reglamento comercial y financiero que es la facturación y recaudo que yo haga sobre mi ase es que me van a pagar descontando ciertos rubros, ahí era claro que yo iba a facturar a los usuarios, de eso los usuarios que pagaran me iban a hacer unos descuentos que es lo que hablamos de los terceros la disposición final, el aprovechamiento, lixiviados, lo de la interventoría y si era superavitario, deficitario, lo superávit y después lo que quedara 123 Testimonio de Eduardo Otálora Madrigal tomado en audiencia del 22 de febrero de 2021.

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Por su parte, el testigo Juan David Castro García, Jefe de Regulación y Tarifas de Bogotá Limpia, también sostiene que la distribución de los ingresos entre los concesionarios se realiza en función de los ingresos recaudados por los usuarios de cada ASE: “DR. SANTOS: Usted conoce o nos podría informar sobre cuál es la actividad en concreto que realiza PROCERASEO de cara a la distribución de los ingresos de Bogotá en materia de servicios de aseo? SR. CASTRO: La distribución la hace con base en las tarifas que cada 1 de los 5 prestadores le emite, ellos emiten una facturación con base en los usuarios de cada uno de los prestadores y la retribución a cada concesionario se deriva de lo que se recauda de dichos usuarios de cada ASE, eso luego va a la fiducia y la fiducia cuando el usuario cancela eso se distribuye en las bolsas de la misma manera que le corresponde por cada usuario. […] DR. SANTOS: Usted recuerda esas tarifas que usted trabajó a efectos de trabajar la propuesta, cómo remuneraban el CLUS y el CBLS, ¿cómo se manejaba eso? SR. CASTRO: Tal cual como está en la resolución CRA 720, los 2 costos al considerarse costo ciudad, se calculan para toda la ciudad, pero se cobran y se remuneran de acuerdo a la cantidad de usuarios que tiene cada ASE”124.

(Resaltado fuera del texto). Por su parte, el Señor Mario Alberto Osorio Vega ya citado en este salvamento de voto, también indicó que el recaudo se distribuye de acuerdo con los ingresos de cada ASE: “DR. SÁNCHEZ: A ver, si nos devolvemos un poco y logro que se precise este aspecto, se tienen en cuenta la totalidad de kilómetros de la ciudad por ese concepto que incluso ya le preguntó el presidente del Tribunal, que es el concepto de ciudad, de tarifa ciudad, pero para efectos de tarifas y remuneraciones se tienen en cuenta, ¿número de usuarios de toda la ciudad o de cada una de las áreas de servicio exclusivo? 124 Testimonio de Juan David Castro García tomado en la audiencia del 22 de febrero de 2021.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 266 SR. OSORIO: Para efectos de remuneración sólo se tiene en cuenta es el recaudo de los usuarios de cada una de las ASEX (sic), no de la ciudad, la remuneración que recibe cada uno de los prestadores que somos adjudicatarios de la licitación se basa en el recaudo que se obtiene de los usuarios de la ASE o del área de prestación de cada prestador, únicamente de eso, no de la ciudad”.

(Resaltado fuera del texto). Así mismo, Harold Castro Castillo, Director de Facturación y Recaudo de PROCERASEO, también sostuvo que la remuneración de los Concesionarios correspondía al ingreso de cada ASE: “SR. CASTRO: Es, a ver, voy a aclarar algo Doctora Bany, de pronto para ayudar en el ejercicio es, la Resolución 27 establece en la parte de recaudo, en la parte de recaudo establece que el recaudo y todo se remunera de acuerdo al ASE, y se calcula el recaudo base de remuneración, y ese es el que le corresponde a cada concesionario, y esto todo es por ASE, todo esto es por ASE.

Ese recaudo base de remuneración es el resultado final, y nosotros le entregamos a la Fiduciaria ese recaudo base de remuneración”. Finalmente en este punto, en el interrogatorio del representante legal del demandante mismo, Tomás Mendoza, este sostuvo que desde la constitución de PROCERASEO se estableció que la distribución de los ingresos se realizaría en virtud del RCF: “DR. SANTOS: Pregunta N.11.

Diga cómo es cierto sí o no, que en la constitución de PROCERASEO, se previó que lo único que debía aplicarse para la elaboración de las liquidaciones era el reglamento comercial y financiero, para la distribución de los recursos de los prestadores del servicio de aseo de Bogotá? SR. MENDOZA: Sí, se previó, pero, aquí en este caso quiero dejar de manifiesto que en el mes de mayo de 2018, en una asamblea que se desarrolló en PROCERASEO, yo asistí a dicha asamblea y se planteaba ante todos los socios de PROCERASEO, que bajo esa premisa, había un desequilibrio y que era menester aplicar lo establecido en el banco (sic) regulatorio CRA 720”125.

(Subrayado fuera del texto). 28.- Así las cosas, para el suscrito es claro que, desconocer que el RCF contiene una fórmula para la remuneración de los concesionarios con base en el recaudo de la propia ASE, y que ello supone aplicar una fórmula específica para la remuneración de los concesionarios que es especial y distinta de la fórmula tarifaria 125 Interrogatorio rendido el 10 de marzo de 2021.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 267 para el cobro a los usuarios contemplada en la Resolución 720, conlleva desconocer, como ya se ha anotado en este salvamento de voto, la fuerza vinculante del acuerdo de voluntades materializado a través de los contratos de concesión, de los que el RCF hace parte.

Interpretar que la fórmula del RCF no contempla la remuneración a los concesionarios en atención al recaudo total y completo proveniente de los pagos hechos por los usuarios de la respectiva ASE, implica desconocer el sentido natural y obvio de las palabras usadas en la fórmula de distribución contractualmente pactada mediante la incorporación del RCF a los contratos de concesión, lo cual desde luego debe respetarse como “ley para los contratantes”, independientemente de si, a partir de ello, se derivan desequilibrios o no, y está claro que no es labor de este Tribunal determinar lo justo o injusto, ni lo equilibrado o desequilibrado, de una disposición contractual de obligatorio cumplimiento para quienes acordaron sujetarse a ella.

Los testimonios antes citados dan cuenta de que los concesionarios, salvo el demandante (que no obstante ello, suscribió un contrato con el mismo clausulado de los suscritos por los demás concesionarios), reconocen que la fórmula para remunerar a los concesionarios es la del RCF y que la misma aplica en función de los ingresos de cada ASE, habiendo ello sido pactado de manera explícita e inequívoca en el artículo 10 del Contrato de Concesión No. 283 (y en todos los demás) junto con sus anexos. 29.- De otro lado, y aun cuando, se reitera, no es competencia de este Tribunal el determinar si con la fórmula del RCF se crea o no un desequilibrio entre los concesionarios operadores del servicio, sí cabe mencionar que el demandante convino en la celebración del Contrato de Concesión No. 283 con conocimiento de que ello podría ocurrir y que entonces, su carga de diligencia no puede verse como adecuada y oportunamente ejercida por el hecho de haber objetado en varias ocasiones, luego de celebrado el contrato, la manera como se estaba liquidando la remuneración, tal como erróneamente en mi criterio lo ha interpretado la mayoría de este Tribunal.

Es así como, por ejemplo, dentro del expediente se evidencia que en la observación No. 217 al Pliego de Condiciones de la Licitación No. 02 de 2017 de la UAESP, anterior a la celebración de los contratos de concesión, se solicitó que se confirmara si existía un mecanismo para compensar o resarcir a los concesionarios que operaran áreas en déficit, frente a lo cual la UAESP respondió lo siguiente: “No se prevé un mecanismo para compensar déficits que se presenten respecto de componentes del servicio tales como Barrido y Limpieza de Vías y Áreas Públicas y CLUS.

En los casos que se presentan, tales déficits no afectan el cierre financiero de cada ASE. La Resolución CRA 786 de 2017 mediante la cual la Comisión verificó los motivos para autorizar las áreas de servicio exclusivo no contempla en ninguno (sic) parte de su parte motiva que alguna de las áreas propuesta (sic) no tenga cierre financiero en especial en el análisis técnico de los requerimientos establecidos en los artículos 1.3.7.6 y TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 268 1.3.7.7 de la Resolución CRA 151 de 2001”126 (resaltado fuera del texto). 30.- Incluso, está probado no solamente en los términos del Contrato de Concesión No. 283, sino en las declaraciones del representante legal de PROMOAMBIENTAL que, independientemente de lo bien o mal concebida que hubiera podido estar la fórmula de remuneración del RCF que, se reitera, no es un asunto sobre el cual le corresponda pronunciarse a este Tribunal, PROMOAMBIENTAL, al igual que los demás concesionarios, la aceptó con todas sus implicaciones.

En este sentido, se evidenció que el demandante no solicitó en su momento, es decir, antes de la celebración del contrato de concesión, aclaraciones a los términos del RCF, tal y como lo afirmó con el valor propio de una confesión en su interrogatorio el Señor Tomás Salvador Mendoza, representante legal de PROMOAMBIENTAL: “DR. SANTOS: Pregunta N.1.

Diga cómo es cierto sí o no, ¿qué PROMOAMBIENTAL no presentó observaciones en el proceso licitatorio frente a la forma de remunerar los componentes Claus y CBLS? (…) SR. MENDOZA: No, no hubo preguntas en torno al tema”127. En concordancia con lo anterior, PROMOAMBIENTAL, junto con los demás concesionarios, suscribieron un Acuerdo de Barrido, Limpieza y Lavado de Vías y Áreas (“ABLL”) en el cual se indica lo siguiente: “CONSIDERACIONES […] 11.

Que en la medida en que en el Distrito Capital cada uno de los PRESTADORES DEL SERVICIO DE ASEO puede prestar el servicio de aseo única y exclusiva en el ASE que le fue adjudicada por la UAESP y para la que celebró un contrato de concesión con la UAESP, sin que pueda prestar el servicio de aseo en un ASE diferente, no hay lugar a resolver conflictos entre ellos ni a considerar la proporción entre número de usuarios atendidos en cada ASE respecto del área atendida en cada ASE”128.

(Subrayado fuera del texto). Con esta afirmación, el demandante reconoce y confiesa entonces que, dado el sistema de ASE establecido para la prestación del servicio en la ciudad de Bogotá, 126 Formulario de preguntas y respuestas al proyecto de pliegos. 127 Óp. Cit. Interrogatorio Tomás Mendoza. 128 Acuerdo de Barrido, Limpieza y Lavado de Vías y Áreas Públicas celebrado entre los concesionarios de las áreas de servicio exclusivo de Bogotá D.C., el 12 de febrero de 2018.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 269 no hay lugar a conflicto alguno ni a considerar de ninguna manera la proporción (es decir, la existencia de dicha proporción o su eventual inexistencia) entre el número de usuarios y el área atendida y que además, aún si consideraba que había desequilibrios en el sistema de remuneración, como lo ha alegado en este proceso, no formuló observaciones a ello antes de celebrar el contrato de concesión que voluntariamente se obligó a cumplir, incluyendo allí el RCF cuya aplicación ha pretendido ahora controvertir. 31.- Una muestra más de la aceptación de lo pactado por parte de PROMOAMBIENTAL está en que se admitió a lo largo del proceso que no es dable ni necesario modificar el RCF al ser su aplicación algo expresamente convenido en el Contrato de Concesión No. 283: “DR. SÁNCHEZ: Pregunta N.11.

Doctor Mendoza, sírvase informar al despacho, si PROMOAMBIENTAL, los demás ofertadores (sic) o PROCERASEO, pueden modificar unilateralmente el reglamento comercial y financiero contenido en la resolución 27 de 2018? SR. MENDOZA: No, no por que (sic) es un elemento consentido del contrato y como tal como hace parte de él, ninguno de nosotros fue (sic) modificarlo de manera unilateral y es claro y reitero lo que he dicho, que no hay que modificarlo por que (sic) el mismo, lo refiere a la aplicación del marco regulatorio CRA 720, pues como tal, primero no lo podemos modificar y segundo, no hay necesidad de modificarlo”129. 32.- En gracia de discusión, y sin desconocer el hecho de que el Tribunal carece de competencia para pronunciarse de fondo sobre la validez o conveniencia de la fórmula de distribución de la remuneración del RCF, en caso de considerar que la fórmula de distribución de la remuneración desconoce la relación entre el número total de kilómetros barridos por cada concesionario y el número de suscriptores de cada ASE, esta conclusión no pugna con el hecho de que la mencionada fórmula sea el resultado de un acuerdo de voluntades válido plasmado en el RCF y adoptado mediante un acto administrativo que goza de presunción de legalidad.

Tampoco desconoce el principio de suficiencia financiera, toda vez que este aplica, como ya se señaló, en la determinación de la tarifa que permitirá recuperar los costos de cada operador, pero que no le impide a éstos disponer, mediante fórmulas particulares de distribución de ingresos, de los dineros recaudados vía tarifa. 33.- Adicionalmente, aun cuando durante el trámite de este proceso se advirtió que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (“SSPD”) se ha pronunciado para aclarar que: “(…)el prestador del servicio de aseo (…) no podrá apropiarse de los dineros remunerados por kilómetros realizados por otros 129 Interrogatorio de Tomás Mendoza ya citado.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 270 prestadores del distrito”130, para el suscrito resulta claro que estos oficios no son actos administrativos de carácter general, en la medida en que contienen simples conceptos que no son de carácter obligatorio de conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 79 de la Ley 142 de 1994, lo cual supone que no cuentan con la fuerza vinculante necesaria para ser aplicables de manera general a todos los operadores del servicio público de aseo bajo la modalidad de Áreas de Servicio Exclusivo, ni mucho menos para modificar el RCF tanto en su condición de acto administrativo vigente proferido por la UAESP en el marco de su competencia, como en su calidad de acto contractual entre los concesionarios y la UAESP. 34.- Así mismo, no se comparte la interpretación bajo la cual se entiende que la distribución del recaudo se realiza con base en los ingresos por ASE salvo por lo que corresponda a los componentes que tengan el carácter de costos colectivos o tarifa ciudad, toda vez que esta interpretación conlleva a desconocer los términos claros del RCF en donde no se vislumbra esta diferencia, y supone trasladar a dicho reglamento elementos que ya debieron ser tenidos en cuenta por los operadores del servicio como entidades tarifarias al momento de definir las tarifas a cobrar de conformidad con la Resolución 720 como base para la posterior aplicación del RCF por parte de PROCERASEO. 35.- Finalmente, en punto de la interpretación y aplicación de la fórmula para remunerar a los prestadores del servicio de aseo en la ciudad de Bogotá, cabe la siguiente precisión: aun cuando es cierto que el numeral 3 del RCF señala de manera expresa que “(…) la remuneración al concesionario (…) incluye todas las actividades del servicio (…) prestadas por el concesionario (…) de conformidad con lo establecido “…) en la Resolución 720 (…)” (resaltado fuera del texto original), no se está indicando allí en modo alguno que (i) la remuneración esté atada a la cuantificación de las actividades desarrolladas por cada prestador en función de los kilómetros atendidos, ni que (ii) la remuneración se rija por la Resolución 720, como erróneamente se han querido hacer aparecer ambas interpretaciones en el presente proceso.

Lo que allí dice a la letra es que la remuneración “incluye” todas las actividades, lo cual significa que al ser inclusiva, no permite cobrar de manera adicional o separada ninguna de las actividades realizadas, y que tales actividades, al igual que su esquema de costos, son los establecidos en la Resolución 720, lo cual no está en discusión. Entender otra cosa, pero sobre todo, leer esa frase como alusiva a que para definir lo que a cada operador se le retribuye (y no para la fijación de la tarifa al usuario) deben considerarse los kilómetros atendidos por cada operador, supone añadirle al RCF frases y elementos que él no contempla.

Interpretar la referencia a la Resolución 720 como que allí es donde se determina la forma de remunerar al concesionario, implicaría que el RCF está desconociendo su propia función para trasladársela a la Resolución 720, lo cual carece de sentido hermenéutico, y desconoce un principio medular de la interpretación de los contratos donde se señala que el sentido en que una cláusula puede producir efecto 130 Oficio No. 20194311094881 del 10 de diciembre de 2019 de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, entre otros varios.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 271 (en este caso, aquellas que incorporan el RCF a los contratos de concesión), deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno131. 36.- En consideración a los anteriores argumentos, se concluye que la fórmula de distribución del RCF no contradice en lo absoluto la regulación tarifaria de la Resolución 720 de la CRA, ni puede ser desconocida o cambiada por vía de interpretación por tratarse de un asunto derivado de la voluntad de las partes involucradas en la prestación del servicio de aseo público de Bogotá, que quedó plasmado en los contratos de concesión correspondientes, y que por lo tanto, es ley para las partes.

De igual manera, es claro que al haberse convenido dar aplicación al RCF, los concesionarios acordaron que el “Recaudo Total” (RT) base de la remuneración para los concesionarios debía ser el ingreso correspondiente a la tarifa cobrada a los usuarios de cada ASE, sin que sea posible admitir que esta fórmula de distribución no es aplicable por contrariar normas legales o constitucionales, como se explicará más adelante, en la medida en que la validez de la Resolución 27 contentiva del RCF, así como la validez de los contratos de concesión que la incluyen en su clausulado, no han sido cuestionadas en este proceso, ni han sido desvirtuadas en procesos anteriores a éste, por lo que son de obligatorio cumplimiento para los concesionarios involucrados en el presente trámite arbitral, además de lo cual está claro para el suscrito que tales documentos no contradicen en modo alguno la metodología tarifaria adoptada por Resolución 720 de la CRA.

II.- LA NATURALEZA Y ALCANCE DE LA ACTIVIDAD DE LIQUIDAR Y SUS CONSECUENCIAS 37.- Otro punto en el que respetuosamente me aparto de lo sostenido mayoritariamente por este Tribunal es el atinente a considerar las liquidaciones elaboradas por PROCERASEO, en desarrollo de las actividades de montaje, administración y operación constitutivas de su objeto social, como actos jurídicos que por ende puedan quedar sujetos a los mecanismos de impugnación impetrados en la demanda, como son la ineficacia, inexistencia, nulidad, anulabilidad e inoponibilidad. 38.- Ante la ausencia de una definición legal de los actos jurídicos, la doctrina y la jurisprudencia nacionales han entendido que ellos son manifestaciones de voluntad directa y reflexivamente encaminadas a la creación, modificación o extinción de efectos jurídicos132. 39.- A partir de lo anterior, le ha correspondido a este Tribunal definir si los actos de liquidación de remuneraciones que se cuestionan en la demanda son o no actos jurídicos para luego dictaminar si son ellos susceptibles de las sanciones jurídicas 131 Artículo 1620 del Código Civil. 132 Corte Supema de Justicia, Sala de Casación Civil radicado 85001-31-84-001-2008-00226-01 del veintiocho (28) de enero de dos mil diecinueve (2019).

Véase también Guillermo Ospina Fernández y Eduardo Ospina Acosta – “Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico”, séptima edición. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 272 anteriormente mencionadas.

A efectos de lo anterior, y con miras a sustentar debidamente mi disentimiento frente a lo decidido por la mayoría del panel arbitral en estas materias, cabe empezar por decir que la liquidación de remuneraciones constituye el cumplimiento de obligaciones establecidas, tanto en el objeto social de PROCERASEO (que se refiere a las actividades de montaje administración y operación), como en el contrato de montaje administración y operación que es en donde principalmente se concretan las referidas operaciones enunciadas en el objeto social de la compañía, y que resulta pertinente para el análisis por la coligación de contratos ya explicada ampliamente a lo largo del laudo.

Dicha ejecución de obligaciones constituye un pago efectivo según los términos del artículo 1626 del Código Civil que a la letra señala “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, lo cual significa que el pago consiste en prestaciones de dar hacer o no hacer según lo que corresponda a aquello que está obligado el deudor. 40.- Bajo esta premisa, lo primero que cabe citar al analizar si “el pago”, que en este caso es la realización de las liquidaciones a las que PROCERASEO está obligada en desarrollo de su objeto social con las connotaciones ya explicadas en el laudo, es el artículo 878 del código de Comercio en donde se señala que “cuando el pago constituya un negocio jurídico será susceptible de impugnación por las mismas causas que los demás negocios jurídicos “, lo cual se traduce en dos cosas fundamentales para la cabal comprensión de lo que se debate: la primera, en que no todo pago constituye acto jurídico, y la segunda, en que solamente en aquellos eventos en que el pago, es decir, el cumplimiento de la prestación debida, constituya acto jurídico, es susceptible de impugnarse en la misma forma que estos. 41.- En línea con lo antes expuesto, Álvaro Pérez Vives, en su Tratado General de las Obligaciones, señaló que que “(…)el pago no es más que la realización del mandato de la norma dirigido al deudor, es decir, la realización del contenido de la obligación por el deudor y como tal no tiene el carácter de negocio jurídico.

Sólo tiene este carácter en los casos en que el derecho de crédito se dirige a un acto de prestación que tenga carácter de negocio jurídico (emisión de una declaración de voluntad o conclusión de un contrato); pero no en cambio en aquellos casos en que el deudor está obligado a un mero acto de derecho como por ejemplo dar una noticia(…)”.

“(…) El pago suele revestir la naturaleza simple de un hecho o acto material: la prestación de un servicio (limpiar un cuarto, hacer un mueble, transportar a una persona de un lugar a otro, etc.), la entrega material de una cosa sin transferencia de dominio, la actitud pasiva-negativa de quien cumpla la obligación de no hacer, etc. Pero también puede consistir en un acto jurídico: tradición, suscripción de un contrato o constitución de una obligación. Y es evidente que así como en los casos primeramente citados no tiene el pago la característica de negocio jurídico, en los ejemplos últimamente propuestos tal carácter es innegable””133.

No hacer esta distinción, supondría entonces que, por ejemplo, el carpintero que fabrica una mesa en cumplimiento de sus obligaciones está, al desarrollar ese proceso productivo, emitiendo una manifestación de voluntad con 133 Álvaro Pérez Vives, “Teoría General de las Obligaciones” – Parte Segunda – “clasificación, efectos, transmisión y extinción de las obligaciones” – Ediciones Doctrina y Ley.

TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 273 el propósito directo de generar efectos jurídicos o, lo que es peor, que todo acto voluntario generador de efectos legales es un acto jurídico, como ocurriría por ejemplo con el robo de bienes, siendo éstas unas formulaciones que no tienen ningún asidero en el sistema legal colombiano y que por ende, carecen plenamente de sentido a la luz de nuestras normas, ya que conducirían al absurdo de considerar todo acto humano como un acto jurídico susceptible de impugnación (por ejemplo, anular la fabricación de la mesa o declarar el robo como ineficaz). 42.- Teniendo en cuenta lo anterior, es claro que para el caso que nos ocupa, la prestación consistente en hacer la liquidación de unas remuneraciones no constituye acto jurídico alguno en la medida en que la prestación debida no consiste en “la tradición, suscripción de un contrato o constitución de una obligación”, sino en un mero acto material.

En efecto, no cabe duda, ni ha sido disputado en el proceso, que PROCERASEO no tiene, y no ha tenido a su cargo, ni la suscripción de un nuevo contrato, ni la constitución de nuevas obligaciones, ni la realización de ningún acto dispositivo en favor de la demandante ni de los demás concesionarios del servicio de aseo de la ciudad de Bogotá, entre otras porque no tendría la capacidad de hacerlo.

Ciertamente, los dineros recaudados por la prestación del servicio de aseo vía tarifa, al no pasar nunca por el patrimonio de PROCERASEO, como no podrían haberlo hecho por no existir fuente legal o contractual alguna que pudiera permitir que los pagos quedaran radicados en cabeza suya, no pueden tampoco ser objeto de tradición o transferencia por parte de dicha sociedad, y no podría entonces tampoco predicarse de ella la “capacidad e intención” de transferir esos dineros a los prestadores del servicio mediante un acto voluntario suyo que sería, eso sí, lo que constituiría un acto jurídico de su parte.

Así las cosas, hacer una liquidación e informarla, tal como quedó enunciado en el contrato de montaje, administración y operación de 26 de abril de 2018134, y en el contrato de fiducia mercantil de 9 de febrero del mismo año135, mediante los cuales se concretó el objeto social de PROCERASEO (según fue ello analizado en el laudo), es tanto como “dar una noticia”, siguiendo las expresiones del tratadista Pérez Vives, lo cual a las claras dista diametralmente de ser un acto jurídico. 43.- Ahora bien, es sabido que la ineficacia -en su sentido más amplio- hace referencia a las distintas sanciones a las que puede ser sometido el acto jurídico para privarlo de efectos, y que comprende la ineficacia liminar o en estricto sentido, la inexistencia, la nulidad, la anulabilidad y la inoponibilidad.

El Código de Comercio 134 Este contrato establece en la cláusula cuarta, numeral 20, que es obligación de PROCERASEO “(…) efectuar y suministrar a la fiduciaria la liquidación de los montos a pagar a LOS CONCESIONARIOS DEL SERVICIO DE ASEO y a las respectivas subbolsas(…)”. Nótese que no hay aquí ninguna actuación directa o reflexivamente encaminada a la conclusión de contratos futuros, la generación de nuevas obligaciones o la transferencia de bienes o dineros por parte de PROCERASEO. 135 La cláusula 9.3 de ese contrato contempla que la fiduciaria hará la distribución de recursos “de conformidad con la respectiva liquidación elaborada por PROCERASEO SAS”.

Nótese que no se trata de una transferencia de recursos a cargo de PROCERASEO, y ni siquiera de una instrucción emanada de su voluntad. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 274 da luces sobre las anteriores sanciones, siempre partiendo de la base de que las mismas se predican sólo respecto de actos jurídicos: - Artículo 898: “Será inexistente el negocio jurídico cuando se haya celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formación, en razón del acto o contrato y cuando falte alguno de sus elementos esenciales.” (subraya fuera de texto) - Artículo 897: “Cuando en este Código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaración judicial.” (subraya fuera de texto) - Artículo 899: “Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos: 1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa; 2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, y 3) Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz.” (subraya fuera de texto) - Artículo 900: “Será anulable el negocio jurídico celebrado por persona relativamente incapaz y el que haya sido consentido por error, fuerza o dolo, conforme al Código Civil.” (subraya fuera de texto) - Artículo 901: “Será inoponible a terceros el negocio jurídico celebrado sin cumplir con los requisitos de publicidad que la ley exija.” (subraya fuera de texto) Nótese que en todas estas disposiciones (salvo en el artículo 897) se hace referencia a actos o negocios jurídicos y no a actuaciones de ninguna otra naturaleza, aún si las mismas fueren generadoras de efectos en el mundo del derecho, pero incluso, haciendo una interpretación sistemática de las normas, está claro que también el artículo 897 se está refiriendo a actos jurídicos puesto que no de otra forma podría entenderse su inclusión al lado de las demás, o su incorporación al libro cuarto del Código de Comercio, referente a obligaciones y contratos, y particularmente, a su Título I, referente a las obligaciones en general.

Así las cosas, para el suscrito es indiscutible que las sanciones que integran el concepto genérico de ineficacia son únicamente aplicables a actos que cumplan con los requisitos objetivos y volitivos para ser catalogados como actos jurídicos lo cual, como ya se anotó, no coincide con la naturaleza y alcance de las liquidaciones hechas por PROCERASEO ni de la información que sobre las mismas le transmitió a la fiduciaria. 44.- Por lo demás, es necesario precisar que en varias de las pretensiones el demandante se refirió a supuestas “instrucciones” suministradas por PROCERASEO para la distribución de recursos, de las cuales no hay evidencia alguna dentro del proceso, pudiendo eventualmente, ellas sí, constituir manifestaciones de voluntad a diferencia de las liquidaciones que, como ya se señaló, no pasan de ser un acto meramente material.

Así las cosas, dado que una TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 275 liquidación y una instrucción también son actos sustancialmente distintos, y que no se encuentra acreditada la emisión de instrucciones por parte de PROCERASEO, ni es esa una actividad que haga parte de las expresamente señaladas a cargo de dicha compañía en el contrato de montaje, administración y operación o en el contrato de fiducia mediante los cuales se concretó su objeto social, el suscrito árbitro también se aparta de las decisiones del tribunal referentes a las pretensiones en las que se parte de la base de la existencia de instrucciones impartidas por PROCERASEO en la medida en que tales decisiones puedan considerarse como fundadas en la existencia de tales instrucciones que, como se ha dicho, no están probadas en el proceso ni eran parte de las actividades a cargo de PROCERASEO en el desarrollo de su objeto. 45.- En el mismo sentido, dado que varias de las pretensiones formuladas por la convocante hacen referencia a que PROCERASEO suministra la información y da las instrucciones “con base en las cuales la fiduciaria CREDICORP CAPITAL FIDUCIARIA efectúa la liquidación con base en la cual se hace la distribución y el pago de los dineros recaudados vía tarifas”, el suscrito árbitro se aparta de las decisiones adoptadas mayoritariamente por el tribunal en torno a tales pretensiones, no solamente porque PROCERASEO no daba instrucciones, como ya se señaló, sino que también me aparto de lo decidido en la medida en que tales decisiones del Tribunal puedan leerse como el reconocimiento de que alguien diferente de PROCERASEO efectuó o tenía a su cargo efectuar las liquidaciones. 46.- Ahora bien; en cuanto al efecto que los demás miembros del panel le atribuyen a las referidas liquidaciones luego de considerarlas como actos jurídicos, se tiene lo siguiente: a.- Lo primero es señalar que, si en gracia de la discusión se considerara que las liquidaciones realizadas por PROCERASEO constituyen actos jurídicos, las mismas no podrían ser objeto de nulidad por objeto licito, como asevera la mayoría del Tribunal.

En el presente caso, la mayoría de Tribunal optó por considerar que las liquidaciones realizadas por PROCERASEO en ejecución de su objeto social, son absolutamente nulas por vulnerar lo que, según el criterio de mis compañeros de Tribunal, constituye normas imperativas aplicables a este caso concreto como serían, según ellos, la Resolución CRA720 y la Ley 142 de 1994 en materia del régimen tarifario para la prestación del servicio público de aseo.

Al efecto, para analizar si las liquidaciones efectuadas contrarían normas imperativas de orden público, como se ha sostenido en el laudo, resulta pertinente invocar lo dicho por la Corte Suprema de Justicia136 sobre el entendimiento que debe dársele a estas materias: “El derecho imperativo de la Nación se remite al orden público, comprende principios fundamentales del ordenamiento jurídico inferidos de las normas imperativas.

Las reglas legales, según una 136 Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 6 de marzo de 2012. Magistrado ponente William Namén Vargas. Referencia 11001-3103-010-2001-00026-01. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 276 antigua clasificación, son supletorias, dispositivas o imperativas.

En la primera categoría están las que rigen en defecto de específica previsión de las partes, en ausencia de estipulación alguna y, por ello, suplen el silencio de los sujetos, integrando el contenido del acto dispositivo sin pacto expreso ninguno. El segundo tipo obedece a la posibilidad reconocida por el ordenamiento jurídico para disponer, variar, alterar o descartar la aplicación de una norma.

Trátase de preceptos susceptibles de exclusión o modificación en desarrollo de la autonomía privada, libertad contractual o de contratación. Son imperativas aquellas cuya aplicación es obligatoria y se impone a las partes sin admitir pacto contrario. Por lo común estas normas regulan materias de vital importancia. De suyo esta categoría atañe a materias del ius cogens, orden público social, económico o político, moralidad, ética colectiva o buenas costumbres, restringen o cercenan la libertad en atención a la importancia de la materia e intereses regulados, son taxativas, de aplicación e interpretación restrictiva y excluyen analogía legis o iuris”.

(subraya fuera de texto) b.- Sobre la base de lo antes mencionado, y tomando en consideración los demás análisis ya realizados en el presente salvamento de voto, para el suscrito árbitro es meridianamente claro que, si hubiera en este caso una violación del régimen tarifario, habría, en efecto, una causal de nulidad por violación de norma imperativa, por cuanto es apenas evidente que las reglas legales que protegen los mercados, que regulan la prestación de servicios públicos, o que reglamentan la forma de cobrar por ello a los usuarios, afectan el “orden público, social o económico”, para ponerlo en palabras de la referida sentencia137.

No obstante, para el caso que nos ocupa, dado que lo que se debate es la manera en que se liquida la distribución del ingreso por la prestación del servicio entre quienes lo prestan, y no la manera como se liquidan y cobran las tarifas a los usuarios, el suscrito no encuentra que haya o pueda haber violación de norma imperativa alguna.

Para el suscrito árbitro es claro que lo que los concesionarios hagan con el dinero ya cobrado a los usuarios es un asunto de libre disposición que solamente los afecta a ellos, y del cual en efecto dispusieron de manera voluntaria al suscribir los contratos de concesión que incorporan el RCF y que señalan que es lo que allí se establece lo que debe aplicarse para liquidar y distribuir el ingreso entre ellos.

Si la disposición de los dineros ya recaudados no fuere un asunto de libre disposición, los prestadores del servicio no podrían comprar bienes, pagar servicios o realizar otras actividades con los dineros recaudados sin atender a las reglas y principios de la Ley 142 o de la Resolución CRA720, los cuales no regulan estas materias como tampoco lo hacen respecto de la distribución del ingreso entre los prestadores del servicio. 137 A pesar de lo que acaba de referirse, incluso en el régimen tarifario de la Resolución 720 hay temas que pueden ser regulados de manera distinta en ciertos casos particulares.

En efecto, la misma resolución señala que “cuando se establezcan Áreas de Servicio Exclusivo para la prestación del servicio público de aseo puede darse aplicación a lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 87 de la Ley 142 de 1994, o utilizar las fórmulas tarifarias establecidas en la presente resolución”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 277 c.- Finalmente, dos consideraciones: la primera es que si se considerara, como lo ha hecho por decisión mayoritaria el Tribunal, que las liquidaciones fueron indebidamente realizadas, independientemente de si son o no actos jurídicos, ello supondría el incumplimiento de obligaciones a cargo de PROCERASEO, pero el efecto de un incumplimiento obligacional no necesariamente supone la violación de normas imperativas y, por ello mismo, no conduce a la nulidad de lo que se hubiere realizado en violación del contrato; y la segunda, que a efectos de la condena que la mayoría del Tribunal ha decidido imponer como derivación de sus otras conclusiones, mal puede tenerse como base el dictamen del perito Villarreal, puesto que allí, como ya se anotó en este salvamento, únicamente se consideró la CRA720 que regula el cálculo y cobro de tarifas, pero no se tuvo en cuenta el RCF, ignorando completamente su existencia siendo que dicho reglamento, como también ya se ha establecido, es parte esencial de los contratos de concesión en lo que se refiere a la retribución de los prestadores del servicio, amén de que la metodología usada en dicho peritaje utiliza una simple “estimación” de los costos incurridos por PROMOAMBIENTAL y no los costos realmente incurridos (ver página 38 del dictamen).

En los términos anteriores presento mi salvamento de voto, no sin antes agradecer a mis compañeros de Tribunal el profundo respeto con que consideraron los presentes planteamientos, e igualmente a las partes, por la confianza depositada en el suscrito como miembro de este Tribunal. Salvamento de voto FELIPE CUBEROS DE LAS CASAS Árbitro TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 278 CONTENIDO CAPÍTULO PRIMERO EL TRÁMITE DEL PROCESO 1.- IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y DEMÁS INTERVINIENTES EN EL PROCESO 2.- EL PACTO ARBITRAL 3.- SÍNTESIS DE LAS ACTUACIONES 4.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DEL LITIGIO 1.- LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 2.- LOS HECHOS 3.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL REFORMADA 3.1.- EXCEPCIONES DE MÉRITO PROPUESTAS POR LA CONVOCADA 3.1.1.- Falta de competencia del Tribunal de Arbitraje 3.1.2.- La libertad para determinar las condiciones de remuneración de actividades CBL y CLU que tienen los proveedores del servicio público de aseo o las autoridades competentes como la UAESP 3.1.3.- No existe incompatibilidad real entre la Resolución CRA 720 de 2015 y el Reglamento Comercial y Financiero, luego no hay incompatibilidad entre las liquidaciones elaboradas por PROCERASEO y la Resolución CRA 720 de 2015 3.1.4.- Las liquidaciones elaboradas por PROCERASEO se ajustan a las exigencias de los Contratos de Concesión, el Reglamento Comercial y Financiero y el Contrato de Montaje, Administración u Operación 3.1.5.- Las pretensiones formuladas por PROMOAMBIENTAL se encuentran dirigidas a desconocer elementos contractuales ajenos y anteriores a la relación negocial que lo vincula al esquema objeto de controversia 3.1.6.- Las pretensiones formuladas por PROMOAMBIENTAL se dirigen contra la Resolución UAESP 27 de 2018 (Reglamento Comercial y Financiero), que es un acto administrativo con presunción de legalidad que no puede ser desconocido por PROCERASEO ni por el Tribunal 3.1.7.- Las pretensiones de PROMOAMBIENTAL buscan desconocer que la CRA decidió que el Reglamento Comercial y Financiero no se oponía a la Resolución CRA 720 de 2015 mediante la Resolución CRA 786 de 2017, acto administrativo que también se presume legal y que no podía ser desconocido por PROCERASEO ni puede serlo por el Tribunal 3.1.8.- Las pretensiones de PROMOAMBIENTAL buscan desconocer que el Reglamento Comercial y Financiero y las liquidaciones de PROCERASEO se realizaron de conformidad con el artículo 87 de la ley 142 de 1994 y así lo determinó la CRA en Resolución 786 de 2017 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 279 3.1.9.- Estricto cumplimiento y desarrollo del objeto social de PROCERASEO de las obligaciones derivadas del Contrato de montaje, Administración y Operación 3.1.10.- PROMOAMBIENTAL Distrito S.A.S. E.S.P. suscribió el Contrato de Concesión 283 producto de un consentimiento libre, espontáneo e informado de tal manera que no puede volver sobre sus actos y alegar un incumplimiento inexistente a PROCERASEO con fundamento en la equívoca aplicación de la fórmula de remuneración final establecida desde la apertura de la Licitación Pública 3.1.11.

Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria en cumplimiento de la obligación contractual del Contrato de Montaje, Administración y Operación no son actos jurídicos societarios a la luz del derecho societario y del ordenamiento jurídico. 41 3.1.12. Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios.

En todo caso, si ello se considerara así, la acción dispuesta para ello como mecanismo para impugnar su contenido se encuentra caducada 3.1.13.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios. En todo caso, si ello se considerara así, por analogía se estaría en presencia de la acción de impugnación, de tal manera que se deben atender los presupuestos en cuanto a su legitimación y objeto establecidos en la legislación mercantil 3.1.14.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios.

En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para reconocer la presencia del fenómeno de la inexistencia 3.1.15.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios. En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para reconocer la presencia del fenómeno de la ineficacia 3.1.16.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios.

En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para reconocer la sanción de la nulidad absoluta 3.1.17.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios. En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para el fenómeno de la anulabilidad 3.1.18.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO a la Fiduciaria no son actos societarios.

En todo caso, si ello se considerara así, no se configurarán los elementos dispuestos por el ordenamiento para el fenómeno de la inoponibilidad 3.1.19.- Inexistencia de la prueba de los valores dejados de percibir 3.1.20.- Inexistencia de la obligación de reconocimiento de interés de mora TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 280 3.2.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LA SOCIEDAD BOGOTÁ LIMPIA 3.2.1.- Falta de competencia del tribunal de arbitramento 3.2.2.- La fiduciaria Credicorp es quien administra y distribuye los recursos recaudados 3.2.3.- Presunción de legalidad del reglamento comercial y financiero.. 45 3.2.4.- Violación al acto propio por PROMOAMBIENTAL por pretender desconocer las reglas de la liquidación a las que se sometió con la presentación de la oferta y la celebración del contrato de concesión 3.2.5.- Violación al acto propio por PROMOAMBIENTAL por pretender desconocer la información reportada a la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 3.2.6.- Las liquidaciones elaboradas y suministradas por PROCERASEO no se encuentran cobijadas por la Cláusula Compromisoria 3.2.7.- La personalidad jurídica reconocida a una sociedad por el ordenamiento nacional tiene como una consecuencia la separación patrimonial entre los accionistas y la sociedad 3.2.8.- Regla de irresponsabilidad de los accionistas de una sociedad por acciones 3.2.9.- La responsabilidad de los accionistas de una sociedad por acciones simplificadas no es ilimitada 3.2.10.

Falta de acreditación de los presupuestos de los vicios alegados principal y subsidiariamente por PROMOAMBIENTAL 3.2.11. - Pleito pendiente entre PROMOAMBIENTAL y la UAESP sobre el mismo objeto y los mismos hechos 3.2.12.- Mala fe de PROMOAMBIENTAL – doble cobro 3.2.13.- Caducidad 3.2.14.- Falta de prueba del perjuicio 3.2.15.- Excepción genérica 3.3.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR LIME 3.3.1.- Falta de jurisdicción y competencia del tribunal arbitral 3.3.2.- Falta de legitimación en la causa por pasiva tanto de PROCERASEO como de LIME. 3.3.3.- Inexistencia de controversia societaria 3.3.4.- Prohibición de alegar la culpa propia 3.3.5.- Inexistencia normativa del concepto de “lógica financiera” en la metodología tarifaria del servicio de aseo, o bien, existencia de las distintas lógicas financieras en los esquemas del servicio público de aseo 3.3.6.- Inaplicabilidad de los supuestos que dan lugar a la ineficacia, nulidad, anulabilidad o inoponibilidad de los actos de PROCERASEO.. 52 3.3.7.- Improcedencia de la prueba pericial jurídica por expresa prohibición legal y por ausencia de imparcialidad del perito 3.3.8.- Caducidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 281 3.3.9.- Genérica 3.4.- EXCEPCIONES PROPUESTAS POR ÁREA LIMPIA 3.4.1.- Falta de competencia del tribunal de arbitramento 3.4.2.- Inexistencia de controversia societaria 3.4.3.- Falta de legitimación en la causa por pasiva de Área Limpia 3.4.4.- Falta de legitimación en la causa por pasiva frente a PROCERASEO S.A.S. (general) 3.4.5.- Presunción de legalidad del Reglamento Comercial y Financiero 3.4.6.- PROCERASEO liquidó las tarifas de manera adecuada y conforme a lo previsto contractualmente 3.4.7.- PROMOAMBIENTAL no puede ir en contra de sus propios actos 55 3.4.8.- PROMOAMBIENTAL pretende enriquecerse injustamente de ÁREA LIMPIA, PROCERASEO y sus demás accionistas, al actuar en un abuso del derecho y competencia desleal 3.4.9.- Los valores reclamados no tienen asidero probatorio 3.4.10.- Mala fe de la convocante 3.4.11- Caducidad

3.5. EXCEPCIONES PRESENTADAS POR CIUDAD LIMPIA 3.5.1.- Ausencia de competencia del Tribunal Arbitral 3.5.2.- La remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo en Bogotá fue determinada por la UAESP, libremente aceptada por Proambiental y plasmada en el Reglamento Comercial y Financiero para la prestación del servicio de aseo en Bogotá en cumplimiento de la normatividad aplicable 3.5.3.- Improcedencia de las pretensiones de la Convocante frente a la validez de la resolución UAESP No. 27 de 2018, por medio de la cual se adoptó el Reglamento Comercial y Financiero para la prestación del servicio de aseo en Bogotá 3.5.4.- Las liquidaciones elaboradas por PROCERASEO y/o la información que PROCERASEO suministre a Credicorp se ajustan al reglamento comercial y financiero para la prestación del servicio de aseo en Bogotá 3.5.5.- PROCERASEO ni sus accionistas fijaron la fórmula de la remuneración a los Concesionarios.

PROCERASEO efectuó las liquidaciones de los montos a pagar a la demandante conforme a lo establecido en el Reglamento Comercial y Financiero para la prestación del servicio público de aseo en Bogotá. 3.5.6.- PROMOAMBIENTAL no puede desconocer las reglas de remuneración establecidas en el proceso de licitación y en su contrato de concesión 3.5.7.

La remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo en Bogotá debe ser liquidada considerando el procedimiento y las condiciones previstas en el Reglamento Comercial y Financiero. TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 282 3.5.8.

PROMOAMBIENTAL ha actuado en contra de sus actos propios al desconocer el Acuerdo de Barrido, Limpieza y Lavado de Vías y Áreas Públicas. 3.5.9.- La eventual prosperidad de las pretensiones de PROMOAMBIENTAL supondría una afectación directa a la competencia por el mercado 3.5.10. Las liquidaciones realizadas por PROCERASEO y/o la información e instrucciones que esta sociedad da a CREDICORP no son actos jurídicos a la luz del derecho societario 3.5.11.- Las liquidaciones de la remuneración de los Concesionarios del servicio de aseo de Bogotá no son inexistentes, ineficaces, nulas, anulables y/o inoponibles 3.5.12.- Caducidad de la acción 3.5.13.- Ausencia de derecho y de responsabilidad 3.5.14.

Falta de legitimación en la causa por pasiva frente a CIUDAD LIMPIA 3.5.15.- Limitación de la responsabilidad 3.5.16.- Ausencia de solidaridad 3.5.17.- Improcedencia del cobro de intereses moratorios 3.5.18.- Excepción genérica CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- ASPECTOS DE ANÁLISIS PREVIO 1.1.- La Competencia del Tribunal Arbitral 1.1.1.- Las pretensiones plantean una controversia relacionada con la creación y el objeto social de PROCERASEO 1.1.2.- Las excepciones de falta de competencia e inexistencia de conflicto societario propuesta por las convocadas 1.2.- La contradicción de los dictámenes periciales 1.2.1.- Respecto del dictamen de Ricardo Felipe Herrera Carrillo 1.2.2.- Respecto del dictamen pericial elaborado por Julio Ernesto Villarreal Navarro 1.2.3.- Consideraciones del Tribunal 2.- MARCO JURÍDICO PARA RESOLVER LA CONTROVERSIA 2.1.- El objeto social de las sociedades 2.1.1.- La determinación y función del objeto social 2.1.2.- El desarrollo inadecuado del objeto social 2.1.3.- El objeto social de PROCERASEO 2.1.4.- La coligación contractual y su efecto en el objeto social de PROCERASEO 2.1.5.- La integración contractual TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 283 2.1.6.- Consideraciones finales acerca del objeto social de PROCERASEO 2.2.- Anotaciones sobre el régimen tarifario aplicable al servicio público de aseo 3.- LA CONTROVERSIA SOMETIDA AL TRIBUNAL ARBITRAL 4.- CONSIDERACIONES SOBRE LAS PRETENSIONES Y EXCEPCIONES 4.1.- Pretensiones primera y segunda 4.1.1.- Posición de PROMOAMBIENTAL 4.1.2.- Posición de PROCERASEO 4.1.3.- Posición de BOGOTÁ LIMPIA 4.1.4.- Posición de LIME 4.1.5.- Posición de CIUDAD LIMPIA 4.1.6.- Posición ÁREA LIMPIA 4.1.7.- Consideraciones del Tribunal 4.2.- Pretensiones Tercera a Sexta 4.2.1.- posición de PROMOAMBIENTAL 4.2.2.- Posición de PROCERASEO 4.2.3.- Posición de BOGOTÁ LIMPIA 4.2.4.- Posición de LIME 4.2.5.- Posición de CIUDAD LIMPIA 4.2.6.- Posición ÁREA LIMPIA 4.2.7.- Consideraciones del Tribunal 4.3.- Pretensión Séptima 4.3.1.- Posición de la Convocante 4.3.2.- Posición de las Convocadas 4.3.3.- Consideraciones del Tribunal 4.4.- Pretensión Octava 4.4.1.- Posición de la Convocante 4.4.2.- Posición de las Convocadas 4.4.3.- Consideraciones del Tribunal 4.5.- Pretensión Novena 4.4.1.- Posición de la Convocante 4.4.2.- Posición de las Convocadas 4.5.3.- Consideraciones del Tribunal 4.6.- Pretensiones Décima, Décima Primera, Décima Segunda y Décima Tercera 4.6.1.- Posición de la Convocante 4.6.2.- Posición de las Convocadas 4.6.3.- Consideraciones del Tribunal 5.- JURAMENTO ESTIMATORIO TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE PROMOAMBIENTAL DISTRITO S.A.S. E.S.P. CONTRA PROCESADOR DE INFORMACIÓN DEL SERVICIO DE ASEO S.A.S. EXPEDIENTE 117263 CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN 284 6.- COSTAS CAPÍTULO CUARTO PARTE RESOLUTIVA RESUELVE SALVAMENTO DE VOTO FELIPE CUBEROS DE LAS CASAS I.- INTERPRETACIÓN DE LA FÓRMULA CON BASE EN LA CUAL SE HACE LA LIQUIDACIÓN, DISTRIBUCIÓN Y PAGO DE LOS DINEROS RECAUDADOS VÍA TARIFAS.

II.- LA NATURALEZA Y ALCANCE DE LA ACTIVIDAD DE LIQUIDAR Y SUS CONSECUENCIAS