Electrificadora De Santander S. A. E. S. P. vs. Central Termoelectrica El Morro 1 S. A. E. S. P.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 1 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S. A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 Bogotá, catorce (14) de octubre de dos mil ocho (2008) Agotado el trámite del proceso y dentro de la oportunidad prevista por la ley para este efecto, procede el Tribunal de Arbitramento integrado por los árbitros Álvaro Mendoza Ramírez, Presidente, Humberto De La Calle Lombana y Felipe Tovar De Andreis, con la secretaría de Eugenia Barraquer Sourdis, a dictar el Laudo que pone fin al proceso y que resuelve las diferencias contractuales surgidas entre la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. – E. S. P. Parte Convocante, y la CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S. A. – E. S. P., Parte Convocada por razón de la Oferta Mercantil GG – 02 – 05.

El presente Laudo se profiere en derecho y de manera unánime. I.

ANTECEDENTES

1. LA OFERTA MERCANTIL El tres (3) de agosto de 2005, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S. A. – E. S. P. (en adelante ESSA) presentó a la CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S. A. – E. S. P. (en adelante EL MORRO) la Oferta Mercantil ESSA-EL MORRO No. GG-02-05 (en adelante la Oferta) para la compra de energía eléctrica, bajo la modalidad ―Pague lo Contratado‖ en el periodo del 1 de abril de 2006 al 31 de marzo de 2011.

Dicha oferta fue aceptada mediante comunicación del 30 de agosto de 2005. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 2

2. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA La cláusula compromisoria consta en el numeral 18 de la oferta y es de este tenor: ―CLÁUSULA COMPROMISORIA: Todas las diferencias que surjan entre las Partes relativas al presente suministro de energía serán resueltas por las partes mediante los mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa, la amigable composición, o la conciliación y en caso de no llegar a un arreglo en un lapso de treinta (30) días calendario se someterá la controversia a un arbitramento, el cual se sujetará a las normas legales pertinentes, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1º.

El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; también podrá sesionar en otro lugar que indique el centro. 2º. Estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes en un plazo no mayor de 10 días. Si no hubiere acuerdo serán designados por la Cámara de Comercio de Bogotá. 3º.

El Tribunal decidirá en derecho. 4º. La organización del Tribunal se sujetará a las reglas internas del citado centro de arbitraje y conciliación. Las costas y gastos asociados serán pagados de la siguiente forma: (a) Cada una de las Partes, deberá pagar sus propios honorarios y gastos asociados con la resolución de controversias mediante Tribunal de Arbitramento.

(b). Los honorarios y gastos de funcionamiento del Tribual de Arbitramento serán pagados por las Partes en la forma que determine este Tribunal. En todo caso la Oferta Mercantil no se suspenderá por la aplicación de la cláusula compromisoria y las partes se obligan a continuar con la misma hasta tanto no se de la solución del conflicto‖.

3. EL TRÁMITE El 22 de septiembre de 2006 la ESSA, mediante apoderada judicial, presentó en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud para la integración e instalación de un Tribunal de Arbitramento, para que resolviera en derecho las diferencias surgidas con EL MORRO por razón de la Oferta Mercantil ESSA-EL MORRO No. GG-02-05 El 7 de noviembre de 2006 se llevó a cabo el nombramiento de Árbitros quienes, aceptaron oportunamente su designación y tomaron posesión de sus cargos.

El 11 de diciembre de 2006 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá se realizó la Audiencia de Instalación en la que los Árbitros tomaron posesión de sus cargos, recibieron el expediente, designaron al Presidente y a la Secretaria del Tribunal y fijaron como sede del proceso y de la Secretaría las Oficinas del Centro de Arbitraje y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 3 Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicadas en la Avenida calle 26 No. 68D-35 Piso 3 de Bogotá. La demanda fue admitida mediante auto de fecha 11 de diciembre de 2006, que se notificó personalmente a la Convocante en esa misma fecha y personalmente al apoderado de la Convocada el 12 de febrero de 2007.

En esa misma audiencia se profirió la providencia fijando los honorarios y gastos del proceso. Los anteriores valores fueron consignados en su totalidad por la Convocante y posteriormente la Convocada le reembolsó lo pagado en su nombre. El 26 de febrero, de forma oportuna el apoderado de EL MORRO presentó escrito de contestación de la demanda y formuló excepciones de mérito.

El traslado de las excepciones de mérito propuestas fue fijado en lista el día 9 de marzo de 2007. El 14 de marzo estando en tiempo, la Convocante descorrió el traslado. En audiencia llevada a cabo el 24 de abril de 2007 se inició la Primera Audiencia de Tramite, la cual concluyo en la audiencia de fecha 6 de junio de 2007. En la sesión del 24 de abril de 2007, el Tribunal profirió Auto mediante el cual se declaró competente para conocer de las pretensiones propuestas, así como de las excepciones de mérito formuladas.

En esa misma audiencia la ESSA formuló reforma de la demanda, para lo cual presentó escrito de reforma en texto integrado. El Tribunal admitió la reforma de la demanda y ordenó correr traslado por el término legal, en los términos del artículo 89 del Código de Procedimiento Civil. La anterior providencia fue notificada en la audiencia. Por considerar que con la reforma de la demanda se aumentó el objeto del litigio, el Tribunal decretó un reajuste de honorarios y gastos que fue cancelado totalmente por la Parte Convocante.

El 18 de julio de 2008, la ESSA presentó un memorial soliciatndo que, en los términos del artículo 144 del Decreto 1818 de 1988 se expida una certificación en la que conste que EL MORRO 1 no pagó la parte que le correspondía relativa a los honorarios de los árbitros y que la ESSA fue quien consignó tal valor. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 4 El 2 de mayo de 2007 el apoderado de EL MORRO presentó escrito de contestación de la demanda reformada y formuló excepciones de mérito.

El traslado de las excepciones de mérito propuestas fue fijado en lista el día 8 de mayo de 2007. El 10 de mayo la Convocante descorrió el traslado. El 1 de junio de 2007 se llevó a cabo la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 121 de la Ley 446 de 1998 y se profirió el auto de pruebas el cual quedo en firme en la sesión llevada a cabo el 6 de junio de 2007.

De conformidad con lo establecido por el Artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el artículo 103 de la Ley 23 de 1991, el término de duración del proceso es de seis (6) meses contados a partir de la fecha de finalización de la Primera Audiencia de Trámite que concluyó el 6 de junio de 2007, sin perjuicio de prórrogas, suspensiones o interrupciones.

En consideración a que el término del proceso arbitral fue suspendido en varias oportunidades por un lapso total de trescientos veintidós (322) días, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir Laudo. En cumplimiento de lo establecido en el Decreto 262 de 2000, se citó a la Procuraduría General de la Nación, quien manifestó que solo intervendría en este proceso en caso de que se hiciera necesario defender el orden jurídico, el patrimonio público, o las garantías y derechos fundamentales, individuales, colectivos o del medio ambiente.

Durante el trámite del proceso el Tribunal sesionó en 15 audiencias. Agotada la instrucción, en la audiencia del 16 de septiembre de 2008 el Tribunal oyó a los apoderados de las partes en sus alegatos de conclusión.

4. EL CONFLICTO SOMETIDO A CONSIDERACIÓN DEL TRIBUNAL En su demanda reformada la Convocante formuló las siguientes pretensiones para que fueran resueltas a su favor: PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. aceptó la oferta mercantil ESSA-EL MORRO GG-02-05 del 3 de agosto de 2005. SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare que al momento de aceptar la oferta mercantil GG-02-05, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. no estaba inscrita como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC-.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 5 TERCERA PRINCIPAL: Que se declare que nunca se inició el suministro de energía al que se refiere la oferta mercantil no. GG-02-05. CUARTA PRINCIPAL: Que se declare que la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., obró en todo momento de buena fe en lo relacionado con la oferta mercantil GG-02- 05.

QUINTA PRINCIPAL: 1. Que como consecuencia de no encontrarse CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. inscrita como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC-, y/o como consecuencia de no haberse pre-registrado y/o registrado la oferta mercantil GG-02-05 aceptada ante el ASIC, y/o por cualquier otra causa que resulte probada en el proceso, el contrato resultante de la oferta GG-02-05 aceptada (i) está viciado de nulidad absoluta; o, de no prosperar la declaración anterior, (ii) en subsidio se declare que es inexistente; o, de no prosperar la declaración anterior, (iii) en subsidio se declare que no se perfeccionó; o, de no prosperar la declaración anterior, (iv) en subsidio se declare que es ineficaz; o, de no prosperar la declaración anterior, (v) en subsidio se declare que es inejecutable.

De prosperar cualquiera de las declaraciones anteriores, se declare que en consecuencia, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. no le puede exigir a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. el pago de cláusula penal alguna. De no prosperar la pretensión quinta principal, presento, en subsidio, la siguiente: PRETENSIÓN SUBSIDIARIA A LA QUINTA PRINCIPAL: 1.

Que se declare que, con la entrega oportuna de un aval bancario por un año, que se prorrogaría sucesivamente por períodos anuales hasta por el plazo de suministro de la oferta y 90 días más, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP dio cumplimiento a lo acordado por las partes en relación con la oferta aceptada GG-02-05, según lo que se pruebe en este proceso, por lo cual la Convocada no puede exigirle a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna por este concepto. i. Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral 1 anterior, se declare subsidiariamente que en desarrollo de la oferta mercantil aceptada GG-02-05, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. entregó oportunamente a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. el aval bancario, en términos que debían ser considerados como satisfactorios por parte de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. para efectos de garantizar el pago mensual del suministro de energía y que en ese sentido cumplió con la obligación de entregar las garantías correspondientes, por lo cual la Convocada no puede exigirle a ESSA el pago de cláusula penal alguna. ii.

Que de no prosperar la declaración contenida en el literal i anterior, se declare subsidiariamente que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. no puede exigir a ESSA el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-02-05, en tanto el pago mensual por parte de ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. de la energía que se suministrase en virtud de la oferta GG-02-05 estuvo amparado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 6 iii. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal ii anterior, se declare subsidiariamente que con su conducta, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. aceptó tácitamente el aval bancario remitido por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. relativo a la oferta GG-02-05, al no pronunciarse sobre el mismo en un término prudencial y razonable y no haber manifestado salvedad alguna oportunamente, por lo cual la Convocada no puede exigirle a ESSA el pago de cláusula penal alguna por este concepto. iv.

Que de no prosperar la declaración contenida en el literal iii anterior, se declare subsidiariamente que al haber recibido CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. el aval bancario correspondiente a la oferta GG-02-05 sin manifestar salvedad alguna durante casi seis meses, con su conducta indujo a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. a creer que la garantía o aval eran satisfactorios para CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P., por lo cual la Convocada no puede exigirle a ESSA el pago de cláusula penal alguna por este concepto. v. Que de no prosperar la declaración contenida en el literal iv anterior, se declare subsidiariamente que en todo caso ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP obró de buena fe al considerar que el aval bancario entregado a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. en desarrollo de la oferta GG-02-05 fue constituido bajo términos que debían ser considerados como satisfactorios para CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. y que en ese sentido cumplió con la obligación de entregar las garantías correspondientes, por lo cual la Convocada no puede exigirle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna por este concepto. vi.

Que de no prosperar la declaración contenida en el literal v anterior, se declare subsidiariamente que al haber recibido CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. el aval bancario correspondiente a la oferta GG-02-05 sin manifestar salvedad alguna durante casi seis meses, con su conducta violó la confianza legítima de su cocontratante ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P., por lo cual la Convocada no puede exigirle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna por este concepto. vii.

Que de no prosperar la declaración contenida en el literal vii anterior, se declare subsidiariamente que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. no puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-02- 05, en tanto nunca se inició el suministro de energía y/o no se dan los presupuestos o condiciones para su cobro. viii.

Que de no prosperar la declaración contenida en el literal vii anterior, se declare subsidiariamente que, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. no puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-02-05, en tanto se configuraría un enriquecimiento sin causa a favor de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. y en contra de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP. ix.

Que de no prosperar la declaración contenida en el literal ix anterior, subsidiariamente, en el evento en que se considere que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-02-05, el Tribunal ordene la reducción sustancial del monto a pagar por concepto de la cláusula penal de la oferta GG-02-05, en función lo que se pruebe en este proceso.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 7 2. Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P., incumplió la obligación de pre-registrar la oferta GG-02-05 ante el ASIC, en los términos del artículo 5º de la Resolución CREG 006 de 2003, y que en consecuencia se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. a pagarle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la cláusula penal prevista en el numeral 12 de la oferta GG-02-05 junto con los intereses de mora que el Tribunal considere aplicables. a) Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral (2) anterior, se declare subsidiariamente que en tanto la oferta GG-02-05 no fue pre-registrada ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales –ASIC- las obligaciones derivadas de la oferta mercantil GG-02-05 no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-02-05. 3.

Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P., incumplió la obligación de registrar la oferta mercantil aceptada no. GG-02-05 ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – SIC, y que en consecuencia se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. a pagarle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la cláusula penal prevista en el numeral 12 de la oferta GG-02-05 junto con los intereses de mora que el Tribunal considere aplicables. a) Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral (3) anterior, se declare subsidiariamente que en tanto la oferta GG-02-05 no fue registrada ante el ASIC las obligaciones derivadas de la oferta mercantil GG-02-05 no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-02-05. 4.

Que se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. incumplió la oferta mercantil GG-02-05, por cualquier otra causa que resulte probada en el proceso, y que en consecuencia se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. a pagarle a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP la cláusula penal prevista en el numeral 12 de la oferta GG-02-05 junto con los intereses de mora que el Tribunal considere aplicables. a) Que de no prosperar la declaración contenida en el numeral (4) anterior, que de conformidad con cualquier otra causa que resulte probada en este proceso, se declare subsidiariamente que las obligaciones derivadas de la oferta mercantil GG-02-05 no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-02-05. 5.

Que como consecuencia de las declaraciones 2, 3 o 4, se declare que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. no puede exigir a ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-02-05, en tanto la propia CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. incumplió sus obligaciones.

PRETENSIONES COMPLEMENTARIAS COMUNES A CUALQUIERA DE LAS ANTERIORES QUE SEA ACOGIDA POR EL TRIBUNAL. SEXTA PRINCIPAL: Que se declare que la conducta de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. constituye dolo y viola el principio de buena fe contractual y el deber de lealtad frente a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. como su cocontratante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 8 SÉPTIMA PRINCIPAL: Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. a pagar a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. la totalidad de los perjuicios causados, tanto por daño emergente como por lucro cesante, de conformidad con lo que se pruebe en este proceso.

OCTAVA PRINCIPAL: Que se actualicen con el índice de precios al consumidor todas las sumas a las que resulte condenada Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P., actualización que se pide a partir de la ocurrencia de las causas que hayan dado lugar a la condena. NOVENA PRINCIPAL: Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. a pagar a la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. intereses moratorios a la más alta tasa aplicable legalmente, sobre todas la sumas a las que resulte condenada, a partir de la notificación de la demanda.

DÉCIMA PRINCIPAL: Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. a pagar intereses de mora, calculados a la máxima tasa autorizada por la ley colombiana, en el caso de mora en el pago de las sumas a las que sea condenada por el Tribunal. DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL: Que se condene a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. a pagar las costas que se generen como consecuencia de este proceso, así como las agencias en derecho.

Frente a las anteriores pretensiones, la Convocada en su escrito de contestación a la demanda reformada manifestó: Antes de pronunciarnos puntualmente sobre las pretensiones propuestas, se pone de presente al Tribunal la dificultad con la cual se contó para dar respuesta a este punto, pues la presentación confusa de las pretensiones viola el debido proceso de mi Representada, al impedírsele el ejercicio a la defensa y la contradicción, al incluirse pretensiones tan confusas como la quinta, en donde se presentan más de 15 pretensiones subsidiarias, con lo cual realmente no se tiene claridad sobre qué es verdaderamente lo que pretende la Convocante, ni cuáles son los reconocimientos que espera declare el Tribunal, … Igualmente se pone de presente al Tribunal el hecho que la Convocante presenta al Tribunal sus pretensiones ―complementarias‖, calificación que ni siquiera contempla la normatividad vigente, en donde solo tienen cabida las pretensiones principales y subsidiarias, más no ―complementarias‖.

Además se resalta un hecho particular, y es que muchas de las pretensiones se focalizan a una declaración sobre hechos y no sobre pretensiones concretas, sean éstas sobre comportamientos contractuales de las partes, jurídicas o económica, como corresponde. Intentando superar estas grandes dificultades, manifiesto que con excepción de la primera pretensión declarativa, sobre la cual la Parte que represento no tiene oposición alguna, además de que no corresponde a una situación sobre la cual las Partes hubieran mantenido una controversia, por lo que su declaración no puede constituir fuente de condena a la parte que represento, me opongo a que se acceda a las restantes pretensiones que en forma principal, subsidiaria y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 9 ―complementaria‖ propone la Convocante, pues carecen de fundamento de hecho, razón y derecho, y, por ende, solicito al Tribunal se sirva negarlas.

A continuación se presentan los hechos formulados en la demanda, junto con la respuesta que los mismos dio la Convocada. A. ETAPA PRECONTRACTUAL 1. ―La ESSA es una empresa comercial e industrial del Estado de capital totalmente público, cuya accionista mayoritaria es el Ministerio de Hacienda, quien posee un porcentaje superior al 80% del capital.

Se trata por tanto de una entidad estatal‖. Respuesta: No me consta. 2. ―La sociedad Termoyopal S.A., suscribió el 23 de junio de 2003 con ESSA un contrato de riesgo compartido, cedido posteriormente a Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P., en desarrollo del cual aquella le vende a ESSA energía eléctrica producida por dos plantas de gas suministradas por ESSA y operadas por la citada Termoyopal.

Este suministro constituye la fase 1 de un proyecto de generación de energía eléctrica en el que son asociados ESSA y la llamada Termoyopal.‖ Respuesta: No me consta. Sin embargo advierto que se trata de un hecho que se desarrolló con anterioridad a la presentación de LA OFERTA, que no tiene ninguna incidencia en la resolución del conflicto, por estar por fuera de las controversias determinadas en la cláusula compromisoria, que en el caso en estudio, ha habilitado al Tribunal de Arbitramento para el conocimiento del mismo. 3. ―ESSA y TERMOYOPAL celebraron el 10 de marzo de 2004 un Memorando de Entendimiento en el cual las partes manifestaron su mutuo interés en desarrollar la fase II del Proyecto Termoyopal‖.

Respuesta: No me consta. Sin embargo advierto nuevamente, que se trata de un hecho que tampoco tiene incidencia en este trámite arbitral, pues nada tiene que ver con las materias definidas en el pacto arbitral, y que involucra a Partes distintas a las que participan en este trámite arbitral. 4. ―El 19 de octubre de 2004 la doctora Carmen Elisa Martínez le envía un correo electrónico a los doctores José Vicente Villamizar, Andrés Tamayo Betancur, Luis Carlos Torres Macías, Lucía Cristina Díaz y Carlos Mario Ragua, en el que manifiesta lo siguiente: ―Adjunto estoy remitiendo para su consideración y análisis, la propuesta para el desarrollo de la Etapa II de TERMO YOPAL, que hemos denominado ‗CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO‘, además estoy anexando concepto legal solicitado a Borda y Castañeda sobre la viabilidad del esquema comercial‖.

(subrayas fuera de texto) Respuesta: No me consta. Una vez más se indica que este ―hecho‖ tampoco tiene incidencia alguna en este trámite arbitral. 5. ―Como consta en la presentación de power point de ESSA que se encontraba en el orden del día de la junta directiva de ESSA celebrada el 15 de abril de 2005, ESSA y Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P. tenían la intención de suscribir un acuerdo para desarrollar conjuntamente, en un contrato a riesgo compartido, la fase II del proyecto Termoyopal, en la cual la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 10 posteriormente constituida Central Termoeléctrica El Morro, adquiriría 3 unidades de generación Frame 5 GE, con capacidad nominal de 20 Mw cada una, y la energía generada por estas plantas (fase II), esto es 51 Mw, sería comprada por ESSA mediante un contrato de pague lo contratado por 10 años.

Adicionalmente, en esta presentación se decía que‖ ‗El Morro‘ o alguna de sus relacionadas será la encargada de representar comercialmente las unidades ante el CND‖ y se especificó que ―TERMOYOPAL, a su riesgo y con total independencia, adelantó el proceso para la aprobación por parte de las entidades financieras, de los recursos económicos necesarios para la ejecución de esta Fase II‖.

Esta presentación estaba a cargo del doctor Andrés Tamayo, invitado a dicha junta‖. Respuesta: No me consta. Insisto en que son hechos anteriores a la presentación de LA OFERTA, que en nada inciden en la resolución de este conflicto arbitral. 6. ―Las unidades que generarían la energía disponible de la fase II serían adquiridas por Central Termoeléctrica el Morro, sociedad que en ese momento todavía no estaba constituida, por lo que las negociaciones relativas a la energía que se generaría en la fase II del proyecto Termoyopal se venían adelantando con Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P. Es de aclarar que antes de la constitución de Central Termoeléctrica el Morro, el proyecto que posteriormente se denominó ―El Morro‖ se denominaba Termoyopal fase II.‖ Respuesta: No me consta, e insisto en la falta de conexidad de este ―hecho‖ con las materias discutidas en el presente trámite arbitral. 7. ―Como consta en el ―Informe de avance de plan de expansión de generación y transmisión‖ de la Unidad de Planeación Minero — Energética, de fecha enero de 2005, el Proyecto el Morro se encontraba inscrito como un proyecto de generación a gas natural en los siguientes términos: ―El Morro: Este proyecto planea incorporar al sistema dos unidades de generación a gas natural de 20MW cada una.

En el momento se evalúan las posibles plantas que podrían ser puestas en la operación. FOC: Jun, 2005‖. ―Observe el Tribunal que la fecha reportada por los promotores del proyecto (FOC) para la cual esperan declarar en operación comercial la planta era junio de 2005‖. Respuesta: No es un hecho, sino la transcripción de datos que aparecen en un informe, sobre el cual no me consta ni su contenido ni su existencia, y cuyo contenido de ser cierto, es irrelevante para la resolución de este conflicto arbitral. 8. ―El 25 de mayo de 2005, Norma Zuñiga, Gerente Comercial de TYG2, le envió un correo electrónico al doctor José Vicente Villamizar, Gerente de la ESSA, cuyo asunto es ―solicitud oferta para compra de energía‖, en el que le manifestó lo siguiente: ―Por instrucciones de la doctora Carmen Elisa Martínez, anexo los documentos de la referencia. ―Cualquier inquietud o comentario lo recibiremos con gusto por este medio o en e/teléfono 3121906 en la ciudad de Bogotá.‖ En la comunicación adjunta de fecha 25 de mayo de 2005, la doctora Carmen Elisa Martínez, le manifestó al doctor José Vicente Villamizar lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 11 ―( ) Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P. en su doble condición de agente Generador y Comercializador de energía eléctrica del Mercado de Energía Mayorista, registrado como agente activo ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), coloca en conocimiento de su empresa, que se encuentra interesada en recibir propuestas para la compra de energía. ―De esta forma, Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P. extiende invitación, para que se presenten propuestas para la compra de energía para atención de usuarios no regulados de la empresa qué usted representa, en el período comprendido entre el 1 de Marzo de 2006 a Febrero de 2011, de acuerdo a las condiciones y características que se indican en el documento adjunto a la presente invitación. ( )‖ Adicionalmente, se adjuntó al correo electrónico en mención, el documento de Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P. denominado ―Condiciones de la propuesta para venta de energía de Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P.‖, en el que se estableció que el objeto era: ―TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 SA.

ES.P., a través de la presente convocatoria busca ofrecer 51 MW de su generación, con el fin de suscribir contratos de energía, para la atención de usuarios no regulados, en la modalidad de Pague lo Contratado entre el 1 de marzo de 2006 y 28 de Febrero de 2011, energía que será adjudicada de acuerdo con el mejor precio de aceptación presentado por los agentes‖.

(negrillas fuera de texto) Debe aclararse que la empresas Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P. y Termoyopal S.A., son representadas legalmente por Carmen Elisa Martínez quien es igualmente representante legal de la Convocada, Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P., la cual fue constituida el 22 de julio de 2005, después de la fecha de las comunicaciones anteriormente relacionadas.

Sin embargo, es evidente que las comunicaciones citadas y las denominadas ―Condiciones de la propuesta para venta de energía de Termo Yopal Generación 2 S.A. E.S.P.‖, se refieren a la energía que sería generada en desarrollo de la fase II del Proyecto Termoyopal, correspondiente a las unidades de generación que adquiriría Central Termoeléctrica el Morro, esto es la misma energía que posteriormente CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. se obligó a suministrar a ESSA al aceptar la oferta GG02-05.

Observe el Tribunal que en efecto fue la señora Carmen Elisa Martínez, obrando inicialmente como representante legal de Termoyopal y luego como representante de CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. quien estableció las condiciones en las que ESSA podía presentar propuesta para contratar el suministro de energía que después culminó con la aceptación de la oferta GG-02-05.

Se pone de presente al H. Tribunal, que la energía a la que se refería el correo electrónico de Norma Zuñiga en este hecho, corresponde exactamente a la misma energía que después termina siendo ofrecida por CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P., como quedará plenamente acreditado en este proceso.‖ Respuesta: No me consta. Este ―hecho‖ de ser cierto, no tiene incidencia alguna en el resultado de trámite arbitral, cuyos asuntos son distintos. 9. ―En relación con la venta de la energía correspondiente al Proyecto ―El Morro‖, en ese momento denominado Termoyopal Fase II, en el documento denominado ―Condiciones de la propuesta para venta de energía de Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P.‖, respecto a la garantía de pago se dijo lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 12 ―Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de pago resultantes de la presente oferta, los agentes beneficiados se obligan irrevocable e incondicionalmente para con TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A. E.S.P. a constituir, previo al inicio del suministro de energía, una garantía aceptable para TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A. E.S.P.‖ Respuesta: No es un hecho, sino la transcripción del contenido de un documento, cuya existencia y contenido no me consta, y que no tiene incidencia en el resultado de este trámite arbitral. 10. ―El 10 de junio de 2005, Ricardo Roa Barragán le envió un correo electrónico a Carmen Elisa Martínez en el que le dijo lo siguiente: ―Me permito remitir la Oferta de la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., para compra de Energía, de acuerdo a las condiciones y plazo establecidos por Termoyopal Generación 2 S.A. E. S. P.‖ En este orden de ideas, observe el Tribunal como fue la doctora Carmen Elisa Martínez, representante de Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P. (en ese entonces todavía no se había constituido Central Termoléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P.), la que estableció las condiciones de la oferta que posteriormente le remitió ESSA.

Se reitera que la señora Martínez es también quien constituye y representa en ese entonces todavía no se había constituido Central Termoeléctrica. Adjunto al correo electrónico en mención se remite una comunicación suscrita por el doctor Hernando González Macías, en su calidad de Gerente encargado de ESSA, de fecha 10 de junio de 2005, en la que ESSA presenta la oferta para la compra de energía en las siguientes condiciones: ―Por medio de la presente la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E. S. P. se permite presentar oferta para la compra de energía de TERMO YOPAL TYG2, en las siguientes condiciones: ―CANTIDADES ―La Electrificadora de Santander S.A. E. S. P. presenta oferta por los tres (3) bloques de Diecisiete (17) Megavatios de Potencia generada por la planta TERMO YOPAL TYG2 para el periodo del 01 de marzo de 2006 al 28 de febrero de 2011. ―PRECIO ―El precio de oferta para la compra en cada periodo establecido es el siguiente: ―Periodo 01 — 01/mar/2006 a 28/feb/2007: 69,10 $/kWh ―Periodo 02— 01/mar/2007 a 28/feb/2008: 70,10 $/kWh ―Periodo 03— 01/mar/2008 a 28/feb/2011: 71,00 $/kWh ―Lo va/ores anteriores están expresados en pesos de abril de 2005, y se indexarán mensualmente con el Índice de Precios al Productor (IPP).

Igualmente consideran que la figura mediante la cual se formalice esta transacción en caso de adjudicación a la ESSA E. S.P., sea la de la Oferta Mercantil. ―La presente oferta tiene una validez de 15 días a partir de la fecha de presentación de la misma. ―Como parte integral de la propuesta, la ESSA ofrece una condición de despacho, durante un periodo de seis meses (01/mar/2006 — 31/ago/2006), la ESSA adquirirá la energía requerida, con un tope de despacho de 51 MW, a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 13 la Bolsa; de no cumplirse esta condición, es decir que el precio de Bolsa Nacional (PBNA) sea mayor a 69,10 $/kWh (expresado en pesos de abril de 2005), TERMO YOPAL TYG2 suministrará la energía a la ESSA al precio ofertado para el período. ―En los demás aspectos la ESSA se acoge a lo establecido en los términos de referencia suministrados por TERMO YOPAL GENERACION 2 S.A E.S.P‖ Adicionalmente Ricardo Roa le remitió en esta misma fecha una comunicación a Carmen Elisa Martínez en la que le manifiesta: ―Envío adjunto oferta de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA. E.S.P. para la compra de energía de TERMOYOPAL GENERACIÓN 2 S.A. E.S.P.‖ Respuesta: No me constan los varios hechos que se relacionan en este punto.

Sin embargo, este ―hecho‖ como todos los hasta aquí narrados, no tienen ninguna incidencia ni con la demanda ni con sus pretensiones. 11. ―El 29 de junio de 2005, Ricardo Roa Barragán le envió un correo electrónico a Carmen Elisa Martínez en el que manifestó: ―Producto de la reunión de negociación sostenida con Termoyopal el pasado miércoles 22 de junio y efectuando un análisis a las condiciones de mercado de la ESSA, nos permitimos presentarle la siguiente alternativa de negocio, en lo que se refiere al precio de oferta y las garantías. ―PRECIO DE OFERTA ―Periodo 01: deI 1 de abril de 2006 al 31 de marzo de 2007: 69,10 $/kWh (en pesos de abril de 2005) ―Periodo 02: del 1 de abril de 2007 al 31 de marzo de 2008: 70,10 $/kWh (en pesos de abril de 2005) ―Para el periodo 3, comprendido entre el 1 de abril de 2008 al 31 de marzo de 2011: Ofertamos un precio de 71,00 $/kWh, (én pesos de abril de 2005), bajo los siguientes parámetros: Si el precio promedio de venta del ESSA — GENERADOR, está por encima de 75,00 $/kWh (en pesos de abril de 2005). ―Los anteriores valores están expresados en pesos de abril de 2005 y se indexarán mensualmente con el Índice de precios al Productor (IPP).

Igualmente consideramos que la figura mediante la cual se formalice esta transacción en caso de concretarse, sea la de Oferta Mercantil. ―Las demás condiciones de la Oferta, son las establecidas en la Oferta remitida por la ESSA a Termoyopal el 10 de junio de 2005. ―GARANTÍAS Confirmamos como garantía de pago la suscripción de un aval bancario‖ En primer lugar, es de anotar que, como se puede concluir del e-mail trascrito, las condiciones de lo que después fue la oferta GG-02-05, objeto de este proceso, fueron negociadas previamente con las mismas personas naturales que, a la vez que representaban a TERMOYOPAL GENERACION 2 SA ESP, serían quienes posteriormente constituirían la Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P., para los mismos propósitos del negocio de suministro de energía para el que la citada Termoyopal había solicitado ofertas y establecido los términos del negocio.

Incluso fueron estas mismas personas las que después, -una vez se crea la sociedad Central Termoeléctrica El Morro 1- empiezan a hablar en nombre de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P. y además TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 14 redactan finalmente el texto de la oferta GG-02-05, como se probará en este proceso.

Por otro lado, observe el Tribunal que ESSA confirmó que era posible otorgar como garantía de pago un aval bancario, el cual en efecto fue otorgado‖. Respuesta: No me consta la existencia ni contenido del e-mail, al cual se hace referencia. Sin embargo se advierte que la parte final de este ―hecho‖ no corresponde a un hecho, sino a conclusiones subjetivas a las cuales llega la Apoderada Judicial, y no solo subjetivas sino también erradas y mal intencionadas, como cuando dice que efectivamente el aval bancario fue otorgado, porque otorgar un aval sin el lleno de los requisitos, equivale contrariamente a lo expresado, a su no presentación. 12. ―Como consta en los correo electrónicos de fechas julio 22 y 25 de 2005 remitidos por la doctora Carmen Elisa Martínez al doctor Andrés Tamayo, asesor del proyecto de generación eléctrica que ya se había suscrito entre la ESSA y Termoyopal. fueron las mismas personas naturales que después constituyen y representan a Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P. quienes elaboraron y presentaron el borrador del texto de la oferta de compra de energía GG-02-05, la que, posteriormente, con algunas modificaciones, fue suscrita por ESSA.

En estos correos electrónicos, a los que se les anexa el texto de una oferta similar a la que suscribió ESSA el 3 de agosto de 2005, se dice: • Correo electrónico 22 julio de 2005 de Carmen Elisa Martínez a Andrés Tamayo: ―Aquí te mando el modelo de la Oferta Mercantil, por favor comentémosla‖ • Correo electrónico 25 de julio de 2005 de Andrés Tamayo a Carmen Elisa Martínez: ―No me mandaste el archivo‖ • Correo electrónico 25 de julio de 2005 de Carmen Elisa Martínez a Andrés Tamayo: ―Que pena, a propósito llámame quiero hablar contigo‖ Para la fecha del correo electrónico del 25 de julio de 2005, ya se había constituido la sociedad Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P., cuya representante era -y sigue siendo- Carmen Elisa Martínez, quien también representaba - y sigue haciéndolo- a la sociedad Termoyopal Generación 2.

Como consta en el certificado de existencia y representación de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P., esta sociedad se constituyó mediante escritura pública no. 3477 de la Notaría 45 del Círculo de Bogotá, con fecha 22 de julio de 2005, inscrita el 10 de agosto de 2005; su objeto social es el siguiente: ―La sociedad tendrá como objeto principal;

(A) La generación y comercialización de energía eléctrica en los términos de la Ley 143 de 1994 y las normas que la completen, modifiquen, adicionen o reglamente. También formarán parte del objeto social todas las actividades conexas o complementarias con los servicios públicos anteriormente enunciados que puedan desarrollar legalmente.

En desarrollo de su objeto social la sociedad podrá: (A) Adquirir plantas de generación existentes y proyectar, construir, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 15 operar, mantener y explotar comercialmente centrales generadoras de electricidad, ( )―.

Respuesta: Al igual que en los puntos anteriores, este punto nada tiene que ver con lo discutido en el trámite arbitral. La participación y representación legal de la Dra. Carmen Elisa Martínez durante la fase pre-contractual y contractual de LA OFERTA no es objeto de controversia en este trámite arbitral. 13. ―Como se evidencia en el correo electrónico de fecha 27 de julio de 2005 de Andrés Tamayo, los miembros del Comité Preoperativo de ESSA en el Proyecto Termoyopal estaban citados para llevar a cabo el comité preoperativo el 1 de agosto a las 12m en la ciudad de Medellín. En este e-mail se dice: ―Por instrucciones de Carmen Elisa y José Vicente, me permito citarlos para el Comité Preoperativo el próximo lunes 1 de agosto a las 12m en Medellín (sitio por confirmar).‖ - En esos días se estaba celebrando el Congreso de Andesco en la ciudad de Medellín‖.

Respuesta: No me consta. Es evidente que este ―hecho‖, de ser cierto, no tiene relación alguna con la materia objeto de debate. 14. ―A principios de agosto de 2005, la señora Carmen Elisa Martínez, invitó a los doctores, Wilman Morales, Pablo Niño y Ricardo Roa, de ESSA, quienes se encontraban en Medellín asistiendo al congreso de Andesco, a la suite que ocupaba en el Hotel Park 10 de Medellín para hablar sobre el tema de la venta de energía del Morro a la ESSA.

En esta reunión, los asistentes finiquitaron los aspectos que se encontraban pendientes relativos al suministro de energía al que se refiere la oferta GG-02-05 que se venía negociando, y la doctora Carmen Elisa Martínez le presentó a ESSA el texto de la oferta GG-02-05 redactado por CTMI, que finalmente fue suscrito por el Gerente de ESSA.

Aunque las negociaciones previas se habían sostenido con Termoyopal Generación 2 SA. E.S.P. las partes acordaron que el contrato de suministro de energía (la oferta mercantil y su aceptación) se celebraría con Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P., sociedad que para esa fecha ya estaba constituida y sería quien adquiriría las 3 unidades de generación de la fase II del Proyecto Termoyopal‖.

Respuesta: No me consta. Sin embargo, reitero la falta de conexidad entre los hechos narrados y la causa petendi que se discute en este procedimiento arbitral. 15. ―En la reunión que sostuvieron las partes en el Hotel Park 10 en Medellín, se imprimió la oferta GG-02-05 que había llevado en medio magnético la dra. Carmen Elisa Martínez, cuyo texto había sido elaborado por CTM1 SA. E.S.P., la cual fue suscrita posteriormente por el doctor José Vicente Villamizar y, una vez suscrita, la misma le fue entregada a la citada Carmen Elisa Martínez, como consta en la constancia de recibido visible en la primera página de la oferta.

Junto con la oferta GG-02-05 se le entregó a Carmen Elisa Martínez la correspondiente carta remisoria en la que se dice: ―Por medio de la presente me permito remitir las Ofertas Mercantiles ESSA — EL MORRO GG 01-05, ESSA - EL MORRO GG 02-05 y ESSA - EL MORRO GG 03 -05, para cada uno de los Bloques de Potencia y Energía de la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P., para el periodo comprendido entre el 1° de abril y el 31 de marzo de 2011.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 16 Respuesta: No me consta la realización de esta reunión ni la entrega de los documentos que se señalan.

Es sorprendente que en la relación de 15 ―hechos‖, no se relacione siquiera uno sólo, que tenga conexidad con lo discutido bajo la cláusula compromisoria. 16. ―El objeto de la oferta mercantil ―ESSA EL MORRO‖ No. GG-02-05, como consta en la cláusula segunda es: ―Estamos presentando (ESSA) a usted (Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P.) Oferta Mercantil para la compra de energía eléctrica, bajo la modalidad ―Pague lo Contratado‖ en el periodo de 1 de Abril de 2.006 a 31 de Marzo de 2.011‖.

Respuesta: Es cierto, aunque me remito al texto íntegro de LA OFERTA, especialmente a sus cláusulas 12, 14 y 20, que regulan los temas de la cláusula penal pecuniaria, los eventos de incumplimiento, terminación del contrato y garantía del pago. 17. ―La cláusula número tres (3) de la oferta mercantil GG-02-05 denominada ―PLAZO‖ establece lo siguiente: ―CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. dispondrá de un plazo de 30 días calendario, contados a partir de la fecha de la presente oferta para aceptar o no la orden de compra dada por la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. y para dar inicio al suministro de energía, previo el cumplimiento de los requisitos contenidos en el título REGISTRO Y EXIGIBILIDAD‖.

Respuesta: No son hechos, por lo que estoy a lo que se pruebe en relación con la transcripción que de una cláusula de la OFERTA hace la Señora Apoderada de la Sociedad Convocante. En todo caso afirmo que resultan relevantes para la resolución y decisión de este proceso la totalidad de las condiciones estipuladas en LA OFERTA, especialmente, y como se señaló, las cláusulas 12, 14 y 20. 18. ―En la cláusula 6 de la oferta mercantil GG-001-05 se dice: ―6.

REGISTRO Y EXIGIBILIDAD. CENTRAL TERMOELECTROCA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. registrará ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC, dependencia del Centro Nacional de Despacho CND, o quien haga sus veces, según lo estipulado en la Resolución CREG-003 del 13 de enero de 1998, la presente oferta mercantil y su correspondiente orden de compra.

Este requisito es necesario para iniciar el suministro de energía‖ Respuesta: No es un hecho, sino la trascripción que se hace de una de las cláusulas del contrato, que por demás no se relacionan con las obligaciones que ahora la actora demanda como incumplidas. Sin embargo, repito, ante el incumplimiento contractual de la Parte Convocante en la constitución de las garantías, lo cual al tenor de lo establecido en su Cláusula 14.3 del mismo contrato, constituyó evento de terminación de LA OFERTA, razón por la cual mi Poderdante quedó impedida de efectuar la inscripción ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC. 19. ―La Representante Legal de la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P., mediante comunicación fechada 30 de agosto de 2005, aceptó en nombre de la sociedad que representa la oferta mercantil ESSA-EL MORRO No. GG-02-05, en los siguientes términos: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 17 ―CARMEN ELISA MARTÍNEZ VANEGAS, identificada con la Cédula de Ciudadanía No. 35.465.231 expedida en Usaquén, en mi condición de representante legal de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P en adelante CTM1, sociedad legalmente constituida (…), me permito aceptar la oferta mercantil No. GG-02-05, realizada por parte de la empresa que usted representa. ―Por lo cual, mediante la presente orden de venta, se compromete a suministrar, por el término de 5 años, en la modalidad Pague lo Contratado a la ESSA 18MW horarios, a partir de abril de 2006, según la siguiente tabla de precios ( ) ―De acuerdo con lo anterior y lo plasmado en su oferta, CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E. S. P. registrará ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC, dependencia del Centro Nacional de Despacho CND, o quien haga sus veces, según los estipulado en la Resolución CREG003 del 13 de enero de 1998, la presente orden de venta y su correspondiente oferta, una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta realizada por parte de la ESSA‖. ―Así mismo manifiesto, que en nombre de mi representada acepto las demás condiciones de la oferta realizada‖ Respuesta: Es cierto, y se resalta el tercer párrafo, en el cual se señala, entre otros aspectos, que la sociedad Convocada, registraría ante el Sistema de Intercambios Comerciales –SIC-, la orden de venta y su correspondiente oferta, “una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta realizada por parte de la ESSA”, de manera que la obligación de registro se sometió a condición suspensiva que no ocurrió, por depender el cumplimiento de ésta de la ESSA, quien no entregó las garantías acordadas bajo el contrato. 20. ―ESSA se enteró recientemente que para cuando CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P aceptó la oferta mercantil GG01-05, no se había registrado como agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, circunstancia esta de la mayor gravedad y que tendrá incidencia en este proceso‖.

Respuesta: No me consta si ESSA se ―enteró recientemente‖ de tal hecho, ni la forma como lo hizo. No obstante lo anterior se advierte que no es cierto que la presunta falta de inscripción del MORRO ante el ASIC sea una ―circunstancia de la mayor gravedad y que tendrá incidencia en este proceso‖. Por el momento, al no conocer los argumentos de la Convocante en los cuáles se base para hacer tal afirmación - lo cual vulnera una vez más el ejercicio de nuestro derecho a la defensa y a la contradicción-, en este momento nos limitaremos a indicar que tal hecho no tiene incidencia alguna en el cumplimiento de las obligaciones que mi la Convocada había adquirido para suministrar la energía en la forma convenida. 21. ―ESSA se enteró recientemente que para cuando CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P aceptó la oferta mercantil GG02-05, no se había inscrito como empresa prestadora de servicio público en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos —RUPS- de la SSPD, ni había consignado la información correspondiente en el SUI‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 18 Respuesta: No me consta si ESSA se ―enteró recientemente‖ de tal hecho, ni la forma como lo hizo, hecho que además no tiene incidencia alguna dentro de este trámite arbitral. 22. ―De conformidad con el ―Informe de Avance del Plan de Expansión de Generación y Transmisión‖ de la UPME de fecha Agosto de 2005, para este mes el estado de avance del Proyecto ―El Morro‖ era del 20% y se especifica que: ―En el momento se dispone de los equipos de subestación en el sitio.

Se encuentra en el proceso de licitación para adjudicar obras civiles. FOC: unidad 1 ene 2006, unidad 2 feb 2006, unidad 3 mar 2006‖. Observe el Tribunal que para agosto de 2005 se tenía como fecha de entrada en operación comercial (FOC) de las unidades correspondientes al Proyecto ―El Morro‖ para la unidad 1 enero de 2006, para la unidad 2 febrero de 2006 y para la unidad 3 marzo de 2006, fechas éstas anteriores a la fecha prevista para el inicio del suministro de energía correspondiente a la oferta GG-02-05 (1 abril de 2006).‖ Respuesta: No es un hecho, sino que corresponde al contenido de un informe, por lo cual me atengo a lo que se pruebe con relación a la existencia y contenido de ese documento, advirtiendo en todo caso, que su existencia o contenido en nada incide o influye en la resolución de este conflicto.

B. ETAPA CONTRACTUAL 23. ―De acuerdo con la cláusula quinta de la Oferta Mercantil ESSA — EL MORRO No. GG-02-05, el inicio de suministro de energía debía empezar el primero (01) de abril de 2006 a las 00:00 horas y terminaría el 31 de marzo de 2011 a las 24:00 horas‖. Respuesta: No es un hecho, sino una referencia a una cláusula de la oferta mercantil. 24. ―De acuerdo con la cláusula 10 de la oferta GG-02-05 el pago de la energía suministrada era mensual‖.

Respuesta: No es un hecho sino una referencia a una cláusula de la oferta mercantil. 25. ―Tanto la normatividad regulatoria como las cláusulas contenidas en la oferta GG-02-05 no establecen como requisito para que se pueda realizar el preregistro o registro de la oferta en cuestión que el comprador de la energía haya otorgado determinadas garantías aceptadas por el vendedor‖.

Respuesta: No es un hecho sino una afirmación de la Parte Convocante. Sin embargo es válido preguntarse, qué hubiese pasado si el MORRO hubiese adelantado la inscripción y luego ESSA hubiese omitido, como en efecto finalmente omitió, su deber contractual de presentar las garantías bancarias. No fue al azar que en la comunicación del 30 de agosto, mediante la cual la Representante Legal del MORRO acepta la oferta, que se hubiese incluido que la orden de venta y su oferta, se inscribirían en el ASIC, una vez sean entregadas las garantías señaladas en el numeral 20 de la oferta hecha por la ESSA.

De esta forma el registro era un requisito de ejecución del contrato, que no se pudo hacer ante el incumplimiento previo de la Parte Convocante. 26. ―Las garantías que exige la regulación para realizar el registro o pre- registro de un contrato de suministro de energía son las que debe otorgar el agente al mercado, -en este caso CTMI S.A. E.S.P.- para garantizar el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 19 cumplimiento de sus obligaciones con el mercado.

En este caso quien otorga la garantía es el agente y el beneficiario es la compañía XM expertos en mercado, como Administradores del Sistema de Intercambios Comerciales — ASIC-.‖ Respuesta: No es un hecho, sino nuevamente una afirmación de la Señora Apoderada Judicial de la Parte Convocante. 27. ―De conformidad con las cláusulas 3a y 6a de la oferta mercantil GG-02- 05, el registro de las ofertas en cuestión ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales — ASIC, labor que se encontraba a cargo de CTMI S.A. E.S.P., era un requisito indispensable para que se iniciase el suministro de energía correspondiente y de exigibilidad de las obligaciones de las partes‖.

Respuesta: No es un hecho, sino una alusión al contenido de algunas cláusulas contractuales. Sin embargo advierto que el incumplimiento de la ESSA en el otorgamiento de las garantías en la forma contractualmente convenida, impidió a la Sociedad Convocada hacer la inscripción de la oferta y su orden de compra en el Sistema de Intercambios Comerciales –SIC-.

De tal forma que para EL MORRO no fue posible, ni contractual, ni jurídicamente, efectuar la inscripción ante el SIC. 28. ―De acuerdo con lo establecido en el artículo 5° de la Resolución CREG-006 de 2003, la cual estaba vigente para cuando se aceptó la oferta GG-02-05, CTM1 S.A. E.S.P., una vez aceptada la oferta GG-02-05, CTM 1 S.A. E.S.P. debía proceder a pre-registrarla ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales.

Sin embargo para ese entonces CTM 1 S.A. E.S.P. ni siquiera se había inscrito ante el ASIC como agente‖. Respuesta: No es cierto. No existe obligación de pre-registrar LA OFERTA. B.

1. MODIFICACIÓN CONSENSUAL ENTRE LAS PARTES DE LA VIGENCIA DE LA GARANTÍA BANCARIA. 29. ―En la cláusula 20 de la Oferta Mercantil GG-02-05 se estableció lo siguiente: ―Para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de pago resultantes de la presente oferta, la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA. E.S.P. se obliga irrevocable e incondicionalmente para con CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. ES.P. a constituir a más tardar dentro de los 30 días calendario siguientes a la aceptación de esta oferta, una garantía, consistente exclusivamente en un aval bancario incondicional e irrevocable por la suma de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES de pesos Micte.

($3. 750.000.000) emitido por una entidad financiera legalmente establecida en Colombia, aprobada por CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P., con vigencia al menos por el término o plazo de suministro de esta oferta y noventa días más. El aval bancario, deberá indicar que la entidad financiera es solidariamente responsable de la obligación contraída mediante la presente oferta, sin derecho al beneficio de excusión y división, y que el mismo se hará efectivo al beneficiario, hasta la cantidad máxima avalada, dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha de la comunicación de CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. donde se notifique el incumplimiento de ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA. E.S.P. de las obligaciones de pago resultantes del suministro de energía, sin que CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. deba justificar el incumplimiento, ni la negativa a/pago TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 20 por parte de la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA. E.S.P.‖.

(Subraya fuera de texto) Respuesta: No son hechos, por lo que estoy a lo que se pruebe en relación con la trascripción que de una cláusula de la OFERTA hace la señora Apoderada de la Sociedad Convocante. Advierto en todo caso que esta cláusula establece una obligación clara y precisa, además de irrevocable e incondicional, en cabeza de la ESSA, que ésta incumplió, y que era prerrequisito contractual a la obligación de registrar la OFERTA. 30. ―El objetivo de la garantía o aval bancario al que se refiere la cláusula 20 de la oferta GG-02-05 no era otro que garantizar que la obligación de pagar mensualmente el suministro de energía a CTM 1 S.A. E.S.P. por parte de ESSA estuviese (sic) amparado durante la vigencia del contrato y 90 días más‖.

Respuesta: No es un hecho, más sin embargo advierto que el objetivo del aval si bien era garantizar el riesgo que existía de la relación comercial con la ESSA, el mismo igualmente válidamente se podía extender a respaldar obligaciones crediticias de EL MORRO, que permitieran desarrollar su objeto social, situación que era ampliamente conocida por la ESSA, tal como se expone más en detalle en el punto No. 51 de este escrito, al cual me remito. 31. ―ESSA le solicitó a los bancos en los cuales se tenía cupo de crédito en ese momento, Banco de Bogotá y Banco de Occidente, la constitución de la garantía bancaria enunciada en el numeral 20 de la oferta mercantil GG-02- 05.

Los bancos en mención le respondieron telefónicamente a ESSA que no correspondía a la práctica habitual de los bancos otorgar garantías con una vigencia de 5 años, y que por lo tanto tomar una garantía con esta vigencia requeriría un plazo superior a un mes. Lo anterior en razón a que los cupos de endeudamiento que normalmente aprueban para las empresas son a un año, y modificar esas condiciones requería llevar el tema tanto a la junta directiva del banco como al comité de riesgo del grupo Aval.

Igualmente manifestaron que era posible otorgar una garantía con una vigencia de un año que se prorrogaría por periodos anuales de forma sucesiva hasta culminar la vigencia del contrato y 90 días más, y que en estos términos la obligación de pago estaría amparada durante toda la vigencia del contrato. Adicionalmente, se planteó la preocupación de que el otorgamiento de una garantía con una vigencia de cinco años se interpretaba como endeudamiento a largo plazo, por lo que se requería autorización gubernamental‖.

(Subraya fuera de texto) Respuesta: No me consta. Desconozco los hechos y los acercamientos que ESSA tuvo con las entidades bancarias, pero se advierte que en el país hay aproximadamente 18 Bancos y ESSA estaba en el deber legal y contractual de acudir a ellos, y obtener lo que ofreció y a lo que se comprometió en forma ―irrevocable e incondicional‖ en la OFERTA.

ESSA una vez más, se remite a terceras personas con referencia a comunicaiones verbales por teléfono y a mencionar gratuitamente dificultades inexistentes para pretender disculpar su incumplimiento. Lo que verdaderamente ocurrió fue que el cambio de las condiciones de las garantías bancarias, ofrecidas contractualmente por la misma Convocante, se debió a una posterior decisión unilateral de ella misma.

Es por lo menos curioso, por no decir censurable, que los directivos de una Entidad Estatal, para disculpar un incumplimiento contractual de significado económico cuantioso, se conformen con una simple ―conversación telefónica‖ En el hecho No. 36 y 37 se transcriben las comunicaciones emitidas por dos entidades bancarias, y en ellas en aparte alguno se dice, por ejemplo, que se requería autorización gubernamental para la expedición de las garantías por el plazo de 5 años, como se está enunciando en este ―hecho‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 21 Advierto además que fue la ESSA quien se colocó en situación de contratante incumplido al formular una oferta que no estaba en condiciones de cumplir. 32. ―Hacia finales del mes de septiembre de 2005, el doctor Pablo Arturo Niño López, en su calidad de gerente administrativo y financiero de ESSA y segundo suplente del representante legal de ESSA, se comunicó telefónicamente con el doctor Sergio Sokoloff Moreno, en condición de segundo suplente del Gerente General de CTMI S.A. E.S.P. y quien en muchas ocasiones actuaba en nombre y como negociador habitual entre CTM1 SA ESP y ESSA, para informarle que se habían presentado una serie de dificultades para la constitución de la garantía por un término de 5 años, y le solicitó aceptar la posibilidad que se constituyera dicha garantía por una vigencia de un año, la cual se prorrogaría anualmente de tal manera que siempre estuviese amparado el cumplimiento de la obligación de pago mensual derivada del contrato en cuestión. Esta conversación tuvo lugar en presencia del doctor Enrique Rojas, jefe de la unidad financiera de la ESSA‖.

(Subraya fuera de texto) Respuesta: No es cierto. Como se indicó anteriormente, desconozco la existencia de ―dificultades‖ para la constitución de las garantías como afirma la Convocante que existió por parte de entidades bancarias para la emisión de los avales contractualmente ofrecidos. 33. ―A su turno, el doctor Sergio Sokoloff manifestó que consultaría este asunto con los otros directivos de CTMI SA ESP, incluyendo a la doctora Carmen Elisa Martínez, gerente general de dicha empresa‖.

Respuesta: Es cierto, y lo procedió a hacer tal como se explica en el hecho subsiguiente. 34. ―Ese mismo día, en conversación telefónica, él doctor Sokoloff le manifestó al doctor Pablo Arturo Niño López, que ya había consultado el asunto con la gerencia general de la empresa y que dicha gerencia le expresó su aceptación de que la garantía (el aval bancario), a la que se refería el numeral 20 de las ofertas mercantiles GG-01-05 y GG-02-05, se constituyera por un término de un año prorrogable sucesivamente por un término igual antes de su vencimiento y hasta la finalización del plazo y 90 días más. La conversación telefónica entre los doctores Niño y Sokoloff fue nuevamente presenciada por el dr. Enrique Rojas, quien se encontraba en la oficina del dr. Pablo Niño‖.

Respuesta: No es cierto, y lo anterior demuestra la mala fe que mediante afirmaciones temerarias hace la Convocante para pretender disculpar el incumplimiento unilateral de sus obligaciones contractuales. Contrario a lo manifestado por la Apoderada Judicial de ESSA, el Dr. Sokoloff le informó a la Sra. Gerente de EL MORRO sobre la petición de ESSA sobre la constitución de las garantías, lo cual fue rechazado por la Sra. Gerente, decisión que fue trasmitida por el Dr. Sokoloff al señores Niño y a Wilman Morales.

La Sociedad Convocada nunca llegó a considera, ni la posibilidad de que se pudiera modificar en forma alguna a la cláusula 20 de la oferta mercantil GG- 002-05, ni la posibilidad de que se pudiera modificar en forma alguna la vigencia del aval bancario previsto en la oferta comercial. 35. ―ESSA, en cumplimiento de lo acordado de buena fe entre quienes obraban como representantes de las partes, mediante comunicación numerada 358327 de septiembre 29 de 2005, le envió a CTM 1 SA ESP vía fax las garantías bancarias No. 650-679-05 del Banco de Occidente por un valor de $4.366.019.632 y No. 773-0002908-1 del Banco de Bogotá por un valor de $3.133.980.368, ampárando de esta forma las obligaciones derivadas tanto de la oférta mercantil GG-01-05 como de la oferta GG-02-06, cuyos originales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 22 serían entregadas personalmente al doctor Sergio Sokoloff quien asistiría en las instalaciones de la ESSA ESP Bucaramanga, a una reunión en representación de su empresa Termoyopal S.A.‖ Respuesta: No es cierto.

Sin embargo, esta afirmación demuestra nuevamente la actitud de mala fe de la Parte Convocante, encaminada a intentar escudar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales en la existencia de un supuesto acuerdo, valga la redundancia, inexistente. Mal podía ESSA, ―en cumplimiento de lo acordado de buena fe entre quienes obraron como representantes de las partes, (…)‖, enviar garantías con plazos distintos a los contractualmente estipulados, en la medida que un acuerdo modificatorio en tal sentido, jamás se convino entre las partes que suscribieron la Oferta Mercantil.

Parece que es práctica reiterada de los directivos de la ESSA, modificar mediante imaginarias o amañadas conversaciones telefónicas (de las cuáles nadie puede dar fe), sus obligaciones contractuales pactadas en contratos de especial significación económica. Conveniente se hace revisar el Estatuto de Contratación que debe observar la ESSA, bien sea por mandato legal o por adopción que del mismo haya hecho su Junta Directiva. 36. ―En comunicación de fecha 7 de abril de 2006, del Banco de Bogotá dirigida a ESSA, el Banco manifestó lo siguiente: ―De manera atenta informamos que con fecha 23 de Septiembre del año 2005, el cupo de Crédito aprobado por la Junta Directiva del Banco de Bogotá a la Electrificadora de Santander SA.

E.S P. ESSA, tenía las siguientes características: • Cupo de crédito aprobado: $12.000.000.000,oo • Plazo: Hasta un año. • Modalidad: Operaciones de crédito en moneda extranjera como: cartas de crédito del exterior, giros directos y en moneda nacional como: cartera ordinario, créditos de tesorería, garantías bancarias, aceptaciones bancarias y remesas negociadas.

Así mismo al corte de Sep. 23/05 no se había contabilizado operación de crédito, por lo que la disponibilidad del cupo era 100%. De igual forma informamos que la expedición de una Garantía Bancaria con plazo de cinco (5) años, requiere aprobación de las Juntas Directivas del Banco de Bogotá y debe ser evaluado por el Comité de Riesgos del Grupo A VAL, así como cumplir con los trámites para tomar créditos de largo plazo por parte de la ESSA S.A. E.S. P. La Garantía Bancaria 773-0002908-1 solicitada por la ESSA S.A. E.S.P., a favor de Central Termoeléctrica el Morro S.A. ESP expedida el 29 de Septiembre del 2005, podrá ser prorrogada anualmente de acuerdo con las condiciones financieras inicia/mente pactadas, por lo cual podrá cubrir la operación de cinco años‖.

(Subraya fuera de texto) Respuesta: No es un hecho, sino la transcripción de una comunicación supuestamente expedida por un funcionario del Banco de Bogotá, siete (7) meses después de la terminación de la OFERTA por el incumplimiento contractual de ESSA, precisamente en la constitución del aval bancario. En todo caso, dicha comunicación lo único que hace es reforzar el incumplimiento de ESSA, por cuanto se evidencia que en momento alguno esta entidad bancaria dice que no puede emitir la garantía bancaria por un término de 5 años, sin que ello ―requiere aprobación de las Juntas Directivas del Banco de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 23 Bogotá y debe ser evaluado por el Comité de Riesgo del Grupo AVAL, así como cumplir con los trámites para tomar créditos de largo plazo por parte de la ESSA S.A. E.S.P.‖.

Además, es de especial significación en este debate, que en ningún aparte de las comunicaciones bancarias aportadas por la Convocante, ninguno de los Bancos se comprometen a ―prorrogar‖ las garantías, simplemente manifiestan que ―podrán‖ se prorrogadas, esto es, que el respectivo Banco se reserva a su conveniencia la potestad de renovarlas, o no renovarlas, es decir, que no constituyen garantía cierta por tiempo superior al establecido expresamente cuando fueron emitidas. 37. ―En comunicación de fecha 10 de abril de 2006, el Banco de Bogotá certificó lo siguiente: ―De manera atenta informamos que la constitución de una Garantía Bancaria con plazo de cinco (5) años no corresponde a la práctica habitual y común de las entidades bancarias y en particular de esta entidad.

En efecto, este tipo de garantías tomarían un tiempo considerable para su aprobación, mucho más allá de un mes. ―Por lo anterior el banco ofrece habitualmente garantías por un término de vigencia anual, el cual puede ser prorrogado sucesivamente a solicitud del tomador, como lo hemos hecho en otras oportunidades. ―En este orden de ideas, la Garantía Bancaria 773-0002908-1 a favor de la Central Termoeléctrica el Morro 1 S. a. E. S. P. expedida el 29 de septiembre del 2005, podrá ser prorrogada anualmente de acuerdo con las condiciones financieras inicialmente pactadas, y de esta manera podrá cubrir la operación de cinco años.‖ (Subraya fuera de texto) Respuesta: No me consta.

Para la época de tal comunicación (siete (7) meses después), LA OFERTA ya estaba terminada. Adicionalmente, nuevamente se demuestra que la emisión de la garantía por el plazo de 5 años si era viable, cosa distinta a que ―tome un tiempo‖. Si la ESSA conocía este hecho, ha debido iniciar los trámites del caso con la antelación debida, y si no conocía tal hecho, lo que es peor, por haberlo ofertado en forma irrevocable e incondicional, no puede ahora invocar su propia negligencia como eximente de responsabilidad. 38. ―En comunicación de fecha 16 de abril de 2006, el Banco de Occidente certificó lo siguiente: ―Comedidamente le informo que la expedición de una Garantía Bancaria con término de vigencia de cinco (5) años no es usual teniendo en cuenta las políticas comunes del Banco de Occidente S.A. respecto del otorgamiento de garantías.

Para la constitución de este tipo de garantía se requeriría un lapso de tiempo significativo, y en todo caso superior a un mes, pues una garantía de 5 años debe ser estudiada y autorizada por el Comité de Riesgos del Grupo Aval. ―Teniendo en cuenta la premura del tiempo, el Banco, en estos casos, otorga garantías de un año, prorrogable de forma sucesiva previa solicitud de la empresa y actualización del Nivel de Endeudamiento. ―La Garantía Bancaria 650-679-05 a favor de la Central Termoeléctrica el Morro 1 SA. E.S.P. expedida el 29 de septiembre deI 2005, puede ser prorrogada de forma anual en los términos inicialmente pactados y cubrir la operación por periodos anuales sucesivo hasta por cinco años‖.

(Subraya fuera de texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 24 Respuesta: No es un hecho sino la transcripción de una supuesta comunicación expedida por el Banco de Occidente, siete (7) meses después de la terminación de la OFERTA, por el incumplimiento contractual de ESSA precisamente en la constitución del aval bancario.

En todo caso, dicha comunicación lo único que hace es reforzar el incumplimiento de ESSA, por cuanto nótese que en momento alguno esta entidad bancaria dice que no puede emitir la garantía bancaria por un término de 5 años, sin que ello ―debe ser estudiada y autorizada por el Comité de Riesgos del Grupo Aval‖. Nuevamente se observa que este Banco no se compromete a ―prorrogar‖ la garantía, simplemente manifiesta que ―podrá‖ se prorrogadas, esto es, que el Banco se reserva a su conveniencia la potestad de renovarla, o no renovarla, es decir, que no constituye garantía cierta por tiempo superior al establecido expresamente cuando fue emitida. 39. ―En comunicación del 25 de abril de 2006 el Banco de Occidente manifestó: ―Es importante informarle que la Honorable Junta Directiva en sesión 1118 de noviembre 11 del 2005 renovó el Nivel de Endeudamiento hasta por $10.000‘000.000 para utilizar en las siguientes operaciones y condiciones: ―Nodalidad (sic): Cartera Ordinaria ―Plazo: 1 año ―Modalidad: Garantía Bancaria ―Plazo: 1 año ―Modalidad: Crédito de Tesorería ―Así mismo le informamos que la expedición de una Garantía Bancaria con plazo de cinco (5) años, requiere aprobación del Comité de Riesgos del Grupo Aval; así como cumplir con los trámites para tomar créditos a largo plazo por parte de la ESSA SA ESP. ―La Garantía Bancaria 650-679-0 5 solicitada por la Electrificadora de Santander S.A. E.S.P., a favor de Central Termoeléctrica el Morro S.A. E. S. P. expedida el 29 de septiembre del 2005, podrá ser prorrogada anualmente de acuerdo con las condiciones financieras inicia/mente pactadas, por lo cual se podrá cubrir la operación hasta 5 años.‖ (Subraya fuera de texto) Respuesta: No me consta.

Para la época de tal comunicación, LA OFERTA ya tenía siete (7) meses de estar terminada. Adicionalmente, nuevamente se demuestra que la emisión de la garantía por el plazo de 5 años si era viable, cosa distinta a que ―requiera aprobación del Comité de Riesgos del Grupo Aval; así como cumplir con los trámites para tomar créditos a largo plazo por parte de la ESSA SA ESP‖.

Nuevamente se observa que este Banco no se compromete a ―prorrogar‖ la garantía, simplemente manifiesta que ―podrá‖ se prorrogadas, esto es, que el Banco se reserva a su conveniencia la potestad de renovarla, o no renovarla, es decir, que no constituye garantía cierta por tiempo superior al establecido expresamente cuando fue emitida. 40. ―ESSA pagó al Banco de Bogotá la suma de $54.766.304 por concepto de comisión, timbre e IVA del aval bancario otorgado para las ofertas GG-01-05 y GG-02-05‖.

Respuesta: No me consta. Si esta afirmación es cierta, no pasa de ser una decisión de responsabilidad exclusiva de la ESSA, por ser un aval bancario TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 25 ajeno a los acuerdos contractuales con la Convocada.

En cualquier caso, esta suma es notablemente inferior al valor que ha cancelado la ESSA para garantizar el pago de la cláusula penal bajo el proceso ejecutivo que obra en sus contra, valor que sobrepasa los mil millones de pesos. 41. ―ESSA pagó al Banco de Occidente la suma de $80.051.087 por concepto de comisión, timbre e IVA del aval bancario otorgado para las ofertas GG-O1- 05 y GG-02-05‖.

Respuesta: No me consta. Si esta afirmación es cierta, no pasa de ser una decisión de responsabilidad exclusiva de la ESSA, por ser un aval bancario ajeno a los acuerdos contractuales con la Convocada. En cualquier caso, esta suma es notablemente inferior al valor que ha cancelado la ESSA para garantizar el pago de la cláusula penal bajo el proceso ejecutivo que obra en sus contra, valor que sobrepasa los mil millones de pesos. 42. ―El Ingeniero Wilman Morales Rey, en su calidad de Gerente de Generación de ESSA, le envió a la Representante Legal de Central Termoeléctrica El Morro 1 SA. E.S.P., el día 30 de septiembre de 2005 un e-mail, el cual se transcribe a continuación: ―En cumplimiento de las Ofertas mercantiles del asunto, nos permitimos informarle que en el día de ayer se enviaron vía fax a su despacho, las Garantías Bancarias Números: 650-679-05 del Banco de Occidente Credencial, por un valor de: Cuatro Mil Trescientos Sesenta y Seis Millones Diecinueve Mil Seiscientos Treinta y Dos Pesos Mcte ($4.366.019.632) y No. 773-0002908-1 del Banco de Bogotá por un valor de Tres Mil Ciento Treinta y Tres Millones Novecientos Ochenta Mil Trescientos Sesenta y Ocho Pesos Mcte ($3.133.980.368.00) Dada la importancia de los documentos y al diálogo sostenido por nosotros vía telefónica el día de ayer, le confirmo que los originales de las garantías del asunto serán entregadas personalmente en el día de hoy, al doctor Sergio Sokoloff quien asistirá a la ESSA ESP en Bucaramanga a una reunión en representación de su Empresa‖.

(subrayado fuera de texto) Respuesta: Es cierto en relación con la existencia del correo electrónico, en cuanto a su contenido no es cierto y no hace sino reflejar la posición de la ESSA, en cuanto al envío de unas garantías bancarias que no correspondían a las que la ESSA se había comprometido contractualmente al haberlas ofrecido en forma irrevocable e incondicional. 43. ―Los textos originales de las garantías remitidos por fax a la doctora Carmen Elisa Martínez, le fueron entregados el 3 de octubre de 2005 personalmente al Dr. Sergio Sokoloff, tal y como se acredita con la firma que da fe del recibo de las mismas por parte del Dr Sokoloff.

En efecto el 30 de septiembre de 2005 el doctor Sokoloff le envió al Ingeniero Wilman Morales un correo electrónico en el que señala respecto a las garantías bancarias lo siguiente: ―Laas (sic) recibiré el lunes próximo‖. Es de anotar que a pesar de que era evidente que la vigencia de las garantías era hasta el 30 de septiembre de 2006, término que según lo acordado se prorrogaría anualmente antes de su vencimiento, el doctor Sokoloff no manifestó objeción alguna al recibir las garantías, lo que evidencia que él era consciente que las garantías habían sido constituidas en los términos acordados.

No sobra poner de presente que de la primera lectura de las garantías, a simple vista se podía establecer que la vigencia era por un año. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 26 Respuesta: No me consta la entrega de tales garantías al Dr. Sokoloff.

En todo caso advierto, que el hecho de recibir una correspondencia o paquete de documentos, dirigidos a otra persona, no es equivalente a aceptación alguna de su contenido, ni mucho menos que implique su aceptación o la modificación de un contrato por el destinatario de tales documentos. 44. ―Igualmente, la representante legal de CTM1 S.A. E.S.P., una vez recibidas las garantías, tampoco manifestó objeción alguna.

Al responder el correo electrónico enviado por el Ingeniero Wilman Morales, en correo electrónico de fecha septiembre 30 de 2005, la Representante Legal de CTM1 S.A. E.S.P. manifestó: ―Muchas gracias Filman (sic), ya las estoy pasando a los abogados y a los bancos para su aprobación CARMEN ELISA MARTÍNEZ VANEGAS GERENTE GENERAL TERMOYOPAL S.A.‖ Respuesta: Es cierto en cuanto a la existencia del correo electrónico, más sin embargo, se aleja de la realidad la interpretación que sobre su contenido hace la Parte Convocante, y demuestra nuevamente su mala fe, en la medida que el texto del correo electrónico, que no pasa de ser una nota de recibo, indica precisamente todo lo contrario, al manifestar que se está enviado a los abogados y bancos para su aprobación, desvirtuándose el acomodaticio argumento de la ESSA, de pretender dar por aprobadas las garantías, con su simple entrega, cuando expresamente se enunció que los mismos iban a ser sometidos a aprobación de los abogados y los bancos. 45. ―Una vez recibidas las garantías bancarias constituidas por ESSA, en las cuales era evidente que su vigencia era de un año, CTM1 SA ESP no realiza manifestación alguna al respecto y guarda silencio durante casi seis meses‖.

Respuesta: No es cierto. Constituye nuevamente una afirmación temeraria de la Apoderada Judicial de ESSA. Mi poderdante al verificar que los plazos de las garantías no se ajustaba a los compromisos contractuales, informó inmediatamente a ESSA, tal como se evidencia de la respuesta dada al hecho No. 34. 46. ―En efecto, pasaron casi 6 meses y CTM1 S.A. E.S.P. no realiza durante ese tiempo manifestación alguna en relación con la vigencia de las garantías bancarias entregadas oportunamente por ESSA.

Por el contrario, todo el comportamiento de la representante legal de CTM1 S.A. E.S.P. durante ese periodo de casi seis meses indicaba que consideraba que el negocio se desarrollaría como era de esperarse. La representante de la Parte Convocada y sus funcionarios seguían comportándose como si el negocio se estuviese desarrollando normalmente‖.

Respuesta: No es cierto. La Señora Carmen Elisa Martínez, informó inmediatamente a la ESSA, su negativa de aceptar el cambio de condiciones de la OFERTA, y ante el incumplimiento contractual de la ESSA, EL MORRO en tal oportunidad principió a buscar otros compradores interesados en adquirir la energía, haciendo acercamientos con otras entidades interesadas, como es el caso de DIESEL y EMGESA, siendo el último de ellos con quien se cerró el negocio. 47. ―Las garantías bancarias constituidas por ESSA y entregadas dentro del término señalado en las oferta GG-02-05 a CTM 1 S.A. E.S.P. cumplían con los requisitos acordados por las partes, pues como se expuso y lo evidencia la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 27 conducta de la propia demandante, las partes obrando de común acuerdo y de buena fe, acordaron que la vigencia de las garantías podía ser de un año que se prorrogaría año tras año hasta la finalización del contrato y 90 días más, y de esa manera se comportó ESSA‖.

Respuesta: No es un hecho, sino nuevamente las apreciaciones subjetivas y expresiones acomodaticias y mal intencionadas de la Apoderada Judicial de ESSA. Advierto que: (i) ni es cierto que las garantías bancarias constituidas cumplieran con los requisitos acordados por las Partes pues incumplía el plazo de 5 años; ni que (ii) las Partes de común acuerdo y de buena fe, hubieran acordado que la vigencia de las garantías podría ser de un año prorrogable año tras año. 48. ―De manera extraña, desconociendo el acto propio y lo acordado a finales del mes de septiembre de 2005, CTM 1 S.A. E.SP. vulnerando la buena fe de la ESSA y defraudando su confianza legítima, en evidente ausencia de lealtad contractual, le envía una extraña y malintencionada comunicación a ESSA con fecha 9 de marzo de 2006, y recibida en el servicio de administración documental de mi poderdante el 13 de marzo de 2006, a través de la cual por primera vez, después de cinco (5) meses y diez (10) días de haber recibido los avales bancarios que garantizaban las obligaciones de pago de la ESSA, a escasos quince (15) días de iniciarse el suministro de energía, cuestiona por primera vez la vigencia de las garantías bancarias otorgadas.

En esta comunicación la Representante Legal de CTM1 S.A. E.S.P., le manifiesta al señor Gerente General de ESSA lo siguiente: ―Tiene por objeto la siguiente comunicación, solicitarle muy cordialmente nos suministre las garantías señaladas en los Numerales 20 de las Ofertas Mercantiles en referencia, de acuerdo a los términos de las mismas, esto es con una vigencia de 5 años y 90: días más, contados a partir del 1 de abril de 2006 y por consiguiente con vencimiento el 30 de junio de 2011.

Como ya le hemos comunicado anteriormente, las garantías que ustedes nos enviaron, solamente tienen vigencia hasta el 30 de septiembre del presente año, y por tal circunstancia, nos (sic) ha sido posible obtener el registro de las mencionadas Ofertas Mercantiles ante XM Compañía Expertos en Mercados SA. E.S.P. En consecuencia, ruego a usted dar las instrucciones precisas, para que los Bancos de Bogotá y Occidente extiendan con la vigencia pactada las mencionadas garantías, en un plazo no mayor de 5 días, contados a partir de la presente fecha, habida cuenta que en los términos contractuales las garantías debidamente expedidas, nos han debido ser entregadas el 30 de septiembre de 2005, según lo dispuesto por el Numeral 20 de las referidas Ofertas Mercantiles, en atención a que la aceptación de las mismas, le fue notificada a la ESSA con nuestra comunicación de fecha 30 de agosto de 2005.‖ Es de anotar que el hecho que las garantías bancarias se hubiesen otorgado por un año que se prorrogaría año por año hasta culminar la vigencia del contrato y 90 días más, las cuales en todo caso cubrirían la vigencia del contrato y 90 días más, en nada afecta el registro de las ofertas mercantiles ante XM Compañía Expertos en Mercados S.A. E.S.P. como pretende presentarlo Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P. Por el contrario fue la actuación de la Convocada la que imposibilitó obtener este registro‖.

Respuesta: Son varios hechos a los que respondo: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 28 - En este aparte de la demanda se transcribe el texto de una comunicación enviada por mi poderdante a ESSA, misiva que confirma y resume la posición de EL MORRO en cuanto a la ejecución de LA OFERTA por parte de ESSA y su incumplimiento contractual, derivado del incumplimiento de la ESSA de constituir las garantías bancarias, según lo ofertado y convenido, tal como se ha venido indicando. - Si bien el contenido de la comunicación es cierto, aunque me remito a su texto íntegro, no son ciertas nuevamente, las afirmaciones de la Parte Convocante.

Sobre el particular, llamo la atención sobre lo paradójico que es, que la Parte Convocante haga alusión a la vulneración del ―acto propio‖, de la ―buena fe‖ y de la ―defraudación de la confianza legítima‖ en que maliciosamente afirma incurrió mi Poderdante, al enviarle una ―extraña‖ y ―malintencionada‖ comunicación del 9 de marzo de 2006, cuando quien ha incurrido en tan censurables conductas es precisamente la Parte Convocante.

El envío de esta comunicación tenía por objeto, como era apenas natural, dar aplicación al procedimiento establecido en LA OFERTA, y a la vez notificarle a la ESSA el incumplimiento de sus obligaciones contractuales, solicitándole que no obstante ya haberlas incumplido, dispusiera de en un plazo de gracia de cinco (5) días para que procediera a cumplirlas, y plasmar de esta forma el requerimiento que en tal sentido y de tiempo atrás ya se había efectuado.

Sin embargo, como ya se ha explicado, no es cierto que se hubiese cuestionado por primera vez la vigencia de las garantías bancarias presentadas, faltando 15 días para iniciarse el suministro de energía, pues tal hecho se le informó en forma inmediata a la ESSA. - El objetivo de las garantías fue claramente expuesto por la apoderada judicial de la Parte Convocante, en el hecho No. 30 cuando dice que el mismo es ―garantizar la obligación de pagar mensualmente el suministro de energía‖.

Si bien la no constitución de la garantía no imposibilita obtener el registro, se había ofertado y pactado contractualmente bajo un entendido consecuente y lógico, que primero se constituía las garantías y luego se procedía a la inscripción ante la ASIC, en la medida que era la forma de garantizar la financiación del proyecto. 49. ―Antes de marzo de 2006, CTMI S.A. E.S.P., jamás, manifestó inconformidad alguna con las garantías remitidas por ESSA, lo cual es apenas obvio por cuanto existía un acuerdo verbal entre las partes a ese respecto‖.

Respuesta: No es un hecho, sino nuevamente las apreciaciones subjetivas y expresiones acomodaticias y mal intencionadas de la Apoderada Judicial de ESSA. Se reitera, una vez más, que no existió acuerdo entre las mismas para modificar LA OFERTA, y que por ende, al no existir modificación de las condiciones de las garantías, éstas han debido ser presentadas por la ESSA de acuerdo a lo que ella misma ofertó y fue aceptado por la Sociedad Convocada, esto es, por lo menos, por el término del suministro de energía y 90 días más, y no por un año, con la posibilidad de prórrogas anuales, como se pretendió en forma unilateral por parte de la ESSA. 50. ―En febrero de 2006 las plantas del proyecto El Morro, estaban en el comienzo del proceso de instalación y obviamente no estaban generando energía; el estado de avance para esa fecha, según el informe de avance del plan de expansión de generación y transmisión de la UPME de fecha febrero de 2006, (Unidad de Planeamiento Minero Energético) era apenas del 20%.

Ello implica que para cumplir con el contrato, CTMI hubiese tenido que salir a comprar energía en bolsa, para poder suministrársela a ESSA, con el riesgo que ello generaba, toda vez que CTM1 carecía de contratos de respaldo en ese momento, como se probará en este proceso‖. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 29 Respuesta: No es un hecho, sino que corresponde al contenido de un informe, por lo cual me atengo a lo que se pruebe con relación a la existencia y contenido de ese documento, advirtiendo en todo caso que su existencia o contenido en nada incide o influye en la resolución de este conflicto, y nuevamente suposiciones infundadas y subjetivas de la Apoderada de la Sociedad Convocante, como cuando dice que ―ello implica que para cumplir el contrato, CTM1 hubiese tendido que salir a comprar energía en bolsa, para poder suministrársela a ESSA, con el riego que ello generaba, toda vez que CTM1 carecía de contratos de respaldo en ese momento, como se probará en este proceso‖.

Ya no sabe qué argumentar la ESSA para evadir su responsabilidad de pago de la cláusula penal pecuniaria que ahora fallidamente intenta presentar una nueva teoría que nada tiene que ver con la arbitrabilidad del asunto estudiado en este trámite arbitral, pretendiendo alegar que EL MORRO no se encontraba en condiciones de suministrar la energía adquirida por la ESSA.

Lo paradójico del tema es que aún en el hipotético caso que lo anterior fuese cierto, la misma Apoderada Judicial de la Parte Convocante pone en evidencia cuál era la solución a aplicar, esto es la compra de energía en la bolsa por parte del MORRO. 51. ―Como se evidencia en la comunicación de BANCOLOMBIA de fecha Marzo 28 de 2006, CTM 1 S.A. E.S.P. pretendía utilizar las garantías bancarias otorgadas por ESSA como respaldo de un crédito, circunstancia ésta ajena por completo a la ESSA y no contemplada en las ofertas mercantiles.

En efecto en esta comunicación se dice: ―De acuerdo con lo manifestado en anteriores oportunidades queremos ratificarles que las garantías presentadas por la ESSA a Uds., no cumplieron con lo ofrecido en las Ofertas Mercantiles de la referencia, en lo relacionado al plazo, las cuales deberían tener una vigencia de 5 años y 90 días mas cubriendo el plazo del suministro de energía, teniendo en cuenta que los avales bancarios remitidos solo tenían una vigencia de un año. ―En consecuencia solicitamos la sustitución de estas garantías para que se cumpla con las condiciones de aprobación del crédito por parte de BANCOLOMBIA‘ (negrillas fuera de texto) Observe el Despacho que se trata de un objetivo ajeno e independiente a la verdadera finalidad por la cual las partes decidieron pactar que se constituyeran las garantías, esto es, para amparar la obligación a cargo de la ESSA de pagar mensualmente la energía que se le suministrase.

En efecto, en las ofertas comerciales nada, se dijo sobre el condicionamiento de la aprobación de los bancos a tales garantías y mucho menos sobre la intención de la Convocada de respaldar un crédito con las garantías bancarias a las que se refieren las ofertas mercantiles; el propósito y finalidad de las garantías otorgadas por ESSA no era otro que garantizar el pago mensual de la energía. Adicionalmente nótese como los bancos no cuestionan que las garantías otorgadas no cumpliesen con la finalidad para la cual se requería su constitución, sino que se refieren a un hecho totalmente ajeno a la ESSA y al suministro de energía objeto de la oferta mercantil en cuestión, esto es a un crédito que había solicitado CTMI S.A. E.S.P. y que pretendía respaldar con las garantías‖.

Respuesta: Es cierto en cuanto a la existencia y contenido de la comunicación y en cuanto al hecho que EL MORRO necesitaba utilizar las garantías bancarias otorgadas por ESSA como respaldo de un crédito, más no es cierto que la ESSA desconociera este hecho, lo cual demuestra una vez más la mala fe de la ESSA, al hacer este tipo de afirmaciones.

Tan es así que el Señor TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 30 Andrés Tamayo, asesor tanto de EL MORRO como de la ESSA, acompañó a la Señora Carmen Elisa Martínez ante los Bancos para conseguir el crédito que iba amparar la Fase II del Proyecto.

Con ello se demuestra una vez más la conducta temeraria de la ESSA. 52. ―Es así como en abril de 2006 las plantas del proyecto El Morro, no estaba generando energía, y según el informe de avance del plan de expansión de generación y transmisión de la UPME (Unidad de Planeamiento Minero Energético) ―la fecha reportada por los promotores del proyecto para la cual esperan declarar en operación comercial la planta‖ es noviembre de 2006‖.

Respuesta: No es un hecho, sino que nuevamente se presentan avances de expansión de generación y transmisión de la Unidad de Planeamiento Minero Energético, avances que de probarse, nada inciden en la resolución del presente conflicto sometido a decisión del Tribunal de Arbitramento. 53. ―El registro de las ofertas mercantiles nunca se dio, no porque la vigencia de los avales bancarios impidiera que el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales procediera a realizar este registro, sino porque muy posteriormente, cuando la ESSA intentó cumplir la obligación legal de registrar la oferta comercial aceptada, la CTM 1 S.A. E.S.P. lo impidió, manifestando al Administrador del Sistema de Intercambios, la compañía XM, que la ESSA no constituyó las garantías, lo cual no correspondía a la verdad, pues como se dijo, la ESSA sí constituyó las garantías de acuerdo con la modificación que respecto de estas habían acordado consensualmente las partes.

En efecto, mediante comunicación fechada 3 de abril de 2006, CTM1 S.A. E.S.P., declaró ante XM Compañía de Expertos en Mercados S‘.A. E.S.P. lo siguiente: ―Acuso recibo de su comunicación en la que nos informa del rechazo de las solicitudes que hizo la Electrificadora de Santander SA. E.S.P. (ESSA) para el registro de las ofertas mercantiles de la referencia. Debo aclarar, que CTEM 1 se abstuvo de solicitar dicho registro, por el incumplimiento de la ESSA de su obligación de otorgar las garantías de que trata el numeral 20 de las ofertas de compra.

También cabe destacar, que CTEM 1 conminó a la ESSA a que subsanara dicho incumplimiento, entre otras oportunidades por medio de las comunicaciones de nueve, diez y veintisiete de marzo de 2006, toda vez que hasta ese momento, no se habían otorgado las garantías‘ de cumplimiento exigidas para la ejecución de las obligaciones mercantiles derivadas de dichas ofertas.

No obstante, no fue posible que la ESSA enmendara dicho incumplimiento ( )‖ (Las negrillas y subrayas son mías). Como se aprecia en esta comunicación, CTMI SA. E.S.P. manifiesta que se abstuvo de realizar el registro y además declara que la ESSA no constituyó las garantías de las ofertas mercantiles, lo que desconoce el hecho de que la propia Convocada había recibido dentro del término contractual, la garantía bancaria que amparaba los riesgos por potenciales incumplimientos de la ESSA en ejecución de la oferta mercantil GG-02-05, con la modificación que consensualmente y de buena fe acordó el doctor Pablo Niño, en representación de la ESSA, con el doctor Sergio Sokoloff, por CTM 1 S.A. E.S.P. la cual fue avalada por la gerente de ésta última, según le fue informado por el propio doctor Sokoloff al doctor Pablo Niño‖.

Respuesta: Si bien el contenido de la comunicación es cierto, no son ciertas nuevamente, las afirmaciones acomodaticias de la Parte Convocante, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 31 intentando fallidamente sustentar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales.

El MORRO en momento alguno ―impidió‖ el registro ante la ASIC, como ya se ha señalado en múltiples ocasiones; el incumplimiento de la ESSA en la constitución de las garantías, de conformidad con el plazo acordado, conllevó a que el contrato se terminase por operar una de las situaciones fácticas contempladas para su finalización. Es por ello que se aleja totalmente de la realidad la afirmación según la cual el doctor Sokoloff le informara de modificación alguna, ―consensual‖ y de ―buena fe‖ al doctor Pablo Niño. 54. ―En relación con el acuerdo verbal entre las partes, relativo a la vigencia de la garantía bancaria a la que se refiere la cláusula 20 de la oferta mercantil GG01-05, el dr. (sic) Pablo Arturo Niño López, por medio de la comunicación 014892 del 12 de mayo de 2006, le manifestó a la representante legal de CTM1 S.A. E.S.P. lo siguiente: A finales del mes de septiembre de 2005, me comuniqué telefónicamente con el Dr. Sokoloff para comentarle que teníamos una serie de dificultades con los bancos para la constitución de las garantías de las ofertas mercantiles referidas en cuanto a su vigencia por un término de 5 años.

Por lo anterior, Sugerí que para dar cumplimiento a las ofertas, podríamos constituir una garantía con vigencia de un año prorrogable sucesivamente de forma previa a su vencimiento, situación que sería avalada por los bancos de manera inmediata. El Dr. Sokoloff manifestó que consultaría el tema con los directivos de la empresa, en particular con Usted. En otra hora del mismo día, en conversación telefónica con el Dr. Sokoloff, éste me manifestó que ya había consultado el asunto con la Gerencia y que se aceptaban que las pólizas del numeral 20 de las ofertas mercantiles, se constituyeran por el término de un año prorrogable hasta la vigencia de las ofertas.

En estas conversaciones telefónicas estuvo presente el doctor Enrique Rojas y le fueron comunicados los resultados de las conversaciones al Ingeniero Wilman Morales. Así las cosas, la empresa procedió a solicitar la expedición de los avales bancarios, los cuales se remitieron vía fax el día 29 de septiembre de 2005 y el día 3 de octubre de 2005 le fueron entregados al doctor Sokoloff personalmente en la ciudad de Bucaramanga Por lo anterior, resulta extraña y ajena a la realidad de los hechos, la declaración escrita que hace el Dr. Sokoloff sobre lo ocurrido con el acuerdo verbal al que se llegó respecto de la vigencia de las garantías que se constituirán para las ofertas mercantiles‖.

Respuesta: No es cierto. Reitero que nunca existió ningún acuerdo verbal entre las Partes, que haya modificado las condiciones pactadas contractualmente sobre la vigencia de la garantía bancaria para la oferta mercantil. El contenido de esta comunicación, solo refleja una criticable posición de la Convocante para pretender liberarse del cumplimiento de sus obligaciones contractuales, al olvidar la Sra. Apoderada Judicial de la Parte Convocante, que uno de los principios fundamentales que inspiran la actuación contractual es el de la autonomía de la voluntad, conforme al cual, con las limitaciones impuestas por el orden público y por el derecho ajeno, los particulares pueden realizar actos jurídicos con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, principio este que en materia contractual alcanza expresión legislativa en el artículo 1602 del Código Civil, que asigna a los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 32 contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, al punto que no pueden ser invalidados sino por su consentimiento mutuo o por causas legales.

En el caso en estudio, al no existir modificación de las condiciones de las garantías, éstas han debido ser presentadas por la ESSA de acuerdo a lo que ella misma ofertó y fue aceptado por la Sociedad Convocada, esto es, por lo menos, por el término del suministro de energía y 90 días más, y no por un año, con posibilidades de prórrogas anuales, como se pretendió hacer en forma unilateral por parte de la ESSA. 55. ―De acuerdo con lo anteriormente relatado, es evidente que la obligación de pago a cargo de ESSA por concepto del suministro de energía correspondiente a la oferta GG-02-05 nunca estuvo desamparada.‖ Respuesta: No es un hecho, sino nuevamente una apreciación subjetiva y acomodaticia de la Sra. Apoderada Judicial de la Parte Convocante, que pretende liberarse fallidamente del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.

La garantía no se constituyó por el término convenido, resultando un desamparo en el pago del suministro de energía por el tiempo de duración de LA OFERTA, por lo cual no fue aprobada por EL MORRO. ―B.

2. LA OFERTA GG-02-05 NO FUE PRE-REGISTRADA NI REGISTRADA ANTE EL ASIC.‖ 56. ―El ingeniero Wilman Morales Rey, mediante comunicación ESSA 007787 del 9 de marzo de 2006, le solicita a la Representante Legal de CTM 1 S.A. E.S.P. realizar el registro de la Oferta Mercantil GG-02-05 ante el ASIC (Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales), teniendo en cuenta que el despacho de la Oferta Mercantil iniciaba el 1 de abril de 2006, que para esa fecha CTM 1 S.A. E.S.P. no había cumplido aún la obligación que tenía de realizar el pre-registro de la oferta, y que el registro debía realizarse con cinco (5) días calendario de anticipación al inicio del despacho.

A continuación se transcribe la comunicación: ―De acuerdo con lo expresado en la cláusula Sexta (6) de las Ofertas Mercantiles en mención, le solicitamos el favor de realizar la respectiva inscripción ante el ASIC, ya que el despacho de las Ofertas Mercantiles inicia el próximo 1 de abril de 2006, y la inscripción debe realizarse con mínimo 5 días calendario de anticipación al inicio del despacho de las respectivas ofertas (Resolución CREG 006-2003).‖ Respuesta: Es cierta la existencia de la comunicación. En cuanto a su contenido advierto, que de acuerdo a lo estipulado en LA OFERTA, una vez transcurrido el término de cinco (5) días, el contrato ―se dará por terminado de pleno derecho, sin necesidad de requerimiento adicional o declaración judicial, pudiendo la parte cumplida ejercer su derecho al cobro de la cláusula penal pecuniaria‖, razón por la cual, ante la injustificada renuencia de la Parte incumplida a pagar la cláusula penal, se procedió a su cobro ejecutivo y por consiguiente no era posible ni contractual, ni jurídicamente, efectuar la inscripción, ante el Sistema de Intercambios Comerciales –SIC-.

Debe además tenerse en cuenta, que acuerdo con lo anterior, para la época de la comunicación a que nos referimos, el contrato ya había terminado. 57. ―En comunicación de fecha marzo 10 de 2006, CTM1 S.A. E.S.P. contrariando los acuerdos pactados, y vulnerando los deberes de buena fe y lealtad, así como el principio de confianza legítima, le dirige una comunicación a ESSA en la que manifiesta que no puede atender la solicitud de la ESSA relativa al registro de la oferta mercantil ante el ASIC para que se pudiese iniciar el suministro de energía. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 33 Como ya se dijo, el hecho que las garantías bancarias se hubiesen otorgado por un año que se prorrogaría año por año hasta culminar la vigencia del contrato y 90 días más, en nada afecta el registro de las ofertas mercantiles ante XM Compañía Expertos en Mercados S.A. E.S.P. como pretende presentarlo Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P‖.

Respuesta: Como ya se ha indicado en múltiples ocasiones, no existieron ―acuerdos pactados‖, ni vulneración de ―los deberes de buena fe y lealtad‖ ni ―del principio de confianza legítima‖, pues mi Poderdante jamás aceptó la propuesta de la ESSA de modificar el plazo de la garantía bancaria, lo cual impidió su registro ante la ASIC. 58. ―En respuesta a las comunicaciones de CTM1 S.A. E.S.P. de fechas 9 y 10 de marzo de 2006, ESSA le manifestó a la Convocada en comunicación de fecha 13 de marzo de 2006 lo siguiente: ―Mediante comunicación numerada 358327 del pasado 30 de septiembre de 2005, la ESSA ESP remitió a usted las garantías bancarias números 650-679- 05 y 773-0002908-1, expedidas por los Bancos de Occidente Credencial y Bogotá, respectivamente. ―Lo anterior previa conformidad de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. ESP respecto a la renovación anual de las mismas, de conformidad con las políticas y modus operandi de este tipo de garantías en el mercado asegurador. ―Por la fecha de la comunicación número 358327, se observa que las garantías fueron enviadas oportunamente por la ESSA ESP, dando cumplimiento a la exigencia del numeral veinte (20) de cada una de las ofertas de la referencia, de lo cual usted acusó recibido vía correo electrónico que se anexa, fechado viernes 30 de septiembre de 2005. ―Le recordamos además, que para efectuar el registro de una oferta mercantil ante XM, no es requisito las garantías bancarias tomadas entre los agentes. ―Por lo anterior, es importante hacer claridad respecto a: 1. ―Las garantías tienen plena vigencia, cumplen con el objeto para lo cual fueron tomadas y por tanto respaldan debidamente los compromisos de la ESSA ESP. 2. ―La ESSA ESP, se encuentra a la espera del registro de las ofertas mercantiles de la referencia ante el XM. ―Adjunto encontrará comunicaciones enviadas por las entidades financieras que emitieron las garantías, las cuales avalan lo que aquí manifestamos, al indicar que las mismas podrán prorrogarse cada año, una vez se cumpla la vigencia para la cual se expidieron.‖ (Subraya fuera de texto) Respuesta: Es cierto en cuanto a la existencia y contenido de la comunicación, la cual sólo resume la posición de la ESSA en lo referente a la constitución de las garantías, tal como se ha venido indicando. 59. ―El 28 de marzo de 2006, CTMI S.A. E.S.P., le remite a la ESSA una infundada cuenta de cobro denominada ―TEM-1 GC-010-06‖ justificándola así: ―por concepto del valor de la cláusula penal pecuniaria (cláusula 12) de la Oferta Mercantil de compra presentada por ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA ESP A CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 SA ESP y aceptada por ésta, ESSA-EL MORRO no. GG 02-05‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 34 Frente a esta comunicación, ESSA mediante escrito del 31 de marzo de 2006, señaló, entre otras circunstancias las siguientes: En relación con sus comunicaciones recibidas en la ESSA el 27 y 28 de marzo de 2006, como se expondrá a continuación, la ESSA no ha incumplido las ofertas mercantiles GGOI-05 y GGO2-05, por lo que no es procedente el cobro de cláusula penal alguna y se debe continuar con la ejecución de las ofertas mercantiles citadas dentro de los términos pactados ( ) Adicionalmente esta situación llevó a la ESSA a tener certeza de que se ejecutaría el suministro de energía pactado en las ofertas mercantiles a partir del 1 de abril de 2006, no adquiriendo por ello otros compromisos con agentes del mercado para la compra de energía equivalente a la que CTEMI le suministraría a ESSA en desarrollo de estas ofertas mercantiles.

( ) Es de anotar que en las garantías remitidas decía de forma ostensible y clara, en la primera página de las mismas, que su vigencia era de un año; para determinar esto no se requiere realizar estudio alguno, ni consultar con abogados y bancos; simplemente a partir de lectura a simple vista de las garantías remitidas vía fax desde el 29 de septiembre de 2005 se podía establecer que su vigencia era de un año. Es evidente que si la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E. 5.

P. consideraba que no podía aceptar las garantías por el término de un año, así lo ha debido manifestar cuando las recibió, y no casi 6 meses después, pues, reiteramos, con la simple lectura de las garantías se podía establecer que su vigencia era de un año.‖ (las negrillas son mías).‖ Respuesta: Son varios los ―hechos‖ que se responden: - Efectivamente mi Poderdante, legitimada en las correspondientes disposiciones contractuales y legales, remitió a la ESSA una cuenta de cobro, exigiendo el pago de la cláusula penal pecuniaria, originada por el incumplimiento en que la ESSA había incurrido, al no constituir la garantía que había ofrecido y le había sido aceptada, para de esta manera quedar como una obligación contractual. - El texto de esta comunicación, solamente refleja la amañada apreciación de la ESSA, con la cual ha querido tratar de disculpar el incumplimiento de sus obligaciones contractuales. - No es cierto que por una decisión unilateral e infundada de la Parte Convocada se hubiera impedido la ejecución de LA OFERTA, porque a todas luces es claro y evidente que la Convocante pretende alegar supuestos incumplimientos contractuales a cargo de mi Poderdante, con la única finalidad de intentar liberarse de su responsabilidad a la luz de LA OFERTA que fue preparada por ella misma y luego aceptada por la Sociedad Convocada. ―B.2.1.

INCUMPLIMIENTO DE CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P. COMO CONSECUENCIA DE NO REGISTRAR LA OFERTA MERCANTIL ESSA-EL MORRO No. GG-02-05 ANTE EL ASIC‖ 60. ―CTM 1 S.A. E.S.P. nunca realizó el pre-registro o registro de la oferta mercantil GG-02-05 como era su obligación, conforme a la ‗cláusula ―REGISTRO Y EXIGIBILIDAD‖ de la misma y la regulación de la CREG‖.

Respuesta: No es cierto que EL MORRO al no haber hecho el registro de la oferta mercantil, hubiera incumplido obligación contractual alguna, porque la no inscripción de la oferta mercantil fue una consecuencia directa del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 35 incumplimiento en que incurrió previamente la ESSA, al no constituir las garantías en los términos de su compromiso contractual. 61. ―ESSA, mediante comunicación de 30 de marzo de 2006, solicita al Mercado Mayorista de Energía el registro de la oferta mercantil GG-02-05 y diligencia los formatos para el efecto.

(Formatos SIC 110)‖. Respuesta: Es cierta la existencia de la comunicación, más sin embargo aclaro que estas actuaciones se adelantaron cuando ya había terminado el contrato y todo con el objeto de tratar de eludir la responsabilidad que le asiste a ESSA. 62. ―XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., mediante comunicación 003158-1 emitida el 1 de abril de 2006, rechazó la solicitud de registro del contrato aduciendo dos razones: 1.

Para la oferta mercantil no se envió orden de compra. 2. Según la oferta, el registro solamente lo puede realizar CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 SA ESP. A continuación se transcribe lo dicho por XM: ―Hemos recibido la solicitud de registro de las Ofertas Mercantiles GG-01-05 y GG-02-05, entre ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S.P. (comprador) y CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 SA. E.S.P. (Vendedor) para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2006 y el 31de marzo de 2011.

Analizados los documentos enviados, encontramos que se debe rechazar esta solicitud de registro debido a lo siguiente: - Para ninguna de las Ofertas Mercantiles enviaron Orden de Compra. - La solicitud de registro la realizó ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. E.S P. mientras que el numeral 6 de ambas ofertas mercantiles se indica que debe ser CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. E. S. P.‖ Respuesta: No me consta.

Para la época de tales comunicaciones, LA OFERTA ya estaba terminada. 63. ―ESSA, ante la negativa de XM, envía el 3 de abril de 2006 la orden de venta correspondiente a la referida oferta mercantil y remite la comunicación mediante la cual ESSA solicita a CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 SA ESP la inscripción de las ofertas mercantiles‖.

Respuesta: No me consta. Para la época de tales comunicaciones, LA OFERTA ya estaba terminada. 64. ―Como consecuencia del incumplimiento de CTMI S.A. E.S.P., el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales, la compañía XM, mediante comunicación numerada 03256-1 del 06 de abril de 2006, rechaza nuevamente la solicitud de registro de la oferta mercantil GG-02-05.

La justificación que dio XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P. para no realizar el registro fue la siguiente: ―Una vez analizada esta nueva solicitud, encontramos que debemos rechazarla debido a que no se superó la segunda causal de rechazo mencionada en las comunicaciones de XM relacionadas: La solicitud de registro la realizó la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER SA.

E. SP., mientras que en el numeral 6 de ambas Ofertas Mercantiles se indica que debe ser CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. E.S.P., así: ( )‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 36 Obsérvese que la razón para no registrar la oferta aceptada fue el hecho de que dicha solicitud no provenía de CTM 1 S.A. E.S.P. y ninguna otra.

Respuesta: No es cierto que mi Poderdante en momento alguno hubiera incumplido LA OFERTA, como temerariamente lo trata de insinuar la Sociedad Convocante. Por el contrario, debido al incumplimiento de la Sociedad Convocante en el otorgamiento de la garantía acordada contractualmente, mi Poderdante quedó imposibilitada para efectuar el registro, y por consiguiente, como era su deber, dio aplicación a las disposiciones contractuales y que constituían ley del contrato a la luz de la normatividad vigente, que entre otros efectos produjeron la terminación de LA OFERTA. 65. ―En virtud del incumplimiento contractual de CTM 1 SA. E.S.P., ESSA le notifica tal incumplimiento mediante comunicación 013404 del 28 de abril de 2006, en la que se dijo: ―La presente tiene por objeto notificar el incumplimiento en el que ha incurrido la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P. (en adelante CTEM 1), de sus obligaciones contractuales previstas en las ofertas mercantiles de la referencia ( ) 6.

Con el fin de cumplir cabalmente los procedimientos contractuales, la ESSA, le notifica a CTEM 1 por medio de esta comunicación, que tendrá cinco (5) días hábiles a partir de su recibo para resolver el incumplimiento, procediendo a realizar el registro de las ofertas ante el Sistema de Intercambios Comerciales. De no cumplirse la anterior obligación, la ESSA enviará a CTEM 1 las respectivas cuentas de cobro por concepto de la cláusula penal pecuniaria a su favor, sin perjuicio de- las indemnizaciones a que tiene derecho por la omisión constitutiva de incumplimiento contractual de CTEM 1.‖ Respuesta: No es cierto tal como se presenta.

El contrato contenido en LA OFERTA aceptada, ya había terminado y por consiguiente no podía haber incumplimiento contractual por parte de mi Poderdante. El contenido de la comunicación solo refleja la censurable posición de la Parte Convocante en su intento fallido de pretender eludir su responsabilidad en el cumplimiento de sus obligaciones contractuales, asumiendo una posición ajena a la equidad contractual, después que mi Poderdante, mediante comunicación del 9 de marzo de 2006 (un mes y 19 días antes), le había requerido el cumplimiento de sus obligaciones dentro de los cinco (5) días siguientes. 66. ―No obstante la anterior notificación y su evidente incumplimiento, CTM1 S.A. E.S.P., a través de comunicación de fecha 28 de abril de 2006, le manifiesta a la ESSA que ―las Ofertas Mercantiles en referencia perdieron vigencia desde el pasado 31 de marzo, como consecuencia de no haber recibido las respectivas garantías, tal como fueron pactadas en las mencionadas Ofertas Mercantiles‖.

Con base en este sofisma, Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P., afirma más adelante que “ha quedado en libertad de negociar con terceras personas la energía a que se referían las mencionadas Ofertas Mercantiles, razón por la cual procederemos de conformidad’ (Las negrillas y subrayas son mías). Respuesta: Son varios los hechos que se responden: - No es cierto que exista ―evidente‖ incumplimiento de la Parte Convocada, porque quien dio lugar a la terminación de LA OFERTA, fue precisamente ESSA por su incumplimiento, como ya lo he repetido anteriormente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 37 - La pérdida de vigencia de LAS OFERTAS, y la consecuencial libertad en que quedó EL MORRO de negociar con terceras personas la energía objeto de las mismas, no puede honestamente calificarse de ―sofisma‖ como habilidosamente lo señala la señora Apoderada Judicial de la Parte Convocante, porque es una realidad fáctica y jurídica, derivada de los acuerdos convencionales que rigen la actividad contractual, y originada por el incumplimiento la ESSA al no honrar el cumplimiento de sus obligaciones contractuales. 67.

"La decisión unilateral e infundada de CTM 1 S.A. E.S.P. de impedir la ejecución de la oferta mercantil GG-02-05 le generó unos perjuicios a la ESSA que deben ser resarcidos‖. Respuesta: En cuanto a los supuestos perjuicios, que sin fundamento alguno alega la ESSA, no me constan y por ende, conforme a los principios de oportunidad y preclusión de las actuaciones judiciales, solicito que se prueben.

En el entretanto, me abstengo de ejercer mi legítimo derecho a la contradicción y defensa. 68. ―ESSA mediante comunicación del 8 de mayo de 2006, nuevamente deja en claro su cabal cumplimiento frente a los acuerdos realizados consensualmente por las partes y rechaza el continuado incumplimiento de CTM1 S.A. E.S.P. en el registro de la oferta mercantil GG-02-05, razón por la cual le exige que proceda en este sentido, sin perjuicio de tasar los perjuicios que le venía causando‖. ―Contrariando los principios de buena fe y lealtad contractual, CTM 1 S.A. E.S.P., el día 12 de julio de 2006, remitió a ESSA una nueva e infundada cuenta de cobro denominadas ―TEM 1 GC-011-06‖ en la que se lee lo siguiente: ―Esta cuenta de cobro se produce para dar cumplimiento al procedimiento establecido en el numeral 12 de la mencionada Oferta Mercantil y reemplaza y deja sin efecto la cuenta de cobro No. TEMI GC-010-06 de fecha 28 de marzo de 2006 que ya habíamos enviado‖.

Respuesta: Es cierta la existencia de la comunicación, y me remito al texto integro de la respuesta que sobre el particular dio mi Poderdante mediante comunicación No. 012016 del 5 de junio de 2006. En cuanto a la cuenta de cobro, es cierto en cuanto a su contenido y existencia, y la misma fue emitida por mi Poderdante de conformidad con los acuerdos contractuales pactados y a la luz de la normatividad vigente, y en forma alguna violando principios de buena fe y de lealtad contractual, como fallidamente pretende hacerlo ver la Parte Convocante. 69. ―En julio de 2006, como establece el ―Informe de Avance del Plan de Expansión de Generación y Transmisión‖ de la UPME, el proyecto ―El Morro‖ no había comenzado la etapa de operación comercial, hasta ahora se encontraba ―en el proceso contractual de compra de equipos de generación‖, y se tenía como fecha de entrada en operación comercial (FOC) para la unidad 1 enero de 2007, para la unidad 2 febrero de 2007 y para la unidad 3 febrero de 2007‖.

Respuesta: No es un hecho, sino que corresponde al contenido de un informe, por lo cual me atengo a lo que se pruebe con relación a la existencia y contenido de ese documento, advirtiendo en todo caso que su existencia o contenido en nada incide o influye en la resolución de este conflicto. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 38 70. ―El 8 de agosto de 2006, ESSA termina el contrato derivado de la Oferta Mercantil GG-02-05 como consecuencia del persistente incumplimiento en el tiempo de CTMI S.A. E.S.P. En esta comunicación ESSA relaciona las conductas contractuales constitutivas del incumplimiento, así: 1. ―La Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P. en forma negligente omitió estudiar oportunamente el contenido de las garantías constituidas y remitidas en tiempo por la ESSA S.A. E.S.P. para garantizar sus obligaciones de pago derivadas de las ofertas mercantiles. 2.

La Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P. desconoció unilateralmente el acuerdo verbal entre representantes ‗de las partes, a través del cual se determinó y aceptó que la vigencia de las garantías sería de un año, prorrogables anualmente, hasta cumplir cinco años. A pesar de haber recibido las garantías- oportunamente enviadas por la ESSA SA. E.S.P. el 29 de septiembre de 2005, extrañamente la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E. 5.

P. sólo puso de manifiesto su inexplicable posición aproximadamente seis meses después, mediante comunicación recibida por la ESSA SA. E. 5. P. el 13 de marzo de 2006, la cual sin embargo tiene fecha de 9 de marzo de 2006. Como se hace evidente, la referida comunicación fue conocida por la ESSA S.A. E.S.P. tan sólo 14 días hábiles antes de iniciar el suministro de energía previsto en el numeral 50 de las ofertas mercantiles. 3.

La Central Termoeléctrica el Morro 1 SA. E.S.P., faltando al principio de lealtad contractual y negándose a honrar sus compromisos contractuales, omitió aprobar las garantías que constituyó la ESSA S.A. E.S.P., a pesar de que tales garantías cumplían con el propósito previsto en el numeral 20 de las ofertas mercantiles y correspondían a lo acordado entre representantes de las partes. 4.

Adicionalmente, la Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E. S. P. no registró las ofertas mercantiles ante el Sistema de Intercambios Comerciales SIC tal y como lo establecía el numeral sexto de la ofertas. Este incumplimiento imposibilitó el inicio del suministro de energía. Sobre este aspecto es pertinente señalar que la ESSA S.A. E.S.P. mediante comunicación de fecha 28 de abril de 2006, le notificó a la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E. 5.

P. el incumplimiento de su obligación de registrar las ofertas, instándola con base en los procedimientos contractuales previstos en las ofertas mercantiles, para que efectuara el registro dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al recibo de la comunicación. Sin embargo la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P. nunca remedió su incumplimiento, por cuanto jamás realizó el registro.‖.

(Subraya fuera de texto). Respuesta: No es cierto que ESSA hubiera dado por terminado el contrato derivado de LA OFERTA, ni como consecuencia del persistente incumplimiento en el tiempo de la Parte Convocada, que nunca existió, ni por ninguna otra causa. Para la fecha de esta comunicación, el contrato ya había terminado ―de pleno derecho‖, por disposición de las Partes Contratantes.

Debido al incumplimiento en que incurrió la ESSA al no otorgar las garantías a que contractualmente estaba obligada, y al haber pasado el término de cinco (5) días que tenía, como contratista incumplido para resolver su incumplimiento, sin que hubiera procedido en tal sentido, operó ipso jure la terminación de LA OFERTA, sin necesidad de pronunciamiento judicial, y consecuencialmente, mi Poderdante tiene el derecho contractual y legal a exigir el cobro de la cláusula penal pactada bajo el numeral 12 de LA OFERTA.

En cuanto al contenido de la comunicación, ésta refleja una vez más, la maliciosa apreciación subjetiva del Convocante, para pretender eludir las consecuencias de su incumplimiento contractual. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 39 Es rescatable de esta comunicación, la confesión de la ESSA en cuanto que EL MORRO ―omitió aprobar las garantías que constituyó la ESSA S.A. E.S.P.‖ Entonces, sí es cierto que las garantía entregadas por la ESSA a EL MORRO, nunca fueron aprobadas por EL MORRO, 71. ―Mediante comunicación del 28 de agosto de 2006, ESSA hace devolución de la cuenta de cobro ―TEM 1 GC-012-06‖ remitida por CTM 1 S.A. E.S.P. por carecer de fundamento alguno para su expedición y reafirma la buena fe con que la ESSA siempre ha procedido, reiterando la falta de lealtad contractual y honra de los compromisos contractuales adquiridos por parte de CTM 1 S.A. E.S.P. A través de comunicación del 16 de septiembre de 2006, ESSA nuevamente rechaza y devuelve la cuenta de cobro que CTM 1 S.A. E.S.P., insiste en presentar, por medio de misivas irrespetuosas y desafortunadas‖.

Respuesta: Es cierta la existencia de estas comunicaciones, las cuales continúan reflejando la deshonesta posición de la Parte Convocante, paradójica ante la evidencia de que si hay alguien que en desarrollo de LA OFERTA actuó con violación de lealtad contractual y no honró a sus compromisos contractuales, fue la ESSA. 72. ―Siendo una consecuencia contractual del incumplimiento la pena prevista en la Oferta Mercantil GG-02-05, la ESSA como parte cumplida, el día 8 de agosto de 2006, remitió a la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P. como parte incumplida, sendas cuentas de cobro con base en el numeral 12 del texto de las ofertas mercantiles.

Una de estas cuentas de cobro corresponde a la pena establecida en la Oferta Mercantil GG-02-05, sin que a la fecha haya sido cancelada por Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P.‖ Respuesta: Es cierto que se enviaron las ―cuentas de cobro‖ a que se refiere la afirmación, el resto no pasa de continuar siendo el reflejo de un censurable cinismo de la Parte Convocante, al enviar unas ―cuentas de cobro‖ sin asidero fáctico o jurídico, como respuesta a las cuentas de cobro que ya había recibido de mi Poderdante, por su manifiesto incumplimiento contractual. 73. ―En la resolución 20062400032325 del 31 de agosto de 2006 de la SSPD, la cual fue recurrida por CTM 1 S.A. E.S.P., la SSPD resolvió imponerle a CTM1 S.A. E.S.P. una sanción pecuniaria por no haberse inscrito en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos Domiciliarios —RUPS- y por ende por haber omitido cargar la información requerida por el SUI.‖ Respuesta: Es cierto.

La decisión fue recurrida por mi poderdante pues la decisión de la Superintendencia no tiene bases jurídicas. 74. ―De conformidad con el ―Informe de Avance del Plan de Expansión de generación y Transmisión‖ de la UPME de febrero de 2007, para este mes en cuanto al proyecto ―El Morro‖ se dice: ―Se espera para mediados del mes de marzo de 2007 tener en pruebas la primera unidad, cuya capacidad es de 22MW.

Se estima para las dos unidades restantes, estar en pruebas en abril de 2007‖. Respuesta: No es un hecho, sino que corresponde al contenido de un informe, por lo cual me atengo a lo que se pruebe con relación a la existencia y contenido de ese documento, advirtiendo en todo caso que su existencia o contenido en nada incide o influye en la resolución de este conflicto. 75. ―A la fecha el proyecto el Morro no ha comenzado su operación comercial‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 40 Respuesta: Es un hecho que no tiene incidencia alguna en este trámite arbitral. 76. ―ESSA considera que la conducta en que ha incurrido la representante legal de CTM1 y sus funcionarios podría tener relevancia jurídico penal‖ Respuesta: No es un hecho, sino que nuevamente se trata de apreciaciones subjetivas y temerarias de la Señora Apoderada Judicial de la Parte Convocante que se alejan totalmente de la realidad.

Como excepciones de mérito formuladas para desvirtuar las pretensiones, la Convocada propuso las siguientes: 1. Falta de competencia del Tribunal: Esta excepción se soporta en la falta de competencia del Tribunal, de decidir el asunto sometido a su conocimiento, fundamentado en lo siguiente: - Evidencia del verdadero objeto que se persigue con la demanda, está constituida por la circunstancia según la cual, la Demandante con ocasión de la reforma a la demanda, advierte en un sinnúmero de oportunidades (quince veces) que su intención manifiesta e inequívoca es la de que se declare que ―CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no le puede exigir a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna‖ (ver pretensiones quinta principal, quinta subsidiaria, numerales 1, 1.i, 1.ii, 1iv, 1v, 1vi, 1vii, 1viii, 1ix, 2, 3 a), 4a), 5 ) - En el caso sub-examine la cláusula compromisoria se encuentra instituida para dirimir controversias derivadas de la ejecución de LA OFERTA, situación que no se presenta en este caso, en la medida que no existe una controversia judicial, sino a contrario sensu la certeza de una obligación, clara, expresa y actualmente exigible a favor de mi representada, frente a la cual el demandante quiere oponerse a su ejecución y efectividad.

Es así como, según se acredita con la prueba documental que se aporta al expediente, que en proceso ejecutivo iniciado con anterioridad a la convocatoria del presente proceso de arbitramento, el Juzgado 1° del Circuito de Bucaramanga, expediente No. 12006-0019101, con la intervención de su Superior Jerárquico, esto es, el Tribunal Superior de Bucaramanga, ha librado orden de pago en contra de la aquí Demandante y allí demandada, por el valor de la cláusula penal convenida bajo LAS OFERTAS 01 Y 02, ejecución a la que la ahora Demandante pretende oponerse por la vía de convocar un Tribunal de Arbitramento que cuestione, no sólo la validez y efectividad del título que origina tal ejecución, sino además la exigibilidad que dimana del mismo, situación ésta que solo puede ser objeto de estudio por la vía de las excepciones que proponga en el mencionado proceso ejecutivo que se adelanta en el Juzgado 1° Civil del Circuito de Bucaramanga. - Al tenor del ordenamiento jurídico colombiano, las cuestiones sometidas al proceso ejecutivo no pueden ser materia de arbitraje, en la medida que lo que se persigue en este tipo de procesos no es zanjar una disputa, sino hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el demandante no solicita reconocimiento diferente a la verificación del título, que en los términos de la ley, le sirve de suficiente causa y prueba.

Al estar la ejecución íntimamente ligada al uso de la coerción, no es viable transferir su conocimiento a los árbitros. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 41 - En el caso en estudio, en forma acomodaticia, la Parte Convocante pretende hacer ver al Tribunal que el mismo resolverá ―una clara controversia sobre los incumplimientos de las dos partes‖, cuando en realidad nos encontramos frente a la existencia de un derecho cierto no discutido, sobre cuya ejecución no tiene competencia el Tribunal para pronunciarse, situación que se pone de manifiesto con la petición que se hace en más de quince veces por la demandante, para que se declare que ―CENTRAL TERMOELECTRICA EL MORRO 1 S.A. ESP no le puede exigir a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. ESP el pago de cláusula penal alguna‖ - Debe advertirse a propósito de lo acabado de indicar, que la demanda es el vehículo que permite hacer efectivo el derecho de acción en un sistema dispositivo.

La acción o derecho de accionar, se vincula al recto ejercicio de una pretensión que intrínsecamente corresponde al mismo derecho de contradicción, por lo que tal como lo afirma el profesor Hernán Fabio López Blanco, ―el derecho de acción y contradicción son un mismo derecho‖, pues ―el derecho de acción del demandante corresponde el derecho de contradicción del demandado, y a la pretensión del demandante la excepción del demandado‖.

Bajo esta perspectiva, habiendo sido citada con anterioridad al presente proceso de arbitramento la hoy demandante, a un proceso de ejecución, bajo el cual se encuentra ejerciendo su legítimo derecho de contradicción, no puede admitirse que en otro escenario judicial ejerza ese mismo derecho bajo la modalidad de una acción, con las consecuencias que para el recto ejercicio de administración de justicia ello conlleva, en la medida que se estaría propiciando la posible toma de decisiones contradictorias, contrarias al postulado de la cosa juzgada, valor y principio fundante de un estado de derecho.

Situación que se ve agravada aún más, cuando la propia demandante reconoce que no solo ha convocado este Tribunal sino que ha convocado otro, a pesar de recaer sobre una oferta idéntica a la debatida en este proceso, identificada con el número GG-01, suscrita por las mismas partes, en abierta rebeldía a lo establecido en el artículo 82 del C.P.C. - De manera que reitero que ese Tribunal no es competente para conocer de aquellas pretensiones que por la vía de excepción ya viene conociendo otro Juez de la República. - En segundo lugar, procede igualmente que se declare esta excepción, particularmente en lo que se refiere a las ―Pretensiones‖ Quinta Principal, Cuarta Principal y Subsidiaria, estructuradas sobre la base de que se declare que la oferta es nula, inexistente, que no se perfeccionó, ineficaz, ―por cualquier causa que resulte probada en el proceso‖ y porque la Demandada incumplió la oferta mercantil GG-01-95, por cualquier causa que resulte probada en el proceso.

Evidencian las pretensiones antes anunciadas la ausencia del más elemental requisito para que se de paso a la convocatoria de un tribunal arbitral y por ende, de un proceso arbitral, como es la ausencia de conflicto o diferencia entre quienes suscriben un pacto arbitral. El objeto del contrato de arbitraje o cláusula compromisoria, compromete la existencia de un conflicto de carácter transigible.

Así lo advierte el artículo 115 del decreto 1818 de 1998 que define la arbitrabilidad objetiva en el sentido de que ―El arbitraje es un mecanismos por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral ‖, de manera que a falta de tal conflicto, un tribunal de arbitramento no podrá sesionar.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 42 Desde esta perspectiva, procede que ese Tribunal declare que no tiene competencia para estudiar y decidir las pretensiones antes mencionadas. - En tercer lugar resulta que ese Tribunal no tiene competencia para decidir las ‖Pretensiones‖ Primera Principal, Segunda Principal, Tercera Principal, Cuarta Principal, Quinta Principal (en lo que se refiere al pre-registro ante el administrador del ASIC), y Segunda Subsidiaria a la Quinta Principal, por estar todas ellas referidas a declaraciones sobre las cuales no existe conflicto alguno entre las partes, distinto del que ahora viene a proponer la Parte Convocante a propósito de la reforma de la demanda, que introduce una vez ha conocido los sólidos argumento de la defensa, estatuidos con la intención inequívoca de promocionar un fallo parcialmente favorable, pero soportado en declaraciones inanes al verdadero conflicto que la motiva.

Pedir que se declare que existe una oferta aceptada por las partes, no ha sido motivo de discusión entre ellas. Pedir que se declare que al momento de aceptar la oferta mercantil la Central Termoeléctrica el Morro no estaba inscrita (pre-registro) como agente ante el Administrador del sistema de Intercambios Comerciales ASIC o que la ESSA obró en todo momento de buena fe, no ha sido motivo de disputa entre las partes.

Solicitar que se declare que la oferta mercantil que vincula a las partes esta viciada de nulidad absoluta, o que es inexistente o que no se perfeccionó, o que es ineficaz o que es inejecutable, no ha sido objeto de discusión entre la ESSA y la Central Termoeléctrica el Morro, no ha sido objeto de controversia o disputa entre las partes.

Igual a lo que sucede en los eventos anteriores, entre las partes no ha existido conflicto frente al incumplimiento de la obligación que la ESSA afirma con ocasión de la reforma a su demanda consistente en pre-registrar la oferta GG-02-05. 2. Falta de competencia por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad: - El pacto arbitral contenido en LA OFERTA, hace parte de una cláusula multifuncional, que no ha sido cumplida, por no haberse agotado las instancias obligatorias previstas en ellas, como son la negociación directa, la amigable composición o la conciliación. - Hasta que no se de cumplimiento a lo establecido contractualmente, el Tribunal no estaría habilitado para solucionar la controversia planteada, careciendo de competencia para decir la controversia sometida a su decisión, so pena de incurrir el laudo en causal de anulación. - No basta indicar, tal como lo menciona la Apoderada de la Demandante, que ―en la actualidad ……… no es posible siquiera agotar el arreglo directo, razón por la cual ESSA ha convocado este Tribunal de Arbitramento para de conformidad con la cláusula compromisoria pactada dirima las diferencias existentes entre las partes‖, cuando se encuentra atada al compromiso arbitral que le obliga a surtir previamente unas instancias de arreglo directo, procedimiento este que además se le impone, dado su carácter de Entidad Estatal. - Si bien el Tribunal en la primera audiencia de trámite, adoptó entre otras decisiones, la de declararse competente sin analizar expresamente la excepción de falta de competencia presentada oportunamente como medio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 43 exceptivo en la contestación de la demanda, solicito al Tribunal que se pronuncie sobre esta excepción propuesta, pues es evidente que las partes nunca han discutido sobre las pretensiones cuyo conocimiento ha sido diferido al Tribunal de Arbitramento. - Hasta que no se de cumplimiento a lo establecido contractualmente, el Tribunal no estaría habilitado para solucionar la controversia planteada, careciendo de competencia para decir la controversia sometida a su decisión, so pena de incurrir el laudo en causal de anulación posterior.

La cláusula compromisoria establece lo siguiente: ―18. Todas las diferencias que surjan entre las Partes relativas al presente suministro de energía serán resueltas por las partes mediante los mecanismos de arreglo directo, tales como la negociación directa, la amigable composición o la conciliación y en caso de no llegar a un arreglo en un lapso de treinta (30) días calendario se sometará la controversia a un arbitramento el cual se sujetará a las normas legales pertinentes, teniendo en cuenta las siguientes reglas: 1º) El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá; también podrá sesionar en otro lugar que indique el centro. 2º) Estará integrado por tres árbitros designados de común acuerdo por las partes en un plazo no mayor de 10 días.

Si no hubiere acuerdo serán designados pro la Cámara de Comercio de Bogotá. 3º) El Tribunal decidirá en derecho. 4º) La organización del Tribunal se sujetará a las reglas internas del citado centro de arbitraje y conciliación‖. (Subrayado y negrillas fuera de texto) En numerosas oportunidades, esta Corte Constitucional ha analizado la naturaleza, posibilidades y límites del arbitramento dentro de nuestro ordenamiento constitucional.

Así las cosas, la jurisprudencia ha determinado que, conforme a la Constitución Política (artículo 116), el arbitramento "es un mecanismo jurídico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisión de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que allí se adopte". Mecanismo que tiene ciertas características básicas: (i) es uno de los instrumentos autorizados para que los particulares puedan administrar justicia;

(ii) está regido por el principio de habilitación o voluntariedad, pues el desplazamiento de la justicia estatal por el arbitramento tiene como fundamento "un acuerdo previo de carácter voluntario y libre efectuado por los contratantes". (iii) es temporal, pues la competencia de los árbitros está restringida al asunto que las partes le plantean.

(iv) es de naturaleza excepcional pues la Constitución impone límites materiales a la figura, de suerte que no todo "problema jurídico puede ser objeto de un laudo", ya que "es claro que existen bienes jurídicos cuya disposición no puede dejarse al arbitrio de un particular, así haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas".

(v) la voluntariedad del arbitramento no excluye que la ley regule la materia, pues el arbitramento es un verdadero proceso, a pesar de que sea decidido por particulares, y por ello está sujeto a ciertas regulaciones legales, en especial para asegurar el respeto al debido proceso. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 44 En el caso en estudio, la habilitación de la cual estaría revestida el Tribunal, se encuentra supeditada al agotamiento de etapas previas para la integración. Se evidencia como las partes voluntariamente, y en desarrollo de uno de los principios fundamentales que inspiran la actuación contractual, cual es el de la autonomía de la voluntad que asigna a los contratos legalmente celebrados el carácter de ley para las partes, acordaron que antes de acudir a un procedimiento arbitral, agotarían instancias obligatorias y previas, como son las siguientes: (i) Negociación directa;

(ii) La amigable composición; (iii) Conciliación (iv) Arbitramento, sólo si no se llega a un acuerdo en un lapso de 30 días calendario. Se trata de mecanismos alternativos de solución de conflictos, que ha regulado el legislador en la Ley 446 de 1998, en los siguientes términos. ―ARTICULO 64. DEFINICION. La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.

ARTICULO 130. DEFINICION. La amigable composición es un mecanismo de solución de conflictos, por medio del cual dos o más particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurídico particular. El amigable componedor podrá ser singular o plural‖.

Así las cosas, se trata de mecanismos que no han sido agotado entre las partes, predetermitiéndose de esta forma el cumplimiento de estas etapas previas vinculantes para ellas, impidiéndole al Tribunal asumir competencia hasta tanto se cumplan los presupuestos acordados por las partes con base en los cuales adquiere la habilitación necesaria para conocer del conflicto.

Para una mejor referencia, se cita la decisión adoptada por el Director del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 18 de marzo de 2002, dentro del procedimiento arbitral entre Gases de Boyacá y Santander S.A., y Erogas y ECOPETROL, la cual si bien se profirió antes la Sentencia C-1038 de 2002, es aplicable al caso en estudio, mutatis mutandi: ―(…) En el caso en concreto del arbitraje y dada la naturaleza contractualista, el principio de la autonomía de la voluntad privada se manifiesta evidentemente, en el artículo 115 de la Ley 446 de 1998, el cual establece que el pacto arbitral, ya sea en su modalidad de cláusula compromisoria o de compromiso, las partes se obligan a someter sus diferencias a la decisión de un tribunal arbitral, renunciando a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.

Por su parte el artículo 116 de la citada Ley define a la cláusula compromisoria como ―(…), el pacto contenido en un contrato o en documento anexo a él, en virtud del cual los contratantes acuerdan someter las eventuales diferencias que puedan surgir con ocasión del mismo a la decisión de un Tribunal Arbitral ―. En estas cláusulas los contratantes manifiestan su voluntad de diferir la solución de sus diferencias actuales o futuras a la justicia arbitral y la potestad de establecer los procedimientos que van a regular el arbitraje; las normas que lo van a regir; el tipo de arbitraje y si así lo determinan fijar requisitos de procedibilidad o trámites especiales antes de acudir al arbitraje.

Por lo tanto, cuando una parte solicita la convocatoria a un tribunal de arbitramento y en el contrato o en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 45 pacto comisorio se establecen requisitos previos antes de acudir al arbitraje, el Convocante debe acreditar sumariamente el cumplimiento de esos requisitos de procedibliidad para su admisión. El cumplimiento de estos requisitos implica el pleno cumplimiento del principio de autonomía de la voluntad y la garantía del derecho al acceso a la justicia, principios que evidentemente el Centro de Arbitraje y Conciliación debe proteger y garantizar (…) Que no obstante lo anterior, en la demanda el Convocante no acredita el cumplimiento de los procedimientos previsto al arbitraje, establecido por ellas mismas, en la cláusula (…) del contrato, y que condicionan la utilización del arbitraje al agotamiento de dichas fases o etapas.

(…) Ante este vacío no es procedente la admisión por parte de este Centro de la solicitud de convocatoria presentada, hasta tanto se acredite sumariamente el cumplimiento de los trámites previos consagrados en la cláusula sobre resolución de controversias antes citada‖. (Subrayado y negrillas fuera de texto) En gratia discusione, en el evento que el Tribunal entendiera que con las comunicaciones intercambiadas por las partes, relacionadas con el incumplimiento de la constitución del aval bancario en los términos exigidos contractualmente, se agotó la etapa de negociación directa, esta sería única y exclusivamente sobre los términos de la ejecución del contrato, más nunca sobre otros aspectos hoy sometidos a la decisión del Tribunal, que hasta el pasado 24 de abril del año en curso, se tuvo conocimiento, cuando la Apoderada de la Parte Convocante, ―reformó― la demanda, aspectos que se basan en las siguientes pretensiones: (i) la Demandada aceptó la oferta, o que (ii) incumplió obligaciones que nunca fuero objeto de debate entre las Partes (pre-registro ante el administrador del SIC), o que (iii) nunca se inició el suministro de energía, o (iii) que la oferta es nula, inexistente, invalida o inejecutable. 3.

Contrato no cumplido: Sin perjuicio de los derechos contractuales y legales que le corresponden a mi poderdante bajo LA OFERTA, ante la constatación del Tribunal de la efectiva omisión en el Registro y Exigibilidad ante el Sistema de Intercambios Comerciales – SIC-, alego en favor de mi poderdante el incumplimiento previo y/o grave por parte de ESSA de sus obligaciones, en relación con la constitución de las garantías en los términos ofertados y aceptado por las Partes, al tenor de lo establecido en el artículo 1609 del Código Civil, incumplimiento que ha sido expresamente reconocido por la Parte Convocante, en la demanda arbitral. 4.

Mala fe de la Parte Convocante: Sustentada en la conducta de la Parte Convocante, pues solo presenta la infunda demanda arbitral, luego de que es notificada por el Juzgado 1° Civil del Circuito de Bucaramanga del mandamiento de pago, en el cual mi poderdante válidamente pretende cobrar ejecutivamente la cláusula penal pecuniaria, derivada del incumplimiento contractual de ESSA.

Luego, después de presentada la demanda arbitral, la Convocante espera hasta el último momento procesal, para introducir una reforma a su líbelo, incorporando controversias no debatidas, bajo dos procesos arbitrales con unidad de materia y partes, motivada con la intención de obtener fallos contradictorios, lo que la debe hacer merecedora de que se despachen de manera desfavorable sus pretensiones con la consecuente condena en costas y agencias en derecho.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 46 5. Inadmisibilidad del presunto cumplimiento de la obligación prevista bajo la cláusula 20 de la oferta mercantil: Solicita la Convocante que se declare que ella cumplió la oferta en la medida que: (i) entregó oportunamente el aval en los términos que debían ser considerados como satisfactorios (Pretensión Quinta (i) Subsidiaria a la Principal);

(ii) la Convocada aceptó tácitamente el aval bancario (Pretensión Quinta (iii) Subsidiaria a la Principal); (iii) al haber recibido la Convocada el aval, indujo a la Convocante en la creencia de que el aval era satisfactorio (Pretensión Quinta (iv) Subsidiaria a la Principal); (iv) que la ESSA obró de buena fe al entregar el aval (Pretensión Quinta (v) Subsidiaria a la Principal);

(v) al haber recibido la Convocada el aval, violó la confianza legítima de su co-contratante (Pretensión Quinta (iv) Subsidiaria a la Principal). Al respecto el Tribunal deberá considerar que la obligación que asumió la Convocante bajo la Cláusula 20 de la Oferta Mercantil GG-01, no admitía modalidad, o condición, que permitiera a la deudora escoger entre una o varias opciones o cumplir de una forma distinta a la principalmente convenida, como sucede para el caso de obligaciones alternativas o facultativas.

Desde esta perspectiva el cumplimiento que alega la Convocante no corresponde a la ejecución de la prestación por ella adquirida, lo que significa a la luz del convenio contractual, que el mismo ha sido incumplido. Menciona el profesor Fernando Hinestrosa a propósito de lo acabado de señalar, que ―El deudor debe la prestación, esta obligado a ejecutarla y en caso de renuencia se expone a las acciones persecutorias del acreedor‖.

Más adelante agrega que: ―el objeto de la relación jurídica es la prestación, es decir, la conducta determinada en el título (de quien la debe, a quien se le debe, lo que se debe, en el lugar, tiempo y modo debidos). En ello consiste el deber del deudor, como también allí radica el interés del acreedor, y la ley atiende al incumplimiento y, en su defecto, a la satisfacción del acreedor….

Mientras la obligación no es exigible el deudor debe y el acreedor espera que le cumpla; si llegada la oportunidad el deudor cumple, la relación realizó su cometido, llenó su función y, por consiguiente, se extingue. A la inversa, si el deudor incumple, el acreedor esta insatisfecho, su derecho ha sido vulnerado, por quien debía atenderlo y, por tanto, incurre en responsabilidad … El deudor debe la prestación (el débito primario), cuya ejecución es su cumplimiento; no está a su arbitrio realizar la prestación in natura o dar al acreedor su equivalente …‖ (Tratado de las Obligaciones). 6.

Ausencia de derecho del la deudora para obligar a la Convocada recibir cosa distinta de lo que debe bajo la cláusula 20 del la oferta mercantil GG-01. El Artículo 1627 del Código Civil menciona que: ―El pago se hará bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes.

El acreedor no podrá ser obligado a recibir otra cosa de lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser igual o mayor valor la ofrecida‖. Lo anterior significa que el deudor es obligado a cumplir la prestación a plenitud en sus circunstancias de tiempo, modo y lugar, por lo que no puede alterar esos términos ni exigir que se le acepte el cumplimiento de otra no convenida.

De manera entonces que las pretensiones de la Convocante, que persiguen exigir que se le imponga al acreedor la obligación de recibir una cosa distinta a la convenida, so pretexto de que: (i) entregó oportunamente el aval en los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 47 términos que debían ser considerados como satisfactorios (Pretensión Quinta (i) Subsidiaria a la Principal);

(ii) o que la Convocada aceptó tácitamente el aval bancario (Pretensión Quinta (iii) Subsidiaria a la Principal); o que (iii) al haber recibido la Convocada el aval, indujo a la Convocante en la creencia de que el aval era satisfactorio (Pretensión Quinta (iv) Subsidiaria a la Principal); o que (iv) la ESSA obró de buena fe al entregar el aval (Pretensión Quinta (v) Subsidiaria a la Principal); o que (v) al haber recibido la Convocada el aval, violó la confianza legítima de su co-contratante (Pretensión Quinta (iv) Subsidiaria a la Principal)., no están llamadas a prosperar. 7.

Ausencia de fuente de derecho de carácter legal o contractual que ampare el pedimento de la Convocante bajo las pretensiones de la demanda. Si bien la ausencia de derecho de la Demandante a reclamar las declaraciones y condenas es una constante en relación con todas y cada una de ellas, debe llamarse la atención frente a aquellas que propugnan porque se declare que la Convocada aceptó de manera tácita el aval bancario remitido por la ESSA, sea porque no se pronunció sobre el mismo en un término prudencial, o porque no hizo salvedad alguna durante un plazo de 6 meses o porque simplemente los recibió, en la medida que haciendo de lado el artículo 1627 del C.C. antes indicado, la única opción viable para tener como cumplida tal obligación se debió derivar de la ocurrencia de la hipótesis legal prevista en el artículo 851 del Código de Comercio, al tenor del cual, cuando la propuesta se haga por escrito, deberá ser aceptada o rechazada dentro de los seis días siguientes a la fecha que tenga la propuesta, por lo que habiendo trascurrido 6 meses, apenas era obvio considerar que la Convocada no la había aceptado.

Debe advertirse en todo caso, la inconsistencia de la argumentación expresada por la Convocante sobre la aceptación tácita de los nuevos avales bancarios, pues mientras en varias de las pretensiones de la demanda aduce que por el paso del tiempo y el silencio de la Convocada debe entenderse que ésta aceptó de manera tácita tales avales, en otros hechos de la demanda, que por demás no refleja en pretensión alguna, advierte que tal modificación fue adoptada de mutuo acuerdo entre las partes (―hechos‖ 32 a 35 de la demanda).

La situación antes indicada no puede pasar por inadvertida en la medida que la Convocante al reformar su demanda, ha suprimido la pretensión segunda principal original, que estaba referida a que el cambio de los avales obedeció al ―mutuo acuerdo‖ expreso de las partes, por razón de la aceptación que de los mismos hizo el suplente de la representante legal de la demandada, doctor Sergio Sokoloff.

Debe tenerse en cuenta, que la Apoderada de la Convocante expresamente ha manifestado que el escrito de la ―reforma‖ sustituyó en forma total la demanda inicialmente presentada. 8. Inexistencia de la Obligación que realmente se demanda como incumplida: Consistente esta excepción en que la obligación que se demanda como incumplida por la ESSA, relacionada con no aceptar unas garantías otorgadas en unas condiciones distintas a las establecidas en la oferta, no existe, así como sobre el hecho de que la obligación de pre-registro que se alega como incumplida bajo la pretensión segunda no hace parte del contrato. 9.

Ausencia de razones o motivos para que se declare la nulidad, la inexistencia, la ineficacia, la inejecutabilidad o la falta de perfeccionamiento de la oferta comercial. La situación que relata la Demandante relacionada con la falta de inscripción de la Central Termoeléctrica el Morro S. A ESP como agente ante TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 48 el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales y/o como consecuencia de no haber pre-registrado o registrado la oferta mercantil, no puede tenerse como hipótesis fáctica que se adecué a una cualquiera de las hipótesis legales bajo la cuales un negocio jurídico es nulo (Art. 899 del C. de Comercio), inexistente (Art. 898 del C. de Cio) o ineficaz (Art. 897 del C. de Cio) 10.

Indivisibilidad de la obligación atinente a la constitución de un Aval bancario. Sea lo primero advertir, tal como lo señala la Demandante, que para la Convocada la exigencia del aval establecido en la Cláusula 20 de LA OFERTA, tenía por fin no solo cubrir el alto riesgo que representaba establecer una relación comercial con la ESSA, sino también la de que este contrato le sirviera para respaldar la aprobación de una operación crediticia encaminada a permitirle el desarrollo su objeto social.

Esta situación que siempre fue conocida por la ESSA, determinaba que la obligación contenida en la Cláusula 20 antes indicada fuera de carácter indivisible, de manera tal que su división implicaba disminuir o afectar la utilidad perseguida con el cumplimiento exacto y completo de la prestación, por lo que la sola declaración de la ESSA acerca de que cumplió parcialmente o de manera fraccionada el contrato, al constituir un aval por un año y no por 5 años como se había pactado, es prueba fehaciente y rotunda de su incumplimiento.

Una obligación es divisible cuando la prestación es susceptible de ejecución por partes y a la inversa, es indivisible cuando no permite tal ejecución parcial. Esta indivisibilidad no solo se deriva de la naturaleza física de la cosa debida, sino de que intelectualmente un objeto puede ser indivisible. Dice Hinestrosa: ―la obligación es indivisible cuando el objeto no admite siquiera la división probable.

Lo cual no quita que, por razones de economía y funcionalidad, ya mencionadas, a prestaciones de suyo divisibles se les de el tratamiento de indivisibles.‖ De manera entonces que habiéndose definido por EL MORRO la indivisibilidad de la obligación de la ESSA para constituir el aval por las razones económicas ya mencionadas, el fraccionamiento pretendido, indiscutiblemente afecta de manera ilegítima la utilidad que para la Central Termoeléctrica el Morro le representaba el cumplimiento de la obligación en su totalidad. 11.

Imposibilidad de acceder a la reclamación de perjuicios alegada: La Convocante solicita bajo las Pretensiones Quinta Principal y Subsidiarias a ésta y en relación con las complementarias comunes a todas ellas, que el Tribunal acceda a que se le reconozcan perjuicios derivados de la nulidad, invalidez, ineficacia de la oferta o de su efectivo cumplimiento, sin verificar que de un negocio jurídico ineficaz o que ha sido cumplido, no se puede derivar una acción resarcitora o de perjuicios.

Olvida la Convocante que los elementos necesarios para configurar la responsabilidad contractual, son: El incumplimiento contractual de manera dolosa o culposa; el daño, y el vínculo de causalidad entre el incumplimiento y el daño. Suescún Melo dice al respecto: ―Los elementos esenciales de la responsabilidad contractual están constituidos por: incumplimiento de una obligación asumida por el deudor; que dicho incumplimiento le sea imputable a dicho deudor, es decir, que se haya debido a su culpa o a su dolo y que tal incumplimiento le haya generado un daño al acreedor.‖ TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 49 La Corte Suprema de Justicia, en fallos citados por Suescún Melo, ha definido en varias oportunidades los elementos esenciales de la responsabilidad contractual, así: ―para la prosperidad de súplicas de este linaje, se requiere que aparezca: a) el contrato, como fuente de obligaciones que afirma haberse incumplido; b) la mora del demandado; c) el incumplimiento de tales obligaciones, d) el daño sufrido como consecuencia de ese incumplimiento‖. ―la lesión o el menoscabo que ha sufrido el actor en su patrimonio (daño emergente y lucro cesante), la preexistencia del negocio jurídico origen de la obligación no ejecutada, la inejecución imputable al demandado y la relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño‖ De manera entonces, que la existencia de un contrato y de una obligación incumplida de manera dolosa o culposa, o la mora en su cumplimiento, son la primera condición imprescindible para poder establecer la responsabilidad contractual.

Nuestra Corte Suprema de Justicia ha expresado claramente la necesidad de que exista, como requisito fundamental, una obligación con plena eficacia jurídica, protegida por la ley y que deba ser cumplida por el deudor, razón por la cual se excluyen las obligaciones naturales o las que nacen de un contrato afectado de invalidez. 12. Caducidad y prescripción: La que resulte probada en el curso del proceso arbitral.

Lo anterior sin que signifique reconocimiento de obligación alguna de mí Representada frente a la Parte Convocante. 13. Compensación: En el hipotético pero poco probable evento que a consecuencia de este proceso, demandante y demandando resulten ser deudor y acreedor en forma recíproca y por cualquier concepto, solicito se compensen la sumas debidas. 14.

Excepción genérica: Propongo como excepción genérica, para que sea tenido en cuenta cualquier hecho y las demás excepciones debidamente acreditadas en el desarrollo del proceso, que permita desestimar las pretensiones y los hechos de la demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 306 del Estatuto Procesal. En respuesta a las anteriores excepciones, la Convocante manifestó: Me opongo a todas y cada una de las excepciones de mérito formuladas por la Convocada en su escrito de contestación a la demanda por carecer de sustento fáctico y jurídico como adelante se explicará. 1.

A la excepción denominada ―Falta de competencia del Tribunal‖. Debe resaltarse en primer lugar que, como se demostrará en este proceso, la ESSA jamás ha incurrido en un incumplimiento de sus obligaciones contractuales, por lo tanto no existe una obligación, clara, expresa ni actualmente exigible a favor de la Convocada y mucho menos ―un derecho cierto no discutido‖.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 50 Por el contrario, es Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P., quien incumplió su obligación contractual de registrar la Oferta Mercantil ante el Sistema de Intercambios Comerciales, como se probará en este proceso.

Esta circunstancia legitima a ESSA para solicitar la declaratoria de incumplimiento y el pago de la pena prevista en la cláusula 12 de la Oferta a través del presente trámite arbitral. Observe el Tribunal que las pretensiones contenidas en la demanda presentada por la ESSA son declarativas y condenatorias, y están relacionadas con la ejecución, interpretación y cumplimiento del contrato.

El Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra, en su libro ―Principios de Derecho Procesal Civil‖, manifiesta que el proceso declarativo es ―el primer grupo de procesos que busca como su nombre lo indica la declaración de la certeza‖ Se concluye así que el proceso para conocer de las controversias planteadas en la demanda es de naturaleza declarativa, y en virtud de la cláusula compromisoria pactada entre las partes, el juez competente para conocerlas es el Tribunal de Arbitramento. 2.

Frente a la excepción denominada ―Falta de competencia por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad‖. Temerario resulta el argumento que presenta el apoderado judicial de Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P., habida cuenta que esta sociedad demandó ejecutivamente a ESSA pretendiendo el recaudo judicial de la pena prevista en la oferta, careciendo de sustento fáctico y jurídico.

¿Cómo puede ser aceptable que ahora, en el trámite arbitral, señale que no se agotaron las instancias de negociación directa, amigable composición o conciliación? Es evidente que la conducta de la Convocada constituye un mutuo disenso de los mecanismos de arreglo directo previstos en la cláusula compromisoria. Adicionalmente, el principio del acto propio tiene efectos jurídicos, los cuales para este caso concreto, devienen en la imposibilidad de plantear esta excepción. Es oportuno señalar que ESSA mediante comunicación 013404 del 28 de abril de 2006, le notificó el incumplimiento a la Convocada, sin que esta hubiese procedido a subsanar el incumplimiento ni a proponer fórmulas de arreglo en un periodo superior a seis meses.

Por el contrario, a través de comunicaciones temerarias, ajenas a la realidad y redactadas en términos desobligantes, se abstuvo de honrar sus compromisos. 3. Respecto de la excepción denominada ―Contrato no cumplido‖. Como se demostrará en este proceso y se evidencia en la demanda, ESSA no incumplió las obligaciones pactadas consensualmente con Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P. Por lo tanto, el Tribunal deberá condenar a la Convocada al pago de la pena prevista en la Oferta Mercantil y a los perjuicios que resulten probados durante el proceso como consecuencia de su incumplimiento consistente en no registrar la Oferta Mercantil ante el Sistema de Intercambios Comerciales.

La ESSA nunca ha reconocido incumplimiento alguno, por cuanto jamás existió, razón por la cual, los hechos de la demanda son el sustento fáctico de las pretensiones de la demanda arbitral, que tienen por objeto la declaratoria de incumplimiento de las obligaciones contractuales de la Convocada y como consecuencia de lo anterior, la condena al pago de la pena y los perjuicios que sean probados en el proceso, como se dijo anteriormente.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 51 4. En cuanto a la excepción denominada ―Mala fe de la Parte Convocante‖. Debe advertir el Honorable Tribunal que la Convocada inició un proceso ejecutivo, con base en una declaración unilateral de incumplimiento que le imputa a la ESSA, el cual nunca ha sido aceptado por mi poderdante, por cuanto, se reitera, jamás existió. Es evidente entonces que Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P., procediendo de mala fe y faltando a la lealtad contractual, inicia temerariamente la acción judicial con base en un título ejecutivo inexistente, desconociendo de esta forma el pacto arbitral válidamente acordado por las partes.

Deberá tener presente el Tribunal durante el desarrollo del proceso, como se probará en su oportunidad, que actualmente existe una controversia contractual entre ESSA y las sociedades Termoyopal S.A., Termoyopal Generación 1 S.A. y Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P. en relación con el proyecto termoeléctrico, las cuales incluso han tenido desarrollo en la jurisdicción penal.

Este conflicto tuvo su punto más álgido a principios del año 2006, precisamente cuando la Convocada, contrariando los postulados de lealtad y buena fe contractual, de forma temeraria desconoce los acuerdos consensuales entre las partes relacionados con la modificación de la modalidad de las garantías bancarias y a través de una decisión unilateral e infundada, termina los negocios jurídicos y procede a enviarle a ESSA una cuenta de cobro, la cual fue rechazada por mi poderdante. 5.

En relación con la excepción denominada ―Inexistencia de la Obligación que realmente se demanda como incumplida‖. Me opongo a esta excepción por cuanto sí existe una obligación exigible a la Convocada, en virtud de los principios de consensualidad, buena fe y lealtad contractual. 6. Frente a la excepción denominada ―Caducidad y prescripción‖.

No existe caducidad de la acción ni prescripción del derecho. 7. En cuanto a la excepción denominada ―Excepción genérica‖. No está llamado a prosperar este mecanismo de defensa por no existir hechos ni excepciones que permitan desestimar las pretensiones de la demanda. 5. LAS PRUEBAS. Con base en las pruebas oportunamente solicitadas por las partes, el Tribunal decretó las siguientes: 5.1 PRUEBAS SOLICITADAS POR LA ESSA Todas las documentales aportadas que obran en el expediente.

Los testimonios de Pablo Arturo Niño López, Rafael Enrique Rojas Arias, Willman Morales Rey, Ricardo Roa Barragán, Jesús Alberto Munar Vidarte, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 52 Claudia Stella Rangel Angarita, Andrés Tamayo, Fernando Barrientos, Sandra Stella Fonseca y Ricardo Ramírez.

El interrogatorio del Representante Legal de la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. E.S.P. Oficios a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME -, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al revisor fiscal de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P., la Notaría 45 de Bogotá, la Notaría 11 de Bogotá y la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

La exhibición de documentos por parte de XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., Empresas Públicas de Medellín –EPM-, EMGESA, DICEL, Banco de Occidente, Banco de Bogotá, Termoyopal Generación 2 S.A. E.S.P., y Termoyopal S.A. Una Inspección Judicial con Exhibición de documentos en las oficinas de la Central Termoeléctrica El Morro 1 S.A. Un dictamen pericial rendido por un experto en materias contables y financieras.

Los experticios realizados por Carlos Fernando Barrientos y Sandra Fonseca. 5.2 PRUEBAS SOLICITADAS POR EL MORRO Todas las documentales aportadas que obran en el expediente. Los testimonios de Eduardo Van Meerbeke Posada y Jaime Alberto Blandón Díaz. El interrogatorio de parte del Representante Legal de Electrificadora de Santander S.A. E.S.P. Oficios al Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanaga.

La exhibición de documentos por parte del Banco de Occidente y del Banco de Bogotá. Los experticios realizados por Jaime Alberto Blandón y Ana María Briceño. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 53 5.3 PRUEBAS DECRETADAS DE OFICIO POR EL TRIBUNAL El interrogatorio de parte de Sergio Sokoloff.

Un oficio a la Unidad de Planeamiento Minero-Energético –UPME–. El testimonio de Eduardo Prada. Un requerimiento a la representante legal de EL MORRO para que aportara una documentación.

6. DESARROLLO DE LA FASE PROBATORIA La fase probatoria se inició el 6 de junio de 2007. Se incorporaron al expediente todos los documentos oportunamente aportados por las partes, así como los aportados por Pablo Arturo Niño, Jesús Alberto Munar Vidarte, Willman Morales Rey, José Vicente Villamizar Duran, Eduardo Prada Serrano y Ricardo Roa Barragán El testigo Ricardo Roa aportó copia de un documento que es el proyecto de Oferta Mercantil ESSA-EL MORRO 01-05.

En la audiencia en que se aportó el documento, el mismo fue tachado de falso por el apoderado de la Convocada. Se recibieron los testimonios de: Pablo Arturo Niño López, el día 26 de junio de 2007 Jesús Alberto Munar Vidarte, el día 28 de junio de 2007 Willman Morales Rey, el día 26 de julio y 2 de agosto de 2007 Sandra Stella Fonseca, el día 2 de agosto de 2007 Rafael Enrique Rojas Arias, el día 31 de agosto de 2007 Eduardo Van Meerbeke Posada, el día 16 de octubre de 2007 Claudia Stella Rangel Angarita, el 16 de octubre de 2007 Ricardo Roa Barragán, el día 20 de noviembre de 2007 Eduardo Prada Serrano, el día 20 de noviembre de 2007 Andrés Tamayo, el día 19 de febrero de 2008 Los testimonios de Fernando Barrientos, Ricardo Ramírez y Jaime Alberto Blandón Díaz, fueron desistidos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 54 De las transcripciones de los testimonios se corrió traslado mediante fijación en lista el 24 de agosto de 2008. Los interrogatorios de parte de los representantes legales Carmen Elisa Martínez, Sergio Sokoloff y José Vicente Villamizar se recibieron el día 6 de noviembre De las transcripciones se corrió traslado mediante auto de fecha 28 de enero de 2008.

Para el dictamen pericial que sería rendido por un experto en materias contables y financieras, se designó al doctor Daniel Mazuera Gómez quien se posesionó el 26 de julio de 2007. Se fijó como fecha para que rindiera el dictamen el día 31 de agosto de 2007. El perito solicitó una prórroga del plazo, la cual fue concedida hasta el día 1 de octubre de 2007.

Estando en tiempo, el perito presentó el Dictamen Pericial, respecto del cual se corrió traslado a las partes mediante auto de fecha 16 de octubre de 2007. Las dos partes solicitaron aclaraciones y complementaciones al dictamen que fueron admitidas mediante Auto del 20 de noviembre de 2007. Se concedió al perito un plazo hasta el 4 de diciembre de 2007 para que presentara el escrito aclarando y complementando el dictamen.

El escrito de aclaraciones y complementaciones se presentó oportunamente y de él se corrió traslado a las partes mediante Auto del 19 de febrero de 2008. El apoderado de la Convocada presentó escrito de objeción por error grave contra el dictamen pericial, del cual se corrió traslado a la Convocante mediante fijación en lista del 12 de agosto de 2008.

Respecto de las pruebas de exhibición y la inspección judicial decretadas, por solicitud de las partes ellas se sustituyeron por una prueba trasladada del Tribunal de Arbitramento de la Electrificadora de Santander S.A. – ESP. vs. Central termoeléctrica El Morro 1 S.A. Oferta Mercantil GG-01-05 Se tramitaron los oficios a Oficios a XM Compañía de Expertos en Mercados S.A. E.S.P., la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME -, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, al revisor fiscal de Central Termoeléctrica el Morro 1 S.A. E.S.P., la Notaría 45 de Bogotá, la Notaría 11 de Bogotá, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas, al Juzgado Primero Civil del Circuito de Bucaramanga y al Tribunal de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 55 Arbitramento de la Electrificadora de Santander S.A. – ESP. vs. Central termoeléctrica El Morro 1 S.A. Oferta Mercantil GG-01-05.

Se recibió la respuesta de todos los oficios con excepción del dirigido al Juzgado 1 Civil del Circuito de Bucaramanga. Se incorporaron los experticios rendidos por Carlos Fernando Barrientos, Sandra Fonseca, Jaime Alberto Blandón y Ana María Briceño. Respecto del realizado por Jaime Alberto Blandón, el mismo fue objetado por error grave por la apoderada de la Convocante.

El traslado de la objeción se surtió mediante Auto de fecha 6 de junio de 2007. En Auto del 22 de agosto de 2008 quedó cerrada la etapa probatoria del proceso.

7. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal de Arbitramento se declaró competente para conocer de las cuestiones sometidas a decisión arbitral, teniendo en cuenta que la demanda se ajustó a lo acordado por las partes y a lo dispuesto por las normas que regulan la materia y no se observa causal de nulidad alguna; que las partes son personas jurídicas, cuya existencia y representación están debidamente acreditadas; que comparecen al proceso apoderadas por abogados inscritos, cuyos documentos de mandato han sido examinados, encontrándose correctos en todo sentido; tienen capacidad jurídica para transigir y las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal son susceptibles de transacción; que está debidamente acreditada la existencia de la cláusula compromisoria, y en su momento se cumplió debidamente el trámite para la designación de los suscritos Árbitros, quienes aceptaron oportunamente y asumieron sus cargos en legal forma.

Igualmente se cumplieron debidamente todos los trámites del proceso arbitral. Así las cosas, el Tribunal se encuentra plenamente habilitado para entrar a resolver sobre el fondo de la controversia, como a continuación pasa a hacerlo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 56 II.

CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con el fin de decidir en derecho la controversia resumida a través de los puntos anteriores, y visto que el Tribunal encuentra cumplidos los presupuestos procesales y no se advierte causal alguna de nulidad, procede a efectuar el estudio de las pretensiones y excepciones de mérito de las partes a la luz de las normas jurídicas aplicables y de las pruebas aportadas al proceso y a dictar el laudo, previas las siguientes consideraciones:

1. COMPETENCIA DEL TRIBUNAL Antes de enfrentar el examen de las pretensiones formuladas y sus excepciones, es preciso que el Tribunal se ocupe nuevamente del tema de su propia competencia, toda vez que le es necesario resolver definitivamente unas excepciones pendientes sobre este particular, no obstante el tema haya sido objeto de un debate previo.

Sin embargo, es ésta la etapa procesal en la cual deben tomarse providencias definitivas sobre las excepciones propuestas. Por lo demás, la competencia, siendo un requisito necesario para el pronunciamiento final, debe ser nuevamente estudiada, antes de proceder a desatar el conflicto sometido al conocimiento de este Tribunal. 1.1 FALTA DE COMPETENCIA PARA RESOLVER SOBRE CUESTIONES SOMETIDAS A UN JUEZ ORDINARIO DENTRO DE UN PROCESO EJECUTIVO Según la Convocada, esta excepción se soporta en la supuesta falta de competencia del Tribunal para de decidir el asunto sometido a su conocimiento.

El fundamento de la excepción así como su réplica, están reseñados en el punto respectivo en la parte de antecedentes de esté laudo. En el presente proceso arbitral, la Parte Convocada ha cuestionado en varias ocasiones y con distintos argumentos la falta de competencia de este Tribunal para dirimir el conflicto que se ha puesto a su consideración. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 57 En primer término, la Convocada funda su petición de falta de competencia relacionada con la cláusula penal, por cuanto dicha sanción por incumplimiento ―está siendo cobrada con anterioridad a este proceso arbitral (…) a través de un proceso ejecutivo ante otro Juez de la República.

Adicionalmente afirma que en este proceso no hay controversia, sino certeza, sobre la obligación de pagar la cláusula penal o que ―existe ausencia de conflicto‖ frente a algunas de las pretensiones. El Tribunal, en la Primera Audiencia de trámite, mediante auto de fecha 24 de abril de 2007, se declaró competente para decidir las controversias suscitadas entre las partes, por cuanto el conflicto planteado es de naturaleza transigible.

Posteriormente, como consta en el Acta No. 2, para atender el recurso interpuesto por la Parte Convocada, el Tribunal nuevamente avocó el estudio de su competencia y para confirmar lo resuelto en el auto de fecha 24 de abril de 2007, en cuanto al punto de su competencia afirmó: ―… Respecto de la competencia del Tribunal, si bien es verdad que ya existió un pronunciamiento sobre ella, al cual podría estarse sin volver sobre el tema, se trata de una cuestión sobre la cual el Tribunal puede regresar en cualquier momento, en tanto no cabe afirmar que una primera decisión ate necesariamente para que se reconsidere la cuestión, en forma tal que en cualquier momento en que el Tribunal encuentre que no es competente debe suspender sus funciones.

Por lo demás, constituiría una desatención con la Parte Convocada, en que el Tribunal no quiere incurrir, no examinar este tema, sobre el cual ella insiste nuevamente. La existencia de un proceso ejecutivo entre las mismas partes y la eventual decisión decretándose un mandamiento de pago, no pueden ser argumentos aceptables, por las siguientes razones: En primer término, las cuestiones sometidas a la decisión del Tribunal no se reducen a si es necesario o no pagar la cláusula penal prevista en el contrato pactado entre las partes, siendo claro que la Convocante propone varias otras cuestiones y que la Convocada se opone a todas ellas.

Consiguientemente, sin entrar a ningún pronunciamiento sobre el tema de la cláusula penal, para el cual ésta no es la etapa propicia, aún al margen de esta cuestión, tendría competencia el Tribunal para definir las demás pretensiones que le han sido propuestas. Adicionalmente, nada le consta al Tribunal sobre si en el proceso ejecutivo se propusieron o no excepciones al mandamiento de pago, ni si sobre ellas ha existido o no un pronunciamiento definitivo.

Cuando corresponda, a este Tribunal de una parte y al Juzgado del conocimiento en el trámite ejecutivo, de otra parte, les corresponderá decidir lo pertinente.‖ Este Tribunal conoce suficientemente que la naturaleza de los procesos ejecutivo y arbitral es distinta, aun cuando pueda ser complementaria. Por tanto, nada impide que, sobre hechos relacionados, por el proceso arbitral se conozcan y decidan peticiones declarativas que posteriormente requieran del proceso ejecutivo para su ejecución, como expresamente lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 58 ha previsto, la ley cuando remite a la justicia ordinaria la ejecución del laudo1.

En el caso que ocupa al Tribunal, las pretensiones de la demanda son de naturaleza declarativa y de condena, las cuales sí pueden ser conocidas y tramitadas por la justicia arbitral. Evidentemente, el Tribunal se abstendrá de decidir cualquier petición que exceda sus competencias. Si bien entendemos la aparente confusión en que puede caer la Parte Convocada, en cuanto al alcance de aquellas pretensiones de la Convocante que solicitan declaraciones sobre las cuales la Convocada manifiesta que ―no existe conflicto alguno entre las Partes‖, no por ello las pretensiones son inválidas, ni tampoco condicionan la competencia del Tribunal, sino que más bien reflejan la manera particular en que la Convocante pretende plantear sus peticiones.

A lo largo del proceso para el Tribunal se ha hecho aún más evidente que, efectivamente, existe entre las partes una controversia de hecho y de derecho sobre la ejecución de la Oferta Mercantil GG-02-05 y sus posibles incumplimientos recíprocos. Por tanto es claro que, por lo menos sobre los temas discutidos, no habría derechos ciertos.

Adicionalmente, habría que agregar que, si bien la ejecución de una cláusula penal es cuestión del resorte del Juez ordinario, lo relativo al cumplimiento o incumplimiento del contrato corresponde a este Tribunal, en el cual las partes delegaron la competencia para resolver sus conflictos relativos a la extensión y al cumplimiento de sus obligaciones, mediante la respectiva cláusula compromisoria.

En ningún momento podrá el Tribunal ejecutar el cobro de la pena contractualmente establecida, pero sí está facultado para resolver cuestiones que incidan en dicho cobro, frente al cual dichas cuestiones constituyen una evidente prejudicialidad Con fundamento en estas consideraciones y las demás expuestas en otros puntos de este laudo y por cuanto no se encuentran probados los hechos en que se debe fundar, no prospera la primera excepción propuesta relativa a la falta de competencia del Tribunal. 1.2 FALTA DE COMPETENCIA POR INCUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD La Convocada también aduce la falta de competencia del Tribunal por incumplimiento de los requisitos de procedibilidad.

Los fundamentos de 1 Artículo 129, Ley 446 de 1998. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 59 esta excepción y su respuesta, al igual que en el caso anterior se encuentran transcritos en los antecedentes. Sobre esta excepción de falta de competencia por incumplimiento de requisitos de procedibilidad, el Tribunal hace las siguientes consideraciones.

Al inicio de este proceso la Parte Convocada expuso sus reparos a la competencia del Tribunal, entre otras razones, por la falta de un requisito de procedibilidad, por la circunstancia especial de que la cláusula compromisoria prevé unos pasos previos a la convocatoria, pasos que, en su sentir, no se cumplieron, razón por la cual el Tribunal fue indebidamente convocado.

Sobre este aspecto el Tribunal, en el auto de fecha 1 de junio de 2007, se pronunció en el siguiente sentido: ―En cuanto a los alcances de la cláusula compromisoria, ya estudiada por el Tribunal, es claro que las diferencias entre las partes se han extendido por más de treinta días, como consta en el material probatorio hasta ahora arrimado y en la circunstancia de que una de las partes convocó a la otra para arreglar diferencias que, en caso de estar resueltas por cualquiera otra vía, habrían dado lugar a la excepción correspondiente, que no se ha presentado, y que vencido este término, conocido en el derecho anglosajón como ―cooling off‖, cualquiera de las partes puede acudir a la convocatoria del arbitraje, como reza con toda claridad el texto de la mencionada cláusula compromisoria.

De otra parte, respecto al derecho de acceso a la justicia, previsto con toda claridad por el artículo 229 de la Carta, así sea a ésta especial justicia de carácter arbitral, calificada como tal por el artículo 116 de la misma Constitución Política, difícilmente puede admitirse que quede sometido a condicionamientos o a restricciones derivadas de la voluntad privada, lo cual implicaría admitir que esta voluntad puede recortar o condicionar un derecho fundamental establecido por la ―norma de normas‖.

Si se encuentra que existe cualquier oposición entre la norma superior y cualquiera otra previsión, es forzoso hacer prevalecer la primera y desechar la segunda, como lo ordena el artículo 4 de la Carta.‖ Corresponde nuevamente al Tribunal ratificar su posición, no sin antes complementar el anterior análisis ante la insistencia de la Parte Convocada.

Si bien el arbitramento tiene como fundamente el acuerdo de las partes, en desarrollo de lo contemplado en el artículo 116 de la Constitución Política, el derecho a la autonomía de la voluntad tiene límites para asegurar y garantizar el derecho superior al acceso a la justicia, contenido en el artículo 229 de la Carta. Es así como la misma constitución establece restricciones, como la temporalidad, que la jurisprudencia constitucional se ha encargado de explicar ampliamente.

Adicionalmente, la facultad que tienen las partes para habilitar a los árbitros tiene como restricción el cumplimiento de los procedimientos de orden legal. Por tanto, cualquier requisito que la cláusula compromisoria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 60 pactada contenga por fuera de las exigencias constitucionales y legales, no puede tener la vocación de restringir el derecho al acceso a la justicia, ni vulnerar el principio de legalidad, que rige todos los procedimientos, según lo previsto por el artículo 6 del Código de Procedimiento Civil y que regula la competencia de los árbitros y los términos de caducidad de las acciones, entre otros aspectos.

Por otra parte, otorgarle entidad de requisito de procedibilidad a esos trámites previos, constituiría una invasión a la competencia de los árbitros en la etapa prejudicial y conllevaría una duplicación de trámites. Además de lo anterior, permitir que la voluntad, por acción u omisión de una de las partes, tenga como efecto impedir el acceso a la justicia arbitral, derogaría el espíritu mismo de la cláusula compromisoria, cuyo texto debe interpretar y aplicar el Tribunal en el sentido de que produzca efecto.

Además, es importante anotar que, en gracia de discusión, sobre el texto particular de la cláusula compromisoria que se examina, su tenor es claro al afirmar que se someterá la controversia a un arbitramento ―en caso de no llegar a un arreglo‖. Es decir, la existencia de la controversia, la prueba sumaria de discusiones y la afirmación o la imposibilidad de producir una prueba de arreglo, serían suficientes para llevar el caso ante la justicia arbitral.

Por esas razones, el Tribunal considera que a la Convocada no se le conculca su derecho a la defensa. Pero, para abundar en razones, este Tribunal reitera que encontró suficientemente probada gestiones de las partes relacionadas con la etapa de negociación directa y cumplido el plazo pactado. En cuanto al argumento planteado por la Parte Convocada en el punto de que varias de las pretensiones declarativas formuladas por la Parte Convocante no fueron objeto de controversia entre las partes y, por tal razón, no se cumplió un requisito de procedibilidad, considera el Tribunal que en el proceso hay evidencias claras de diferencias entre las partes relativas al suministro de energía contratado mediante la Oferta Mercantil GG-02-05, sobre las cuales no han llegado a un arreglo y, por tanto, corresponde someter tales controversias, en cuanto puedan ser materia de la justicia arbitral, a la decisión de un tribunal, por cuanto así fueron solicitadas por la Parte Convocante.

No obstante, la circunstancia de que varias de las pretensiones declarativas formuladas por la Convocante, según la Convocada, no fueron específicamente objeto de controversia entre las partes y fueron conocidas por la contraparte con la reforma de la demanda, no necesariamente implica la falta de una diferencia que amerite el Tribunal, por cuanto el conflicto puede existir, aun cuando las pretensiones específicas del Convocante, si bien relacionadas con la diferencia central, pueden ser de mayor o menor alcance frente a las discusiones previas.

Es decir, una vez surgida una diferencia relativa a un contrato que contenga una cláusula compromisoria y se den los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 61 presupuestos legales, la competencia de los árbitros no puede estar condicionada por el alcance específico que las partes le den al conocimiento de los argumentos de la etapa de arreglo directo, como lo aduce la Parte Convocada.

Lo anterior implicaría, además, limitar la facultad argumentativa que tienen los Convocantes en ejercicio del derecho de defensa constitucionalmente protegido. Es el Tribunal en este laudo y en ejercicio de su competencia, el encargado de valorar la congruencia y consonancia de las pretensiones de la Convocante, como expresamente lo ordena el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil2.

Darle el entendimiento pretendido por la excepción, implicaría que una de las partes —la que no quiere o no le conviene o se opone al pronunciamiento judicial— enerve la posibilidad y el derecho que tiene la otra para requerir la intervención judicial. Hay que distinguir los mecanismos alternativos de solución de conflictos de los procesos judiciales.

Los primeros no son presupuesto para los segundos, a menos que la ley así lo haya establecido. Dichos mecanismos pueden ser o no satisfechos por los interesados, pero no son requisitos de procedibilidad de las acciones judiciales, ni del cumplimiento de la función jurisdiccional. De ahí que, por acuerdo de voluntades, no se puedan erigir procedimientos ad hoc, que condicionen o limiten el acceso a la justicia, máxime en sistemas jurídicos como el colombiano, donde las normas de procedimiento tienen la condición de ser disposiciones de orden público, de obligatoria observancia, de manera que no pueden ser desconocidas, ni sustituidas ni dispuestas por las partes.

El arbitraje, tal como lo señalan la Carta Política y los reconocen las normas legales, no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, sino que comporta el ejercicio temporal de una función estrictamente 2 Artículo 305. Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 135, Código de Procedimiento Civil. Congruencias. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla, y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.

No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda, ni por causa diferente a la invocada en ésta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado, se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión, y cuando éste no proceda, antes de que entre el expediente al despacho para sentencia, o que la ley permita considerarlo de oficio.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 62 jurisdiccional, tanto en lo formal como en lo material, a la cual pueden acudir y puede ponerse en movimiento por la parte interesada en cualquier tiempo, independientemente de la existencia o no de mecanismos alternativos de solución de conflictos.

Lo relativo a una falta de controversia previa no puede ser suficiente para enervar la competencia del Tribunal, primero porque dicha controversia si existió, si bien no necesariamente sobre todos los aspectos y detalles que se han debatido en este trámite. Entre otras cosas, el Tribunal ignora los términos en que se hayan desarrollado las tratativas previas a la convocatoria del Tribunal, constándole solamente la existencia de dicha convocatoria y la de una demanda ejecutiva anteriormente presentada.

Ante dicha circunstancia, no es el caso de que el Tribunal se abstenga de considerar algunas de las pretensiones formuladas, por la sola circunstancia de que, existiendo en todo caso un conflicto sobre hechos paralelos, no se sabe en qué términos se haya discutido previamente dicho conflicto. Seguidamente, porque aún cuando las partes puedan coincidir con algunos aspectos que han sido objeto de pretensiones formuladas por la Convocante, esta circunstancia solamente significa que dicha Parte Convocada se allana a tales pretensiones.

El Tribunal por estas razones y las demás expuestas en otros apartes del Laudo y del proceso no encuentra probados los hechos que sustenten esta excepción y por tanto decide que no ha de prosperar. 2.

HECHOS RELEVANTES Para efectos de poder hacer el análisis de los problemas jurídicos que esta convocatoria suscita al Tribunal, es indispensable, de manera resumida, identificar algunos hechos relevantes y pertinentes a las peticiones, que para el Tribunal, cuentan con suficiente prueba. Celebración del Contrato. En primer término en el proceso hay prueba de la celebración del contrato de suministro de energía eléctrica entre EL MORRO y ESSA contenido en el clausulado de la Oferta Mercantil GG-02- 05 y que fue expresamente aceptada por EL MORRO mediante comunicación del 30 de agosto de 2005.

Entrega de la garantía. En el expediente quedó probada la entrega por parte de ESSA a EL MORRO de una garantía por valor de TRES MIL SETECIENTOS CINCUENTA MILLONES, emitida por una entidad bancaria TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 63 legalmente establecida en Colombia con vigencia de un (1) año prorrogable.

Prórroga automática o vigencia de cinco años. En el proceso se comprobó que en los contratos de compraventa de energía se puede pactar y exigir garantías para asegurar el pago de lo contratado. Igualmente se probó que las condiciones de las garantías son pactadas por las partes en cada caso, en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad.

Igualmente por las pruebas recabadas, este Tribunal concluye que no pueden asimilarse como iguales una garantía que tiene pactada la opción o posibilidad de una prórroga a la finalización del término inicial con otra cuya vigencia, desde el inicio, es por la duración completa del contrato de suministro y que no requiere prorrogas. Si bien los testimonios aportados por la Convocante sugieren que se hubiera podido prorrogar la garantía ofrecida, no había una garantía que cubriera todo el término del contrato o certeza que la entidad financiera así lo hiciera precisamente por cuanto no había asumido esa obligación. En consecuencia cabe la posibilidad de que el contrato de suministro pudiera quedar desamparado sin garantía, si la entidad bancaria otorgante no prorrogaba la garantía después del primer año. Modificación de la garantía. Aun cuando es de recibo para el Tribunal la aplicación del principio de la consensualidad del derecho mercantil al presenta caso, no quedó probado la existencia de un acuerdo verbal modificatorio de la cláusula veinte de la Oferta Mercantil GG-02-05 en condiciones distintas de las pactadas originalmente, en especial por no encontrar prueba de la aceptación de la Convocada.

Evaluado en su conjunto el abundante material probatorio, a pesar de presentarse silencios, dilaciones y omisiones, no hay manifestaciones que de manera incuestionable se pueda deducir el nuevo acuerdo de voluntades alrededor de la garantía en los términos en que fue enviada, razón por la cual encuentra forzoso el Tribunal desestimar el argumento de la Convocante en tal sentido.

Registro. Está comprobado el no registro por parte de EL MORRO del contrato como lo ordenaba la regulación de la CREG y como está previsto en la cláusula sexta del Contrato GG- 02-05. En su momento el Tribunal analizará las consecuencias de este incumplimiento y si verdaderamente merece la denominación de tal. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 64 Terminación unilateral del contrato por parte de EL MORRO.

Con relación a la terminación unilateral decidida por EL MORRO según consta en el expediente, este Tribunal afirma que esta manera de terminar las relaciones contractuales bilaterales no es de recibo en el derecho privado y por tanto no es posible otorgarle validez a la actuación de una de las partes para poner término al contrato o dar por extinguido el contrato independientemente de las razones que pueda esgrimir para ello.

Este actuar en el derecho privado violenta un principio fundamental consistente en que los contratos son ley para las partes y no pueden ser invalidados sino por el mutuo consentimiento o por causas legales de conformidad con lo que prescribe el artículo 1602 del Código Civil y cuyo fundamento es darle certeza jurídica al actuar de las partes.

Mala fe contractual. El Tribunal encuentra que las partes le dedican una buena parte de sus alegatos a sustentar mutuamente una supuesta mala fe contractual lo cual exige un análisis particular sobre los hechos aducidos. Aun cuando este tema será tratado nuevamente en las excepciones, el Tribunal considera que no hay prueba suficiente que demuestre la mala fe contractual de alguna de las partes que permita desvirtuar la presunción del orden constitucional.

Daño de ESSA. En el proceso aparece probado el daño de ESSA por no haber podido contar con el suministro de energía según lo pactado. Daño de EL MORRO. Para el Tribunal no aparece suficientemente probado el daño ocasionado a EL MORRO por el incumplimiento de ESSA.

3. CONSIDERACIÓN PRELIMINARES Y COMUNES A continuación el Tribunal procede a realizar unas consideraciones necesarias y preliminares que estima son comunes a todo el laudo. 3.1 NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO CONTENIDO EN LA OFERTA MERCANTIL GG-02-05 Para el Tribunal el contrato de suministro de energía contenido en la Oferta Mercantil GG-02-05 es un contrato de derecho privado.

Se trata ciertamente de un contrato de suministro de energía regido por la ley colombiana al amparo de lo que las partes pacten en desarrollo de los principios contenidos en el Código Civil y de Comercio, por expresa TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 65 remisión que a dicha normatividad hace la misma Ley 142 de 1994 y la Ley 143 del mismo año. En adición al régimen legal aplicable es evidente que por estar la actividad de suministro de energía considerada como un servicio público regulado por las Leyes 142 y 143 de 1994, le es aplicable a dicha actividad la regulación que para el efecto desarrollen las leyes del Congreso, los decretos reglamentarios y las resoluciones que emitan las comisiones de regulación. Si bien el tema de las competencias regulatorias de las comisiones de regulación ha sido ampliamente discutido, está claramente definido que tales autoridades administrativas de carácter técnico tienen competencias propias y delegadas para regular los aspectos técnicos de los actos de las empresas de servicios públicos en cuanto a la prestación de los servicios públicos sometidos a su regulación. Evidentemente la citada competencia administrativa está subordinada a la regulación contenida en las leyes y decretos. 3.2 VALIDEZ DEL CONTRATO Nulidad absoluta.

El Tribunal considera que los requisititos de registro exigidos por la regulación no tienen la entidad jurídica capaz de constituirse en causal de nulidad absoluta del contrato de conformidad con el artículo 899 del Código de Comercio. Los requisitos ad sustantiam actus, es decir, aquellos que establece la ley y que condicionan la existencia y validez del acto jurídico son distintos al registro que la CREG ordena realizar sobre los contratos de suministro de energía y no condicionan la existencia del contrato.

Por el contrario, en la medida que el contrato existe es posible cumplir con la obligación de registro, de manera que no se está ante un requisito para la existencia del negocio jurídico, sino que se trata de una obligación derivada del mismo. Es cierto que el contrato y el agente debían registrarse de conformidad con la regulación de la CREG, pero el contrato mismo no contrariaba ninguna norma imperativa ni tenía causa u objeto ilícitos.

Del texto se desprende que el contrato se ajustaba a la normatividad vigente. Distinto es que durante su ejecución se omitieron los registros que exigía la regulación. Ineficacia. Este Tribunal no encuentra probados los elementos necesarios del artículo 897 del Código de Comercio para reconocer la ineficacia del contrato. En la medida en que no encontramos disposición contractual alguna que quebrante o vulnere normas superiores de orden público.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 66 Inexistencia. El Tribunal tampoco reconoce como probadas los elementos para decretar le inexistencia del Contrato a la luz del artículo 898 del Código Civil esto es, la ausencia de los elementos básicos que se precisan para la existencia jurídica del contrato. 3.3 CUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE LA OFERTA MERCANTIL GG-02-05 3.3.1 Cumplimiento de ESSA Para el Tribunal es claro que existen pruebas en el proceso acerca de que ESSA incumplió por lo menos de manera parcial su obligación de entregar un aval en las condiciones pactadas.

Modificación del contrato contenido en la Oferta Mercantil GG-02- 05. Teoría de los actos propios. Para este Tribunal la teoría de los actos propios como desarrollo del principio de buena fe constitucionalmente consagrado es de obligatorio examen, por cuanto debe regir toda relación contractual en cuanto debe haber una coherencia en la conducta contractual que proteja a las partes.

No obstante en el presente caso el Tribunal encuentra que, si bien las partes están sometidas a las restricciones que imponen conductas anteriores para evitar contradicciones que perjudiquen al co-contratante, del material probatorio el Tribunal encuentra que de parte de la Convocada se evidencian comportamientos evasivos y omisiones, de los cuales no se puede deducir una conducta, expresión o nuevo acto que sea de similar naturaleza al primero ni sea contradictorio con éste.

Estima el Tribunal que en este caso el silencio, la omisión o la evasión como segundo comportamiento, no puede ser calificado con la severidad de una presunción sobre el sentido de su voluntad, especialmente cuando confrontado con el primer comportamiento o conducta, ésta es explícita y positiva. ¿Se puede aplicar el artículo 854 del Código de Comercio con respecto a una supuesta aceptación tácita como lo solicita la Convocante? El citado artículo del Código de Comercio invocado por la peticionaria como argumento para explicar la aceptación del cambio de la Cláusula 20 establece: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 67 ARTICULO 854.

ACEPTACIÓN TACITA. La aceptación tácita, manifestada por un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto, producirá los mismos efectos que la expresa, siempre que el proponente tenga conocimiento de tal hecho dentro de los términos indicados en los artículos 850 a 853, según el caso. Para este Tribunal la aplicación de la anterior norma exige perentoriamente una manifestación a través de hechos o actitudes que reflejen de manera inequívoca, es decir sin lugar a dudas, que la intención de la parte es aceptar la oferta.

Sin embargo del material probatorio examinado en su conjunto no se puede llegar al convencimiento de que la Convocada a través de hechos o actitudes aceptó modificar los términos de la cláusula 20 del Contrato y menos cuando la Parte Convocante también se comportó pasivamente durante los largos meses de silencio, todo de lo cual solo se puede deducir que las partes no se interesaron en conocer la opinión de la otra por un largo período.

¿Cuál es el efecto sobre la Oferta Mercantil GG-02-05 de la regulación expedida por la comisión de regulación? Está demostrado en el proceso que EL MORRO no cumplió oportunamente la obligación regulatoria de pre-registrar o registrar la OM GG-02-05, ni de registrarse como agente ante la ASIC ni como prestador de servicios públicos.

En adición a las posibles justificaciones que esa parte puede tener para excusar su no cumplimiento lo cual es motivo de examen en otro punto del Laudo, este Tribunal considera que por lo general el no cumplimiento de pre-registrar o registrar el contrato de suministro no debe condicionar la capacidad jurídica de las partes, ni su validez, ni está llamada a constituirse una causal de nulidad, ineficacia o inexistencia de tal contrato.

Por tratarse de un contrato regido por el derecho privado, solo las causales legales de existencia, validez y exigibilidad de los contratos deben ser aplicables. En este punto del análisis es importante detenerse para revisar el alcance que las resoluciones de las comisiones de regulación pueden tener sobre los contratos de derecho privado celebrados por las empresas de servicios públicos.

Así como la legislación aplicable se incorpora a todo contrato al momento de su celebración, es igualmente cierto que la legislación en materia de servicios públicos de energía contenida en las Leyes 142 y 143 de 1994, cuando sean aplicables, se debe incorporar a los contratos de suministro de energía eléctrica válidamente celebrados.

Por su parte las resoluciones de las comisiones de regulación, aun cuando pueden ser de carácter general, no tienen la fuerza de leyes ni de decretos3. Son actos 3 Jurisprudencia Corte Constitucional Sentencia C-066 de 1997 M.P. Fabio Morón Díaz. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 68 administrativos de carácter general de obligatorio cumplimiento y amparados por la presunción de legalidad que pueden establecer requisitos, exigencias y obligaciones de carácter técnico con la finalidad de cumplir principalmente los objetivos de las comisiones relativos a la promoción de la competencia y protección de los derechos de los usuarios de servicios públicos sometidos a su regulación. Necesariamente deben estar en concordancia y desarrollar la regulación contenida en las leyes y los decretos reglamentarios como lo ha afirmado la jurisprudencia. En consecuencia es indiscutible que las leyes tienen la capacidad de generar obligaciones para las empresas de servicios públicos y que tales obligaciones se deben incorporar en los contratos de derecho privado que celebren esas empresas como aquellas cláusulas reglamentarias del servicio público que ha reconocido la jurisprudencia. En cuanto a las resoluciones de las comisiones de regulación, este Tribunal considera que prima el principio de autonomía de la voluntad reconocido por las mismas Leyes 142 y 143 y que las resoluciones de las comisiones no tiene la capacidad de ni de modificar los contratos válidamente celebrados, especialmente en cuanto a las cláusulas del negocio, ni establecer causales de nulidad, validez o existencia de los mismos contratos que no estén previstos en las leyes.

Distinto es que las obligaciones que para los prestadores de servicios públicos genera la regulación de las comisiones deban ser de obligatorio acatamiento y que su inobservancia deberá producir las consecuencias y sanciones que en cada caso prevean la mismas Leyes 142 y 143 de 1994. Solo con este alcance se hace compatible el principio de autonomía de los contratos y la regulación de los servicios.

Cualquiera otra generaría una grave inestabilidad jurídica ajena al objetivo mismo de la legislación tendiente a promover la competencia en los servicios públicos lo cual constituye el verdadero interés general. Lo anterior no obsta para afirmar que, como quedó suficientemente ilustrado en el proceso, el registro es un requisito regulatorio, establecido en una resolución, impuesto por la comisión de regulación que tiene un importante propósito de suministrar información al mercado mayorista de compraventa de energía para la formación de precios, en aras de lograr estimular la competencia en ese mercado.

Consecuentemente, como ya se expresó, el no cumplimiento oportuno de esa regulación solo puede producir las consecuencias y sanciones que las mismas Leyes 142 y 143 de 1994 establezcan para las empresas de servicios públicos. Igual tratamiento debe darse al no cumplimiento de la exigencia regulatoria de registrarse como agente inscrito en el ASIC y en el Registro Único de Prestadores de Servicios Públicos.

En ese mismo sentido se pronunció la Comisión de Regulación de Energía y Gas cuando fue consultada expresamente. Adicionalmente, en el caso que ocupa al Tribunal, del texto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 69 de la Oferta no evidencia ninguna previsión que sea contraria a la regulación de la comisión, razón por la cual no se encuentra motivo alguno para invalidarla.

Las partes en desarrollo del principio de libertad de pacto, condicionaron el inicio del suministro de la energía al registro exigido por la regulación. En consecuencia, así como este Tribunal le ha otorgado fuerza a la libertad de pacto para exigir el cumplimiento de las garantías en los términos aceptados, con igual criterio estima el Tribunal que las partes pueden pactar válidamente el efecto de supeditar el inicio del suministro al registro según se desprende de la Cláusula 6 de la Oferta, lo cual tampoco está en contraposición con la regulación de la comisión. Se trata de un requisito pactado por las partes para el inicio del suministro, pero no es una condición suspensiva de la existencia o validez del contrato. 3.3.2 Cumplimiento de EL MORRO Para el Tribunal, está demostrado en el proceso que EL MORRO no cumplió con la obligación de registro.

Pero como se expresa en este Laudo, el Tribunal estima que el incumplimiento del registro no puede tener la capacidad ni de invalidar el contrato ni de justificar a su vez el incumplimiento de la ESSA.

4. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL SOBRE LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA REFORMADA Una vez resueltas las excepciones relativas a la competencia del Tribunal, y el análisis de unos consideración preliminares y comunes, cuyo despacho previo se imponía para entrar en el fondo de las cuestiones debatidas, se procede al estudio de las pretensiones de la demanda reformada, a la luz de algunas consideraciones que repiten en parte las conclusiones anteriormente expuestas sobre lo hechos relevantes de este trámite, pero cuyo análisis concreto frente a cada una de las peticiones se impone.

Dada la abundancia de estas peticiones y la gradación de ellas, no es fácil motivar la decisión ordenada de las mismas. Sin embargo, el Tribunal es consciente de su deber de acometer esta tarea, obviamente ateniéndose en los casos que corresponda a las razones anteriormente expresadas para peticiones de igual contenido, en tanto es frecuente la necesidad de enfrentar pretensiones reiterativas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 70 Dentro este anunciado contexto, procede el Tribunal a referirse a las distintas peticiones, en el mismo orden en que fueron presentadas 4.1 PRIMERA PRINCIPAL Es cierto lo afirmado en la contestación de la demanda reformada, en el sentido de que esta petición tiene más el cariz de un hecho que sirve de base a otras pretensiones.

Sin embargo, teniendo cuenta que fue presentada impetrando un pronunciamiento del Tribunal sobre este aspecto, se procederá a despacharla de una manera muy sencilla, por cuanto no se trata de algo que haya sido materia de controversia y porque el acervo probatorio arrimado al expediente, así como el pronunciamiento del señor Apoderado de la parte demandada, son ampliamente suficientes para sustentar el despacho favorable de esta pretensión. Entre otras cosas, consta el documento de aceptación de la oferta comercial, incorporado al expediente sin protesta de la contraparte, con lo cual adquiere este documento pleno valor probatorio, en los términos del numeral 3, artículo 250 del Código de Procedimiento Civil.

Consiguientemente, en la parte resolutiva se procederá a declarar que, efectivamente, EL MORRO, entidad demandada dentro de este trámite arbitral, aceptó la Oferta Mercantil GG-02-05 fechada el día 3 de agosto de 2005, suscrita por la ESSA. Sin embargo de lo anterior, de conformidad con la prueba que obra en el expediente, debe aclararse esta aceptación, añadiendo que ella estuvo expresamente condicionada a la presentación oportuna de las garantías bancarias exigidas por EL MORRO.

Estas garantías figuran en la documentación respectiva como ―aval bancario‖, terminología ampliamente impropia para el correcto entendimiento de cuanto no podía ser nada distinto de una garantía bancaria de cumplimiento, tal como en la práctica se entendió esta exigencia. El aval es un respaldo propio de los títulos-valores que, obviamente, no juega en el caso que ocupa la atención del Tribunal.

No obstante lo anterior, siendo clara la intención de los contratantes, debe el Tribunal entenderla por sobre la literalidad de sus expresiones, tal como resulta del texto perentorio del artículo 1618 del Código Civil. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 71 4.2 SEGUNDA PRINCIPAL Esta pretensión, al igual que la anterior, tiene más sabor de hecho fundante de las verdaderas pretensiones, que de tema sobre el cual deba pronunciarse el Tribunal.

No obstante lo anterior, destacado en la contestación de la demanda presentada por la Parte Convocada, de la misma manera como se hace respecto de la pretensión inmediatamente anterior, el Tribunal no puede abstenerse de pronunciarse sobre este aspecto, así él no haya sido motivo de controversia ni de discusión entre las partes. También respecto de esta pretensión existe plena aceptación de la Parte Convocada en el mismo escrito de contestación de la demanda, en cuanto sostiene que fue el incumplimiento por parte de su ahora contraparte el que le impidió cumplir con su obligación de inscribirse como agente ante el Administrador de Intercambios Comerciales (ASIC), por haberse presentado un incumplimiento anterior de una obligación a cargo de ESSA.

Esta admisión tiene el valor de confesión, según los términos del artículo 197 del Código de Procedimiento Civil, por haberse presentado formando parte del escrito de excepciones. Consiguientemente, ha de declararse en la parte resolutiva de este laudo que, efectivamente, EL MORRO no se inscribió como Agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC). 4.3 TERCERA PRINCIPAL Nuevamente nos encontramos ante una pretensión que no ha sido objeto de discusión entre las partes, en tanto la posición adoptada por la Convocada, desde el mismo escrito de contestación de la demanda, es la de que no estaba obligada a este suministro ante el incumplimiento de su contraparte.

Por este camino, el señor Apoderado de la Convocada, en un escrito respecto del cual la ley presume facultades para confesar, acepta indirectamente, pero de una manera inequívoca, la posición de su contraparte en este trámite. En estas condiciones, el Tribunal deberá acceder a la declaración pedida por la demandante. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 72 4.4 CUARTA PRINCIPAL Respecto de esta pretensión, relacionada con una declaratoria de buena fe, el Tribunal se enfrenta a una cuestión bien curiosa, en tanto la buena fe no es preciso probarla respecto de nadie, dado que se presume con relación a toda persona y con referencia a todas sus actuaciones, tanto en los términos del artículo 83 de la Carta Política, como con referencia al derecho privado, aplicable a la clase de relaciones jurídicas entabladas entre las partes, en los términos del artículo 835 del Código de Comercio.

Este último estatuto es, en criterio del Tribunal, el que rige dentro de remisión general al derecho privado la contratación celebrada, dada la naturaleza de las partes y la índole de sus operaciones. Dentro de esta perspectiva, no se considera que haya lugar a declarar la buena fe en la actuación de cualquiera persona natural o jurídica, sino la proposición apropiada y equivalente, interpretando los términos de la demanda, a la cual no tiene ningún inconveniente el Tribunal de llegar, es decir, la circunstancia de que no está probado en el proceso que ESSA haya actuado con mala fe en el manejo de sus relaciones con EL MORRO.

En este sentido se pronunciará el Tribunal en la parte resolutiva de este trámite arbitral. Más adelante se analiza el comportamiento contractual de las partes frente a la garantía cuya presentación y suficiencia se han convertido en la clave del arco toral de este negocio. Si bien en dicho análisis se encuentra una negligencia de ESSA, al no buscar una determinación oportuna sobre la admisibilidad o rechazo de la garantía entregada por ella a EL MORRO, esta negligencia, que puede llegar a tener el nivel de culpa contractual, no es suficiente para desvirtuar el principio de la buena fe en su comportamiento, constituyendo a juicio del Tribunal más una lamentable falla de carácter administrativo y negocial, que corre pareja con la conducta de su contraparte en el mismo punto, al no advertir oportunamente la inadmisibilidad para ella de la garantía presentada, conducta que el Tribunal igualmente reprocha en el estudio que adelante se hace de esta circunstancia contractual. 4.5 QUINTA PRINCIPAL Respecto de la primera parte de esta pretensión no existe ningún inconveniente para declararla suficientemente probada, toda vez que la parte demandada la acepta en su respuesta a la demanda y en su presentación de excepciones, además de que el tema viene demostrado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 73 por varias de las declaraciones.

Evidentemente se desprende del material probatorio que EL MORRO nunca dio cumplimiento a los compromisos derivados de la aceptación de la oferta comercial, tanto por falta del requisito del pre-registro del contrato, que el parecer no siempre resulta obligatorio, pudiéndose proceder directamente al registro, como igualmente por la carencia posterior de registro definitivo, amén de la circunstancia de no haberse inscrito oportunamente, respecto del calendario previsto en la oferta comercial, como agente suministrador de energía eléctrica, punto que ya fue analizado por el Tribunal al pronunciarse en esta parte motiva sobre la pretensión segunda principal.

Cosa distinta es que esta omisión por parte de EL MORRO vicie lo pactado a través de la oferta comercial de nulidad absoluta; de inexistencia; de no perfeccionamiento del contrato, figura ésta que podría tenerse como equivalente de la anterior, o de ineficacia. Podría sí afirmarse que, faltando la inscripción de EL MORRO como agente suministrador de energía y del contrato celebrado, éste no podía llevarse adelante, es decir, resultaba a partir de las omisiones advertidas inejecutable, como lo impetra la parte demandante, situación que es sensiblemente diferente de las anteriormente invocadas.

El Tribunal debe afirmar su criterio en el sentido de que las inscripciones y registros exigidos por la normatividad particular del mercado de suministro y de distribución de energía eléctrica son requisitos para la ejecución de los contratos celebrados para operaciones dentro de dicho mercado, no exigencias para la existencia, validez y eficacia de lo pactado.

Por consiguiente, una cosa es que la falta de estos requisitos administrativos constituya un impedimento para adelantar las prestaciones pactadas, otra bien distinta es que estas prestaciones no se hayan convenido a través de un contrato válido. Más adelante se estudiará la posición de EL MORRO en el sentido de que sus obligaciones estaban sujetas, léase condicionadas, como deriva expresamente del escrito de aceptación de la oferta comercial que consta en el expediente y no fue refutado, a la previa presentación de las garantías requeridas.

Tratándose de obligaciones que EL MORRO, en la medida en que se llegue a la conclusión de que le eran exigibles, debía cumplir con posterioridad a la celebración del contrato, no es posible sostener que este último no se perfeccionó o no resultaba válido o eficaz o carecía de los requisitos de forma o de fondo necesarios para su existencia. El Tribunal considera que unas obligaciones que una de las partes debe cumplir posteriormente, como consecuencia de la celebración de un contrato, no pueden ser ―ab initio‖ requisitos necesarios para su existencia, validez o eficacia. Cuando TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 74 se trata, como ocurre evidentemente en el caso que ocupa la atención del Tribunal, de obligaciones que debían cumplirse como consecuencia del contrato, su incumplimiento no puede generar la discusión sobre la existencia y validez de éste.

La no satisfacción de las obligaciones derivadas de un contrato conduce a que se declare su incumplimiento o a que se exija su ejecución en la forma pactada, conforme a la disyuntiva tradicional que, para el caso del régimen mercantil, viene regulada por el artículo 870 del Código respectivo. Los vicios que pueden llevar a una nulidad, a una anulabilidad, a una ineficacia o a una inexistencia, solamente pueden reconocerse en el momento mismo de la celebración de un negocio jurídico, sin que puedan tenerse como sobrevinientes.

No es dable sostener que un acuerdo de voluntades es irregular por omisiones posteriores de las partes que, en caso de haber existido, darían lugar a una consecuencia diferente, que es el incumplimiento de las prestaciones debidas a cargo de la parte omisiva. Solamente así puede entenderse que el estatuto mercantil permita la ratificación de un contrato inexistente (artículo 898), permisión que implica que esta circunstancia es necesariamente anterior.

De otra parte, si nos vamos a las causales comerciales de inexistencia, encontramos que, según la misma norma últimamente invocada, ellas derivan de la falta de formalidades legalmente exigidas o de la carencia de los requisitos esenciales del negocio jurídico respectivo (artículo 1501 del Código Civil), circunstancias que solamente pueden predicarse del momento mismo de la celebración de un contrato, no de la conducta posterior de las partes.

Respecto de la nulidad absoluta, el sólo enunciado de sus causales por parte del artículo 899 del Código de Comercio, nos permite sostener que solamente pueden darse en el momento mismo de la celebración de un contrato, no en una etapa posterior. Así, el contrato es nulo cuando contraría una norma imperativa, contrariedad que nace de lo pactado, no de su ejecución, ya que en ésta no se presentarían causales de anulación del negocio jurídico, sino eximentes de responsabilidad por hechos o conductas posteriores.

De igual manera, la incapacidad de las partes o los vicios de causa u objeto ilícito solamente pueden examinarse en la génesis misma del negocio jurídico. Una incapacidad posterior no puede afectar el pacto válidamente celebrado, excepto cuando éste es ―intuito personae‖, caso en el cual no se trataría de que el contrato haya nacido inválido, sino de que no puede cumplirse por haber desaparecido una parte necesaria.

Igual cosa debe sostenerse respecto de la licitud o licitud, ya que no existe la transmutación de algo lícito en ilícito, ni viceversa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 75 Si nos vamos a la ineficacia, no existiendo norma directamente invocable, debe acudirse a su analogía con la nulidad, en los términos del primer artículo del estatuto mercantil, para apoyar igualmente la afirmación de que solamente puede valorarse en el momento mismo de la celebración del contrato.

Aún el requisito del pre-registro de la oferta mercantil ante el Sistema de Intercambios Comerciales, cuyo cumplimiento igualmente se echa de menos, sin que se haya mencionado en el acuerdo de las partes, siendo necesario a partir de la ―suscripción‖ del contrato, no es necesario para la existencia, validez y eficacia de dicho contrato.

Lo anterior, no solamente porque deba cumplirse luego de él, sino además porque en este específico caso las obligaciones de EL MORRO relativas al registro ante el SIC según lo exigía la resolución de la comisión y la misma oferta mercantil, como consta expresamente en el escrito de aceptación de la oferta comercial de fecha 30 de agosto de 2005 que obra en el expediente y no fue rebatido por la Convocante, se sujetaron a la previa entrega de las garantías señaladas en la cláusula veinte de la oferta mercantil.

Consiguientemente, del conjunto de pretensiones alternativas que se agruparon bajo este rótulo de ―quinta principal‖, el Tribunal, sin entrar todavía a definir si la inscripción de EL MORRO como agente y si pre- registro y el registro del contrato le eran o no exigibles, solamente puede aceptar aquella relativa a que, faltando dichas inscripción y registro, EL MORRO no podía iniciarse el suministro de energía según consta en el contrato celebrado a través de la aceptación de la oferta mercantil GG-02- 05.

En todo caso, es claro que esta aceptación no implica todavía un pronunciamiento sobre la conducta de EL MORRO, sino simplemente reconocer, como antes se dijo, un requisito para el inicio del suministro de la energía contratada como expresamente lo contempló la cláusula sexta del contrato. Sin embargo, como bajo la denominación que se estudia de ―pretensión quinta principal‖ se agrupa una cascada de pretensiones subsidiarias, unas de primer grado y otras de grado inferior.

El Tribunal se ve en la necesidad de referirse separadamente a éstas en la siguiente forma, que sigue simplemente el orden de su presentación, sin entrar a calificar el grado de subsidiaridad de unas y otras: 1ª.- La pretensión de que el Tribunal declare que con la entrega de una garantía bancaria vigente por un año se dio cumplimiento a la exigencia del contrato celebrado, en el entendido de que esta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 76 garantía debía cubrir un lapso muy superior, no puede ser despachada favorablemente por el Tribunal.

En efecto, no es posible que se considere lo mismo para el beneficiario de dicha garantía que ella termine al año de su expedición, en lugar de los cinco años y algunos meses más previstos, cuando el compromiso que respalda es mucho más extenso. Que la garantía sea prorrogable, previo estudio por parte de quien la expidió, es diferente de que cubra la vigencia estipulada.

La prórroga es apenas una posibilidad, una mera expectativa que puede o no acontecer, incluso una probabilidad, mas no una seguridad, ya que el texto de la garantía señala inequívocamente su expiración al vencimiento del año de plazo. Con independencia del comportamiento de los precios posteriores al contrato en el mercado de la energía eléctrica, desconocido en la época en que se celebró el pacto, si EL MORRO pretendió tener la seguridad de que el negocio jurídico, que consistía en pagar lo contratado- le sería cumplido por todo el término estipulado, era porque deseaba contar con esta seguridad, ya que bien podría haber sucedido lo contrario, es decir, que los precios hubieran disminuido, caso en el cual la entidad compradora habría perdido interés en la ejecución de lo pactado, ante la posibilidad de adquirir energía a un precio inferior.

Por lo demás, la misma Parte Convocante se encargó de demostrar que EL MORRO pretendió apalancar con el contrato operaciones destinadas a financiar lo necesario para producir la energía comprometida. En otras palabras, que EL MORRO tenía un evidente interés, al menos inicialmente, en la existencia y seguridad de lo pactado, por todo el término de vigencia de dicho convenio, en adición a las razones expuestas por la misma naturaleza del tipo de suministro que se pactó consistente en pague lo contratado.

En todo caso, haciendo abstracción de los intereses económicos, es cierto que las obligaciones deben cumplirse en la forma y tiempo debidos, como lo manda la última parte del artículo 1609 del Código Civil, norma a la cual nos remite el artículo 822 del Código de Comercio en materia de obligaciones mercantiles. En este caso, parte de esta forma debida era la presentación de una garantía bancaria, mal denominada ―aval‖, con una vigencia superior a la del contrato pactado.

Siendo así que se entregó una garantía con vencimiento al año de su expedición, es evidente que se trató de cumplir de una manera diferente o con una vigencia parcial a la convenida, es decir, que no se dio satisfacción a lo acordado en un punto –la vigencia– cuya relevancia no puede ser puesta en tela de juicio, especialmente si se tiene en cuenta que expresamente quedó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 77 sujeto el cumplimiento de la obligación de registro al otorgamiento de la garantía en los términos pactados y así lo aceptó ESSA.

Lo anterior es tanto más patente, si se considera que la garantía, cubría unos meses anteriores a la obligación de suministro y, por ende, a la correlativa de pago de dicho suministro, razón por la cual su vigencia de sólo un año solamente se proyectaba parcialmente sobre la ejecución de las prestaciones pactadas. Según aparece en el texto de la Oferta Mercantil en la cláusula catorce el suministrador de energía está autorizado para suspender el cumplimiento de su obligación cuando el adquirente alcance una determinada mora en los pagos.

Sin embargo, esta seguridad no es suficiente cuando se aspira a extender el contrato de suministro –en la modalidad pague lo contratado– por un término tan amplio como el de cinco años, ya que bien podría haber sucedido que dicho suministrador no hubiera encontrado los adquirentes adecuados o los precios deseados en el evento de que ESSA no le hubiera cumplido, amén del interés antes mencionado en usar el contrato como respaldo de una operación proyectada con BANCOLOMBIA S.A. Tampoco resulta aceptable para el Tribunal la posición que se invocó durante el período probatorio, en el sentido de que otros contratos se hicieron con apoyo en garantías de un año o de menos o sin ellas.

Precisamente, si en éste se exigió una cobertura diferente, esta exigencia debe entenderse como una intención expresa de las partes, libremente aceptada por ambas, en un sentido distinto del de otras relaciones jurídicas. La interpretación de un contrato con apoyo en conductas de las mismas partes en relaciones jurídicas anteriores, solamente cabe, a la luz del artículo 1622 del Código Civil, cuando dicho contrato requiera ser interpretado de manera distinta de su tenor literal.

En este caso, debe destacarse que la intención de las partes sobre este tema de la garantía, no solamente es patente frente al texto mismo de los documentos a través de los cuales se prueba su relación jurídica, sino que aparece igualmente claro que éste y no otro fue el entendimiento de ambas. En particular, está claro en el material probatorio que ESSA trató de negociar la obtención de la garantía con el plazo exigido, antes de la fecha límite para su presentación y aún después de dicha fecha, cuando según su posición había cumplido con aquella entregada.

Esta conducta deja muy en claro cuál fue su entendimiento de lo pactado, así luego haya adoptado TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 78 una posición procesal de carácter diferente, viniendo sobre sus propios actos.

La tesis de que quien participa en una relación jurídica no puede alegar circunstancias contrarias a su misma conducta, ha venido siendo en buena hora recibida por nuestra jurisprudencia, tomándola del derecho anglosajón, en el cual el denominado ―estoppel‖ impide, radicalmente, que alguien alegue en juicio algo diferente de cuanto correspondió a su conducta previa.

Entre otras cosas, porque los comportamientos son mucho más demostrativos que las simples palabras y porque la lealtad exigida en los negocios jurídicos no termina cuando se presenta el conflicto, sino que se extiende como un claro deber procesal, al tenor del numeral 1 del artículo 71 del Código respectivo. Por consiguiente, el Tribunal habrá de rechazar la pretensión de que se cumplió debidamente con lo estipulado mediante la entrega de una garantía con un año de vigencia. En cuanto al complemento de esta pretensión, relativo a la exigibilidad de la cláusula penal, se estará a las consideraciones que separadamente se hacen sobre este aspecto. 2ª.- Esta pretensión subsidiaria, que se presenta por separado, está comprendida dentro de la pretensión quinta principal, como también se repite en aquella otra pretensión que se estudió en forma inmediatamente anterior.

Por corresponder a la exigibilidad de la cláusula penal, el Tribunal se remite a las consideraciones que se hacen sobre este aspecto de manera separada. 3ª.- La aceptación tácita que se pretende, alegando el silencio de EL MORRO durante varios meses posteriores a la presentación de la garantía con sólo un año de vigencia, tampoco resulta admisible para el Tribunal.

Aún cuando es popular el dicho de que ―quien calla otorga‖, en el campo del Derecho es preciso afirma que ―quien calla nada dice‖. En efecto, el artículo 824 del Código de Comercio, es perentorio al establecer que el consentimiento se puede expresar ―verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco‖ (se subraya y se destaca).

Es evidente que si la fuente principal de las obligaciones de derecho privado es, precisamente, el consentimiento, como es el caso que ocupa la atención del Tribunal, éste debe ser expresado, ya que se trata de una operación interna por la cual se asiente a una TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 79 determinada obligación jurídica, que solamente puede ser materia del derecho cuando dicho consentimiento aflora al exterior.

Mientras permanezca en el ámbito interno, ni puede ser conocido por la otra u otras partes, ni puede ser materia del régimen jurídico, que solamente se ocupa y solamente puede ocuparse de las conductas externas. De otra parte, sobre este aspecto concreto al cual se refiere la pretensión, existe normatividad expresa en el estatuto mercantil.

Al regularse la oferta o propuesta, referida al negocio jurídico, se entiende éste, como lo aceptan al unísono la doctrina y la jurisprudencia, como la manifestación de voluntad directamente encaminada a producir unos efectos jurídicos queridos, es decir, que por tal debe tenerse, no solo el intento de dar nacimiento a una relación jurídica, sino además la posibilidad de modificarla o extinguirla por mutuo acuerdo.

Dentro de este marco de ideas, así como existió una oferta comercial escrita, a través de la cual se concretaron algunos entendimientos previos entre las partes en este trámite, puede entenderse, si se pide que se considere una aceptación tácita, que el envío de una garantía distinta de la acordada es un acto inequívoco de propuesta de modificación de lo estipulado respecto de la misma garantía o, en sentido contrario a lo solicitado, un incumplimiento de lo pactado.

Si lo primero, la aceptación tácita debió revestir las condiciones exigidas por el artículo 854 del Código de Comercio. Es decir, consistir en ―un hecho inequívoco de ejecución del contrato propuesto‖. El silencio, evidentemente, no puede tomarse como un acto de ejecución. De otra parte, la oferta, para que termine en una relación jurídica, requiere a la luz de los artículos 845 y siguientes del Código de Comercio, que se complemente con la aceptación, que en este caso se echa de menos. Si se toma la entrega de la garantía, no como lo quiere la demandante, como una propuesta de modificación de lo pactado, sino como un cumplimiento diferente de lo establecido, nos encontraríamos frente a una inejecución, por lo menos parcial o incompleta, del negocio jurídico imputable a ESSA.

Consiguientemente, no hay lugar a reconocer la aceptación tácita impetrada. 4ª.- No cabe duda de que el silencio de EL MORRO merece un reproche, ya que la lealtad contractual, que viene exigida perentoriamente por el artículo 871 del estatuto mercantil, lo obligaba a manifestar oportunamente su rechazo a un pretendido cumplimiento de lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 80 pactado que no reunía las condiciones exigidas.

Cada vez más la doctrina y la jurisprudencia avanzan por el camino de explorar estas consecuencias de la buena fe contractual, determinando bajo el influjo de la moderna doctrina alemana que quienes celebran un negocio jurídico no son propiamente contrapartes, mientras no surja el conflicto entre ellos, sino colaboradores en la búsqueda de un fin común escogido de común acuerdo.

Es obvio que el contrato es un punto de encuentro de los distintos intereses de las partes y que su celebración implica necesariamente el concierto para un resultado que interesa a todas ellas. Esta colaboración no se reduce al cumplimiento de las prestaciones que a cada una de ellas corresponda, sino que se extiende hasta el apoyo en los deberes radicados en partes distintas.

Dentro de esta perspectiva, es claro que ESSA merecía, por lo menos, la oportuna y clara advertencia de que la garantía suministrada no cumplía para EL MORRO con las exigencias derivadas del contrato y con sus aspiraciones contractuales. Existe, entonces, a juicio del Tribunal, una cierta culpa contractual de EL MORRO, a través de su silencio, sin que se hayan probado elementos de juicio capaces de llevar al convencimiento de que actuó de mala fe, pero sí con una negligencia en la colaboración debida con su co-contratante.

De esta actitud podrían derivarse consecuencias jurídicas que deben revisarse con la negligencia contractual paralela en cabeza de ESSA. Esta última deriva de la circunstancia de no haber verificado si su propuesta era admitida, aceptando por no existir suficientes elementos de juicio contrarios la posición adoptada por ESSA en su demanda, en el sentido de que el envío de la garantía implicó una oferta de que se le recibiera dicha garantía en lugar de la pactada.

Si EL MORRO guardó un silencio reprochable durante cerca de seis meses, ESSA por su parte descuidó el tema por el mismo lapso. Si se considera la importancia alegada para esta última de contar con el suministro de energía, no parece una conducta prudente la de haberse desentendido de nuevos contactos, en búsqueda de una aceptación expresa y ojala escrita de la garantía o de otra solución al problema de no haberla podido obtener.

El silencio de ESSA y su inactividad frente a EL MORRO son tanto más reprochables, cuanto se considere que las gestiones previas y posteriores para obtener la garantía con la extensión pactada, prueban suficientemente que tenía una clara conciencia de que el respaldo suministrado no cumplía con las exigencias contractuales, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 81 amén de que el eventual acuerdo sobre dicha garantía, a través del doctor Sergio Sokoloff, no aparece debidamente probado como para que pueda considerarse una modificación consensual de lo inicialmente pactado.

Sobre este particular las declaraciones arrimadas al expediente son a tal punto contradictorias, que no permiten al Tribunal dar por sentado en ningún sentido su contenido, con lo cual la modificación meramente consensual que se ha impetrado merece el calificativo de no probada. En este caso debe el Tribunal sostener que el deber de informar la insuficiencia de la garantía, a cargo de EL MORRO, corrió paralelo con el deber de informarse sobre la aceptación del documento presentado, por parte de ESSA.

No resulta entendible que dos empresas importantes manejen una relación jurídica primordial para ambas con el descuido que aparece en este caso. Es principio general de derecho que los contratos se celebran para ejecutarse, no para no hacerlo. En ese sentido, si bien EL MORRO tenía una justificación jurídica para suspender la ejecución del contrato de su parte, su comportamiento posterior resulta contradictorio con sus obligaciones y deberes contractuales y legales.

Aún aceptando hipotéticamente, así no exista prueba suficiente, que hubo una conversación en la cual el doctor Sokoloff aceptó verbalmente el cambio de garantía o que existió un entendimiento telefónico posterior al respecto, del cual no existe ningún rastro con suficiente fuerza de convicción, lo cierto es que la conducta prudente habría sido la de proveerse de la prueba adecuada.

De alguna manera, a juicio del Tribunal, puede sostenerse que las dos partes actuaron en forma reprochable y que la importancia de sus culpas contractuales se contrabalancea, pudiéndose admitir una compensación de estas culpas. 5ª.- El tema de la buena fe de ESSA, al cual se vincula la pretensión que se estudia, ya fue materia de análisis anterior por parte del Tribunal, sin que sea del caso volver sobre este aspecto.

Sin embargo, no puede decirse que una buena fe presunta pueda llevar hasta el extremo de tener por cumplido debidamente un deber que solamente fue satisfecho de una manera sensiblemente distinta de cuanto estaba pactado. No es posible pretender que las partes en un contrato escojan la manera de cumplir con sus obligaciones, cuando éstas han sido claramente perfiladas en el respectivo negocio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 82 jurídico.

Menos aún, que cualquiera de ellas tenga la atribución de variar unilateralmente lo estipulado que, en los términos del artículo 1602 del Código Civil, es ley para las partes, sin que pueda ser invalidado, tampoco cambiado, sino ―por su consentimiento mutuo o por cusas legales‖ (se subraya y se destaca). La petición conjunta, relativa a la exigibilidad de la cláusula penal, que se acumula a la mayoría de las pretensiones, como ya se ha afirmado, se estudia en aparte distinto. 6ª.- El contenido de esta pretensión es sustancialmente igual al de otras anteriores ya estudiadas por el Tribunal, razón que dispensa de reiterar las respectivas consideraciones. 7ª.- La imputación al EL MORRO de no haber iniciado oportunamente el suministro de energía, en los términos pactados, choca contra el incumplimiento previo a cargo de ESSA respecto del suministro de la garantía bancaria con la extensión expresamente pactada.

En este punto el Tribunal acoge la posición del señor Apoderado de la parte demandada, sobre la circunstancia de haber quedado liberado de las exigencias a cargo de la parte por él representada, ante el incumplimiento anterior de ESSA, en tanto, como lo expresa claramente la aceptación de la oferta comercial que vincula a las partes, las obligaciones de registro de la Oferta Mercantil adquiridas por EL MORRO quedaron concretamente sujetas a la entrega de la garantía en la forma establecida y en el término señalado.

El artículo 1609 del Código Civil, aplicable a esta materia regida por el derecho comercial, en razón del texto del artículo 822 del Código de Comercio, establece claramente que ―en los contratos bilaterales (como evidentemente lo es aquel que dio lugar a la controversia que se desata) ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debido‖.

Esta norma, que es distinta de aquella que consagra la acción alternativa prevista en el artículo 870 del Código de Comercio, permite suspender la ejecución contractual a cargo de una de las partes, cuando la otra o las otras dejan de atender compromisos que debieron haber satisfecho en forma previa. En este caso, si se venció el término establecido para que ESSA presentara la garantía bancaria, sin que dicha garantía hubiera sido entregada conforme a lo pactado, EL MORRO quedó habilitado para TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 83 suspender igualmente el cumplimiento de su obligación, no necesariamente para dar unilateralmente y ante sí por terminado el contrato, como se pretende en la contestación de la demanda y en el alegato de conclusión. En un caso como el que ocupa la atención del Tribunal, el incumplimiento de una de las partes, al tenor del artículo 870 antes mencionado, faculta para ―pedir‖ (se subraya y se destaca) la resolución o terminación o para exigir el cumplimiento, a voluntad de la otra parte, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios.

En igual sentido se pronuncia el artículo 1546 del Código Civil, al habilitar al contratante cumplido para ―pedir‖ (ídem) la resolución o el cumplimiento. Por tanto, no corresponde a las partes decidir, sin previo concierto con los demás contratantes o la decisión del juez del contrato, que el vínculo jurídico expiró. Continúa la pretensión que se estudia reiterando la solicitud relativa a la cláusula penal, tema que una vez más el Tribunal defiere al aparte de este laudo en el cual se estudia este tema. 8ª.- Esta pretensión, una vez más, se refiere a que se declare la no exigibilidad de la cláusula penal, tema que se remite a las consideraciones respectivas.

En cuanto al pretendido enriquecimiento sin causa, éste solamente se daría si se declara que no hay lugar al cobro de dicha cláusula penal, caso en el cual ésta se convertiría en inexigible, sin que se pueda en estas condiciones presentar el impetrado enriquecimiento indebido, al cual se refiere la pretensión. 9ª- La reducción de la cláusula penal es tema que deberá estudiarse conjuntamente con el análisis de su exigibilidad. 10ª.

La obligación de EL MORRO de pre registrar el contrato celebrado, no simplemente la oferta, que no puede desligarse de su aceptación oportuna, no se cumplió y esta circunstancia está suficientemente probada en el expediente, tanto por reconocimiento de los mismos representantes de EL MORRO, como en la contestación de la demanda, como por varios de los testigos que desfilaron durante los distintos interrogatorios.

Sin embargo, no es posible deducir de esta circunstancia las consecuencias solicitadas por la parte demandante en su libelo introductorio de este trámite, dado que en este caso militan las mismas consecuencias derivadas del artículo 1609 del Código Civil anteriormente analizado. Por consiguiente, esta pretensión debe igualmente ser rechazada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 84 En todo caso, debe el Tribunal reiterar su criterio en el sentido de que esta obligación, no mencionada expresamente en la oferta comercial, pero sí exigida por las regulaciones vigentes en la época de celebración del contrato, fue expresamente condicionada en la aceptación de la oferta comercial de fecha 30 de agosto de 2005 a la previa entrega de la garantía bancaria de la cláusula 20 del contrato.

Si bien en dicha aceptación se menciona únicamente el ―registro‖, parece claro para el Tribunal la circunstancia de que EL MORRO sujetó todos sus compromisos al hecho de contar con la garantía. No sería lógico producir un efecto en los precios del mercado a través de un pre-registro, cuando todavía no son eficaces los pactos respectivos.

Aún cuando la norma respectiva se refiera a un término contado desde la ―suscripción‖ del contrato, debe entenderse esta expresión en el sentido de que regula el momento en que comienzan a estar vigentes las obligaciones entre las partes, ya que otro entendimiento no sería lógico. Sin embargo, la falta de este pre registro no hace inexigibles las obligaciones derivadas del contrato, como se pretende en la pretensión que se estudia, mientras éste no sea resuelto o se declare su terminación por el incumplimiento de una o de ambas partes, circunstancia que no corresponde a las pretensiones aducidas dentro de este trámite, con lo cual el Tribunal ve cerrada la posibilidad de manifestarse sobre este aspecto. 11ª.- Esta pretensión se refiere nuevamente al tema de la cláusula penal, que el Tribunal estudia de manera separada. 12ª.- Las mismas consideraciones efectuadas bajo el numeral 10º anterior, respecto del denominado pre registro del contrato, sirven para resolver igualmente de manera negativa la pretensión derivada del no registro del mismo contrato. 13ª.- En adición a las consideraciones efectuadas bajo el numeral 10º, debe añadir el Tribunal que el incumplimiento de un contrato no hace necesariamente inexigibles las obligaciones derivadas de él, en tanto dicho incumplimiento abre la puerta para que quien tenga derecho de solicitarlo pida la resolución o terminación del contrato o exija su cumplimiento forzado.

Consiguientemente, no puede accederse a la pretensión de que los compromisos adquiridos dejan de ser exigibles, sino que quedaron en suspenso ante un primer incumplimiento a cargo de ESSA. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 85 14ª.- En este aparte el Tribunal se refiere a la petición relacionada con otros incumplimientos de EL MORRO que pudieren haber sido demostrados en el trámite arbitral.

Sobre esta pretensión debe anotarse que, producido el primer incumplimiento imputable a ESSA, a juicio del juzgador, la otra parte, aplicando el texto ya estudiado del artículo 1609 del Código Civil, quedó con sus compromisos contractuales suspendidos. En estas circunstancias, no es posible imputarle ningún incumplimiento de dichos compromisos, ya que no estaba y sigue sin estarlo, obligada a satisfacerlos. 15ª.- Vuelve nuevamente la demandante sobre el tema de la cláusula penal, que será objeto de consideraciones separadas por la importancia y por las peculiaridades del mismo. 4.6 SEXTA PRINCIPAL Esta petición ya ha sido analizada al considerar otras pretensiones.

En este sentido, el Tribunal declarará que, siendo posible afirmar que existió un incumplimiento de EL MORRO, al no haberse pronunciado oportunamente sobre la imposibilidad de cumplir con el registro que ordenaba la cláusula sexta de la oferta mercantil asi como por no haber informado diligentemente sobre la falta de entrega de la garantía, existió igualmente un incumplimiento concurrente de ESSA, al no entrar en diálogo con la otra parte sobre las consecuencias de no haber obtenido el suministro de la garantía en la forma como dicha garantía había sido pactada.

Las dos partes en la relación jurídica que ha dado lugar al conflicto que se desata procedieron con un distanciamiento grande entre ellas, cerrando la puerta a entendimientos constructivos que hubieran evitado la situación a la cual ahora debe enfrentarse el Tribunal. No existió un espíritu de colaboración para sacar adelante lo pactado, ni tampoco la diligencia debida y esperada.

No debe olvidarse que el artículo 871 del Código de Comercio exige una buena fe, no solamente en el momento de celebración de un contrato, sino igualmente en su ejecución, lo cual implica una recíproca colaboración de las partes para alcanzar los efectos buscados a través del negocio jurídico no solo sobre lo pactado expresamente sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Conductas que no aparecen en el caso que ocupa la atención del Tribunal con los ribetes que debió alcanzar. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 86 Estas conductas las encuentra el Tribunal constitutivas de culpa recíproca y, por ende, merecedoras del reproche que impide hacer declaraciones a favor de cualquiera de las partes sobre su comportamiento contractual.

Por estas razones el Tribunal se limita a sostener que, no estando probada la mala fe de ESSA, al menos sí lo está su notoria negligencia en el manejo de las relaciones jurídicas con EL MORRO. Igualmente, que existió una conducta por lo menos omisiva por parte de esta última entidad, conducta que riñe con el comportamiento que se espera de quienes contratan en búsqueda de intereses comunes. 4.7 SÉPTIMA PRINCIPAL La pretensión que apunta a una condena de perjuicios a cargo de EL MORRO y a favor de ESSA debe necesariamente rechazarse por cuanto, a la luz de las consideraciones anteriores, la parte demandante incumplió primeramente el contrato, conducta a través de la cual habilitó a EL MORRO para suspender las obligaciones a su cargo, de conformidad con la prescripción del artículo 1609 del Código Civil varias veces mencionado. 4.8 OCTAVA PRINCIPAL No habiendo lugar a la condena en perjuicios, que se despacha negativamente bajo el aparte inmediatamente anterior, es evidente que tampoco hay manera de resolver favorablemente el tema de una eventual actualización monetaria sobre dicha condena. 4.9 NOVENA PRINCIPAL Por la misma razón expresada en el aparte anterior, no puede condenarse a intereses moratorios sobre unos perjuicios que se rechazan. 4.10 DÉCIMA PRINCIPAL En este caso, relativo a los intereses en el supuesto de mora en el pago de la condena en perjuicios, por sustracción de materia, no puede existir ningún pronunciamiento favorable.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 87 4.11 DÉCIMA PRIMERA PRINCIPAL Sí procede la condena en costas, que es propia de toda decisión definitiva sobre un conflicto. Sin embargo, en este caso, por expresa disposición de la cláusula compromisoria pactada entre las partes, cada una de ellas debe absorber lo relativo a las agencias en derecho.

En cuanto a las restantes costas del trámite, debidamente liquidadas por la señora Secretaria, considera el Tribunal que, habiéndose despachado favorablemente unas pretensiones de la demanda y habiéndose rechazado y acogido excepciones propuestas por la Parte Convocada, la condena respectiva debe distribuirse entre las dos partes, como lo manda el numeral séptimo del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil.

Esta distribución la encuentra justa el Tribunal en la proporción de un ochenta por ciento (80%) que deberá ser asumida por ESSA y un veinte por ciento (20%) que quedará a cargo de EL MORRO. En un punto adelante se ocupa el Tribunal de explicar y determinar la liquidación por este concepto.

5. EXCEPCIONES DE LA PARTE CONVOCADA Habiéndose despachado en forma previa aquellas excepciones relativas a competencia del Tribunal, listadas bajo los números uno y dos, procede ahora considerar las restantes excepciones presentadas por la parte demandada, que igualmente configuran una cascada argumental, a lo cual se procede a continuación. No encuentra el Tribunal que haya lugar a consideraciones especiales sobre los pronunciamientos que hace la Parte Convocante respecto de las excepciones propuestas, toda vez que mediante dichos pronunciamientos reitera la argumentación esgrimida en sus pretensiones, argumentación ya tenida en cuenta, o invoca razonamientos que se consideran al resolver las excepciones propuestas. 5.1 TERCERA EXCEPCIÓN Esta, justamente denominada de ―contrato no cumplido‖, debe ser aceptada por el Tribunal, en tanto, como antes se advirtió, al resolver las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 88 peticiones de la demanda, ESSA incumplió primeramente con su obligación de presentar la garantía bancaria, indebidamente denominada ―aval‖, con la extensión expresamente convenida. 5.2 CUARTA EXCEPCIÓN La parte demandada la presenta como ―mala fe de la Parte Convocante‖, alegando que se reformó la demanda inicial; que se esperó hasta el último momento procesal para introducir dicha reforma; que se presentó la demanda luego de ser notificada de un mandamiento de pago, y que se introdujeron las pretensiones de la Convocante a través de dos procesos arbitrales diferentes.

No encuentra el Tribunal que el procedimiento de la Parte Convocante pueda tenerse como una mala fe de su parte. En efecto, la reforma de la demanda, dentro del término para efectuarla, constituye el uso de un derecho concedido por la normatividad vigente, sin que se haya hasta ahora aceptado la tesis, que con todo resulta sugestiva para el Tribunal, de que una reforma no puede consistir en un cambio importante, sino apenas en una adecuación de lo anteriormente propuesto.

Si dicha reforma se introdujo en el límite del término para hacerlo, con ello no se infringió agravio alguno a la parte demandada, ya que ésta tuvo la oportunidad legalmente prevista para pronunciarse sobre la reforma, a partir del momento en que ella le fue notificada, notificación que no le acortó el término para su respuesta. Si dicha reforma hubiera sido introducida con anterioridad, le habría ciertamente sido notificada en forma previa, pero el término para su respuesta habría sido de la misma extensión, contada a partir del momento de la notificación. El recurso a debatir la existencia y exigibilidad de lo pactado y, dentro de ello, de la cláusula penal, no resulta ilegítimo a juicio del Tribunal, ya que aquellas decisiones que deben adoptarse dentro de un procedimiento plenario, en la medida en que constituyan prejudicialidad frente a una ejecución, deben ser materia de un proceso arbitral, si existe entre las partes una cláusula compromisoria que así lo exija.

Respecto de la división de las pretensiones que enfrentan a las partes en dos trámites distintos, si bien es contraria al principio de economía procesal, al cual se refiere el numeral 1 del artículo 37 en el Código de Procedimiento Civil, lo cierto es que ambas partes tuvieron a su alcance la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 89 posibilidad de pedir la acumulación de los dos trámites arbitrales y que ninguna uso de ella, posiblemente porque a ambas convenía la división de su conflicto.

No debe olvidarse que este recurso de la acumulación debe ser el resultado de una petición que se dirija al fallador, cosa que no ocurrió en este asunto. En efecto, los encabezamientos de los artículos 158 y 159 ibídem se refieren a ―la solicitud‖ y al ―solicitante‖, no estableciendo, como habría sido de desear, que el Juez pueda decretar de oficio dicha acumulación. 5.3 QUINTA EXCEPCIÓN Esta la denomina la parte demandante como ―Inadmisibilidad del presunto cumplimiento de la obligación prevista bajo la cláusula 20 de la oferta mercantil‖.

No son precisas consideraciones adicionales a las anteriormente efectuadas, al resolver las pretensiones de la Convocante, para despachar favorablemente esta excepción. 5.4 SEXTA EXCEPCIÓN Esta, sustancialmente, es la misma anteriormente resuelta, en cuanto pretende que se declare que la Convocante no cumplió debidamente con su obligación de presentar oportunamente la garantía prevista bajo la cláusula vigésima de la oferta, no pudiendo obligar a la Convocada a recibir y a aceptar algo distinto de cuanto se le debía. En consecuencia, tratándose de un asunto suficientemente estudiado en esta parte motiva, el Tribunal se limita a referirse a las consideraciones antes hechas sobre el particular, declarando que el tema ya está resuelto bajo el punto inmediatamente anterior. 5.5 SÉPTIMA EXCEPCIÓN Nuevamente es preciso despachar esta excepción, expresando que es una forma distinta de presentar la misma argumentación efectuada bajo las dos excepciones inmediatamente anteriores, razón por la cual el Tribunal se estará a lo resuelto bajo la excepción quinta.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 90 5.6 OCTAVA EXCEPCIÓN La primera parte de esta excepción merece la misma respuesta expresada bajo el numeral anterior. En cuanto a la segunda parte, relativa a la inexistencia de la obligación del pre registro, el Tribunal encuentra que es cierto lo alegado por el señor Apoderado de la Parte Convocada, por cuanto no se trata de un compromiso que haya sido pactado, ni resulta de las regulaciones examinadas que este requisito sea necesario, aún cuando sí potestativo, razón por la cual aceptará parcialmente esta excepción. 5.7 NOVENA EXCEPCIÓN Ya anteriormente el Tribunal se pronunció, expresando su criterio sobre el hecho de que la ausencia de unos requisitos para ejecutar la obligación de suministro a cargo de EL MORRO, no podía tenerse como causal de nulidad, de inexistencia, de ineficacia, ni de falta de perfeccionamiento del contrato.

Consiguientemente, se acepta esta excepción. 5.8 DÉCIMA EXCEPCIÓN Alega el señor Apoderado de la Parte Convocada la indivisibilidad de la obligación relativa a la entrega de la garantía, razón por la cual no podía cumplirse parcialmente por parte de ESSA. No coincide el Tribunal con esta apreciación, en tanto ni por la naturaleza de dicha obligación, ni por exigencia de la ley, ni por pacto expreso de las partes, resulta dicha indivisibilidad.

En efecto, nada se opone para que las partes hubieran pactado una primera garantía con vigencia de un año y, seguidamente, otra u otras cubriendo la vigencia restante respecto de lo pactado. Con este conjunto de garantías habría quedado satisfecho el interés de EL MORRO de una manera adecuada, en tanto habría tenido cubierta la totalidad del plazo previsto.

Consiguientemente, esta excepción será rechazada. 5.9 UNDÉCIMA EXCEPCIÓN En este caso pretende la Parte Convocada que se declare la imposibilidad de que la demandante obtenga que se decreten perjuicios a su favor. En realidad, los únicos que pretende dicha demandante son los derivados de la cláusula penal pactada, toda vez que en la pretensión quinta principal y en las subsidiarias a las cuales se refiere la contestación de la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 91 existe más un propósito de defensa, que una solicitud de reparaciones diferentes de la mencionada cláusula penal.

Por cuanto se efectúan consideraciones suficientes sobre dicha cláusula en forma posterior, el Tribunal se remite a dichas consideraciones, que resuelven suficientemente la excepción propuesta. 5.10 DÉCIMA SEGUNDA EXCEPCIÓN No aparece ninguna prueba en el trámite surtido sobre los fenómenos de caducidad y de prescripción, razón por la cual se rechazará esta excepción, que únicamente fue invocada, sin razonamientos, en la contestación de la demanda, no habiendo aparecido luego durante el entero debate que se desata con este laudo. 5.11 DÉCIMA TERCERA EXCEPCIÓN Esta excepción se refiere a una posible compensación. Sin embargo, no produciéndose condenas a cargo de EL MORRO, no es posible efectuar la compensación pedida por sustracción de materia. 5.12 DÉCIMA CUARTA EXCEPCIÓN En este caso invoca la parte demandada la excepción genérica.

Siendo así que no prosperan las peticiones de condena, salvo algunas meramente declarativas, a las cuales no se opuso la Convocada, no parece que haya lugar para tener en cuenta esta excepción.

6. LA CLÁUSULA PENAL Procede enseguida el Tribunal a examinar los diversos aspectos relacionados con la Cláusula Penal (Numeral 12 de la Oferta Mercantil), la cual ha sido materia de discusión por ambas partes desde puntos de vista encontrados. En efecto, en la Petición Quinta Principal de la demanda reformada la Parte Convocante solicita del Tribunal que se declare, con fundamento en pretensiones escalonadas de carácter subsidiario, que la Convocada no tiene derecho a perseguir el cobro de la Cláusula Penal de que trata el numeral 12 de la Oferta Mercantil.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 92 No se limita a ello la Convocante, puesto que en el numeral 2 de la Petición Quinta Principal, solicita que, a su vez, se condene a la Convocada al pago de la Cláusula Penal Pecuniaria.

Por fin, en subsidio, pide que se proceda a la rebaja sustancial del monto exigible de la mencionada Cláusula y en últimas solicita que se declare que no son exigibles a las partes, por lo cual ninguna de las partes puede exigir a la otra el pago de la cláusula penal contenida en la oferta GG-02- 05. A su vez, la Parte Convocada se pronuncia de diversas maneras respecto de la Cláusula Penal.

Primero, arguye falta de competencia del Tribunal por cuanto, según su dicho, antes de iniciar el presente proceso arbitral existía ya un proceso ejecutivo en la jurisdicción ordinaria que sustrae de la competencia de los árbitros este asunto. Dijo así en la contestación de la demanda: ―Al tenor del ordenamiento jurídico colombiano, las cuestiones sometidas al proceso ejecutivo no pueden ser materia de arbitraje, en la medida que lo que se persigue en este tipo de procesos no es zanjar una disputa, sino hacer efectivo un derecho sobre cuya existencia el demandante no solicita reconocimiento diferente a la verificación del título, que en los términos de la ley, le sirve de suficiente causa y prueba.

Al estar la ejecución íntimamente ligada al uso de la coerción, no es viable transferir su conocimiento a los árbitros.‖ De igual modo, sostiene igualmente que, por su lado, no debe el pago de la Cláusula Penal ya que no ha incurrido en incumplimiento del contrato. Con el objeto de dirimir la controversia, el Tribunal se pronunciará con más detalles sobre la excepción de falta de competencia la cual había sido resuelta antes con carácter general.

Enseguida hará una breve descripción del régimen vigente en relación con la Cláusula Penal señalando las diferencias que existen entre la preceptiva del Código civil y la del Código de Comercio. A renglón seguido, estudiará los contornos del caso concreto sometido a examen, mediante la solución de los diversos interrogantes que resultan de las pretensiones de las partes y, por fin, extraerá las conclusiones que se desprendan de la respuesta a tales interrogantes. 6.1 INCOMPETENCIA PARCIAL Como se dijo, se tratará en primer término, nuevamente, la cuestión relativa a la supuesta incompetencia del Tribunal respecto de la Cláusula Penal.

Aunque ya el Tribunal se pronunció oportunamente sobre su competencia general, y reiteró luego en la primera parte de este laudo su TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 93 criterio relativo a este asunto, no está por demás agregar algunas reflexiones sobre el particular.

Es el momento de reafirmar esa competencia, referida ahora a las alegaciones de la Parte Convocada. La existencia de un proceso ejecutivo sobre una Cláusula Penal pactada en la Oferta Mercantil que es el objeto de las controversias materia del presente arbitramento, no desvirtúa la competencia de este Tribunal, llamado por fuerza de la cláusula compromisoria, a dirimir ―todas las diferencias que surjan entre las partes relativas al presente suministro de energía‖.

No queda duda de que la exigibilidad de la Cláusula Penal pertenece al universo de dichas diferencias. Por cierto, una cosa es el carácter vinculante de la Cláusula Penal y otra el pretendido mérito ejecutivo para el cobro de la misma, cuestión que sí escaparía al conocimiento de este Tribunal pero que corresponde a una materia diferente.

El que la doctrina y la jurisprudencia se hayan inclinado generalmente a privar a los tribunales de arbitramento de la jurisdicción suficiente para proceder a adelantar procesos de ejecución, nada tiene que ver con su competencia para pronunciarse sobre la validez de una cláusula penal. No es aceptable sostener que la iniciación de un proceso ante la jurisdicción ordinaria, signifique por sí misma mengua o limitación de la competencia del tribunal de arbitramento.

Una tesis de este jaez, implicaría que de manera unilateral cualquiera de las partes, adelantándose a iniciar un proceso, terminaría inhabilitando los efectos de la cláusula compromisoria. Es claro que la competencia de un tribunal de arbitramento se basa en la voluntad de las partes. Pero una vez emitida y consignada esa voluntad, no puede ser destruida mediante actuaciones unilaterales, so pena de echar por tierra todo el andamiaje de la jurisdicción arbitral.

Por lo anterior, el Tribunal reitera su competencia para conocer de la Cláusula Penal, sin perjuicio de que sus decisiones, si tienen incidencia en el proceso ejecutivo, se hagan valer allí, algo que se ve ahora facilitado por la circunstancia de que dicho proceso debe comenzar de nuevo su curso en consideración a la nulidad procesal decretada en el trámite del mismo. 6.2 ELEMENTOS RELEVANTES DEL RÉGIMEN LEGAL DE LA CLÁUSULA PENAL Naturaleza.

En términos generales, suele decirse que la Cláusula Penal contiene una estimación anticipada de los perjuicios que se derivan de un hipotético incumplimiento contractual. Esta es la concepción que adquirió TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 94 notorio arraigo a partir del artículo 1229 de Código de Napoleón y de la consecuente doctrina de los civilistas franceses.

Pero en el caso colombiano es claro que, además, la Cláusula Penal desempeña otros cometidos. Puede revestir el carácter de mecanismo de apremio, esto es, un método legítimo de presión sobre el deudor induciéndolo a cumplir mediante la amenaza que implica la potencialidad de la pena. Así mismo, constituye un mecanismo de garantía destinado a asegurar el cumplimiento de la obligación principal.

El propio Código Civil es explícito cuando señala lo siguiente: Artículo 1592.- La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal. La cuestión, lejos de ser una simple reflexión académica, es relevante en el presente caso porque de la naturaleza concreta de la Cláusula Penal pactada se derivan consecuencias que inciden en la solución del diferendo.4 Exigibilidad.

En principio, como la naturaleza de la Cláusula Penal es la de una obligación condicional, mientras no ocurra la condición, sólo hay acción para el cumplimiento de la obligación principal. Si acaece la condición, se ejercita la pena. Cuando la condición es negativa, se puede perseguir la pena desde la ejecución del hecho vedado; y si es positiva, no basta el retardo sino la mora del deudor.

Pero a diferencia del derecho francés, siguiendo el derecho romano y el derecho español, cuando se trata de cierto tiempo específico, el deudor entra en mora por el hecho de haberlo dejado pasar sin cumplir (dies interpellat pro homine). De modo que la preceptiva del artículo 1595 Código Civil debe concordase con la del 1608 ídem. Cúmulo.

Cuando la Cláusula Penal es una estimación anticipada de perjuicios, no se puede pedir, a la vez, el cumplimiento y la pena, sino sólo una de ellas. Artículo 1594 Código Civil.- Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio; a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entiende extinguida la obligación principal. 4 Ospina Fernández, G. Régimen General de las Obligaciones.

Temis. 1987. Bogotá. Pg. 166 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 95 Pero si la cláusula es apremio o garantía, son acumulables siempre y cuando exista pacto expreso, el cual también se exige si se pretende cobrar la indemnización y la pena (Artículo 1600 Código Civil).

Perjuicios. Para la viabilidad de la Cláusula, no es necesario que el acreedor haya sufrido perjuicios. El deudor no puede alegar esta circunstancia para enervar sus efectos. Artículo 1599 Código Civil.- Habrá lugar a exigirla pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.

Rebaja de pena por cumplimiento parcial. En el régimen del derecho civil, en caso de cumplimiento parcial hay lugar a la rebaja de pena siempre y cuando el acreedor haya aceptado esa parte de la obligación principal (Artículo 1596). Como se verá luego, en este punto hay un cambio sustancial en el derecho mercantil. Rebaja en caso de cláusula penal enorme.

Si la obligación principal corresponde a una cantidad determinada, así como también lo es el monto de la Cláusula, ésta se limita al duplo de la primera de manera que puede pedirse la rebaja del exceso. En el caso de las obligaciones indeterminadas, el juez puede rebajar de manera prudencial el monto de la pena, si atendidas las circunstancia éste parece enorme (Artículo 1601 Código Civil).

Aquí también estudiaremos las diferencias con el Código de Comercio. 6.3 LA CLÁUSULA PENAL EN EL DERECHO MERCANTIL El estudio de las normas mercantiles es relevante para el presente caso, puesto que la remisión que hace la ley 142 de 1994 al derecho público, debe entenderse como referida, como normas preferentes, a las regulaciones de carácter mercantil.

En efecto, así lo dispone, entre otras normas, el artículo 100 del Código de Comercio, modificado por la Ley 222 de 1995. El Código de Comercio trata el tema en el artículo 867. Después de señalar que su estipulación no constituye un medio de retracto, establece sus características principales, las cuales arrojan estas diferencias con el régimen del derecho civil: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 96 Primero: Al establecer el monto de la Cláusula, ya no sólo se refiere a sumas determinadas, como lo hace el derecho civil, sino que agrega que pueden ser determinables.

Segundo: En tal caso, el monto máximo ya no es el duplo de la obligación principal, sino que se limita al valor de la misma. Tercero: Si no está determinada y no es determinable, el juez puede reducir el monto según el interés del acreedor en que se cumpla la obligación principal. Cuarto: También hay lugar a la rebaja en caso de cumplimiento parcial: pero a diferencia del derecho civil, no exige expresamente la aceptación del acreedor. 6.4 LAS PARTICULARIDADES DEL CASO CONCRETO (NUMERAL 12 DE LA OFERTA) Primero: Es indiscutible que según la inequívoca expresión de las partes la Cláusula Penal pactada tiene carácter sancionatorio y además no releva, al deudor de pagar la indemnización de perjuicios.

La regulación literal es como sigue: ―De conformidad con el artículo 1600 del Código Civil, la presente cláusula penal es sancionatoria, es decir, su pago no releva a la parte incumplida del pago de los perjuicios causados por efecto del incumplimiento (…). Al ser de carácter sancionatoria, la parte cumplida tendrá el derecho de cobrar a la incumplida la totalidad de los daños y perjuicios causados con el incumplimiento.‖ A juicio del Tribunal, la cláusula, así concebida, se ajusta a la ley.

Segundo: Según las voces del documento que la contiene, la Cláusula sólo opera en caso de terminación de la Oferta (o sea del contrato que a partir de ella se formó) a consecuencia del incumplimiento. La expresión textual es la siguiente: La cláusula penal solamente será exigible en caso de terminación de la Oferta Mercantil por incumplimiento.

Hace notar el Tribunal que la Parte Convocada notificó a la Convocante de la terminación de la relación jurídica. En efecto, mediante Acta número 4 de su Junta Directiva (Cuaderno de Pruebas No. 6, folio 439) se acordó ―declarar resueltas las ofertas comerciales de la ESSA‖ y ―Autorizar al TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 97 Gerente (…) para dar por terminado el negocio referente a las ofertas comerciales GG-01-05 y GG-02-05 …‖.

Sin embargo, como anteriormente se anotó, considera el Tribunal que ninguna de las partes puede, unilateralmente, decidir la terminación del contrato, ni aún en caso de incumplimiento. Este, cuando más, según ya se expresó, abre la puerta para que el contratante cumplido o que se haya allanado a cumplir o que no haya incurrido en incumplimiento, pida la resolución o la terminación del contrato o, en subsidio, exija su cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios.

En el primero, a la luz del artículo 870 del Código de Comercio, con perjuicios compensatorios, y en el segundo, según la misma norma, con perjuicios moratorios. El Tribunal considera pertinente resaltar que el último párrafo de la cláusula 14 de la Oferta Mercantil, aceptada expresamente por la Parte Convocada, dispone que, en caso de incumplimiento, el contratante que haya cumplido notificará dicha circunstancia a la otra parte, dándole un término de cinco días para subsanarlo.

Vencido este plazo, sin que se haya hecho uso del mismo, el párrafo en cuestión autoriza para dar por terminado “de pleno derecho” el contrato, pudiéndose exigir el pago de la cláusula penal. Sin embargo, el Tribunal considera que esta disposición no puede producir efectos. Primeramente, porque quebranta, a falta de acuerdo de las partes, el legítimo derecho de acceso a la justicia, para que sea ella la que decida una eventual discrepancia sobre el incumplimiento, discrepancia que existe en el caso que se resuelve.

Seguidamente, porque desconoce el derecho de la parte cumplida a exigir, no la terminación del contrato, sino su cumplimiento en la forma pactada En todo caso, la circunstancia, que luego se estudiará, sobre la exigibilidad de dicha cláusula penal, no es óbice, a juicio del Tribunal, para que resuelva la solicitud sobre rebaja de la misma.

En efecto, aún si se llega a la conclusión de que la cláusula penal no es aún exigible, para las futuras relaciones de las partes es importante resolver la rebaja pedida. Tercero: El monto de la cláusula penal es el 20% del valor de los suministros faltantes hasta la terminación de la Oferta calculados de acuerdo con la tarifa vigente al momento en que se causa la pena.

Cuarto: A efectos de clasificar el carácter determinable o no de la obligación principal, hecho que, como se dijo, es determinante para la fijación del monto máximo de la pena, debe tomarse en consideración el contenido de la cláusula 9 de la Oferta, según el cual ―la presente oferta se considera de cuantía indeterminada, pero su valor se irá determinando mensualmente durante el tiempo de su vigencia‖.

Pero pese a ello, es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 98 claro que desde un punto de vista simplemente aritmético, aunque el valor final depende de algunas variables, particularmente el costo de la energía efectivamente despachada, no es imposible determinar el valor de la obligación principal, lo que excluye la posibilidad de aplicar el inciso 3 del artículo 867 Código de Comercio.

Por tanto, la normativa apropiada es el inciso 2 que señala que, en caso de cantidad al menos determinable, como ocurre en este contrato, el monto máximo es el valor de la obligación principal, sin que sea admisible que, por el camino de la supuesta indeterminación de la cantidad o valor de la prestación principal, pueda este Tribunal reducir equitativamente la pena.

Esta vía queda descartada. Quinto: Aunque la Parte Convocada alega que la obligación contenida en el numeral 20 de la Oferta tiene carácter indivisible, a juicio del Tribunal es un hecho que durante el tiempo que transcurrió entre la constitución y remisión de la garantía y el momento de su rechazo, los riesgos inherentes al contrato estuvieron cubiertos.

Y también lo es que aunque la constitución de la garantía bancaria, como ya se dijo en otro lugar, no corresponde al cumplimiento de la acordado, sí es verdad que el primer año de ejecución del contrato resultante de la oferta estuvo garantizado. Como ya se señaló, el Código de Comercio, aplicable en este punto a la presente controversia, no exige la aceptación del acreedor respecto del incumplimiento parcial, lo que genera una regulación normativa según la cual, si el Tribunal lo estima prudente, puede proceder a la rebaja de la pena.

Sexto: Aunque, como se ha dicho, no es procedente la terminación unilateral del contrato, la circunstancia de que la Junta de la Convocada, luego de varios requerimientos hechos a la Convocante, haya manifestado su deseo de terminar el contrato pactado, contribuye a reforzar la idea de que no hay justificación para el cobro integral de la pena pactada.

Como lo señaló la Parte Convocante en su alegato, una medida de esta naturaleza implica mirar no sólo la magnitud de la obligación incumplida, sino la conducta asumida por ambas partes, la cual fue objeto de reparo en otro lugar del presente Laudo. Ambas consideraciones permiten concluir que el cobro de la totalidad del valor de la pena es desproporcionado A esto se agrega que en el proceso no parecen probados perjuicios para la Parte Convocada.

Por el contrario, probado como está que vendió la energía objeto de la Oferta a EMGESA por un mayor valor al inicialmente pactado, lo cual le implicó un importante beneficio. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 99 Ya hemos dicho que la ausencia de perjuicios no es excusa para negarse al pago de la pena.

Pero dicha ausencia de perjuicios sí constituye una consideración pertinente y válida al momento de examinar la procedencia de la solicitud de rebaja sustancial de la pena. De igual tesitura es el argumento relacionado con la figura de la Limitación de Suministro, la cual permite limitar los posibles daños. Ya se aclaró que la Cláusula Penal que se discute no pertenece a aquellas que constituyen una estimación anticipada de perjuicios.

Si bien la Limitación de Suministro no es una consideración para desestimar el incumplimiento sí permite restringir de manera importante el hipotético daño resultante del incumplimiento, es un elemento relevante y pertinente para juzgar la solicitud de limitación del valor de la pena. En consideración a lo anterior, en la parte resolutiva se dirá que en el evento de que EL MORRO pueda exigir a la ESSA el pago de la cláusula penal contenida en el numeral 12 de la oferta mercantil GG-02-05, el Tribunal ordena limitar su monto al 20% del valor original.

Obra el Tribunal en este caso en aplicación de normas claras de derecho positivo, de tal manera que la decisión de reducción del valor de la Cláusula Penal está lejos de constituir un fallo en conciencia. Por fin, como la Convocada no ha incumplido el contrato, según se dijo en otro acápite del presente Laudo, se la absolverá de la solicitud en virtud de la cual se pretendía por parte de la ESSA que se condenara a EL MORRO al pago de la Cláusula Penal.

Establecida, según la motivación anterior, la necesidad de pronunciarse favorablemente sobre el monto pactado para la pena, corresponde ahora determinar si dicho monto reducido es exigible o si es preciso esperar a la terminación del contrato, sea que dicha terminación se decrete por solicitud de una de las partes que se crea con derecho a ella, sea que resulte necesario esperar el término pactado en el contrato.

Ya se ha visto en forma reiterada como no es posible que la Parte Convocada haya decidido unilateralmente poner término al contrato, si bien es viable considerar que tenga derecho para solicitar dicha terminación. Sin embargo, esta petición no fue elevada por ninguna de las partes. Tratándose en este caso de una justicia que entre nosotros es todavía rogada, no puede el Tribunal declarar oficiosamente que sí existe TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 100 un motivo para que se le pida la terminación y proceder, en consecuencia, a decretarla.

En estas condiciones, dado que el texto de la oferta comercial ató la exigibilidad de la cláusula penal a la terminación del contrato, no siendo posible aceptar que ella se produjo por la sola voluntad de una de las partes, no queda remedio distinto del de declarar que dicha cláusula, ahora disminuida, no es todavía exigible por falta del presupuesto al cual está sometida.

Sobre este particular conviene agregar que la no exigibilidad de la cláusula penal fue insistentemente impetrada por la Parte Convocante, especialmente en la petición quinta principal y en la cascada de pretensiones subsidiarias de dicha petición. Si bien es verdad que se decreta por motivos distintos de los invocados, el fallador sí está habilitado para aceptar una pretensión, así lo haga bajo argumentos jurídicos distintos de los propuestos.

El viejo adagio en cabeza del juez, de ―dame los hechos, que yo te daré el derecho‖, se impone en este caso. No decide el Tribunal extra petita, sino por razones diferentes de las invocadas en la solicitud, lo cual es diferente. 7. OBJECIÓN A LOS DICTÁMENES PERICIALES En el proceso se practicó un dictamen pericial rendido por el doctor Daniel Mazuera Gómez el cual fue objetado por el apoderado de la Convocada; y se incorporaron, en los términos del artículo 10 de la Ley 446 de 1998 los experticios rendidos por Carlos Fernando Barrientos, Sandra Fonseca, Jaime Alberto Blandón y Ana María Briceño. Respecto del realizado por Jaime Alberto Blandón, el mismo fue objetado por error grave por la apoderada de la Convocante.

Los motivos de error grave que fundamentan las objeciones, fueron expuestos por las partes en los escritos presentados. En el dictamen pericial, el yerro grave ha de ser de tal magnitud que “… si no hubiera sido por tal error, el dictamen no hubiera sido el mismo…”5, error a punto de alterar de manera esencial, o fundamental la realidad, suscitar en forma tan grotesca, una falsa creencia, significativa, relevante y ―determinante de las conclusiones a que hubieren llegado los peritos o 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales, Auto 25 de septiembre de 1939.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 101 porque el error se haya originado en éstas‖ (Artículo 238 del Código de Procedimiento Civil). Bajo estas premisas, la crítica, divergencia o disparidad a propósito de los análisis, estudios, métodos de trabajo, conceptos o criterios del experto, no son indicativas de un error grave, Para que se configure un el error grave en un dictamen pericial se requiere que sea de tal entidad, que comprometa la identidad del objeto de la prueba.

La Corte en Auto del 8 de septiembre de 1993, expediente 3446, M.P. Dr. Carlos Esteban Jaramillo Schloss, expresó: ―…si se objeta un dictamen por error grave, los reparos deben poner al descubierto que el peritazgo tiene bases equivocadas de tal entidad o magnitud que imponen como consecuencia necesaria la repetición de la diligencia con intervención de otros peritos pues lo que caracteriza desaciertos de ese linaje y permite diferenciarlos de otros defectos imputables a un peritaje, ―…es el hecho de cambiar las cualidades propias del objeto examinado, o sus atributos, por otras que no tienen; o tomar como objeto de observación y estudio una cosa fundamentalmente distinta de la que es materia del dictamen, pues apreciando equivocadamente el objeto, necesariamente serán erróneos los conceptos que se den y falsas las conclusiones que de ellos se deriven ‖ de donde resulta a todas luces evidente que las tachas por error grave a las que se refiere el numeral 1º del artículo 238 del Código de Procedimiento Civil ―…no pueden hacerse consistir en las apreciaciones, inferencias, juicios o deducciones que los expertos saquen, una vez considerada recta y cabalmente la cosa examinada.

Cuando la tacha por error grave se proyecta sobre el proceso intelectivo del perito, para refutar simplemente sus razonamientos y conclusiones, no se está interpretando ni aplicando correctamente la norma legal y por lo mismo es inadmisible para el juzgador, que al considerarla entraría en un balance en contraposición de un criterio a otro criterio, de un razonamiento a otro razonamiento, de una tesis a otra, proceso que inevitablemente lo llevaría a prejuzgar sobre las cuestiones de fondo que ha de examinar únicamente en la decisión definitiva‖.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia citada, los errores, fallas, inconsistencias, y contradicciones señaladas por los objetantes al formular las objeciones, no obstante su seriedad, son más propias del análisis de la prueba en un alegato de conclusión, que de la sustentación de una objeción por error grave. En conclusión, estima el Tribunal, que las objeciones formuladas se basan en consideraciones sobre el alcance o efecto y la pertinencia de las pruebas, y no en yerros en la aplicación de una metodología o en las operaciones realizadas para sustentar las conclusiones o en discrepancias lógicas entre los supuestos y los resultados del ejercicio profesional de los expertos; y adicionalmente, ninguno de los dictámenes objetados ha tenido incidencia en las decisiones que en este laudo se adoptan TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 102 Así, por las razones precedentes, las objeciones formuladas se rechazaran.

8. FALSEDAD DEL DOCUMENTO APORTADO POR EL TESTIGO RICARDO ROA El testigo Ricardo Roa, en desarrollo de su declaración aportó copia de un documento que es, según su dicho, el borrador de la propuesta con la que finalmente se suscribiría la Oferta Mercantil. Este documento fue tachado de falso por el apoderado de la Convocada en la audiencia en que se aportó. El documento en cuestión es la impresión de un escrito elaborado en un procesador de palabra.

No tiene el Tribunal prueba determinante respecto de quién lo elaboró, respecto de su contenido exacto, ni de ninguna otra de las circunstancia atinentes a su creación, razón por la cual es imposible determinar que el mismo sea o no falso. Adicionalmente carece de firma y no ha sido aceptado por la parte a quien se opone, razón por la cual el mismo carece de todo valor probatorio.

Por lo anterior, el mismo no puede ser tenido en cuenta y se abstiene el Tribunal de fallar respecto de la eventual falsedad del mismo. 9. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO Manda el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil que en las sentencias, para este caso el presente Laudo, se imponga condena en costas, cuando se den los presupuestos contemplados en el mencionado artículo.

Como fue indicado en el presente trámite arbitral se despacharon favorablemente unas pretensiones de la demanda y se rechazaron y aceptaron excepciones propuestas por la Parte Convocada, por lo que es del caso decretar condena parcial a cargo de la parte que resultó vencida, en un ochenta por ciento del valor de las costas. Respecto de las agencias en derecho, se recuerda, que la cláusula compromisoria que originó este trámite dispone que ―Cada una de las Partes, deberá pagar sus propios honorarios y gastos asociados con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 103 resolución de controversias mediante Tribunal de Arbitramento.‖, razón por la cual se abstendrá de hacer condena alguna por este concepto.

Explicado el modo de calcular e imputar las costas y expensas generales del Tribunal, conviene hacer una síntesis de la metodología seguida por el Tribunal para la determinación de los valores que por este concepto deberán ser cancelados En cuanto a los gastos del dictamen pericial, ellos ascienden a la suma de veinticinco millones pesos ($25‘000.000) más IVA por valor de cuatro millones de pesos ($4‘000.000), para un total de veintinueve millones ($29‘000.000) la cual fue cancelada por mitades entre las partes, por lo que será de cargo de la Parte Convocante y a favor de la Convocada la suma de ocho millones, setecientos mil pesos ($8‘700.000).

En lo que concierne a los honorarios del Tribunal y a los demás gastos del proceso, es necesario tener en cuenta que respecto de los valores inicialmente fijados, esto es la suma de doscientos noventa y tres millones, setecientos cincuenta y cinco mil pesos ($293‘755.000) más IVA por valor de cuarenta millones, novecientos veinte mil ochocientos pesos ($40‘920.800), para un total de trescientos treinta y cuatro millones, seiscientos setenta y cinco mil ochocientos pesos ($334‘675.800) que fueron consignados en su totalidad por la Convocante.

Posteriormente la Convocada le reembolsó ciento cuarenta y cuatro millones, trescientos noventa y cinco mil cuatrocientos pesos ($144‘755.00), quedando un saldo pendiente de lo pagado en su nombre, por valor de veintidós millones, novecientos cuarenta y dos mil quinientos pesos ($22‘942.500). Así las cosas, la Parte Convocante debe restituir a la Convocada setenta y siete millones, cuatrocientos sesenta mil cuatrocientos pesos ($77‘460.400).

Respecto de la suma decretada por razón del reajuste de honorarios y gastos, que ascendió a veinte millones, doscientos cuarenta y cinco mil pesos ($20‘245.000) más IVA por valor de dos millones, novecientos diecinueve mil doscientos pesos ($2‘919.200), para un total de veintitrés millones, ciento sesenta y cuatro mil doscientos pesos ($23‘164.200) ella fue cancelada totalmente por la Parte Convocante.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 104 En atención a que por este concepto la Convocada no canceló suma alguna, debería reembolsarle a la Convocante cuatro millones, seiscientos treinta y dos mil ochocientos cuarenta pesos ($4‘632.840).

Así las cosas, sería de cargo de la ESSA y favor de EL MORRO la suma de ochenta y seis millones, ciento sesenta mil cuatrocientos pesos (86‘160.400) y a cargo de EL MORRO y a favor de la ESSA la suma de cuatro millones, seiscientos treinta y dos mil ochocientos cuarenta pesos ($4‘632.840), por lo que, en conclusión, por concepto de costas y expensas generales del Tribunal será de cargo de la Convocante y a favor de la Convocada, la suma de ochenta y un millones, quinientos veintisiete mil quinientos sesenta pesos ($81‘527.560).

En atención a lo anterior no hay lugar a expedir la certificación solicitada por la ESSA respecto de los valores que en nombre de EL MORRO canceló al Tribunal. III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de todo lo anterior, el Tribunal de Arbitramento convocado ante la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir en derecho las diferencias entre las sociedades ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. - ESP y CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. - ESP, administrando justicia por delegación de las partes, R E S U E L V E: PRIMERO.- El Tribunal reitera su competencia para decidir todas las pretensiones y excepciones propuestas dentro este trámite arbitral.

SEGUNDO. - Acéptase la pretensión primera principal y, en consecuencia, se declara que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. - ESP aceptó la Oferta Mercantil GG – 02 – 05, fechada el día 3 de agosto de 2005, oferta presentada por ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – ESP. TERCERO.- Acéptase la pretensión segunda principal, declarando que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – ESP no se inscribió como TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 105 agente ante el Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales – ASIC, obligación ésta que estaba supeditada a la previa presentación de la garantía, en la forma y términos exigidos en la Oferta Mercantil.

CUARTO. - Acéptase igualmente la pretensión tercera principal de la demanda, declarando que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – ESP no dio inicio al suministro de energía, en las circunstancias advertidas en la parte motiva. QUINTO.- Abstenerse de resolver la pretensión cuarta principal, por las razones expresadas en la parte motiva.

SEXTO. - Declárase que está debidamente probado que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – ESP no ejecutó los compromisos derivados de la aceptación de la oferta comercial, por las razones que se expresaron en la parte motiva de esta providencia. SÉPTIMO.- Niéganse las pretensiones relativas a la nulidad absoluta, a la inexistencia, a la falta de perfeccionamiento del contrato y a la ineficacia del mismo.

En subsidio, como se pide en la demanda, declárase que ante la falta de las inscripciones y registros el contrato fue inejecutable. Respecto de las pretensiones subsidiaras, acéptase la relativa a la disminución de la cláusula penal pactada, que el Tribunal reduce a un veinte por ciento (20%) de lo estipulado. Igualmente, declárase que dicha cláusula penal solamente puede ser cobrada cuando se produzca la terminación del contrato.

Niéganse las demás pretensiones subsidiarias, complementarias y consecuenciales de la pretensión quinta principal, excepto en cuanto corresponde a la declaración ya aceptada de que CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – ESP no cumplió con las obligaciones derivadas del contrato celebrado entre las partes, por las razones expresadas en la parte motiva.

Igualmente, declárase que no hay lugar a que ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – ESP exija a CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – ESP el pago de la cláusula penal. OCTAVO.- Niéganse las pretensiones sexta, séptima, octava, novena y décima principales. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 106 NOVENO.- Acéptase la excepción denominada ―Contrato no cumplido‖ presentada por CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – ESP.

En igual sentido se aceptan las excepciones sexta, séptima y primera parte de la octava, sustancialmente idénticas a la excepción tercera que se resuelve. DÉCIMO.- Niégase la excepción cuarta relativa a ―Mala fe de la Parte Convocante‖. DÉCIMO PRIMERO.- Acéptase la excepción quinta, relativa al no cumplimiento de la obligación de presentar debidamente la garantía bancaria.

DÉCIMO SEGUNDO. - Acéptase igualmente la excepción sobre el compromiso del pre-registro. DÉCIMO TERCERO.- Acéptase las excepciones sobre la nulidad la inexistencia la ineficacia y la falta de perfeccionamiento del contrato. DÉCIMO CUARTO.- Recházase la excepción décima sobre indivisibilidad de la cláusula penal. DÉCIMO QUINTO.- Acéptase la undécima excepción, relativa a la imposibilidad de que la parte demandante obtenga que se decreten perjuicios a su favor.

DÉCIMO SEXTO. - Recházanse las excepciones decima segunda, decima tercera y decima cuarta. DÉCIMO SÉPTIMO.- Recházase las objeciones formuladas contra el dictamen pericial rendido por el doctor Daniel Mazuera Gómez y contra el experticio rendido por el señor Jaime Alberto Blandón. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. – E. S. P. vs. CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – E. S. P. OFERTA MERCANTIL GG – 02- 01 107 DÉCIMO OCTAVO.- Abstenerse de fallar respecto de la eventual falsedad de documento aportado por el testigo Ricardo Roa.

DÉCIMO NOVENO. - Condénase a la ELECTRIFICADORA DE SANTANDER S.A. - ESP, a pagar a la CENTRAL TERMOELÉCTRICA EL MORRO 1 S.A. – ESP la suma de ochenta y un millones, quinientos veintisiete mil quinientos sesenta pesos ($81‘527.560), por concepto de costas del proceso. VIGÉSIMO.- Ordénase que en la oportunidad debida se protocolice el expediente en una de las notarías del círculo de la ciudad de Bogotá. El anterior Laudo queda notificado en estrados.

CÚMPLASE, El Tribunal, ÁLVARO MENDOZA RAMÍREZ Presidente HUMBERTO DE LA CALLE LOMBANA Árbitro FELIPE TOVAR DE ANDREIS Árbitro La Secretaria, EUGENIA BARRAQUER SOURDIS