Bayport Colombia S.A. vs. Forenses Plus S.A.S. Y Proforenses S.A.S.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 El Tribunal de Arbitramento integrado por los Árbitros JUAN SEBASTIÁN ARIAS ARIAS, LORENZO OCTAVIO CALDERÓN JARAMILLO y JAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS, en cumplimiento de sus funciones jurisdiccionales profiere el siguiente LAUDO ARBITRAL BOGOTÁ D.C., VEINTISEIS (26) DE JUNIO DE 2020

1. TRÁMITE ARBITRAL 1.1 PARTES. 1.1.1 Parte convocante. BAYPORT COLOMBIA S.A. sociedad anónima, constituida mediante escritura pública No. 0001450, de la Notaría 27 de Bogotá del 27 de noviembre de 2007, inscrita el 13 de diciembre de 2007 bajo el número 01177444 del Libro IX y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con Matricula No. 01760414 del 13 de diciembre de 2007 y con Nit. 900.189.642 – 5, representada legalmente por ROBERT ABBEY WARREN identificado con la Cédula de Extranjería No. 578.965 según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente1. 1.1.2 Parte convocada.

Conforman la parte convocada las siguientes personas jurídicas: - PROFORENSES S.A.S., sociedad por acciones simplificada, constituida mediante documento privado de junta de socios del 16 de abril de 2008, inscrita bajo el número 01208332 del Libro IX y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con Matricula No. 01796147 del 23 de abril de 2008 y con Nit. 900.213.690 – 1, representada legalmente por ALIRIO JOSÉ LOSADA ROJAS identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 1 Folios 18 a 23 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 79.333.431 según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente2, condición que cambió posteriormente como se explicará en este documento. - FORENSES PLUS S.A.S., sociedad por acciones simplificada, constituida mediante documento privado de asamblea de accionistas del 5 de diciembre de 2014, inscrita el 12 de diciembre de 2014 bajo el número 01893112 del Libro IX y registrada en la Cámara de Comercio de Bogotá con Matricula No. 02526851 del 12 de diciembre de 2014 y con Nit. 900.804.076 – 5, representada legalmente por ALIRIO JOSÉ LOSADA ROJAS identificado con la Cédula de Ciudadanía No. 79.333.431 según consta en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente3. 1.2 EL CONTRATO Y EL PACTO ARBITRAL.

El asunto que concentra la atención del presente tribunal está relacionado con los contratos de prestación de servicios de 1º de marzo de 2012 y 24 de septiembre de 2012, celebrados entre PROFORENSES LTDA (hoy PROFORENSES S.A.S., para efectos de este documento “Proforenses”) y BAYPORT FIMSA S.A.S. (hoy BAYPORT COLOMBIA S.A., para efectos de este documento “Bayport”), cuyo objeto indicado en los dos contratos es “la prestación de los servicios de verificación y validación documental por parte de PROFORENSES LTDA para la correcta identificación de los asociados o personas naturales que solicitan vinculación, activación u otro servicio en los diferentes productos que ofrece BAYPORT FIMSA S.A.S., con el propósito de evitar que a BAYPORT FIMSA S.A.S., se vinculen personas naturales con documentos falsos o adulterados, o que se suplanten a terceros vivos o fallecidos”4.

En la cláusula VIGÉSIMA de cada uno de los contratos antes identificados, las partes establecieron un pacto arbitral en la modalidad de cláusula compromisoria. El referido pacto arbitral fue modificado en la reunión de designación de árbitros celebrada el 10 de diciembre de 2018, a la cual asistieron el apoderado de la Convocante, con amplias facultades, entre ellas, la de designar árbitros y modificar la cláusula compromisoria; el representante legal de Proforenses y de Forenses Plus, acompañado por la apoderada judicial conforme poder que se le otorgó en tal reunión y en la que se le invistió de amplias facultades, entre ellas, designar árbitros y modificar el pacto arbitral; todo lo cual obra a folios 42 a 43 del Cuaderno Principal No. 1, quedando el pacto arbitral así: “CLÁUSULA VIGÉSIMA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de 2 Folios 24 a 26 del Cuaderno Principal No. 1 3 Folios 27 a 29 del Cuaderno Principal No. 1 4 Folios 02 al 20 del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.

El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2. El procedimiento aplicable será el Reglamento par Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3. El Tribunal decidirá en derecho.” Por lo demás, conforme los análisis del Tribunal, que se expondrán en detalle más adelante en este documento, Forenses Plus adhirió -en septiembre de 2016- a los contratos celebrados entre Bayport y Proforenses desde el año 2012, ratificando tácitamente tal adhesión a dichos contratos en la reunión de diciembre de 2018 en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Al respecto, en varios laudos arbitrales se ha admitido expresamente la posibilidad de adherir a una cláusula arbitral contenida en un documento, algunos de los cuales identificamos a continuación. Un Tribunal Arbitral señaló que el que garantiza obligaciones de un contrato se adhiere a la cláusula compromisoria de ese contrato: “De ahí que el Tribunal deba igualmente resaltar que, si la adhesión a la cláusula compromisoria se produjo en el momento y las condiciones anteriormente señaladas, es decir, al obligarse a garantizar las obligaciones contractuales, esa adhesión produce los efectos que le son inherentes independientemente de la forma como sea involucrado al trámite arbitral.

Esto es, que si bien se advierte que el mencionado artículo 375 alude a que el garante sea involucrado mediante un llamamiento en garantía, no es dable admitir que la adhesión al arbitraje se haga en tanto y cuanto sea citado en esa calidad; por supuesto que esa adhesión ya se produjo con anterioridad, concretamente al afianzar las deudas derivadas del contrato que contiene la cláusula compromisoria.”6 En el proceso de Distribuciones JP LTDA. contra Bavaria S.A., el Tribunal Arbitral derivó su competencia de una cláusula compromisoria contenida en una oferta que fue aceptada tácitamente por una de las partes: 5 Artículo 37 de la Ley 1563 de 2012: “PARÁGRAFO 1o.

Cuando se llame en garantía a una persona que ha garantizado el cumplimiento de las obligaciones derivadas de un contrato que contiene pacto arbitral, aquella quedará vinculada a los efectos del mismo.” 6 Tribunal Arbitral de Atina Energy Services Corp Sucursal Colombia contra Liberty Seguros S.A. y Total Petroleum Services S.A.S. Laudo del 16 de agosto de 2019.

Árbitros: Carolina Silva Rodríguez, Pedro Octavio Munar Cadena y Alfonso Beltrán García. Secretario: Antonio Pabón Santander. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral “La cláusula compromisoria que habilita al tribunal de arbitramento para conocer y decidir en derecho la controversia presentada entre las partes, está contenida en la cláusula vigésimo segunda de la “Oferta de Distribución” de fecha 31 de agosto de 2007 (…).

En lo que se refiere a la aceptación de la oferta, si bien no aparece una manifestación expresa del destinatario en ese sentido, sí se encuentran en el acervo probatorio manifestaciones que en su conjunto no dejan lugar a dudas sobre la aceptación de la misma por parte del destinatario. En efecto, obra la comunicación de fecha 30 de julio de 2013, folio 392 del cuaderno de pruebas No. 1, en la que el representante legal de J. P. LTDA, se refiere al modelo RTM y expresa que lo ha cumplido plenamente y reclama el incumplimiento de Bavaria de los términos del mismo.

Igualmente aparecen probadas las inversiones en camiones, montacarga y bodegas que eran precisamente las obligaciones que adquirió por la implementación de dicho modelo. De esta manera se perfeccionó el contrato contenido en la oferta mercantil y es por lo tanto fuente de derechos y obligaciones entre las partes.”7 En otro caso, C.I. Bulk Trading Colombia S.A. inició un arbitraje contra Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. por incumplimientos del contrato denominado “Operación de Carbón Bulk Trading S.A.”.

OPT cuestionó la competencia del Tribunal bajo el argumento de que no firmó el contrato objeto de la disputa y, por consiguiente, no firmó la cláusula compromisoria. El Tribunal rechazó ese argumento con base en las siguientes consideraciones: “Consta en el expediente que en la contestación de la demanda por OPT S.A. y a lo largo del proceso, su apoderado ha reconocido que su mandante participó en la ejecución de las labores consignadas a su cargo en el contrato de 27 de marzo de 2006 y que, además, cobró una remuneración por tal hecho, como se puede verificar en algunas de las facturas que le cursó a la parte convocante, que se agregaron al expediente.

Para este Tribunal el cumplimiento de las tareas consignadas en el contrato por OPT y el cobro de la remuneración pactada igualmente en él le permiten inferir que ésta se adhirió tácitamente al mismo, es decir que la conducta desplegada por ella en relación con el contrato es indicativa de su asentimiento con el mismo (…).”8 A estas consideraciones y comportamientos prácticos de honda repercusión jurídica se suman los hechos de que, conforme lo expresado en el parágrafo del artículo 3° de la Ley 1563 de 2012, Proforenses S.A.S. ni Forenses Plus S.A.S. negaron expresamente la existencia del pacto 7 Tribunal Arbitral de Distribuciones JP LTDA. contra Bavaria S.A. Laudo del 28 de enero de 2016.

Árbitros: Ana Inés Uribe Osorio, Carlos Darío Camargo de La Hoz y Luis Álvaro Nieto Bolívar. Secretario: Juan Pablo Bonilla Sabogal. 8 Tribunal Arbitral de C.I. Bulk Trading Colombia S.A. contra Puerto de Mamonal S.A. y OPT S.A. Laudo del 3 de mayo de 2010. Árbitro: Ramón Madriñán de la Torre. Secretaria: Florencia Lozano Revéiz. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral arbitral en las oportunidades procesales allí previstas, entonces, para este Tribunal no queda más que concluir que la existencia del pacto arbitral que le otorga su competencia, fue válidamente probada.

Finalmente, durante la primera audiencia de trámite tampoco se interpuso recurso alguno en contra de la declaratoria de competencia del presente tribunal, para conocer y decidir de fondo sobre las diferentes sometidas a su análisis. De tal manera, queda confirmada la celebración y existencia del pacto arbitral que confiere competencia a este Tribunal. 1.3 DEMANDA (SOLICITUD DE CONVOCATORIA).

El 26 de noviembre de 2018, la parte Convocante presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda arbitral y solicitud de convocatoria de Tribunal de Arbitramento9. 1.4 INTEGRACIÓN DEL TRIBUNAL. Mediante designación hecha por sorteo público, fueron designados los Doctores JUAN SEBASTIÁN ARIAS ARIAS, LORENZO OCTAVIO CALDERÓN JARAMILLO y JAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS, como árbitros suplentes, quienes, ante la no aceptación de los Árbitros principales, una vez surtida la comunicación sobre su designación, aceptaron en términos su designación y surtieron deber de información. El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 26 de febrero de 2019.

Se designó como Secretario al doctor CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA, quien aceptó, surtió deber de información y tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal. Así mismo, en esta providencia, se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, ubicado en la Calle 76 número 11 – 52 de Bogotá, se inadmitió la demanda y se otorgó el plazo de ley para su subsanación10. 1.5 ADMISIÓN DE LA DEMANDA, REFORMA Y SU CONTESTACIÓN. El 4 de marzo de 2019, el apoderado judicial de la parte convocante presentó escrito de subsanación de la demanda.

El auto admisorio de la demanda fue notificado en legal forma a las sociedades que conforman la parte convocada, que dentro del término de ley contestaron la demanda, contestaciones de las cuales se corrió traslado a la parte convocante, quien dentro del término de traslado presentó solicitud de pruebas adicionales. 9 Folios 1 y siguientes del Cuaderno Principal No. 1 10 Folios 54 a 57 del Cuaderno Principal No. 1 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral El 4 de junio de 2019, la parte convocante presentó escrito de reforma de la demanda, la cual se inadmitió mediante Auto No. 5 del 26 de junio de 2019, fue subsanada en términos y admitida mediante Auto No. 6 del 4 de julio de 2019.

El auto admisorio de la reforma de la demanda fue notificado en legal forma a las sociedades que conforman la parte convocada, que dentro del término de ley contestaron la reforma de la demanda, contestaciones de las cuales se corrió traslado a la parte convocante, quien dentro del término de traslado presentó solicitud de pruebas adicionales. 1.6 FIJACIÓN DE HONORARIOS.

El 29 de agosto de 2019 se llevó a cabo la audiencia de fijación de honorarios. El valor de los honorarios fue consignado, de forma oportuna, por la parte convocante en los términos establecidos en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. Sin embargo, la parte convocada no procedió en igual sentido dentro de la oportunidad legal establecida, debiendo la parte convocante consignar por aquélla el valor correspondiente dentro del término adicional que otorga el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 1.7 PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE.

La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el 25 de octubre de 2019, según consta en Acta No. 10 de la misma fecha. En ella, el Tribunal se pronunció sobre su propia competencia, las controversias sometidas a arbitraje, entre otros asuntos, y resolvió sobre la solicitud de pruebas presentada por las partes. 1.7.1 Competencia del Tribunal.

Mediante Auto No. 10 del 25 de octubre de 2019, el Tribunal resolvió, entre otros: “Primero: Declararse competente, sin perjuicio de lo que se decida en el laudo, para conocer y resolver, en derecho, las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda reformada y su contestación”. Para lo anterior, el Tribunal consideró: “De conformidad con el artículo 116 de la Constitución Política Colombiana: “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral El artículo 1º de la Ley 1563 de 2012 define el arbitraje como “… un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice.

(…)”. En relación con el pacto arbitral dispone el artículo 3º de la Ley 1563 de 2012: “Artículo 3°. Pacto arbitral. El pacto arbitral es un negocio jurídico por virtud del cual las partes someten o se obligan a someter a arbitraje controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas. El pacto arbitral implica la renuncia de las partes a hacer valer sus pretensiones ante los jueces.

El pacto arbitral puede consistir en un compromiso o en una cláusula compromisoria. En el pacto arbitral las partes indicarán la naturaleza del laudo. Si nada se estipula al respecto, este se proferirá en derecho. Parágrafo. Si en el término de traslado de la demanda, o de su con¬testación, o de las excepciones previas, una parte invoca la existencia de pacto arbitral y la otra no la niega expresamente, ante los jueces o el tribunal de arbitraje, se entiende válidamente probada la existencia de pacto arbitral”.

De esta manera, la Constitución Política permite a las partes en una controversia someter la decisión de esta a particulares habilitados por ellas para el efecto. La ley por su parte autoriza el arbitraje para resolver controversias sobre cuestiones disponibles, para lo cual es necesario que exista un pacto arbitral. Revisada la normatividad citada y las demás disposiciones de la Ley 1563 de 2012, advierte el Tribunal que le corresponde en esta oportunidad analizar la existencia, validez y oponibilidad del pacto arbitral, si existe competencia, si los asuntos materia del proceso pueden ser materia de arbitraje, si los mismos se encuentran incluidos dentro del alcance del pacto arbitral, y si el Tribunal se encuentra debidamente integrado. 3.1.

El pacto arbitral En cuanto al pacto arbitral encuentra el Tribunal que las partes pactaron la cláusula compromisoria, que habilita al Tribunal de Arbitramento para conocer las controversias de las partes al siguiente tenor: TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral “CLÁUSULA VIGÉSIMA: SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Toda controversia o diferencia relativa a este contrato, se resolverá por un Tribunal Arbitral que sesionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: 1.

El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2. El procedimiento aplicable será el Reglamento par Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3. El Tribunal decidirá en derecho.” Desde esta perspectiva advierte el Tribunal que el pacto arbitral forma parte de los contratos a que se refiere y cumple con los requisitos establecidos por la Ley 1563 de 2012.

Adicionalmente encuentra el Tribunal que el pacto arbitral fue celebrado por personas capaces que actuaron por medio de sus representantes legales, sin que se haya invocado la existencia de vicio alguno en el consentimiento. Así mismo, que no tiene objeto ilícito, pues se refiere a las controversias o diferencias que surjan entre las partes “relativa a este contrato (…)”, esto es, controversias sobre asuntos contractuales patrimoniales y por ello disponibles.

Finalmente, no se ha invocado ni aparece acreditado que exista causa ilícita. Por lo anterior no encuentra el Tribunal que se haya configurado causal alguna que pueda afectar la existencia, eficacia, validez u oponibilidad del pacto arbitral. 3.2. Los asuntos que se someten al Tribunal y la posibilidad de resolver esta controversia a través de arbitraje.

En relación con los asuntos que en concreto se someten al conocimiento del Tribunal, se advierte que las diferencias planteadas por las partes en la demanda (subsanada) y su contestación se encuentran comprendidas dentro del alcance del pacto arbitral. Revisadas las pretensiones de la demanda en los términos en que fue subsanada, así como los argumentos expuestos por la parte convocada en la contestación a la misma, observa el Tribunal: 3.2.1.

Que se trata de controversias de tipo contractual derivadas de los contratos de prestación de servicios antes referidos. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 3.2.2. Que la controversia sujeta a decisión del Tribunal corresponde a asuntos de libre disposición o transigibles, relativas a asuntos patrimoniales y comprendidos en el alcance del pacto arbitral. 3.2.3.

Que, dentro del presente trámite arbitral, no ha sido cuestionada la competencia del Tribunal para conocer de las controversias sub-lite. Es por lo anterior que el Tribunal se declarará competente para resolver en derecho las diferencias que dieron lugar a la convocatoria del Tribunal. 3.3. La debida integración del Tribunal Del recuento que se ha hecho sobre el trámite, se desprende que este Tribunal se ha integrado dando cumplimiento a las reglas previstas por la ley y en el pacto arbitral, sin que existiera reparo por las partes.

Por lo anterior, el Tribunal se declarará competente para conocer de las controversias planteadas por las partes en la demanda reformada y su contestación”. Frente a la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, las partes no interpusieron recurso. 1.7.2 Auto de Pruebas. Mediante Auto No. 11 del 25 de octubre de 2019, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas por las partes, las cuales fueron decretadas y practicadas en debida forma. 1.8 ALEGATOS DE CONCLUSIÓN El 19 de febrero de 2020 se llevó a cabo audiencia de alegatos de conclusión a la que asistieron los apoderados de cada una de las partes, quienes rindieron sus alegaciones finales en la forma prevista en la Ley. 1.9 TÉRMINO DEL PROCESO.

El presente Laudo arbitral se profiere dentro del término legal, el cual fue, originalmente, de seis (6) meses tal como lo establecía en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012; sin embargo, a partir de la expedición del Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 10, dicho término se amplió a ocho (8) meses, modificación que fue reconocida por este Tribunal.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral

2. SÍNTESIS DEL PROCESO 2.1 LA DEMANDA 2.1.1 Pretensiones. Las pretensiones de la demanda son del siguiente tenor, transcritas de la versión reformada y subsanada de la demanda de la convocante: Pretensiones principales 1. Se declare que BAYPORT COLOMBIA S.A. y PROFORENSES S.A.S. celebraron en el año 2012 un contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad. 2.

Se declare que, desde marzo de 2016 –o desde la fecha que se compruebe en el proceso–, la sociedad FORENSES PLUS S.A.S. se adhirió –en calidad de contratista– al contrato celebrado en el año 2012 entre BAYPORT COLOMBIA S.A. y PROFORENSES S.A.S. 3. Se declare que, por tratarse de un contrato de naturaleza mercantil, PROFORENSES S.A.S. y FORENSES PLUS S.A.S. son deudores solidarios de las obligaciones contractuales pactadas en favor de BAYPORT COLOMBIA S.A. 4.

Se declare que, en virtud de las obligaciones contractuales derivadas del contrato referido, las sociedades PROFORENSES S.A.S. y FORENSES PLUS S.A.S. tenían la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos de validación y verificación que ofrecieran duda, incluidos los procesos de validación y verificación de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Caro Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez Martínez, Myrian Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy, Amparo Lucía Sánchez y Mauricio Rafael Vega. 5.

Se declare que PROFORENSES S.A.S. y FORENSES PLUS S.A.S. incumplieron sus obligaciones contractuales de validar y verificar correctamente la identidad de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Caro Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez Martínez, Myrian Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy, Amparo Lucía Sánchez y Mauricio Rafael Vega.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 6. Se declare que PROFORENSES S.A.S. y FORENSES PLUS S.A.S. incumplieron sus obligaciones contractuales de validación y verificación de identidad a través de cotejo grafológico en el caso de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Caro Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez Martínez, Myrian Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy, Amparo Lucía Sánchez y Mauricio Rafael Vega. 7.

Se declare que PROFORENSES S.A.S. y FORENSES PLUS S.A.S. incumplieron sus obligaciones contractuales de almacenar y conservar toda la documentación que se originó en ejecución del contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad, al haber destruido sin autorización de BAYPORT los soportes que la contenían. 8.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que PROFORENSES S.A.S. y FORENSES PLUS S.A.S. son contractual y solidariamente responsables por los daños causados a BAYPORT COLOMBIA S.A. 9. Como consecuencia de lo anterior, se condene a PROFORENSES S.A.S. y a FORENSES PLUS S.A.S. a pagar solidariamente a BAYPORT COLOMBIA S.A. la suma de $214.219.200, que corresponde al 80% del valor total de los desembolsos realizados a las personas naturales referidas en las pretensiones anteriores, conforme al límite de responsabilidad estipulado en la cláusula undécima del contrato celebrado. 10.

Se condene a PROFORENSES S.A.S. y FORENSES PLUS S.A.S. a pagar a BAYPORT COLOMBIA S.A. las sumas atrás peticionadas junto con la indexación e intereses moratorios a los que haya lugar. Pretensiones subsidiarias primeras 1. Se declare que BAYPORT COLOMBIA S.A. y PROFORENSES S.A.S. celebraron en el año 2012 un contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad. 2.

Se declare que, desde la fecha que aparezca acreditada en el proceso, PROFORENSES S.A.S. cedió a FORENSES PLUS S.A.S. el contrato celebrado con BAYPORT COLOMBIA S.A. 3. Se declare que, en virtud de las obligaciones derivadas del contrato en el que BAYPORT COLOMBIA S.A. figuraba como contratante, FORENSES PLUS S.A.S., en su calidad de contratista cesionario, tenía la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos de validación y verificación que ofrecieran duda, incluidos los procesos de validación y verificación de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Caro Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez Martínez, Myrian Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy, Amparo Lucía Sánchez y Mauricio Rafael Vega. 4.

Se declare que FORENSES PLUS S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de validar y verificar correctamente la identidad de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Caro Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez Martínez, Myrian Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy, Amparo Lucía Sánchez y Mauricio Rafael Vega. 5.

Se declare que FORENSES PLUS S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de validación y verificación de identidad a través de cotejo grafológico en el caso de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Caro Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez Martínez, Myrian Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy, Amparo Lucía Sánchez y Mauricio Rafael Vega. 6.

Se declare que el FORENSES PLUS S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de almacenar y conservar toda la documentación que se originó en ejecución del contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad, al haber destruido sin autorización de BAYPORT los soportes que la contenían. 7. Como consecuencia de lo anterior, se declare que FORENSES PLUS S.A.S. es contractualmente responsable por los daños causados a BAYPORT COLOMBIA S.A. y tiene la obligación de resarcirlos. 8.

Como consecuencia de lo anterior, se condene a FORENSES PLUS S.A.S. a pagar a BAYPORT COLOMBIA S.A. la suma de $214.219.200, que corresponde al 80% del valor total de los desembolsos realizados a las personas naturales referidas en las pretensiones anteriores, conforme al límite de responsabilidad estipulado en la cláusula undécima del contrato celebrado. 9.

Se condene a FORENSES PLUS S.A.S. a pagar a BAYPORT COLOMBIA S.A. las sumas atrás peticionadas junto con la indexación e intereses moratorios a los que haya lugar. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Pretensiones subsidiarias segundas 1. Se declare que BAYPORT COLOMBIA S.A. y PROFORENSES S.A.S. celebraron en el año 2012 un contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad. 2.

Se declare que en virtud de las obligaciones contractuales derivadas del contrato celebrado en el año 2012 la sociedad PROFORENSES S.A.S. tenía la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos que ofrecieran duda, incluidos los que se comprueben en este proceso. 3. Se declare que PROFORENSES S.A.S. incumplió sus obligaciones de validación y verificación de identidad general y a través de cotejo grafológico en los casos que se comprueben en este proceso. 4.

Se declare que PROFORENSES S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de almacenar y conservar toda la documentación que se originó en ejecución del contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad, al haber destruido sin autorización de BAYPORT los soportes que la contenían. 5. Como consecuencia de lo anterior se declare que PROFORENSES S.A.S. es contractualmente responsable y tiene la obligación de resarcir el daño causado a BAYPORT COLOMBIA S.A. con ocasión del incumplimiento de sus obligaciones contractuales en los casos que se acrediten en este proceso. 6.

Como consecuencia de lo anterior se ordene a PROFORENSES S.A.S. pagar a BAYPORT COLOMBIA S.A. una suma de dinero que corresponda al 80% del valor total de los desembolsos realizados a las personas naturales frente a las cuales no se realizó la verificación y validación correctamente, conforme al límite de responsabilidad estipulado en la cláusula undécima del contrato celebrado en el año 2012. 7.

Se condene a PROFORENSES S.A.S. a pagar a BAYPORT COLOMBIA S.A. las sumas atrás peticionadas junto con la indexación e intereses moratorios a los que haya lugar. 8. Se declare que BAYPORT COLOMBIA S.A. y FORENSES PLUS S.A.S. celebraron un contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad. 9. Con ocasión de los antecedentes negociales de las partes, se declare que el contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad celebrado entre BAYPORT COLOMBIA S.A. y FORENSES PLUS S.A.S. se regía por las estipulaciones contractuales contenidas en los acuerdos del año 2012 suscritos por BAYPORT COLOMBIA S.A. y PROFORENSES S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 10.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que la sociedad FORENSES PLUS S.A.S. tenía la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos que ofrecieran duda, incluidos los que se comprueben en este proceso. 11. Como consecuencia de lo anterior, se declare que FORENSES PLUS S.A.S. incumplió sus obligaciones de validación y verificación identidad general y a través de a través de cotejo grafológico en los casos que se comprueben en este proceso. 12.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que FORENSES PLUS S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de almacenar y conservar toda la documentación que se originó en ejecución del contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad, al haber destruido sin autorización de BAYPORT los soportes que la contenían. 13.

Como consecuencia de lo anterior, se declare que FORENSES PLUS S.A.S. es contractualmente responsable y tiene la obligación de resarcir el daño causado a BAYPORT COLOMBIA S.A. con ocasión del incumplimiento de sus obligaciones contractuales en los casos que se acrediten en este proceso. 14. Como consecuencia de lo anterior se ordene a FORENSES PLUS S.A.S. pagar a BAYPORT COLOMBIA S.A. una suma de dinero que corresponda al 80% del valor total de créditos otorgados y entregados a las personas naturales referidas en esta demanda, frente a las cuales no se realizó la verificación y validación correctamente, conforme al límite de responsabilidad estipulado. 15.

Se condene a FORENSES PLUS S.A.S. a pagar a BAYPORT COLOMBIA S.A. las sumas atrás peticionadas junto con la indexación e intereses moratorios a los que haya lugar. 2.1.2 Hechos. Los hechos en que se fundamentan las pretensiones arriba transcritas son del siguiente tenor11: Hechos relacionados con el contrato, sus extremos contractuales y su vigencia 1.

El 1º de marzo de 2012 BAYPORT COLOMBIA S.A. (antes BAYPORT FIMSA S.A.S. y en adelante BAYPORT) celebró, en calidad de contratante, un contrato con PROFORENSES S.A.S. (antes PROFORENSES LTDA., y en adelante PROFORENSES), en calidad de contratista, cuyo objeto era la prestación de servicios de verificación y validación de identidad. (literal a, numeral 1º del capítulo III, Pruebas). 11 Se trata de una transcripción casi literal de los textos aportados por la parte Convocante.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 2. El 24 de septiembre de 2012 BAYPORT y PROFORENSES suscribieron un nuevo documento con el mismo objeto y el mismo tenor literal, salvo en lo que respecta a la cláusula sexta, donde hubo una variación del precio de los servicios prestados por PROFORENSES.

(lit. a, num. 2º, cap. III). 3. El contenido y alcance de las cláusulas primera a quinta de los documentos referidos fue redactado por PROFORENSES (interrogatorio de parte extraprocesal [25:30]), y cualquier ambigüedad existente en tales clausulados no fue explicada íntegra ni detalladamente a BAYPORT. 4. Desde al menos marzo de 2016 FORENSES PLUS, a través de su representante legal Alirio Losada Rojas, manifestó su intención de ser contratista de BAYPORT (lit. a, num. 3º, cap.

III). 5. En desarrollo de su intención de ser contratista de BAYPORT, desde al menos marzo de 2016, FORENSES PLUS inició junto con PROFORENSES la ejecución de obligaciones contractuales y el ejercicio de derechos propios del extremo contratista del negocio jurídico celebrado inicialmente entre BAYPORT y PROFORENSES (lit. a, nums. 3 al 20, cap.

III). 6. En el marco de la adhesión de FORENSES PLUS al contrato inicialmente celebrado entre BAYPORT y PROFORENSES, el 1º de abril de 2016 FORENSES PLUS celebró con BAYPORT un acuerdo de pago (lit. a, num. 4.1, cap. III) que tuvo su móvil en el incumplimiento de las obligaciones del extremo contratista del negocio jurídico de validación y verificación de identidad ya referido, incumplimiento que se originó en una incorrecta validación y verificación de identidad que dio lugar a un desembolso de dinero a suplantadores de identidad. 7.

A pesar de que al menos desde marzo de 2016 PROFORENSES y FORENSES PLUS eran contratistas conjuntos de BAYPORT, en septiembre de 2016 PROFORENSES solicitó a BAYPORT que autorizara formalmente la cesión de su calidad de contratista a favor de FORENSES PLUS. BAYPORT accedió a dicha solicitud bajo la condición de que la misma se efectuara por escrito, solemnidad que nunca se materializó (lit. a, num. 9.2. y 13, cap.

III). 8. Por ello, PROFORENSES y FORENSES PLUS continuaron ejecutando indistintamente a los ojos de BAYPORT las obligaciones contractuales del extremo contratista y el objeto mismo del contrato celebrado con BAYPORT, respondiendo por validaciones de identidad realizadas por aquéllos y ejerciendo las facultades y derechos originados en el negocio jurídico que los vinculaba (lit. a, num. 5 al 20, cap.

III). TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 9. Por razón de la vinculación de FORENSES PLUS al contrato ya referido, a partir de septiembre de 2016 dicha sociedad envió por correo electrónico a BAYPORT: informes de validaciones y verificaciones de identidad realizadas por FORENSES PLUS y por PROFORENSES en cumplimiento del contrato celebrado, relaciones de facturación expedida por FORENSES PLUS y por PROFORENSES, y cuentas de cruces de facturación por cuenta de los acuerdos de pago celebrados por FORENSES PLUS y por PROFORENSES (lit. a, num. 5 al 20, cap.

III). 10. Precisamente en ejercicio de derechos contractuales y como consecuencia de la ejecución de obligaciones negociales y de la realización de validaciones y verificaciones de identidad, FORENSES PLUS emitió las facturas n.º 302 del 6 de octubre de 2016, n.º 334 del 4 de noviembre de 2016, n.º 367 del 6 de diciembre de 2016 y n.º 399 del 10 de enero de 2017, en las cuales se cobró por la prestación de servicios de validación y verificación de identidad.

Todas las facturas en mención fueron pagadas por BAYPORT a FORENSES PLUS. El precio de los servicios allí cobrados coincidía con el pactado en el contrato y con el que venía cobrando PROFORENSES. (lit. a, nums. 105 a 113, cap. III). 11. El 30 de noviembre de 2016, en ejercicio de sus facultades contractuales, BAYPORT decidió terminar unilateralmente el contrato de validación y verificación de identidad, para lo cual envió una comunicación en ese sentido a sus contratistas PROFORENSES y FORENSES PLUS.

(lit. a, num. 9.1., cap. III). 12. Una vez detectadas las suplantaciones de identidad que constituyen uno de los incumplimientos contractuales objeto de este proceso, el día 7 de julio de 2017 BAYPORT procedió a realizar la reclamación por incumplimiento contractual pertinente a los dos contratistas del contrato de validación y verificación de identidad que había celebrado, esto es, a PROFORENSES y a FORENSES PLUS.

(lit. a, num. 18, cap. III) Hechos relacionados con la naturaleza del contrato, el alcance de las obligaciones de los contratistas y la limitación de su responsabilidad 13. La naturaleza y las finalidades de las partes al celebrar el contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad eran, según su cláusula primera y el literal e de su cláusula segunda: (i) establecer la correspondencia de identidad de las personas que solicitaran créditos por libranza;

(ii) identificar suplantadores de identidad a través del análisis documentos que contenían copias de cédulas de ciudadanía, impresiones dactiloscópicas y firmas; y (iii) evitar que suplantadores de identidad se vincularan directa o indirectamente a BAYPORT y recibieran dineros por razón del otorgamiento de créditos por libranza. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 14.

Conforme consta en la cláusula segunda del contrato, el alcance del proceso de validación y verificación de identidad de asociados o personas naturales interesadas en los servicios directos o indirectos prestados por BAYPORT implicaba: la verificación de datos alfanuméricos de documentos de identidad, análisis imprentotécnicos, cotejos dactiloscópicos (que en el proceso físico tendrían en cuenta el formulario de vinculación), cotejo grafológico (como actividad complementaria en caso de que hubiese duda) entre la firma realizada en el documento aportado por la persona interesada en vincularse y la firma obrante en su documento de identidad, y establecer la correspondencia de identidad entre el asociado y el documento de identidad aportado. 15.

Según lo estipulado en el contrato, el proceso “asociado no presencial. Asociados de convenio, fuerza de venta externa” requería no solo el documento de identidad fotocopiado de manera ampliada y la impresión de la huella dactilar, sino que también exigía la imposición de la firma de la persona natural o asociada. El formato y la documentación en cuestión también serían enviados a los contratistas para que a través de las verificaciones propias de su experticia validaran la identidad de la persona. 16.

Según la cláusula undécima del contrato, la responsabilidad de los contratistas en caso de suplantación de identidad de las personas vinculadas a BAYPORT variaba según la efectividad del proceso de validación y verificación y a la posibilidad de que hubiese dudas en el mismo. Así, como el proceso no presencial no era tan efectivo como el presencial y suponía algún grado de incertidumbre, la responsabilidad de los contratistas sería del 80% del capital girado al tercero. 17.

Según la misma estipulación, los contratistas tenían la obligación de almacenar y conservar toda la documentación que se originara en ejecución del contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pactaron que la duración de esta obligación sería la misma dispuesta por las leyes, es decir, la de diez años que prescribe el artículo 60 del Código de Comercio, en concordancia con el numeral 4º del artículo 19 de la misma compilación. Hechos relacionados con los desembolsos realizados por BAYPORT y su calidad acreedora dentro de los contratos de mutuo celebrados con terceros 18.

El día 1º de julio de 2011 BAYPORT, en calidad de comprador, celebró un contrato marco de compraventa de cartera con la COOPERATIVA DE MICROCRÉDITO COOPMICROCRÉDITO (en adelante COOPMICROCRÉDITO), en calidad de vendedor, el cual no ha perdido vigencia desde su perfeccionamiento (lit. a, num. 128, cap. III). TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 19.

Teniendo en cuenta el carácter colaborativo de dicho vínculo contractual, así como la vocación de cesión de los créditos otorgados por COOPMICROCRÉDITO, BAYPORT se encargó de asumir la verificación y validación de identidad de los asociados de COOPMICROCRÉDITO interesados en adquirir créditos. 20. En razón del contrato marco de compraventa de cartera celebrado entre BAYPORT y COOPMICROCRÉDITO surgió el vínculo contractual de BAYPORT con PROFORENSES y FORENSES PLUS, en el que se previó precisamente que los contratistas realizarían el proceso de validación y verificación de identidad con “asociados no presenciales, asociados de convenio y fuerza externa” (par. 2º cl. 3ª). 21.

Las trece personas naturales que más adelante se relacionan celebraron sendos contratos de mutuo con COOPMICROCRÉDITO y firmaron los pagarés que garantizaban el pago de dichas obligaciones dinerarias. Posteriormente, por razón del acuerdo marco del 2º de julio de 2011, BAYPORT compró esa cartera y, en consecuencia, se convirtió en la parte acreedora de tales relaciones obligacionales (lit. a, nums. 128 y 133 a 141, cap.

III). 22. Adicionalmente, dado el vínculo contractual existente entre BAYPORT y COOPMICROCRÉDITO, BAYPORT desembolsó directamente de sus arcas los recursos que le fueron entregados a personas cuya verificación de identidad había sido realizada por los contratistas, en especial a: Francisco Javier Perdomo Angarita, Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Caro Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez Martínez, Myrian Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy, Amparo Lucía Sánchez y Mauricio Rafael Vega (lit. a, nums. 129 a 132, cap.

III). Hechos relacionados con el incumplimiento del contrato por parte de los contratistas 23. Respecto de las personas atrás citadas se dijo en la demanda que, en diferentes fechas, solicitaron créditos de libranza “de forma no presencial”, en consecuencia, PROFORENSES y/o FORENSES PLUIS realizaron la validación y verificación de identidad de las personas que solicitaron los créditos, dando como resultado, en todos los casos, identidades aprobadas. 24.

Posteriormente, con relación a esas validaciones, autoridades vinculadas con la Fiscalía General de la Nación, principalmente de Medellín y Cali, -apoyadas en diferentes casos en dictámenes forenses del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses- ordenaron reestablecer el derecho a las verdades personas, pues encontraron que las impresiones dactilares o las firmas suministradas en las solicitudes de crédito no correspondían con las originales, o que algunas de las huellas plasmada en tales documentos eran mecánicas.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 25. En ninguno de los casos de las personas naturales atrás referidas los contratistas convocados identificaron la suplantación de identidad por huella mecánica o por adulteración de firma –según cada caso–, siendo adulteraciones detectables por cualquier profesional de validación y verificación de identidad. 26.

En ninguno de los casos de las personas naturales referidas los contratistas convocados realizaron cotejos grafológicos, siendo esta una obligación contractual a su cargo por tratarse de solicitudes de crédito de “asociado no presencial. Asociados de convenio, fuerza de venta externa” y por ser casos cuya naturaleza implicaba dudas frente a la identidad de las personas. 27.

El servidor que contenía el soporte documental aportado por las personas que se hicieron pasar por las personas naturales atrás mencionadas y que dio origen a cada una de las validaciones y verificaciones de identidad realizadas por PROFORENSES y FORENSES PLUS, así como la información contenida en el aplicativo SUID, fue destruido unilateralmente por estas sociedades sin contar con autorización alguna de parte de BAYPORT.

Hechos relacionados con las imprecisiones, contradicciones y abstenciones de la parte convocada en el marco de la exhibición de documentos extraprocesal 28. El 29 de noviembre de 2017 se radicó una solicitud de práctica de prueba extraprocesal en razón de la cual BAYPORT solicitó a sus contratistas PROFORENSES y FORENSES PLUS la exhibición de documentos (lit. a, num. 142 y 143, cap.

III): 29. El 13 de julio de 2018 se llevó a cabo la audiencia de exhibición de documentos provenientes de PROFORENSES y FORENSES PLUS. En ella, el señor Alirio Losada – representante legal de las dos sociedades–, manifestó que, salvo la correspondiente a Amparo Lucía Sánchez, PROFORENSES no había realizado ninguna de las validaciones de identidad de las personas relacionadas en la solicitud de prueba extraprocesal (lit. a, nums. 144 y 145, cap.

III). 30. Dentro de los tres días siguientes a la realización de dicha audiencia –plazo otorgado por el juzgado–, PROFORENSES manifestó por escrito que no aportaría los soportes de las validaciones y verificaciones de identidad por cuanto los mismos fueron destruidos por solicitud de la misma sociedad PROFORENSES (lit. a, num. 147, cap.

III). 31. En el mismo escrito referido en el hecho anterior, por alguna razón PROFORENSES tomó la vocería de FORENSES PLUS y afirmó que esta última sociedad había realizado las validaciones de identidad a ciertas personas –Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, Héctor Becerra Coy y Mauricio Rafael Vega– no en el marco de una relación contractual sino como una cortesía comercial, pues, TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral en su consideración FORENSES PLUS nunca tuvo un vínculo contractual con BAYPORT (lit. a, num. 147, cap.

III). 32. A pesar de la negación de realización de validaciones realizada por Alirio Losada – representante legal de PROFORENSES y FORENSES PLUS– (hecho 86), las validaciones de identidad de Miguel Alfonso Ruiz Noriega, Francisco Javier Perdomo Angarita, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Caro Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez Martínez, Myrian Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy y Amparo Lucía Sánchez, sí figuran como realizadas y aprobadas en los informes aportados durante esa diligencia de exhibición de documentos (lit. a, num. 146, cap.

III). 33. Posteriormente, el 21 de febrero de 2017 BAYPORT solicitó a FORENSES PLUS – forensesplus@outlook.com– los resultados de la validación de identidad de Héctor Becerra Coy. El 23 de febrero de 2017 BAYPORT recibió la respuesta no de FORENSES PLUS sino de PROFORENSES –desde el correo proforensesltda@outlook.com–. El mencionado correo del 23 de febrero de 2017 fue suscrito por la señora Guiomar Peláez Navarro, quien a pesar de utilizar el correo electrónico de PROFORENSES manifestó que era funcionaria de FORENSES PLUS e indicó como nuevo correo electrónico de contacto el siguiente: guiomar.pelaez@forensesplus.com (lit. a, num 149, cap.

III).

34. FORENSES PLUS emitió facturas y cobró a BAYPORT por servicios prestados precisamente durante los meses de septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2016, lapso durante el cual, según lo dicho en la diligencia, FORENSES PLUS había realizado algunas validaciones como cortesía comercial, sin costo alguno, y con el único fin de demostrar su capacidad de ejecución de servicios similares a las de PROFORENSES (lit. a, nums. 105 a 113, cap.

III). Hechos relacionados con las inconsistencias de la parte convocada en el marco del interrogatorio de parte extraprocesal 35. En el mes de abril de 2018 se radicó una solicitud de práctica de prueba extraprocesal en razón de la cual BAYPORT solicitó que se citara a PROFORENSES y FORENSES PLUS para que absolvieran interrogatorio de parte (lit. a, num. 150, cap.

III). 36. El 23 de agosto de 2018 se llevó a cabo la audiencia de interrogatorio de parte extraprocesal, que fue absuelta por PROFORENSES y FORENSES PLUS, a través de su representante legal común Alirio Losada. Durante dicha diligencia, el absolvente faltó a la verdad en, al menos, cuatro oportunidades, a saber (lit. a, num. 151, cap.

III): 36.1. Durante la audiencia, el señor Alirio Losada afirmó que PROFORENSES había entrado en liquidación y que se encontraba liquidada [14:40]. Sin embargo, lo cierto TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral es que PROFORENSES solo se disolvió y entró en liquidación casi de seis meses después de la fecha de la audiencia: en febrero de 2019 (lit. a, num. 153, cap.

III). 36.2. El señor Alirio Losada afirmó que FORENSES PLUS había ofrecido a BAYPORT una muestra gratis de sus servicios [18:35] [49:50]. Sin embargo, lo cierto es que FORENSES PLUS facturó y cobró por dichos servicios, que se prestaron en el marco del contrato comercial del que también hacían parte BAYPORT y PROFORENSES (lit. a, num. 153, cap.

III). 36.3. El señor Alirio Losada afirmó que el contrato celebrado con BAYPORT no contemplaba la prestación de validación a través de cotejo grafológico [19:35]. Sin embargo, el literal d de la cláusula segunda del vínculo contractual sí consigna esta obligación (lit. a, num. 153, cap. III). 36.4. El señor Alirio Losada afirmó que FORENSES PLUS nunca había celebrado ningún acuerdo o contrato con BAYPORT [41:10].

Sin embargo, sí celebró el contrato que es objeto de este proceso y el acuerdo de pago de fecha 1º de abril de 2016 (lit. a, num. 153, cap. III). 2.2 LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA. 2.2.1 Contestación de Proforenses S.A.S. La parte convocada PROFORENSES S.A.S. dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de mérito, las cuales fundamentó como se transcriben a continuación: Primera.

Excepción de cumplimiento del objeto contractual. Inexistencia del incumplimiento contractual imputable a PROFORENSES. Hago consistir esta excepción en que PROFORENSES cumplió con todas y cada una de las obligaciones contractuales a su cargo. De conformidad con la cláusula primera del contrato, el objeto del mismo consistía en: ¨El objeto del presente contrato lo constituye la prestación de los servicios de verificación y validación documental por parte de PROFORENSES LTDA. Para la correcta verificación de los asociados o personas naturales que solicitan vinculación, activación u otro servicio en los diferentes productos que ofrece BAYPORT FIMSA S.A.S, con el propósito de evitar que a BAYPORT FIMSA S.A.S, se vinculen personas naturales con documentos falsos o adulterados, o que se suplanten a terceros, vivos o fallecidos¨.

(Subrayado fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Así, como se puede evidenciar de la cláusula citada se puede establecer como primera medida que, el objeto principal del Contrato consistía en la verificación y validación documental, para lo cual, en la clausula (sic) segunda se determinaron las actividades necesarias y complementarias para el desarrollo del objeto: ¨Cláusula segunda.

Alcance del Proceso. El proceso de verificación y validación de los documentos de identificación de los asociados o personas naturales que solicitan vinculación, BAYPORT FIMSA SAS incluye las siguientes actividades: a. Verificación de los datos alfanuméricos del documento de identidad. b. Análisis imprentotécnico de la cédula de ciudadanía (verificación de las características de autenticidad de los documentos de identificación). c. Cotejo dactiloscópico (correspondencia entre la huella dactilar existente en el documento de identidad del asociado y la que se le capturó a través del lector biométrico o tarjeta de registro de firmas) en el proceso físico se tendrá en cuenta el formulario de vinculación. d. Cotejo grafológico.

(actividad complementaria cuando exista alguna duda. Firma del documento de identidad y firma registrada por el asociado e. Establecer correspondencia de la identidad (correspondencia entre la identidad del Asociado y el documento de identidad del verificado) f. Almacenamiento y conservación de las imágenes e información por el término establecido en la ley. g. Se informará estado de documento cuando presente Baja por pérdida o suspensión de los derechos políticos) ¨ (Subrayado fuera del texto) Como se puede evidenciar, el objeto principal del contrato se desarrollaba a través del análisis de dactiloscopia (revisión de huellas) y documentología (revisión del documento de identidad: cédula de ciudadanía o cédula de extranjería).

No obstante, el contrato celebrado daba también alcance a un eventual servicio de cotejo grafológico, que como se evidencia en la clausula (sic) segunda, estaba contemplado como una ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA que sería prestado cuando existieran dudas respecto de la firma del documento de identidad y firma registrada por el Asociado. Durante la relación contractual y la ejecución del contrato, BAYPORT nunca solicitó a PROFORENSES el servicio de grafología, toda vez que eran consientes (sic) que dicho servicio se prestaría únicamente en situaciones específicas eventuales.

PROFORENSES sólo se limitaba a realizar un ANÁLISIS DOCUMENTAL Y DACTILOSCÓPICO de la información enviada por BAYPORT a través del Web Service o aplicativo SIUD, que documentaba imágenes digitales (no físicas) de las cédulas y huellas digitales tomadas directamente de los titulares, que a través de recursos técnicos aunados con la experiencia de su grupo de peritos identificaban las características de autenticidad de las imágenes aportadas, donde se determinaba si estas eran originales o falsas para finalmente emitir un reporte de TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral aprobado, negado o rechazado, según el caso y que era informado a BAYPORT en un término de cinco minutos una vez llegara la información al web Service de PROFORENSES.

Es preciso anotar que dentro de la relación contractual de BAYPORT FIMSA S.A.S. con PROFORENSES S.A.S. no se elaboró ningún dictamen especial o cotejo grafológico más allá de los contemplados dentro del marco del contrato y nunca solicitaron un análisis especial de algún titular. Los tipos de huellas existentes son: a. Huellas latentes.

Aquella impresión dactilar que ha quedado estampada sobre una superficie, la cual tiene la particularidad de no ser fácilmente visible, de ahí que su revelación se da mediante el uso de polvos físicos o productos químicos. Este tipo de huella se origina por el contacto natural de los dedos de las manos y pies con cualquier superficie.

“Como dactilograma natural, se conocen las impresiones o huellas producidas de manera directa, del dactilograma natural de la piel de fricción, que por el principio de transferencia poseen intrínsecamente las micro-características de las crestas papilares, propiedad cualitativa y cuantitativa, de nivel microscópico, distintivas y evaluables de su sistema de impresión que admite su fisiología biológica de su origen natural” b. Huellas visibles.

Aquella impresión dactilar que se forma cuando el dedo está cubierto con alguna sustancia (tinta, barro, aceite, sangre, grasa, etc…) que permite su reseña en una superficie. Para la revelación de este tipo de huellas no es necesario algún método en especial puesto que la sustancia permite su visibilidad. c. Huellas mecánicas. También conocida como huella sigilar es aquella reproducción mecánica o artificial (sello) con la cual es posible imitar o igualar un dactilograma natural.

Normalmente el sello se fabrica con caucho o silicona a partir de una impresión dactilar existente en cualquier documento, del cual se toma mediante un trabajo fotográfico y se procesa mediante algunas técnicas artesanales con el uso de algunas sustancias químicas. Samuel Delgado Caballero, estableció en su libro Originalidad de las huellas dactilares, que el concepto de sigilar es sinónimo de falso, que no es natural y que es producto del ingenio humano, entre ellos la tecnología, como las fotografías, las fotocopias, las artes gráficas entre otras.

Adicional, se debe tener en cuenta el literal f de la cláusula quinta del contrato, el cual establece que: ¨Para las imágenes remitidas en fotocopia por parte de funcionarios de BAYPORT o fuerza de ventas externa, estos deberán firmar ante BAYPORT, documento en el cual se responsabilizan y dan fe que la documentación enviada: copia de la cédula y la huella, es tomada directamente de la persona que porta el documento de identidad, certificará en este proceso estampando en la fotocopia del documento, sello con el texto TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral ¨confrontado con el original y/o a mano alzada que indique que es ¨¨fiel copia del original¨ avalando con su firma.

En caso de que la fotocopia no tenga estampado el sello, PROFORENSES da por descontado que el asesor o cliente confrontó el original con la fotocopia, es decir, en el evento de presentarse fraude por montaje en la fotocopia enviada para la validación, PROFORENSES no será responsable¨ Como fundamento de lo anterior, se anexa correo electrónico de fecha 07 de Septiembre de 2016, enviado por la Señora Ayde Cuesta, gerente de Créditos de BAYPORT a Alirio Losada (ANEXO 5), en el cual informa que frente a un caso puntual presentado en el ejército nacional, se determinó que: “Cédula de ciudadanía: Esta cédula es la original, lo que están suplantando es la huella; es decir todos los datos de la cédula son correctos menos la huella.

Huella: Según el modo de operación de la banda, toman una copia de la huella y la sacan en sello para poder así plasmarla en todos los documentos. ….. Hay que estar atentos con los asesores comerciales porque ellos pueden estar ayudando a que la suplantación sea efectiva.” Lo anterior demuestra que BAYPORT siempre ha sido consiente de las formas de falsificación de huellas que se presentan en desarrollo de su actividad, y son conscientes de que dicha responsabilidad recae sobre los asesores, puesto que son estos quienes recolectan los documentos y las huellas de los clientes.

Asimismo, reconocen que es posible la participación de sus asesores en dichas actividades ilegales. Por último, aceptan que las huellas presentadas eran resultado de SELLOS, huellas que de conformidad con la definición del perito Samuel Delgado, constituye una reproducción mecánica o artificial que no es natural. Adicional, se aporta correo de fecha 13 de Septiembre de 2016 enviado por la Señora Ayde Cuesta, gerente de Créditos de BAYPORT (ANEXO 6), el cual envía a los funcionarios involucrados (fuerza de ventas y asesores comerciales) en el proceso de otorgamiento de créditos, brindando instrucciones claras de la manera cómo se debe remitir adecuadamente la información a PROFORENSES para el proceso de consulta de las cédulas y huellas de los titulares que requieren un crédito, allí se puede establecer la responsabilidad de BAYPORT con respecto a la toma de huellas provenientes únicamente de la persona física en las oficinas de BAYPORT.

Dentro del correo en mención, la funcionaria es clara en establecer los siguientes procedimientos a cargo de los asesores comerciales: “1. Es parte del proceso que los asesores comerciales tomen copia del original de la cédula, documentos requeridos y la huella del cliente. Los gerentes regionales deben enfatizar en la importancia del cumplimiento para prevenir posibles fraudes.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 2. Se debe enviar todo el paquete de huellas y firmas del cliente a Proforenses, esto incluye créditos que ya se habían radicado y que están detenidas ventas y créditos nuevos. 3. Verificar Cédulas Militares las cuales no deben tener hologramas en la fotografía, adjuntamos ejemplo de cédula militar falsificada. 4.

Si las huellas identificadas en los documentos cargados tienen patrones como huella hasta la falange, similitud en su registro u otro factor de alerta se debe informar a el gerente regional. 5. Si la cuenta de ahorros a la cual el cliente solicita se le consigne, está abierta con menos de tres meses, se debe informar la novedad de las notas para que el Analista de crédito verifique (esta información debe validarse contra centrales de riesgo)” De lo anterior se infiere el conocimiento por parte de BAYPORT y sus funcionarios sobre su responsabilidad y obligación en la toma de huellas dactilares y recepción de documentos, puesto que era su deber garantizar a PROFORENSES, que los documentos que allegaban eran tomados directamente del cliente, esto además, porque PROFORENSES no era quien realizaba el proceso de reseña de huella.

De ahí la importancia del literal g de la cláusula quinta del contrato según el cual: “Para las imágenes remitidas en fotocopia por parte de funcionarios de BAYPORT o fuerza de ventas externa, estos deberán firmar ante BAYPORT, documento en el cual se responsabilizan y dan fe que la documentación enviada: copia de la cédula y la huella, es tomada directamente de la persona que porta el documento de identidad, certificará en este proceso estampando en la fotocopia del documento, sello con el texto ¨confrontado con el original y/o a mano alzada que indique que es ¨¨fiel copia del original¨ avalando con su firma.

En caso de que la fotocopia no tenga estampado el sello, PROFORENSES da por descontado que el asesor o cliente confrontó el original con la fotocopia, es decir, en el evento de presentarse fraude por montaje en la fotocopia enviada para la validación, PROFORENSES no será responsable¨ Cabe resaltar textualmente la Nota que contiene el correo mencionado: “NOTA.

Los analistas de crédito deben validar todas las huellas de los documentos sin importar la pagaduría que pertenece, si se presenta alguna alerta deben informar a su jefe inmediato, la nueva modalidad de falsificación es que utilizan sellos es decir que la huella si corresponde y el documento es auténtico.” De lo anterior, se puede inferir el conocimiento claro por parte de BAYPORT y sus funcionarios de la importancia del cumplimiento del proceso que adelantan los asesores comerciales, puesto que son ellos los responsables de garantizar que los documentos solicitados a los clientes estén libres de cualquier tipo de falsedad y alteración. Además, es evidente el conocimiento por parte de BAYPORT y sus funcionarios, acerca de los métodos de falsificación utilizados en el proceso, TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral tanto así que en el correo, la funcionaria es consiente que los documentos que se estaban allegando a PROFORENSES, eran documentos AUTENTICOS y que las huellas reseñadas en los mismos, efectivamente correspondían al titular del documento.

Adicional, la asesora de BAYPORT acepta a través del correo que la modalidad de falsificación consiste en el uso de SELLOS, lo cual se traduce en la presencia de huellas SIGILARES o MECÁNICAS que cómo se mencionó anteriormente, constituyen un fraude por montaje, situación que como se detalla expresamente en el literal g de la cláusula cuarta, exonera de responsabilidad a PROFORENSES.

Se anexa carta enviada el 15 de Septiembre de 2016 por el señor Alirio Losada Rojas, a la señora Ayde Cuesta (ANEXO 7) como respuesta a la situación mencionada anteriormente, Ahora bien, el proceso de verificación y validación de identidad se realizaba en línea, de conformidad con la cláusula tercera del contrato: ¨CLAUSULA TERCERA: RESPUESTA EN LÍNEA: a) PROFORENSES LTDA. Presentará el resultado de los procesos de identificación de los asociados, en un tiempo de dos (2) a cinco (5) minutos, precisando sus resultados de acuerdo con las convenciones de ¨resultados del Proceso¨ b) Presentar informes diarios, mensuales de acuerdo con las solicitudes que realice BAYPORT FIMSA SAS, las cuales se efectuarán teniendo en cuenta la estructura de datos de la Base de Registro de Verificación que maneje PROFORENSES LTDA.” PROFORENSES presentaba el resultado de los procesos de identificación en un tiempo de dos (2) a cinco (5) minutos, único tiempo en el cual PROFORENSES tenía acceso a las imágenes de las cédulas que le eran remitidas, así, después de presentar el resultado, PROFORENSES perdía completamente la capacidad de acceder a dichas imágenes ya que las mismas no quedaban consignadas en sus bases de datos.

El soporte documental (fotocopia de la cédula con la huella entintada) aportado por los clientes a los funcionarios de BAYPORT eran físicos, no obstante, dichos soportes eran enviados a PROFORENSES a través del aplicativo SUID, por lo que la recepción de los mismos era electrónica, es decir que PROFORENSES nunca tuvo acceso a los documentos físicos entregados por los clientes a los funcionarios de BAYPORT.

Por lo anterior, no es verdadera la afirmación realizada por el convocante, cuando afirma que el soporte documental y los resultados finales se encuentran en poder de PROFORENSES. En cuanto a la obligación de PROFORENSES, de administrar y conservar los documentos y el servidor que los contenía como mensaje de datos, se debe aclarar que PROFORENSES sí conserva la traza, es decir, la información del cliente (nombre, tipo de documento, número de documento, fecha de recibido, fecha de enviado a BAYPORT, ID y resultado).

Lo que no conserva PROFORENSES, son las imágenes del soporte documental, puesto que por seguridad de datos personales y con base al artículo 1581 de 2012, PROFORENSES no conservó ni retuvo dicha TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral información. De acuerdo a lo anterior, es importante resaltar que el único responsable es BAYPORT quien debe conservar dicha información tanto física como digitalmente, pues los titulares objeto de las consultas son directamente sus clientes y que PROFORENSES sólo interviene como un tercero responsable en el desarrollo de un proceso que finaliza con el otorgamiento de un crédito o no según decisión de BAYPORT.

Lo aquí afirmado se puede constatar con los documentos y formatos firmados por el titular, además del pagaré donde autoriza a BAYPORT que la información consignada en dichos formularios puede ser tratada públicamente con el fin de acceder al análisis del crédito, no obstante insistimos que de haberse conservado el servidor virtual, claramente los soportes de las imágenes y huellas de los titulares requeridos en el oficio de la parte convocante no estarían reposando en este servidor por cuanto nunca fueron enviadas para su respectiva consulta.

Segunda. Excepción de Inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual. Inexistencia del nexo causal entre los supuestos incumplimientos contractuales atribuidos a PROFORENSES e inexistencia del supuesto daño alegado. BAYPORT sostiene en la Demanda que PROFORENSES no cumplió con el contrato y que, por eso, PROFORENSES debe indemnizarlo.

PROFORENSES demostrará a cabalidad que en este caso que sí se cumplió con el contrato y que no se encuentran reunidos los elementos, que tanto la legislación como la jurisprudencia han establecido, para efectos de la configuración de la responsabilidad civil. En efecto, una persona tiene derecho a ser indemnizada cuando ha sufrido un daño por culpa o dolo de otro, quien es el obligado a esa reparación. El concepto de “responsabilidad”, entonces, está legalmente estructurado por el conjunto de los siguientes tres (3) elementos: a. Un daño o perjuicio b. Un hecho consistente en una acción u omisión culposa o dolosa atribuible a alguien c. Una relación de causa y efecto entre el daño y el hecho.

Como se demostrará a continuación, en todos y cada uno de los casos alegados por el convocante, hay ausencia total del segundo elemento de la responsabilidad (hecho consistente en una acción u omisión culposa o dolosa atribuible a alguien) en este caso, atribuible a PROFORENSES. Ahora bien, como primera medida aportamos el siguiente cuadro donde se puede evidenciar la información relevante sobre cada uno de los casos.

NOMBRE DE LOS TITULARES NÚMERO DE CÉDULA RECIBIDA POR PROFORENSES FECHA DE LA CONSULTA RESULTADO DE LA CONSULTA. Francisco Javier Perdomo Angarita. 7464315 No llegó para validación. X X Rusbel Danilo Prieto Álvarez 19334208 SI 22 Septiembre de 2016 APROBADO TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Juan Manuel Domínguez Calero 16255809 SI 04 Noviembre de 2016 APROBADO Delma Inés Jaramillo 32422356 No llegó para validación. X X Carlos Enrique Cano Henao 8255357 No llegó para validación. X X Germán Cobo Becerra 14991686 No llegó para validación. X X María Marlene Ortíz Uribe 31101006 No llegó para validación. X X María del Carmen Vásquez Martínez 38987745 No llegó para validación. X X Myriam Vásquez Martínez 31283142 No llegó para validación. X X Héctor Becerra Coy 5536114 SI 05 Octubre de 2016 Amparo Lucía Sánchez 42961673 SI 12 Dic de 2012 19 Dic de 2012 11 Dic de 2014 APROBADA APROBADA RECHAZADA MAURICIO RAFAEL VEGA PEREZ 8.345.669 No llegó para validación. FORENSES PLUS 13 Oct de 2016 APROBADA Frente a los casos de: Francisco Javier Perdomo Angarita, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Cano Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez Martínez y Myriam del Carmen Vásquez Martínez, podemos establecer que PROFORENSES en ningún momento recibió validación los documentos de dichos titulares.

Esto, se pudo constatar revisando cuidadosamente la traza, la cual no arrojó información alguna referente a dichas personas. Así, BAYPORT debe demostrar que efectivamente PROFORENSES realizó la verificación y validación de estos clientes. Frente al caso de Rusbel Danilo Prieto Álvarez, PROFORENSES recibió la fotocopia de la cédula con la huella del señor Prieto y realizó la debida verificación y validación de la identidad el día 22 de septiembre de 2016, la cual después del debido análisis fue APROBADA.

Sin embargo, resaltamos que como lo menciona el convocante la solicitud se realizó de forma NO PRESENCIAL, de manera que el asesor de BAYPORT recibió por parte de el cliente, la fotocopia de la cédula siendo el asesor el encargado de la toma de huellas dactilares del cliente. Así, se puede concluir que la toma de las huellas dactilares es un proceso que está en cabeza única y exclusivamente de BAYPORT y de sus asesores, responsabilidad que no se le puede imputar a PROFORENSES, toda vez que éste en ningún momento tiene relación directa con los clientes por lo que no puede garantizar que el titular de la cédula haya consentido en la reseña de su huella.

PROFORENSES parte del hecho de que los funcionarios de BAYPORT son diligentes y toman las medidas de seguridad necesarias al momento de la toma de huellas dactilares, por TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral lo que sólo se limita al objeto del contrato, es decir a la verificación y validación a través del análisis de dactiloscopia (revisión de huellas) y documentología (revisión del documento de identidad: cédula de ciudadanía o cédula de extranjería), pero no tiene ni la obligación ni los medios de corroborar que el titular del documento efectivamente estuviese enterado del proceso de apertura de crédito y que libremente haya aportado su cédula y su huella dactilar.

Efectivamente, en el proceso de análisis de documentología, validó y aprobó el documento de identidad del señor RUSBEL DANILO PRIETO, toda vez que no existe una falsedad material del mismo, es decir que la cédula corresponde a una cédula legalmente expedida, lo cual fue demostrado a BAYPORT con el aporte de la Tarjeta Decadactilar expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

El convocante alega que en el presente caso, se presentó SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD POR HUELLA MECANICA OBRANTE EN FOTOCOPIA, lo cual no era una situación que PROFORENSES debía detectar puesto que PROFORENSES en ningún momento tiene relación directa con los clientes de BAYPORT, y el proceso de toma de huellas no se encuentra dentro de sus funciones ni dentro de sus responsabilidades contractuales.

Por el contrario, dicha obligación recae en cabeza exclusivamente de los funcionarios de BAYPORT, quienes, de conformidad con la cláusula quinta, literal g del contrato, se responsabilizan y dan fe que la documentación enviada (copia de la cédula y la huella) es tomada directamente de la persona que porta el documento de identidad. Por lo anterior, y de conformidad con el clausulado citado, PROFORENSES no es responsable en los casos donde se presente fraude por montaje de la fotocopia enviada para la validación, puesto que PROFORENSES da por descontado que el asesor de BAYPORT es diligente y responsable y cumple con las medidas de seguridad tales como la confrontación del documento original con la fotocopia, antes de enviar a validación y verificación el documento.

Por otro lado, el convocante aduce que la suplantación provenía de una HUELLA MECANICA, esto quiere decir que la huella provenía de una reproducción artificial (sellos), también conocida como huella sigilar, las cuales constituyen un fraude por montaje. Teniendo en cuenta lo anterior, el convocante está imputando una responsabilidad inexistente de PROFORENSES, teniendo en cuenta que, de conformidad con la cláusula quinta, literal g, PROFORENSES no se responsabiliza en estos casos.

Por lo anterior, PROFORENSES no incumplió sus obligaciones frente al caso de RUSBEL DANILO PRIETO ÁLVAREZ. Frente al caso de JUAN MANUEL DOMÍNGUEZ CALERO, PROFORENSES recibió la fotocopia de la cédula con la huella del señor Domínguez y realizó la debida verificación y validación de la identidad el día 04 de noviembre de 2016, la cual después del debido análisis fue APROBADA.

Sin embargo, resaltamos que como lo menciona el convocante, la solicitud se realizó de forma NO PRESENCIAL, de manera que el asesor de BAYPORT recibió por parte del cliente, la fotocopia de la cédula siendo el asesor, el encargado de la toma de huellas dactilares del cliente. Así, se TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral puede concluir que la toma de las huellas dactilares es un proceso que está en cabeza única y exclusivamente de BAYPORT y de sus asesores, responsabilidad que no se le puede imputar a PROFORENSES, toda vez que éste en ningún momento tiene relación directa con los clientes por lo que no puede garantizar que el titular de la cédula haya consentido en la reseña de su huella.

PROFORENSES parte del hecho de que los funcionarios de BAYPORT son diligentes y toman las medidas de seguridad necesarias al momento de la toma de huellas dactilares, por lo que sólo se limita al objeto del contrato, es decir a la verificación y validación a través de la dactiloscopia (revisión de huellas) y documentología (revisión del documento de identidad: cédula de ciudadanía o cédula de extranjería), pero no tiene ni la obligación ni los medios de corroborar que el titular del documento efectivamente estuviese enterado del proceso de apertura de crédito y que libremente haya aportado su cédula y su huella dactilar.

PROFORENSES en el proceso de análisis de documentología, validó y aprobó el documento de identidad del señor JUAN MANUEL DOMÍNGUEZ CALERO, toda vez que no existe una falsedad material del mismo, es decir que la cédula corresponde a una cédula legalmente expedida, lo cual fue demostrado a BAYPORT con el aporte de la Tarjeta Decadactilar expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

En cuanto al análisis dactiloscópico realizado por PROFORENSES, se determinó que las huellas tomadas por el asesor y presentadas en la fotocopia de la cédula, igualmente correspondían con el señor JUAN MANUEL DOMÍNGUEZ CALERO, titular del documento de identidad. El convocante alega que en el presente caso, se presentó SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD POR HUELLA MECANICA OBRANTE EN FOTOCOPIA, lo cual no era una situación que PROFORENSES debía detectar puesto que PROFORENSES en ningún momento tiene relación directa con los clientes de BAYPORT, y el proceso de toma de huellas no se encuentra dentro de sus funciones ni dentro de sus responsabilidades contractuales.

Por el contrario, dicha obligación recae en cabeza exclusivamente de los funcionarios de BAYPORT, quienes, de conformidad con la cláusula quinta, literal g del contrato, se responsabilizan y dan fe que la documentación enviada (copia de la cédula y la huella) es tomada directamente de la persona que porta el documento de identidad. Por lo anterior, y de conformidad con el clausulado citado, PROFORENSES no es responsable en los casos donde se presente fraude por montaje de la fotocopia enviada para la validación, puesto que PROFORENSES da por descontado que el asesor de BAYPORT es diligente y responsable y cumple con las medidas de seguridad tales como la confrontación del documento original con la fotocopia, antes de enviar a validación y verificación el documento.

Por otro lado, el convocante aduce que la suplantación provenía de una HUELLA MECANICA, esto quiere decir que la huella provenía de una reproducción artificial (sellos), también conocida como huella sigilar, las cuales constituyen un fraude por montaje. Teniendo en cuenta lo anterior, el convocante está imputando una responsabilidad inexistente de PROFORENSES, TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral teniendo en cuenta que, de conformidad con la cláusula quinta, literal g, PROFORENSES no se responsabiliza en estos casos.

Por lo anterior, PROFORENSES no incumplió sus obligaciones frente al caso de JUAN MANUEL DOMÍNGUEZ CALERO. Frente al caso de ALBERTO ALFONSO GUERRERO LEMOS, PROFORENSES recibió la fotocopia de la cédula con la huella del señor Guerrero y realizó la debida verificación y validación de la identidad el día 12 de Diciembre de 2016, la cual después del debido análisis fue APROBADA.

Sin embargo, resaltamos que como lo menciona el convocante, la solicitud se realizó de forma NO PRESENCIAL, de manera que el asesor de BAYPORT recibió por parte del cliente, la fotocopia de la cédula siendo el asesor, el encargado de la toma de huellas dactilares del cliente. Así, se puede concluir que la toma de las huellas dactilares es un proceso que está en cabeza única y exclusivamente de BAYPORT y de sus asesores, responsabilidad que no se le puede imputar a PROFORENSES, toda vez que éste en ningún momento tiene relación directa con los clientes por lo que no puede garantizar que el titular de la cédula haya consentido en la reseña de su huella.

PROFORENSES parte del hecho de que los funcionarios de BAYPORT son diligentes y toman las medidas de seguridad necesarias al momento de la toma de huellas dactilares, por lo que sólo se limita al objeto del contrato, es decir a la verificación y validación a través de la dactiloscopia (revisión de huellas) y documentología (revisión del documento de identidad: cédula de ciudadanía o cédula de extranjería), pero no tiene ni la obligación ni los medios de corroborar que el titular del documento efectivamente estuviese enterado del proceso de apertura de crédito y que libremente haya aportado su cédula y su huella dactilar.

PROFORENSES en el proceso de análisis de documentología, validó y aprobó el documento de identidad del señor ALBERTO ALFONSO GUERRERO LEMOS, toda vez que no existe una falsedad material del mismo, es decir que la cédula corresponde a una cédula legalmente expedida, lo cual fue demostrado a BAYPORT con el aporte de la Tarjeta Decadactilar expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil.

En cuanto al análisis dactiloscópico realizado por PROFORENSES, se determinó que las huellas tomadas por el asesor y presentadas en la fotocopia de la cédula, igualmente correspondían con el señor ALBERTO ALFONSO GUERRERO LEMOS, titular del documento de identidad. El convocante alega que en el presente caso, se presentó SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD POR HUELLA MECANICA OBRANTE EN FOTOCOPIA, lo cual no era una situación que PROFORENSES debía detectar puesto que PROFORENSES en ningún momento tiene relación directa con los clientes de BAYPORT, y el proceso de toma de huellas no se encuentra dentro de sus funciones ni dentro de sus responsabilidades contractuales.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Por el contrario, dicha obligación recae en cabeza exclusivamente de los funcionarios de BAYPORT, quienes, de conformidad con la cláusula quinta, literal g del contrato, se responsabilizan y dan fe que la documentación enviada (copia de la cédula y la huella) es tomada directamente de la persona que porta el documento de identidad.

Por lo anterior, y de conformidad con el clausulado citado, PROFORENSES no es responsable en los casos donde se presente fraude por montaje de la fotocopia enviada para la validación, puesto que PROFORENSES da por descontado que el asesor de BAYPORT es diligente y responsable y cumple con las medidas de seguridad tales como la confrontación del documento original con la fotocopia, antes de enviar a validación y verificación el documento.

Por otro lado, el convocante aduce que la suplantación provenía de una HUELLA MECANICA, esto quiere decir que la huella provenía de una reproducción artificial (sellos), también conocida como huella sigilar, las cuales constituyen un fraude por montaje. Teniendo en cuenta lo anterior, el convocante está imputando una responsabilidad inexistente de PROFORENSES, teniendo en cuenta que, de conformidad con la cláusula quinta, literal g, PROFORENSES no se responsabiliza en estos casos.

Por lo anterior, PROFORENSES no incumplió sus obligaciones frente al caso de ALBERTO ALFONSO GUERRERO LEMOS. Frente al caso de HÉCTOR BECERRA COY, PROFORENSES recibió la fotocopia de la cédula con la huella del señor Becerra y realizó la debida verificación y validación de la identidad el día 05 de Octubre de 2016, la cual después del debido análisis fue APROBADA.

Sin embargo, resaltamos que como lo menciona el convocante, la solicitud se realizó de forma NO PRESENCIAL, de manera que el asesor de BAYPORT recibió por parte del cliente, la fotocopia de la cédula siendo el asesor, el encargado de la toma de huellas dactilares del cliente. Así, se puede concluir que la toma de las huellas dactilares es un proceso que está en cabeza única y exclusivamente de BAYPORT y de sus asesores, responsabilidad que no se le puede imputar a PROFORENSES, toda vez que éste en ningún momento tiene relación directa con los clientes por lo que no puede garantizar que el titular de la cédula haya consentido en la reseña de su huella.

PROFORENSES parte del hecho de que los funcionarios de BAYPORT son diligentes y toman las medidas de seguridad necesarias al momento de la toma de huellas dactilares, por lo que sólo se limita al objeto del contrato, es decir a la verificación y validación a través de la dactiloscopia (revisión de huellas) y documentología (revisión del documento de identidad: cédula de ciudadanía o cédula de extranjería), pero no tiene ni la obligación ni los medios de corroborar que el titular del documento efectivamente estuviese enterado del proceso de apertura de crédito y que libremente haya aportado su cédula y su huella dactilar.

PROFORENSES en el proceso de análisis de documentología, validó y aprobó el documento de identidad del señor HECTOR BECERRA COY, toda vez que no existe una falsedad material del mismo, es decir que la cédula corresponde a una cédula legalmente expedida, lo cual fue demostrado a BAYPORT con el aporte de la Tarjeta Decadactilar expedida por la Registraduría TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Nacional del Estado Civil.

En cuanto al análisis dactiloscópico realizado por PROFORENSES, se determinó que las huellas tomadas por el asesor y presentadas en la fotocopia de la cédula, igualmente correspondían con el señor HECTOR BECERRA COY, titular del documento de identidad. Frente al caso puntual del señor HECTOR BECERRA COY, Alirio Losada como representante Legal de PROFORENSES se presentó en las instalaciones de BAYPORT y presentó el informe de fecha 28 de Julio de 2016 (ANEXO 4) por medio del cual sustentó la validación e informó que del proceso de cotejo dactiloscópico y documentológico, se pudo confirmar que la cédula de ciudadanía era válidamente expedida por cuanto no presentaba ningún tipo de alteración, y que las huellas dactilares entintadas correspondían plenamente al señor Becerra Coy.

El convocante alega que en el presente caso, se presentó SUPLANTACIÓN DE IDENTIDAD POR HUELLA MECANICA OBRANTE EN FOTOCOPIA, lo cual no era una situación que PROFORENSES debía detectar puesto que PROFORENSES en ningún momento tiene relación directa con los clientes de BAYPORT, y el proceso de toma de huellas no se encuentra dentro de sus funciones ni dentro de sus responsabilidades contractuales.

Por el contrario, dicha obligación recae en cabeza exclusivamente de los funcionarios de BAYPORT, quienes, de conformidad con la cláusula quinta, literal g del contrato, se responsabilizan y dan fe que la documentación enviada (copia de la cédula y la huella) es tomada directamente de la persona que porta el documento de identidad. Por lo anterior, y de conformidad con el clausulado citado, PROFORENSES no es responsable en los casos donde se presente fraude por montaje de la fotocopia enviada para la validación, puesto que PROFORENSES da por descontado que el asesor de BAYPORT es diligente y responsable y cumple con las medidas de seguridad tales como la confrontación del documento original con la fotocopia, antes de enviar a validación y verificación el documento.

Por otro lado, el convocante aduce que la suplantación provenía de una HUELLA MECANICA, esto quiere decir que la huella provenía de una reproducción artificial (sellos), también conocida como huella sigilar, las cuales constituyen un fraude por montaje. Teniendo en cuenta lo anterior, el convocante está imputando una responsabilidad inexistente de PROFORENSES, teniendo en cuenta que, de conformidad con la cláusula quinta, literal g, PROFORENSES no se responsabiliza en estos casos.

Por lo anterior, PROFORENSES no incumplió sus obligaciones frente al caso de HECTOR BECERRA COY. Por último, Frente al caso de AMPARO LUCÍA SÁNCHEZ, PROFORENSES realizó las siguientes consultas: TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 12 Diciembre de 2012 19 Diciembre de 2012 11 Noviembre de 2014 APROBADA APROBADA RECHAZADA POR DOCUMENTO FALSO Si bien es cierto que el desembolso se efectuó el 13 de diciembre de 2012 por parte de BAYPORT, no entendemos porqué el 19 de Diciembre de 2012, es decir, siete (7) días después del desembolso, BAYPORT decide volver a consultar la validez de la identidad, sin embargo, en dicha ocasión, PROFORENSES vuelve a confirmar que el documento y las huellas presentadas, efectivamente correspondían a la señora AMPARO LUCÍA SÁNCHEZ.

Igualmente, llama la atención que desde la fecha del desembolso (13 de diciembre de 2012) hasta la fecha de terminación del contrato con PROFORENSES (31 de diciembre de 2016), es decir CUATRO AÑOS después, BAYPORT nunca reportó a PROFORENSES ningún tipo de irregularidad de la misma, por lo que PROFORENSES nunca recibió reporte o reclamación formal por falsedad de documento, y sin embargo, en diciembre de 2014 BAYPORT volvió a solicitar una nueva consulta, la cual se realizó el 11 de Noviembre de 2014, en donde PROFORENSES rechaza el documento por concluir que el mismo era falso.

Por lo anterior, PROFORENSES no incumplió sus obligaciones frente al caso de HECTOR BECERRA COY. De conformidad con lo anterior, PROFORENSES no es responsable contractualmente porque las acciones imputadas no pueden ser atribuibles a este, por las razones anteriormente mencionadas. Además, en el presente caso arbitral, PROFORENSES demostrará que los supuestos incumplimientos de carácter contractual que BAYPORT atribuye, no son los causantes del supuesto daño que pretende reclamar.

Cuarta. Excepción por inexistencia del daño indemnizable. Presentamos esta excepción puesto que al no ser cierto el daño al patrimonio del convocante, tampoco son ciertos los perjuicios reclamados, ni menos los cálculos para estimar la cuantía de los mismos. En materia contractual, la reparación del daño debe estar orientada también por el principio general según el cual la persona o entidad tiene derecho a la reparación total de los daños que sean ciertos, directos, personales y que hayan causado la supresión de un beneficio obtenido lícitamente por el afectado (Cubides & Agudelo, 2016).

En el presente proceso, PROFORENSES probará que el daño que infructuosamente pretende reclamar BAYPORT, no reúne los requisitos que el ordenamiento y la jurisprudencia han establecido para efectos de que el mismo sea indemnizable, estos son, que el daño sea cierto y directo. En efecto, durante el proceso, PROFORENSES demostrará que el referido daño no es cierto, directo, inmediato ni previsible.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Quinta. Excepción genérica. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 282 del CGP, PROFORENSES alega a su favor cualquier hecho que el Tribunal Arbitral encuentre probado y que tenga la virtualidad de enervar una, alguna o varias de las pretensiones formuladas por BAYPORT en la demanda. 2.2.2 Contestación por Forenses Plus S.A.S. A su vez, la parte convocada Forenses Plus S.A.S., dentro de la oportunidad procesal, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones y propuso las siguientes excepciones de mérito, las cuales fundamentó como se transcriben a continuación: Primera.

Falta de legitimidad en la causa por pasiva. Para el efecto, es necesario recordar que el Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “La legitimación en la causa hace referencia a la posibilidad de que la persona formule o contradiga las pretensiones de la demanda, por ser el sujeto activo o pasivo con interés en la relación jurídica sustancial debatida en el proceso.

Como se observa, las personas con legitimación en la causa, se encuentran en relación directa con la pretensión, ya sea desde la parte activa, como demandante, o desde la parte pasiva, como demandado… Ahora bien, según se hable de la legitimación del demandante o del demandado, estamos en presencia de la falta de legitimación en la causa por activa y por pasiva, respectivamente.”12.

Teniendo en cuenta lo anterior, consideramos que FORENSES PLUS no tiene legitimación en la causa por pasiva, por los siguientes motivos. FORENSES PLUS no puede ser objeto de pretensiones ni de reclamos de origen contractual, ya que en ningún momento asumió obligación alguna, como tampoco la firma de un contrato, el único contrato es el que vincula a PROFORENSES y BAYPORT, en cuyo incumplimiento se basa el convocante para formular sus reclamos.

El convocante siempre ha buscado igualar las condiciones contractuales de dos Sociedades totalmente diferentes, que lo único que tienen en común es el representante legal, lo cual no da lugar en ninguna circunstancia a considerar que adquirieron las mismas obligaciones, ni mucho menos a pretender que respondan por los mismos supuestos daños y perjuicios que alega el convocante. 12 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de unificación de jurisprudencia, 25 de septiembre de 2013, exp. 20.420 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral La intención del señor Alirio José Losada Rojas como representante de FORENSES PLUS nunca consistió en adherirse al contrato ya celebrado anteriormente con PROFORENSES, toda vez que PROFORENSES había iniciado un proceso de liquidación de hecho de la Sociedad.

Por lo anterior, Alirio Losada manifestó a BAYPORT su intención de iniciar una nueva relación comercial con la nueva Sociedad (FORENSES PLUS), la cual ofrecía los mismos servicios que PROFORENSES. No obstante, a pesar de los acercamientos comerciales a fin de avanzar con la firma de un nuevo contrato esta vez con FORENSES PLUS, BAYPORT decide declinar la oferta.

Así, debe quedar claro que la prestación de dichos servicios siempre estuvo vigente dentro del marco contractual con PROFORENSES. Se concluye entonces, que el contrato objeto de discusión fue celebrado única y exclusivamente entre PROFORENSES Y BAYPORT por lo tanto, no tiene fuerza vinculante para FORENSES PLUS, por lo que no hay cabida a un incumplimiento de una obligación inexistente.

Segunda. Excepción de cumplimiento del objeto contractual. Inexistencia del vínculo contractual con FORENSES PLUS S.A.S. Es preciso aclarar que entre FORENSES PLUS S.A.S. y BAYPORT nunca existió un vínculo contractual, razón por la cual no es procedente que la parte convocante requiera información con esta entidad ya que no existe, para tal fin aportamos a este escrito copia de la carta de terminación del contrato enviada por BAYPORT S.A.S. a PROFORENSES de fecha 30 de Noviembre de 2016, en la comunicación se puede evidenciar más específicamente en el numeral seis (6), que pese a los acercamientos a fin de reactivar las relaciones comerciales con Forenses Plus S.A.S. a través de un contrato no fue viable, por lo tanto el único contrato que existió con la citada Sociedad fue con PROFORENSES.

“Que, pese a los intentos de las partes, por regularizar la relación contractual nueva, y surgida después del mencionado proceso de escisión, a la fecha no ha sido posible determinarla, con lo cual en todo momento el contrato vigente fue el primeramente celebrado con PROFORENSES LTDA. Esta excepción se presenta en virtud de la relación existente entre FORENSES PLUS y BAYPORT, quienes mantuvieron entre Noviembre de 2016 y Diciembre de 2016 acercamientos precontractuales, es decir, todas aquellas acciones, trámites, actos y declaraciones previos a la conclusión del contrato, dirigidas a informarse y negociar los futuros términos del contrato de servicio de validación y verificación de identidad prestado por FORENSES PLUS.

Durante la fase precontractual, las partes están obligadas a negociar de buena fe, puesto que estos tratos constituyen actos preparatorios del futuro contrato, el cual debe estar salvaguardado por la buena fe. La Corte Suprema de Justicia13 ha concluido que no es 13 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 21 de marzo de 1998, M.P. Rafael Romero Sierra, expediente nº 4962.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral obligatorio que de los tratos preliminares surja el futuro contrato, puesto que la regla general es que no se genera ninguna obligación salvo la de obrar de buena fe, en caso de no alcanzar/celebrar el contrato.

El Código de Comercio impone la obligación de actuar de buena fe en el período de tratos preliminares, de la siguiente manera: Artículo 863. “Las partes deberán proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen” A nivel de jurisprudencia arbitral internacional, se suele reconocer las siguientes obligaciones a observar durante la etapa precontractual, derivadas del principio de que las partes deben comportarse de acuerdo con la buena fe en las negociaciones: 1.

Obligación de información recíproca; 2. Obligación de no romper las negociaciones sin justa causa. Retener unas negociaciones artificialmente, de modo que estas se rompen posteriormente sin una causa justificada, y cuando la otra parte tenía fundada confianza en que el contrato se celebraría, es infringir la buena fe precontractual14.

Teniendo en cuenta lo anterior, es evidente que FORENSES PLUS siempre actuó conforme al principio de buena fe precontractual, puesto que siempre cumplió con el deber de información en relación con el servicio ofrecido, la forma de prestarlo y en general, sobre todas las condiciones que eventualmente aplicarían. Así, se concluye que si bien la etapa precontractual se llevó en los mejores términos, no fue posible celebrar el contrato que se esperaba.

El convocante alude responsabilidades contractuales en cabeza de FORENSES PLUS, sobre las cuales no hay lugar puesto que la relación entre BAYPORT y FORENSES PLUS se enmarcó dentro de un acercamiento comercial precontractual, que como fue aceptado por parte de BAYPORT en el aviso de terminación de fecha 30 de Noviembre de 2016, los acercamientos e intentos de las partes en regularizar una nueva relación contractual no fue posible determinarla.

No obstante, entre FORENSES PLUS y BAYPORT, efectivamente se celebró un acuerdo de pago con fecha del 01 de Abril de 2016, firmado por Alirio Losada como deudor y Sandra Milena Duque Contreras como acreedor (ANEXO 1), sin embargo, dicho Acuerdo es sustancialmente igual al acuerdo pago entre BAYPORT COLOMBIA S.A.S y PROFORENSES S.A.S., con fecha del 01 de Abril de 2016, firmado por Alirio Losada como deudor y Sandra Milena Duque Contreras como acreedor (ANEXO 2).

De lo anterior no es correcto afirmar que FORENSES PLUS y PROFORENSES exista solidaridad ni que haya existido la adhesión al contrato por parte de FORENSES PLUS al contrato celebrado entre BAYPORT y PROFORENSES, puesto que no existe documento que sustente la afirmación errónea del convocante. Se insiste en aclarar que el único contrato que existió con BAYPORT fue el celebrado con PROFORENSES. 14 Carrascosa González, Javier, “Configuración básica del contrato internacional”, en Curso de contratación internacional, Alfonso Luis Calvo - Caravaca;

Javier Carrascosa - González (Directores), Colex, Madrid, 2011, pág. 115. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Los acuerdos de pago en mención recaen sobre la misma sanción, esta es, sobre la validación de identidad realizada por parte de PROFORENSES sobre la documentación del titular MIGUEL ALFONSO RUIZ NORIEGA, la cual en el proceso de validación y verificación dio como resultado positivo frente a la veracidad de la documentación. El señor Alirio Losada, consciente de que se cometió un error en dicho proceso, aceptó la responsabilidad de PROFORENSES, y con base a la cláusula décima primera referente al régimen de responsabilidad y de sanciones, procedió a la firma del acuerdo de pago de una suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($44.720.000), como sanción al incumplimiento de una obligación adquirida únicamente por PROFORENSES.

De dicho acuerdo, se resalta la cláusula Quinta, según la cual: “El DEUDOR se compromete a cancelar la totalidad de la obligación a su cargo por valor de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($44.720.000) en doce (12) cuotas por valor cada una de TRES MILLONES SETECIENTOS VEITESEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($3.326.666), iniciando en el mes de ABRIL de 2016 y finalizando en el mes de MARZO de 2017” Sin embargo, el señor Alirio Losada como representante de las dos sociedades, considerando que PROFORENSES había entrado en proceso de liquidación y teniendo en cuenta que los clientes de PROFORENSES estaban migrando a FORENSES PLUS, y teniendo en cuenta que BAYPORT dio por aviso de terminación del contrato en fecha 30 de noviembre de 2016, obrando de buena fe y con el ánimo de garantizar el cumplimiento de la obligación contenida en el acuerdo de PROFORENSES, aceptó firmar un acuerdo de pago con FORENSES PLUS que contiene las mismas condiciones del acuerdo firmado con PROFORENSES, puesto que recaía sobre la misma obligación, consistente el pago de una suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($44.720.000), como sanción al incumplimiento de una obligación adquirida únicamente por PROFORENSES.

De lo anterior se concluye que si bien existió una obligación dineraria entre FORENSES PLUS y BAYPORT, dicha obligación surgió de una sanción por incumplimiento de una obligación de PROFORENSES, de la cual el señor Alirio Losada, como representante legal de ambas sociedades, aceptó firmar un acuerdo idéntico a nombre de FORENSES PLUS, pero no porque existiese un contrato que obligase a FORENSES PLUS, sino como forma de garantizarle a BAYPORT su plena intención de cancelar el valor imputado a título de sanción. Tercera.

Falta de justificación alguna en la formulación de las pretensiones incorporadas en la demanda. Esta excepción, se sustenta principalmente con el argumento de que el convocante incurre en error al dirigir la demanda contra FORENSES PLUS toda vez que como se ha mencionado TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral insistentemente en el presente texto, FORENSES PLUS carece de legitimación en la causa por pasiva.

La pretensión séptima de la demanda, solicita que se declare un contrato entre BAYPORT y FORENSES PLUS, el cual a todas luces es inexistente, por cuanto únicamente hubo acercamientos precontractuales en donde FORENSES PLUS solamente se limitó a realizar una invitación comercial, que tenía como finalidad la celebración de un nuevo contrato de prestación de servicios.

No obstante, por las razones ya mencionadas, dicho contrato en ningún momento se celebró ya que BAYPORT declinó todas las ofertas propuestas por FORENSES PLUS. No es jurídicamente viable que BAYPORT alegue y pretenda que se declare la existencia de una relación contractual de la que él mismo aceptó expresamente su no nacimiento. Esto, se evidencia en el correo enviado por el señor Felipe Rodríguez (felipe.rodriguez@bayport.com.co) al señor Alirio Losada, el 30 de Noviembre, en donde expresamente informa: “….

Es de aclarar que ello se realiza como un mero procedimiento de forma, para dejar en firme la posible decisión de Bayport de dar por terminada en forma definitiva la relación comercial que ha existido, sin perjuicio de le eventual aceptación de la oferta enviada por usted también el día de hoy al señor Jaime Garavito, Director de Operaciones, que conforme al acuerdo, se escalará para verificar su factibilidad, que en caso de darse, nos obligará de cualquier forma a la ejecución de un nuevo contrato que regule la eventual y nueva relación de prestación de servicios.” Como se puede evidenciar del correo citado anteriormente, hay una aceptación expresa por parte de Bayport en cuanto a la relación precontractual con FORENSES PLUS, quien en cabeza del señor Alirio, presentó una propuesta comercial para iniciar una nueva relación contractual totalmente independiente a la existente con PROFORENSES.

Propuesta comercial que, como se puede constatar, no fue aceptada por parte de BAYPORT. Por último, es necesario mencionar que del correo citado, también se puede evidenciar que BAYPORT era consciente de que si eventualmente aceptaba la propuesta, de cualquier forma era necesaria la suscripción de un nuevo contrato, contrato que en efecto nunca se celebró. Ahora bien, en cuanto a la pretensión octava de la demanda, consideramos que, si bien FORENSES PLUS ofrece similares servicios a los que prestaba PROFORENSES, no es posible declarar que las estipulaciones contractuales eran las mismas, como lo pretende el convocante, esto, toda vez que no existe un documento independiente que contenga el supuesto contrato de prestación de servicios entre FORENSES PLUS y BAYPORT que lo demuestre.

Dicha pretensión evidentemente carece de toda justificación ya que surge del erróneo razonamiento en que incurre el convocante, en considerar que FORENSES PLUS y PROFORENSES adquirieron las mismas obligaciones de un contrato que únicamente obligaba a PROFORENSES. Con base en lo anterior, las pretensiones novena, décima, décima primera, décima segunda y décima tercera tampoco son jurídicamente justificables.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Cuarta. Ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual de Forenses Plus S.A.S Consideramos que en el presente caso no están reunidos los requisitos de ley para acceder a una pretensión de responsabilidad contractual en cabeza de FORENSES PLUS, teniendo en cuenta que para dicha responsabilidad se necesita la concurrencia de los siguientes elementos básicos: A. Contrato Válido;

B. Violación del contrato por incumplimiento total, parcial o tardío (culpa o dolo); y C) perjuicio al acreedor con motivo del incumplimiento. Como se ha mencionado a lo largo del presente escrito, entre FORENSES PLUS y BAYPORT únicamente existió un acercamiento precontractual consistente en elementales acercamientos entre dos empresas interesadas en la celebración de un contrato de prestación de servicios, caracterizada principalmente, por la discusión entre las partes sobre los términos económicos, jurídicos y técnicos y en general, identificar las eventuales condiciones tanto objetivas como subjetivas sobre los cuales se realizará el negocio, pero en donde las partes aún no están ni vinculadas ni obligadas a dichos términos. No obstante reconocerse que independientemente de estar caracterizada dicha fase por su no obligatoriedad, las partes deben proceder de acuerdo con el principio de buena fe.

En cuanto a la buena fe en la etapa contractual, el Código de Comercio señala en su artículo 863 que las partes deben proceder de buena fe exenta de culpa en el período precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen. En este mismo sentido, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que “…el legislador ha recurrido a una cláusula general, con el fin de ofrecer al intérprete un criterio elástico de evaluación, (…) descargando en cada uno de los futuros contratantes el deber de comportarse de buena fe, como una fórmula comprensiva de varios deberes (seriedad, probidad y diligencia) que pueden integrar el criterio fundamental de la rectitud en el tráfico jurídico, a pesar de que todavía no estén ligados por el vínculo contractual al que a la postre quieren llegar”15 Teniendo en cuenta lo anterior, FORENSES PLUS representado por el señor Alirio Losada actuó siempre de buena fe en la etapa precontractual con BAYPORT.

Quinta. Excepción genérica. De conformidad con lo preceptuado por el Artículo 282 del CGP, PROFORENSES alega a su favor cualquier hecho que el Tribunal Arbitral encuentre probado y que tenga la virtualidad de enervar una, alguna o varias de las pretensiones formuladas por BAYPORT en la demanda. 15 Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 21 de marzo de 1998, M.P. Rafael Romero Sierra, expediente nº 4962 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 2.3 LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS.

Mediante Auto No. 11 del 25 de octubre de 2019, se decretaron las pruebas solicitadas por las partes, así: “Primero: Se decretan las siguientes pruebas: PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE Documentales Téngase como pruebas documentales con el valor que la ley les asigna las aportadas por la parte convocante junto con la demanda arbitral, su reforma y demás escritos que hayan sido presentados en los términos del Ley.

Exhibición de documentos En los términos previstos en el Artículo 265 y siguientes del Código General del Proceso, se decreta a cargo de las sociedades convocadas, la exhibición de los documentos: “Información contenida como mensaje de datos en el servidor para almacenamiento de la información recolectada en ejecución del contrato de validación y verificación de identidad que PROFORENSES y FORENSES PLUS tenían la obligación contractual de suministrar y conservar a BAYPORT”.

La diligencia de exhibición se llevará a cabo en la misma fecha en que se practique el interrogatorio de parte a los representantes legales de las sociedades que conforman la parte demandada. Adicionalmente, de oficio se requiere a las convocadas para que, dentro del término de cinco (5) días hábiles siguientes a la ejecutoria de esta providencia, aporten con destino al expediente original o copia autentica de los documentos cuya exhibición se ordena.

Prueba por informe En los términos previstos en el Artículo 275 y siguientes del Código General del Proceso, se decreta prueba por informe, y se ordena por secretaría requerir a ITAÚ CORPBANCA COLOMBIA S.A., para que, con destino al Tribunal, emita informe en el cual indique “la fecha y el monto de dinero desembolsados por BAYPORT a cuenta de los señores Francisco Javier Perdomo Angarita – identificado con la cédula de ciudadanía No. 19.138.654 – y Héctor Becerra Coy - – identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.536.114.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral La parte convocante deberá acreditar la radicación del oficio que para los efectos se expida por secretaría. Interrogatorio de parte De conformidad con lo previsto en los Artículos 198 y siguientes del Código General del Proceso, se decreta el interrogatorio de parte de los representantes legales de las sociedades que conforman la parte convocada, de acuerdo con lo solicitado por la parte convocante.

El interrogatorio de parte deberá ser rendido en la sede del Tribunal, en la fecha que más adelante fijará el tribunal. Se previene al representante legal de la obligación de comparecer en la fecha y hora indicada, so pena de acarrear las consecuencias de ley por su inasistencia. Testimoniales En los términos previstos en el Artículo 208 y siguientes del Código General del Proceso, se decreta el testimonio de: JAIME GARAVITO CÓRDOBA, este testimonio deberá ser rendido en la sede del Tribunal en la fecha que más adelante fijará el tribunal.

DANIEL FELIPE RODRÍGUEZ GRANADOS, este testimonio deberá ser rendido en la sede del Tribunal en la fecha que más adelante fijará el tribunal. GENARO CAMARGO, este testimonio deberá ser rendido en la sede del Tribunal en la fecha que más adelante fijará el tribunal. MAURICIO SÁENZ, este testimonio deberá ser rendido en la sede del Tribunal en la fecha que más adelante fijará el tribunal.

AYDE CUESTA SALCEDO, este testimonio deberá ser rendido en la sede del Tribunal en la fecha que más adelante fijará el tribunal. GUIOMAR PELÁEZ NAVARRO, este testimonio deberá ser rendido en la sede del Tribunal en la fecha que más adelante fijará el tribunal. Se previene a la parte convocante que deberá procurar la comparecencia de los testigos en la fecha y hora en que sea citado por el Tribunal.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral No obstante, si requiere la expedición de citación para el testigo, así deberá manifestarlo conforme lo establece el artículo 217 del Código General del Proceso. Dictamen Pericial En los términos del Artículo 2.49 del Reglamento Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá, Artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, junto con los Artículos 226 al 235 del C. G del P. y por considerar el Tribunal la prueba útil para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, se decreta el dictamen pericial aportado por la parte convocante.

Del dictamen pericial, a partir de la ejecutoria de esta providencia, se corre traslado a la parte convocada por el término de diez (10) días para el ejercicio del derecho de contradicción. PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA Documentales Téngase como pruebas documentales con el valor que la ley les asigna las aportadas por las sociedades que conforman la parte convocada junto con la contestación de la reforma de la demanda arbitral y demás escritos que hayan sido presentados en los términos del Ley.

Declaración de parte En los términos solicitados por las sociedades que conforman la parte convocada, se decreta la declaración de parte del representante legal de PROFORENSES S.A.S. y FORENSES PLUS S.A.S. La declaración será rendida en el mismo momento en que se surta su interrogatorio. Interrogatorio de parte En los términos solicitados por las sociedades que conforman la parte convocada, se decreta interrogatorio de parte del representante legal de PROFORENSES S.A.S. a favor de FORENSES PLUS S.A.S. Así mismo, se decreta interrogatorio de parte del representante legal de FORENSES PLUS S.A.S. a favor de PROFORENSES S.A.S. Segundo: Sobre la prueba titulada como “confesión” en el escrito mediante el cual la parte convocante descorre traslado de las excepciones presentadas contra la reforma de la demanda se pronunciará el Tribunal en el Laudo.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Tercero: Sobre la prueba identificada como “ANEXO 1” en las contestaciones de las sociedades PROFORENSES S.A.S. y FORENSES PLUS S.A.S., la misma se decreta y será valorada como prueba documental. Cuarto: Se rechaza la prueba titulada cómo “DECLARACIÓN DE TERCEROS” solicitada por PROFORENSES S.A.S., dado que no se enuncia en su petición los hechos objeto de la prueba, como es ordenado por el artículo 212 del Código General del Proceso.

Lo anterior sin perjuicio de la facultad del Tribunal de decretar posteriormente de oficio la prueba en caso de considerarla útil y pertinente para el debate procesal. Quinto: Se rechaza la prueba titulada cómo “DECLARACIÓN DE TERCEROS” solicitada por FORENSES PLUS S.A.S., dado que no se enuncia en su petición los hechos objeto de la prueba, como es ordenado por el artículo 212 del Código General del Proceso.

Lo anterior sin perjuicio de la facultad del Tribunal de decretar posteriormente de oficio la prueba en caso de considerarla útil y pertinente para el debate procesal( )”.

3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL 3.1 LOS PRESUPUESTOS PROCESALES. De lo señalado en precedencia, resulta claro que la relación procesal se constituyó en regular forma y se corrobora que las partes que han concurrido a este proceso son legalmente capaces, con facultad y posibilidad legal para transigir, que estuvieron representadas en este trámite arbitral por sus representantes legales cuando ello fue requerido y por sus respectivos apoderados especiales.

Corolario de lo anterior, la demanda cumple con las exigencias legales, de suerte que los presupuestos procesales de competencia del Tribunal Arbitral, que fueron previamente abordados, es decir, capacidad para ser parte y su debida representación, así como la demanda en forma, están satisfechos, lo que permite al Tribunal Arbitral proferir una decisión de fondo.

En este orden de ideas, resultando que la relación procesal existente en el presente caso se ha configurado en regular forma y que en su desarrollo no se incurrió en defecto alguno que, en cuanto tenga virtualidad legal para invalidar lo actuado y no aparezca saneado, imponga darle aplicación al artículo 133 del Código General del Proceso, es de rigor decidir sobre el mérito de la controversia sometida a arbitraje por las partes y en orden a hacerlo son pertinentes las siguientes consideraciones.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 3.2 CUESTIONES PRELIMINARES 3.2.1 El interrogatorio de parte y la declaración de parte rendidos por Alirio José Losada Rojas, supuestamente en su calidad de representante legal de Proforenses S.A.S., son ilegales y, por ende, nulos.

El 9 de diciembre de 2019, el señor Alirio José Losada Rojas rindió interrogatorio de parte y declaración de parte, supuestamente en su calidad de representante legal de Proforenses S.A.S. Por medio de un memorial radicado el 26 de marzo de 2020, el apoderado de Bayport informó al Tribunal Arbitral sobre la disolución y liquidación de Proforenses S.A.S. En consecuencia, el 8 de abril de 2020 el Tribunal Arbitral ofició a la Cámara de Comercio de Bogotá para que: “(…) con destino al presente expediente remita la totalidad de documentos inscritos en el registro mercantil de la sociedad PROFORENSES S.A.S. que se encuentren vigentes desde el 1º de enero de 2018 y hasta la fecha de respuesta al requerimiento, incluida el Acta No. 2019 – 16 de la asamblea de accionistas del 18 de febrero de 2019 por medio de la cual se aprobó la cuenta final de liquidación y sus anexos si los hubiere” El 23 de abril de 2020, la Cámara de Comercio respondió este oficio aportando los documentos solicitados por el Tribunal.

Por lo tanto, en el expediente obran: (i) el acta de la reunión del 11 de febrero de 2019 en la cual consta que los socios de Proforenses S.A.S. tomaron la determinación de declarar disuelta la sociedad e iniciar, inmediatamente, el proceso de liquidación, mediante la designación del Sr. Julio Alexis Bautista Batidas, quien estando presente aceptó y asumió el encargo conferido;

(ii) el acta de la reunión del 18 de febrero de 2019 en la que la Asamblea General de Accionistas de Proforenses S.A.S. aprobó la cuenta final de liquidación de la sociedad. Ambas actas, del 11 y 18 de febrero, por ende, la cuenta final, fueron inscritas en el registro mercantil solo hasta el 2 de diciembre de 2019, como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal de la sociedad del 20 de abril de 2020, es decir, una semana antes de llevar a cabo la diligencia de interrogatorio y de declaración de parte decretadas por este Tribunal mediante auto n° 12 del 18 de noviembre de 2019, que se llevaron a cabo el 9 de diciembre de 2019 dentro del presente proceso.

Sobre tales cambios, este Tribunal no recibió noticia alguna sino hasta, como se dijo, el 26 de marzo de 2020 por medio de memorial allegado por la parte Convocante. De hecho, para la fecha en que se realizó la audiencia, en el expediente solo reposaba información en el sentido de que el Sr. Alirio Losada era el único representante legal de Proforenses S.A.S. y, bajo ese entendimiento y sin noticia en contrario, se realizó la audiencia mencionada.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral El comportamiento de Proforenses S.A.S. ante este Tribunal Arbitral, en el marco antes dicho, por lo menos, sorprende. Con base en lo anterior, este Tribunal concluye que el señor Losada no era representante legal de Proforenses S.A.S. al momento en que rindió el interrogatorio de parte y la declaración de parte, ya que la existencia jurídica de esta sociedad culminó el 2 de diciembre de 2019, fecha en la que se inscribió en el registro mercantil el acta final de liquidación. Así lo ha entendido la Superintendencia de Sociedades: “De lo expuesto es de concluir, que una vez inscrita en el registro mercantil la cuenta final de liquidación desaparece del mundo jurídico la sociedad, y por ende todos sus órganos de administración y de fiscalización si existieren, desapareciendo así del tráfico mercantil como persona jurídica., (sic) en consecuencia no puede de ninguna manera seguir actuando, ejerciendo derechos y adquiriendo obligaciones.”16 Dicho eso, pasa el Tribunal a analizar cuáles son las consecuencias de esta situación. Para el efecto hay que traer a colación que la Corte Constitucional: “(…) ha dispuesto una distinción entre la prueba ilegal, entendida como aquella que afecta el debido proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad con las formas propias de cada juicio), y la prueba inconstitucional, que es aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando derechos fundamentales.”17 En otra oportunidad, la Corte Constitucional definió prueba ilegal como “aquella que ha sido practicada, recaudada, y valorada en contravía de las formas propias de cada juicio, concretamente, del régimen legal de la prueba (…).”18 Respecto de las consecuencias de que una prueba sea calificada como ilegal, la Corte Constitucional estableció que “la sola existencia de un medio probatorio obtenido ilícitamente, no implica la nulidad del proceso judicial que la contiene, sino de la prueba en sí misma.”19 Con base en esos antecedentes pasa el Tribunal a determinar si el interrogatorio de parte y la declaración de parte previamente mencionados son ilegales por ser contrarios a las formas propias del juicio arbitral y al régimen legal propio de cada figura. 16 Superintendencia de Sociedades.

Oficio 220-036327 del 21 de mayo de 2008. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-916/08 del 18 de septiembre de 2008. Exp.: T-1817308. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 18 Corte Constitucional. Sentencia T-233/07 del 29 de marzo de 2007. Exp.: T-1498919. M.P. Marco Gerardo Monriy Cabra. 19 Corte Constitucional. Sentencia T-916/08 del 18 de septiembre de 2008.

Exp.: T-1817308. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Frente al primer punto, el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012 dispone que: “[e]l tribunal y las partes tendrán, respecto de las pruebas, las mismas facultades y deberes previstos en el Código de Procedimiento Civil y las normas que lo modifiquen o complementen.” Es decir, la ley arbitral hace una remisión normativa al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, en materia de pruebas.

El mencionado Código regula la figura del interrogatorio de parte en el artículo 198, el cual dispone que: “Cuando una persona jurídica tenga varios representantes o mandatarios generales cualquiera de ellos deberá concurrir a absolver el interrogatorio, sin que pueda invocar limitaciones de tiempo, cuantía o materia o manifestar que no le constan los hechos, que no esté facultado para obrar separadamente o que no está dentro de sus competencias, funciones o atribuciones.

Para estos efectos es responsabilidad del representante informarse suficientemente.” De la norma transcrita el Tribunal concluye que parte esencial del régimen legal del interrogatorio de parte a personas jurídicas es que este lo rinda quien tenga la calidad de representante o mandatario general de la sociedad. En este caso, quien rindió el interrogatorio no tenía, desde el 2 de diciembre de 2019 respecto de terceros como podría considerarse al Tribunal Arbitral o a Bayport, la calidad de representante o mandatario de la sociedad demandada por las simples pero contundentes razones de que el Señor Losada no ostentaba calidad alguna de representante legal de la sociedad y para esa fecha la sociedad ya no existía. Por consiguiente, el interrogatorio es ilegal por transgredir las normas sobre la materia, por lo que el Tribunal declara que la prueba es nula, sin que esto implique la nulidad del proceso.

Lo anterior no solo por lo dicho por la Corte Constitucional, sino también porque no se ha configurado ninguna de las causales taxativas de nulidad procesal previstas en el artículo 133 del Código General del Proceso. En lo que respecta a la declaración de parte, el artículo 191 del Código General del Proceso señala que: “[l]a simple declaración de parte se valorará por el juez de acuerdo con las reglas generales de apreciación de las pruebas.” Al igual que con el interrogatorio, es de la esencia de esta figura que sea el representante o mandatario de la parte, cuando esta es una persona jurídica, el que rinda la declaración. Por lo tanto, por las razones ya expuestas, el Tribunal también declara nula la declaración20. 20 El Tribunal no pasa por alto que, según la Corte Suprema de Justicia: “Como la simple declaración que no comporta confesión no produce prueba a favor ni en contra del declarante o de su contraparte, hay que concluir necesariamente que no es un medio probatorio sino un hecho operativo, dado que no genera controversia, ni hay necesidad de someterla a contradicción; por lo que sólo servirá para contextualizar la situación cuando hayan de elaborarse los enunciados fácticos en la sentencia.” Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 10 de marzo de 2020 (SC780-2020). Rad.: 18001-31-03-001-2010-00053-01. M.P. Ariel Salazar Ramírez. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Corolario de las anteriores decisiones, el Tribunal no tendrá en cuenta ni otorgará valor probatorio alguno al contenido del interrogatorio y de la declaración; sin que ello signifique que el comportamiento de la demandada al guardar silencio a lo largo del proceso sobre los cambios implementados por ella, trascendentales para el proceso mismo, puedan dejarse pasar sin los pronunciamientos pertinentes, lo que se verá en el acápite correspondiente de este laudo.

Otra de las consecuencias que acarrea la determinación que acaba de adoptar el Tribunal concierne a la solicitud que planteó el apoderado judicial de Bayport en los alegatos de conclusión, quien se refirió a los alcances de “confesión” de ciertas afirmaciones del Sr. Alirio Losada, con base en las cuales apoya, en alguna medida, el éxito de sus pretensiones.

Estas fueron: 1. Dijo el apoderado de BAYPORT: “Se comprobó que el móvil que impulso los diferentes límites de responsabilidad contenidos en la cláusula undécima del contrato obedeció a que la validación y verificación de identidad a través de fotocopia ofrecía más dudas a los contratistas, por lo que en caso de error asumirían no el 100% del desembolso, sino el 80% (confesión de las dos convocadas por no respuesta alguna al hecho 25 de la reforma de la demanda; confesión interrogatorio de parte —transcripciones audiencia 9 diciembre de 2019. pgs. 52 y 53—)”.

Para el Tribunal, el apoderado de Bayport se refiere a la intervención del Sr. Losada en la supuesta calidad de representante legal de Proforenses, razón por la cual no puede dársele el efecto pretendido por la Convocante. 2. Dijo el apoderado de BAYPORT: “El contenido de la obligación de dactiloscopía consistía en realizar un verdadero análisis dactiloscópico de la fotocopia objeto de estudio, tal y como lo aceptó y denominó PROFORENSES en la contestación de la reforma de la demanda (fls. 244 c. 1 ppal.).

Ese alcance de la finalidad de un análisis dactiloscópico fue confesado por Alirio Losada Rojas, que actuando como representante legal de PROFORENSES afirmó: “cuando se hace el análisis dactilar estamos verificando que la persona que está allá al frente es quien dice ser”21”. Igualmente, para el Tribunal, el apoderado de Bayport se refiere a la intervención del Sr. Losada en la supuesta calidad de representante legal de Proforenses, razón por la cual no puede dársele el efecto pretendido por la Convocante.

Esta decisión no es contraria a lo señalado por el Tribunal. Una declaración hecha por quien no es representante de una de las partes no puede ser tenida ni como prueba ni como hecho operativo por estar viciada de ilegalidad, según lo previamente expuesto. 21 Página 74 transcripción audiencia del 9 de diciembre de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 3.

Dijo el apoderado de BAYPORT: “la existencia de dudas cuando se trata de realizar validaciones de identidad se deriva de la validación a través de fotocopias Así, tratándose de fotocopias existen, per sé, mayores dudas para garantizar la efectividad de una validación y verificación de identidad, tal y como se acreditó con la confesión de Alirio Losada Rojas —representante legal de PROFORENSES y de FORENSES PLUS—.

Así, en el interrogatorio de parte de PROFORENSES, al preguntársele “¿una validación de identidad es más efectiva y sin dudas si se hace con documentos originales, sí o no?”22 el señor Losada Rojas confesó: “sí claro, de hecho, la cédula original y en su momento pues también se le dijo a Bayport de qué posibilidades había de que no manejáramos fotocopias, por qué, porque se presentan los montajes, porque la fotocopia no llega bien, porque la fotocopia llega arrugada, entonces para nosotros es muchísimo mejor como técnicos tener la cédula original, no la fotocopia”23”.

Igualmente, para el Tribunal, el apoderado de Bayport se refiere a la intervención del Sr. Losada en la supuesta calidad de representante legal de Proforenses, razón por la cual no puede dársele el efecto pretendido por la Convocante. 4. Dijo el apoderado de BAYPORT: “En tercer lugar, la existencia de dudas en las validaciones y verificaciones que se venían realizando surgió y fue conocida por PROFORENSES Y FORENSES PLUS desde, al menos, el 7 de septiembre de 2016, fecha en la que Aydé Cuesta (de BAYPORT) dio, por correo electrónico conocido y aportado por PROFORENSES y FORENSES PLUS24, instrucciones técnicas a su fuerza externa para evitar fraudes por huella mecánica.

Esas explicaciones técnicas contenidas en el correo electrónico provinieron precisamente de PROFORENSES, que como experto en validación y verificación de identidad conocía de la modalidad de suplantación a través de huella mecánica y así se lo explicó a BAYPORT. Tal ilustración eminentemente técnica fue confesada por el representante legal de PROFORENSES, quien al preguntársele “¿Proforenses le explicó a Bayport en qué consistía una huella mecánica o sigilar?”, afirmó: “Sí, le expliqué en su momento a Aidé y a Jaime en la oficina, es más, Aidé me invitó a una reunión con el Ejército en su momento, […] pero en ese momento yo le expliqué a Aidé el tema de la huella sigilar y a Jaime, es más, yo los capacité, les dicté unas charlas en la Universidad de los Andes”25.” Igualmente, para el Tribunal, el apoderado de Bayport se refiere a la intervención del Sr. Losada en la supuesta calidad de representante legal de Proforenses, razón por la cual no puede dársele el efecto pretendido por la Convocante. 22 Página 52 transcripciones audiencia 9 de diciembre de 2019. 23 Páginas 52 y 53 transcripciones audiencia 9 de diciembre de 2019. 24 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folio 552. 25 Página 55 transcripciones audiencia 9 de diciembre de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 3.3 DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN ARBITRAL. 3.3.1 Los hechos probados dentro del proceso sobre los que no existe controversia En el presente asunto, las partes coinciden sobre los hechos relativos a la celebración del contrato de prestación de servicios, durante el año 2012, entre Bayport y Proforenses, y que fue esta última la que redactó y propuso el contrato a Bayport.

Tampoco difieren en que, como consecuencia de lo anterior, entre Bayport y Proforenses, al igual que entre Bayport y Forenses Plus, se celebraron unos Acuerdos de Pago prácticamente idénticos, el 1° de abril de 2016, por el error en la validación y verificación de identidad del señor Miguel Alfonso Ruiz Noriega, que Proforenses aprobó y que condujo a que Bayport hubiese desembolsado los recursos.

De esa manera, Proforenses honró el compromiso incluido en el contrato del 2012 de asumir un porcentaje de la suma entregada por Bayport. En efecto, coinciden en que contractualmente estipularon una especial responsabilidad a cargo de la empresa prestadora del servicio, que se traducía en el establecimiento de unos “porcentajes de responsabilidad” ante un eventual caso de suplantación. Este consistía en que, si se presentaba el fraude, es decir, si no era rechazada la solicitud “fraudulenta” de crédito porque la identidad se validaba y verificaba, entonces la empresa prestadora del servicio pagaría un valor equivalente al 100% del monto desembolsado por Bayport en los “casos presenciales” de solicitudes y uno equivalente al 80% del monto desembolsado, en los casos “no presenciales” de solicitudes.

Las actividades vinculadas con la prestación del servicio de validación y verificación de identidades ofrecido fueron la documentología, la dactiloscopía y la grafología. Coinciden las partes en que, para la prestación del servicio contratado, era obligatorio contar, permanentemente, con técnicos grafólogos, dactiloscopistas y documentólogos.

El 30 de noviembre del 2016, Bayport notificó por escrito su decisión de dar por terminado el contrato celebrado en 2012, acudiendo a las facultades concedidas contractualmente y con los 30 días de preaviso acordados. Bayport realizó reclamación a las convocadas el 7 de julio de 2017 alegando por incumplimiento contractual. Reclamación que coincide, en términos generales, con la fundamentación de la presente demanda.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 3.3.2 Hechos controvertidos Fundamentalmente, las Partes difieren en cuanto a la celebración de un contrato entre Bayport y Forenses Plus. Se alega que no se demostró una verdadera adhesión o ejecución conjunta de obligaciones, por parte de Forenses Plus al contrato celebrado entre Bayport y Proforenses.

Difieren las partes en cuanto a la realización y aprobación de las trece (13) validaciones y verificaciones documentales tendientes a corroborar la identidad de los solicitantes de créditos de libranza que desembolsó Bayport y que, posteriormente, las autoridades penales confirmaron que habían constituido una suplantación de identidad que le impedía a Bayport continuar ejerciendo su condición de acreedor en las libranzas y recaudando los dineros para la amortización de tales créditos.

Difieren, también, sobre el alcance de varias de las prestaciones del contrato de prestación de servicios. Por ejemplo, la relativa a la manera como procedía llevar a cabo la comprobación grafológica en las solicitudes de crédito sometidas a análisis de los expertos de Proforenses y/o Forenses Plus; pues estas últimas afirman que esa prestación era un servicio o actividad “complementaria” que debía ser requerido expresamente por Bayport, en casa ocasión que esta entidad tuviera una duda.

Así mismo, hay controversia en relación con la posibilidad o no de detectar la presencia de una huella mecánica en las solicitudes sometidas a análisis de los expertos con la simple inspección visual o si para ello se requiere análisis más detallados, demorados, que inclusive supone acudir a técnicas de laboratorio. Se debate sobre la obligación o no de las sociedades contratistas, hoy Convocadas, para conservar la información surgida o producida a lo largo de la ejecución contractual y el derecho que Bayport tenía de acceder a ella. 3.3.3 El problema jurídico Reconocidos los puntos de coincidencia y de distanciamiento entre las Partes del presente proceso, el Tribunal Arbitral considera que se plantea el siguiente problema jurídico, tarea fundamental que debe ser resuelto con el presente laudo.

El Tribunal Arbitral entiende que las Partes buscan que se resuelvan los siguientes interrogantes: ¿La relación jurídica surgida entre Proforenses y Bayport en 2012, fue objeto de adhesión por parte de Forenses Plus o le fue cedida a esta última? TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral ¿Las obligaciones emanadas de esas relaciones jurídicas fueron íntegra y debidamente cumplidas para determinar la verdadera identidad de los solicitantes de créditos de Bayport por medio de la validación y verificación de la identidad de estos, que comprendía las actividades de documentología, dactiloscopía y grafología; o las sociedades prestadoras del servicio incumplieron alguna de las prestaciones a su cargo que les hace responsables ante los alegados perjuicios padecidos por Bayport? Para resolver los anteriores interrogantes y determinar la suerte de las pretensiones de la demanda y de las excepciones planteadas por las Convocadas, el Tribunal realiza el siguiente análisis. 3.3.4 Consideraciones del Tribunal de Arbitramento para resolver el anterior problema jurídico. 3.3.4.1 Las relaciones entre Bayport, Proforenses y Forenses Plus 3.3.4.1.1 Relación entre Bayport y Proforenses. 3.3.4.1.1.1 Posición de las Partes Bayport sostiene en la Reforma a la Demanda, que el 1 de marzo de 2012 Bayport y Proforenses celebraron un contrato cuyo objeto era la prestación de servicios de verificación y validación de identidad26, y que el 24 de septiembre de 2012 suscribieron un nuevo documento con el mismo objeto y el mismo tenor literal, salvo en lo que respecta a la Cláusula Sexta, donde hubo una variación del precio de los servicios prestados por Proforenses27.

Estos dos hechos fueron aceptados por Proforenses en la contestación a la Reforma de la Demanda. Respecto al contrato del 1 de marzo de 2012, Proforenses sostuvo que el hecho era parcialmente cierto, aclarando que el contrato se prorrogó para los años 2013, 2014, 2015 y 2016 hasta el 30 de noviembre de 2016, fecha en la que Bayport da por terminada unilateralmente la relación con Proforenses28.

Al respecto el Tribunal precisa que el 30 de noviembre de 2.016 se envió el aviso con 30 días de anticipación para la terminación. De hecho, en la carta afirma que, conforme la cláusula de terminación anticipada, hace uso del preaviso y el contrato se extiende hasta el 1 de enero de 2017. Respecto al documento del 24 de septiembre de 2012, Proforenses acepta el hecho como cierto29. 26 Hecho 1 de la Reforma a la Demanda. 27 Hecho 2 de la Reforma a la Demanda. 28 Respuesta la Hecho No. 1, Contestación de la Reforma a la Demanda por Proforenses. 29 Respuesta la Hecho No. 1, Contestación de la Reforma a la Demanda por Proforenses.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Copia de los dos documentos obran en el expediente30. 3.3.4.1.1.2 Decisión del Tribunal Para el Tribunal no existe debate sobre la existencia de un contrato celebrado entre Bayport y Proforenses; su existencia fue ratificada con las pruebas recaudadas en el proceso31.

En ese sentido, el Tribunal decide que prospera la Pretensión Principal 1 de la Reforma de la Demanda. 3.3.4.1.2 Relación entre Bayport y Forenses Plus 3.3.4.1.2.1 Posición de las partes En la medida que hay una especial confrontación en este punto, procede estudiar en detalle los planteamientos de la Convocante y de las Convocadas. 3.3.4.1.2.1.1 Posición de Bayport La Demandante plantea su posición respecto a las partes del Contrato y su vigencia, en la primera sección de la Reforma de la Demanda.

La Demandante sostiene respecto a la relación con Forenses Plus, lo siguiente: El 1º de marzo de 2012, Bayport celebró, en calidad de contratante, un contrato con Proforenses, en calidad de contratista, cuyo objeto era la prestación de servicios de verificación y validación de identidad. El 24 de septiembre de 2012, Bayport y Proforenses suscribieron un nuevo documento con el mismo objeto y el mismo tenor literal, salvo en lo que respecta a la Cláusula Sexta, donde hubo una variación del precio de los servicios prestados por Proforenses.

El contenido y alcance de las cláusulas primera a quinta de los documentos referidos fue redactado por Proforenses, y cualquier ambigüedad existente en tales clausulados no fue explicada íntegra ni detalladamente a Bayport. Forenses Plus es una sociedad que nació por cuenta de una diferencia entre los dos socios de Proforenses. Zanjada la diferencia, los accionistas acordaron que la cuenta de Bayport 30 Cuaderno de Pruebas No. Folios 585 a 604. 31 Interrogatorio de Parte de Representante Legal de Forenses Plus (“Bayport-Forenses Plus en este momento ni existía ninguna actividad comercial, por lo tanto, ahí no existe ningún vínculo, con Proforenses existía vínculo contractual durante 4 años cuya labor era o básicamente era validar cédulas y cotejar huellas, ese básicamente fue el asunto contractual entre Bayport y Proforenses, Bayport y Forenses Plus no existía ninguna relación comercial.”) TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral pertenecía a Alirio Losada Rojas, representante legal de Forenses Plus, quien la manejaría como a bien tuviese.

Desde, al menos, marzo de 2016, Forenses Plus, a través de su representante legal Alirio Losada Rojas, manifestó su intención de ser contratista de Bayport. En desarrollo de su intención de ser contratista de Bayport, desde, al menos, marzo de 2016, Forenses Plus inició junto con Proforenses la ejecución de obligaciones contractuales y el ejercicio de derechos propios del extremo contratista del negocio jurídico celebrado inicialmente entre Bayport y Proforenses.

La ejecución conjunta de obligaciones contractuales y ejercicio de derechos contractuales por parte de Forenses Plus y Proforenses contó con la aquiescencia de Bayport. Lo anterior, por cuanto el señor Alirio Losada Rojas –que era el vínculo de comunicación contractual– era el representante legal tanto de Forenses Plus como de Proforenses.

Añade la Convocante que en el marco de la adhesión de Forenses Plus al contrato inicialmente celebrado entre Bayport y Proforenses, el 1º de abril de 2016 Forenses Plus celebró con Bayport un acuerdo de pago que tuvo su móvil en el incumplimiento de las obligaciones del “extremo contratista” del negocio jurídico de validación y verificación de identidad ya referido, incumplimiento que se originó en una incorrecta validación y verificación de identidad que dio lugar a un desembolso de dinero a suplantadores de identidad.

En la cláusula primera del referido acuerdo de pago –antecedentes– se dejó constancia de la existencia de esa adhesión por parte de Forenses Plus al determinarse que “existía un contrato de validación documental” y, por ello, dicha sociedad se sujetó precisamente a los límites de responsabilidad del contratista estipulados en aquel contrato inicial.

En virtud de la solidaridad de las obligaciones de los contratistas comerciantes Proforenses y Forenses Plus, el 1º de abril de 2016 Proforenses también celebró un acuerdo de pago a favor de Bayport, el cual es sustancialmente idéntico al celebrado entre Bayport y Forenses Plus. A pesar de que, al menos, desde marzo de 2016 Proforenses y Forenses Plus eran contratistas conjuntos de Bayport; en septiembre de 2016, Proforenses solicitó a Bayport que autorizara formalmente la cesión de su calidad de contratista a favor de Forenses Plus.

Bayport, según palabras de su apoderado en este proceso, accedió a dicha solicitud bajo la condición de que la misma se efectuara por escrito, solemnidad que nunca se materializó. Por ello, Proforenses y Forenses Plus continuaron ejecutando indistintamente a los ojos de Bayport las obligaciones contractuales del extremo contratista y el objeto mismo del contrato celebrado con Bayport, respondiendo por validaciones de identidad realizadas por aquéllos y ejerciendo las facultades y derechos originados en el negocio jurídico que los vinculaba.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Por razón de la vinculación de Forenses Plus al contrato ya referido, a partir de septiembre de 2016 dicha sociedad envió por correo electrónico a Bayport: informes de validaciones y verificaciones de identidad realizadas por Forenses Plus y por Proforenses en cumplimiento del contrato celebrado, relaciones de facturación expedida por Forenses Plus y por Proforenses, y cuentas de cruces de facturación consecuencia de los acuerdos de pago celebrados por Forenses Plus y por Proforenses.

Precisamente, dice la Demandante, en ejercicio de derechos contractuales y como consecuencia de la ejecución de obligaciones negociales y de la realización de validaciones y verificaciones de identidad, Forenses Plus emitió las facturas n.º 302 del 6 de octubre de 2016, n.º 334 del 4 de noviembre de 2016, n.º 367 del 6 de diciembre de 2016 y n.º 399 del 10 de enero de 2017, en las cuales se cobró por la prestación de servicios de validación y verificación de identidad.

Todas las facturas en mención fueron pagadas por Bayport a Forenses Plus. El precio de los servicios allí cobrados coincidía con el pactado en el contrato y con el que venía cobrando Proforenses. El 30 de noviembre de 2016, en ejercicio de sus facultades contractuales, Bayport decidió terminar unilateralmente el contrato de validación y verificación de identidad, para lo cual envió una comunicación en ese sentido a sus contratistas Proforenses y Forenses Plus.

Una vez detectadas las suplantaciones de identidad que constituyen uno de los incumplimientos contractuales objeto de este proceso, el 7 de julio de 2017 Bayport procedió a realizar la reclamación por incumplimiento contractual pertinente a los dos contratistas del contrato de validación y verificación de identidad que había celebrado, esto es, a Proforenses y a Forenses Plus.

Con posterioridad a la reclamación de Bayport por incumplimiento contractual, se llevó a cabo una reunión entre funcionarios de Bayport y el representante legal de Proforenses y Forenses Plus, Alirio José Losada Rojas, quien en su interés de continuar la relación contractual asumió su responsabilidad y propuso una fórmula de pago que consistía en prorrogar el contrato y descontar los montos objeto de la reclamación hecha por Bayport a la facturación expedida por los contratistas.

Las pretensiones de la Demandante relativas a la relación entre Bayport y Forenses Plus son, de manera principal: Se declare que, desde marzo de 2016 –o desde la fecha que se compruebe en el proceso–, la sociedad Forenses Plus S.A.S. se adhirió –en calidad de contratista– al contrato celebrado en el año 2012 entre Bayport COLOMBIA S.A. y Proforenses S.A.S. Subsidiariamente: TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Se declare que, desde la fecha que aparezca acreditada en el proceso, Proforenses S.A.S. cedió a Forenses Plus S.A.S. el contrato celebrado con Bayport COLOMBIA S.A. 3.3.4.1.2.1.2 Posición de Forenses Plus Forenses Plus se opone a todas las pretensiones contenidas en la Demanda reformada y se opone a los hechos establecidos por Bayport; tanto en la contestación a los hechos de la Reforma de la Demanda, como en la formulación de las excepciones de mérito.

Forenses Plus no puede ser objeto de pretensiones ni de reclamos de origen contractual, ya que en ningún momento asumió obligación alguna, como tampoco la firma de un contrato, el único contrato es el que vincula a Proforenses y Bayport, en cuyo incumplimiento se basa el Convocante para formular sus reclamos. El Convocante, dice el apoderado de Forenses Plus, siempre ha buscado igualar las condiciones contractuales de dos sociedades totalmente diferentes, que lo único que tienen en común es el representante legal, lo cual no da lugar en ninguna circunstancia a considerar que adquirieron las mismas obligaciones, ni mucho menos a pretender que respondan por los mismos supuestos daños y perjuicios que alega el Convocante.

La intención del señor Alirio José Losada Rojas como representante de Forenses Plus nunca consistió en adherirse al contrato ya celebrado anteriormente con Proforenses, toda vez que Proforenses había iniciado un proceso de liquidación de hecho de la Sociedad. Por lo anterior, Alirio Losada manifestó a Bayport su intención de iniciar una nueva relación comercial con la nueva Sociedad (Forenses Plus), la cual ofrecía los mismos servicios que Proforenses.

No obstante, a pesar de los acercamientos comerciales a fin de avanzar con la firma de un nuevo contrato esta vez con Forenses Plus, Bayport decide declinar la oferta. Así, debe quedar claro que la prestación de dichos servicios siempre estuvo vigente dentro del marco contractual con Proforenses. Se concluye entonces, en opinión de la Demandada, que el contrato objeto de discusión fue celebrado única y exclusivamente entre Proforenses y Bayport; por lo tanto, no tiene fuerza vinculante para Forenses Plus, por lo que no hay cabida a un incumplimiento de una obligación inexistente.

Es preciso aclarar, insiste la Demandada, que entre Forenses Plus S.A.S. y Bayport nunca existió un vínculo contractual, razón por la cual no es procedente que la parte Convocante requiera información con esta entidad ya que no existe; para tal fin aportó copia de la carta de terminación del contrato enviada por Bayport S.A.S. a Proforenses, del 30 de noviembre de 2016.

En la comunicación se puede evidenciar, más específicamente en el numeral seis (6), que pese a los acercamientos a fin de reactivar las relaciones comerciales con Forenses Plus S.A.S. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral a través de un contrato, no fue viable, por lo tanto el único contrato que existió con la citada sociedad fue con Proforenses.

Forenses Plus y Bayport, quienes mantuvieron entre noviembre de 2016 y diciembre de 2016 acercamientos precontractuales, es decir, todas aquellas acciones, trámites, actos y declaraciones previos a la conclusión del contrato, dirigidas a informarse y negociar los futuros términos del contrato de servicio de validación y verificación de identidad prestado por Forenses Plus.

El Convocante alude responsabilidades contractuales en cabeza de Forenses Plus, sobre las cuales no hay lugar puesto que la relación entre Bayport y Forenses Plus se enmarcó dentro de un acercamiento comercial precontractual, que como fue aceptado por parte de Bayport en el aviso de terminación de 30 de noviembre de 2016, los acercamientos e intentos de las partes en regularizar una nueva relación contractual no fue posible determinarla.

No obstante, entre Forenses Plus y Bayport, efectivamente se celebró un acuerdo de pago el 01 de abril de 2016, firmado por Alirio Losada como deudor y Sandra Milena Duque Contreras como acreedor; sin embargo, dicho Acuerdo es sustancialmente igual al acuerdo pago entre Bayport COLOMBIA S.A.S y Proforenses S.A.S., del 01 de abril de 2016, firmado por Alirio Losada como deudor y Sandra Milena Duque Contreras como acreedor.

De lo anterior, dice la Demandada, no es correcto afirmar que Forenses Plus y Proforenses exista solidaridad ni que haya existido la adhesión por parte de Forenses Plus al contrato celebrado entre Bayport y Proforenses, puesto que no existe documento que sustente la afirmación errónea del Convocante. Se insiste en aclarar que el único contrato que existió con Bayport fue el celebrado con Proforenses.

Los acuerdos de pago en mención recaen sobre la misma sanción, esta es, sobre un error en la validación de identidad realizada por parte de Proforenses sobre la documentación del titular Miguel Alfonso Ruiz Noriega. El señor Alirio Losada, consciente de que se cometió un error en dicho proceso, aceptó la responsabilidad de Proforenses y, con base a la cláusula décima primera referente al régimen de responsabilidad y de sanciones, procedió a la firma del Acuerdo de Pago de una suma de CUARENTA Y CUATRO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS ($44.720.000), como sanción al incumplimiento de una obligación adquirida únicamente por Proforenses.

Sin embargo, dice Forenses Plus, el señor Alirio Losada como representante de las dos sociedades, considerando que Proforenses había entrado en proceso de liquidación y teniendo en cuenta que los clientes de Proforenses estaban migrando a Forenses Plus, y teniendo en cuenta que Bayport dio por aviso de terminación del contrato el 30 de noviembre de 2016, obrando de buena fe y con el ánimo de garantizar el cumplimiento de la obligación contenida en el acuerdo de Proforenses, aceptó firmar un acuerdo de pago con Forenses Plus que TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral contiene las mismas condiciones del acuerdo firmado con Proforenses, puesto que recaía sobre la misma obligación, consistente el pago de una suma de Cuarenta y Cuatro Millones Setecientos Veinte Mil Pesos ($44.720.000), como sanción al incumplimiento de una obligación adquirida únicamente por Proforenses.

De lo anterior se concluye que si bien existió una obligación dineraria entre Forenses Plus y Bayport, dicha obligación surgió de una sanción por incumplimiento de una obligación de Proforenses, de la cual el señor Alirio Losada, como representante legal de ambas sociedades, aceptó firmar un acuerdo idéntico a nombre de Forenses Plus, pero no porque existiese un contrato que obligase a Forenses Plus, sino como forma de garantizarle a Bayport su plena intención de cancelar el valor imputado a título de sanción. Añade el apoderado de Forenses Plus que entre Bayport y Forenses Plus únicamente hubo acercamientos precontractuales en donde Forenses Plus solamente se limitó a realizar una invitación comercial, que tenía como finalidad la celebración de un nuevo contrato de prestación de servicios.

No obstante, por las razones ya mencionadas, dicho contrato en ningún momento se celebró ya que Bayport declinó todas las ofertas propuestas por Forenses Plus. Respecto a este punto, Forenses Plus plantea tres excepciones de mérito (i) falta de legitimación por pasiva; (ii) Inexistencia de vínculo contractual y (iii) falta de justificación alguna en la formulación de las pretensiones incorporadas en la demanda. 3.3.4.1.2.1.3 Análisis del Tribunal El análisis del Tribunal Arbitral sobre este punto en disputa está dividido en dos secciones.

En primer lugar, analizará, en orden cronológico, los hechos probados por las Partes con respecto a la relación entre Bayport y Forenses Plus y, con base en ello, en segundo lugar, analizará las pretensiones de Bayport y las correlativas excepciones de mérito de Forenses Plus. 3.3.4.1.2.1.3.1 Hechos probados por las Partes sobre la existencia de la relación entre Bayport y Forenses Plus A. Correo electrónico de 16 de marzo de 2016 La primera referencia a la relación entre Bayport y Forenses Plus que encuentra el Tribunal Arbitral en las pruebas que obran en el expediente es el correo electrónico enviado por el señor Alirio Losada del correo electrónico aliriolosada@proforenses.com, quien para ese entonces era representante legal de Proforenses y Forenses Plus32, el 16 de marzo de 201633 32 Cuaderno Principal No. 1.

Folios 018 a 029. Certificados de existencia y contestación de la demanda y reforma de la demanda (hechos). 33 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 609 a 616. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral dirigido al correo electrónico Jorge.carreno@Bayport y con copia a forensesplus@outlook.com, en el cual se establece: “(…) De acuerdo al compromiso adquirido en la reunión, me permito anexar la propuesta de pago, con Proforenses y con Forenses Plus, la idea según lo manifesté es que Forenses Plus se haga cargo del pago de la deuda, para lo cual manejaríamos las mismas condiciones contractuales de pago, inclusive la idea es terminar de pagar antes de lo pactado, para lo cual iniciaríamos a partir del próximo mes de Abril, por favor revisarlo y si consideran que debe tener algún cambio, con gusto lo haremos.

Por otra parte y teniendo en cuenta el cambio de proveedor, igualmente anexo la propuesta de servicios con Forenses Plus, de la cual soy el representante legal y cuya empresa ya tiene entre sus clientes a cadenas de almacenes, Banco [sic], coopertivas etc. etc. (…)” Posterior a este correo electrónico existen comunicaciones cruzadas que evidencian el intercambio de un documento denominado ACUERDO.34 El 25 de abril de 2016, Guiomar Peláez, desde el correo electrónico proforensesltda@outlook.com envía el siguiente mensaje: “(…) Teniendo en cuenta la conversación telefónica con el señor Alirio Losada y los Acuerdo (sic) de Pago firmados por él, adjunto un cuadro en Excel, el cual se tendrá en cuanta para el respectivo cruce de facturación; comenzando con el total de la factura #3469 correspondiente a las Validación Documental de Marzo de 2016 (…)”.

Estos documentos resultan relevantes para el Tribunal, dado que explican la génesis de la relación entre Bayport y Forenses Plus, especialmente, en lo que se refiere al Acuerdo de Pago que se analiza a continuación. 3.3.4.1.2.1.3.2 El Acuerdo de Pago Como resultado de la negociación entre Bayport y Forenses Plus reflejada en las pruebas documentales citadas anteriormente, Bayport y Forenses Plus firmaron un documento denominado “Acuerdo de Pago entre Bayport Colombia S.A.S y Forenses Plus S.A.S.” de 1 de abril de 201635.

El señor Alirio Losada firmó como representante legal de Forenses Plus S.A.S y la señora Sandra Milena Duque Contreras como representante legal de Bayport Colombia S.A.S. El Acuerdo de Pago contenía entre otras, las siguientes estipulaciones: (i) En la cláusula primera se establece que entre Bayport y Forenses Plus existe un contrato de validación documental. 34 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folio 607 35 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 611 a 616. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral (ii) En la cláusula segunda se establece que Bayport envió la documentación de Miguel Alfonso Ruíz Noriega para la validación, la cual fue aprobada.

Se informó la situación a Forenses Plus quien reconoció el error y asumió la obligación según el contrato firmado. (iii) En la cláusula tercera se establece el monto de la obligación, en la cuarta se consagra la obligación de Forenses Plus de responder por esta obligación y en la quinta la forma de pago. (iv) En la cláusula sexta, Forenses Plus autoriza a Bayport a realizar el descuento de las cuotas establecidas sobre la facturación mensual presentada por Forenses Plus. 3.3.4.1.2.1.3.3 Pruebas documentales relativas a las actividades realizadas por Forenses Plus entre septiembre de 2016 y diciembre de 2016 El Tribunal identifica las siguientes pruebas documentales relevantes que demuestran la relación existente entre Forenses Plus y Bayport: (i) Correo de 7 de octubre de 2016 en el cual Forenses envía la factura No. 302 por los servicios de validación realizados en septiembre de 201636.

El mensaje contiene la siguiente apreciación “Huella tomada al cliente es ilegible, Favor repetirla devolución”37. Anexo al correo y a la factura, se entregó reporte de validaciones efectuadas por Forenses Plus que datan del 16 de septiembre de 2016 en adelante.38 (ii) Correo de 4 de noviembre de 2016 en el cual Forenses Plus envía informe sobre validación de octubre de 2016 con la reseña “la cual será tenida en cuenta para la facturación”39.

(iii) Correo electrónico de 29 de noviembre de 201640 de Guiomar Peláez enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jorge Carreño, adjuntando la relación de Usuarios Activos en el sistema para Bayport. (iv) Correo electrónico de 30 de noviembre de 2016, enviado por Guiomar Peláez desde forensesplus@outlook.com a Jaime Garavito de Bayport en el cual se adjuntan los “Informes de Validación Documental desde el mes de Junio hasta el 26 de Noviembre de 36 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folios 617 a 631. 37 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 619, 621, etc. 38 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 631. 39 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 642 a 689. 40 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 751 a 754. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 2016” y “la relación de los facturado con éstos con el estado de Noviembre.”.

En el archivo adjunto se encuentra información de Proforenses y Forenses Plus41. (v) Correo electrónico de 9 de diciembre de 201642 de Guiomar Peláez enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jaime Garavito de Bayport con la Validación Documental de noviembre. También se adjunta la facturación de junio a noviembre y se establece que la factura de octubre aún no ha sido cancelada.

(vi) Correo electrónico de 26 de diciembre de 201643 enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jorge Carreño y otros de Bayport reportando una cédula falsa. (vii) Correo electrónico de 13 de enero de 201744 de Guiomar Peláez enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jorge Carreño de Bayport con la Validación Documental de diciembre.

(viii) Correo electrónico de 29 de enero de 201745 de Alirio Losada enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jaime Garavito de Bayport adjuntando cuadro de Excel en el cual se realizó el cruce de facturación correspondiente al pago por fraude. El cuadro adjunto dice que hay dos facturas pendientes de pago. (ix) Comunicación del 3 de febrero de 201746 enviado por Alirio Losada a Bayport con un informe de Validaciones Documentales desde 24 de septiembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016.

(x) Correo electrónico de 31 de marzo de 201747 de Guiomar Peláez enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Carlos Rangel solicitando una cita para definir el pago pendiente del acuerdo al cruce de cuentas del año 2016. (xi) Facturas de venta48 emitidas por Forenses Plus: Nos 302, 334, 367, 399. (xii) Comunicación de 30 de noviembre de 2016 dirigida a Proforenses y Forenses Plus mediante la cual se notifica la terminación anticipada unilateral49. 41 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folios 702 a 723. 42 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 724 a 747. 43 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 758 a 759 44 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 757. 45 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 760 a 765 46 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 766 a 767. 47 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 777 a 778. 48 Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 863 a 869. 49 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folios 699 a 700. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral (xiii) Comunicación de 7 de julio de 2017 de Bayport dirigida a Proforenses y Forenses Plus mediante la cual se presenta reclamación por ciertos casos de fraude durante la vigencia del Contrato50. 3.3.4.1.2.1.4 Análisis de las Pretensiones de Bayport y las excepciones de Forenses Plus El Tribunal analizará en esta sección si los hechos probados y descritos anteriormente, constituyen una adhesión al Contrato por parte de Forenses Plus (Pretensión Principal) o, subsidiariamente, una cesión del Contrato de Proforenses a Forenses Plus (Pretensión Subsidiaria) o si, por el contrario, estos hechos no configuran ni una adhesión ni una cesión y, en consecuencia, existe una falta de legitimación por pasiva de Forenses Plus y/o inexistencia del vínculo contractual (Excepciones). 3.3.4.1.2.1.4.1 Sobre la adhesión al contrato bajo la ley colombiana La adhesión es una figura que no está regulada en la ley colombiana.

No obstante, existen antecedentes en la jurisprudencia arbitral que han aceptado la posibilidad de vincularse a un contrato a través del cumplimiento de sus obligaciones: “La no suscripción del contrato por parte de OPT S.A. no impone necesariamente que no se le aplique su clausulado, pues su conducta contractual demuestra que se sometió voluntariamente al mismo cuando se avino a su cumplimiento, y por ello ahora no puede en forma tardía escoger a su conveniencia cuales cláusulas acepta y cuáles no le son aplicables, pues ello atenta contra la seguridad jurídica en desmedro de los intereses de sus cocontratantes.

Se reitera, la adhesión que hizo OPT a la integridad del contrato se configuró por hechos positivos, sin manifestación de exclusión o no aceptación de alguna cláusula esencial, natural o accidental, conducta que generó en los demás intervinientes la convicción válida de su aceptación plena del negocio, lo que permite a la Convocante, en ejercicio de una de sus cláusulas, citarla en calidad de Demandada para resolver las controversias emanadas del mismo contrato.”51 (Negrilla fuera de texto).

Esto dijo otro Tribunal Arbitral sobre ese mismo punto: “Del propio modo, no existe ni reposa en el expediente acto o resolución administrativa, ni decisión judicial que establezca que la Dirección Nacional de Estupefacientes emitió su consentimiento literal, expreso e inequívoco previo para la celebración del contrato señalado, ni posterior que contenga su ratificación, del que pueda concluirse su voluntad inequívoca de asumir la calidad de parte 50 Cuaderno de Pruebas No. 2.

Folios 768 a 772 51 Laudo del 3 de mayo de 2010 del proceso arbitral de Bulk Trading S.A. contra Puerto De Mamonal S.A. y OPT S.A. Árbitro: Ramón Madriñán de la Torre. Secretaria: Florencia Lozano Revéiz. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral sustantiva en él, bien por haber intervenido desde el principio en su negociación, o por la decisión ulterior de asumir ese carácter, encontrándose ya perfeccionado aquél;

(…).”52 Adicionalmente a los laudos que reconocen la posibilidad de adherirse a un contrato de manera posterior a su firma y mediante la ejecución de las obligaciones contenidas en el mismo, considera que el fenómeno de la adhesión es válido y reconocido por la ley colombiana, dado que nuestra ley consagra la posibilidad de celebrar contratos consensuales en el artículo 824 del Código de Comercio.

Partiendo de este entendimiento legal, el Tribunal analizará si Forenses Plus manifestó su consentimiento de adherir al Contrato mediante la ejecución de las obligaciones contenidas en el Contrato. 3.3.4.1.2.1.4.2 El Acuerdo de Pago celebrado entre Forenses Plus y Bayport no supuso adhesión al contrato. La alegada adhesión se dio con posterioridad.

La Demandante sostiene que desde al menos marzo de 2016 Forenses Plus adhirió al Contrato y así lo incluye en su Pretensión Principal 2. El Tribunal no comparte la posición de la Demandante por las siguientes razones: Primero, en el correo electrónico de 16 de marzo de 2016, el señor Alirio Losada, actuando en calidad de representante legal de Proforenses y Forenses Plus, sostiene que dichas sociedades se ocuparon del pago de la deuda generada por el fraude.

Esa manifestación de voluntad del señor Alirio Posada no equivale a la adhesión al Contrato, sino por el contrario a la aceptación de una obligación de pago de una deuda puntual en cabeza de Forenses Plus. Así lo establece Forenses Plus en la contestación de la demanda al momento de explicar el por qué firmó el Acuerdo de Pago, “obrando de buena fe y con el ánimo de garantizar el cumplimiento de la obligación contenida en el acuerdo de Proforenses, aceptó firmar un acuerdo de pago con Forenses Plus que contiene las mismas condiciones del acuerdo firmado con Proforenses”.

Lo anterior lo ratificó el señor Losada en el interrogatorio de parte de Forenses Plus: DR. ARIAS: Yo tendría una única pregunta: como prueba documental de la reforma de la demanda hay un acuerdo de pago celebrado entre Bayport y Forenses Plus el 01 de abril del 2016, usted a lo largo de la prueba ha hecho varias referencias a los contactos que tuvo con Bayport en calidad de Forenses Plus, ¿usted le podría aclarar al Tribunal las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la firma de este acuerdo de pago? 52 Laudo del 14 de abril de 2008 del proceso arbitral de Agropecuaria Los Robles S.A. contra Negocios Los Sauces Ltda. y Cía S. en C. S., Dirección Nacional de Estupefacientes y Santiago Cabal Rivera.

Árbitros: José Ricardo Caicedo Peña, Ramón Eduardo Madriñán de la Torre y Rodrigo Becerra Toro. Secretaria: Rubia Elena Gómez. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral SR. LOSADA: Sí, ese acuerdo de pago se hizo de una cédula falsa que se aprobó con Proforenses, entonces digamos, en aras de la buena fe y dije bueno, si de pronto quiere continuar con Forenses entonces también les envié el formato de Proforenses y de Forenses, pero básicamente fue de un caso en especial que creo que ya está también. (…) SR. LOSADA: Lo leo.

DR. ARIAS: No es necesario, si tiene que agregar a su explicación luego de ver el documento. SR. LOSADA: Sí, básicamente aquí se habla de un fraude de cédula falsa que se aprobó, por eso es que aquí está entre Bayport y Forenses Plus, y también se presentó con Bayport y Proforenses, es decir, yo les dije a Bayport, señores si ustedes continúan yo les envío los 2 formatos en aras, pues pensando que de pronto iban a continuar con Forenses, básicamente por eso, dice bueno, si continuamos, si ustedes continúan con Forenses y pues entonces yo asumo ese fraude que ocurrió con Proforenses, digamos, lo hice básicamente de buena fe y les envié el formato con ambas empresas, fue básicamente por eso, de hecho, el caso fue… durante la señora Sandra milena, que esa fue la cédula falsa que se aprobó, fue básicamente por eso.

Segundo, el propio texto del Acuerdo de Pago evidencia que la voluntad de Forenses Plus, fue respaldar el pago de una obligación puntual que tenía Proforenses y, por ende, su consentimiento fue limitado al pago de dicha obligación. El Tribunal considera que la voluntad de Forenses Plus expresada en el Acuerdo de Pago no se puede extender a una intención de adherir a un contrato, sino simplemente garantizar el pago de una deuda derivada de ese contrato que ejecutaba Proforenses, que, según se afirmó en reiteradas ocasiones, estaba por liquidarse.

Tercero, tampoco comparte el Tribunal Arbitral el alcance que le da la Demandante a la cláusula primera del Acuerdo de Pago – antecedentes – en la cual se determina que “existía un contrato de validación documental” y que ello es prueba de la adhesión. Si bien dicha cláusula se refiere a la existencia de un contrato entre Forenses Plus y Bayport desde el 2012, no existe prueba en el expediente que corrobore esta relación (como, por ejemplo, facturas, informes de validación entre otros).

Por el contrario, resulta claro para el Tribunal que el Acuerdo de Pago firmado con Forenses Plus fue una copia de aquel firmado entre Proforenses y Bayport, en la cual se omitió hacer las ediciones correspondientes. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 3.3.4.1.2.1.4.3 Forenses Plus prestó servicios a Bayport desde septiembre de 2016, momento en el cual adhirió al Contrato Ahora bien, una situación distinta se presenta desde septiembre de 2016.

El Tribunal encuentra probado que desde septiembre de 2016 y hasta diciembre de 2016, Forenses Plus prestó servicios de validación a favor de Bayport como lo demuestran los documentos informes de validación enviados y las facturas analizados en la sección anterior53. Adicionalmente, respecto a las facturas emitidas y a la prestación de los servicios, el señor Losada en el interrogatorio de parte de Forenses Plus54, manifestó: DR. SEGURA: La pregunta es: Forenses Plus entró a emitir esas facturas por razón de que Proforenses dejó de operar, sí o no? SR. LOSADA: Sí, claro porque Proforenses le había notificado a Bayport que no va más pero, repito, con el ánimo conciliatorio y de buena fe Forenses, digamos, que decidido asumir esa responsabilidad pero, repito, más no fue por ninguna relación contractual un Bayport DR. SEGURA: Pregunta No. 8.

Por qué razón las facturas emitidas por Forenses Plus hacen referencia a aprobadas, validación documental, devoluciones validación documental rechazadas, validación documental? 53 Correo de 7 de octubre de 2016 en el cual Forenses envía la factura No. 302 por los servicios de validación realizados en septiembre de 2016; Correo de 4 de noviembre de 2016 en el cual Forenses Plus envía informe sobre validación de octubre de 2016;

Correo electrónico de 23 de noviembre de 201653 de Guiomar Pelaez enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jorge Carreño, adjuntando la relación de Usuarios Activos en el sistema para Bayport; Correo electrónico de 30 de noviembre de 2016, enviado por Guiomar Peláez desde forensesplus@outlook.com a Jaime Garavito de Bayport en el cual se adjuntan los “Informes de Validación Documental desde el mes de Junio hasta el 26 de Noviembre de 2016” y “la relación de los facturado con éstos con el estado de Noviembre.”;

Correo electrónico de 9 de diciembre de 201653 de Guiomar Pelaez enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jaime Garavito de Bayport con la Validación Documental del mes de noviembre; Correo electrónico de 25 de diciembre de 201653 enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jorge Carreño y otros de Bayport reportando una cédula falsa;

Correo electrónico de 13 de enero de 201753 de Guiomar Pelaez enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jorge Carreño de Bayport con la Validación Documental del mes de diciembre; Correo electrónico de 29 de enero de 201753 de Alirio Losada enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jaime Garavito de Bayport adjuntando cuadro de Excel en el cual se realizó el cruce de facturación correspondiente al pago por fraude;

Comunicación del 3 de febrero de 201753 enviado por Alirio Losada a Bayport con un informe de Validaciones Documentales desde 24 de septiembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016; Correo electrónico de 31 de marzo de 201753 de Guiomar Pelaez enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Carlos Rangel solicitando una cita para definir el pago pendiente del acuerdo al cruce de cuentas del año 2016;

Facturas de venta53 emitidas por Forenses Plus: Nos 302, 334, 367, 399. 54 Interrogatorio de Parte Representante Legal Forenses Plus, audiencia 9 de diciembre de 2019. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral SR. LOSADA: Porque, digamos, que dentro de la organización a todos nuestros clientes siempre les decimos, Bayport, usted este mes hizo 500 validaciones, de las cuales salieron aprobadas tantas, devueltas tantas y rechazadas tantas, eso es un plus que le dábamos a todos nuestros clientes, digamos, que por claridad de la operación. (Negrilla fuera de texto).

Para el Tribunal, el señor Losada confesó (i) que Forenses Plus emitió facturas a Bayport y (ii) que las mismas correspondían a validaciones realizadas por Forenses Plus. Adicionalmente, en el testimonio de Guiomar Peláez55, directora administrativa de Forenses Plus, se estableció que esta compañía emitió facturas y prestó servicios a Bayport: DR. SEGURA: Voy a reformular un poco la pregunta, cuál era su función en la elaboración de las facturas de Forenses Plus? SRA. PELÁEZ: Sacar los informes.

DR. SEGURA: Cuáles informes? SRA. PELÁEZ: Los de validación documental. DR. SEGURA: Esos informes tenían relación con la liquidación de las facturas? SRA. PELÁEZ: Se tomaba como soporte para emitir facturas. DR. VELÁSQUEZ: Esas facturas venían con unos conceptos, las facturas de Forenses Plus traían unos conceptos, sí? SRA. PELÁEZ: Sí señor.

DR. VELÁSQUEZ: Y venían acompañadas por unos documentos anexos unas validaciones sobre las constataciones de identidad de solicitantes de crédito, sí? SRA. PELÁEZ: Sí señor. DR. VELÁSQUEZ: Esas constataciones de identidad quien las realizó? SRA. PELÁEZ: Los técnicos. DR. VELÁSQUEZ: De qué empresa prestadora de servicios? 55 Testimonio Guiomar Peláez, Audiencia 10 de diciembre de 2019.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral SRA. PELÁEZ: Las de Forenses, los técnicos de Forenses. DR. VELÁSQUEZ: ¿Prestaron servicio de constatación, de identidad en algunos casos confirmaban la identidad de los solicitantes o consideraban que había alguna defraudación y rechazaban y pasaba en el informe correspondiente que son los anexos que iban a esas facturas y se cobraban esos servicios prestados por Forenses Plus a Bayport? SRA. PELÁEZ: Sí señor.

Adicionalmente, el Tribunal encontró probado que los servicios prestados por Forenses Plus entre los meses septiembre y diciembre, no se limitaban al pago de las obligaciones asumidas en el Acuerdo de Pago. Si bien de la facturación mensual se descontaba el pago de la obligación asumida en el Acuerdo de Pago, también se cargaban el valor adicional por los servicios prestados.

El monto de los servicios se pagaba bajo el mismo tarifario del contrato celebrado con Proforenses. En los cuadros que se citan a continuación, elaborados por Forenses Plus, se puede identificar que parte de la factura se aplicaba al Acuerdo de Pago y el saldo se pagaba a Forenses Plus [Ver referencias Neto a Pagar y Descuentos]. Adjunto a Correo electrónico de 30 de noviembre de 2016, enviado por Guiomar Peláez desde forensesplus@outlook.com a Jaime Garavito de Bayport56 Adjunto a Correo electrónico de 29 de enero de 201757 de Alirio Losada enviado desde el correo forensesplus@outlook.com a Jaime Garavito: 56 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 706 a 729. 57 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 760 a 762.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Los cuadros indican la empresa prestadora del servicio, el monto de la factura, el neto a pagar y el descuento aplicado. De lo anterior se deduce que, además del monto garantizado por Forenses Plus, esta empresa sí cobraba por los servicios prestados y percibía la correspondiente contraprestación por parte de Bayport.

Estos documentos también son prueba de que, desde septiembre de 2016, Proforenses y Forenses Plus empiezan a enviar reportes e informes conjuntos, tal como se puede deducir del encabezado y del contenido del cuadro al referirse a facturas emitidas por Proforenses y Forenses Plus. Para claridad se entiende que la adhesión operó a partir del 16 de septiembre de 2016, inclusive, como consecuencia de la constancia que existe en el expediente de que en esa fecha Forenses Plus realizó la primera validación, objeto de cobro58.

Todo lo anterior es prueba fehaciente que Forenses Plus prestó servicios a Bayport, y estos actos representan de manera inexorable su consentimiento a ser parte del contrato celebrado inicialmente con Proforenses, así como del conocimiento de las particularidades de tal relación contractual al entender y aceptar que los errores podrían reflejarse en la asunción de la obligación de pagar ciertos porcentajes de las sumas objeto de defraudación; además del hecho de que las labores tenían ciertos alcances, de que era necesario presentar informes y que las facturas por los servicios correspondían a los precios que, en otra época, se pagaban a Proforenses. 3.3.4.1.2.1.4.4 Los servicios prestados por Forenses Plus no pueden ser considerados como “demostraciones comerciales” o “cortesías” En el interrogatorio al representante legal de Forenses Plus, este afirmó que sí realizaron validaciones y verificaciones de identidad a Bayport “en una demostración comercial, eso fue básicamente en un lapso de 2 meses, pero básicamente como demostración comercial, nada más”59, labores por las cuales dijo el representante legal no haberle cobrado a Bayport.

En efecto, Forenses Plus, a lo largo del proceso arbitral, justificó la ejecución de dichas actividades como “demostraciones comerciales” o “cortesías” a Bayport. El Tribunal no comparte la posición de Forenses Plus principalmente por dos razones. Por una parte, Forenses Plus facturó y cobró por la ejecución de estos servicios, tal como el Tribunal detalló en la sección anterior.

En efecto, si bien en algunas ocasiones parte de la factura se imputó al pago del Acuerdo de Pago celebrado con Bayport, la mayoría de la suma mensual era facturada a Bayport y pagada por esta como lo demuestran los reportes enviados por Forenses Plus y citados en la sección anterior60, pruebas que contradicen al representante 58 Cuaderno de Pruebas No.2, folio 631 a 619 59 Respuesta a pregunta No. 1 en Interrogatorio del representante de Forenses Plus del 9 de diciembre de 2019. 60 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 706 a 729 y 760 a 762.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral legal de Forenses Plus quien afirmó no haber cobrado suma alguna por los servicios de validación y verificación61. Por otra parte, se probó que Forenses Plus realizó alrededor de 6.000 validaciones entre septiembre y diciembre de 201662.

Al respecto, en el interrogatorio de parte del representante legal de Forenses Plus, el señor Losada afirmó que se habían realizada no más de 100, como cortesía comercial63. De la prueba recaudada, es claro que para el Tribunal que si bien 100 o 200 validaciones podrían considerarse como cortesía comercial como sostiene el señor Losada, 6.000 validaciones no se enmarcarían dentro del número establecido por el mismo señor Losada.

Y, por ende, no resulta razonable que 6.000 validaciones representen una cortesía comercial. 3.3.4.1.2.1.4.5 Forenses Plus se comportó como contratista y así lo entendió Bayport El actuar de Forenses Plus durante los meses de septiembre de 2016 a diciembre de 2016 descrito en los párrafos anteriores, creó la expectativa en Bayport que su relación contractual era con las dos empresas.

Al respecto, en el testimonio del señor Daniel Felipe Rodríguez, se estableció lo siguiente: DR. SEGURA: Gracias señor Presidente. Señor Rodríguez, usted qué sabe de Forenses Plus y su relación con Bayport? SR. RODRÍGUEZ: Bueno. En términos generales para Bayport Colombia Forenses Plus fue un contratista que llegó hacia el año 2016, si se quiere pues en lo que consta a mi conocimiento, especialmente para el segundo semestre de 2016.

(…) DR. SEGURA: Usted hace referencia a una solicitud de cesión realizar en el segundo semestre de 2016, después de esa solicito una cesión ¿quién ejecutó ese contrato de validación y verificación de identidad? SR. RODRÍGUEZ: Yo diría que conjuntamente se ejecutó tanto por parte de Proforenses como por Forenses Plus, repito, por qué tengo esto en mi mente, por 2 razones: uno, todo el tiempo Jaime Garavito se refería de alguna forma indistinta para los contratistas a través del nombre del Alirio Losada, entonces Alirio de alguna forma para Bayport representaba las 2 compañías.

Y, por el otro lado, porque entendí también durante el transcurso de 2016 que ya la facturación la estaba prestando directamente Forenses Plus, con lo cual para el 61 Respuesta a la pregunta No. 4 del interrogatorio de parte del representante legal de Forenses Plus del 9 de diciembre de 2019. 62Cuaderno de Pruebas No. 2. Folios 619 a 631; 644 a 689; 707 a 723; 730 a 747. 63 Interrogatorio de Parte de representante legal de Forenses Plus, audiencia 9 de diciembre.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral área jurídica de Bayport los 2 proveedores prestaban el servicio paralelamente, si se quiere. Esto también se prueba por el hecho de que la comunicación de terminación anticipada unilateral y el posterior reclamo por los fraudes se dirigiera a las dos empresas, indistintamente64.

Al respecto, el señor Rodríguez manifestó: DR. SEGURA: Por qué razón esa comunicación está dirigida al gerente de Proforenses Ltd. y Forenses Plus SAS? SR. RODRÍGUEZ: Porque para Bayport, repito, la relación contractual era con los 2 contratistas y era importante que quedara claro eso también en estas comunicaciones. DR. SEGURA: Usted por qué decidió dentro de su conocimiento jurídico ponerlos a los 2? SR. RODRÍGUEZ: Sencillamente porque pese a que no se había dado ese requisito que se hubiese querido, sí, digamos que por la premura, el día a día que era o establecer la sesión por escrito, para Bayport era claro que Forenses Plus y Proforenses habían prestado servicios y nuestro interés con esta comunicación era que eventualmente no fuese haber ningún tipo de inconveniente con alguno de los 2 contratistas, diciendo como usted y yo seguimos teniendo una relación contractual vigente, entonces señores contratistas finalizamos nuestra relación contractual.

(…) SR. RODRÍGUEZ: “Bogotá D. C. 07 de julio de 2017, señor Alirio José Losada Rojas, gerente de Proforenses Ltd./Forenses Plus SAS, ciudad, referencia reclamación sobre casos de fraude en vigencia del contrato.” DR. SEGURA: ¿Por qué razón usted envió la comunicación tanto a Proforenses Ltd. como Forenses Plus SAS? SR. RODRÍGUEZ: La razón es la misma, para nosotros los contratistas eran 2 o para Bayport los contratistas eran 2, Proforenses y Forenses Plus. 64 Cuaderno de Pruebas No. 1.

Folio 508 y ss. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Como resultado de todo el análisis probatorio realizado, el Tribunal Arbitral considera que Forenses Plus se avino al cumplimiento del Contrato celebrado entre Proforenses y Bayport durante los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del 2016, en la medida que prestó los servicios contenidos en dicho Contrato, en las mismas condiciones de pago y de ejecución. En esta medida, Forenses Plus manifestó su consentimiento inequívoco a través de sus actos de adherirse al Contrato, actos los cuales no puede desconocer en este proceso arbitral para evadir la responsabilidad derivada de la prestación de estos servicios. 3.3.4.1.2.1.4.6 Forenses Plus no puede ir en contra de sus actos propios En ese punto en particular, el Tribunal Arbitral considera que no es aceptable bajo el principio de buena fe y, especialmente, bajo la teoría de los actos propios, que Forenses Plus se haya beneficiado durante un periodo de la ejecución de un contrato entre Proforenses y Bayport y ahora lo desconozca para liberarse de las sanciones contenidas en el mismo Contrato del cual se lucró. La teoría de los actos propios se basa en la inadmisibilidad de que un litigante o contratante fundamente su postura invocando hechos que contraríen sus propias afirmaciones o asuma una actitud que lo coloque en oposición con su conducta anterior.

Toda vez que el deber de actuar de buena fe es norma constitucional, esta teoría tiene una relevancia particular. La Corte Constitucional ha establecido tres requisitos para la aplicación de la teoría de los actos propios a saber: “a. “Una conducta jurídicamente anterior, relevante y eficaz”. En otras palabras, la conducta anterior debe ser vinculante, suscitar la confianza del receptor y estar exenta de vicios y errores. b. Que el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo por la misma persona cree una situación litigiosa, debido a la contradicción entre ambas conductas. c. La identidad de las personas que se vinculan en ambas conductas.

El emisor y receptor de la primera conducta y de la conducta contradictoria deben ser los mismos. En consecuencia, si concurren estos tres elementos, la conducta de quien contraviene sus propios actos no es acorde a derecho”65 En este caso, el requisito a) se cumple al existir la conducta de Forenses Plus al ejecutar el Contrato y cobrar por los servicios prestados y suscitó la confianza en Bayport de que estaba prestando el servicio en las mismas condiciones frente a dos contratistas.

El requisito b) se cumplen al Forenses Plus rehusar responder por las obligaciones del Contrato que ejecutó, 65 Corte Constitucional. Sentencia del 4 de mayo de 1999. Exp: T-190164. M.P. Alejandro Martínez Caballero y Vladimiro Naranjo. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral generando así una contradicción entre las dos conductas.

El requisito c) se cumple dado que Bayport y Forenses Plus son las mismas partes. De igual forma, de acuerdo a la Corte Suprema de Justicia, en virtud del principio de la buena fe, han desarrollado la doctrina de los actos propios y se han acogido a la misma en sus decisiones: “(…) se advierte que los yerros denunciados lucen intrascendentes, puesto que, de quebrarse la sentencia, la Corte situada como Tribunal de instancia, tendría que emitir la misma decisión adoptada por la Corporación de segundo grado, con base en la regla que impone respetar los actos propios.

En efecto, si de conformidad con lo dispuesto en el canon 83 de la Constitución Política “las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquéllos adelanten ante éstas”, y el numeral 1° del precepto 95 ibídem consagra el deber de “respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios”, entonces, cuando se despliegan actos llamados a producir efectos jurídicos, las personas deben proceder de acuerdo con tales postulados, esto es, de manera coherente a como se han venido comportando ya al interior, o por fuera del proceso judicial”. 66 La Corte Suprema en otro fallo, expuso la importancia de que cada parte dentro de un proceso relacional guarde coherencia respecto de sus actos: “Cada uno de los participantes en (…) un proceso relacional espera del otro la realización, por su parte, de actos subsiguientes que guarden coherencia, consistencia o continuidad con los anteriores.

Cuando así ocurre, se fortalece la credibilidad y la confianza. Si no se procede de esa manera, esto es, si se incurre en contradicción injustificadamente, aflora la prevención y el desacuerdo. ‘De este modo, la construcción de expectativas y la motivación a la acción está racionalmente fundada en la sinceridad del acto comunicacional’ (…)”.67 Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que no se pueden contradecir los comportamientos que hayan creado una expectativa legitima: “(…) Con fundamento en el comentado principio, se ha estructurado la ‘doctrina de los actos propios’ -venire contra factum proprium non valet-, conforme a la cual, en 66 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 19 de agosto del 2015. M.P. Álvaro Fernando García Restrepo. Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la accionada COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL S.A.-, frente a la sentencia proferida el 15 de junio de 2012 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, en el proceso ordinario que en su contra promovió INVERSIONES MECATEL S.A. -MECATEL COMUNICACIONES. 67 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 8 de noviembre del 2013. M.P. Arturo Solarte Rodríguez. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral líneas generales, con fundamento en la buena fe objetiva existe para las personas el deber de actuar de manera coherente, razón por la cual ellas no pueden contradecir sin justificación sus conductas anteriores relevantes y eficaces, específicamente si con tales comportamientos se generó una expectativa legítima en los otros sobre el mantenimiento o la continuidad de la situación inicial.

“(…) Como es pertinente colegirlo, el ejercicio de las acciones judiciales y la realización de las actividades que luego de iniciadas se efectúen en virtud de ellas, son comportamientos que también están sometidos al imperio del artículo 83 de la Constitución Política. Significa lo anterior que en los litigios, los intervinientes, independientemente de la posición que ocupen, deben desempeñarse con respeto en relación con sus actuaciones anteriores, ya sea que ellas se hayan verificado por fuera del proceso o en su interior, de modo que su gestión sea siempre un reflejo de la coherencia. “Por consiguiente, en desarrollo de los derechos de acción y de defensa, las partes de un proceso no pueden, sin mediar una justificación legalmente atendible y, mucho menos, de manera intempestiva e inconsulta, actuar en contravía de la posición que con anterioridad asumieron, así la nueva postura sea lícita, si con ello vulneran las expectativas legítimamente generadas en su contraparte o en los terceros, o los derechos de una y otros.

“Es pertinente entender, en consecuencia, que la efectiva aplicación del principio de la buena fe y de la regla que de él se deriva que nos compele a respetar los actos propios, garantizan que los procesos judiciales, en general, y los actos que en desarrollo de ellos se realicen, en particular, sean siempre expresión de probidad, corrección, transparencia y coherencia, y que, por ende, no se utilicen para propósitos diversos, en perjuicio de la contraparte o de la propia administración de justicia”. 68 En este laudo, el Tribunal cita a la Corte Suprema de Justicia y se refiere a los antecedentes conductuales de los contratantes: “Los antecedentes conductuales crean situaciones jurídicas que devienen como referentes a observar frente a actuaciones presentes y futuras, de similar textura fáctica y jurídica, no pudiendo sustraerse caprichosamente de sus efectos, génesis esta de la llamada Teoría de los Actos Propios.

Asumir posiciones contradictorias respecto de las mismas cuestiones de hecho e iguales intereses económicos, puede constituir, y suele serlo, un acto contrario a los fundamentos de la buena fe y a la coherencia jurídica exigida a cualquier contratante”.69 68 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 8 de noviembre del 2013.

M.P. Arturo Solarte Rodríguez. 69 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 9 de agosto de 2007. Ref: 08001-31-03-004-2000-00254- 01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral En otro pronunciamiento, la Corte sostuvo que en las relaciones patrimoniales no se debe actuar contrariando los actos propios: "En tratándose de relaciones patrimoniales, la buena fe se concreta en diversas manifestaciones, una de ellas proyectada como paradigma de conducta relativo a la forma como deben formalizarse y cumplirse las obligaciones, sin dejar de lado reglas tales como aquellas que prohíben abusar de los derechos o actuar contrariando los actos propios” 70 Un Tribunal Arbitral afirmó que, en los pactos bilaterales, sería ir contra los actos propios si una parte pretende enmendar las conductas asumidas, a las que ya se acogió la otra parte de buena fe: “La posición de Telefónica va, entonces, contra sus propios actos, al manifestar que dicho acuerdo sobre la remuneración no existió ( ) Esta situación en todo encarna y llama la obligada orientación de la llamada doctrina de los actos propios, consistente en que en los pactos bilaterales una de las partes no puede válidamente pretender enmendar las conductas ya asumidas, a las cuales la otra parte se acogió de buena fe” 71 A la luz de la abundante jurisprudencia relativa a los actos propios, el Tribunal considera que la manifestación de Forenses Plus respecto a que no existió ningún contrato con Bayport y que su conducta sólo responde a demostraciones comerciales, es ir en contra de sus propios actos y, por ende, no es un argumento ajustado a derecho. 3.3.4.1.2.1.4.7 Sobre la solidaridad entre Forenses Plus y Proforenses En la Pretensión Principal 3 de la Reforma de la Demanda se solicita al Tribunal Arbitral declarar la solidaridad entre Proforenses y Forenses Plus.

Teniendo en cuenta que el Tribunal Arbitral declarará la prosperidad de la Pretensión Principal 2, esto es, la adhesión de Forenses Plus al Contrato, el Tribunal analizará si de esa adhesión se puede derivar la solidaridad entre las partes. El artículo 825 del Código de Comercio establece que, en el ámbito del derecho comercial, ante la presencia de varios deudores, la solidaridad se presume: 70 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia del 9 de agosto de 2000. Exp: 5372. M.P. Jorge Antonio Castillo Rúgeles. 71 Laudo del 7 de noviembre de 2007 del proceso arbitral de Telefónica Móviles Colombia S.A. contra Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Árbitro: Juan Carlos Henao Pérez, Jorge Enrique Ibáñez Najar y Anne Marie Mürrle Rojas. Secretario: Jaime Khlar Ginzburg.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral “En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores, se presumirá que se han obligado solidariamente”. Esto ha dicho la Corte Suprema de Justicia sobre la solidaridad pasiva: “Bien se conoce, ciertamente, que la solidaridad pasiva tiene como rasgo característico el que todos y cada uno de los obligados responden por el total de la deuda; es decir, que a los ojos del acreedor cada deudor responde como si fuera el único que se encuentra en la parte pasiva del vínculo obligacional.

Es por esto que la solidaridad constituye una caución para el acreedor; pues así se le garantiza que ningún obligado pueda pretextar que la deuda sea dividida. Trátese, entonces, de la quintaesencia misma de la solidaridad, al punto de que donde se diga obligación solidaria se dice al propio tiempo que para el acreedor todos los obligados son iguales, y a cualquiera puede perseguir por la obligación entera.

El acreedor los mira a ras: sencillamente todos son codeudores. No interesa si los deudores reportan beneficio económico de la negociación, o no”72. Un Tribunal Arbitral analizó la aplicación del artículo 825 en los contratos de naturaleza mercantil: “Debe observar el Tribunal que el Contrato celebrado es mercantil, tanto porque es celebrado por un comerciante y en relación con sus “actividades o empresas de comercio” (artículo 21 del Código de Comercio), como porque es un contrato que tiene por objeto desarrollar una empresa para el “aprovechamiento y explotación mercantil de las fuerzas o recursos de la naturaleza” que por lo mismo debe entenderse un acto mercantil al tenor de los artículos 20 y 24 del Código de Comercio.

En esta medida, a dicho contrato debe aplicarse la regla prevista por el artículo 825 del Código de Comercio de conformidad con la cual “En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores, se presumirá que se han obligado solidariamente”. Por consiguiente, si hubiere de condenarse a pagar la cláusula penal dicha condena debería ser solidaria”.73 A la luz de la ley y la jurisprudencia, en el momento que Forenses Plus adhirió al Contrato mediante la ejecución de sus obligaciones, se convirtió en deudor de Bayport junto con Proforenses.

Al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil, la solidaridad se presume. 72 Corte Suprema de Justicia. Sala Civil. Sentencia del 11 de enero de 2000. Exp: 5208. M.P. Manuel Ardila Velázquez. 73 Laudo del 16 de junio de 2008 del proceso arbitral de GEOADINPRO LIMITADA contra NCT ENERGY GROUP C.A. SOCIEDAD EXTRANJERA CON SUCURSAL EN COLOMBIA DENOMINADA NCT ENERGY GROUP C.A. COLOMBIA y NCT ESTUDIOS Y PROYECTOS C.A. SOCIEDAD EXTRANJERA CON SUCURSAL EN COLOMBIA DENOMINADA NCT ESTUDIOS Y PROYECTOS SUCURSAL COLOMBIA.

Presidente: Juan Manuel Garrido Díaz. Árbitros: Juan Pablo Cárdenas Mejía y José Francisco Chálela Mantilla. Secretaria: Camila de la Torre Blanche. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral En este sentido, Proforenses y Forenses Plus son solidariamente responsables desde el momento en que Forenses Plus adhirió al Contrato, esto es, desde septiembre de 2016. 3.3.4.1.2.1.5 Decisión del Tribunal Teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales sobre la adhesión al contrato y la teoría de los actos propios y aplicando estos al material probatorio que obra en el expediente analizado en esta sección, el Tribunal decide conceder la Pretensión Principal 2 de la Reforma de la Demanda y declarar que Forenses Plus adhirió al Contrato desde septiembre de 2016.

Atendiendo la prosperidad de la Pretensión Principal 2 de la Reforma de la Demanda, el Tribunal no considera necesario pronunciarse sobre la Pretensión Subsidiaria Primera 2, relativa a la cesión del Contrato. En lo que concierne a la Pretensión Principal 3 de la Reforma de la Demanda, el Tribunal decide que prospera la pretensión y declara que Proforenses y Forenses Plus son solidariamente responsables desde el momento en que Forenses Plus adhirió al contrato, esto es, septiembre de 2016.

Como consecuencia de lo anterior declara no probadas las excepciones de (i) falta de legitimación por pasiva; (ii) Inexistencia de vínculo contractual y (iii) falta de justificación alguna en la formulación de las pretensiones incorporadas en la demanda planteadas por Forenses Plus en la contestación a la Reforma de la Demanda. 3.3.4.1.3 Alcance del objeto contractual. 3.3.4.1.3.1 Se debate si el contrato suponía la simple validación y verificación documental o la validación y verificación de la identidad de los solicitantes.

A lo largo del proceso las partes discutieron sobre el alcance del objeto contractual en el sentido de determinar si el contrato de prestación de servicios celebrado se restringía a la simple validación y verificación de documentos de identidad o comprendía la validación y verificación de la identidad de los potenciales beneficiarios de los créditos de libranza que otorgaba Bayport para evitar la suplantación, mediante las labores de documentología y de dactiloscopia, únicamente, o si también comprendía la labor de grafología, siendo esta última una actividad complementaria a la que se acudía cuando fuera necesario por solicitud de Bayport y, por ello, ajena al alcance primigenio de ese contrato.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 3.3.4.1.3.1.1 Posición de las partes. 3.3.4.1.3.1.1.1 Posición de Bayport Para la Convocante, “la naturaleza y las finalidades de las partes al celebrar el contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad eran, según su cláusula primera y el literal e de su cláusula segunda: (i) establecer la correspondencia de identidad de las personas que solicitaran créditos por libranza;

(ii) identificar suplantadores de identidad a través del análisis (sic) documentos que contenían copias de cédulas de ciudadanía, impresiones dactiloscópicas y firmas; y (iii) evitar que suplantadores de identidad se vincularan directa o indirectamente a Bayport y recibieran dineros por razón del otorgamiento de créditos por libranza” (resaltados propios del original).

El alcance del proceso de validación y verificación de identidad de personas interesadas en los servicios prestados por Bayport implicaba: la verificación de datos alfanuméricos de documentos de identidad, análisis imprentotécnicos, cotejos dactiloscópicos (que en el proceso físico tendrían en cuenta el formulario de vinculación), cotejo grafológico (como actividad complementaria en caso de que hubiese duda) entre la firma realizada en el documento aportado por la persona interesada en vincularse y la firma obrante en su documento de identidad, y establecer la correspondencia de identidad entre el asociado y el documento de identidad aportado.

Explica Bayport que existían dos procesos diferentes de verificación y validación de identidad que debía ejecutar Proforenses y/o Forenses Plus, dependiendo de si la toma de datos a la persona interesada en vincularse con Bayport era ‘presencial’ o era ‘no presencial’. El primer proceso se denominó “en la oficina a través de aplicativo SUID asociado presencial” y el segundo se llamó “asociado no presencial.

Asociados de convenio, fuerza de venta externa”. Según el contrato, el proceso “en la oficina a través de aplicativo SUID asociado presencial” se realizaba únicamente con el documento de identidad de la persona interesada en vincularse a Bayport y con su huella dactilar en el lector biométrico. Esa información obtenida debía ser enviada a los contratistas para que realizaran los cotejos de documento y huella pertinentes.

El proceso “asociado no presencial. Asociados de convenio, fuerza de venta externa” requería no solo el documento de identidad fotocopiado de manera ampliada y la impresión de la huella dactilar, sino que también exigía la imposición de la firma de la persona natural o asociado. Los contratistas, Proforenses y/o Forenses Plus, debían contar permanentemente con técnicos especializados en dactiloscopia, grafología y documentología. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Según la cláusula undécima del contrato, la responsabilidad de Proforenses y/o de Forenses Plus en caso de suplantación de identidad de las personas que solicitaban crédito a Bayport variaba según la efectividad del proceso de validación y verificación y la posibilidad de que hubiese dudas en el mismo.

Así, dice Bayport, como el proceso presencial era más efectivo y no daba lugar a dubitación alguna, la responsabilidad de los contratistas en caso de suplantación de terceros sería del 100% del capital girado a un tercero; por su parte como el proceso no presencial no era tan efectivo como el presencial y suponía algún grado de incertidumbre, la responsabilidad de los contratistas sería del 80% del capital girado al tercero. Agregó la Convocante que “[e]l señor Alirio Losada afirmó que el contrato celebrado con Bayport no contemplaba la prestación de validación a través de cotejo grafológico [19:35].

Sin embargo, el literal d de la cláusula segunda del vínculo contractual sí consigna esta obligación (lit. a, num. 153, cap. III)”. Bayport, incluyó en su demanda pretensiones relativas a: (i) Que se declare que, en virtud de las obligaciones contractuales derivadas del contrato referido, las sociedades Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S. tenían la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos de validación y verificación que ofrecieran duda, (…).

O, dicho de otra manera, (ii) Que se declare que Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S. incumplieron sus obligaciones contractuales de validar y verificar correctamente la identidad de ciertas personas (…) (iii) Que se declare que Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S. incumplieron sus obligaciones contractuales de validación y verificación de identidad a través de cotejo grafológico (…). 3.3.4.1.3.1.1.2 Posición de Proforenses Dijo Proforenses, al contestar la Demanda reformada, que el proceso de verificación y validación de identidad se realizaba en línea con lo previsto en la cláusula tercera del contrato, la cual establecía: “CLAUSULA TERCERA: RESPUESTA EN LÍNEA: c) Proforenses LTDA. Presentará el resultado de los procesos de identificación de los asociados, en un tiempo de dos (2) a cinco (5) minutos, precisando sus resultados de acuerdo con las convenciones de ¨resultados del Proceso¨. d) Presentar informes diarios, mensuales de acuerdo con las solicitudes que realice Bayport FIMSA SAS, las cuales se efectuarán teniendo en cuenta la estructura de datos de la Base de Registro de Verificación que maneje Proforenses LTDA.” TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral A voces de la Convocada, Proforenses presentaba el resultado de los procesos de identificación en el tiempo máximo de 5 minutos, única oportunidad en la cual tenía acceso a las imágenes de las cédulas que le eran remitidas; así, después de presentar el resultado, perdía completamente la capacidad de acceder a dichas imágenes ya que las mismas no quedaban consignadas en sus bases de datos.

El soporte documental (fotocopia de la cédula con la huella entintada) aportado por los clientes a los funcionarios de Bayport eran físicos, no obstante, dichos soportes eran enviados a Proforenses a través del aplicativo SUID, por lo que la recepción de los mismos era electrónica, es decir que Proforenses nunca tuvo acceso a los documentos físicos entregados por los clientes a los funcionarios de Bayport.

Proforenses reconoció que, efectivamente, todos sus trabajadores eran técnicos especializados en dactiloscopia, grafología y documentología. Añadió que durante la relación contractual con Bayport, siempre se prestó el servicio a través del proceso ¨Asociado no presencial, asociados de convenio, fuerza de venta externa¨, en donde los asesores de Bayport eran los responsables de tomarles las huellas dactilares, para posteriormente, enviarlas anexadas a las fotocopias de los documentos de identidad.

Añadió que Proforenses nunca tuvo ninguna clase de contacto con los clientes de Bayport. Respecto a este punto, Proforenses plantea la excepción de mérito denominada “Cumplimiento del objeto contractual. Inexistencia del incumplimiento contractual imputable a Proforenses”. En el marco de dicha excepción, alega la Convocada que el objeto principal del Contrato consistía en la verificación y validación documental.

Para cumplir con ese objeto había “actividades necesarias”, como análisis imprentotécnico de la cédula de ciudadanía y cotejo dactiloscópico; como también había actividades “complementarias” como el “Cotejo grafológico. (actividad complementaria cuando exista alguna duda. Firma del documento de identidad y firma registrada por el asociado”.

Esa “Actividad Complementaria”, dijo, sería prestada cuando existieran dudas respecto de la firma del documento de identidad y firma registrada por el Asociado; pero, añadió la Convocada, Bayport nunca solicitó a Proforenses el servicio de grafología. Confesó que Proforenses se limitaba a realizar un análisis documental y dactiloscópico de la información enviada por Bayport.

Añadió la Convocada en esa excepción de fondo, que se debe tener en cuenta el literal f). de la cláusula quinta del contrato, el cual establece que: ¨Para las imágenes remitidas en fotocopia por parte de funcionarios de Bayport o fuerza de ventas externa, estos deberán firmar ante Bayport, documento en el cual se responsabilizan y dan fe que la documentación TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral enviada: copia de la cédula y la huella, es tomada directamente de la persona que porta el documento de identidad, certificará en este proceso estampando en la fotocopia del documento, sello con el texto ¨confrontado con el original y/o a mano alzada que indique que es ¨fiel copia del original¨ avalando con su firma.

En caso de que la fotocopia no tenga estampado el sello, Proforenses da por descontado que el asesor o cliente confrontó el original con la fotocopia, es decir, en el evento de presentarse fraude por montaje en la fotocopia enviada para la validación, Proforenses no será responsable¨. Se apoyó en el correo electrónico de 7 de septiembre de 2016, enviado por Aydé Cuesta, gerente de Créditos de Bayport a Alirio Losada, en el cual informó, frente a un caso puntual presentado en el Ejército Nacional, que: “Cédula de ciudadanía: Esta cédula es la original, lo que están suplantando es la huella; es decir todos los datos de la cédula son correctos menos la huella.

“Huella: Según el modo de operación de la banda, toman una copia de la huella y la sacan en sello para poder así plasmarla en todos los documentos. “….. “Hay que estar atentos con los asesores comerciales porque ellos pueden estar ayudando a que la suplantación sea efectiva.” Adicional, se aportó correo de 13 de septiembre de 2016 enviado por la Señora Aydé Cuesta, gerente de Créditos de Bayport, que envió a la fuerza de ventas y asesores comerciales brindando instrucciones de la manera como se debe remitir adecuadamente la información a Proforenses.

Dentro del correo resaltó que la funcionaria estableció procedimientos a cargo de los asesores comerciales. Por lo dicho, argumentó que Bayport fue consiente de las formas de falsificación de huellas que se presentaban en desarrollo de su actividad y que dicha responsabilidad recaía sobre los asesores, puesto que son estos quienes recolectan los documentos y las huellas de los clientes.

Agregó que Bayport reconocía que era posible la participación de sus asesores en las actividades ilegales. Por último, afirma que según el correo aceptaban que las huellas presentadas eran resultado de sellos o reproducción mecánica. Proforenses presentaba el resultado de los procesos de identificación en un tiempo de dos (2) a cinco (5) minutos.

Después de presentar el resultado, Proforenses perdía completamente la capacidad de acceder a dichas imágenes ya que las mismas no quedaban consignadas en sus bases de datos. Proforenses, dice, nunca tuvo acceso a los documentos físicos entregados por los clientes a los funcionarios de Bayport. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 3.3.4.1.3.1.1.3 Posición de Forenses Plus Forenses Plus se limitó a afirmar que nada de lo dicho sobre este tema le concernía por cuanto los hechos nada tenían que ver con esa empresa, toda vez que con la sociedad mencionada no existió ningún tipo de relación contractual; o, simplemente, argumentó que lo afirmado por la Demandante no era un hecho.

Respecto a este punto, Forenses Plus plantea tres excepciones de mérito (i) falta de legitimación por pasiva; (ii) Inexistencia de vínculo contractual y (iii) falta de justificación alguna en la formulación de las pretensiones incorporadas en la demanda. 3.3.4.1.3.1.2 Análisis del Tribunal El análisis del Tribunal Arbitral sobre este asunto en disputa comprenderá el estudio del contrato y la manera de interpretar las cláusulas y su alcance, para desentrañar, principalmente, la labor a cargo del prestador del servicio y si esa labor se restringía a validar y verificar documentalmente la información recibida o si se extendía a validar y verificar la identidad de los solicitantes de los créditos; además, de la posibilidad o no de detección de huellas mecánicas en los análisis por parte de los técnicos.

Finalmente, establecer a cargo de quién se encontraba la definición de la necesidad de los llevar a cabo los análisis grafológicos, así como. 3.3.4.1.3.1.2.1 Hechos probados por las partes sobre la labor de constatación de la identidad de los solicitantes de crédito. En algunas oportunidades las Convocadas enfatizaron que su labor no correspondía a la validación y verificación de la identidad de las personas, sino a una mera validación y verificación documental sobre un material enviado por Bayport, las más de las veces procedente de una fotocopia ampliada que llegaba a los técnicos de Proforenses o Forenses Plus mediante los aplicativos tecnológicos dispuestos por las partes; labor que, además, se tenía que ejecutar en máximo 5 minutos.

Para el Tribunal, son muchos los elementos probatorios que llevan a dar por superado ese esfuerzo de las Convocadas, pues en todos los escenarios del presente proceso arbitral se han hallado pruebas en torno a que las Convocadas sí debían validar y verificar las identidades de los asociados o clientes de Bayport o, mejor dicho, la constatación de los documentos entregados por Bayport con la cédula, huella y firma de los solicitantes del crédito, para una finalidad muy superior, como es confirmar la verdadera identidad de los asociados, evitando la suplantación de los mismos y el consecuente fraude en detrimento de Bayport.

Es insuficiente el esfuerzo de resaltar el primer apartado de la cláusula primera sobre el objeto contractual, pues la misma es más extensa y claramente deja a cargo de las Demandadas la TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral finalidad de evitar la vinculación de personas suplantadas o con documentos adulterados, sobre lo que pone énfasis el Tribunal pues no se limitaba a establecer la autenticidad de los documentos (evitar la vinculación de personas con documentos falsos), sino que también tenía que evitar la suplantación de supuestos solicitantes que, en verdad, no querían asumir la obligación financiera ni mucho menos pagar el crédito en las condiciones acordadas.

Dice la Cláusula Primera “OBJETO: El objeto del presente contrato lo constituye la prestación de los servicios de verificación y validación documental por parte de Proforenses LTDA. Para (sic) la correcta identificación de los asociados o personas naturales que solicitan vinculación, activación u otro servicio en los diferentes productos que ofrece Bayport FIMSA SAS, con el propósito de evitar que a Bayport FIMSA SAS, se vinculen personas naturales con documentos falsos o adulterados, o que se suplanten a terceros, vivos o fallecidos”.

Por lo demás, son muchas las afirmaciones contenidas en los documentos de contestación de la demanda reformada por parte de las Convocadas en el sentido de que sí se debía validar y verificar la identidad de cada solicitante, por ejemplo, así: “(…) recibió la fotocopia de la cédula con la huella del señor ****** y realizó la debida verificación y validación de la identidad (…)”.

No se limitaron a señalar que la labor ejercida había sido verificar unos documentos. Por ello se entiende que su labor sí se extendía a verificar identidades y así evitar el riesgo de suplantación de personas mediante la entrega de información falsa, bien por que acudieran a una cédula falsa, una huella duplicada o una firma falsificada.

De tal manera, no cabe duda al Tribunal Arbitral que la tarea asumida por las empresas prestadoras del servicio de validación y verificación documental no se restringían a dar por revisado que el documento de identidad recibido en fotocopia a través de un aplicativo o soporte lógico, correspondiera a uno original legítimamente expedido por la Registraduría Nacional del Estado Civil; no, la carga era mayor, pues, como se explicó, también tenía que impedir la suplantación de personas que, supuestamente, solicitaban el crédito. 3.3.4.1.3.1.2.2 Hechos probados en relación con la labor de dactilografía. Se discute si esta imponía la carga a los prestadores del servicio de identificar la utilización de huellas mecánicas o sigilares en los documentos remitidos Bayport y si Proforenses estaría exonerado de responsabilidad por la presencia de tal tipo de fraude.

Proforenses plantea, dentro de la excepción denominada “Excepción de cumplimiento del objeto contractual. Inexistencia del incumplimiento contractual imputable a Proforenses”, que TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral el fraude por montaje - o con huella mecánica o sigilar -, según el literal g). de la Cláusula Cuarta del contrato, exonera de responsabilidad a Proforenses.

El referido literal, recuerda el Tribunal, señala: “g) Para las imágenes remitidas en fotocopia por parte de funcionarios de Bayport FIMSA SAS o fuerza de ventas externa, estos deberán firmar ante Bayport FIMSA SAS, documento en el cual se responsabilizan y dan fe que la documentación enviada: copia de la cédula y la huella, es tomada directamente de la persona que porta el documento de identidad, certificarán este proceso estampando en la fotocopia del documento, sello con el texto “confrontado con el original” y/o a mano alzada que indique “fiel copia del original” avalando con su firma.

En caso que la fotocopia no tenga estampado el sello, Proforenses LTDA. da por descontado que el Asesor o Cliente confrontó el original con la fotocopia, es decir, en el evento de presentarse fraude por montaje en la fotocopia enviada para validación, Proforenses LTDA no será responsable”. (Resaltados ajenos al original). Esa estipulación impone hacer varias consideraciones sobre su alcance liberatorio de responsabilidad. a. Solo aplica para los casos en que la información haya llegado a Proforenses a través de fotocopias, no a través de toma presencial de información del solicitante pues en estos casos la información llegaba a través de los aplicativos y huelleros biométricos. b. La pretendida exoneración de Proforenses responde a una muy específica situación que no es otra que aquel fraude por montaje -huella mecánica- en la fotocopia que contenía la información objeto de validación, pero cuya “fotocopia no tenga estampado el sello con el texto “confrontado con el original” o “fiel copia del original””.

Es decir, solo si la documentación enviada por los asesores comerciales de Bayport a los técnicos de Proforenses, arribara sin tales leyendas o expresiones, Proforenses no sería responsable en el evento en que hubiera debates en torno a un fraude por huellas mecánicas. Esta claridad se alcanza del tenor literal de la cláusula y de la intención que se deduce de la misma, pero no es el caso profundizar en ella pues ninguno de los casos objeto de análisis en este proceso y que son reclamados por Bayport a las Demandadas, adoleció de la referida leyenda (“fiel copia del original”)74.

En adición, el Tribunal acude al testimonio del Sr. Genaro Camargo, rendido el 10 de diciembre de 2019, a páginas 7 y ss., del que se concluye que la identificación de las huellas mecánicas corresponde a una laboral natural, propia del análisis relacionado con el servicio prestado por 74 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 877, 899, 924, 945, 968, 985, 1002, 1024, 1039, 1066, 1076, 1087 y 1104 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral empresas como Proforenses y/o Forenses Plus: DR. SEGURA: Usted nos podría indicar por favor cómo realizó esas validaciones y verificaciones de identidad con base en estos documentos? SR. CAMARGO: … en hacer un estudio de documento y de refinanciar algún tipo de fraude o manipulación … si la cédula es auténtica y por ende por … si la huella corresponde o no, ahí en ese momento también se hace un estudio sobre las huellas, si son mecánicas o son naturales, que es una función que por protocolo lo hacemos … para evitar este tipo o cualquier tipo de fraude, entonces se hicieron los procedimientos establecer donde … el documento, procedencia con las huellas y descartar si hay una posible huella mecánica.

DR. SEGURA: Usted nos podría explicar a qué se refiere con huella mecánica? SR. CAMARGO: Huella mecánica es una huella fabricada artesanalmente con métodos físico químicos como es el látex, es un proceso que se hace por diferentes personas para diferentes objetivos ya sea para fabricar una huella, en estos casos que nos … DR. SEGURA: Con un documento como el que le acabo de poner de presente, es posible identificar una huella mecánica? SR. CAMARGO: Toca tener una experiencia amplia, una instrucción y en dado caso si es posible identificar una huella mecánica.

DR. SEGURA: Con qué características se puede identificar una huella mecánica? SR. CAMARGO: Se hace un estudio primero de cómo es que se fabrica una huella mecánica, entonces eso se hace con unos moldes y lo hace de manera … como le dije, la reportan, las ponen en un sello o se la pegan en los dedos, entonces eso tiene un inicio y un remate, generalmente las huellas mecánicas al ser colocadas en el documento siempre tienden a … el mismo dibujo y el mismo … son … tienen un movimiento al momento de ser puestas en el documento se pone a la derecha, a la izquierda, hacia arriba, hacia abajo entonces ahí … Pero generalmente en muchos casos de un formulario a otro es una huella con los mismos trazos es idéntica en su forma, en su contorno, las mismas características a veces están digamos visible que es la misma huella que reportan de la cédula entonces la duplican y ante un scanner 3D luego la hacen un molde entonces siempre va a salir la misma figura que esta … TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Entonces ahí es donde uno empieza a estudiar que así sea la misma huella entonces tiene ciertas variaciones con el tiempo, me entiende entonces hay unas fallas en la Registraduría donde por alguna situación la huella queda impresa en la cédula de tal forma porque fue mal tomada entonces esas malformaciones se conservan después cuando … una huella pequeña … Por lo expresado, el Tribunal concluye que la identificación de huellas mecánicas o sigilares, hace parte de las actividades propias de los servicios contratados por Bayport y que se comprometieron a realizar Proforenses y/o Forenses Plus.

También concluye el Tribunal que la exoneración de responsabilidad incluida en el texto del contrato que Proforenses redactó, contempla una única causal de exoneración, la cual exige (i) que se trate de fraudes por huellas mecánicas y (ii) que tales huellas hayan sido colocadas en la fotocopia del documento de identidad que no tiene la constancia del asesor comercial de Bayport que diga “confrontado con el original” y/o “fiel copia del original”, a mano alzada del asesor.

Dada la especial relevancia del efecto que produciría la ausencia de esa leyenda “confrontado con el original” y/o “fiel copia del original” en el documento referido y que podría contener “el montaje”, no puede pretenderse una interpretación extensiva que salve de responsabilidad a las empresas prestadoras del servicio en otras hipótesis. 3.3.4.1.3.1.2.3 Hechos probados por las partes sobre la labor de constatación de la identidad, la cual suponía documentología, dactilografía y grafología. En el Contrato de Prestación de Servicios del 24 de septiembre de 2012, celebrado entre Proforenses y Bayport75, en la Cláusula Segunda se dispuso el “ALCANCE DEL PROCESO”; en ella estipularon: “El proceso de verificación y validación de los documentos de identificación de los asociados o personas naturales que solicitan vinculación, (sic) a Bayport FIMSA SAS incluye las siguientes actividades: a) Verificación de los datos alfanuméricos del documento de identidad. b) Análisis imprentotécnico de la cédula de ciudadanía, (verificación de las características de autenticidad de los documentos de identificación). c) Cotejo dactiloscópico (Correspondencia entre la huella dactilar existente en el documento de identidad del asociado y la que se le capturó a través del lector biométrico o tarjeta de registro de firmas) en el proceso físico se tendrá en cuenta el formulario de vinculación. d) Cotejo Grafológico (actividad complementaria cuando exista alguna duda.

Firma del documento de identidad y firma registrada por el asociado). 75 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 595 a 604. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral e) Establecer correspondencia de la identidad (Correspondencia entre la identidad del Asociado y el documento de identidad verificado). f) Almacenamiento y conservación de las imágenes e información por el término establecido en la ley. g) Se Informara (sic) estado de documento cuando presente Baja Por Pérdida o Suspensión De Los Derechos Políticos”.

(Resaltado ajeno al original). Más adelante, en la Cláusula Cuarta, convinieron que Proforenses se obligaba en favor de Bayport a: a) Atender el proceso de Identificación en línea, mediante el uso del aplicativo SUID, o sobre documentos físicos impresos. b) Vincular técnicos capacitados y entrenados en áreas técnicas como la dactiloscopia, grafotecnica (sic) y documentología. c) Realizar una labor diligente y profesional que coadyuve al cumplimiento del presente contrato. d) Velar porque todo su personal mantenga la confidencialidad de la información de los potenciales asociados o asociados de Bayport FIMSA SAS, a la cual tengan acceso por efecto del servicio prestado.

En caso de presentarse el uso fraudulento o indebido de la anterior información por parte de los empleados de Proforenses LTDA., esta sociedad asume las consecuencias que estos hechos puedan llegar a generar. e) Informar oportunamente a Bayport FIMSA SAS, las novedades relacionadas con el retiro de personal a su cargo o de situaciones anormales o sospechosas que tenga (sic) que ver con el manejo de la información. f) Disponer de los equipos de computación de su propiedad para la prestación del servicio. g) Atender con prontitud las observaciones o sugerencias formuladas por Bayport FIMSA SAS, para tomar las medidas preventivas y correctivas necesarias para el pleno cumplimiento del objeto. h) Entregar a Bayport FIMSAS SAS, los Fundamentos Técnicos, (sic) para demostrar ante las Autoridades competentes la falsedad documental. i) Ejercer un control permanente de la calidad del proceso. j) En el evento que el programa de Software SUID, presente fallas o inconvenientes técnicos Proforenses LTDA. prestará asistencia técnica, dentro de un término máximo de un (01) día.” (Resaltados ajenos al original).

Por su parte, Bayport se obligó en el marco de ese contrato, entre otras, a que los funcionarios o gestores comerciales que lograban la vinculación de potenciales clientes, confirmaran que la copia de la cédula y la huella que tomaban, provenía de la persona que portaba el documento de identidad, lo que hacían incluyendo una constancia en dicha fotocopia.

Como quedó visto en el acápite anterior, la cláusula pertinente dice: TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral “g) Para las imágenes remitidas en fotocopia por parte de funcionarios de Bayport FIMSA SAS o fuerza de ventas externa, estos deberán firmar ante Bayport FIMSA SAS, documento en el cual se responsabilizan y dan fe que la documentación enviada: copia de la cédula y la huella, es tomada directamente de la persona que porta el documento de identidad, certificarán este proceso estampando en la fotocopia del documento, sello con el texto “confrontado con el original” y/o a mano alzada que indique “fiel copia del original” avalando con su firma.

En caso que la fotocopia no tenga estampado el sello, Proforenses LTDA. da por descontado que el Asesor o Cliente confrontó el original con la fotocopia, es decir, en el evento de presentarse fraude por montaje en la fotocopia enviada para validación, Proforenses LTDA no será responsable”. (Resaltados ajenos al original). Proforenses, en la contestación de la demanda -al Hecho No. 19-, afirmó “(…) el contrato celebrado daba también alcance a un eventual servicio de análisis de cotejo grafológico, que como se evidencia en la clausula (sic) segunda, estaba contemplado como una ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA que sería prestado cuando Bayport así lo solicitara por considerar la existencia de dudas respecto de la firma del documento de identidad y firma registrada por el Asociado.

Durante la relación contractual y la ejecución del contrato, Bayport nunca solicitó a Proforenses el servicio de grafología, toda vez que eran consientes (sic) que dicho servicio se prestaría únicamente en situaciones específicas eventuales”. (Subrayas ajenas al original). En similar sentido afirmó al responder a los Hechos No. 31, 81 y 96.3 de la demanda.

En relación con cada uno de ellos, fundamentalmente dijo: a. El objeto principal consistía en la prestación de los servicios de verificación y validación documental por parte de Proforenses, prestación que se desarrollaba a través del análisis de dactiloscopia (revisión de huellas) y análisis de documentología (revisión del documento de identidad: cédula de ciudadanía o cédula de extranjería).

No obstante, el contrato celebrado daba también alcance a un eventual servicio de análisis de cotejo grafológico, que como se evidencia en la cláusula segunda, estaba contemplado como una ACTIVIDAD COMPLEMENTARIA que sería prestada cuando Bayport así lo solicitara por considerar la existencia de dudas respecto de la firma del documento de identidad y firma registrada por el Asociado. b. “Proforenses no incumplió sus obligaciones de validación y verificación de identidad a través de cotejo grafológico, toda vez que como se evidencia en el contrato (Cláusula segunda, literal d), la actividad de cotejo grafológico era SECUNDARIA O COMPLEMENTARIA para los casos en que se presentaran dudas frente a la firma del documento de identidad y la firma registrada por el asociado; caso en el cual Bayport DEBÍA SOLICITAR EXPRESAMENTE a Proforenses dichos análisis grafológicos.

Cabe TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral aclarar que durante la relación contractual entre Bayport y Proforenses, nunca se presentó solicitud por parte de Bayport para el desarrollo de cotejos grafológicos”. c. “Alirio Losada explicó claramente que Proforenses dentro de la ejecución del contrato no realizó cotejos grafológicos, no porque incumpliera o desconociera las obligaciones de validación y verificación de identidad a través de cotejo grafológico, toda vez que como se evidencia en el contrato (Cláusula segunda, literal d), la actividad de cotejo grafológico era SECUNDARIA O COMPLEMENTARIA para los casos en que se presentaran dudas frente a la firma del documento de identidad y la firma registrada por el asociado; caso en el cual Bayport DEBÍA SOLICITAR EXPRESAMENTE a Proforenses dichos análisis grafológicos.

Cabe aclarar que durante la relación contractual entre Bayport y Proforenses, nunca se presentó solicitud por parte de Bayport para el desarrollo de cotejos grafológicos”. No resulta del todo claro qué significado o efecto quisieron darle las partes al apartado que indicaba que el servicio de grafología era una actividad complementaria.

Mucho menos de qué dependía o a cargo de quién estaba la carga de solicitar la realización de tal actividad complementaria, porque no es clara la cláusula cuando dice “cuando exista alguna duda” ni tampoco es claro a quién le debía surgir la duda. Tampoco hay desarrollo dentro del contrato sobre lo que sucede si se plantaba la duda en relación con alguna firma, por ejemplo, en relación con el valor que esa actividad complementaria podría tener.

De hecho, las Demandadas afirmaron que jamás se había prestado tal servicio a Bayport76. Es decir, carece el Tribunal de elementos prácticos que permitan entender el alcance de tal convención. 3.3.4.1.3.1.2.4 La carga de desarrollar la actividad complementaria de análisis grafológico, “cuando existan dudas”. Se ha alegado por las Convocadas que BAYPORT nunca solicitó la actividad complementaria de grafología, y que era esta empresa la facultada para solicitarlo.

Lo que nunca sucedió. Pero para eso, era necesario que a Bayport le surgieran dudas sobre las firmas de los asociados, entre las de las cédulas y aquellas impuestas sobre el documento que contenía la copia de la cédula de ciudadanía y la huella. Para dilucidar el asunto, el Tribunal hace las siguientes consideraciones: 76 Declaración del representante legal de Forenses Plus, del 9 de diciembre de 2019: “SR. LOSADA: Estaba en el alcance del contrato siempre y cuando Bayport me dijera, Alirio necesito que por favor me revise estas firmas, pero para eso ya es con los documentos que haya firmado el titular, en el eventual caso de que es hubiese ocurrido pues se necesita son los documentos originales, más no por el aplicativo, simplemente era, me hubiesen llegado los documentos que firmó el señor Pepito Pérez, firmó en 20 unidades por favor hágame el cotejo grafológico de esa firma con la que aparece acá, eso se hacía, o mejor dicho, nunca se hizo con Bayport, era una operación alterna, en caso de que ellos quisieran un examen grafológico, más no por el aplicativo.” TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Por una parte, se refiere el Tribunal a aquellos correos emitidos por la funcionaria de Bayport en relación con el evento de fraude con miembros del Ejército Nacional.

En relación con el correo electrónico del 7 de septiembre de 2016, de Aydé Cuesta, Gerente de Créditos de Bayport al señor Alirio Losada, para este Tribunal, además de ser una prueba sobre un hecho ajeno a los fraudes reclamados por Bayport en esta demanda, se constituye en un llamado de atención para ambas partes, Demandante y Demandadas, sobre la suplantación de identidades a través de huellas mecánicas y plantea una hipótesis -que no un reconocimiento como lo quieren hacer ver las Convocadas- relacionada con la posibilidad de que los asesores comerciales estuvieran vinculados con el fraude.

En adición, el correo del 13 de septiembre de 201677, citado por Proforenses, dirigido por Aydé Cuesta, de Bayport, a la fuerza de ventas, en el que aquella brindaba instrucciones sobre la manera como se debe remitir la información a Proforenses, resaltó la misma Proforenses en sus alegaciones que la funcionaria estableció unos procedimientos a cargo de los asesores comerciales.

En ese documento se describió la problemática relacionada con el robo de cédulas de ciudadanía de miembros del Ejército Nacional, que se vieron reflejados, hasta ese momento, en doce fraudes por cerca de $277 millones por desembolsos a supuestos Subtenientes. En él se hicieron varias recomendaciones y advertencias, entre ellas “validar todas las huellas de los documentos sin importar a la pagaduría a la que pertenece, si se presenta alguna alerta deben informar a su jefe inmediato, la nueva modalidad de falsificación es que utilizan sellos, es decir, que la huella si (sic) corresponde y el documento es auténtico.” Lo anterior, desde otro punto de vista, se constituye en un indicio del llamado de atención que se le hacía al experto Proforenses, en el sentido de que este debía ser mucho más perspicaz y cuidadoso en su análisis de validación y verificación de identidades de solicitantes, pues ya eran varios los casos de fraude; además, que era necesario ser más cuidadosos en los análisis contratados.

Ya había alarmas sobre la concreción de los riesgos previstos en el contrato, por ende, correspondía al experto adoptar, en forma proactiva, diligente, los correctivos necesarios para minimizarlos, mitigarlos. Por lo demás, llama la atención e interesa al Tribunal la conclusión a la que quiere llegar la defensa de las Demandadas en el sentido de que los responsables de los fraudes eran los integrantes de la fuerza comercial de Bayport; sin embargo, a lo largo del proceso se planteó tal especulación pero sin avanzar en un solo elemento de prueba que llevara al operador judicial a conclusiones nuevas que permitieran considerar tal posibilidad y liberar de responsabilidad a Proforenses y/o Forenses Plus. 77 Cuaderno de Pruebas No. 2, folios 1760 y ss.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral En efecto, revisado el expediente y los alegatos de las Convocadas, no se halla una sola prueba concreta que permita concentrar la atención del Tribunal en la tesis según la cual los responsables o partícipes en el fraude por suplantación fueron los funcionarios encargados de tomar las firmas y huellas por parte de Bayport, la cual, habría sido plausible y se habría constituido en una causal eximente de la pretendida responsabilidad de Forenses Plus y Proforenses, pero, no pasa de ser una ligera afirmación, carente de todo soporte probatorio y respecto de la cual no se desplegó ninguna actividad dentro del presente proceso que permita al Tribunal ahondar en más análisis que lo que se acaba de decir.

Entiende el Tribunal que lo sucedido fue que Bayport alertó a toda la organización y al experto contratado (Proforenses) para que asumieran una actitud de mayor prevención ante el fraude; pero no encuentra que Proforenses, al interior de su organización, hubiera reaccionado adoptando correctivos o comportamientos ajustados a los nuevos riesgos una vez se puso en evidencia que se estaba presentando el uso de huellas mecánicas, lo que habría podido, por ejemplo, conducir a la implementación del análisis grafológico simultáneo con los análisis documentológicos o dactiloscópicos.

No. Proforenses insistió en que esa era una actividad complementaria, que le tocaba a Bayport solicitar si le surgía alguna duda. El Tribunal vuelve sobre el correo de 7 de octubre de 2016 en el cual Forenses Plus envió la factura No. 302 por los servicios de validación realizados en septiembre de 201678. El mensaje contiene la siguiente apreciación “HUELLA TOMADA EN CLIENTE ES ILEGIBLE, FAVOR REPETIRLA DEVOLUCIÓN” (Resaltado ajeno al original).

Eso, a juicio del Tribunal, pone en evidencia que ante “dudas” o dificultades para verificación de la huella o de cualquier elemento en la información sometida a análisis de los expertos, eran estos funcionarios de Proforenses o de Forenses Plus los que se hallaban en condición y capacidad de alertar a Bayport, no al contrario. También téngase presente que el contrato previó dentro de las obligaciones a cargo de las Convocadas “Atender con prontitud las observaciones o sugerencias formuladas por Bayport FIMSA SAS, para tomar las medidas preventivas y correctivas necesarias para el pleno cumplimiento del objeto”, de lo que, en primera instancia, el Tribunal entiende que la función de Bayport no era manifestarle dudas respecto de la calidad de las firmas de los solicitantes de los clientes, para que se entendiera solicitada la actividad complementaria de grafología, sino que Bayport bien podía limitarse a hacerle observaciones o sugerencias en torno al desempeño o ejecución general del contrato, las cuales debían ser atendidas con prontitud por la empresa prestadora del servicio; sugerencias como las planteadas en los correos de la Sra. Aydé Cuesta que, por lo que vimos, Proforenses no atendió. De haberse querido que Bayport llegara a la minucia de los defectos de alguna firma de un solicitante, se habría precisado de tal manera en el contrato. 78 Cuaderno de Pruebas No. 2Folios 617 a 631 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Pero, si bien lo dicho va arrojando algunas luces a este Tribunal, lo cierto es que aún se carece de elementos suficientes para dilucidar el debate sobre la manera de llevar a operación el servicio complementario al que se refiere el literal d) de la Cláusula Segunda (“d).

Cotejo Grafológico (actividad complementaria cuando exista alguna duda. Firma del documento de identidad y firma registrada por el asociado)). El Tribunal recuerda que quedó probado, como lo afirmó el apoderado de Proforenses, que fue esta empresa la que redactó el contrato; en particular, dice aquel que a partir de los testimonios rendidos se constató que las cláusulas primera a quinta fueron redactados por esa empresa79; lo cual se tendrá en consideración por parte del Tribunal para los efectos pertinentes conforme las reglas de hermenéutica jurídica.

El Tribunal entiende que esa cláusula, entre otras, genera el debate más álgido para endilgar o no responsabilidad a las Demandadas, por cuanto la ambigüedad de esa cláusula plantea la imputabilidad de la responsabilidad en favor o a cargo de cualquier de las partes, por su oscuridad. Por eso, el Tribunal deduce de ese apartado que el referido alcance obligacional fue redactado en forma muy general y con vacíos considerables, que generan ambigüedades atribuibles a Proforenses, pues esta redactó los términos de la cláusula, como lo expresó su propio apoderado en los alegatos de conclusión, de suerte que a ella le correspondía cumplir con la carga de claridad y precisión para evitar dudas e incertidumbres, carga que no se probó como cumplida o superada en los argumentos y probanzas de Proforenses.

Este Tribunal, en ese escenario, debe interpretar ese literal d); es decir, debe proceder a determinar lo que expresa, precisar cuál es el verdadero alcance de su contenido. Para ello hay que seguir las normas generales sobre interpretación de contratos, contenidas en los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, es decir, debe el Tribunal auscultar la intención de los contratantes, entender si del comportamiento de las partes se puede deducir el sentido lógico, práctico de esa cláusula, etc.

Pero en esa tarea el Tribunal se atiene, con rigor, a lo expresado en varias ocasiones por la Corte Suprema de Justicia80, la cual ha dicho: 79 Alegatos de conclusión de Proforenses. Cuadro “Hechos y Pretensiones”,: 3. Contenido y alcance de las cláusulas primera a quinta fue redactado por Proforenses y cualquier ambigüedad existentes en tales clausulados no fue explicada integra ni detalladamente a Bayport PARCIALMENTE PROBADO A partir de los testimonios rendidos se constató que dichos apartados fueron redactados por Proforenses, pero en ningún momento hubo manifestación alguna de inconformidad por parte de Bayport y si por el contrario manifestó su voluntariedad de obligarse 80 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

M. P. William Namén Vargas. Sentencia del 1º de julio de 2009. Ref: 11001-3103-039-2000-00310-01. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral “(…) “[i]nterpretar, estricto sensu, es auscultar, desentrañar, precisar y determinar el sentido jurídicamente relevante del negocio (cas. agosto 27/1971 y julio 5/1983) el alcance de su contenido (cas. diciembre 10/1999, exp. 5277) y la identificación de los fines perseguidos con su celebración para imprimirle eficacia final (cas. febrero 18/2003. exp. 6806).

Por lo mismo, la interpretación se predica de los negocios jurídicos existentes, es ulterior a la existencia del acto dispositivo y, en rigor, consiste en establecer y precisar la relevancia normativa de su sentido conformemente a la “recíproca intención de las partes” (art. 1618 C.C.), de ordinario plasmada en las cláusulas, párrafos, condiciones o estipulaciones, a las cuales, sin embargo, no se reduce ni supedita, por cuanto, aún siendo “claro” el sentido idiomático, literal o textual de las palabras, en toda divergencia a propósito, impónese reconstruirla, precisarla e indagarla según el marco de circunstancias, materia del negocio jurídico, posición, situación, conocimiento, experiencia, profesión u oficio de los sujetos, entorno cultural, social, económico, político, geográfico y temporal en una perspectiva retrospectiva y prospectiva, esto es, considerando además de la celebración, ejecución y conducta práctica negocial, la fase prodrómica, de gestación o formación teniendo en cuenta que “…los actos, tratos o conversaciones preliminares enderezados a preparar la producción de un consentimiento contractual no son intrascendentes; por el contrario, una vez formado el consentimiento son parte integrante de él, y su importancia se traduce en servir de medios auxiliares para interpretar la verdadera intención de las partes, cristalizada en las cláusulas del contrato” (cas. civ. junio 28/1989).

De otro lado, la interpretación del negocio jurídico, es necesaria no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado “por claro que sea el tenor literal del contrato” (cas. civ. agosto 1/2002, exp. 6907), ni “encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato…” (cas.civ. junio 3/1946, LX, 656).

Naturalmente, la claridad del articulado o su significación lingüística, no exceptúa el deber de precisar la finalidad común convergente de las partes, pues la particular relevancia dinámica de la hermenéutica del negocio jurídico, se explica ante la imposibilidad pragmática de prever toda contingencia, el significado disímil de la terminología, lenguaje o redacción y no se reduce a hipótesis de ambigüedad, insuficiencia, disfunción u oscuridad, siendo pertinente en todo caso de disparidad, divergencia o diferencia respecto de su entendimiento recíproco (cas. civ. de 1 de agosto de 2002 exp. 6907).

Por supuesto, la labor del juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a “la fidelidad” del pacto (cas. agosto 27/1971, CCLV, 568) y “a la consecución prudente y reflexiva” del sentido recíproco de la disposición (cas. agosto 14/2000, exp. 5577).

Empero, el rol interpretativo del juzgador no es de mero reproductor del contenido negocial, la exégesis de su sentido, ni se encamina exclusivamente a explicitar el querer de las partes como si fuera un autómata. Más concretamente, la actividad hermenéutica del juzgador no es estática, el ordenamiento jurídico le impone ex autoritate el deber de decidir las controversias buscando el resultado concreto perseguido por las partes con la celebración del negocio jurídico en coherencia con su “contenido sustancial”, utilidad práctica, esencial, “real” y funcional (Massimo BIANCA, Diritto Civile, Tomo 3, Il contrato, Dott.

A. Giuffré Editore, S.p.A. Mila, 1987, Ristampa, 1992, pp. 379), para lo cual, sin alterar, sustituir ni tergiversar lo acordado, debe intervenirlo efectuando un control eficaz e idóneo, incluso corrector, para determinar su relevancia final o efectos definitivos conforme a los intereses sustanciales, el tipo específico, su función y la preceptiva rectora, en general y, en particular.

Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in menta retenta, indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, locución referida ab initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de “voluntad interna”, ora “declarada” (cas. mayo 15/1972 “…entre los contratantes debe prevalecer la voluntad real sobre la declarada” y agosto 1/2002, exp. 6907, “es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual”), ya “manifestada”, bien de “voluntad objetiva” (cas. civ. enero 29/1998) y, más próxima, aunque del todo no exacta, al “acto de autonomía privada” (cas. mayo 21/1968), cuyo alcance es menester subiecta materia en una perspectiva más concorde con sus diversas expresiones y, en particular, con la función práctica o económica social, o sea, en consonancia a la función coordinada, coherente, racional y convergentemente perseguida por las partes con su celebración. (cas. civ. junio TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 12/1970, cas. civ. sentencia de 14 de enero de 2005, exp. 7550), Sentencia de 3 de junio de 1946.

Gaceta Judicial LX, 656)”81. En consecuencia, entiende el Tribunal de lo expresado por la Corte que los cánones hermenéuticos censuran las cláusulas ambiguas dictadas por cualquiera de las partes para asignarles a ellas un efecto negativo, en tanto se interpretarán en contra de la parte que las dictó o extendió “siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.82 Con base en todo lo estudiado y teniendo en consideración que la regla que se ha citado con apoyo en el artículo 1624 del Código Civil no es de aplicación directa sino como consecuencia de la imposibilidad de entender en su correcto alcance la cláusula bajo estudio una vez efectuado el análisis hermenéutico propuesto por los artículos 1618 a 1623, entonces este Tribunal procede a llevar a cabo el análisis en dicho orden, para revelar el sentido del literal d) de la Cláusula Segunda de ese contrato de prestación de servicios.

Así lo explicó la Corte Suprema de Justicia en pronunciamiento de diciembre 19 de 200883, según la cual la aplicación del 1624 es de carácter subsidiario, esto es, “que la interpretación en contra de quien ha elaborado cláusulas contradictorias o ambiguas es un recurso al que solo se puede llegar cuando los verdaderos criterios de interpretación no hayan sido exitosos (art. 1624 del C.C.), y siempre que esa ambigüedad provenga, como la propia norma lo exige, “de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”.

Según el artículo 1618 del Código Civil, conocida claramente la intención de las partes debe estarse más a ella que a lo literal de las palabras. Desafortunadamente, no es nuestro caso, porque las partes se ubican en orillas distantes sobre el sentido literal d) de la cláusula en estudio, lo que impide entender cuál pudo ser su verdadera intención al celebrar el contrato e incorporar tal estipulación. Las soluciones propuestas por el artículo 1620, por el 1621 ni por el 1623 del mismo código tienen aplicación en el caso concreto.

Tampoco es posible acudir a la interpretación práctica que hayan hecho las partes de dicha cláusula, porque, como se dijo, Proforenses niega haber prestado el servicio complementario a Bayport; por lo tanto, no habrá de encontrar el Tribunal hechos relativos a la ejecución práctica del literal d) en estudio. 81 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil.

Sentencia de 7 de febrero de 2008, [SC-007-2008], Exp. 2001-06915- 01. 82 Artículo 1624 del Código Civil. No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor. Pero las cláusulas ambiguas que haya sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán en contra de ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. 83 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación civil.

M.P. Arturo Solarte Rodríguez. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral En consecuencia, corresponde acudir a la solución que brinda el artículo 1624 del Código Civil. La regla “contra proferentem” consagrada en el artículo 1624 del C.C. encuentra su fundamento en tres principios básicos, como lo ha resaltado la Corte Suprema de Justicia: “el de “favor debitoris” (inciso 1º) y los de “contra stipulatorem” (contra el predisponente) y el de no poder alegar la propia torpeza o culpa en beneficio propio (non auditur propriam allegans turpitudinem) (inciso 2º)”84.

De manera pues que el Tribunal, siguiendo las enseñanzas de la jurisprudencia, entiende que en el asunto sub-júdice, “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes se interpretarán contra ella”85. Al Respecto y teniendo en cuenta que la legislación italiana ha adoptado en su Código Civil los mismos principios rectores en materia de interpretación de contratos que la Legislación Colombiana, Chilena y Española -pues todas se inspiran en los postulados de Pothier y del Código Napoleónico-, el reputado catedrático de la Universidad de Roma, Emilio Betti, al comentar sobre tales principios (que en Colombia están regulados desde el artículos 1.618 a 1.624), expresa que86: “El art. 1.370, por último, hace una particular aplicación del principio que impone la carga de hablar claro al que toma la iniciativa de un pacto contractual, lo que tiene interés en cuanto sea dirigida, sobre todo, a crear vínculos en la contraparte.

En la formulación general del art. 1.137 del Código de 1865, las dos partes venían respectivamente designadas; la primera, como aquella que ha ‹‹estipulado››; la segunda, como la que ha ‹‹asumido›› la obligación. Con este modo de considerar la posición respectiva de las partes contratantes se acogía la concepción romana, según la cual, la iniciativa de la declaración contractual incumbe a aquella parte a cuyo favor crea una obligación de la contraparte, mientras que a ésta corresponde asentir; así la iniciativa incumbía en la stipulatio al stipulator, en la venta y en la locación de fundos al vendedor y al locator o arrendador, que solían igualmente, dictar las respectivas Leges contractus, así como en los negocios adquisitivos incumbía al adquirente.

A cuenta de esto la jurisprudencia romana afirmaba un criterio de autorresponsabilidad que justificaba con la posibilidad y, por tanto, con la carga de hablar en modo abierto y unívoco. En el surco de la tradición romana que permanece viva en el Derecho común, el art. 1.137 establecía igualmente una autorresponsabilidad a cargo de la parte que, contra el deber de hablar claro, hubiese formulado en términos oscuros o ambiguos los pactos contractuales en los que tuviese interés, en cuanto dirigidos a crear obligaciones o límites a la contraparte y así imponía el interpretar tales pactos en la práctica de este criterio es clara y plausible, ya que es interés y carga del proponente formular claramente las cláusulas insertadas a su favor y si no lo ha hecho 84 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación civil de agosto 1 de 2002.

Exp. 6907. M.P. Jorge Santos Ballesteros. 85 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de casación civil de mayo 8 de 1974. M.P. Ernesto Escallón Vargas. G.J CLXVIII, pág 96. En el mismo sentido, G.J XLIV, pág 678 -680. 86 Emilio Betti, “Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos”. Editorial Revista De Derecho Privado, Madrid. Págs. 378- 381 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral él debe soportar las consecuencias.

Para su construcción dogmática puede suministrar alguna luz la construcción del contrato como el encuentro de mandatos dirigidos a la observancia de una y otra parte y destinados a imponer obligaciones a la parte que asiente. Pero esta ulterior justificación necesaria para el contrato, se revelará bastante más justa para el ‹‹dictado›› internacional, una figura que estudiaremos más adelante.

“El criterio de la autorresponsabilidad correlativa al deber de hablar claro, estando coordinado a la tutela de la confianza fundamentada sobre el común significado de las declaraciones contractuales, tiene lógicamente un alcance general. Y por tanto la norma del art. 1.370 del nuevo Código, que lo enuncia explícitamente para las cláusulas insertas en las condiciones generales del contrato o en modelos o formularios preestablecidos por uno de los contratantes –hipótesis en las que se revela más evidente en cuanto al punto de relevancia hermenéutica- comporta una aplicación extensiva a cualquier cláusula inserta en interés de una de las partes.

Carácter estrictamente subordinado en su confrontación tiene en el orden jerárquico de las normas hermenéuticas, el criterio final enunciado en el art. 1.371 para el caso, ciertamente raro, que, no obstante la aplicación de los criterios indicados anteriormente, en el sentido del contrato permanezca todavía oscuro. En tal caso el contrato, si es a título gratuito, ha de ser extendido ‹‹en el sentido menos gravoso para el obligado››, si es a título oneroso ‹‹en el sentido que realice lo más adecuado a los intereses de las partes›› (Cfr. C. c. español, art. 1.289; portugués 1866, artículo 685; mejicano, art. 1.857).

Ahora bien, mientras el criterio del favor debitoris, en el acto a título gratuito pueda llevar a confirmar o integrar el criterio de la autorresponsabilidad, y merece en este sentido ser plenamente aprobado, la revisión equitativa en el sentido indefinido de la ‹‹adecuación de los intereses››, que viene autorizada para los contratos a título oneroso, representa siempre –pero especialmente cuando el contrato sea fuente de obligaciones unilaterales o apreciables aisladamente- un criterio escasamente plausible en su discrecionalidad y una forma peligrosa de interpretación correctora, de la que de callarse la otra parte, se beneficiaría la que astutamente se abstenga de esclarecer mejor su propio pensamiento, especulando sobre la equivocidad de la cláusula insertada.

Una discrecionalidad, ciertamente inoportuna y prematura, de la que los jueces harán bien en abstenerse. A diferencia de la buena fe y de otros criterios de conducta inspirados en la solidaridad social, la equidad en función hermenéutica representa siempre una laguna en la disciplina legislativa del negocio y un peligro para la certeza de las relaciones que de ella derivan.

La remisión a la equidad en este campo en contraste con el principio de la confianza tiene por efecto psicológico inevitable, infundir en los contratantes el sentido de la responsabilidad y el deber de hablar claro. “Por otra parte, prescindiendo de los criterios deontológicos de la autorresponsabilidad (art. 1.370) y del favor debitoris (artículo 1.371), los criterios TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral objetivos de la interpretación técnica se deducen de una consideración típica, como ya hemos visto, del ‹‹id quod plerumque accidit››, lo que viene confirmado por el hecho de que no sólo en presencia de una laguna del contrato, sino también frente a una formulación oscura o ambigua del precepto contractual, vuelve a afirmarse el criterio de entender la fórmula ambigua ‹‹en el sentido más conveniente a la naturaleza y al objeto del contrato›› (según la textual disposición del artículo 1.369).

Sólo que en fase de interpretación técnica del contrato, como en general del negocio inter vivos, se le sustrae al interprete toda facultad de controlar si la previsión genérica del caso normal encuentra exacta relación en el caso específico. Una vez que la investigación del común intento práctico de las partes no haya conducido a un resultado unívoco o positivo (esto es, que constituya el presupuesto de la interpretación técnica), no está permitido al intérprete, en este campo, el separarse de aquellos criterios objetivos que ya hemos indicado para volver atrás y esclarecer con investigación congeturas (sic) aquello que en el concreto supuesto de hecho puede ser el intento común de las partes.

A una semejante flexión e inversión de ruta del proceso interpretativo se opone aquí el conflicto o la discrepancia entre los intereses de las partes. Con tal obstáculo para la reconstrucción de una presumible voluntad, aunque virtual, no nos encontramos en cambio, en los negocios mortis causa, ni tampoco a veces en algunos negocios intervivos, como el mandato en el supuesto del artículo 1.711, ni en las deliberaciones de una asamblea, en la sociedad.

“Con el mismo criterio hay que tratar también la presunción establecida por el artículo 1.352 a favor del carácter esencial, generalmente extraprocesal (no meramente probatorio o procesal) de la forma. Cuando aquélla no encuentre confirmación en el caso concreto, en fase de interpretación psicológica, la norma, con la cláusula contractual en relación con la forma, habría que valorarla en fase de interpretación técnica a la luz de los criterios hermenéuticos enunciados en los artículos 1.367, 1.370, 1.368, mediante una apreciación comparativa y diferencia según el punto de relevancia hermenéutica.

Por eso, para el Tribunal, al tratar de desentrañar el alcance del referido literal d) de la cláusula segunda del contrato de prestación de servicios redactado y suscrito por Proforenses y que Bayport también firmó en septiembre de 2012, no puede concluir que esta última fuera la encargada de activar esos servicios, ni que Bayport fuera la parte en el contrato de la que dependiera que se prestaran, a solicitud suya, los servicios de grafología. Contrario a lo pretendido por la defensa de las Demandadas, no puede el Tribunal concluir que, en el contrato objeto de estudio le correspondía a Bayport asumir la carga de solicitar el análisis grafológico complementario, en “casos de duda”, por las siguientes razones: a. Primera, el testigo Genaro Camargo explicó que tanto en la práctica dentro de la organización Proforenses, cuando estuvo vinculado a ella (valga aclarar que no fue en TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 2017, como creía recordarlo el testigo durante la audiencia, sino entre los años 2011 a 2016 conforme certificación del Sr. Alirio Losada87 allegada en diciembre de 2019 al expediente), como en la entidad a la cual se halla vinculado laboralmente luego de su desvinculación de Proforenses, el servicio de grafología se presta, regularmente, en el marco de los servicios de verificación de identidad.

Dijo en la audiencia de testimonio del 10 de diciembre de 2019: DR. SEGURA: Usted recuerda si Proforenses contaba con grafólogos? SR. CAMARGO: Si, de hecho … (Alejado del micrófono) DR. SEGURA: Usted recuerda si esos grafólogos participaban en las validaciones y verificaciones de entidad? SR. CAMARGO: Si … DR. SEGURA: Nos puede explicar un poco más acerca de eso? SR. CAMARGO: Digamos una duda o una situación que se presentara se pedía conceptuales, un documento, una huella o cualquier situación que se presentara.

DR. SEGURA: ¿Usted nos podría profundizar un poco más en esa duda a la que acaba de referencia para proceder a hacer los cotejos geológicos? SR. CAMARGO: … (Alejado del micrófono) DR. SEGURA: ¿Si, en el tiempo que usted trabajó allá? SR. CAMARGO: No, es imposible precisar porque eso fue hace muchos años, pero … (Micrófono apagado) en términos coloquiales … si está bien … DR. SEGURA: Esas dudas surgen al interior de la empresa … (Interpelado) SR. CAMARGO: Si, si claro.

Agregó el mismo testigo: DR. SEGURA: ¿Esos protocolos incluyen en caso suyo, cotejos grafológicos? 87 Cuaderno de Pruebas No. 4, folio (PENÚLTIMO), Certificación emitida el 23 de diciembre de 2019 por el Sr. Alirio Losada. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral SR. CAMARGO: Digamos que contemos … primera instancia porque para un cotejo … necesitábamos un grafólogo, entonces nosotros si hay una duda e huella de digamos una imitación de huella, no paramos el proceso y lo ponemos a consulta con … que es … próximos para que haga un estudio grafológico si es el caso.

DR. SEGURA: ¿Usted podría profundizar en eso que usted refiere cotejo grafológico de primera instancia? SR. CAMARGO: Si, o sea no, nosotros no somos grafólogos si tenemos conocimiento por el estudio criminalística de que se tienen características para establecer si una firma tiene uní procedencia con otra, como el punto de ataque, la inclinación y todas estas situaciones, si vemos que algo no encaja, entonces como no somos los peritos entonces pasa a un segundo plano donde se pide un asesoramiento las con otra la inclinación sí [Música] o si no lo hay entonces sea usted miso si no lo hay entonces se hace uno de emitir un concepto.

DR. SEGURA: A ese cotejo grafológico en primera instancia que usted acaba de referencia, se llega en caso de que haya duda en los protocolos anteriores, es decir, en la variación documental y dactiloscópica? SR. CAMARGO: De todo se hace … uno mira las firmas, lee … cédula huella, de hecho, un vistazo a la firma, si tiene alguna conciencia y si hay unas dudas se para, se pone en conocimiento para que establezca como es, si no lo hay y a veces se combina se opta por no calificar este proceso … DR. SEGURA: Esas variaciones que usted hizo en el año 2017 para Bayport.

SR. CAMARGO: Si. Entonces, dice el testigo, que las dudas surgen en los funcionarios analistas de las empresas de validación y verificación documental, no en la empresa contratante, cuya experticia es muy distinta a la de los grafólogos, dactiloscopistas o expertos en documentología. b. Segunda, no parece viable que sea el cliente, en este caso Bayport, quien, ante un caso de duda, solicite la verificación grafológica, para así proceder en requerir esa actividad complementaria, si se tiene en consideración que, como se dijo, los expertos en el tema son los técnicos de Proforenses y/o de Forenses Plus.

Cómo exigir a Bayport que con ojos inexpertos detecte casos dudosos de suplantación por firmas, cuando las personas que toman esa información son “asesores comerciales”, no técnicos en esas materias documentales. No era Bayport quien podía detectar, natural y espontáneamente, un caso que ofreciera dudas en cuanto a la identidad del solicitante con base en la firma TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral plasmada en el documento. c. Tercera, conforme las declaraciones de sus funcionarios y la certificación o informe de validación del 3 de febrero de 2017, Proforenses afirmó contar con expertos técnicos forenses, tanto dactiloscopistas como grafólogos, siendo apenas natural pues los cotejos grafológicos hacían parte del alcance contractual de las obligaciones contractuales, fuera servicios incluidos o complementarios.

No así Bayport, que no tenía que contar en su nómina con esa clase de expertos porque para ello había contratado los profesionales de Proforenses y/o Forenses Plus, las cuales le cobraban los honorarios del caso a Bayport. d. En los diferentes correos citados se puso en evidencia que (i) cuando surgía una duda, era al técnico, al experto, al que le surgía la misma, no a Bayport, (ii) era el experto el que requería que se repitiera la huella o que se corrigiera el defecto para poder hacer el análisis completo y aprobar o rechazar los elementos sometidos a su análisis, no podía esperar que quien tomaba la huella y firma, siendo lego en la materia, revisara y alarmara a los expertos sobre un posible defecto; en tal caso, extraño por demás, se le ocurre al Tribunal que simplemente ese “gestor comercial” habría hecho repetir todo el proceso al solicitante del crédito para someter a los técnicos de Proforenses o de Forenses Plus, una firma, huella o cédula suficientemente claras para su dictamen. e. De hecho, como ocurrió con los documentos allegados a la Fiscalía, revisados y certificados por DECRIM SAS, se evidencia que de los trece (13) casos reclamados, en uno de ellos, solo en uno de ellos se evidenciaba la necesidad de contar con documentos adicionales que permitieran corroborar la identidad de la persona.

Es decir, en todos los demás casos analizados por esa entidad experta, de condiciones comparables a las de las convocadas, la suplantación de identidad se confirmó con el análisis dactiloscópico. Pero, como se dijo, en un caso, en el de la señora María del Carmen Vásquez, DECRIM S.A.S., según certificación del 6 de marzo de 2.019, manifestó: “Concepto: Se requiere anexar otros documentos como Pagaré, libranza u otro documento que tenga huella a efectos de descartar huella mecánica porque la huella que obra en el documento enviado como tomado a la persona, genera dudas serias en cuanto a su origen” (Subrayas ajenas al original).

Este obrar, en opinión del Tribunal, habría sido el esperable de las Convocadas en el marco del contrato en estudio, para “encender las alarmas” y, además de requerir otros documentos, como lo hicieron en casos similares, también habrían podido acudir, conforme a tal alarma, a confirmación de identidad con base en el análisis “complementario” de grafología, pues a los técnicos de Proforenses y/o de Forenses Plus les habrían surgido “las dudas” a que se refiere el contrato.

De esa manera, concluye el Tribunal que, complementaria o no, con costo adicional o no, la actividad grafológica era un elemento determinante en la labor de validación y verificación de identidad de los asociados que bien podía contribuir a la prestación del servicio prometido, TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral que buscaba, sin duda alguna, no solo impartir una aprobación a unos documentos sino evitar la suplantación o fraude con la identidad de los solicitantes de créditos ante Bayport.

Las empresas prestadoras del servicio han debido implementar desde un comienzo, pero sin duda alguna a partir de la época en que se presentaron los casos de fraude en el Ejército Nacional, las medidas para contar con el servicio que le había contratado Bayport a Proforenses y/o Forenses Plus a través de grafólogos y demás expertos que permitiera minimizar los riesgos por cuanto cumplirían con el análisis integral, como es lo usual en el mercado conforme lo explicó el Sr. Camargo, y así evitar el fraude por el desvío de importantes sumas de dinero desembolsadas a suplantadores.

Todo lo anterior por cuanto, en su condición de expertos, y dada la naturaleza de las obligaciones asumidas por ellas, aún más habiéndose encendido las alarmas, se hacía necesario desplegar todas las prestaciones propias de la naturaleza de los servicios contratados, fundamentalmente, al estar enmarados dentro del principio de buena fe objetiva, el cual debe entenderse en su función integradora de los actos jurídicos.

En efecto, la carga u obligación que surge para el experto, Proforenses y/o Forenses Plus, no se limita a la revisión documental, a la expedición de respuestas aprobando o rechazando una copia de una cédula ante una evidente distorsión entre la información contenida en la Registraduría Nacional del Estado Civil y la información allegada a las empresas demandadas y, finalmente, a la entrega de una relación de datos contenida en un listado que refleje el número de operaciones ejecutadas en un mes.

Las cargas de esas empresas van más allá, esos deberes deben ser entendidos en el marco del mencionado principio. Según el artículo 871 del Código de Comercio, el principio de la buena fe exige del deudor cumplir no solo lo expresamente pactado, sino todo aquello que corresponda a la naturaleza del contrato según la ley, la costumbre o la equidad natural.

Esta aplicación puntual del principio de la buena fe, corresponde a la noción objetiva de la misma, que interesa particularmente a los contratos, pues con ella se cumple una función integradora o complementadora de las manifestaciones de voluntad; por ello se dice que “la buena fe objetiva tiene valor normativo, no sólo por figurar entre los preceptos legales del ordenamiento, sino por autorizar al Tribunal para determinar los efectos jurídicos del contrato en discusión, ampliando, precisando o restringiendo el tenor del acto jurídico según las circunstancias ”88.

Esta función integradora del principio de la buena fe ha sido resaltada como una evolución del derecho en las últimas décadas, evolución en este caso basada en la idea de confianza, como elemento básico de las relaciones negociales, lo que ha permitido emplear dicho principio de 88 López Santamaría, Jorge. Los Contratos (Parte General), Santiago de Chile, 1986, pág. 291 y ss).

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral la buena fe para, entre otras cosas, “determinar judicialmente obligaciones conexas con la principal, pero que no han sido pactadas expresamente”89. Así las cosas, “cualquiera que sea el tipo de la obligación y la naturaleza de la prestación, el obligado no sólo debe realizar lo especialmente previsto, sino todas las consecuencias que sean conformes a la buena fe.

Si el obligado no lo hace así y se limita a realizar lo específicamente previsto, no habrá cumplido la obligación. Pese a haber realizado lo que el acto creador de la obligación preveía, existirá incumplimiento con todo lo que ello comporta”.90 Otra concepción de la buena fe consiste en considerarla como el “conjunto de criterios valorativos, que, desde el punto de vista ético, pueden conducir a un enjuiciamiento de la interna justicia de la ordenación contractual.

En este sentido, la buena fe es lo que el contratante normal espera, según el tipo de contrato, de la otra parte contratante. Es una aplicación de la regla general de confianza”91. Por ende, el principio de buena fe cumple la mencionada función integradora o complementadora del negocio jurídico, en el sentido de precisar las estipulaciones y de agregar prestaciones no previstas expresamente en el clausulado pero implícitas, de acuerdo con la naturaleza del contrato, el alcance de sus prestaciones y las expectativas y móviles conocidos de los contratantes.

Con apoyo en ese principio, los jueces pueden imponer a las partes obligaciones conexas con las puntualmente estipuladas, a fin de suplir, ampliar o corregir el contenido del negocio. En adición, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha precisado que en materia de responsabilidad civil de los profesionales, el ejercicio de las mismas no implica “solamente la aplicación de los principios técnicos y científicos, sino que también está condicionado a normas protectoras del individuo y de la sociedad y que constituyen los elementos fundamentales de la moral profesional”, de donde se concluye que “la responsabilidad civil y por tanto la profesional, puede derivarse del incumplimiento o violación de un contrato, o consistir en un acto u omisión que sin emanar de ningún pacto cause perjuicio a otro” y agrega esta providencia que “la gama de la responsabilidad profesional es extensa, desde la negligencia grave hasta el acto doloso”92.

Coincide así nuestra jurisprudencia con la doctrina más aceptada, según la cual para deducir responsabilidad en un caso como el presente se debe partir de la premisa de que el ejercicio de las profesiones exige, de una parte, tener los conocimientos técnicos y prácticos de la profesión y, de otra, actuar con la previsión y diligencia necesarias93. 89 Barros, Enrique.

Derecho y Moral. Citado por Jorge López Santamaría. Op.cit. Pág. 294. 90 González Pérez, Jesús. El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo. Madrid, 1988. Pág. 74. 91 Diez-Picazo, Luis. Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial. Ed. Civitas. 1996. Pág. 379. 92 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de marzo de 1.940. 93 Planiol y Ripert.

Derecho Civil Francés. T. VI, pág. 722. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Con respaldo en las anteriores premisas, ha de concluirse, que si bien en el contrato no se previno puntualmente a las empresas contratadas, Proforenses y/o Forenses Plus, para advertir, activando la alarma, cada vez que existiera duda sobre alguno de los documentos sometidos a su análisis, informar del hallazgo a Bayport y solicitar la aprobación para realizar esa “actividad complementaria”, lo cierto es que de acuerdo con la naturaleza del contrato y con el principio de buena fe objetiva, las empresas expertas en documentología tenían la obligación, implícita, de dar noticia a Bayport sobre tales hechos extraordinarios que eran previsibles pero, al parecer, de extraña ocurrencia, por lo que no se incluían en los alcances ordinarios sino en aquellas actividades “complementarias” que se prestarían cuando surgiera “una duda”, dudas que, por impericia o falta de diligencia, jamás fueron transmitidas a Bayport y por ello, según quedó probado, nunca hubo lugar a prestar tales servicios complementarios, con lo que, indiscutiblemente, se agravó el riesgo o, por lo menos, redujeron la eficacia esperada del servicio que prometían prestar Proforenses y/o Forenses Plus.

De esa manera, se desentraña la intención o verdadero alcance del literal d) referido a la actividad complementaria de grafología, pues Proforenses redactó la cláusula, pero, ante la poca luminosidad debió brindar claridad y explicaciones sobre la manera como operaría, pero nunca lo hizo, no en septiembre de 2012, cuando se firmó el contrato; ni en octubre 31 de 2016, cuando presentó la nueva propuesta de servicios a nombre de Forenses Plus, que fue idéntica en sus alcances al contrato suscrito años atrás. Por ende, en tratándose de una cláusula determinante para el adecuado ejercicio de las prestaciones contractuales, que además, carecía de claridad; que suponía un “seguro” para evitar la suplantación de identidades, fin primordial del contrato celebrado con Bayport; todo ello en el marco de lo dispuesto por el artículo 871 del Código de Comercio y la comprensión del principio de buena fe objetiva, el Tribunal entiende que el servicio de grafología, actividad complementaria, sí debió ser prestado por Proforenses y Forenses Plus, entidades a las que, como expertas, les correspondía informar a Bayport de cada caso de validación que ofreciera duda en cuanto a su firma -al igual que lo había cuando dudaba de la huella o de la cédula-. 3.3.4.1.3.1.3 Decisión del Tribunal El Tribunal concluye que Proforenses y Forenses Plus sí tenían a su cargo la labor de validación y verificación de la identidad de los solicitantes con miras a brindar un resultado claro a Bayport, consistente en evitar la comisión de un fraude mediante la suplantación del asociado, que culminara en un desembolso a una persona diferente de aquella que decía presentar los documentos correspondientes para la aprobación del crédito de libranza concedido por Bayport.

También concluye el Tribunal que para llevar a cabo esa prestación de constatación de la identidad de los asociados o solicitantes de los créditos, Proforenses y Forenses Plus debían realizar las labores de documentología, dactiloscopia y grafología, siempre que se requiriera, conforme la necesidad identificada por ellas, las expertas, así lo indicara.

Eran sus funcionarios TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral los encargados de revisar la información obtenida desde Bayport y, por ello, eran los que podían detectar elementos que ofrecieran dudas en los elementos de revisión: huellas alteradas, falsificación de firmas o documentos de identidad adulterados que no cumplían con los elementos de seguridad de la Registraduría. En ese sentido, el Tribunal decide que prospera la Pretensión Principal 4 de la Reforma de la Demanda, en el sentido de que, en virtud de las obligaciones contractuales derivadas del contrato, las sociedades Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S. tenían la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos de validación y verificación que ofrecieran duda.

Atendiendo la prosperidad de la Pretensión Principal 4 de la Reforma de la Demanda, el Tribunal no considera necesario pronunciarse sobre la Pretensión Subsidiaria Primera 3 y sus consecuenciales, ni sobre la Pretensión Subsidiaria Segunda 3 y 10, y sus consecuenciales, todas relativas a la misma obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos de validación y verificación documental para la constatación de identidades, cuando surgieran dudas. 3.3.4.1.3.2 El deber de las convocadas de conservar la información. Se discute si en razón del contrato, las Demandadas estaban obligadas a conservar información relacionadas con los servicios prestados a Bayport, si había alguna obligación de almacenamiento de información por parte de aquella.

También se ha debatido ente las partes si Proforenses tenía o no la responsabilidad de conservar la información relacionada con los análisis de los documentos entregados por los asesores comerciales de Bayport. 3.3.4.1.3.2.1 Posición de las Partes. 3.3.4.1.3.2.1.1 Posición de Bayport. La Demandante apoya su posición en las Cláusula Segunda y Décima Primera, según las cuales: (i) “Alcance del Proceso.

El proceso de verificación y validación de los documentos de identificación de los asociados o personas naturales que solicitan vinculación, Bayport FIMSA SAS incluye las siguientes actividades: “(…) f. Almacenamiento y conservación de las imágenes e información por el término establecido en la ley. (…)” (Subrayado fuera del texto) TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral (ii) En razón de la Cláusula Décima Primera, dice la Demandante, los contratistas tenían la obligación de almacenar y conservar toda la documentación que se originara en ejecución del contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad.

En ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes pactaron que la duración de esta obligación sería la misma dispuesta por las leyes, es decir, la de diez años que prescribe el artículo 60 del Código de Comercio, en concordancia con el numeral 4º del artículo 19 de la misma compilación. Los contratistas estaban obligados a suministrar a Bayport el servidor en el que se almacenaría toda la información en mensaje de datos derivada del contrato de validación y verificación de identidad, tal y como se pactó en la cláusula quinta. 3.3.4.1.3.2.1.2 Posición de Proforenses Proforenses argumentó que no recaía en cabeza suya la obligación de conservación de información; además, que la información no era conservada por ella directamente sino por un tercero – HOSTINGRED- y que, una vez recibió la comunicación de terminación del contrato por parte de Bayport, el 30 de noviembre de 2016, comunicó al proveedor de servicio de hosting o almacenamiento de la información digital que la relación comercial se daba por terminada a partir del 20 de enero de 2017.

Afirmó que Proforenses se limitaba a realizar un análisis documental y dactiloscópico de la información enviada por Bayport a través del Web Service o aplicativo SIUD, que documentaba imágenes digitales (no físicas) de las cédulas y huellas digitales tomadas directamente de los titulares, que a través de recursos técnicos aunados con la experiencia de su grupo de peritos identificaban las características de autenticidad de las imágenes aportadas, donde se determinaba si estas eran originales o falsas para finalmente emitir un reporte de aprobado, negado o rechazado, según el caso y que era informado a Bayport en un término de cinco minutos una vez llegara la información al web Service de Proforenses.

Añadió que Proforenses no estaba en la obligación de suministrar el servidor en donde se almacenaba toda la información puesto que, de conformidad con la cláusula quinta, literal g, Proforenses tenía la obligación de disponer de un servicio para el almacenamiento de la información y realizar la administración de este. Obligación que fue cumplida a cabalidad por parte de Proforenses, quien en aras de mantener de manera segura la información de los clientes, procedió a celebrar un contrato con HOSTING RED S.A.S. cuyo objeto principal es el servicio de Hosting, consistente en el arrendamiento de un espacio útil para alojar contenidos tipo Web y correos de los clientes y que una vez terminada la relación contractual con Bayport, por razones de seguridad de la información y en desarrollo de la Ley 1581 de 2012, el 26 de Diciembre de 2016 Proforenses solicitó la cancelación del citado contrato, considerando que únicamente actuaba como encargado en el tratamiento de datos personales.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Todo lo anterior en el marco de la documentación suscrita por cada titular (asociado), que conducía a que Proforenses actuara como tercero responsable en el desarrollo de un proceso que finalizaba con el otorgamiento de un crédito o no, según decisión de Bayport.

Explicó que autorizaron “el borrador (sic) de la información a partir de esa fecha”, sin que a esa fecha Proforenses hubiera recibido reclamación alguna de Bayport94. 3.3.4.1.3.2.1.3 Posición de Forenses Plus En su contestación afirmó que los Hechos 26 y 27 de la demanda, no eran hechos. 3.3.4.1.3.2.2 Análisis del Tribunal. La Corte Suprema de Justicia explicó que: “En jurisprudencia reiterada, ha resaltado que si la misión del intérprete, es la de recrear la voluntad de los extremos de la relación contractual, su laborío debe circunscribirse, únicamente, a la consecución prudente y reflexiva del aludido logro, en orden a que su valoración, de índole reconstructiva, no eclipse el querer de los convencionistas (cas. civ. 14 de agosto de 2000, exp. 5577).

De allí que la operación interpretativa del contrato parta necesariamente de un principio básico: la fidelidad a la voluntad, a la intención, a los móviles de los contratantes. Obrar de otro modo es traicionar la personalidad del sujeto comprometida en el acto jurídico, o en otros términos, adulterar o desvirtuar la voluntad plasmada en él (CCLV, 568).

A lo anterior se agrega que, tratándose de contratos mercantiles, el juzgador no puede circunscribir su atención exclusivamente a las precitadas reglas hermenéuticas, todas ellas establecidas en el Código Civil, pero aplicables a los negocios jurídicos de esa estirpe, por la integración normativa que dispone el artículo 822 del Código de Comercio, sino que debe igualmente atender los principios o directrices que, de manera especial, consagra esta última codificación, entre ellos, por vía de ejemplo, el que aparece entronizado en el artículo 871, conforme al cual, los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe, y en consecuencia, obligarán no sólo a lo estipulado expresamente en ellos, sino además a todo lo que corresponde a su naturaleza, según la ley, la costumbre o la equidad natural”.95 Con base en ello, es oportuno recordar todo el análisis hecho por este Tribunal con base en el principio de buena fe objetiva en su función integradora y lo dispuesto por el Código de Comercio en su artículo 871: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural”. 94 Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 1698. 95 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil, del 28 de febrero de 2005.

MP. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral El Consejo de Estado tuvo oportunidad de referirse al artículo 871 del Código de Comercio, expresando “(…) con redacción similar al artículo 1603 del código civil, ordena que los contratos deberán ejecutarse de buena fe y que por consiguiente obligan a lo que en ellos se pacte y a todo lo que corresponda a su naturaleza. estos preceptos a no dudarlo, consagran la buena fe objetiva que consiste fundamentalmente en respetar en su esencia lo pactado, en cumplir las obligaciones derivadas del acuerdo, perseverar en la ejecución de lo convenido, observar cabalmente el deber de informar a la otra parte, y, en fin, desplegar un comportamiento que convenga a la realización y ejecución del contrato sin olvidar que el interés del otro contratante también debe cumplirse y cuya satisfacción depende en buena medida de la lealtad y corrección de la conducta propia”96.

(Resaltados ajenos al original). 3.3.4.1.3.2.2.1 Hechos probados en relación con el alcance de la obligación de conservación de la información. El contrato redactado por esas empresas sí preveía la obligación de conservar la información. El tenor literal de las cláusulas revisadas no ofrece dudas. “Alcance del Proceso. “(…) g. Almacenamiento y conservación de las imágenes e información por el término establecido en la ley.

La alegada condición de “encargado en el tratamiento de datos personales” que supuestamente las llevó a requerir la eliminación de la información en poder de HOSTINGRED, resulta contradictoria con los deberes incorporados en la misma ley en que se apoyan las Demandadas. Dispone el artículo 18 de la ley 1581 de 2012, precisamente, que, tal como se autodefinen las Demandadas, “Los Encargados del Tratamiento deberán cumplir los siguientes deberes, sin perjuicio de las demás disposiciones previstas en la presente ley y en otras que rijan su actividad: (…) “b) Conservar la información bajo las condiciones de seguridad necesarias para impedir su adulteración, pérdida, consulta, uso o acceso no autorizado o fraudulento”; además de “c) Realizar oportunamente la actualización, rectificación o supresión de los datos en los términos de la presente ley; d) Actualizar la información reportada por los Responsables del Tratamiento dentro de los cinco (5) días hábiles contados a partir de su recibo;

(…) j) Permitir el acceso a la información únicamente a las personas que pueden tener acceso a ella”, que en nuestro caso podía ser Bayport como Responsable del Dato. 96 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia 1998-00984 de abril 9 de 2015. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Por otra parte, la afirmación sobre la ausencia de reclamaciones de Bayport no es necesariamente cierta; pero, además, no es en estricto sentido una excusa válida para salvar la responsabilidad en el marco de una actividad de tanto detalle y cuidado como la explotada por Proforenses y Forenses Plus.

En efecto, entre julio y septiembre de 201697, Bayport sí había realizado varios requerimientos por reclamaciones de personas que afirmaban haber sido suplantadas. Un caso particular, que es objeto de la presente demanda, es el del Sr. Héctor Coy Becerra, respecto del cual el Sr. Alirio Losada afirmó que no existía falsedad, lo que ya, de por sí, constituía una divergencia entre las partes que habría ameritado una decisión más conservadora en lo que respecta a la información de la que disponía y que, ciertamente, en razón de lo dispuesto en el contrato que Proforenses redactó, le correspondía, pues la prestación era clara: “Almacenamiento y conservación de las imágenes e información por el término establecido en la ley”.

No se deje de lado el hecho de que fue Proforenses quien redactó el contrato, por ende, esta sabía que -por decisión propia- le correspondía guardar la información por el término de ley. A todo lo anterior se suma el deber legal de los comerciantes al que ha hecho referencia la Convocante en relación con la conservación de la información que sirve de respaldo a la contabilidad y todos sus soportes.

Para el Tribunal Arbitral, Proforenses y Forenses Plus, bajo la dirección de Alirio Losada no se comportó como lo exigen la cláusula, la norma citada ni los principios generales del derecho. 3.3.4.1.3.2.3 Decisión del Tribunal El Tribunal considera que sí había una obligación a cargo de Proforenses y/o Forenses Plus de conservar y almacenar la documentación o información recibida de Bayport o que se originó en la ejecución del contrato de prestación de servicios objeto de análisis por este Tribunal.

Dicha obligación, por demás fue incumplida conforme las pruebas practicadas en el proceso. En ese sentido, el Tribunal decide que prospera la Pretensión Principal 7 de la Reforma de la Demanda. Por las razones expuestas, el Tribunal declarará que Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S. incumplieron sus obligaciones contractuales de almacenar y conservar toda la documentación que se originó en ejecución del contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad, al haber destruido sin autorización de Bayport los soportes que la contenían. 97 Cuaderno de Pruebas No. 4.

Folio 1701, correo del 4 de agosto sobre el caso de suplantación de Héctor Coy Becerra; Folio 1760 y ss, con correo de 13 de septiembre de 2016 sobre el caso de Subtenientes en el Ejército Nacional. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Atendiendo la prosperidad de la Pretensión Principal 7 de la Reforma de la Demanda, el Tribunal no considera necesario pronunciarse sobre la Pretensión Subsidiaria Primera 6, ni sobre la Pretensión Subsidiaria Segunda 4., ambas relativas a la misma obligación de almacenamiento y conservación de la información. Como consecuencia de lo anterior declara no probada la excepción de (i) de cumplimiento del objeto contractual.

Inexistencia del incumplimiento contractual imputable a Proforenses; (ii) Inexistencia de vínculo contractual y (iii) falta de justificación alguna en la formulación de las pretensiones incorporadas en la demanda planteadas por Forenses Plus en la contestación a la Reforma de la Demanda. 3.3.4.1.4 La imputabilidad de los expertos en validación y verificación de identidades.

La existencia de suplantaciones. La prueba pericial. Mediante providencia del 25 de octubre de 2.019, se decretó como prueba la siguiente: Dictamen Pericial En los términos del Artículo 2.49 del Reglamento Centro de Arbitraje y Conciliación Cámara de Comercio de Bogotá, Artículo 31 de la Ley 1563 de 2012, junto con los Artículos 226 al 235 del C. G del P. y por considerar el Tribunal la prueba útil para la verificación de los hechos relacionados con las alegaciones de las partes, se decreta el dictamen pericial aportado por la parte Convocante.

Del dictamen pericial, a partir de la ejecutoria de esta providencia, se corre traslado a la parte Convocada por el término de diez (10) días para el ejercicio del derecho de contradicción98. La Convocada, presentó un escrito, en término hábil, suscrito por su vocero judicial, quien expresó en el mismo que en virtud de lo preceptuado en el artículo 228 del CGP pretendía ejercer el derecho de contradicción99.

En relación con el dictamen pericial y su contradicción debe el Tribunal puntualizar el alcance de esta prueba y su ritualidad. Las previsiones legales y reglamentarias contenidas en la Ley 1563 de 2012, el Código General del Proceso y el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá, apuntan, en general, a establecer la manera como debe presentarse el dictamen y, más importante aún para este Tribunal, su contradicción, actividad de defensa de especial preponderancia que supuso un cambio radical con la reforma al Código de Procedimiento Civil, pues la nueva norma procesal general dispuso que a partir de su vigencia, 98 Cuaderno Principal No. 1.

Folio 306. 99 Cuaderno Principal No. 1. Folios 227 y 228, 259 y 260. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral no habría lugar, en ningún caso, a objeciones al dictamen por error grave. En su lugar, lo que se dispuso por el legislador para lograr reconducir el debate técnico es que el interesado podía (i) requerir la citación del perito para interrogarlo, (ii) allegar al expediente una nueva experticia que controvirtiera el dictamen presentado, con las formalidades correspondientes, o (iii) ambas cosas.

En el presente asunto se tiene que la prueba pericial decretada, arrancó sobre la base del aporte de un dictamen por la parte Convocante; este, denominado entonces ‘dictamen de parte’, se sujeta en todo a las reglas que lo regulan en el Código General del Proceso que disponen lo siguiente: “Artículo 226: Sobre un mismo hecho o materia cada sujeto procesal solo podrá presentar un dictamen pericial.

Todo dictamen se rendirá por un perito. (…)” “Artículo 227. DICTAMEN APORTADO POR UNA DE LAS PARTES. La parte que pretenda valerse de un dictamen pericial deberá aportarlo en la respectiva oportunidad para pedir pruebas. Cuando el término previsto sea insuficiente para aportar el dictamen, la parte interesada podrá anunciarlo en el escrito respectivo y deberá aportarlo dentro del término que el juez conceda, que en ningún caso podrá ser inferior a diez (10) días.

En este evento el juez hará los requerimientos pertinentes a las partes y terceros que deban colaborar con la práctica de la prueba. El dictamen deberá ser emitido por institución o profesional especializado”. Conforme a lo anterior, se procede a considerar si el dictamen presentado por la parte Convocante cumple con los elementos necesarios para que el mismo sea analizado como prueba, de conformidad con el régimen legal y reglamentario imperante.

Los elementos que configuran el mínimo necesario para que el dictamen pueda ser sopesado y tenido en cuenta, están establecidos rigurosamente por el legislador y su teleología está llamada a realizar la aspiración de la administración de justicia en el sentido de que el órgano de prueba que tiene carácter científico, debe respaldar su ciencia en un conjunto de garantías y fundamentos epistemológicos que permitan disipar cualquier duda relacionada con la neutralidad del perito, con su experiencia, trayectoria académica y con la correcta aplicación del método científico y de metodologías propias del área del saber abordadas.

Al efectuar el test requerido para contrastar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 226 y los elementos que contiene el dictamen de parte allegado por la Convocante para soportar los presupuestos allí contenidos, se observa objetivamente que cumple. El dictamen, entonces, ha sido aportado en la oportunidad legal, cumple con los requisitos de forma necesarios para su admisión y apreciación y del mismo se corrió traslado a la parte TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Convocada, en virtud de la regla contenida en el artículo 228 del CGP, norma de aplicación directa al presente asunto que dice: “ARTÍCULO 228.

CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN. La parte contra la cual se aduzca un dictamen pericial podrá solicitar la comparecencia del perito a la audiencia, aportar otro o realizar ambas actuaciones. Estas deberán realizarse dentro del término de traslado del escrito con el cual haya sido aportado o, en su defecto, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia que lo ponga en conocimiento.

En virtud de la anterior solicitud, o si el juez lo considera necesario, citará al perito a la respectiva audiencia, en la cual el juez y las partes podrán interrogarlo bajo juramento acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen. La contraparte de quien haya aportado el dictamen podrá formular preguntas asertivas e insinuantes.

Las partes tendrán derecho, si lo consideran necesario, a interrogar nuevamente al perito, en el orden establecido para el testimonio. Si el perito citado no asiste a la audiencia, el dictamen no tendrá valor. Si se excusa al perito, antes de su intervención en la audiencia, por fuerza mayor o caso fortuito, el juez recaudará las demás pruebas y suspenderá la audiencia para continuarla en nueva fecha y hora que señalará antes de cerrarla, en la cual se interrogará al experto y se surtirán las etapas del proceso pendientes.

El perito solo podrá excusarse una vez. Las justificaciones que por las mismas causas sean presentadas dentro de los tres (3) días siguientes a la audiencia, solo autorizan el decreto de la prueba en segunda instancia, si ya se hubiere proferido sentencia. Si el proceso fuera de única instancia, se fijará por una sola vez nueva fecha y hora para realizar el interrogatorio del perito.

En ningún caso habrá lugar a trámite especial de objeción del dictamen por error grave. Atendiendo lo dispuesto en la norma citada, se le corrió traslado a la parte Convocada con el objeto de que la misma efectuara, dentro del término establecido, alguna de las tres posibles actuaciones: i) solicitar la comparecencia del perito a la audiencia; ii) aportar otro dictamen de parte o, iii) realizar ambas actuaciones.

El Señor apoderado de la Convocada allegó un escrito100 en el cual consignó, lo que cree el Tribunal Arbitral fueron sus personales apreciaciones pues se trata de un documento en la misma papelería de las contestaciones a la demanda, pero apócrifo, seguramente enderezado a producir algún impacto en la mente de los árbitros y que buscaba ejercer la contradicción al dictamen, pues de esa forma se refirió a ese documento en algunas ocasiones dentro del proceso. 100 Cuaderno Principal No. 1.

Folios 227 y 228, 259 y 260. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Dicho escrito contiene una serie de juicios de valor que no tienen soporte científico ni ninguna fundamentación apuntalada en la voz de un experto en la materia que aborda. Consisten, incluso, como se dijo, en piezas sin firmas, sin que haya certeza sobre su autor.

El esfuerzo de la parte que tiene la carga de probar y que es la titular de la posibilidad de contradecir la prueba pericial a la luz de las reglas aquí referidas, hace que su aportación al proceso tenga un peso específico y la conmina a cumplir con las ritualidades previstas en las reglas procesales, para efectos de que sus actuaciones tengan efectos y logren su cometido.

No basta, como en el presente caso, que en un intento exorbitante al debido proceso, consistente en hacer valer argumentos de carácter técnico o científico para intentar refutar el dictamen pericial desde la acción de alegar -que es un privilegio que tiene el vocero de la parte- se tenga como objetada o contradicha la experticia. Si ese era el querer de la parte, la misma se debió haber apegado rigurosamente a las ritualidades previstas para la contradicción del dictamen y esta carga le correspondía específicamente a las Convocadas.

Para el Tribunal, el escrito allegado por la defensa no se acoge a ninguno de los supuestos posibles para una adecuada refutación de la experticia, por lo cual esta queda salva, pues no ha sido objeto de contradicción técnica y las Convocadas pretermitieron la oportunidad que tenían para ejercer el legítimo derecho de contradicción. Respecto a la apreciación del dictamen, procede el Tribunal a sopesar su contenido, para lo cual aplicará lo dispuesto para ello en el Código General del Proceso que dice: “ARTÍCULO 232.

APRECIACIÓN DEL DICTAMEN. El juez apreciará el dictamen de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta la solidez, claridad, exhaustividad, precisión y calidad de sus fundamentos, la idoneidad del perito y su comportamiento en la audiencia, y las demás pruebas que obren en el proceso”. La regla de la sana crítica impone a este Tribunal Arbitral el deber de efectuar un ejercicio cognitivo y libre, con el propósito de abordar los hechos emanados de las pruebas, vistos en conjunto, atendiendo el principio de unidad de la prueba, e interpretarlos de cara a la recta administración de justicia que se inspira en el más alto postulado de la buena fe y en el esfuerzo conducente a minimizar así los errores inherentes a su condición humana; ejercicio que enaltece su independencia y su claro compromiso con la verdad y la concepción de justicia. El profesor Devis Echandía101 expresa sobre el tema que: “(…) 101 Devis Echandía, Hernando, Compendio de la prueba judicial.

Ed. Rubinzal – Culzoni. Argentina 2.000, pág. 68 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Si la crítica razonada debe hacerla libremente el juez, en nada se limita su libertad al adicionar tal calificativo. De ahí́ que Framarino diga que el convencimiento judicial no es más que el convencimiento racional en cuanto es necesario para Juzgar.

De lo anterior se deduce: 1°) Que no existen en realidad sino dos sistemas para la apreciación de las pruebas en los procesos: el de la tarifa legal y el de la libre apreciación por el Juez, denominación esta que es la más aconsejable; 2°) que la libre apreciación debe ser razonada, critica, basada en las reglas de la lógica, la experiencia, la psicología, y no arbitraria, requisitos que no es necesario exigirlos expresamente; 3°) que ese proceso de convicción debe explicarse en la motivación del fallo, para cumplir los requisitos de publicidad y contradicción, que forman parte de los principios constitucionales del debido proceso y del derecho de defensa;

(…)” De manera tal que, atendiendo este principio y el mandato contenido en el artículo 232, el Tribunal evaluará los atributos del dictamen, así: SOLIDEZ: Se trata de analizar si los argumentos que forman las premisas del dictamen no solo propician que la conclusión se desprenda de ellos, sino que el contenido de esas afirmaciones tenga el valor de verdad, entendida como la conformidad de la mente con la realidad.

El sistema empleado por el perito contiene cientificidad, es decir que los postulados para efectos de formar las premisas contienen rigor y construyen paso a paso el desarrollo del objeto de prueba aplicando método, y conduciendo razonablemente al analista a las conclusiones. De dicha aplicación se deduce que las conclusiones se desprenden de las premisas que conforman el análisis lo cual le da validez y las afirmaciones y conclusiones tienen alta probabilidad de verdad -pues no pueden ser tautologías- lo cual le da solidez.

Por ello el atributo de solidez conduce a la convicción del juzgador, de tal manera que del análisis se obtiene el auxilio propio del experto y natural del peritaje. Por lo tanto cuando el experto concluye que, en primer lugar las firmas confrontadas (…)”presentan indicios primarios de NO identidad o correspondencia entre ellas, es decir, que las dos firmas (tanto aquella vista en la cédula como la elaborada para el cotejo), no fueron realizadas por la misma persona” y, en segundo lugar, colige que, “dadas la peculiaridades reseñadas para cada caso, existe baja probabilidad de que las firmas comparadas en cada uno de los 13 casos hayan sido elaboradas o pertenezcan a la misma persona”.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral CLARIDAD: este atributo hace referencia a la condición especial del dictamen que conduzca a que las ideas que contienen permitan ser percibidas por la inteligencia, de tal manera que sea inteligible. Pues al abordar un tema tan técnico, el experto en su trabajo efectivamente logra explicar el propósito del dictamen y da luces acerca de lo que significa el proceso de validación, palabra además técnica que han usado las partes para desarrollar el objeto del contrato: “ Lo que se busca en los procesos de validación y con el cotejo documental es precisamente descartar casos de suplantación de identidad en los cuales es habitual que se utilicen formatos de cédula falsos o alterados en sus áreas más sensibles, que se falsifique la huella mediante un sello o impronta de caucho que procuren remedar las características generales de una firma conocida o bien a través del fingimiento de firma mediante el cual el falsario inventa una firma sin remedar o copiar ningún modelo caligráfico” Lo anterior coincide con el objeto del contrato y con el alcance del proceso que se estipuló en las cláusulas 1ª y 2ª del contrato celebrado entre Proforenses y Bayport y, además, concuerda con el alcance del servicio ofrecido por Forenses Plus.

EXHAUSTIVIDAD: El dictamen aborda el cotejo dactilográfico de las firmas de los 13 usurpados, que fueron suplantados en el proceso de otorgamiento de créditos y cuya verificación le correspondía a las Convocadas. PRECISIÓN Y CALIDAD DE SUS FUNDAMENTOS: El contenido de la prueba pericial lleva a la convicción del tribunal, aborda los temas solicitados, se refiere a hechos aducidos en la demanda y sus fundamentos ostentan versación, que lo adecuan a las características propias de este tipo de elaboraciones técnicas.

LA IDONEIDAD DEL PERITO: Para el Tribunal este aspecto no fue cuestionado dentro del debate procesal ni probatorio, de manera que se mantiene incólume su labor. 3.3.4.1.4.1 El régimen de responsabilidad. Apreciación del dictamen con las demás pruebas que obran en el proceso: Atendidos los anteriores atributos se hace necesario entender que efectivamente el dictamen lleva a la convicción necesaria del juzgador para deducir que la labor de las Convocadas tenía claramente el fin de descartar sospechas sobre la autenticidad de los documentos.

Sumada esta experticia a las pruebas documentales que dan cuenta de los análisis efectuados por expertos del Cuerpo Técnico de Investigaciones (CTI) de la Fiscalía General de la Nación, y que, además, condujeron al restablecimiento de los derechos de los afectados y por ende al reembolso de las sumas de dinero descontadas como abonos a sus artificiosas obligaciones, se observa que determinaron en la mayoría de los casos, que las huellas que estaban impresas TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral en los diferentes documentos que sirvieron para otorgar el crédito, eran mecánicamente impuestas o en otras palabras, sigilares.

Por ello las Convocadas tenían, desde su condición de ser altamente capacitadas en esos temas, la responsabilidad profesional de verificar adecuadamente esos documentos y tenían incluso la posibilidad de fortalecer su trabajo con la complementación de un cotejo grafológico. Lo anterior lleva al Tribunal a volver sobre la responsabilidad que le corresponde asumir a las sociedades Demandadas.

El principio general de distribución de las culpas, según el grado de beneficio que se obtenga del contrato, principio consagrado en el Artículo 1.604 del Código Civil y que para el caso de los contratos bilaterales -en que ambas partes reportan utilidad, que es rasgo característico de los negocios mercantiles- señala que los contratantes son responsables de la culpa leve.

Se ha reconocido por la doctrina que el régimen particular a que están sometidas las obligaciones de medio tiene su cabal expresión en el caso de cumplimiento defectuoso de obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios, esto es, cuando tales servicios no son adecuados ni idóneos. En este supuesto el Demandante -en concordancia con las reglas generales sobre responsabilidad contractual- deberá probar el incumplimiento del demandado, pero con la particularidad de que, en este caso, la prueba del incumplimiento es al mismo tiempo la prueba de la culpa.

Lo usual es que incumplimiento de la obligación y culpa del deudor sean fenómenos distintos y bien diferenciables. Pero en la hipótesis de cumplimiento defectuoso en la prestación de servicios profesionales, se identifican necesariamente esos dos elementos, de manera que demostrando el uno queda establecido el otro; incumplimiento y culpa es un mismo elemento o, en otras palabras, aquél y ésta se confunden en el comportamiento del deudor, pues la ejecución defectuosa lleva en sí misma la culpa.

Esto es así dado el contenido mismo de las obligaciones de medio, cuya inobservancia lleva de suyo un error de conducta del deudor, es decir, la valoración negativa de su actitud o la formulación de un reproche a su comportamiento. En efecto, estas obligaciones de medio se definen como aquellas en que el deber del deudor es observar una conducta tal que mediante ella emplee todos los medios razonables a su alcance -esto es, los conocimientos, la experiencia, los recursos materiales, la diligencia- para obtener el resultado esperado por el acreedor, pero sin garantizar su logro.

En este sentido incumplir es no emplear dichos medios, es decir, prestar los servicios sin tener los conocimientos o la experiencia suficientes; o no utilizar los recursos científicos y técnicos disponibles; o no obrar con la diligencia ordinaria, todo lo cual refleja de entrada la existencia TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral de culpa; vale decir, de un error de conducta que conduce a la valoración negativa del comportamiento del profesional.

Acá resalta el Tribunal la existencia del contrato y sus Cláusulas 4, literal C, y Cláusula 11 Bis, de las que se desprende el especial grado de responsabilidad que las prestadoras del servicio se auto-impusieron, pues estas redacciones según las cuales Proforeses se obliga a “c). realizar una labor diligente y profesional que coadyuve al cumplimiento del objeto del presente contrato”, al mismo tiempo dispuso que Proforenses responderá a Bayport por “1) Información mal suministrada o no revisada correctamente”, por lo que Proforeses pagará a Bayport “el 80% del valor del capital girado al asociado, cuando la verificación se haya efectuado sobre una fotocopia”.

En síntesis, el incumplimiento de estas obligaciones es no emplear los medios requeridos y disponibles; o no prestar servicios diligentes y cuidadosos y todo ello equivale a actuar con culpa, de donde se infiere que el incumplimiento lleva implícita la culpa, de manera que la prueba de aquél es al mismo tiempo prueba de ésta. Este razonamiento se encuentra respaldado en las explicaciones de los Hermanos Mazeaud, como puede apreciarse en la siguiente transcripción: “Cuando la obligación es de prudencia y diligencia (de medios), para demostrar el incumplimiento, hace falta que la víctima establezca una imprudencia o negligencia”102.

Además de lo anterior, otros prestigiosos doctrinantes, tanto del derecho chileno como del español, han explicado magistralmente el tema. Veamos: GASTON SALINAS UGARTE103, explica que: “Las obligaciones de medio “Son aquellas en las cuales el deudor cumple la prestación como tal, adoptando una conducta adecuada para la obtención del interés del acreedor, aun cuando ese interés no se satisfaga.

Es decir, el objeto primordial es la conducta desplegada por el deudor. “TRIGO REPRESAS expone: “Obligación de medios es la que sólo impone aptitud o idoneidad para adoptar y cumplimentar; con empeño y dedicación, aquellas diligencias o medidas que habitualmente conducen a un resultado, pero sin asegurar la obtención del mismo”. Luego cita a JORDANO FRAGA, quien expone, que la obligación se llama de medios, “cuando como consecuencia de la forma en 102 Henri, León y Jean Mazeaud.

Lecciones de Derecho Civil parte 2ª, Vol. II. Responsabilidad Civil. Pág. 120 y ss. 103 Responsabilidad Civil Contractual, Tomo I. Págs. 292 - 293, Editorial Abeledo – Perrot/ Thomson – Reuters, 2.011 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral que se define en aquélla la prestación, el deudor cumple desplegando la actividad diligente (técnica o común) debida, de manera que ésta constituye en sí misma aquello que el acreedor debe obtener.

La prestación ciertamente se encamina a un fin ulterior, pero la realización de éste no se compromete. No se incluye en el programa de prestación”. “El factor de atribución subjetivo, al acreedor para demandar indemnización por el incumplimiento, no le será suficiente demostrar el daño sufrido, sino que debe probar también la culpa del deudor en la falta del resultado, es decir, deberá acreditar que no puso el deudor los medios que normalmente conducen a la obtención del efecto perseguido que en el empleo de esos medios incurrió con negligencia, imprudencia, desidia.” En el Derecho Español, Luis Diez-Picazo104, expresa que: “15.

LA DISTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES DE HACER EN OBLIGACIONES DE MEDIOS Y OBLIGACIONES DE RESULTADO La obligación de hacer consiste siempre en un determinado comportamiento, esto es, en un determinado despliegue de energía llevado a cabo por el deudor. El interés del acreedor, sin embargo, no estriba tanto en que el deudor despliegue esa energía o actividad, cuanto en poder lograr con ella una determinada finalidad, que, en ocasiones, se denomina logro o realización de interés primario del acreedor que subyace en la constitución de vínculos obligatorios.

A partir de estos datos fundamentales, se puede comprender sin dificultad que existe lo que JORDANO FRAGA (ADC, 44,1, 1991, pág. 20) denomina dos formas de configurar el contenido de la prestación debida, cuando ésta consiste en un facere. La obligación se llama de medios, según el autor citado, cuando como consecuencia de la forma en que en aquélla se define la prestación, el deudor cumple desplegando la actividad diligente (técnica o común) debida, de manera que ésta constituye en sí misma aquello que el acreedor debe obtener.

La prestación ciertamente se encamina a un fin ulterior, pero la realización de éste no se compromete. No se incluye en el programa de prestación. (…) Las consecuencias, en orden al régimen jurídico peculiar de cada una de estas obligaciones, son las siguientes: 1.ª Existe un diferente criterio en orden a la forma de cumplimiento de cada una de las obligaciones y, a la inversa, la del incumplimiento.

En la obligación de medios, 104 Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, Tomo II, Las relaciones obligatorias, Editorial Thomson – Civitas, sexta edición, 2.008. págs. 280 a 283. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral el deudor cumple y, por consiguiente, se libera, al satisfacer el derecho del acreedor desplegando la actividad en sí misma.

En la obligación de resultado, en cambio, sólo hay verdadero cumplimiento cuando el resultado ha sido obtenido. 2.ª De lo anterior se desprende un sistema diverso en orden de distribución de los riesgos y a la incidencia del caso fortuito. De acuerdo con los arts. 1589 y 1590, que parecen constituir la regla general en materia de obligaciones de resultado, en caso de falta de obtención del resultado el derecho a la contraprestación sólo se conserva si ha existido mora accipiendi o a la imposibilidad ha sido debida a causa imputable al acreedor (p. ej., la destrucción ha provenido de la mala calidad de los materiales suministrados por el dueño de la obra). 3.ª La diferencia se ha colocado también en el diferente papel que la diligencia cumple en uno y otro tipo de obligaciones.

En las obligaciones de resultado, la diligencia es lo que más arriba llamamos pura diligencia promotora, mientras que en las obligaciones de medios la diligencia es el objeto mismo de la obligación. Por eso, en alguna ocasión, este tipo de obligaciones ha sido llamado también obligaciones de diligencia. Lo es en el sentido de que no encontrándose perfectamente descrita y delimitada la actividad que el deudor debe llevar a cabo se produce una remisión a un estándar que es el mismo de la diligencia o muy similar al que en ocasiones ha sido denominada por el Tribunal Supremo como lex artis. 4.ª En la doctrina francesa, la diferencia de una y otra obligación ha sido puesta en la diversa distribución de la carga de la prueba de la justificación de la imposibilidad de cumplimiento.

Si el deudor compromete un resultado y el resultado no se produce, deberá ser considerado como incumplimiento a menos que él mismo pueda justificar la existencia de un caso fortuito. En cambio, si no se comprometió el resultado, habrá de ser el acreedor quien demuestre la existencia de falta de diligencia en el deudor. Este punto de vista ha sido criticado por JORDANO FRAGA (ob. loc. cit.), para quien no existen principios relativos a la carga de la prueba que sean distintos, aunque hay que admitir que el diferente modo de configurar la prestación y por consiguiente el diverso modo de configurar la contravención, repercute en el contenido de la carga probatoria del acreedor que demande responsabilidad extracontractual.

16. LAS OBLIGACIONES PROFESIONALES Dentro del amplio campo de las obligaciones de hacer, revisten una importancia especial las que pueden denominarse ‹‹obligaciones profesionales››, que se TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral caracterizan por la condición de la persona del deudor y por los servicios que la misma se compromete a prestar.

En estas obligaciones, el deudor es un profesional, lo que quiere decir que posee unos especiales conocimientos y unas determinadas técnicas y que se dedica habitualmente a la realización de servicios del mismo tipo. Significa, por ello, que la prestación comprende el despliegue de los mencionados conocimientos y técnicas, por lo general recogidos en los usos profesionales y en las reglas ordenadoras de la actividad en cuestión. No puede decirse, con carácter absoluto, que las obligaciones profesionales puedan encuadrarse dentro de las obligaciones de medios o de las de resultado, pues en los servicios propios de cada profesión una y otra figura pueden concurrir (por ejemplo, es obligación de resultado la confección de un dictamen jurídico encargado a un abogado, mientras es obligación de medios evacuar una consulta).

En presencia de una obligación profesional, para decidir si se trata de una obligación de medios o de resultado, deberá atenderse a la especial configuración que la prestación reciba según los pactos de las partes y los usos del tráfico. Las obligaciones profesionales determinan una especial regla de diligencia, definida por lo que se conoce con el nombre de lex artis, que es el conjunto de los saberes o técnicas especiales de la profesión. La obligación profesional, cuando es obligación de medios, es una obligación de diligencia, a la que es aplicable el modelo antes citado.

Cuando se trata de una obligación de resultado, la diligencia medida por la lex artis funciona como la denominada diligencia promotora en los términos que aparecen en la STS de 22 de noviembre de 1982.” Otro aspecto del régimen de las obligaciones de medio que reviste indudable importancia y especial complejidad es el relativo al de la carga de la prueba de la culpa, o en otras palabras, el de a quién corresponde la demostración del incumplimiento.

Si bien el Tribunal estima que en este proceso no hace falta adentrarse con gran profundidad en este tema, toda vez que a su juicio ha quedado probado fehacientemente el incumplimiento de las demandadas, a continuación, se presenta una detallada, aunque sucinta explicación en la tabla contentiva de cada uno de los casos reclamados, que conducen al Tribunal a reafirmar las pruebas sobre la alegada falta de diligencia o culpa en que incurrieron las demandas y, con ello, sus errores de conducta.

Para los árbitros, conforme los estudios realizados por los conceptos expertos que se allegaron al expediente, una persona versada en esa materia de validación y verificación de identidades, de haber actuado con cuidado y diligencia, habría detectado la existencia de las huellas sigilares y la ausencia de concordancia en las firmas. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Lo anterior, entre otras razones, porque los expertos reconocieron, sin dubitación alguna, la presencia de huellas mecánicas en la mayoría de los casos -con excepción de uno- y el perito grafólogo concluyó: “PRIMERO: Luego del estudio comparativo de cada uno de los trece casos sometidos a valoración y conforme a las características morfológicas y de diseño que se observan en las firmas vistas en las cédulas de ciudadanía frente a cada uno de los modelos para confrontación se puede concluir que las firmas presentan indicios primarios de NO identidad o correspondencia entre ellas, es decir que las dos firmas (tanto aquella vista en la cédulas como la elaborada para el cotejo), no fueron realizadas por la misma persona. ”SEGUNDO: Dadas las peculiaridades reseñadas para cada caso, existe baja probabilidad de que las firmas comparadas en cada uno de los trece casos hayan sido elaboradas o pertenezcan a la misma persona”.105 La recopilación de las pruebas que se contrastan y complementan el juicio formado por el Tribunal, demuestran lo siguiente: CASOS/NOMBRES DE PERSONAS SUPLANTADAS EN SU IDENTIDAD QUE CONLLEVARON DESEMBOLSOS POR PARTE DE BAYPORT DOCUMENTOS QUE SOPORTAN LA USURPACIÓN CONCLUSIONES SOBRE: - HUELLA SIGILAR O MECANICA. - PERITAJE GRAFOLÓGICO FECHA DE (A) SOLICITUD DEL CRÉDITO, (B) VALIDACIÓN DE LA IDENTIDAD Y (C) MONTO DESEMBOLSADO POR BAYPORT DADA LA APROBACIÓN CUÁL DE LAS CONVOCADA S HIZO LA VALIDACIÓN RESPECTIVA, (Folio 001759 del Cuaderno de Pruebas No. 4).

FRANCISCO JAVIER PERDOMO ANGARITA Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 0873 a 890. El informe pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, presentado ante la Fiscalía General de la Nación, dice: “Se trata de un dactilograma sigilar, como quiera que la información que presenta, Respecto al a formación, recorrido, orientación y ubicación de sus crestas papilares, estas no conservan las formas y detalles propias de su naturaleza en su continuidad y desplazamiento, presentando múltiples fragmentaciones en el En el marco de la suplantación, el 22 de abril de 2016 el señor FRANCISCO JAVIER PERDOMO ANGARITA – identificado con la cédula de ciudadanía n.º 19.138.654– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza108.

El 27 de abril de 2016, Proforenses realizó la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como Facturada y pagada a Proforenses 111 105 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folios 1721 y 1722. 108 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 873. 111 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 853 y 854. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral recorrido de las (sic) sus crestas, mostrando una discrepancia entre cresta y surco, formando crestas de bordes irregulares, así mismo no presenta poros en la amplitud de sus sistemas de crestas, característica única de las crestas papilares impresas de manera directa por el contacto de la fricción de la piel humana; lo que permite establecer que la transferencia de la huella al documento se produjo de manera mecánica”.

Luego dice: “CONCLUSIONES: No se realiza cotejo dactiloscópico como quiera que las huellas motivo de análisis son impresiones de tipo sigilar, como quedó determinado en la interpretación del caso”.106 El perito grafólogo aportado por Bayport al expediente, por su parte concluyó, en el caso particular, que “Las firmas atribuidas a FRANCISCO PERDOMO presentan trazos de idéntica extensión altura proporción e impulsos gráficos y semejanza excesiva entre sí, pese a que la realizada en la cédula dataría de septiembre de 2005 fecha aparente de la actualización, es decir hace más de 10 años.

Ese diseño semejante en extensión altura proporción y recorrido entre dos firmas es dudoso y se considera como resultado una identidad aprobada.109 Como consecuencia de ello, el 29 de abril de 2016 Bayport le desembolsó la suma de $46.560.000110. 106 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 887. 109 Cuaderno de Pruebas No. 4.

Folio 1310, reverso. 110 Cuaderno de Pruebas No. 1, Folio 041 y ss. Cuaderno Principal No. 1, Folio 376 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral indicio primario de falsedad o hetero procedencia manuscrita”107 AMPARO LUCIA SANCHEZ MUÑOZ Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 891 a 909.

La Fiscalía General de la Nación expresó en el Oficio No. 8070-2098 del 16 de septiembre de 2016, que el técnico del Cuerpo Técnico de Investigación indicó que: “las impresiones dactilares que a nombre de AMPARO LUCIA SANCHEZ MUÑOZ (…) obran en ellos documentos aportados (…) NO SE IDENTIFICAN con las impresiones que de la señora (…) reposan en la registraduría. (…) NO CORRESPONDEN a AMPARO LUCIA SANCHEZ MUÑOZ (…)”.112 El perito grafólogo concluyó, en el caso particular, que “El cotejo morfológico indica variaciones en el diseño de signos como la A mayúscula, el predominio del ángulo en la eme mayúscula versus trazos curvos en la cedula (sic), combinación de mayúsculas y minúsculas en el apellido Sánchez como elementos diferenciadores entre las firmas que sugieren hetero procedencia manuscritural”113 En el marco de la suplantación, el 11 de diciembre de 2012 la señora AMPARO LUCÍA SÁNCHEZ –identificada con la cédula de ciudadanía n.º 42.951.673– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza.114 El 12 de diciembre de 2012 el contratista PROROFORENSES realizó la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada. 115 El 13 de diciembre de 2012 Bayport le desembolsó la suma de $6.800.000.116 Facturada y pagada a Proforenses 117 HECTOR BECERRA COY Cuaderno de Pruebas No. 3, La Fiscalía General de la Nación afirma que “una En el marco de la suplantación, el 13 de Facturada y pagada a 107 Cuaderno de Pruebas No. 4.

Folio 1720. 112 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 907. 113 Cuaderno de Pruebas No. 4. Folio 1715. En ese folio explica el perito grafólogo que “La hetero procedencia manuscritural consiste que entre dos firmas comparadas existen variaciones que indican preliminarmente elaboración por dos personas diferentes”. 114 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 891. 115 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1665, reverso. 116 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 901. 117 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 779 y 780.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Folios 910 a 932. peritación científica, de nuestra Policía Científica Nacional, se estableció sin duda alguna que las huellas dactilares estampadas en los documentos crediticios (…) corresponden a reproducción mecánica totalmente falaz y espuria, como también practicada experticia caligráfica a las firmas inherentes se estableció, igualmente en forma técnica científica inequívoca, que las paramentadas firmas son adulteraciones”. [Informe Investigador de Laboratorio -FPJ-13 de la Policía Judicial SIJIN para la Fiscalía General de la Nación]118 DECRIM S.A.S concluyó que “se detecta que la huella obrante en la copia del documento de identidad en mención, poseen características de una huella de origen mecánico o sintético”119 El perito grafólogo concluye, en el caso particular, que “Las firmas anteriores atribuidas a HECTOR BECERRA COY presentan excesiva semejanza morfométrica entre sí, pese a que la realizada en la cédula dataría de julio de 2002, es decir, hace más de 15 años.

Ese diseño semejante en la extensión altura proporción mayo de 2016 el señor HÉCTOR BECERRA COY –identificado con la cédula de ciudadanía n.º 5.536.114– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza121. El 16 de mayo de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada.122 El 19 de mayo de 2016 Bayport le desembolsó la suma de $38.800.000123.

Proforenses 124 118 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 925 y ss. 119 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 932. 121 Cuaderno de Pruebas No. 3 Folio 910. 122 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1298. Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 568, nota al pie. 123 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 424, 453 y Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 774. Cuaderno Principal No. 1, Folio 375 124 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 855 y 856.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral y recorrido entre dos firmas es dudoso y se considera como indicio primario de falsedad o hetero procedencia manuscritural”120. CARLOS ENRIQUE CANO HENAO Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 933 a 952.

DECRIM S.A.S, informó que se trata de huellas mecánicas, al certificar validación de huella y documento “Rechazadas” por “Reseñas macanicas (sic) en copia de C.C. D-04 18/01/2017”.125 El perito grafólogo concluye que “En las firmas que se atribuye a CARLOS ENRIQUE CANO HENAO es notoria la variación en la trayectoria de los trazos (angulosos versus curviformes), la morfología en el signo E, la altura y diseño de los signos en festón a manera de “úes” como elementos que indican que se trata de firmas que no provienen de una misma fuente manuscritural”.126 En el marco de la suplantación, el 3 de junio de 2016, el señor CARLOS ENRIQUE CANO HENAO – identificado con la cédula de ciudadanía n.º 8.255.387– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza.127 El 7 de junio de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada128.

El 9 de junio de 2016 Bayport le desembolsó la suma de 9.966.000129. Facturada y pagada a Proforenses 130 DELMA INES JARAMILLO JARAMILLO Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 953 a 873. En Oficio No. 231-F-1L- E.D.A. del 6 de diciembre de 2017 de la Fiscalía General de la Nación, “Asunto: Restablecimiento de Derecho” la Fiscalía concluyó que las firmas “fueron plasmadas de En el marco de la suplantación, el 3 de junio de 2016 la señora DELMA INÉS JARAMILLO – identificada con la cédula de ciudadanía n.º 32.422.356– solicitó de Facturada y pagada a Proforenses 136 120 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1716. 125 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 952. 126 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1718. 127 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 933. 128 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1286, reverso. 129 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 949.

Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1143 130 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 857 y 858. 136 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 857 y 858. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral forma indirecta (con un molde)”131. El perito grafólogo concluyó, en el caso particular, que “La firma atribuida a DELMA JARAMILLO vista en la cédula presenta trazos trémulos sinuosos carentes de espontaneidad a diferencia de la firma para cotejo que denota mayor destreza en la ejecución, lo cual se traduce en trazos fluidos.

Se hallaron diferencias que indican ejecuciones por fuentes manuscriturales diferentes”.132 forma no presencial un crédito por libranza.133 El 7 de junio de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada. 134 El 10 de junio de 2016 Bayport le desembolsó la suma de 26.650.000.135 MARIA DEL CARMEN VASQUEZ: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 974 a 997.

DECRIM S.A.S., en certificación del 6 de marzo de 2.019, dijo: “Se requiere anexar otros documentos como pagaré, libranza u otro documento que tenga huella a efectos de descartar huella mecánica porque la huella que obra en el documento enviado como tomado a la persona, genera dudas serias en cuanto a su origen.”137 El perito grafólogo concluyó, en el caso particular, que “Esta firma presenta variaciones asociadas a la altura del trazado, el manejo del campo ocupacional gráfico En el marco de la suplantación, el 29 de junio de 2016 la señora MARÍA DEL CARMEN VÁSQUEZ MARTÍNEZ – identificada con la cédula de ciudadanía n.º 38.987.745– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza. 139 El 29 de junio de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada.140 Facturada y pagada a Proforenses 142 131 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 969. 132 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1718. 133 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 953. 134 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1293, reverso. 135 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1142. 137 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 997. 139 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 974. 140 Cuaderno de Pruebas No. 3.

Folio 1293, reverso. 142 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 857 y 858. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral (comprimido versus espaciado) y la morfología de signos como la ere y ese minúsculas que generan indicios primarios de falsedad o hetero procedencia”. 138 El 30 de junio de 2016 Bayport le desembolsó la suma de $18.546.400.141 MYRIAN VASQUEZ MARTINEZ: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 998 a 1008.

DECRIM S.A.S. en certificación del 6 de marzo de 2.019 visible a folio 95 del anexo 3 expone que: “Se detecta que la huella obrante en la copia del documento de identidad en mención, poseen (sic) características de una huella de origen mecánico o sintético”.143 El perito grafólogo concluyo, en el caso particular, que “Las firmas atribuidas a MYRIAN VASQUEZ presentan semejanzas en el diseño general y variaciones en las zonas de inicio para algunos signos como la ere mayúscula, de igual manera se observan dos tipologías para las figuras a manera de “a” (semi redondeadas versus ovoidales) y pese a que en el documentos e escribe con Y en las firmas aparece con i latina, lo cual es ostensible”.144 En el marco de la suplantación, el 8 de julio de 2016 la señora MYRIAN VÁSQUEZ MARTÍNEZ –identificada con la cédula de ciudadanía n.º 31.283.145– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza.145 El 12 de julio de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada.146 El 14 de julio de 2016 Bayport le desembolsó la suma de $10.818.410147 Facturada y pagada a Proforenses 148 GERMAN COBO BECERRA: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1009 a 1033.

DECRIM S.A.S. en certificación del 6 de marzo de 2.019 afirmó que: “Se detecta que la huella En el marco de la suplantación, el 15 de julio de 2016 el señor GERMÁN COBO Facturada y pagada a Proforenses 155 138 Cuaderno de Pruebas No. 4, folio 1716. 141 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 143 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1008. 144 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1716. 145 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 998. 146 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1278, reverso. 147 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1007.

Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139 148 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 859 y 860. 155 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 859 y 860. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral obrante en la copia del documento de identidad en mención, poseen (sic) características de una huella de origen mecánico o sintético”. 149 De otra parte, en informe técnico del CTI de la Fiscalía General de la Nación, se concluye “que no existe uniprocedencia manuscritural” entre las firmas del ciudadano y las que aparecen consignadas en los documentos de la Convocante. 150 El perito grafólogo de parte, allegado por Bayport, afirmó sobre el caso particular que: “Total, variación en la fluidez y construcción de signos, en la amplitud y zonas de inicio y en la construcción curviforme versus angulosa que indican que se trata de firmas que provienen de diferente fuente manuscritural”.151 BECERRA –identificado con la cédula de ciudadanía n.º 14.991.686– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza. 152 El 19 de julio de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada. 153 El 22 de julio de 2016 Bayport le desembolsó la suma de $14.986.500154.

MARÍA MARLENE ORTIZ URIBE: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1009 a 1033. DECRIM S.A.S. en certificación del 6 de marzo de 2.019 afirmó: “Se detecta que la huella obrante en la copia del documento de identidad en mención, poseen (sic) características de una huella de origen mecánico o sintético”. 156 En el marco de la suplantación, el 26 de julio de 2016 la señora MARÍA MARLENE ORTIZ URIBE –identificada con la cédula de ciudadanía n.º 31.101.006– solicitó de forma no presencial Facturada y pagada a Proforenses 161 149 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1025. 150 Cuaderno de Pruebas No.3, Folio 1031. 151 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1717. 152 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1009. 153 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1281, reverso. 154 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1025 y 1033.

Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 156 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1047. 161 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 859 y 860. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral El perito grafólogo de parte, aportado por Bayport, afirmó: “Las firmas presentan diferencias asociadas a la habilidad o destreza y en la confección de signos que indician hetero procedencia manuscritural”.157 un crédito por libranza. 158 El 26 de julio de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada. 159 El 28 de julio de 2016 Bayport le desembolsó la suma de $10.818.050160, RUSBEL DANILO PRIETO ÁLVAREZ: Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1048 a 1071.

DECRIM S.A.S., en certificación del 22 de mayo de 2.019 afirmó que rechazaba la validación de la huella por: “Reseñas mecánicas o sintéticas en la documentación enviada”.162 El peritaje grafológico aportado por Bayport afirmó: “Las firmas atribuidas a RUSBEL DANILO PRIETO presentan trazos trémulos en la cedula (sic) y de mayor firmeza en la firma para cotejo, por lo demás presentan semejanza morfométrica entre sí, pese a que la realizadas en la cédula dataría de noviembre de 2008 fecha aparente de la actualización, es decir hace En el marco de la suplantación, el 8 de septiembre de 2016 el señor RUSBEL DANILO PRIETO ÁLVAREZ – identificado con la cédula de ciudadanía n.º 19.334.208– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza. 164 El 22 de septiembre de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada.165 Facturada y pagada a Forenses Plus167 157 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1717. 158 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1035. 159 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1283, reverso. 160 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1040.

Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 162 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1071 164 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1048. 165 Cuaderno de Pruebas No.2, Folio 627. Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 568, nota al pie. 167 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 867 y 868. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral más de 10 años.

Ese diseño semejante en extensión altura proporción y recorrido entre dos firmas es dudoso y se considera como indicio primario de falsedad o hetero procedencia manuscritural”.163 El 28 de septiembre de 2016, Bayport le desembolsó la suma de $41.710.000.166 MAURICIO RAFAEL VEGA PÉREZ Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1072 a 1081.

DECRIM S.A.S., en certificación del 6 de marzo de 2.019, afirmó: “Se detecta que la huella obrante en la copia del documento de identidad en mención, poseen (sic) características de una huella de origen mecánico o sintético”168. El peritaje grafológico aportado por Bayport afirmó: “Las firmas atribuidas a MAURICIO VEGA PEREZ presentan trazos de idéntica extensión altura proporción e impulsos gráficos y semejanza excesiva entre sí, pese a que la realizadas en la cédula dataría de noviembre de 2007 fecha aparente de la actualización, es decir hace más de 10 años.

Ese diseño semejante en extensión altura proporción y recorrido entre dos firmas es dudoso y se considera como indicio primario de falsedad o hetero procedencia manuscritural”.169 En el marco de la suplantación, el 5 de octubre de 2016 el señor MAURICIO RAFAEL VEGA PÉREZ – identificado con cédula de ciudadanía n.º 8.345.669– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza. 170 El 13 de octubre de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada.171 El 19 de octubre de 2016 se le desembolsó la suma de $45.105.000.172 Facturada y pagada a Forenses Plus173 163 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1719. 166 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 168 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 1181. 169 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1720. 170 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1072. 171 Cuaderno de Pruebas No.2, Folio 675.

Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 568, nota al pie. 172 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1141. 173 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 865 y 866. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral JUAN MANUEL DOMÍNGUEZ CALERO Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1082 a 1101.

DECRIM S.A.S. en certificación del 6 de marzo de 2.019 visible a folio 68 del anexo 4 expone que: “Se detecta que la huella obrante en la copia del documento de identidad en mención, poseen (sic) características de una huella de origen mecánico o sintético”.174 El dictamen pericial grafológico arroja, puntualmente para el caso del Sr. JUAN MANUEL DOMINGUEZ CALERO, “(…) presentan variaciones en la altura e inclinación zonas de inicio y disposición en el espacio grafico (sic) que indican hetero procedencia manuscitural (sic)”175 En el marco de la suplantación, el 31 de octubre de 2016 el señor JUAN MANUEL DOMÍNGUEZ CALERO – identificado con la cédula de ciudadanía n.º 16.255.809– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza176.

El 4 de noviembre de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada.177 Como consecuencia de ello, el 16 de noviembre de 2016 Bayport le desembolsó la suma de $23.881.400178 Facturada y pagada a Forenses Plus179 ALBERTO ALFONSO GUERRERO LEMOS Cuaderno de Pruebas No. 3, Folios 1102 a 1127 DECRIM S.A.S. en certificación del 22 de mayo de 2019, explica que rechaza la validación de la huella por: “Reseñas mecánicas en copia de CC”.180 En el marco de la suplantación, el 5 de diciembre de 2016 el señor ALBERTO ALFONSO GUERRERO LEMOS –identificado con la cédula de ciudadanía n.º 6.265.160– solicitó de forma no presencial un crédito por libranza181.

Facturada (No. 399)184 y pagada a Forenses Plus185 174 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1101. 175 Cuaderno de Pruebas No. 4, Folio 1719. 176 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1082 177 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 731. Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 568, nota al pie. 178 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1100. Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 179 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 867 y 868. 180 Cuaderno de Pruebas No. 3, folio 1127. 181 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1102. 184 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 869. 185 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 870.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral El 12 de diciembre de 2016 los contratistas Proforenses y Forenses Plus realizaron la validación y verificación de identidad de la persona que solicitó el crédito, la cual dio como resultado una identidad aprobada.182 Como consecuencia de ello, el 14 de diciembre de 2016 Bayport le desembolsó la suma de $10.357.660183 Por lo anterior, no quedan dudas de que las huellas y las firmas consignadas en los documentos analizados por las Convocadas, pudieron haber sido detectadas por ellas y por ende no hay duda que deben responder por su negligencia contractual.

Para el Tribunal el comportamiento observado por Proforenses y por Forenses Plus refleja una falta de cuidado y diligencia que excede la noción de culpa leve, pues no se trata solamente de “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios”, sino de un descuido protuberante en el que ni siquiera incurrirían personas usualmente negligentes e improvidentes, lo que configura una culpa grave en los términos del Artículo 63 del Código Civil, según el cual este error de conducta “consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios”. 3.3.4.1.4.2 El vínculo de causalidad Respecto de este otro elemento estructural de la responsabilidad civil, debe señalarse que dicho vínculo consiste en la relación de causa a efecto que debe existir entre el incumplimiento de la obligación pactada y el daño experimentado por el acreedor.

Este elemento no se presume y corresponde probarlo al Convocante, esto es, al acreedor. Esta tarea probatoria la realiza al demostrar la naturaleza del daño sufrido, toda vez que el actor ha de acreditar que ese daño es directo, lo que significa que es la consecuencia inmediata del incumplimiento, o, 182 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1710.

Tabla Excel que acompañó correo electrónico del 13 de enero de 2017, “Validación Diciembre 2016”. Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1123, correo del Sr. Alirio Losada explica que lo APROBRARON porque la “huella corresponde” y la fotocopia de la cédula es legalmente expedida”. Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 568, nota al pie. 183 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1114.

Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral en otras palabras, que la inejecución de la obligación explica íntegramente la generación del perjuicio. En síntesis, el Demandante debe demostrar que existe un vínculo directo entre el no cumplimiento de lo estipulado y el demérito sufrido.

A este respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha puntualizado que el vínculo de causalidad “se reduce, en materia contractual, a que el perjuicio tenga la condición de ser directo, es decir, haber sido consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento (inciso 1º del Artículo 1.616 del Código Civil)”186.

En el presente proceso está demostrado que Bayport desembolsó los distintos créditos, en buena medida como consecuencia de las aprobaciones impartidas por Proforenses y Forenses Plus a cada solicitud. Proforenses y Forenses Plus, en sus respectivas etapas, incumplieron con su obligación indelegable de actuar con diligencia para verificar la identidad de los “asociados” o solicitantes de los créditos a Bayport mediante libranzas, a través de los análisis de documentología, dactiloscopia y grafología. Igualmente, está probado y admitido explícitamente por la Demandada que sus omisiones envuelven un error de conducta, esto es, que su comportamiento fue culposo.

Las Convocadas atacan la existencia del vínculo de causalidad que debería existir entre el incumplimiento culposo de los deberes de estas y los perjuicios económicos sufridos por Bayport, alegando que Bayport era la llamada a requerir los análisis más profundos, con los servicios complementarios de grafología, es decir, se busca romper el vínculo de causalidad a través de la supuesta culpa de la víctima.

Lo cual ya quedó desvirtuado para el Tribunal. La responsabilidad civil debe ser total o parcialmente excluida cuando el perjuicio no puede ser atribuido exclusivamente a la acción del demandado, porque han intervenido y coadyuvado a la generación del daño elementos extraños, como son la fuerza mayor, el hecho de un tercero o la acción de la propia víctima.

Estos eventos destruyen el vínculo causal que lleva a la exoneración del presunto autor del daño o, cuando menos, a su exoneración parcial. Esto sucede cuando quiera que entre la conducta del demandado y el resultado que la misma habría de producir se interpone un acontecer ajeno a la voluntad de aquel que desvía o afecta el desarrollo causal desatado por la omisión o la acción originaria.

En consecuencia, la culpa de la víctima es eximente de responsabilidad porque rompe el vínculo causal. Al respecto baste decir que de todo el materia probatorio allegado al proceso quedó en evidencia que no era a Bayport a la que le correspondía procurar o requerir la realización de los estudios grafológicos cuando surgieran dudas, toda vez que, en la práctica y conforme los 186 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencia del 3 de noviembre de 1.977. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral testimonios, era altamente improbable que a Bayport pudieran surgirle dudas al respecto y si, más bien, correspondía -y así sucedía- que era a los expertos de Proforenses y de Forenses Plus a los que, en sus análisis, les asaltaban las dudas y requerían repetir algunos documentos.

Eran ellos, como se dijo, los que tenían el ojo avizor para identificar esas falencias y buscar ahondar en los análisis pertinentes. El Tribunal ha llegado al convencimiento de que Bayport efectuó los desembolsos a las personas equivocadas, que suplantaron las identidades, porque confiaron no solo en los análisis de riesgo crediticio ordinarios para su actividad sino en la corroboración plena de la identidad que hizo Proforenses y Forenses Plus.

Si por ventura se pretendiera endilgar algún grado de responsabilidad a la participación de Bayport en la adjudicación de los créditos y desembolso de los recursos a individuos que suplantaron las identidades de ciertas personas, el Tribunal señala que el régimen aplicable a los eventos en que se presenta (o pretender) participación conjunta de circunstancias en la generación de daños, precisa que en “tales supuestos, empero, para deducir la responsabilidad la jurisprudencia no ha tomado en cuenta, como causa jurídica del daño, sino la actividad que, entre las concurrentes, ha desempeñado un papel preponderante y trascendente en la realización del perjuicio”.

“De lo cual resulta que si, aunque culposo, el hecho de determinado agente fue inocuo para la producción del accidente dañoso, el que no habría ocurrido si no hubiese intervenido el acto imprudente de otro, no se configura el fenómeno de la concurrencia de culpas ”. “En la hipótesis indicada sólo es responsable, por tanto, la parte que, por último, tuvo la oportunidad de evitar el daño y sin embargo no lo hizo”.187 3.3.4.1.4.3 La existencia del daño Según lo explicado en este laudo, Bayport otorgó trece (13) créditos y los desembolsó a cada uno de los “beneficiarios” que resultaron ser individuos que suplantaron a personas que sí cumplían con el perfil crediticio exigido por ésta, pero que fueron concedidos y desembolsados, sobre todo, por la confirmación de las identidades validadas por Proforenses y Forenses Plus.

Las reales personas, las suplantadas, reclamaron a Bayport y se opusieron a seguir viéndose afectadas en los cobros que se les hacía de sus ingresos periódicos, sus pensiones. Bayport se vio en la necesidad de atender las denuncias correspondientes, comparecer ante las autoridades investigadoras de los hechos penales y reembolsar a los afectados suplantados aquellos recursos que les habían sido cobrados o descontados de sus pensiones. 187 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

Sentencias de abril 30 de 1.976 y julio 27 de 1.977. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral De acuerdo con las consideraciones precedentes del Tribunal, ha quedado establecido que Bayport realizó los desembolsos y fue requerida por las personas suplantadas confirmándose que esos recursos no serían recuperados por esta empresa.

Así las cosas, el incumplimiento imputable a las Demandadas privó a la Demandante de su posibilidad de recuperar los recursos entregados, impidiéndole hacer efectiva sobre las personas suplantadas cualquier posibilidad de recaudo -ordinario o judicial-, lo que, obviamente, constituye un demérito patrimonial que debe serle resarcido. Lo anterior ubica a las partes en el presupuesto incluido en la Cláusula 11ª bis del contrato, que expresa: “CLAUSULA DECIMA PRIMERA: RESPONSABILIDAD, REGIMEN DE SANCIONES.

PROFORENSES LTDA. Responderá a BAYPORT FIMSA SAS por: 1) Información mal suministrada o no revisada correctamente. 2) Inconsistencias que se presenten en los estudios de la documentación aportada y no reportada dentro de los términos establecidos para tales fines y que pueda causarle perjuicios a BAYPORT FIMSA SAS. En los casos mencionados anteriormente, PROFORENSES LTDA. pagará a BAYPORT FIMSA SAS, el 80% del valor del capital girado al asociado, cuando la verificación se haya efectuado sobre una fotocopia y el 100% del valor del capital girado al asociado, cuando la verificación se haya efectuado en un documento original.” (se subraya).

De dicha estipulación se deduce que las partes convinieron claramente una estimación anticipada de perjuicios, para hipótesis precisas dentro de las cuales las convocadas estuvieran inmersas. Estas estipulaciones son perfectamente válidas; y, de conformidad con los principios de libertad contractual y de la relatividad de los contratos, atienden lo dispuesto en el artículo 4º del Código de Comercio que expresa que “Las estipulaciones de los contratos válidamente celebrados preferirán a las normas legales supletivas y a las costumbres mercantiles”.

Al abordar el tema, la doctrina chilena establece que188: 2.3. Estipulación de las partes 188 Gastón Salinas Ugarte, RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL, Tomo II, pags. 910-913 Ed Abeledo Perrot/ Thomson Reuters, 2.011 TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral ABELIUK establece que tal como ocurre con la avaluación judicial, las Reglas del artículo 1559 suplen la convención, de manera que las partes pueden libremente alterarlas, fijando los intereses que se adeudarán en caso de mora o simple retardo mediante una cláusula penal que no tiene otro límite que el máximo que la ley permite estipular como intereses.

Podrían también convenir que se indemnice toda clase de perjuicios. Tampoco hay inconveniente para que señalen que en caso de mora o simple retardo la deuda se reajusta hasta su pago, según algún índice. Igualmente, pueden las partes convenir en que las rentas, cánones y pensiones periódicas atrasadas devenguen intereses; así lo aceptó la Corte Suprema en un caso de rentas de arrendamiento.

También de acuerdo a la ley N° 18.010, de 27 de junio de 1981, es posible estipular que los intereses atrasados devenguen, a su turno, nuevos intereses en ese contexto.

3. DE LA AVALUACION CONVENCIONAL En el marco de lo que la doctrina llama “el derecho de daños”, se encuentra la evaluación de los perjuicios, que representa un avance en el derecho de lo concerniente a la protección del dañado, en la medida que busca “reparar” aquellos aspectos que le han significado un perjuicio que, a pesar de requerir esa merecida reparación, no es habitualmente reparado por la parte responsable.

Sabido es que, en este sentido, la necesidad de limitar la indemnización de los perjuicios había obligado a JUSTINIANO a introducir un tope máximo in casibus certis, esto es, cuando se referían sólo a la cosa que era objeto de la obligación: no más allá del doble de su valor. La misma necesidad condujo a DUMOULIN, siglos más tarde, a adoptar esa misma regla, aunque dotándola de un fundamento ausente en la ley romana; la restricción se venía ahora a justificar por qué el daño generado por el incumplimiento (interés extrínseco) nunca podía exceder del monto de la pérdida de la cosa (interés intrínseco) en la previsión de las partes, imponiéndose un límite al doble del valor de ese objeto.

Sumadas, entonces, la primera distinción con la recién expuesta resultaba claro que dentro de los perjuicios “directos” debía a su vez subdistinguirse: si se trataba de un deudor doloso o de mala fe (expresiones que DOMAT asimila), su responsabilidad se extendía a todos ellos, según hemos visto, sin atender a si han sido o no previstos por éste al tiempo de la celebración del contrato.

En cambio, si se trataba de un deudor tan sólo a los perjuicios previstos en esa época. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Este principio será adoptado por todos los autores del Derecho antiguo francés, y principalmente por POTHIER, aunque de forma no exactamente idéntica a la de DOMAT. 3. 1.

Concepto. La avaluación convencional de perjuicios es la determinación de la evaluación económica de los perjuicios que le significan al contratante diligente como consecuencia del no cumplimiento del otro contratante respecto de una obligación determinada. Esta evaluación puede ser realizada por los contratantes e incorporada entre las cláusulas del mismo, previamente a su suscripción. La definición de estas cláusulas puede ser realizada como producto del análisis que se realice en una negociación conjunta o, en caso de tratarse de un contrato de adhesión, pueden ser propuestas por una de las partes, siempre y cuando se manifieste la voluntad de la otra parte mediante la aceptación de dicha oferta.

Distinta es la opinión del profesor Corral, que expone el planteamiento contrario: “La especie de presunción de que las partes han valorado y asumido los riesgos propios de la ejecución del contrato será aplicable para aquellos acuerdos en los que ambas partes han libremente determinado su contenido. No puede decirse lo mismo respecto de los contratos de adhesión o predispuestos, en los que sería irreal estimar que las personas o consumidores han realizado una valoración de la carga de los riesgos al contratar”.

Según ALESSANDRI RODRIGUEZ, el establecimiento contractual de este tipo de cláusulas “es una forma de afianzar o asegurar en su ejecución una obligación, por medio de una cláusula penal que actúa conforme al artículo 1536 del Código Civil”. El pacto que la referida cláusula 11 bis hace referencia a la posibilidad de que se le restituya a Bayport el valor total del importe de los dineros que por estar directamente conectados con la mala praxis en el proceso de validación que asumieron las demandadas, significaron la pérdida del valor desembolsado a los individuos que ejecutaron los actos de suplantación; así las cosas, para el Tribunal es razonable la pretensión de la Convocante y se ajusta a la estipulación libremente celebrada, razón por la cual está plenamente justificada la condena a las sociedades responsables para que asuman la responsabilidad y paguen el valor equivalente al 80% del capital desembolsado, que se ha probado, fue efectuado a personas que usurparon la identidad de los individuos afectados.

En el ejercicio que impone la determinación de perjuicio y la comprobación de las sumas desembolsadas, el Tribunal realizó un exhaustivo trabajo de análisis de las pruebas que soportan el giro efectivo al “asociado” por Bayport, como lo exige la Cláusula 11 bis del TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Contrato.

Las cifras incluidas como “Valor del Capital Girado al Asociado” se obtienen directamente de las pruebas obrantes en el proceso NOMBRE VALOR INFORMADO POR BAYPORT EN LOS HECHOS DE LA REFORMA A LA DEMANDA VALOR DEL CAPITAL EFECTIVAMENTE GIRADO AL ASOCIADO 80% SOBRE EL VALOR GIRADO AL ASOCIADO SEGÚN CLÁUSULA 11 BIS DEL CONTRATO CUÁL DE LAS CONVOCADAS HIZO LA VALIDACIÓN RESPECTIVA, (Folio 001759 del Cuaderno de Pruebas No. 4).

FRANCISCO JAVIER PERDOMO ANGARITA $48.000.000 $46.560.000189 $37.248.000 Facturada y pagada a Proforenses190 AMPARO LUCIA SANCHEZ MUÑOZ $6.800.000 $6.800.000191 $5.440.000 Facturada y pagada a Proforenses192 HÉCTOR BECERRA COY $40.000.000 $38.800.000193 $31.040.000 Facturada y pagada a Proforenses194 CARLOS ENRIQUE CANO HENAO $10.300.000 $9.966.000195 $7.972.800 Facturada y pagada a Proforenses196 DELMA INES JARAMILLO JARAMILLO $27.500.000 $26.650.000197 $21.320.000 Facturada y pagada a Proforenses198 MARIA DEL CARMEN VASQUEZ $19.120.000 $18.546.400199 $14.837.120 Facturada y pagada a Proforenses200 MYRIAN VASQUEZ MARTINEZ $11.153.000 $10.818.410201 $8.654.728 Facturada y pagada a Proforenses202 189 Cuaderno Principal No. 1, Folio 376 190 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 853 y 854. 191 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 901 192 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 779 y 780. 193 Cuaderno Principal No. 1, Folio 375 194 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 855 y 856. 195 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1143 196 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 857 y 858. 197 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1142 198 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 857 y 858. 199 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 200 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 857 y 858. 201 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 202 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 859 y 860.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral GERMAN COBO BECERRA $15.450.000 $14.986.500203 $11.989.200 Facturada y pagada a Proforenses204 MARÍA MARLENE ORTIZ URIBE $11.153.000 $10.818.050205 $8.654.440 Facturada y pagada a Proforenses206 RUSBEL DANILO PRIETO ÁLVAREZ $41.710.000 $41.710.000207 $33.368.000 Facturada y pagada a Forenses Plus208 MAURICIO RAFAEL VEGA PÉREZ $46.500.000 $45.105.000209 $36.084.000 Facturada y pagada a Forenses Plus210 JUAN MANUEL DOMÍNGUEZ CALERO $24.620.000 $23.881.400211 $19.105.120 Facturada y pagada a Forenses Plus212 ALBERTO ALFONSO GUERRERO LEMOS $10.678.000 $10.357.660213 $8.286.128 Facturada (No. 399)214 y pagada a Forenses Plus215 TOTAL $312.984.000 $304.999.420 $243.999.536 Del anterior análisis, se concluye que el total de las sumas efectivamente entregadas a los supuestos asociados, ascendió a $304.999.420.

En las operaciones previas al desembolso, las de validación y verificación de identidades, Forenses Plus intervino en las últimas cuatro del cuadro anterior, que reflejaron desembolsos por una suma total de $121.054.060. En tanto que Proforenses intervino directamente en las validaciones y verificaciones de identidades de las demás operaciones de crédito, es decir, en operaciones que implicaron el desembolso efectivo de $183.945.360. 203 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 204 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 859 y 860. 205 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 206 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 859 y 860. 207 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 208 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 867 y 868. 209 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1141. 210 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 865 y 866. 211 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 212 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folios 867 y 868. 213 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 1139. 214 Cuaderno de Pruebas No. 2, Folio 869. 215 Cuaderno de Pruebas No. 3, Folio 870.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Luego de las conclusiones obtenidas por el Tribunal, fruto del análisis materializado en la tabla incluida anteriormente, procede estudiar la procedencia de las demás Pretensiones de la Reforma a la Demanda, en lo que a ello concierne, teniendo en cuenta tres aspectos fundamentales ya avocados en este documento: (i) Forenses Plus S.A.S adhirió al Contrato desde septiembre 16 de 2016;

(ii) por lo anterior la solidaridad entre las sociedades Demandadas existe desde septiembre 16 de 2016 y (iii) Forenses Plus S.A.S no es responsable por las validaciones realizadas con anterioridad a septiembre 16 de 2016. Con base en lo anterior en Tribunal concluye: a). Respecto a la Pretensión Principal 3 de la Reforma a la Demanda, la misma prospera en el entendido que la solidaridad entre Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S existe desde septiembre 16 de 2016, momento en el cual Forenses Plus S.A.S. adhirió al Contrato. b).

Respecto a la Pretensión Principal 4 de la Reforma a la Demanda, la misma prospera parcialmente, en el sentido que Proforenses S.A.S. tenía la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos de validación y verificación que ofrecieran duda, incluidos los procesos de validación y verificación de Francisco Javier Perdomo Angarita, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez, Myriam Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy y Amparo Lucía Sánchez; mientras que la sociedad Forenses Plus S.A.S tenía la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos de validación y verificación que ofrecieran duda, únicamente respecto de las siguientes personas: Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Mauricio Rafael Vega Pérez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, validaciones realizadas después de la adhesión al Contrato. c).

Respecto a la Pretensión Principal 5 de la Reforma a la Demanda, la misma prospera parcialmente, en el sentido que Proforenses S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de validar y verificar correctamente la identidad de Francisco Javier Perdomo Angarita, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez, Myriam Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy y Amparo Lucía Sánchez; mientras que Forenses Plus S.A.S incumplió sus obligaciones, únicamente respecto de las siguientes personas: Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Mauricio Rafael Vega Pérez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, validaciones realizadas después de la adhesión al Contrato. d).

Respecto a la Pretensión Principal 6 de la Reforma a la Demanda, la misma prospera parcialmente, en el sentido que Proforenses S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de validación y verificación de identidad a través de cotejo grafológico en el caso de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez, Myriam Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy y Amparo Lucía Sánchez; mientras TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral que Forenses Plus S.A.S incumplió sus obligaciones, únicamente respecto de las siguientes personas: Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Mauricio Rafael Vega Pérez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos, validaciones realizadas después de la adhesión al Contrato. e).

Respecto a la Pretensión Principal 7 de la Reforma a la Demanda, la misma prospera en el sentido que Forenses Plus S.A.S incumplió sus obligaciones contractuales de almacenar y conservar toda la documentación, desde septiembre 16 de 2016 momento en que adhirió al contrato. f). De la misma manera, respecto a la Pretensión Principal 8 de la Reforma a la Demanda la solidaridad entre Proforenses S.A.S y Forenses Plus S.A.S existe desde septiembre 16 de 2016, momento en el cual Forenses Plus S.A.S. adhirió al Contrato. g).

Respecto a la Pretensión Principal 9 el Tribunal considera que la misma prospera parcialmente en el sentido que Proforenses S.A.S y Forenses Plus S.A.S. son responsables solidariamente de pagar a Bayport S.A. únicamente por las validaciones realizadas desde septiembre 16 de 2016. El 80% de los giros a los asociados de los 4 casos analizados anteriormente en los que intervino Forenses Plus, monto el cual asciende a la suma de $96.843.248. h).

Respecto a la pretensión 5 de las Pretensiones Subsidiarias Segundas, la misma prospera en el sentido que Proforenses S.A.S es contractualmente responsable y tiene la obligación de resarcir el daño causado a Bayport S.A. Respecto a la pretensión 6 de las Pretensiones Subsidiarias Segundas, la misma prospera en el sentido que Proforenses S.A.S debe pagar a BAYPORT S.A. el 80% de los giros a los asociados de los 9 casos analizados anteriormente – realizados antes de la adhesión del Contrato por parte de Forenses Plus S.A.S, monto el cual asciende a la suma de $147.156.288.

Respecto a la Pretensión 10 de las Pretensiones Principales, la misma prosperará parcialmente, de conformidad a las siguientes consideraciones. La parte Demandante solicita al Tribunal que aplique la indexación e intereses moratorios sobre las sumas que deberán pagar las sociedades Proforenses S.A.S y Forenses Plus S.A.S. En primer lugar, el Tribunal encuentra improcedente la aplicación conjunta de la indexación y los intereses moratorios.

Tal como se ha establecido pacíficamente en la jurisprudencia el reconocimiento simultáneo de intereses moratorios e indexación es incompatible, principalmente, por que el concepto de interés moratorio incluye la indexación. Al respecto, el Consejo de Estado ha establecido: TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral “f) En lo relativo a los factores de cálculo de la tasa del interés comercial, sea remuneratorio (“bancario corriente”), sea moratorio (“una y media veces del bancario corriente”), en el estado actual, las fórmulas metodológicas contienen el costo puro del dinero, el riesgo de la operación y la depreciación monetaria o inflación, por lo cual, el interés remuneratorio comercial sirve al designio simultáneo de retribuir el capital debido a título de préstamo o precio de un bien o servicio, el riesgo de la operación y la desvalorización de la moneda y, el interés moratorio comercial, al propósito convergente de sancionar la mora del deudor, reparar los perjuicios derivados de ésta y mantener el poder adquisitivo del dinero, esto es, “incluye por principio el resarcimiento inherente a la pérdida del poder adquisitivo del dinero” (cas. civ. 30 de mayo de 1996, CCXL, n. 2479, primer semestre 1996, 707; 19 de noviembre de 2001), por lo cual, no obstante la absoluta y elemental distinción entre los intereses y la corrección monetaria –que tampoco es del caso examinar en el sub lite y que de ninguna manera constituye daño, perjuicio resarcible, daño emergente, lucro cesante, ni se asimila siquiera por aproximación a estos conceptos, a la mora o a los intereses remuneratorios o moratorios y en rigor se sustenta en la simetría, equilibrio, paridad y plenitud prestacional - “( ) cuando el pago, a manera de segmento cuantitativo, involucra el reconocimiento de intereses legales comerciales, no pueden los jueces, con prescindencia de toda consideración especial, ordenar igualmente el ajuste monetario de la suma adeudada, específicamente cuando los réditos que el deudor debe reconocer son de naturaleza comercial, puesto que, sean ellos remuneratorios o moratorios, el interés bancario corriente que sirve de base para su cuantificación ( ), ya comprende, per se, la aludida corrección” (cas. civ. 19 noviembre 2001, Exp. 6094), o sea, la tasa de interés nominal comprende el costo del dinero, el riesgo de la operación y el índice de depreciación monetaria o inflación, esto es, no pueden acumularse en cuanto el cálculo de la tasa la contiene y no porque de suyo sean incompatibles, a diferencia de la tasa de interés real o interés puro, técnico o compensatorio del costo, precio o uso del dinero como el interés legal civil (C.C., art. 1617, num. 1º, inc. 2º, art. 2232, inc. 2º), que al no contener en su fórmula de cálculo la depreciación monetaria es acumulable con ésta, o sea, “nada obsta para que se disponga que el pago se realice incluyendo, además de dichos réditos, la corrección monetaria, pues en este evento la tasa en cuestión únicamente refleja el precio adeudado por el uso del dinero, sin miramiento a su poder adquisitivo”216.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal no condenará al pago conjunto de intereses moratorios e indexación. No obstante, el Tribunal ha decidido condenar al pago de intereses moratorios desde el 4 de julio de 2019217, fecha en la cual se notificó la Reforma a la Demanda a las partes Demandadas. Esta decisión se sustenta en las siguientes razones. 216 Consejo de Estado, Sección Tercera, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, Sentencia del 14 de abril de 2010, Radicación número: 25000-23-26-000-1997-03663-01(17214) 217 Auto No.

6. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral En primer lugar, la condena que realizará el Tribunal tiene como fundamento la Cláusula Décima Primera (bis) del Contrato según la cual Bayport pagará el 80% del capital girado al asociado cuando la validación se haya realizado sobre una fotocopia.

En virtud de esta cláusula, mediante comunicación del 30 de enero de 2017, aportada al expediente por el testigo Daniel Felipe Rodríguez en audiencia de fecha de 9 de diciembre de 2010, Bayport S.A. reclamó a Proforenses Plus S.A.S y Forenses Plus S.A.S. el pago de las sumas que le correspondían ante la verificación de ciertos fraudes los cuales son objeto del análisis de este Laudo.

Las sociedades Demandadas no atendieron la reclamación de Bayport y, por ende, esta sociedad recurrió a la vía arbitral para hacer valer sus derechos. Ahora bien, el artículo 1608 del Código Civil enumera los eventos en los que el deudor está en mora: “ARTICULO 1608. MORA DEL DEUDOR. El deudor está en mora: 1o.) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora. 2o.) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla. 3o.) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” (Resaltado fuera de texto) Por otra parte, el artículo 65 la Ley 45 de 1990 es diáfano al indicar cuándo se causarán intereses de mora en obligaciones dinerarias.

Este señala lo siguiente: “ARTICULO 65. En las obligaciones mercantiles de carácter dinerario el deudor estará obligado a pagar intereses en caso de mora y a partir de ella. Toda suma que se cobre al deudor como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.” La Corte Constitucional en la sentencia T-901 de 2002 se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente forma: “La mora, como título jurídico para hacer efectivo el cobro de perjuicios en obligaciones dinerarias, se constituye desde el momento en que la persona que tiene a su cargo tal tipo de obligación, incumple con el pago de la misma de acuerdo con el plazo estipulado.

Se trata de un retardo sin reconvención. El perjuicio que se cobra es aquél que el legislador ha presumido; se trata de un perjuicio que al no poder ser dividido claramente entre lucro cesante y daño emergente se ha tasado acorde con la propiedad del dinero, la cual es producir más dinero. En esa medida, el sólo retardo en ese cumplimiento, es indicio claro de perjuicio, que por producirse en una obligación dineraria, genera TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral intereses de mora.

Téngase en cuenta que frente a las obligaciones dinerarias, el momento de constitución en mora es claramente precisable si se tiene en cuenta que la mora se da cuando se incumple con la obligación de acuerdo con el plazo establecido. Lo anterior es fácilmente aplicable a obligaciones dinerarias derivadas de la responsabilidad civil contractual puesto que las partes pueden fijar una fecha cierta en la cual deba ser cumplida la obligación dineraria.”21 En cuanto a la reconvención judicial para constituir la mora ha establecido el artículo 94 del Código General del Proceso “Interrupción de la prescripción, inoperancia de la caducidad y constitución en mora.

(…) La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes. Los efectos de la mora sólo se producirán a partir de la notificación.” Teniendo en cuenta los antecedentes y las normas citadas, el Tribunal decide condenar al pago de intereses moratorios a Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S sobre las sumas a las que fueron condenadas, desde que fue constituido en mora, esto es, desde la notificación de la Reforma a la Demanda, el 22 de marzo de 2019218.

4. ESTADO ACTUAL DE LA SOCIEDAD PROFORENSES S.A.S. Y LA CONDENA A ESTA. De acuerdo con los documentos obrantes en el proceso y en particular con los remitidos por la Cámara de Comercio de Bogotá en virtud de la prueba oficiosa decretada por el tribunal para esclarecer lo atinente con el proceso de disolución y liquidación de la sociedad Proforenses S.A.S. se ha podido constatar lo siguiente: a. El 11 de febrero de 2.019, tal y como consta en el acta 2019-15, la totalidad de los accionistas de la compañía determinó, en asamblea efectuada para tales fines, que la sociedad quedaba disuelta y en consecuencia en liquidación. b. En la misma asamblea se designó como liquidador al ciudadano JULIO ALEXIS BAUTISTA BASTIDAS identificado con c.c. 79.724.278 quien expresamente aceptó su designación, estando presente en la Asamblea. c. El 19 de febrero de 2.019, reunida la asamblea general de accionistas de la sociedad Proforenses S.A.S en liquidación, todo lo cual consta en el acta 2019-16, el Señor Liquidador rindió cutas finales de su gestión, presentó para consideración y aprobación el inventario de bienes, el balance final; y, por ende, la sociedad quedó legalmente liquidada, autorizando al liquidador para registrar en la Cámara de comercio de Bogotá todos los documentos en los que consta el trámite liquidatorio. 218 Auto

3. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral d. De igual forma manifestó allí que no hay pasivos y que una vez pagados los existentes, no hay lugar a remanentes para distribuir pues es cero (0) el resultado e. De conformidad con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, la referida acta 2019-16 se registró el 2 de diciembre de 2.019.

Sobre un evento de similares características, la jurisprudencia explicó: “Frente a ese preciso asunto esta Sala tiene establecido que “aunque la configuración de la causal que determina la disolución del ente social representa el fin del negocio o actividad económica que constituye su objeto, pues a partir de ese momento le está vedado emprender toda operación tendiente a desarrollarlo, por esa circunstancia no se agota su existencia, como lo declara el artículo 222 del estatuto mercantil, disuelta la sociedad debe procederse de inmediato a su liquidación y, conservará su capacidad únicamente para los actos necesarios a su inmediata liquidación‟.

Es decir, aunque con una capacidad jurídica restringida, la sociedad conserva ese atributo para los fines de la liquidación, y si lo mantiene es porque su existencia se prolonga más allá de la disolución y hasta que se verifique la liquidación, es decir hasta que se finiquiten los negocios y operaciones que estaban en curso al disolverse, se produzca la realización de sus activos, la solución de los créditos a su cargo, el reparto del sobrante entre los socios y la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación, momento que, según la tesis tradicionalmente aceptada, determina la finalización de su existencia, tanto frente a los socios como respecto de terceros, salvo aquellos casos donde, ante la ocurrencia de hechos relevantes respecto de sociedades extinguidas, y para proteger los intereses de los asociados o de terceros, la jurisprudencia y la doctrina contemporánea han admitido la prolongación de la personalidad societaria con posterioridad a la respectiva anotación”.219 [Se resalta] “Así las cosas, es pertinente reiterar que una sociedad en liquidación, “aunque disuelta, supervive, despréndase como corolario de ello que no puede predicarse la inexistencia. Está dotada de personalidad jurídica y, por ende, perfectamente susceptible de ser un sujeto procesal.

Puede demandar y ser demandada”. “Es más, de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, aún después de haberse publicado en el registro mercantil el último acto del proceso liquidatorio, es posible que se prolongue la existencia de la personalidad societaria para 219 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 7 de noviembre de 2007.

Exp.: 2005-0872. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral resguardar los derechos de los asociados o de terceros”.220 (Negrillas y subrayas de este último párrafo incorporadas por el Tribunal). Por su parte, un Tribunal de Arbitramento, ocupándose del mismo asunto, señaló: “Tradicionalmente se ha entendido que con la inscripción en el registro mercantil de la cuenta final de liquidación se extingue formalmente el ente societario, con efectos tanto para los socios como para los terceros.

Sin embargo, la jurisprudencia ha señalado que una sociedad liquidada, por ese simple hecho, no pierde capacidad jurídica para comparecer en juicio como demandante o demandada. “En efecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de 15 de febrero de 2012, radicado 2012-00232, indicó que los procesos ejecutivos en curso no podían resolverse mediante fallo inhibitorio por el simple hecho de que la sociedad ejecutada hubiere sido liquidada: "Si bien mediante Acta nº 27 de 31 de enero de 2007 se "aprobó la cuenta final", esa circunstancia no afectaba los cobros compulsivos, dado que su inscripción se vino a dar con posterioridad a ellos, y "al tenor del artículo 901 del Código de Comercio, aquél acto producía efectos solo y exclusivamente para los socios, mas no para los terceros, entre ellos sus deudores, pues, al fin y al cabo estos son ajenos al contrato societario, de tal suerte que la parte ejecutada no podía prevalerse del acta en cuestión, a fin de beneficiarse de efectos jurídicos que no le eran extensibles para ese instante".

“En idéntico sentido, la misma Corporación, en providencia de 5 de agosto de 2013, radicado 2004-00103-01, recogiendo su propio antecedente, concluyó que es posible prolongar la existencia de la personalidad jurídica más allá del acto liquidatorio para salvaguardar los derechos de los socios y de terceros. [Cita los mismos párrafos que tuvo en cuenta este Tribunal].

Añadió: “Y a la misma conclusión se llegó en el Laudo Arbitral denominado "Oiga Marina Martínez Urrea vs. Coomeva EPS S.A", del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Cali221, donde se dijo: "En conclusión cuando una persona jurídica societaria ha formalizado la liquidación mediante l registro de la cuenta final ante la Cámara de Comercio, 220 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.

M. P. Ariel Salazar Ramírez. Sentencia del 5 de agosto de 2013. Rad.: 66682-31-03-001-2004-00103-01 221 Laudo de 28 de mayo de 2010. Árbitros: Drs. Jorge Hernán Gil, Jaime Olano Martínez y María Isabel Navia Raffo TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral desaparece como persona jurídica, salvo para efectos de actuaciones en procesos judiciales o administrativos tendientes a reclamar sus derechos o cumplir sus obligaciones, circunstancia que prolonga su capacidad por activa o pasiva, hasta tanto caduquen todas las acciones que se originen en el contrato social, en los términos del artículo 235 Ley 222/95” “Así las cosas, es claro que por el simple hecho de haberse inscrito el acta con la aprobación final de cuentas la sociedad no pierde capacidad para comparecer a juicio y ejercer sus derechos de contradicción y defensa.

“En el presente caso, la sociedad PUNTO DI FUGA ARQUITECTURA S.A.S fue liquidada mediante Acta 001 de 25 de junio de 2018, inscrita en el registro mercantil el 29 del mismo mes y año, fecha para la cual este proceso arbitral ya se encontraba en curso y la Convocada estaba enterada del mismo, pues se le citó en debida forma a la audiencia de designación de árbitros que se llevó a cabo el 8 de mayo 20183.

“Por lo anterior, en aras de proteger la buena fe y los intereses de la Convocante, no puede dársele al acto liquidatorio de PUNTO DI FUGA ARQUITECTURA S.A.S efectos determinantes dentro de este proceso, pues ello supondría extenderle unos beneficios que no tenía al momento de la presentación de la demanda y atentaría contra la legitima confianza de la Demandante.

Estas razones son suficientes para prolongar la personalidad jurídica de PUNTO DI FUGA ARQUITECTURA S.A.S hasta el final de este proceso y el posterior cumplimiento de la decisión que aquí se emita.”222 Por las anteriores razones, sin mucho más que añadir, este Tribunal en busca del reconocimiento práctico de principios generales del derecho sustancial y procesal como el de la buena fe, la lealtad procesal, la economía procesal, la eficacia procesal, de probidad, entre otros, concluye que Proforenses no perdió la capacidad para comparecer y ejercer sus derechos, como en efecto lo ha hecho hasta fechas recientes en las que su apoderado judicial ha intervenido en su representación. Por tanto, el proceso continúa teniendo a Bayport Colombia S.A. como demandante, en contra de Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S.

5. CONCLUSIONES SOBRE LAS EXCEPCIONES A continuación, con base en todas las consideraciones y posiciones expresadas hasta el momento, el Tribunal de Arbitramento se pronuncia sobre todas y cada una de las excepciones propuestas por las sociedades convocadas. 222 Laudo Arbitral Tribunal Arbitral Hugo Arnold Beltrán Piñeres contra Punto Di Fuga Arquitectura S.A.S. (No.15646), Bogotá. Junio 4 de 2019.

Arbitro: Ernesto de Francisco Lloreda TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 5.1 EXCEPCIONES FORMULADAS POR FORENSES PLUS S.A.S. 5.1.1 Falta de legitimidad en la causa por pasiva Acreditado como quedó, el origen de la relación entre Bayport y Forenses Plus, la ejecución de actividades contractuales desde septiembre de 2016 por parte de Forenses Plus y que el Tribunal encontró probado que los servicios prestados por Forenses Plus entre los meses septiembre y diciembre de 2016, no se limitaron exclusivamente al pago de las obligaciones asumidas en el Acuerdo de Pago referenciado en apartes precedentes del Laudo, dado que si bien de la facturación mensual se descontaba el pago de la obligación asumida en el Acuerdo de Pago, también se cargaban el valor adicional por los servicios prestados y que el monto de los servicios se pagaba bajo el mismo tarifario del contrato celebrado con Proforenses.

Para el Tribunal, se encuentra acreditado entonces, que Forenses Plus prestó servicios a Bayport y que estos actos representan, como ya se precisó, de manera inexorable su consentimiento a ser parte del Contrato celebrado inicialmente con Proforenses, así como del conocimiento detallado de tal relación contractual al entender y aceptar que los errores podrían reflejarse en la asunción de la obligación de pagar ciertos porcentajes de las sumas objeto de defraudación; además del hecho de que las labores tenían ciertos alcances, de que era necesario presentar informes y que las facturas por los servicios correspondían a los precios que, en otra época, se pagaban a Proforenses.

En este sentido, para el Tribunal, Forenses Plus se comportó como contratista y así lo entendió Bayport. En igual sentido, se encuentra descartado por el Tribunal, que los servicios prestados se hicieran a título de demostraciones comerciales o cortesías, esto si se tiene en cuenta el volumen de las actividades desarrolladas por Forenses Plus y la facturación y cobro de los servicios, como ya indicó el Tribunal.

Expresado como ya quedó, considera este Tribunal que a Forenses Plus no le es dado obrar en contravención o desconocimiento de sus actos propios, por lo que la ejecución voluntaria de obligaciones contractuales frente a Bayport, así como las demás conductas analizadas lleva al convencimiento de que Forenses Plus se avino al cumplimiento del Contrato celebrado entre Proforenses y Bayport durante los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2016, en la medida que prestó los servicios contenidos en dicho Contrato, en las mismas condiciones de pago y de ejecución. Conforme a lo anterior, para este Tribunal, Forenses Plus manifestó su consentimiento inequívoco a través de sus actos de adherirse al Contrato, actos los cuales no puede desconocer en este proceso arbitral para evadir la responsabilidad derivada de la prestación de estos servicios, razón por la cual la excepción denominada “Falta de legitimidad en la causa por pasiva”, no está llamada a prosperar.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 5.1.2 Excepción de cumplimento del objeto contractual. Inexistencia del vinculo contractual con Forenses Plus S.A.S. Sirven los argumentos y razones para despachar de manera desfavorable la excepción denominada “Falta de legitimidad en la causa por pasiva” como fundamento para la no prosperidad de esta excepción, como quiera que, en su argumentación, Forenses Plus pretende ahondar en razones tendientes a la no existencia de un vínculo contractual entre Bayport y Forenses Plus.

En este sentido, basta con reiterar que, como resultado de todo el análisis probatorio realizado, el Tribunal Arbitral encuentra probado que Forenses Plus se avino al cumplimiento del Contrato celebrado entre Proforenses y Bayport durante los meses septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año 2016, en la medida que asumió y prestó de manera directa los servicios contenidos en dicho Contrato, servicios que prestó bajo las mismas condiciones de pago y de ejecución. Por esta razón, para el Tribunal Forenses Plus manifestó su consentimiento inequívoco a través de sus actos de adherirse al Contrato, actos los cuales, se reitera, no le es dado desconocer a instancia de este proceso arbitral.

Es por lo anterior, que la pretensión denominada “Excepción de cumplimento del objeto contractual. Inexistencia del vínculo contractual con Forenses Plus S.A.S.” no está llamada a prosperar. 5.1.3 Falta de justificación alguna en la formulación de las pretensiones incorporadas en la demanda Aunque cambia su enunciado, revisado el fondo de esta excepción, encuentra el Tribunal que la misma se funda, como lo indica Forenses Plus, “principalmente con el argumento de que el Convocante incurre en error al dirigir la demanda contra Forenses Plus toda vez que como se ha mencionado insistentemente en el presente texto, Forenses Plus carece de legitimación en la causa por pasiva”.

En consecuencia, y dados los argumentos ampliamente desarrollados por el Tribunal frente a la vinculación de Forenses Plus al contrato, su avenimiento al cumplimiento de las obligaciones de este y la natural responsabilidad derivada de este hecho, la excepción denominada “Falta de justificación alguna en la formulación de las pretensiones incorporadas en la demanda” no está llamada a prosperar. 5.1.4 Ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual de Forenses Plus S.A.S. Radica principalmente esta excepción, en la ausencia de los elementos de la responsabilidad civil contractual, principalmente por la alegada inexistencia de un contrato válido entre TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Forenses Plus y Bayport, por lo que, en criterio de Forenses Plus no hay violación de contrato por incumplimiento total, parcial tardío (culpa o dolo) y un perjuicio derivado para el acreedor.

Frente al primer elemento, esto es, a la existencia de un contrato entre Bayport y Forenses Plus, ha quedado establecido en extenso, la existencia de la relación entre las partes el origen de esta y las razones de hecho y de derecho que convencen al Tribunal de la existencia de dicha relación. Adicionalmente, como ya quedó establecido, a la luz de la ley y la jurisprudencia, en el momento que Forenses Plus adhirió al Contrato mediante la ejecución de sus obligaciones, se convirtió en deudor de Bayport junto con Proforenses.

Al tratarse de un contrato de naturaleza mercantil, la solidaridad se presume, por lo que, para el Tribunal, Proforenses y Forenses Plus son solidariamente responsables desde el momento en que Forenses Plus adhirió al Contrato, esto es, desde septiembre de 2016. Precisado lo anterior, frente al alcance de las obligaciones contractuales y su incumplimiento, quedó establecido que: Proforenses y Forenses Plus han debido implementar desde un comienzo, pero sin duda alguna a partir de la época en que se presentaron los casos de fraude en el Ejército Nacional, las medidas para contar con el servicio que le había contratado Bayport a través de grafólogos y demás expertos que permitiera minimizar los riesgos por cuanto cumplirían con el análisis integral.

Se reitera que dada su condición de expertos y la naturaleza de las obligaciones asumidas por estas, resultaba necesario desplegar todas las prestaciones propias de la naturaleza de los servicios contratados, fundamentalmente, al estar enmarados dentro del principio de buena fe objetiva, el cual debe entenderse en su función integradora de los actos jurídicos.

Entendido que la carga u obligación que surge para Proforenses y Forenses Plus, no se limitaba a la revisión documental, a la expedición de respuestas aprobando o rechazando una copia de una cédula, sino que correspondía igualmente informar cada vez que existiera duda sobre alguno de los documentos sometidos a su análisis, alertar del hallazgo a Bayport y solicitar la aprobación para realizar actividades complementarias de verificación, quedó establecido que, por impericia o falta de diligencia, las sociedades Convocadas incumplieron con esta obligación dado que nunca hubo lugar a prestar tales servicios complementarios, con lo que, indiscutiblemente, se agravó el riesgo o, por lo menos, redujeron la eficacia esperada del servicio que prometían prestar.

También considera el Tribunal que sí había una obligación a cargo de Proforenses y Forenses Plus de conservar y almacenar la documentación o información recibida de Bayport o que se originó en la ejecución del contrato de prestación de servicios objeto de análisis por este Tribunal. Dicha obligación, por demás fue incumplida conforme las pruebas practicadas en el proceso.

Por lo anterior, la excepción denominada “Ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual de Forenses Plus S.A.S.” no está llamada a prosperar. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 5.1.5 Excepción genérica En los términos del artículo 282 del Código General del Proceso, del análisis fáctico, legal y probatorio abordado por el Tribunal, no se encuentra hechos constitutivos de excepciones que deban ser reconocidos oficiosamente como tal por el Tribunal. 5.2 FORMULADAS POR PROFORENSES S.A.S. 5.2.1 Excepción de cumplimento del objeto contractual.

Inexistencia del incumplimiento contractual imputable a Proforenses Este análisis que en conjunto fue realizado por el Tribunal frente a las obligaciones de Proforenses y Forenses Plus, llevó a concluir, como ya se ha precisado en extenso, que el extremo convocado tenía a su cargo la obligación, implícita, de dar noticia a Bayport sobre hechos extraordinarios que eran previsibles pero, al parecer, de extraña ocurrencia, por lo que no se incluían en los alcances ordinarios sino en aquellas actividades “complementarias” que se prestarían cuando surgiera “una duda” frente a la validación que se debía efectuar.

Quedó establecido igualmente, que por impericia o falta de diligencia, esta obligación fue incumplida por el extremo convocado, esto es, tanto por Proforenses como por Forenses Plus. Por lo anterior, la excepción denominada “Excepción de cumplimento del objeto contractual. Inexistencia del incumplimiento contractual imputable a Proforenses.” no está llamada a prosperar. 5.2.2 Excepción de inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual.

Inexistencia del nexo causal entre los supuestos incumplimientos contractuales atribuidos a Proforenses e inexistencia del supuesto daño alegado. Se ha precisado en el Laudo y en los acápites precedentes, que el Tribunal encuentra acreditados sendos incumplimientos contractuales a cargo del extremo pasivo, particularmente derivados de las omisiones relativas a alertar y ejecutar actividades complementarias ante eventos que comprometían la seguridad de la labor encomendada y, a guardar o conservar la información o documentación recibida de Bayport.

Por lo anterior, estando acreditados los incumplimientos, la excepción denominada “Excepción de inexistencia de los elementos que configuran la responsabilidad civil contractual. Inexistencia del nexo causal entre los supuestos incumplimientos contractuales atribuidos a Proforenses e inexistencia del supuesto daño alegado” no está llamada a prosperar.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 5.2.3 Excepción por inexistencia del daño indemnizable Del análisis probatorio efectuado por el Tribunal, se determinó la existencia de los incumplimientos ampliamente referidos y, derivado de estos, un daño causado a Bayport.

En igual sentido, los elementos constitutivos del daño, en la forma en que fueron analizados por el Tribunal se encuentran acreditados en el presente caso. Por lo anterior, la excepción denominada “Excepción por inexistencia del daño indemnizable” no está llamada a prosperar. 5.2.4 Excepción genérica En los términos del artículo 282 del Código General del Proceso, del análisis fáctico, legal y probatorio abordado por el Tribunal, no se encuentra hechos constitutivos de excepciones que deban ser reconocidos oficiosamente como tal por el Tribunal.

6. PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL JURAMENTO ESTIMATORIO 6.1 APLICACIÓN DE LOS EFECTOS DEL ARTÍCULO 206 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO RELATIVO AL JURAMENTO ESTIMATORIO El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1741 de 2014, concordante con el numeral 7 del artículo 82 del mencionado Código establece: “Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.

Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. “Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.

“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral “Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.

“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.

“El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz. “PARÁGRAFO. También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.

En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.” 6.2 EL JURAMENTO ESTIMATORIO DE LA REFORMA DE LA DEMANDA Bayport incluyó en la Reforma a la Demanda el siguiente juramento estimatorio: “Como quiera que con el presente proceso se persigue una indemnización por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de contratos de prestación de servicios en los términos del artículo 206 del Código General del Proceso, dicha indemnización corresponde a la sumas de $214.219.00 que corresponde al 80% del daño emergente sufrido por Bayport al girar recursos a suplantadores de identidad no reconocidos por los demandados en el marco de sus obligaciones contractuales.

Se hace referencia al 80% del daño emergente, y no al 100%, debido a los límites a la responsabilidad pactados por las partes en los acuerdos de voluntad alcanzados.” TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral 6.3 OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 6.3.1 Objeción de Proforenses Proforenses objetó el juramento estimatorio argumentando que “[…] no existe obligación legal ni contractual para que Proforenses SAS efectúe reconocimiento económico alguno en favor de la empresa Convocante Bayport SAS, toda vez que la Convocante parte del desconocimiento no sólo del texto contractual sino de todos los antecedentes precontractuales, pero sobretodo [sic], desconoce las obligaciones asumidas por Proforenses con Bayport SAS en la ejecución del contrato de prestación de servicios celebrado por las partes mencionadas.” 6.3.2 Objeción de Forenses Plus Por su parte, Forenses Plus objetó el juramento estimatorio argumentando que “[…] no existe obligación legal ni contractual para que Forenses Plus SAS efectúe reconocimiento económico alguno en favor de la empresa Convocante Bayport SAS, toda vez que la Convocante parte del desconocimiento de todos los antecedentes precontractuales, pero sobretodo [sic], por la falta de relación contractual que obligue a Forenses Plus SAS a cancelar el valor mencionado por el Convocante.” 6.4 DECISIÓN DEL TRIBUNAL En virtud de las declaraciones y condenas que se proferirán en el presente laudo arbitral, le corresponde al Tribunal analizar la procedencia de las sanciones contempladas en el artículo 206 del Código General del Proceso.

Bayport en la Reforma de la Demanda estimó razonadamente bajo juramento el valor de su indemnización, dando cumplimiento a lo establecido en el referido artículo. Por su parte las Demandadas, si bien objetaron oportunamente el juramento, el Tribunal considera que las objeciones no especifican razonadamente la inexactitud que se le atribuye a la estimación, como lo exige el artículo 206 del Código General del Proceso.

Por el contrario, las Demandadas se limitan a presentar argumentos jurídicos que se asemejan más a las excepciones de mérito que a una objeción técnica de las sumas juradas. Por lo anterior, el Tribunal considera que la objeción presentada no prospera. Adicionalmente, teniendo en cuenta que la cantidad estimada no supera en más del 50% a la suma probada en el proceso, el Tribunal decide que no procede la sanción contenida en el inciso 4 del artículo 206 del Código General del Proceso.

Tampoco es procedente la sanción contenida en el parágrafo del 206 del Código General del Proceso, dado que las pretensiones de la Reforma de la Demanda prosperaron. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral

7. LA CONDUCTA DE LAS PARTES En los términos del artículo 280 del Código General del Proceso, “[e]l juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. En el presente proceso, como se dijo al inicio de este laudo, Proforenses realizó unas actuaciones que sorprendieron al Tribunal y a la Convocante, las cuales solo vinieron a ser conocidas hasta después de la audiencia de alegatos de conclusión, por iniciativa de la Convocante.

Tales actuaciones consistieron en registrar la liquidación definitiva de esa sociedad, Proforenses S.A.S., a finales de 2019, sin informarlo al Tribunal y cuando ya había transcurrido buena parte del presente trámite. Proforenses jamás allegó noticia sobre el cambio de estatus de la sociedad. Si bien se utilizó a lo largo del proceso la expresión “liquidación” de la sociedad en distintas oportunidades, para explicar las diferencias que habían surgido entre los socios de Proforenses S.A.S., para explicar las razones para las aproximaciones que el Sr. Alirio Losada tuvo ante Bayport y aducir razones para la creación de Forenses Plus S.A.S. -lo que sucedió desde 2014-.

Lo cierto es que Proforenses, su apoderado -que ha sido su asesor o representante judicial en distintas oportunidades y desde hace varios años- y el señor Alirio Losada tenían una carga de claridad y de información que decidieron, inexplicablemente, no cumplir ante este Tribunal y la contraparte. No halla justificación el Tribunal para que Proforenses haya decidido ocultar tan trascendental acontecimiento para el proceso mismo.

La radicación de la demanda de Bayport Colombia S.A.S. les fue informada en debida forma. Eso llevó a Proforenses a concurrir junto con Forenses Plus ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá para modificar el pacto arbitral y designar los árbitros -diciembre de 2018-. Luego, se les notificó la demanda y contestaron las demandas (original y reformada) en junio de 2019, cuando “aparentemente” la liquidación ya había surtido todo su trámite y se había aprobado por los socios el acta final de liquidación, febrero de 2019.

Pero nada dijeron en ellas. Luego, finalizando noviembre de 2019, se llamó al representante legal de Proforenses S.A.S. para que el 9 de diciembre del mismo año, rindiera su declaración ante el Tribunal, a lo cual compareció el Sr. Alirio Losada. En el expediente constaba que este era el único representante legal y por ello se le tomó juramento y luego de varias horas de atender la diligencia, suscribió el acta de comparecencia en tal calidad.

Pero para esa fecha, ya no era el representante legal, porque Proforenses acababa -el 2 de diciembre de 2019- de registrar el cambio de su condición a liquidada. Este cambio era trascendental y de hondas repercusiones para el proceso, pero inexplicablemente esa empresa no lo informó al Tribunal ni a la contraparte. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral A pesar de la proximidad de la actuación de Proforenses, ni su representante legal ni su apoderado judicial en este proceso tuvieron la “delicadeza” de informarlo, lo que condujo a celebrar el 9 de diciembre una extensa e importantísima audiencia de declaración de parte, de interrogatorio de parte, con confesiones en la misma, que, simplemente, no pudieron ser tenidas en cuenta porque el Sr. Alirio Losada -de profesión abogado según lo dijo bajo juramento- no acató en informar al Tribunal de tan importante cambio y de su pérdida de condición de representante legal.

Los efectos sobre la prueba recaudada ese 9 de diciembre ya fueron objeto de análisis en este laudo. Por otra parte, las sociedades demandadas desatendieron varias órdenes impartidas por este Tribunal en distintas ocasiones, en las cuales se les requirió para aportar pruebas bajo ciertas condiciones y plazos, haciendo entrega de varias de ellas en forma extemporánea, sin brindar la claridad esperada y demostrando una evidente falta de interés por contribuir en la búsqueda de la verdad verdadera.

Conforme lo impone la ley, ese comportamiento de Proforenses S.A.S. conduce a concluir que tiene un serio interés por no atender sus obligaciones en caso de ser condenada y eludir las obligaciones que puedan serle impuestas por este Tribunal. Por lo demás, de no haber sido informado en tiempo por la Convocante, quizás se habría incurrido en errores procesales críticos que habrían podido poner en entredicho la validez del fallo, lo que conduce a confirmar la anterior inferencia del Tribunal y amerita un llamado de atención a Proforenses S.A.S.

8. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL EN CUANTO A LAS COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO 8.1 LAS COSTAS DEL PROCESO En razón de todas las consideraciones contenidas en este documento que expresan la posición de este Tribunal de Arbitramento, procede el análisis en relación con la condena en costas, para lo cual se tienen en cuenta las siguientes apreciaciones: La voluntariedad con la cual las partes, de mutuo acuerdo, celebraron el pacto arbitral con el objeto de extraer sus diferencias del conocimiento de la justicia ordinaria, a sabiendas de sus costos y conscientes de sus beneficios.

La regla general, prevista en el artículo 365, 1 del C.G.P., (art. 19 de la Ley 1395 de 2012), dispone que se condenará en costas a la parte vencida, así: “condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto”.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral Las costas que se decreten estarán constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”.223 Para la determinación de las costas, el Tribunal tendrá en cuenta que los gastos y honorarios de este Tribunal de Arbitramento fueron pagados en su totalidad por la convocante.

En efecto, se tendrá en consideración la decisión de las Convocadas de no pagar la proporción que les correspondía, lo que, además, da lugar a aplicar lo dispuesto por los incisos 2° y 3° del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012 y su parágrafo, que dispone: “Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por esta dentro de los cinco (5) días siguientes.

Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.

“De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. “(…) “PARÁGRAFO.

Cuando una parte se encuentre integrada por varios sujetos, no se podrá fraccionar el pago de los honorarios y gastos del tribunal y habrá solidaridad entre sus integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda.” Por eso, en aplicación del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, se establecen los intereses de mora a la máxima tasa, de la siguiente manera: 223 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral CAPITAL INTERESES DE MORA FECHA DE VENCIMIENTO CAPITAL PESOS NÚMERO DÍAS MORA FLUCTUANTE SUPERFINANCIERA VALOR INTERESES 12-sept-19 $ 11.284.598,00 28,98% $ 0,00 12-oct-19 30 28,65% $ 236.096,97 12-nov-19 31 28,55% $ 243.290,01 12-dic-19 30 28,37% $ 234.034,01 12-ene-20 31 28,16% $ 240.315,50 12-feb-20 31 28,59% $ 243.594,62 12-mar-20 29 28,43% $ 226.582,60 12-abr-20 31 28,04% $ 239.398,60 12-may-20 30 27,29% $ 226.038,03 12-jun-20 31 27,18% $ 232.804,39 26-jun-20 14 27,18% $ 104.548,99 $ 11.284.598,00 $ 2.226.704 Por su parte, para efectos de la liquidación de las costas y agencias, el artículo 366 del C.G.P. indica en lo pertinente: “Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: “(…) “3.

La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado.

“Los honorarios de los peritos contratados directamente por las partes serán incluidos en la liquidación de costas, siempre que aparezcan comprobados y el juez los encuentre razonables. Si su valor excede los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura y por las entidades especializadas, el juez los regulará. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral “4.

Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda exceder el máximo de dichas tarifas (…)”.

La Parte Convocante allegó al expediente, el 22 de abril de 2020, constancia del valor de los honorarios reconocidos y pagados al perito grafólogo por un valor total de CINCO MILLONES CINCUENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y NUEVE PESOS ($4.5.054.249) M/CTE. Por ello, con base en las reglas legales que acaban de citarse, se incluirá dentro de las costas del presente proceso, a cargo de las convocadas, el valor del 60% de la suma antes referida.

La Corte Constitucional, frente al tema de la imposición de costas, ha manifestado lo siguiente: “La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365. Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley.

De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra”224. En adición, en el presente caso encuentra el Tribunal que las pretensiones de la demanda prosperaron por lo cual es procedente condenar a las Convocadas, solidariamente, al pago en favor de la Convocante, a título de agencias en derecho, de la suma de CUATRO MILLONES OCHOCIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y DOS PESOS M/CTE ($4.819.932), valor que corresponde a los honorarios de un árbitro.

Todo lo expresado anteriormente no es más que el desarrollo práctico y tangible del principio constitucional contenido en el artículo 228 de la Constitución Política, que de la mano del precepto del artículo 29 del mismo ordenamiento consagra cómo, frente a la presencia de situaciones que consoliden situaciones propias del derecho sustancial, ellas deben prevalecer sobre las formas, respetando, de todas maneras, los principios orientadores del concepto del ‘Debido Proceso’. 224Corte Constitucional Sentencia C-157/13, marzo 21 de 2013.

M.P. Mauricio González Cuervo TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral En este orden de ideas se impondrá a la parte vencida condena al pago de costas a favor de la demandante, incluyendo las agencias en derecho, causados hasta la fecha de emisión del presente laudo, de conformidad con la siguiente liquidación: CONCEPTO VALOR 100% de los honorarios de los árbitros, secretaria, gastos de funcionamiento de la Cámara de Comercio y gastos del proceso. $22.569.196 Agencias en derecho: 100% del monto reconocido a un (1) árbitro. $ 4.819.932 Intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el 12 de septiembre de 2020, fecha del vencimiento del plazo para consignar los honorarios asignados a cada parte y hasta el 26 de junio de 2020, sobre la suma de $11.284.598, correspondiente al valor pagado por la Convocante al asumir el pago de los honorarios asignados a la parte Convocada. $2.226.704 60% de $5.054.249 correspondiente a los costos de los peritos grafólogos, conforme pruebas allegadas el 22 de abril de 2020 al proceso. $3.032.549 TOTAL DE COSTAS Y AGENCIAS A CARGO DE LAS CONVOCADAS: $32.648.381 9.

RAZONAMIENTOS CONSTITUCIONALES. La actuación judicial es garantista. El juez en su labor tiene un papel protagónico derivado de los principios y valores constitucionales que implican que la actuación procesal que dirige se enmarque dentro de los más estrictos postulados, orientados a conducir a la verdad real, al convencimiento sobre los hechos, a asegurar la prevalencia de los derechos fundamentales y a la pronta y cumplida administración de justicia. Por ello, para este Tribunal, todo Juzgador debe analizar sus decisiones a la luz de aquellos postulados y de las premisas axiológicas del Estado Social de Derecho que son el marco obligatorio de su actuación. El trasegar jurisprudencial de la Honorable Corte Constitucional sobre la materia puede resumirse en la siguiente cita: “7.

La evolución de la jurisprudencia condujo a que, desde la sentencia T-231 de 1994 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) se determinara cuáles defectos podían conducir a que una sentencia fuera calificada como una vía de hecho. En la providencia se indicaron los casos excepcionales en que procede la acción de tutela, indicando que se configura una vía de hecho cuando se presenta, al menos, uno de los siguientes vicios o defectos protuberantes: (1) defecto sustantivo, que se produce cuando la decisión controvertida se funda en una norma indiscutiblemente inaplicable;

(2) defecto fáctico, que ocurre cuando resulta indudable que el juez carece de sustento probatorio suficiente para proceder a aplicar el supuesto legal TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral en el que se sustenta la decisión; (3) defecto orgánico, se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; y, (4) defecto procedimental que aparece en aquellos eventos en los que se actuó completamente al margen del procedimiento establecido.

Esta doctrina constitucional ha sido precisada y reiterada en varias sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de la Corte Constitucional, entre las cuales se encuentran las sentencias SU-1184 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) y SU-159 de 2002 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa). Ahora bien, en los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra providencias judiciales.

Este desarrollo ha conducido a la conclusión de que las sentencias judiciales pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales, y de que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es más adecuado utilizar el concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho.” En la sentencia T-774 de 2004 (M.P. Manuel José Cepeda Espinosa) se describe la evolución presentada de la siguiente manera: “( ) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional.

La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad).

Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.’225[4] En este 225[4] Corte Constitucional, sentencia T-1031 de 2001 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett) En este caso se decidió que “(…) el pretermitir la utilización de los medios ordinarios de defensa, torna en improcedente la acción de tutela.

Empero, la adopción rigurosa de éste postura llevaría, en el caso concreto, a una desproporcionada afectación de un derecho fundamental. En efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que la interpretación de una norma se ha hecho con violación de la Constitución, lo que llevó a la condena del procesado y a una reducción punitiva, no puede la forma imperar sobre lo sustancial (C.P. art. 228).

De ahí que, en este caso, ante la evidente violación de los derechos constitucionales fundamentales del TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral caso (T-1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando ‘su discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados.’ “Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…) el uso conceptual de la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla jurisprudencial se redefine en los siguientes términos, ‘Por lo anterior, todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional (afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución.’226[5] “Esta posición fue reiterada recientemente en la sentencia T-200 de 2004 (M.P. Clara Inés Vargas), caso en el que se confirmó la decisión de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia de conceder una tutela por haberse incurrido en una ‘vía de hecho’.227[6]” Con base en estas consideraciones, procede el Tribunal a evaluar la presente decisión arbitral a la luz de los postulados de nuestra Carta Magna, de manera que la ponderación de los hechos, el análisis de la prueba, los argumentos de las partes y la actuación arbitral se demandado, la Corte entiende que ha de primar la obligación estatal de garantizar la efectividad de los derechos, por encima de la exigencia de agotar los medios judiciales de defensa.” 226[5] Corte Constitucional, sentencia T-949 de 2003 (M.P. Eduardo Montealegre Lynett).

En este caso la Corte decidió que “(…) la infracción del deber de identificar correctamente la persona sometida al proceso penal, sumada a la desafortunada suplantación, constituye un claro defecto fáctico, lo que implica que está satisfecho el requisito de procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” 227[6] Dijo la Corte Suprema de Justicia: “resulta evidente que la Superintendencia accionada incurrió en un defecto procedimental constitutivo de vía de hecho, porque dejando de lado el procedimiento que debe agotar cuando realiza actos de carácter jurisdiccional, no sólo no resolvió sobre el recurso de apelación que se interpuso contra la Resolución No. 04729, sino que ante el requerimiento de la interesada para que realizara el respectivo pronunciamiento, decide hacerlo por medio de “oficio”, situación que posteriormente utilizó para denegar el recurso de reposición y las copias que de manera subsidiaria se habían solicitado para recurrir en queja, argumentado, contrario a la realidad que muestra el proceso, que mediante el mencionado oficio se había resuelto un derecho de petición, arbitrariedades que remata con la decisión adoptada mediante la Resolución 30359 de 20 de septiembre del año anterior, en cuanto se abstuvo de dar trámite al recurso de queja propuesto en legal forma y ordenó la expedición de copias no con base en lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 378 del Código de Procedimiento Civil, conforme se le había solicitado, sino con estribo en lo dispuesto en el C.C.A. relativo al derecho de petición”.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral encuentren dentro de las garantías constitucionales y que la decisión, además de no incurrir en vías de hecho, asegure el cumplimiento de las partes de conjuntos normativos. Como se ha anotado en el acápite respectivo, el Tribunal ha constatado el cumplimiento estricto de los presupuestos procesales y de los presupuestos materiales.

De la misma manera, los derechos fundamentales de postulación, de defensa, del debido proceso, de legalidad de la prueba, de oportunidad, de prevalencia del derecho sustancial, de oponibilidad y publicidad, de igualdad y de personalidad jurídica, se han mantenido incólumes durante toda la actuación. Por lo anterior no encuentra el tribunal a lo largo del presente proceso, la existencia de alguno de los defectos reconocidos por la jurisprudencia constitucional; es decir, (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental;

(ii) defecto fáctico; (iii) error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi) violación directa de la Constitución. Así las cosas, puede el Tribunal abordar el acápite correspondiente a la decisión respectiva.

10. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje convocado por BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S., administrando justicia, por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, en derecho RESUELVE:

PRIMERO. Declarar la nulidad del Interrogatorio de Parte y Declaración de Parte rendidos por el señor Alirio José Losada Rojas, por las consideraciones expuestas en el Laudo.

SEGUNDO. Con fundamento en la pretensión 1 de las Pretensiones Principales, declarar que Bayport Colombia S.A. y Proforenses S.A.S. celebraron en el año 2012 un contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad.

TERCERO. Con fundamento en la pretensión 2 de las Pretensiones Principales, declarar que, Forenses Plus S.A.S. se adhirió –en calidad de contratista– al contrato celebrado en el año 2012 entre Bayport Colombia S.A. y Proforenses S.A.S., desde el 16 de septiembre de 2016.

CUARTO. Con fundamento en la pretensión 3 de las Pretensiones Principales, declarar que, por tratarse de un contrato de naturaleza mercantil, Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S. son deudores solidarios de las obligaciones contractuales pactadas en favor de Bayport Colombia S.A., desde el 16 de septiembre de 2016. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral QUINTO. Con fundamento en la pretensión 4 de las Pretensiones Principales, declarar que, en virtud de las obligaciones contractuales derivadas del contrato referido: (i) la sociedad Proforenses S.A.S. tenía la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos de validación y verificación que ofrecieran duda, incluidos los procesos de validación y verificación de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez, Myriam Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy y Amparo Lucía Sánchez.; y (ii) la sociedad Forenses Plus S.A.S tenía la obligación de realizar cotejos grafológicos en los casos de validación y verificación que ofrecieran duda, incluidos los procesos de validación y verificación de las siguientes personas: Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Mauricio Rafael Vega Pérez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos.

SEXTO. Con fundamento en la pretensión 5 de las Pretensiones Principales, declarar que Proforenses S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de validar y verificar correctamente la identidad de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez, Myriam Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy y Amparo Lucía Sánchez.; y Forenses Plus S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de validar y verificar correctamente la identidad de las siguientes personas: Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Mauricio Rafael Vega Pérez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos.

SÉPTIMO. Con fundamento en la pretensión 6 de las Pretensiones Principales, declarar que Proforenses S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de validación y verificación de identidad a través de cotejo grafológico en el caso de las siguientes personas: Francisco Javier Perdomo Angarita, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez, Myriam Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy y Amparo Lucía Sánchez y Forenses Plus S.A.S. incumplió sus obligaciones contractuales de validación y verificación de identidad a través de cotejo grafológico en el caso de las siguientes personas: Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Mauricio Rafael Vega Pérez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos.

OCTAVO. Con fundamento en la pretensión 7 de las Pretensiones Principales, declarar que Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S. -desde septiembre 16 de 2016- incumplieron sus obligaciones contractuales de almacenar y conservar toda la documentación que se originó en ejecución del contrato de prestación de servicios de validación y verificación de identidad, al haber destruido sin autorización de Bayport S.A. los soportes que la contenían.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral NOVENO. Con fundamento en la pretensión 8 de las Pretensiones Principales, declarar que Proforenses S.A.S y Forenses Plus S.A.S son contractual y solidariamente responsables por los daños causados a Bayport Colombia S.A., desde septiembre 16 de 2016.

DÉCIMO. Con fundamento en la pretensión 9 de las Pretensiones Principales, condenar a Proforenses S.A.S y a Forenses Plus S.A.S. solidariamente a pagar a BAYPORT COLOMBIA S.A. la suma de $96.843.248, conforme al límite de responsabilidad estipulado en la cláusula undécima del contrato celebrado que corresponde al 80% del valor total de los dineros desembolsados, y correspondientes a las validaciones de Rusbel Danilo Prieto Álvarez, Mauricio Rafael Vega Pérez, Juan Manuel Domínguez Calero, Alberto Alfonso Guerrero Lemos.

Esta suma deberá ser pagada por las convocadas al día siguiente de aquel en que este laudo quede en firme. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago a que se refiere este numeral, dicha suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta legalmente procedente hasta su pago total.

DÉCIMO PRIMERO. Con fundamento en la pretensión 5 de las Pretensiones Subsidiarias Segundas, declarar que Proforenses es contractualmente responsable y tiene la obligación de resarcir el daño causado a Bayport Colombia S.A con ocasión de sus incumplimientos contractuales.

DÉCIMO SEGUNDO. Con fundamento en la pretensión 6 de las Pretensiones Subsidiarias Segundas, condenar a Proforenses S.A.S a pagar la suma de $147.156.288, conforme al límite de responsabilidad estipulado en la cláusula undécima del contrato celebrado que corresponde al 80% del valor total de los dineros desembolsados y correspondientes a las validaciones de identidad realizadas a Francisco Javier Perdomo Angarita, Delma Inés Jaramillo, Carlos Enrique Henao, Germán Cobo Becerra, María Marlene Ortiz Uribe, María del Carmen Vásquez, Myriam Vásquez Martínez, Héctor Becerra Coy y Amparo Lucía Sánchez.

Esta suma deberá ser pagada por las convocadas al día siguiente de aquel en que este laudo quede en firme. Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago a que se refiere este numeral, dicha suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta legalmente procedente hasta su pago total.

DÉCIMO TERCERO. Con fundamento en la pretensión 10 de las Pretensiones Principales, condenar a Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S al pago de intereses moratorios sobre las sumas a las que fueron condenadas, desde que fueron constituidas en mora, esto es, desde la notificación de la Reforma a la Demanda, el 4 de julio de 2019 y hasta que se haga efectivo el pago total de tales condenas.

TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral DÉCIMO CUARTO. Como consecuencia de las decisiones anteriores, negar las Pretensiones Subsidiarias Primeras y negar las Pretensiones Subsidiarias Segundas, con excepción de las pretensiones 5 y 6 de las Pretensiones Subsidiarias Segundas.

DÉCIMO QUINTO. Declarar la no prosperidad de las excepciones de mérito propuestas por Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S.

DÉCIMO SEXTO. Declarar que no prosperan las objeciones al juramento estimatorio propuestas por Proforenses S.A.S y Forenses Plus S.A.S y tampoco las sanciones previstas en la ley.

DÉCIMO SÉPTIMO. Condenar a Proforenses S.A.S y a Forenses Plus S.A.S., a pagar a favor de Bayport Colombia S.A. la totalidad de las costas del proceso, incluidas las agencias en derecho, de conformidad con las consideraciones y liquidación que obran en la parte motiva de esta providencia. En consecuencia, Proforenses S.A.S. y Forenses Plus S.A.S. pagarán a Bayport Colombia S.A. $32.648.381 por estos conceptos, la cual deberá ser pagada por las convocadas al día siguiente de aquel en que este laudo quede en firme.

Vencido este plazo sin que se haya realizado el pago a que se refiere este numeral, dicha suma devengará intereses moratorios a la tasa más alta legalmente procedente hasta su pago total.

DÉCIMO OCTAVO. En relación con los pagos para la partida denominada “Otros Gastos”, una vez se liquiden los gastos efectivamente incurridos, los saldos se reembolsarán o se requerirán en las mismas proporciones en que procede la condena en costas.

DÉCIMO NOVENO. Disponer que, por Secretaría del Tribunal Arbitral, se expidan copias auténticas de la presente providencia con destino a cada una de las partes y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

VIGÉSIMO. En firme esta providencia, remítase el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para su archivo.

VIGÉSIMO PRIMERO. Declarar causado el saldo final de los honorarios de árbitros y del secretario del Tribunal Arbitral y ordenar su pago una vez adquiera firmeza el laudo arbitral o, llegado el caso, la providencia que decida sobre eventuales solicitudes de aclaración, corrección o complementación.

VIGÉSIMO SEGUNDO. Disponer que el Tribunal Arbitral rinda cuentas a las partes de las sumas que estuvieron bajo su cuidado y haga los reembolsos que correspondan de la partida de “Gastos del proceso arbitral” que no haya sido utilizada. TRIBUNAL ARBITRAL de BAYPORT COLOMBIA S.A. contra FORENSES PLUS S.A.S. y PROFORENSES S.A.S. Expediente No. 15903 Laudo Arbitral VIGÉSIMO TERCERO. Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de árbitros y el secretario, para lo cual, el Presidente del Tribunal hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas.

Esta providencia queda notificada en audiencia. Cúmplase. JAIME ANDRÉS VELÁSQUEZ CAMBAS Presidente JUAN SEBASTIÁN ARIAS ARIAS Árbitro LORENZO OCTAVIO CALDERÓN JARAMILLO Árbitro CHRISTIAM UBEYMAR INFANTE ANGARITA Secretario El presente laudo se expide con firmas digitalizadas conforme lo autoriza el Decreto 491 del 28 de marzo de 2020, artículo 11, según el cual: Artículo 11.

De las firmas de los actos, providencias y decisiones. Durante el período de aislamiento preventivo obligatorio las autoridades a que se refiere el artículo 1 del presente Decreto, cuando no cuenten con firma digital, podrán válidamente suscribir los actos, providencias y decisiones que adopten mediante firma autógrafa mecánica, digitalizadas o escaneadas, según la disponibilidad de dichos medios.

Cada autoridad será responsable de adoptar las medidas internas necesarias para garantizar la seguridad de los documentos que se firmen por este medio.