Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE Organización terpel s.a. vs. Helí vasquez cardozo Laudo Arbitral Bogotá o.e., 1 de septiembre de 2011 e e TRIBUNAL DE ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. vs. HELÍ VASQUÉZ CARDOZO LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., primero (1) de septiembre de dos mil once (2011) Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a pronunciar el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral entre la sociedad ORGANIZACIÓN TERf'.EL S.A. (en adelante TERPEL o la convocante), como parte convocante, y HELI VASQUEZ CARDOZ (en adelante el convocado}, como parte convocada, relacionadas con el ""CONTRATO DE CONCESIÓN" A.
ANTECEDENTES 1. El Contrato origen de las controversias. Las diferencias sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal se derivan del "CONTRATO DE CONCESIÓN", de fecha doce (12) de marzo de dos mil ocho (2004) y sus once (11) Anexos que obran a folios 58 a 104 del Cuaderno de Pruebas Nº 1. 2. El Pacto Arbitral. En el Cuaderno de Pruebas Nº 1, a folios 58 a 105 del mismo, obra copia del "CONTRATO DE CONCESIÓN" y sus anexos, y en la cláusula 12.1 (folio 77 del Cuaderno de Pruebas No. 1), está contenida la cláusula compromisoria, que a la letra señala: "12.1.
Resolución de Conflictos. Toda controversia o diferencia relativa a -este Contrato y a su ejecución, liquidación e interpretación, se resolverá por un tribunal de arbitramento que se sujetará al reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: a) El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros que serán designados por la Partes de común acuerdo.
Si al mes siguiente de la convocatoria del tribunal las Partes no se han puesto de acuerdo sobre la designación de los árbitros estos serán nombrados por la Cámara de Comercio de Bogotá. b) El tribunal decidirá en derecho. c) Los honorarios, costos y gastos que se causen con ocasión del arbitramento serán de cuenta de la Parte que resulte vencida y los honorarios y 1 e expensas asociados con la ejecución del laudo arbitral serán pagados por la Parte contra la cual se instaure la ejecución. d) El Tribunal se llevará a cabo en Bogotá, en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. " 3.
El trámite del proceso arbitral. 3.1. La convocatoria del Tribunal Arbitral: El veinticinco (25) de noviembre de dos mil nueve (2009), la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., solicitó a través de apoderado judicial, la convocatoria de un Tribunal de Arbitramento para resolver las diferencias surgidas con HELÍ VASQUEZ CARDOZO. 3.2. Designación de los Árbitros: Según lo previsto en la cláusula compromisoria y en atención a que el día cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010) no fue posible realizar la designación de los árbitros de común acuerdo por la inasistencia de la parte convocada, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante sorteo público realizado el día dieciséis (16) de febrero de dos mil diez (2010), designó como árbitros principales a los doctores JAIME ORLANDO PAEZ VARGAS, LUIS FERNANDO RINCON CUELLAR y SANTIAGO TALERO RUEDA, quienes una vez notificados por el Centro de Arbitraje aceptaron en tiempo su nombramiento como árbitros. 3.3.
Instalación: Previas las citaciones surtidas de conformidad a lo dispuesto en la ley, el Tribunal de Arbitramento se instaló el día treinta (30) de noviembre de dos mil nueve (2009), en diligencia realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, lugar en donde fijó su sede (Acta Nº 1, folios 144 a 150 del Cuaderno Principal No. 1).
Como Secretario fue designado el doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR. 3.4. Admisión de la demanda y notificación: Por auto de nueve (9) de marzo de dos mil diez (2010), el Tribunal admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la parte convocada y correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C. (Acta No. 1).
Tras haber realizado y agotado todos los trámites y procedimientos establecidos en los artículos 315 y 318 del Código de Procedimiento Civil, y tal como consta en el expediente, se designó curador Ad-Litem mediante auto de fecha veintidós (22) de octubre de dos mil diez (2010) (folios 145 y 146 del Cuaderno Principal) y el auto admisorio de la demanda fue notificado personalmente el día doce (12) de noviembre de dos mil diez (2010), entregándosele copia de la demanda con sus respectivos anexos. 3.5.
Contestación de la demanda y traslado de excepciones de merito; El día veintinueve (29) de noviembre de dos mil diez (2010), dentro del término de ley, el convocado, a través del Curador Ad-Litem designado, contestó la demanda, solicitó pruebas y la vinculación de terceros al presente trámite arbitral. Mediante fijación en lista se corrió traslado el día primero (1) de diciembre de dos mil diez (2010); el apoderado de la parte convocada, guardó silencio. 2 e e 3.6.
Audiencia de conciliación y fijación de honorarios: El día catorce (14) de diciembre de dos mil diez (2010) (Acta No. 2 folios 161 a 165 del Cuaderno Principal No. 1), se realizó la audiencia de conciliación, la cual se declaró fracasada ante la imposibilidad de conciliar la parte convocada a través de su Curador Ad-Litem, ante lo cual se procedió a realizar la fijación de gastos y honorarios, estos fueron cancelados únicamente por la parte convocante, el segundo cincuenta por ciento (50%) de los honorarios fueron pagados el día veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), dentro del término previsto en el artículo 144 del Decreto 1818 d3 1998, por la parte convocante en su totalidad. 3.7.- Primera audiencia de trámite: El día dos (2) de febrero de dos mil once (2011 ), se surtió la primera audiencia de trámite (folios 180 a 199 del Cuaderno Principal No. 1 ), en la que se dio cumplimiento a las formalidades previstas en el artículo 147 del Decreto 1818 de 1998; en ella, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes antes referidas.
A continuación el Tribunal fijó el término de duración del proceso arbitral en seis (6) meses, profirió el auto de decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y así mismo declaró finalizada la primera audiencia de trámite. 3.8. Instrucción del proceso: 3.8.1 Prueba documental: Con el valor que la ley les confiere, se agregaron al expediente los documentos aportados por la parte convocante con el escrito de demanda que obran a folios 1 a 112 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 3.8.2.
Dictamen Pericial Financiero y Contable. El dictamen pericial fue rendido por el perito Contador LÚIS ALEXANDER URBINA AYURE, el día veintiuno (21) de febrero de dos mil once (2011) (folios 170 a 191 del Cuaderno de Pruebas No. 1), del cual se corrió traslado a las partes mediante fijación en lista realizada el día dos (2) de marzo siguiente.
Dentro del término de traslado ninguna de las partes solicitó aclaraciones, complementaciones ni objetó por error grave el dictamen. 3.8.3. TESTIMONIOS: Fueron recibidos los testimonios de los señores LEYBIS ROJAS CORREA y JOSÉ HERNANDO RODRIGUEZ SUAREZ, quienes presentaron documentos y de los cuales se corrió traslado en los términos del artículo 228 del Código de Procedimiento Civil; las partes guardaron silencio dentro de dicho traslado.
(Acta No. 4, tres (3) de febrero de dos mil once (2011) folios 195 a 199 del Cuaderno Principal No. 1). De las transcripciones correspondientes se corrió traslado a las partes quienes guardaron silencio.
3.8.4. INTERROGATORIO DE PARTE: Fue recibido el interrogatorio de parte del representante legal de la sociedad convocada (Acta No. 5, once (11) de febrero de dos mil once (2011) folios 216 a 218 del Cuaderno Principal No. 1). 3 e e De la correspondiente transcripción se corrió traslado a las partes quienes guardaron silencio.
3.8.5. EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS: Esta se surtió el día tres (3) de febrero de dos mil once (2011 ), tal como consta en el Acta No. 4, y tal como obra a folios 152 a 155 del Cuaderno de Pruebas No. 1. Estos documentos se agregaron al expediente y fueron puestos a consideración de las partes quienes guardaron silencio. 3.15. Cierre de la etapa probatoria.
Por auto de fecha veintidós (22) de junio de dos mil once (2011 ), por haberse practicado la totalidad de las pruebas, se decretó el cierre de la etapa probatoria y se fijó fecha para surtir la audiencia de alegatos de conclusión para el día treinta (30) de junio de dos mil once (2011 ). 3.16. Alegatos de Conclusión. El Tribunal en sesión de treinta (30) de junio de dos mil once (2011 ), realizó la audiencia de alegaciones, en la que cada uno de los apoderados de las partes formuló oralmente sus planteamientos finales y entregó un memorial con el resumen de los mismos que forma parte del expediente (Acta Nº 7).
En lo pertinente, este laudo se referirá, en el análisis de cada tema, a las argumentaciones expuestas por las partes en tal oportunidad. 4. Término de duración del proceso. Conforme lo dispuso el Tribunal al asumir competencia, el término de duración de este proceso es de seis (6) meses, contados a partir de la fecha de finalización de la primera audiencia de trámite, según lo dispone el artículo 19 del Decreto 2279 de 1989 modificado por el 103 de la Ley 23 de 1991.
La primera audiencia de trámite se inició el dos (2) de febrero de dos mil once (2011) y finalizó en la misma fecha (Acta No. 3. Folios 180 a 192 del Cuaderno Principal), con lo cual el término se extiende hasta el dos (2) de agosto de dos mil once (2011 ). No obstante lo anterior y en ejercicio de las facultades previstas en el artículo 14 del Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el día veintidós (22) de junio se prorrogó el término por el término de cuatro (4) meses contados a partir del día treinta (30) de julio de dos mil once (2011); por lo anterior el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad legal para proferir el presente laudo. 5.
Presupuestos Procesales y nulidades sustanciales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral, ya que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no se advierte causal alguna de nulidad y, por ello, puede dictar Laudo de mérito, el cual se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 4 l5( e e 5.1. Demanda en forma: La demanda cumplió los requisitos exigidos por el artículo 75 del C. de P. C. y normas concordantes, y por ello, en su oportunidad, el Tribunal la sometió a trámite. 5.2. Competencia: Conforme se declaró por Auto de dos (2) de febrero de dos mil once (2011) proferido en la primera audiencia de trámite, el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., como parte convocante, y HELI VASQUÉZ CARDOZO, como parte convocada. 5.3.
Capacidad: Tanto la parte convocante como la convocada son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna al efecto; las diferencias surgidas entre ellas, sometidas a conocimiento y decisión de este Tribunal, son susceptibles de definirse por transacción y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus legítimos representantes, debidamente constituidos y así reconocidos. 6.
Partes Procesales. 6.1. Convocante: ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., sociedad colombiana de la especie de las anónimas, de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido el día tres (3) de julio de dos mil nueve (2009) por la Cámara de Comercio de Bogotá, agregado al expediente a folios 18 a 31 del Cuaderno Principal.
Esta persona jurídica fue constituida mediante Escritura Pública Nº 6038 del veintiuno (21) de dos mil uno (2001) de la Notaría 3 de Bogotá. Tiene su domicilio en la ciudad de Bogotá D.G. y su representante legal es el Presidente, cargo que a la fecha de la certificación ejerce el doctor AMAURY DE LA ESPRIELLA MARTINEZ. 6.2. Convocado: HELI VASQUEZ CARDOZO, mayor de edad, identificado con cédula de ciudadanía número 7.434.067, con domicilio en la ciudad de Barranquilla. 7.
Apoderados judiciales. Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitramento en derecho, por cuanto así se estipuló en la cláusula compromisoria, las partes comparecen al proceso arbitral representadas judicialmente por abogados; la convocante por el doctor RICARDO VELEZ OCHOA, y la parte convocada mediante curador Ad- Litem, el doctor DAVID YAYA; una vez surtido el procedimiento previsto en la ley, del cual cuenta la decisión de fecha veinte (20) de agosto de dos mil diez (2010) que obra a folios 139 a 141 del Cuaderno Principal No. 1. 8.
Pretensiones de la parte Convocante. 5 e La parte Convocante en la demanda presentada, a folios 9 a 11 del Cuaderno Principal No. 1, formuló las siguientes pretensiones: " 111.PRETENSIONES Primera. DECLARAR que entre mi representada ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., y el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO, en su condición de concesionario, se celebró contrato de concesión el día 12 de marzo de 2008, respecto del espacio alinderado en el Anexo 12 de dicho contrato, y el cual se encuentra ubicado en el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-147722 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de la ciudad de Barranquilfa.
Segunda. DECLARAR que el contrato de concesión relacionado en fa pretensión primera terminó como consecuencia del vencimiento del término contractual pactado. Tercera. Como corolario de lo anterior, DECLARAR que el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO debía restituir a fa ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el espacio concesionado por medio del contrato de concesión del 12 de marzo de 2008, a fa fecha de terminación del mismo.
Cuarta. DECLARAR que el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO no ha restituido el espacio objeto del contrato de concesión del 12 de marzo de 2008. Quinta. Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR al señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO que en el término perentorio de cinco (5) días siguientes a que se profiera el fallo, proceda a RESTITUIR a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., el espacio objeto del contrato de concesión celebrado el 12 de marzo de 2008, cuyos linderos están relacionados en el Anexo No. 12 del mismo y el cual se encuentra ubicado en el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-147722 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de fa ciudad de Barranquilfa, junto con sus construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones, eléctricas, hidráulicas y sanitarias.
Sexta. COMISIONAR en el laudo al señor Juez Civil Municipal de Barranquilla (Reparto) para que, en el evento en que el demandado no de cumplimiento a la entrega solicitada en la anterior pretensión, proceda a adelantar la diligencia judicial de restitución del predio objeto del contrato de concesión del 12 de marzo de 2008. Para tales efectos, pido que se libre despacho comisario en la misma fecha del respectivo laudo.
Séptima. Igualmente, como consecuencia de las anteriores pretensiones, CONDENAR al señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO al pago de los perjuicios de orden patrimonial ocasionados y que se ha ocasionen (sic) con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. a partir de la no devolución en tiempo del espacio concesionado, de acuerdo al monto que se pruebe en el proceso, y que hasta la fecha ascienden A aproximadamente 6 e SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTAMIL PESOS MICTE ($66.150.000,oo).
Octava. Del mismo modo, CONDENAR al señor HELÍ VASQUEZ CARDOZO al pago de los intereses de mora generados sobre las anteriores sumas, desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta aquella en la cual se verifique el pago de la condena, de acuerdo a la tasa máxima legal permitida. Novena. CONDENAR en costas a la parte demandada." 9. Hechos de la demanda.
La parte Convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 9 del Cuaderno Principal No. 1, a los cuales se referirá el Tribunal al estudiar los temas materia de decisión. 1 O. Excepciones de mérito formuladas por la parte convocada contra la demanda. El Tribunal una vez analizado el texto de la contestación de la demanda, entiende como excepciones presentadas las siguientes:
1. FALTA DE CITACIÓN DE UN TERCERO COMO CONDICIÓN PARA CONTINUAR EL TRÁMITE.
2. EXCEPCIONES QUE NO PUEDEN SER DECLARADAS DE OFICIO. 3. GENÉRICA. 11. Audiencia de Laudo. La audiencia de laudo se fijó finalmente para el día primero (1) de septiembre de e dos mil once (2011). B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL La ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. elevó solicitud de convocatoria arbitral contra el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO, con fundamento en el pacto arbitral contenido en la cláusula 12.1 del Contrato de Concesión suscrito entre las partes.
En su esencia o materialidad y, sin perjuicio de la totalidad de sus pretensiones - cada una de las cuales es decidida en la parte resolutiva de este laudo-, la demanda arbitral formulada por la Organización Terpel ha pretendido (i) que se declare terminado el Contrato ante el vencimiento del término contractual pactado, (ii) que se declare que el convocado no ha restituido el espacio otorgado en concesión, (iii) que se le ordene restituirlo, y (iv) que, debido a su omisión en restituir oportunamente el mencionado espacio, se le condene a pagarle a la 7 e e empresa convocante una indemnización de los respectivos perjuicios patrimoniales.
De ahí que el problema jurídico del caso, consista en determinar si procede o no la restitución del inmueble y la respectiva indemnización de perjuicios, en atención al contrato celebrado, a los fundamentos de hecho y de derecho que orientan el presente proceso arbitral, y al acervo probatorio oportunamente recaudado. Así, la misión del Tribunal consiste entonces en determinar si prosperan las pretensiones formuladas por la parte convocante o si están llamadas a prosperar las respectivas excepciones planteadas por la parte convocada.
Para el efecto, el Tribunal considera pertinente abordar lo referente a la responsabilidad contractual aplicable al caso concreto, de manera que el análisis integral de sus principales elementos constitutivos permita extraer las conclusiones que en derecho corresponden. 1. Responsabilidad contractual El régimen de responsabilidad civil contractual colombiano, determina que la responsabilidad de un contratante, en general, se presenta cuando concurren los siguientes elementos: (i) la existencia de un contrato;
(ii) el incumplimiento de una obligación contractual; (iii) la generación de un daño actual o futuro; (iv) la existencia de un nexo causal, de carácter directo, entre el incumplimiento y el daño; y (v) un factor de atribución o imputación moral de la conducta, el cual está marcado por la culpa o el dolo de la parte incumplida 1. La carga probatoria, a su turno, suele depender del elemento de la responsabilidad de que se trate.
Así, a simple manera de ejemplo, al demandante le corresponde probar la existencia del contrato, mientras que al demandado, por lo general, le compete probar su ausencia de culpa o la ocurrencia de una causa extraña exoneratoria de responsabilidad, según el tipo de obligación y otras circunstancias. No obstante, en la práctica, ambas partes suelen aportar las distintas pruebas que soportan sus posiciones y, en últimas, el análisis integral de la responsabilidad en el proceso.
A continuación, el Tribunal se ocupará de cada uno de los elementos constitutivos de la responsabilidad, en función de las circunstancias y del material probatorio inherentes a este proceso arbitral. 1.1 Existencia y materialidad del contrato 1 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil Sentencia del 14 de marzo de 1996. Este elemento de imputación moral, es característico del régimen de responsabilidad civil colombiano, el cual, salvo unas pocas excepciones, se estructura sobre la base de una responsabilidad subjetiva, basada en la culpa del deudor de una obligación 8 e e En el ámbito de la responsabilidad contractual, el contrato es la fuente de las obligaciones cuyo incumplimiento se discute, razón por la cual es necesario acreditar su efectiva celebración. Esta circunstancia recae en el demandante, pues a éste le corresponde demostrar las fuentes o circunstancias constitutivas de su reclamación, tal como se desprende, entre otros preceptos, del artículo 1757 del Código Civil y del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
La ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. acreditó el documento contentivo del denominado "Contrato de Concesión" suscrito entre dicha sociedad y el señor Helí Vásquez Cardozo, el cual obra en el expediente. Allí se observa que el espacio concesionado corresponde al anexo 12 del contrato, y está ubicado en un inmueble, en la ciudad de Barranquilla, identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-147722 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de dicha ciudad.
Ambas partes también coincidieron en relación con esta circunstancia, tal como consta en sus respectivos alegatos de conclusión. Dichas partes no discutieron la existencia o la validez del referido contrato, ni la validez, eficacia, equidad o razonabilidad de sus cláusulas. Tampoco discutieron su naturaleza jurídica, ejercicio que resulta relevante, con frecuencia, cuando de éste depende establecer los alcances y efectos de los derechos y obligaciones de las partes.
Las partes, en el caso concreto, suscribieron un contrato cuya cláusula, relativa al objeto, dice lo siguiente: "2.1. Objeto. El objeto de este Contrato es: (i) el suministro del Volumen Mínimo de Combustibles y las cantidades a requerimiento de los Otros Productos; (ii) la reventa en calidad de distribuidor minorista, a través de la EDS [Estación de Servicio], en nombre y por cuenta del Concesionario, de los Productos suministrados por Terpel;
(iii) la entrega en concesión del Inmueble y la EDS; (iv) la Operación de la EDS; (v) el otorgamiento al Concesionario del derecho a utilizar las Marcas; y (vi) el otorgamiento al Concesionario del derecho de uso, a título de comodato precario, de los Equipos en Comodato. El presente Contrato se ejecutará mediante el sistema de factura comercial previsto en el artículo 944 del Código de Comercio PARÁGRAFO: El Concesionario pagará a Terpel como contraprestación por la concesión del Inmueble y de la EDS la suma equivalente al treinta por ciento (30%) del margen minorista sobre el Volumen Mínimo, la cual será pagada dentro de los cinco (5) días calendario siguientes a la fecha de recibo de la factura que le presente Terpel.
En todo caso se entenderá que la suma mínima por contraprestación de la concesión del Inmueble y de la EDS no podrá ser menor a TRES MILLONES DE PESOS ($3.000.000). Este pago no incluye el impuesto al valor agregado /VA. 9 e e El Concesionario se obliga a entregar a Terpel diariamente el reporte de ventas del día anterior con su correspondiente liquidación. Los linderos de la EDS se señalan en el Plano adjunto como Anexo 12." A partir de esta previsión contractual, las partes estipularon, entre otros, los siguientes lineamientos o previsiones relevantes y aplicables a su negocio, que se sintetizan así: • El otorgamiento, por parte de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., al señor HELÍ VÁSQUEZ, de la utilización de la Estación de Servicio ubicada en el inmueble señalado en el contrato.
Dicha Estación de Servicio constituía el establecimiento de comercio -que la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. tenía como arrendataria y cuya arrendadora y propietaria era la empresa Gazel S.A.- que sirvió como vehículo o espacio para que el señor Helí Vásquez realizara allí las respectivas operaciones, vale decir, la venta de productos - principalmente combustibles- y la prestación de distintos servicios al público (i.e. lubricación, montallantas y lavado de vehículos, entre otros)2; • En atención a lo anterior, la distribución o reventa, a cargo del señor HELÍ VÁSQUEZ, de los combustibles que le fuesen suministrados por la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., según unos volúmenes mínimos pactados, y sin perjuicio de otros productos que ésta le suministrase 3; • La autorización, de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., del uso temporal de sus marcas por parte del señor HELÍ VÁSQUEZ, quien se obligaba a acatar el Manual de Identidad Visual provisto por la mencionada organización para la utilización de las marcas4; • El comodato o préstamo de uso de unos equipos, a título gratuito, que la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. le hizo al señor HELÍ VÁSQUEZ para el desarrollo de la operación en la Estación de Servicio, con la correlativa obligación, a cargo de aquél, consistente en realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de dichos bienes5; • La retribución, a cargo del señor HELÍ VÁSQUEZ y a favor de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., por concepto (i) del otorgamiento del uso del inmueble y de la Estación de Servicio, y (ii) del suministro mensual de productos para la operación desarrollada en la referida estación. 2 Cláusulas. 1.1 d), 1.1.g), 1 1 k), 1.1.r), 1 1.s), 1.1.t), 1.1.y), 2.1, 6.1 y 6.2, entre otras. 'Cláusulas. 11 d), 1.1.g), 1.1 q), 1.1r), 1.1 s), 1.1.w), 1.1. x), 11 y), 1.1.z), 11 aa), 2.1, y 5.1 a 5 11, entre otras. 4 Cláusulas: 1.1.n), 1.1.p), 2.1, 4.1 y 10.5, entre otras. 5 Cláusulas. 11 a), 11.b), 1.1. h), 11 i), 1.1.m), 1.1.r), 1.1.s). 2.1, 3.1 - 3.2, 5.1.4, 5.1.5, 61, 6.3, 7 1, y 8.1.e), entre otras. 10 e En el primer caso, el señor HELÍ VÁSQUEZ se obligaba a pagar la suma equivalente al treinta por ciento (30%) del margen minorista sobre el denominado volumen mínimo de combustibles, sin que dicha suma pudiese ser inferior a los tres millones de pesos ($3,000,000.00) más el IVA.
En el segundo caso, el señor Vásquez se obligaba a pagar, por los productos recibidos, el precio determinado por las autoridades competentes -si se trataba de productos regulados- o el precio fijado por la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. en su planta de abastecimiento -si se trataba de productos liberados-. Para efectos de la reventa o distribución minorista, el señor Vásquez se sujetaría al precio aplicable a los productos regulados y, salvo algunas limitaciones, podía fijar libremente el precio de los productos liberados 6; y • La determinación de un plazo fijo de un (1) año, correspondiente al término de duración del contrato, el cual se computaría desde la fecha de su celebración, esto es, desde el día doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008).
El contrato, en lugar de prever un mecanismo de prórrogas automáticas y sucesivas, dispuso su terminación por el vencimiento del término pactado, salvo que las partes, por escrito, lo prorrogasen. Así mismo, dentro de las distintas causales de terminación del contrato se estipuló que la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., de manera discrecional y unilateral, podría darlo ror terminado anticipadamente con un preaviso de quince (15) días hábiles.
Ahora bien, la calificación que las partes le dan a sus pactos contractuales resulta útil en la medida en que dicha calificación corresponda a la realidadª. La naturaleza jurídica de un contrato no se deduce por el "ropaje jurídico" que le den las partes, sino por sus elementos rropios, sus cualidades intrínsecas y las finalidades perseguidas con el contrato.
Sobre el particular, el derecho comparado nos ofrece la siguiente perspectiva similar: "La índole de un contrato no depende del nombre que le asignen las partes; pero puesto que es obra común de las partes, ha de estarse a su voluntad que debe desentrañarse en los términos usados, en tanto no sean ambiguos o se opongan a la naturaleza del contrato.
No por la nominación que le hayan atribuido las partes se determina la naturaleza jurídica de los contratos; ésta nace de la relación jurídica que han pretendido establecer los contratantes, siendo necesario para ello indagar el motivo impulsor o fin perseguido y fijar lo que verosímilmente entendieron o pudieron entender al vincularse, debiendo en estas tareas evaluar 6 Cláusulas: 1.1 c). 1.1.d), 11 j, 1.1.q), 1.1.r), 1.1.s), 1.1.v), 1.1.w), 1.1. x), 1.1.y), 1.1.z), 1.1. aa), 2 1, y 5.1 a 5.11, entre otras. 7 Cláusulas: 111 a), 11.2 k), 11.3 y 13. 1. ' Corte Suprema de JustIcIa Sala de Casación Civil Sentencias del 9 de septiembre de 1929 y del 28 de julio de 1940. 9 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 6 de marzo de 1976. 11 e e todas y cada una de las circunstancias que precedieron, estuvieron presentes rodeando el acto y las posteriores que condicionaron la conducta o el actuar de las partes. "10 Con base en lo anterior, esto es, atendiendo los elementos, cualidades, finalidades y, en últimas, la relación jurídica como tal establecida entre las partes, se considera que el negocio celebrado entre estas últimas, como se corrobora adelante, corresponde al denominado contrato de concesión de espacio.
Esta modalidad contractual, como tal, goza de tipicidad social, en la medida en que su utilización ha sido ampliamente difundida en negocios o ramos específicos de la actividad económica, tales como los centros comerciales. Sin embargo, no tiene tipicidad legal en Colombia como quiera que las codificaciones locales de derecho privado no se han ocupado de regularla; de ahí que, en estricto sentido, sea considerada un contrato atípico.
El contrato de concesión, en general, ha sido definido como un "(...) contrato atípico de colaboración, por medio del cual una empresa concede a otra, mediante el pago de una cantidad y en condiciones determinadas el derecho de reventa de bienes o de explotación de un espacio comercial, marca, nombre, Know How, de los cuales es propietaria, con la finalidad de crear una técnica institucional de venta debidamente integrada". 11 También se ha definido como "(...) aquel, en virtud del cual, un empresario llamado concedente, se obliga a otorgar a otro llamado concesionario, la distribución de sus productos o servicios o la utilización de sus marcas y licencias o espacios físicos, a cambio de una retribución que podrá consistir en un precio o porcentaje fijo, o en una serie de ventajas indirectas que benefician sus rendimientos y su posición en el mercado."12 La jurisprudencia arbitral, a su turno, ha descrito el contrato de concesión de espacios comerciales - que es una de las especies del contrato genérico de concesión- como aquella "(...) relación por medio de la cual, una persona natural o jurídica posee uno o varios establecimientos de comercio, que generalmente operan en cadena y sus servicios y/o productos están acreditados y son reconocidos por los consumidores, motivo por el cual atraen a un público o clientela potencial y como instrumento de reducción de costos, optimización del espacio, mejora de sus rendimientos y servicios ofrecidos a sus clientes, opta por facilitar algunos espacios físicos de su establecimiento a terceras personas comerciantes que deseen ofrecer sus 10 Juan M. Farina.
Contratos Comerciales Modernos Modalidades de Contratación Empresaria. Buenos Aires, Editorial Astrea, 1.993, pág. 370, citando apartes de un fallo de la jurisprudencia uruguaya, según la siguiente referencia: CApel de Cdel Uruguay, Sala CivCom, 2/7/73, JA, 1974- 237. 11 Jesús Maria Sanguino. Contrato de Concesión Mercantil. Derecho Comercial Contemporáneo.
Cámara de Comercio de Medellin, Editorial Diké y Colegio de Abogados de Medellin. Medellin, 1989, p. 169. 12 Jaime Alberto Arrubla. Contratos Mercantiles. Tomo 111. Contratos Atípicos. Biblioteca Jurídica DIKE. Medellín, 2008, p. 340. 12 e e productos o se,vicios al público ~ue visita el establecimiento de comercio de aquella persona natural o jurídica.
"1 Para efectos del presente caso, las principales notas o rasgos característicos de esta figura de la contratación mercantil, de carácter atípico, se pueden sintetizar así: • La concesión mercantil es una técnica de concentración empresarial, bajo la cual se pretende la distribución y comercialización eficientes de un bien o servicio sin afectar la autonomía jurídica del concesionario14; • Como su denominación lo sugiere, el concesionario, mediante la concesión, adquiere el privile~io o potestad de adquirir los productos del concedente para revenderlos 1, situación que, tal como se explicó, también puede implicar la utilización de marcas y espacios físicos; • El concesionario actúa por su propia cuenta, razón por la cual, asume o soporta los riesgos de inherentes a la explotación de la concesión 16; • El concesionario, por virtud de la concesión, participa en una red homogénea de ventas organizada por la empresa concedente, en la cual debe primar la uniformidad derivada de un contrato tipo aplicable a la respectiva red de concesionarios 17; • Sin perjuicio de su independencia jurídica, el concesionario sacrifica su independencia técnica, económica y funcional, con miras a una mayor seguridad económica o comercial.
Esto se traduce en el cumplimiento de pautas, mecanismos o normas de identificación y actuación en los negocios, trazados por la empresa concedente. En este sentido, el concesionario asume una especie de subordinación técnica o funcional, que implica observar directrices en materia de marcas o del tipo de productos a comercializar, entre otros aspectos.
Así, el concedente mantiene un control sobre diversos aspectos, tales como la presentación de los productos, la marca y las respectivas pautas publicitarias 18; • Por el otorgamiento de la concesión, el concesionario debe pagarle, al concedente, la retribución derivada del tipo de concesión aplicable al negocio; y 13 Cámara de Comercio de Cali.
Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo Arbitral del caso de Aerocali S.A. v Librería Atenas, 20 de agosto de 2009. 14 Osvaldo J. Marzorati. Sistemas de Distribución Comercial. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1990, rf-126-128; y Jaime Alberto Arrubla. Op. Cit., p 337, citando a la tratadista Teresa Puente Muñoz. Marzorati. Op. Cit., p 134. 16 lbid 17 Arrubla Op. Cit., p 335;
Marzorati. Op. Cit., p 115. 18 Arrubla. Op Cit., p. 339, Marzorat1. Op Cit., pp. 116-117; 136 13 e • La concesión, como tal, es un contrato con vocación de duración, situación que se explica o justifica a partir de los actos, inversiones u operaciones que debe emprender el concesionario para la búsqueda de clientela y la organización de todos los aspectos atinentes a la atención del mercado (i.e. fuerza de ventas, establecimiento comercial y publicidad, entre otros).
La satisfacción de los intereses de las partes, especialmente del concesionario, suele depender de la estipulación de términos razonablemente amplios de duración del contrato 19. A este punto volverá el Tribunal en un acápite posterior del laudo. Como se puede observar, es innegable la adecuación existente entre los rasgos o elementos propios del contrato de concesión comercial, y específicamente del contrato de concesión de espacios físicos, con la relación jurídica establecida entre la ORGANIZACIÓN TERPEL y el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO.
De hecho, el contrato entre las partes no sólo previó que el señor Vásquez utilizara el establecimiento de comercio conferido por la Organización Terpel S.A., sino también dispuso la utilización de las marcas de esta última y la distribución de productos. A su turno, el concesionario debía pagarle una retribución, a la empresa concedente, por concepto del otorgamiento de la concesión y de la compra de los productos suministrados por esta última.
Como elemento común a toda la operación, el señor Vásquez Cardozo, además de adoptar unas directrices específicas para el uso temporal de las marcas de la Organización Terpel, también se sujetó a un manual de operaciones provisto por esta última y a las inspecciones que ésta decidiese realizar sobre la Estación de Servicio y su información contable, todo lo cual resulta claramente afín a los negocios jurídicos de concesión. Con base en lo anterior, y pese a la denominación que algunos intervinientes en el proceso le dieron al contrato (i.e. como un arrendamiento 2º), el Tribunal considera que el contrato con ocasión del cual versa la controversia entre las partes, es un contrato de concesión de espacio físico, situación que encuentra suficientemente acreditada en el proceso. 1.2 Terminación del contrato y correlativa obligación de restitución 19 Arrubla.
Op Cit.. p. 354, 352; Marzorati. Op. Cit., pp. 115; pp. 142-143. 'º Por ejemplo, en la diligencia testimonial practicada a la señora Leybis RoJas, asesora comercial de la Organización Terpel S.A. en la zona Atlántico, ésta se refirió en varias oportunidades al vínculo contractual como un arrendamiento. Sin embargo, al preguntársele sobre si se aplicaban políticas de uniformidad en la gestión comercial de las personas o empresas vinculadas con la Organización Terpel, su respuesta fue la siguiente: "Comercialmente qué hacemos, en las visitas que nosotros inspeccionamos, que estén cumpliendo con la imagen visible, el logo, los colores corporativos, los uniformes, le hacemos capacitaciones en servicio, tratando que se un mismo idioma cuando lleguen a las estaciones Terpel, pero el tema de pagos que ellos le hagan a los 1sleros, cómo lo manejan, no estamos nosotros totalmente incluidos ahí.. 14 e e El segundo elemento en el análisis de la responsabilidad contractual, consiste en determinar si la parte convocada ha incumplido o no con una obligación a su cargo.
La acreditación de esta circunstancia, a semejanza de la existencia del contrato, recae en la parte convocante en la medida en que ésta, por regla general, se encuentra llamada a probar la raíz de la responsabilidad de su contraparte. En este caso, la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. ha señalado que, tras haberse terminado el contrato de concesión, el señor HELÍ VÁSQUEZ incumplió la obligación de restituir el "espacio concesionado"21, es decir, que incumplió una obligación de hacer, positiva y de resultado emanada de dicho contrato y cuya exigibilidad se materializaría cuando éste terminase.
Al respecto, dicha organización, en sus alegatos de conclusión, sostuvo que su carga probatoria se cumplió a cabalidad, en la medida en que al sostener que el señor Vásquez no había restituido el "espacio concesionado", planteó una típica negación indefinida que, por su carácter de tal, no requeriría prueba distinta de la existencia misma de la obligación, tal como se desprende del artículo 177 del Código de Procedimiento Civil.
En otras palabras, la alegación de la no restitución del "espacio concesionado" constituiría una negación indefinida, situación que, por elementales razones de sentido común, no podría ser probada. Es cierto que al demandante, en su calidad de acreedor, le es imposible demostrar una negación indefinida, en cuyo caso, le es suficiente probar la existencia de la obligación que se considera incumplida22.
En tal evento, corresponde al demandado demostrar que sí cumplió su obligación. La aseveración de la Organización Terpel, sobre la no restitución del "espacio concesionado", se analizará en las secciones siguientes de este laudo, conforme a los anteriores lineamientos y al acervo probatorio del proceso. Para ello, el Tribunal se ocupará inicialmente de la terminación del contrato de concesión, luego de lo cual se pronunciará sobre la restitución del espacio concesionado. 1.2.1 Terminación del contrato El contrato previó una duración definida o fija de un (1) año. Dicho plazo se computaría desde la fecha de su celebración, esto es, desde el día doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008), hasta el día doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009).
En lugar de prever un mecanismo de prórrogas automáticas y sucesivas, el contrato dispuso su terminación por el vencimiento del término pactado, salvo que las partes, por escrito, lo prorrogasen. Así mismo, dentro de las distintas causales de terminación del contrato se estipuló que la Organización Terpel S.A., 21 Ver Pretensión Tercera de la demanda arbitral. 22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 3 de noviembre de 1977. También· Ricardo Unbe Holguín. Cincuenta breves ensayos sobre obligaciones y contratos. Editorial Tem,s No. 17, p. 100. 15 de manera discrecional y unilateral, podría darlo por terminado anticipadamente con un preaviso de quince (15) días hábiles23. En su demanda arbitral, la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. alegó que el contrato "( ) terminó como consecuencia del vencimiento del término contractual pactado."24 A continuación, el Tribunal abordará lo referente a la terminación del contrato, conforme al material probatorio del proceso.
Posteriormente, se revisará el mecanismo de terminación, de manera que la segunda pretensión de la demanda arbitral pueda ser resuelta en su integridad. 1.2.1.1 Circunstancias de la terminación En su solicitud de convocatoria, la parte convocante trajo inicialmente a colación las cláusulas 13.1 y 11.1.a) del contrato, que prevén que éste tenía un término fijo de un (1) año -cláusula 13.1- y que terminaría al vencimiento del término pactado salvo que las partes pactaran por escrito su prórroga -cláusula 11.1.a)-25.
Con base en lo anterior y, refiriéndose a las circunstancias de terminación del vínculo contractual, prosiguió mencionando las comunicaciones del veintiuno (21) de enero de dos mil nueve (2009) y del cuatro (4) de marzo del mismo año, en las cuales dicha organización le anunció al señor Helí Vásquez la terminación del contrato de concesión, por vencimiento de su término de duración26, situación que haría efectiva el día doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009).
Así mismo, obran en el expediente dos comunicaciones adicionales. Una de ellas, referida como 04-CO-005030, del mes de octubre de dos mil ocho (2008), en la cual la Organización Terpel le había mencionado al señor Helí Vásquez que éste estaría incumpliendo el contrato por no comprar el volumen mínimo de combustibles estipulado, razón por la cual le solicitaba subsanar dicho incumplimiento, so pena de terminar el contrato.
En la otra comunicación, del veinticuatro (24) de abril de dos mil nueve (2009), se dio alcance a las comunicaciones del veintiuno (21) de enero y del cuatro (4) de marzo del mismo año -ya mencionadas-, y se le solicitó nuevamente al señor Vásquez la restitución de la Estación de Servicio. A su turno, a lo largo de su testimonio, la señora Leybis Rojas, asesora comercial de la Organización Terpel en la zona Atlántico, recalcó que hasta el mes de marzo de dos mil nueve (2009) se le "ingresó" factura al señor Vásquez Cardozo y que posteriormente no hubo relación comercial alguna con este último pues la mencionada organización bloqueó el "código" de ventas a dicho concesionario.
" Cláusulas 11.1 a), 11 2 k), 11.3 y 13. 1. 24 Ver Pretensión Segunda de la demanda arbitral. 25 Ver Hechos 18 y 19 de la demanda arbitral. ''' Ver Hechos 21 y 22 de la demanda arbitral. Ambas comunicaciones obran en el expediente. 16 e En relación con las circunstancias de terminación del contrato, puntualizó que la Organización Terpel estaba insatisfecha con el rendimiento del concesionario, situación que posteriormente se tradujo en el aviso de terminación del contrato por vencimiento del término. Así, por ejemplo, se ponen de presente los siguientes apartes de la diligencia testimonial: "DRA. SÁNCHEZ: Cómo estaba estipulado en el contrato que se haría la finalización del vínculo contractual? SRA. ROJAS: Nosotros hacemos los contratos por tiempo, con condiciones de volumen o por mutuo acuerdo se puede terminar, en el caso de él le manifestamos que no estaba cumpliendo el volumen, en el término de él fue porque se venció el contrato por año, en marzo/09 finalizaba, le enviamos carta diciendo que incumplía el volumen, le mandamos otra diciendo que cuando llegara la fecha del contrato no lo íbamos a renovar, que le íbamos a solicitar la estación. DRA. SÁNCHEZ: Sírvase a informarle a este Tribunal, si el referido contrato tenía estipulada la posibilidad de renovación automática? SRA. ROJAS: No. DRA. SÁNCHEZ: lndíquele al Tribunal qué clase de actuaciones adelantó Terpel para dar por finalizado el contrato? SRA. ROJAS: Como le comente ahora, lo que hicimos fue comentarle al cliente que no estaba cumpliendo el volumen y cuando terminara la fecha del contrato no lo íbamos a renovar, adicionalmente le enviamos una carta, una porque no cumplía el volumen, después le mandamos otra, no era nuestra obligación, pero lo hicimos, diciéndole que cuando terminara la fecha del contrato no lo íbamos a renovar, lo estuvimos manejando con él así, él tenía claro que no le íbamos a renovar el contrato." De este modo, el Tribunal encuentra que la Organización Terpel estaba insatisfecha con el desempeño contractual del señor HELi VÁSQUEZ, pero que se abstuvo de invocar esta circunstancia como causal de terminación del contrato de concesión. En su lugar, la empresa concedente optó por remitir comunicaciones anunciando que la relación contractual no continuaría debido a la expiración del término de duración del contrato, situación que ocurriría el día doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009), según se observa en el texto del contrato y en el material probatorio recaudado.
Por ende, el Tribunal considera probadas dos circunstancias: por una parte, que la Organización Terpel, en realidad, no estaba interesada en continuar su vínculo contractual con el señor HELi VÁSQUEZ CARDOZO ante la insatisfacción por su 17 e desempeño contractual; y, por otra parte, que dicha organización invocó la existencia de un término fijo en el contrato de concesión -y no el hipotético incumplimiento de su co-contratante-, como circunstancia constitutiva de la terminación de dicho contrato.
Ahora bien, el material probatorio no refleja la existencia, presencia o continuidad de un vínculo contractual entre las partes con posterioridad al mes de marzo de dos mil nueve (2009). Por el contrario, el Tribunal encuentra que, independientemente de la ocurrencia hipotética o supuesta de algún incumplimiento, el señor Helí Vásquez dejó de lado la operación de la Estación de Servicio, entregándosela a unos terceros.
Al respecto, se ponen de presente los siguientes apartes del testimonio rendido por la señora LEYBIS ROJAS: "DRA. SÁNCHEZ: (...) Cuéntele al Tribunal qué ocurrió el día 12 de marzo/09 en las instalaciones de la estación de seNicio? SRA. ROJAS: Él sabía que íbamos a ir, estuve con un compañero que también es comercial para no ir sola, cuando llegamos él no estaba, Je había cedido la estación a otro persona que es de apellido Orfales, le pedí que llamara a su jefe y Je dijera que estábamos ahí porque veníamos por la devolución del inmueble en total, que Terpe/ iba a hacer un acta para mirar los equipos en qué condiciones estaban, que Terpel requería que le entregaran la estación, él lo llamó y le dijo que ellos no iban a entregar la estación, que no nos podían atender, el documento que llevé en ese momento fue este, le pedí al empleado que me firmara, le puse una anotación, firmó y ellos no aparecieron.
DR. TALERO: Quién fue el que le dijo, quiénes son ellos, los que dijeron que no la iban a devolver? SRA. ROJAS: Cuando fuimos a la estación el señor Helí Vásquez ya no estaba, la estación se la había entregado a unos señores apellidos Orfales, cuando llego, no está ninguno de los dos ni Helí, ni el señor Orfales, le pido al is/ero que llame a su jefe, es decir, al señor Orfales, él lo llama y le dice que no nos puede atender, le manifiesto que le diga que Terpel va porque necesita que le devuelvan el inmueble, que vamos con un acta para revisar los equipos, el señor no llegó, lo que hice fue una anotación, le pedí a mi compañero que escribiera, le pedimos al is/ero que firmara, este es el documento que nos firmaron en ese momento.
Este es el documento que se maneja, con las actas y todo. DR. PAEZ: Quién fue que lo firmó? SRA. ROJAS: Un is/ero, un empleado de la estación. (...) 18 e e DRA. SÁNCHEZ: lndíquele al Tribunal, si el señor Vásquez a la fecha actual ha hecho entrega de la estación de servicio a Terpel? SRA. ROJAS: No, lo que nos ha manifestado el señor Orfales que está ahí, es que el señor está fuera del país, luego de eso el señor Orfales nos ha notificado que quería arreglar la situación, me llamó por teléfono varias veces, le dije que la posición de la compañía era que estaba en un proceso, pero que si él quería manifestárnoslo, nos mandó una carta diciéndonos que él se quería comprometer con un volumen, que quería tomar la estación, se lo envíe a los abogados de nosotros, ellos respondieron la carta diciéndole que no. DRA. SÁNCHEZ: Quiere decir que a la fecha Terpel no tiene ningún contrato con los señores Orfales para la explotación que están haciendo de la estación de servicio? SRA. ROJAS: No, desde marzo/09 cuando el señor He/í sale de la estación, pagó el último arriendo, vamos a buscarlo para que nos entregue el inmueble, no volvimos a generar más facturas, tampoco a venderles, hoy en día la estación está abierta al público, pero no le compran a Terpel, no es bandera Terpel el producto, están utilizando la marca y la estación de Terpel, pero no le compran a Terpel.
(...) DR. YAYA: Hizo mención aquí de Terpel, únicamente facturó hasta la terminación del contrato? SRA. ROJAS: Sí, lo que es canon de arriendo. DR. YA YA: Nos puede precisar eso en qué fecha fue? SRA. ROJAS: Él estuvo hasta marzo, se le cobró el arriendo? DR. YAYA: Marzo de qué año? SRA. ROJAS: Del 2009. DR. YA YA: En adelante no se volvió a facturar? SRA. ROJAS: No. DR. YA YA: Por qué razón? SRA. ROJAS: Porque en el momento en que se Je acaba el contrato vamos a que nos devuelvan el inmueble, ya sabíamos que él no estaba ahí, que le había entregado eso a otra persona, que él se había ido, a quién le íbamos a facturar.
DR. YAYA: Cómo así que ya sabían, se enteraron cuando fueron? 19 e e SRA. ROJAS: Cuando fuimos a la estación que nos la devolviera, todavía el señor He/i Vásquez estaba en Barranquilla, fuimos para que nos devolviera la estación, el señor Orfales estaba a cargo de la estación no apareció él, ni el señor Helí en ese momento procedimos a que nos firmara el acta el is/ero, hasta allí llegó la relaciones comerciales con ellos.
(...) DR. YA YA: Qué antelación tuvo la última visita respecto de la fecha en que terminó el contrato? SRA. ROJAS: Cuánto tiempo más o menos estuve, no sé, podría ser 3 meses, exactamente la fecha no sé. DR. YA YA: Quién es el encargado de hacer esa visita, usted en su momento? SRA. ROJAS: Sí, yo. DR. YA YA: Para esa última visita, cuéntele al Tribunal las condiciones de tiempo modo y lugar en qué se llevó a cabo esa visita? SRA. ROJAS: Normalmente esas visitas yo las hago en la estación de servicio, me está hablando DR. YA YA: Cuál fue su persona de contacto en esa ocasión? SRA. ROJAS: Me está hablando de la última visita que hice cuando fui a buscarlo para que nos devolvieran el inmueble? DR. YAYA: La anterior.
SRA. ROJAS: Cuando iba a la estación estaba el señor Helí o estaba su esposa Delfina, hablé con ella, le dije mire necesitamos que ustedes vayan haciendo todas las vueltas porque el contrato se le finaliza y no lo vamos a renovar, bueno estamos trabajando en eso, Helí está enfermo, él no está aquí, él tiene un hijo que está en Estados Unidos, de pronto se Jo van a llevar para hacerle un tratamiento, ese fue el tema que tuvimos, le manifesté Jo mismo de siempre, el tema del volumen que no estaban cumpliendo." En consonancia con lo anterior, el Tribunal encuentra que en el proyecto de acta de entrega de la Estación de Servicio -documento allegado al expediente- se dejó constancia de la no presencia del señor Vásquez Cardozo en la diligencia de entrega.
Así mismo, obran en el expediente dos comunicaciones del señor William Orfale, del veinticinco (25) de febrero de dos mil diez (2010) y del diecinueve (19) de marzo de dicho año, en las cuales éste le ofreció a Terpel organizar lo referente a la administración de la Estación de Servicio, así como comprarle un volumen mínimo de combustibles, cancelar las deudas del señor Vásquez 20 e Cardozo y manejar la imagen de la mencionada estación. La ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., mediante comunicación del dieciocho (18) de mayo de dos mil diez (2010), dio respuesta a las cartas del señor Orfale, señalando que éste estaría ocupando ilegalmente la Estación de Servicio y que allí, sin haber contrato alguno con dicha organización, se estarían expendiendo combustibles al amparo del uso de las marcas Terpel.
En sentido similar, el señor ALEXÁNDER URBINA, en su dictamen pericial, se pronunció sobre la situación de la Estación de Servicio, así: "En el desarrollo de mi visita me percate que la isla destinada al expendio de combustibles líquidos, cuenta con dos surtidores y ostenta los logotipos, marcas y enseñas comerciales de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., igualmente observé que las personas que atendían la venta de estos combustibles portaban uniformes propios de los expendedores de esta marca de combustibles (Pantalón negro, camisa roja y gorra con logotipo de Terpel, se adjunta fotografía).
" Sobre la operación, bajo las condiciones mencionadas, de la Estación de Servicio, esto dijo la testigo Leybis Rojas en la respectiva diligencia: "DR. RINCÓN: En este momento tienen alguna relación comercial con los señores Oliales o con la sociedad OJiales relacionado con la estación de servicio? SRA. ROJAS: No, en este momento los señores Oliales siguen operando la estación, con la imagen Terpel, la bandera Terpel, los is/eros vestidos de Terpe/, pero el producto como tal no nos lo están comprando a nosotros, el código de Helí Vásquez quedó bloqueado." (...) DR. PAEZ: Dice que en este momento están operando con la bandera, o sea, cuando uno ve dice Terpel? SRA. ROJAS: Sí señor. e DR. PAEZ: Eso es potestativo de retirarlo de Terpel, del señor Vásquez o no lo puede retirar T erpel unilateralmente hasta que no se resuelva este problema o por qué ustedes no lo ha retirado? SRA. ROJAS: Para nosotros es inflación marcaría, porque están usando nuestra marca, pero como es una estación de propiedad de Terpel, no tendría por qué bajar la bandera para que él monte una estación de otra marca porque no tendría razón de ser.
DR. PAEZ: Opera como Terpe/ ante los ojos de una persona que va a acercarse a una isla ve Terpel, piensa que se está surtiéndose en Terpel? SRA. ROJAS: Sí señor. DR. PAEZ: Pero el combustible no lo suministra Terpel? 21 SRA. ROJAS: No sabemos de dónde viene o quién lo despacha o sí lo toma de otro código. DR. PAEZ: Pero no es de Terpel? SRA. ROJAS: Nosotros no le vendemos, con el código de Helí Vásquez no le vendemos, la única persona que tenemos registrada es Helí Vásquez.
DR. PAEZ: No es posible determinar sí lo está haciendo con otro código de Terpel o ya se sabe que eso no es de Terpel? SRA. ROJAS: No sé por dónde lo está haciendo." Del material probatorio recaudado, el Tribunal observa que el señor HELÍ VÁSQUEZ dejó de lado la operación de la Estación de Servicio. Así, al momento de la diligencia de entrega o restitución del espacio concesionado, había constancia de su ausencia de dicho lugar, situación que continuó ocurriendo, pues un tercero habría ocupado su lugar al frente de dicha estación, sin la aquiescencia de la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., y ofreciéndole a esta última rehacer la relación comercial que había estado en cabeza del señor Vásquez.
Tampoco se observa manifestación alguna de voluntad, por parte del señor Vásquez Cardozo, en el sentido de pretender la continuidad o estabilidad del vínculo contractual con su co-contratante. En este orden de ideas, el Tribunal considera probada la terminación del contrato de concesión entre la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO.
Tal como se explicó, la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. no tenía interés en mantener la relación contractual con el concesionario más allá del mes de marzo de dos mil nueve (2009). A su turno, el señor Vásquez Cardozo dejó de lado la operación de la Estación de Servicio, la cual habría quedado en manos de C un tercero, situación verificada en marzo del año dos mil nueve (2009).
A continuación, el Tribunal abordará el mecanismo que explica la terminación del contrato de concesión, dada su incidencia en la segunda pretensión de la demanda arbitral formulada por la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. 1.2.1.2 Mecanismo de terminación del contrato de concesión En la segunda pretensión de su demanda, la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. solicita la terminación del contrato de concesión como consecuencia del vencimiento del término contractual pactado.
Para analizar el mecanismo concreto que explica la terminación del contrato de concesión, es necesario abordar la vocación de duración de este tipo de contrato. Luego se abordarán los elementos de juicio adicionales que, er:i el caso concreto, atemperan o mitigan la estabilidad de dicho contrato. 22 e e 1.2.1.2.1 El contrato de concesión y su vocación de duración Sea lo primero señalar que en Colombia opera el principio según el cual las obligaciones, en general, no son irredimibles ni a perpetuidad27.
La perpetuidad, como tal, es opuesta a las relaciones jurídicas comerciales entre agentes económicos, pues socava su libertad contractual. La estabilidad de una relación contractual, que en ocasiones se instrumenta mediante contratos sin un término fijo o a término indefinido, no equivale a consagrar la perpetuidad del vínculo obligacional.
De ahí que incluso en los contratos a término indefinido, sea viable la respectiva denuncia o preaviso razonable de terminación por alguna de las partes. Esta circunstancia, a su vez, se refuerza cuando los agentes económicos pierden su interés en mantener sus relaciones comerciales. Las instituciones del derecho mercantil son concebidas como instrumentos para la generación de riqueza en la sociedad, situación que, correctamente encaminada, permite materializar cometidos o fines esenciales del Estado, tales como la prosperidad general28.
En tal sentido, no es admisible que los agentes económicos permanezcan obligados, de manera vitalicia, en contravía de sus intereses jurídico-patrimoniales o de las circunstancias que rodean su situación particular o su respectivo negocio. En un acápite anterior de este laudo, se señaló que uno de los caracteres fundamentales de los contratos de concesión, consiste en su vocación de duración, situación que, se reitera, no puede asimilarse a la perpetuidad de la relación jurídica.
Es así como las partes, y especialmente el concesionario, buscan satisfacer sus intereses mediante la estipulación de términos razonablemente amplios, mas no vitalicios, de duración del contrato. Al respecto, se ha señalado, en el ámbito nacional, que un contrato de concesión mercantil "(...) supone relaciones estables y duraderas entre las partes involucradas.
Absurdo sería concebir una concesión para que dure exclusivamente unos pocos meses. Precisamente la idea de organizar un mercado, mantener una clientela y conquistar otra, lleva a concebir la concesión, como un contrato de ejecución o tracto sucesivo."29 En consonancia con lo anterior, el profesor Osvaldo J. Marzorati ha sostenido que "(...) la concentración del poder económico en el concedente le permite detentar una posición dominante al tiempo de la concertación, desarrollo y extinción de las relaciones, y con ello la vía fácil del abuso de la situación de quien tiene una 27 Al respecto, se ha señalado que la Constitución Política de 1991, por una omisión en su compilación normativa, no incluyó la regla de la Constitución anterior, respecto de la imposibilidad de consagrar obligaciones irredimibles: Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo arbitral del caso de Teleconsorcio S.A. v Radiotrónica S.A. y SAR S.A., 22 de agosto de 2002. 28 Articulo 2 de la Constitución Política de 1991. 29 Arrubla.
Op. Cit, p. 354 23 e e menor capacidad para negociar, descargando en él todos los riesgos y el peso de la responsabilidad civil. Para establecer un cierlo equilibrio entre las parles se suele recurrir a varios mecanismos: unos tendientes a obtener ese resultado desde la formación del contrato y otros a restablecerlo en el momento de la cesación."3º El mencionado autor, tras señalar que los principales mecanismos de equilibrio contractual se presentan frente a las cláusulas de duración, de precio y de manejo de inventarios, formula los siguientes lineamientos respecto del desequilibrio contractual predicable de la duración de los contratos de concesión: "a) La duración, cuando está prevista, que es demasiado larga como para que el concesionario pueda esperar recuperar algún día su liberlad o demasiado corla como para que pueda amortizar sus inversiones: la fijación de una duración del contrato, tanto en su mínimo como en su máximo, aparece entonces como la llave del equilibrio, tanto externo frente a los terceros como interno entre las partes.
Una duración máxima le permite al comerciante recuperar rápidamente su liberlad después de apreciar las ventajas y los inconvenientes de la relación. La existencia de una duración mínima también es un elemento de imporlancia, pues la duración actual de los contratos, por lo general de un año, dos o tres, cuanto más, es insuficiente para permitir una amorlización normal de las inversiones realizadas.,,31 Nótese que la vocación de duración del contrato de concesión, como postulado general, busca que las partes puedan materializar sus intereses jurídico- patrimoniales.
La jurisprudencia arbitral, a su vez, también ha cuestionado la duración sustancialmente breve de los negocios de concesión en general32. En atención a lo anterior, el Tribunal entiende que el contrato de concesión tiene una innegable vocación de duración, sin que ello implique un vínculo a perpetuidad ni la obligación de que las partes permanezcan obligadas cuando las circunstancias denotan su desinterés o insatisfacción por perseverar en la relación comercial. 30 Marzorati.
Op. Cit., pp. 154-155. 31 lbid. 32 Ver, por ejemplo. Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo arbitral del caso de Supercar Ltda v. Sociedad de Fabricación de Automotores S.A. (Sofasa}, 31 de marzo de 1998. En uno de los apartes del laudo, el tribunal dijo lo siguiente: "Es cierlo que un contrato de un año es insuficiente para que un concesionario organice su empresa y amorlice sus gastos.
Pero está demostrado en los autos y el propio demandante fo acepta, que fa política de Sofasa era fo (SIC) de mantener por largo tiempo los contratos de los concesionarios, mientras estos no hubieran incumplido sus obligaciones. En el caso de Supercar la relación de concedente y concesionario se extendió por cerca de 16 años fo cual permitió ampliamente el financiamiento y amorlización de los costos iniciales." 24 e 1.2.1.2.2 Mitigación de la vocación de duración del contrato en el caso concreto En la práctica comercial, ocurre que los contratantes, con sus actos y conductas, a veces justifican o refrendan situaciones que, a la luz de las previsiones comerciales habituales, carecerian de lógica comercial.
El profesor Marzorati formula un ejemplo de este tipo de situaciones, en los siguientes términos: "Con respecto a la duración del contrato, pueden darse varios supuestos: que se pacte por un tiempo limitado, sin duración, o de por vida o por un lapso muy prolongado. En la práctica es habitual determinar un plazo breve y además una renovación tácita por períodos, pero con posibilidad para las partes de denunciar/o en un término establecido, por ejemplo, comunicando su decisión un mes antes de finalizado cada período; o bien puede ser la concesión de duración mayor, en cuyo caso el concedente se reserva el derecho de revocarla en cualquier momento.
Por ello se suele afirmar que la incertidumbre sobre la no renovación de la concesión conspira contra la igualdad de las partes y resiente la autonomía jurídica del concesionario. En diferentes jurisdicciones se ha cuestionado la validez de la disposición contractual que limita o prohíbe la tácita reconducción. Sin embargo, la jurisprudencia francesa ha sostenido firmemente el derecho del concedente de no renovar el contrato, habiendo declarado que la no renovación no constituye un abuso del derecho, sino una facultad contractual.
En España se ha planteado y resuelto que de no existir una cláusula en tal sentido, no existe norma que permita fundar esta pretensión. Teresa Puente Muñoz señala que el concesionario es un empresario independiente que juega con el álea de la no renovación, que conoce al tiempo de celebrar y de concluir el contrato y debe entonces prever.
A igual solución se llega en Italia, Suiza y Holanda. Entra en el álea o riesgo del negocio del comerciante independiente que su negocio no pueda continuar. Al ingresar a él debe sopesar si las ganancias que espera justifican obligarse frente a los compromisos que contrae por un término breve. En efecto, nadie - a nuestro juicio- puede verse obligado a renovar un contrato con un cocontratante respecto del que no esté satisfecho.
Ello crearía una severa limitación a su autonomía jurídica y a su independencia patrimonial. Por otra parte la tácita reconducción no existe en nuestro derecho para reclamar la existencia de 25 0 una renovación por igual plazo, la que incluso está expresamente prohibida en materia de locación de cosas. Al contratar, el concesionario aceptó que la relación era por un plazo breve; ergo no puede, al concluir el convenio de acuerdo con lo anticipado, pretender tener más derechos que al celebrar su contrato.
Dura /ex, sed /ex, han fallado los tribunales franceses."33 En el caso concreto, la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., tras haber planteado su insatisfacción por el desempeño contractual de su ca-contratante, le remitió distintas comunicaciones a este último en las cuales le planteaba que el contrato terminaría al vencerse su plazo contractual, es decir, el día doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009).
A su turno, según se explicó, el señor Helí Vásquez dejó de lado la operación de la Estación de Servicio, la cual, según los elementos de juicio que tiene el Tribunal, fue puesta en manos de terceros sin la aquiescencia de la Organización Terpel. Esto último estaba ocurriendo en la época de expiración del plazo contractual, pues tal como se observa en el testimonio de la señora Leybis Rojas, el señor HELÍ VÁSQUEZ mantuvo su vínculo con la empresa concedente hasta el mes de marzo de dos mil nueve (2009).
Incluso, en el respectivo testimonio y, al responder los interrogantes del señor curador ad litem de la parte convocada, la señora Rojas señaló que, en el período previo a la fecha de terminación prevista, realizó una visita a la Estación de Servicio, que fue descrita en los siguientes términos: "SRA. ROJAS: Cuando iba a la estación estaba el señor Helí o estaba su esposa Delfina, hablé con ella, le dije mire necesitamos que ustedes vayan haciendo todas las vueltas porque el contrato se le finaliza y no lo vamos a renovar, bueno estamos trabajando en eso, Helí está enfermo, él no está aquí, él tiene un hijo que está en Estados Unidos, de pronto se lo van a llevar para hacerle un tratamiento, ese fue el tema que tuvimos, le manifesté lo mismo de siempre, el tema del volumen que no estaban cumpliendo.
" C De este modo, para el Tribunal, el contrato de concesión terminó al vencimiento de su plazo contractual, es decir, durante el mes de marzo de dos mil nueve (2009). Las partes así lo rubricaron con las conductas arriba explicadas. Incluso, desde la perspectiva del concesionario, hubo un desinterés por persistir en una relación contractual duradera, lo cual se vio reflejado en las conductas a las que se ha hecho referencia. En efecto, el señor Helí Vásquez, tras obtener la manifestación explícita de la Organización Terpel, dejó de lado la operación de la Estación de Servicio, la cual, por demás, puso en manos de terceros.
Para el Tribunal, no hay un simple silencio de parte del señor Helí Vásquez Cardozo, sino la aceptación tácita en el sentido de no extender el contrato más allá de la época convenida por las partes. Sobre el particular, el Tribunal considera oportuno retomar la siguiente precisión de la jurisprudencia arbitral, cuando señala que "( ) una cosa es el silencio y otra la aceptación tácita.
El silencio es la ausencia de manifestación de 33 Marzorat, Op Cit., pp 142-144. 26 voluntad. La aceptación tácita está constituida por una conducta que supone la voluntad de aceptar el contrato. Si bien la ley no le otorga en principio efectos al silencio en materia de manifestaciones de voluntad, si se lo atribuye a las manifestaciones tácitas, pues precisamente el Código de Comercio al regular la oferla prevé que la aceptación de la oferla puede ser expresa o tácita". 34 En este orden de ideas, el Tribunal considera que el contrato de concesión terminó por el vencimiento del plazo estipulado, circunstancia que las partes rubricaron con sus conductas claras e inequívocas. 1.2.2 Restitución En su tercera y cuarta pretensión, la parte convocante solicita, en esencia, la restitución del espacio concesionado.
C Si bien es cierto que la terminación del contrato y la restitución del espacio concesionado son circunstancias claramente distintas, también lo es que la segunda emerge como una consecuencia lógica de la primera. e Del material probatorio analizado y, conforme a las distintas consideraciones anteriores, se observa que el espacio otorgado en concesión no se le restituyó a la Organización Terpel, pese a la terminación del contrato de concesión. La inejecución de esta obligación, por parte del señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO, configura el incumplimiento alegado por la Organización Terpel en su demanda. 1.3 Generación de un daño debido al incumplimiento Para facilitar y clarificar el análisis de la responsabilidad, el Tribunal considera pertinente analizar conjuntamente lo referente al daño y al respectivo nexo causal entre aquél y el incumplimiento por parte del señor HELÍ VÁSQUEZ.
En materia de daños, al demandante le corresponde probar el tipo de daño y el monto del mismo, vale decir, el perjuicio sufrido35. El daño, en cualquier caso, debe ser cierto, directo y previsible. Si hay dolo o culpa grave en la producción de un daño, también se indemnizan los daños imprevistos o imprevisibles, siempre que sean directos y estén probados36.
Por supuesto, el daño indemnizable puede ser actual o futuro, es decir, inmediato o mediato. Este último, el futuro, se indemniza en la medida en que se establezca, con razonable certeza, que es un efecto directo y necesario de un hecho ocurrido con anterioridad. En materia contractual, y específicamente en cuanto a la tipología del daño, se pueden indemnizar los daños patrimoniales.
También se pueden indemnizar los daños extra-patrimoniales, también conocidos estos últimos como daño moral y cuyas 34 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo arbitral del caso de Concelular S.A. En Liquidación v. Cornee! S.A., 1 de diciembre de 2006. 35 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 3 de noviembre de 1977. 36 Articulo 1616 del Código Civil. 27 e e principales vertientes son el daño moral objetivo y el daño moral subjetivo, aspectos sobre los cuales el Tribunal no se pronunciará por no formar parte de la litis. El vínculo o nexo causal, a su vez, versa sobre la autoría o imputación física del daño, tal como implícitamente lo señala el artículo 2341 del Código Civil, el cual señala que"( ) el que ha cometido un delito o culpa, que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización " El análisis de la causalidad se establece entonces según los hechos de cada caso.
Para que haya un nexo causal entre un hecho y un daño, se requiere que éste sea la consecuencia necesaria y directa de aquél, independientemente de la proximidad o no en el tiempo que tenga el respectivo daño frente al hecho que lo ocasiona. Cuando se presume la culpa -como ocurre en este caso, según se explica en una sección posterior del laudo-, que es la regla general, también se presume la existencia del nexo o vínculo causal entre el incumplimiento y el daño, puesto que la presunción de culpa indica que uno de los contratantes, por un error de conducta, ha producido un daño indemnizable37.
Se considera entonces que es dicho contratante el causante del daño, luego éste queda en la obligación de refutar la presunción. En general, la parte sobre la cual pesa la presunción de culpa puede desvirtuarla, acreditando la ocurrencia de una causa extraña exoneratoria de responsabilidad. La causa extraña exoneratoria de responsabilidad, se suele reflejar en la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la propia víctima.
En últimas, la causa extraña, como su denominación lo sugiere, destruye el nexo causal entre el incumplimiento y el daño, pues el daño se le termina atribuyendo a un factor externo a la parte incumplida. De este modo, se ha sostenido que la prueba del hecho o causa extraña, como tal,"( ) muestra que el deudor no tuvo ingerencia o no intervino en las causas que desembocaron en la inejecución de la obligación. Por tanto, esta causal juega en el plano de la autoría y no propiamente en el de la culpa, pues lo que destruye es la relación causal presunta entre el error de conducta del deudor y la inejecución de la prestación." 38 En el escrito de su demanda y, específicamente en la séptima pretensión, la Organización Terpel solicita una indemnización de perjuicios patrimoniales debido al incumplimiento, por parte del señor Helí Vásquez, de su obligación de restituir el espacio otorgado en concesión. Está visto que sí hubo incumplimiento, pero a continuación se establecerá si dicha circunstancia causó un daño y, de ser así, cuál es su respectiva cuantificación como perjuicio patrimonial. 37 Henri y León Mazeaud.
Trailé Théonque et Pratique de la Responsab1lilé Civil. Tomo 11 No. 1432 ~. sJs~rge Suescún. Derecho Privado estudios de derecho civil y comercial contemporáneo. Tomo l. Ediciones Uniandes y Legis Bogotá, 2003, p. 314 28 e e 1.3.1 Vínculo de causalidad entre la no restitución del espacio concesionado y el daño pretendido por el demandante De las pretensiones de la demanda y, en general de una adecuada integración entre el objeto del proceso y la causa petendi, el Tribunal encuentra, de manera nítida, que la reparación patrimonial alegada o requerida por la parte convocante se deriva del incumplimiento de la obligación de restitución, y no de otro tipo de circunstancias, tales como el supuesto o hipotético incumplimiento de la obligación de adquirir volúmenes mínimos de combustibles o de la terminación del contrato de concesión como tal.
En otras palabras, la Organización Terpel no hace depender su reclamación patrimonial de una situación previa o simultánea respecto de la terminación del contrato, sino de una circunstancia posterior, como lo es la referente a la restitución del espacio concesionado. Es así como la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., en la séptima pretensión de su demanda, solicita el pago de unos perjuicios patrimoniales "( ) a partir de la no devolución en tiempo del espacio concesionado " Y esta pretensión, a su turno, se basa en el relato fáctico contenido entre los hechos 23 y 28 de su demanda -los cuales se refieren a la omisión de restituir la Estación de Servicio-, sin perjuicio del material probatorio respectivo.
La pregunta es: ¿Se produce un daño como consecuencia necesaria y directa de la omisión de restituir el espacio concesionado? Para el Tribunal, la respuesta es afirmativa. La omisión de restituir el espacio concesionado implica la pérdida de los beneficios económicos que tendría la Organización Terpel con la operación u explotación económica de la Estación de Servicio.
Así, el daño se ocasiona con dicha omisión y se materializa en un lucro cesante. La terminación del contrato, como tal, no es la causa del daño. Así pues, el Tribunal encuentra suficientemente acreditada la existencia de un vínculo causal entre la omisión del señor Helí Vásquez Cardozo de restituir el espacio concesionado y el lucro cesante producido en la órbita patrimonial de la Organización Terpel.
La autoría o imputación física del referido daño, recae entonces en el señor Vásquez Cardozo. Con todo, del acervo probatorio recaudado, el Tribunal no encuentra que el daño, generado por la omisión de restitución del espacio concesionado, se haya extendido por un período fijo, concreto o específico de tiempo. Por el contrario, son coincidentes los distintos elementos de juicio en el sentido en que la operación o explotación económica de la Estación de Servicio está en manos de terceros con los cuales la Organización Terpel no tiene vínculos contractuales vigentes.
Esto implica entonces que el lucro cesante sea susceptible de prolongarse en el tiempo, siendo necesaria su respectiva cuantificación para establecer el monto indemnizable. 29 e e 1.3.2 Cuantificación del daño El peritaje contable, rendido por el señor ALEXÁNDER URBINA, contiene los elementos de juicio pertinentes y aplicables a la cuantificación del daño generado a la Organización Terpel debido a la no restitución del espacio concesionado.
En particular, se centra en los dos rubros o conceptos correspondientes a la retribución pagadera por el señor HELÍ VÁSQUEZ, a la Organización Terpel, por virtud de la concesión. En efecto, el señor Helí Vásquez se obligaba a pagar la suma equivalente al treinta por ciento (30%) del margen minorista sobre el denominado volumen mínimo de combustibles, sin que dicha suma pudiese ser inferior a los tres millones de pesos ($3,000,000.00) más el IVA.
Este es el rubro que algunos intervinientes en el proceso, como la señora Leybis Rojas y el perito Alexánder Urbina, han catalogado como el "canon" de la Estación de Servicio. En el segundo caso, el señor Vásquez se obligaba a comprarle productos, a la Organización Terpel, para luego revenderlos en el espacio concesionado. Este segundo rubro, en consecuencia, consiste en los montos, no percibidos por dicha organización, referentes a los suministros efectuados al señor Vásquez Cardozo para su posterior reventa.
A continuación, el Tribunal procederá a cuantificar el daño en los dos rubros mencionados. 1.3.2.1 Cuantificación del primer rubro - 30% del margen minorista sobre el volumen mínimo En relación con el primer rubro, el dictamen pericial señala que "(...) se procedió a efectuar los respectivos cálculos tendientes a obtener el 30% del margen minorista sobre el volumen mínimo, llegando a la conclusión que durante cada uno de los meses el mencionado cálculo fue inferior a la suma de $3. 000. 000 contemplada en el contrato.
En ese orden de ideas, el valor promedio del canon que debió recibir la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. fue de TRES MILLONES DE PESOS Mlcte ($3.000.000) mensuales, advirtiendo que a esta suma se le debe adicionar el correspondiente impuesto sobre las ventas a la tarifa del 10% como lo establecen las normas tributarias." En la práctica, la conclusión del peritaje, frente al primer rubro, implica que la suma indemnizable se fije según el monto mínimo mensual pagadero por el señor Helí Vásquez, a la Organización Terpel S.A., por virtud del contrato de concesión. Ahora bien, se ha explicado que el daño futuro es indemnizable, en la medida en que haya razonable certeza de su ocurrencia a partir del hecho generador, el cual, en este caso, sería la omisión de restituir el espacio concesionado. 30 e Del acervo probatorio recaudado, el Tribunal encuentra que la Estación de Servicio, al momento de la diligencia de entrega a la Organización Terpel, ya estaba ocupada por terceros, sin que éstos tengan una relación comercial vigente con la Organización Terpel.
Esto explicaría la continuidad de la explotación económica de dicha estación y, por ende, el momento a partir del cual se empieza a extender el lucro cesante. Incluso, el Tribunal también advierte que la Organización Terpel recibió sendas comunicaciones -fechadas el veinticinco (25) de marzo de dos mil diez (2010) y el diecinueve (19) de marzo del mismo año-, en las cuales el señor Willian Orfale ofreció vincularse con dicha organización para explotar la Estación de Servicio, proponiendo además comprarle un volumen mínimo de combustibles superior al establecido con el señor Vásquez Cardozo.
Como asunto complementario, el Tribunal también considera que, al ser necesario obtener la restitución legal del espacio concesionado mediante un proceso arbitral, la Organización Terpel afrontaba un riesgo comercial, ajeno a su esfera de control, consistente en la dificultad para convenir y poner en marcha un nuevo contrato de concesión con las personas o empresas interesadas.
Por lo tanto, el Tribunal analiza la cuantificación del daño atendiendo lo previsto en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, relativo a la valoración de los daños, donde se señala que"( ) la valoración de daños irrogados a las personas y a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuaria les." Según la jurisprudencia nacional, el principio de valoración equitativa del daño "(...) no permite al juzgador por esta vía y so pretexto de la aplicación de tal principio, suponer la existencia de hechos no acreditados durante la instancia configuradores de los elementos axiológicos que fundamentan el juicio de responsabilidad.
Por el contrario, la posibilidad de acudir al principio de la valoración de daños en equidad, exige del juez de la responsabilidad, una ponderación del daño sobre bases objetivas y ciertas, que han de aparecer acreditadas en la instancia y que, fundamentan el poder o facultad discrecional que a él asiste, para completar las deficiencias o dificultades de orden probatorio, sobre la específica materia del quantum indemnizatorio.
La Sala subraya que el principio de valoración en equidad supone y exige que el elemento daño antijurídico aparezca debidamente acreditado en cuanto a su ocurrencia y existencia, quedando reducida la aplicación del principio a la exclusiva determinación del quantum, cuando por razones varias sea difícil su acreditamiento (SIC) "39 En el caso sub judice, el daño está suficientemente acreditado.
También, con el apoyo del peritaje contable y otros medios de prueba, existen bases objetivas y suficientes para su cuantificación correspondiente, dados los hechos del caso. 39 Consejo de Estado. Sección Tercera Sentencia del 12 de abril de 1999. 31 El Tribunal, dando aplicación a los principios normativos de la reparación integral y de equidad en la valoración del daño, procede a calcular el perjuicio pagadero por el SEÑOR HELÍ VÁSQUEZ a la Organización Terpel, correspondiente al primer rubro mencionado.
Para ello, como se explicó, tendrá en cuenta que el lucro cesante está suficientemente demostrado. Así las cosas, y atendiendo a los elementos de juicio objetivos que tiene el Tribunal, éste procede entonces a multiplicar la suma de tres millones trescientos mil pesos ($3,300,000.00) por veintinueve (29) meses, contados entre el primero (1) de abril del año dos mil nueve (2009) y el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011 ), para una suma total de noventa y cinco millones setecientos mil pesos ($95,700,000.00), la cual ya incluye o contiene el respectivo IVA.
C 1.3.2.2 Cuantificación del segundo rubro - utilidades por concepto del e suministro de productos Para la cuantificación de este segundo rubro, el perito revisó, entre otros aspectos, (i) el volumen mínimo de combustibles aplicable a cada tipo de combustible, y (ii) los márgenes mensuales de utilidad aplicables a cada caso, contados entre el doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008) y el doce (12) de marzo de dos mil nueve (2009), a partir de los cuales obtuvo un promedio mensual de utilidad por cada tipo de combustible.
El monto promedio mensual de utilidades, por concepto de dichos combustibles, es la suma de tres millones seiscientos veintiocho mil seiscientos veintiún pesos ($3,628,621.00). El Tribunal, dando aplicación a los principios normativos de la reparación integral y de equidad en la valoración del daño, procede a calcular el perjuicio pagadero por el señor HELÍ VÁSQUEZ a la Organización Terpel, correspondiente al segundo rubro mencionado.
Así, atendiendo a los elementos de juicio objetivos analizados, procede entonces a multiplicar la suma de tres millones seiscientos veintiocho mil seiscientos veintiún pesos ($3,628,621.00) por veintinueve (29) meses, contados entre el primero (1) de abril del año dos mil nueve (2009) y el día treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011 ), para una suma total de ciento cinco millones doscientos treinta mil nueve pesos ($105,230,009.00). 1.4 Culpa contractual En materia de culpa, la regla general es que ésta se presuma ante la acreditación de un incumplimiento contractual, especialmente si el contrato envuelve una obligación de resultado o de garantía. En ese sentido, el Código Civil establece que"( ) la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega." 4º 40 Artículos 1604 y 1733 del Código Civil. 32 e Cuando se presume la culpa, que es la regla general, también se presume la existencia del nexo o vínculo causal entre el incumplimiento y el daño, puesto que la presunción de culpa indica que uno de los contratantes, por un error de conducta, ha producido un daño indemnizable41.
Se considera entonces que es dicho contratante el causante del daño, luego éste queda en la obligación de refutar la presunción. En general, la parte sobre la cual pesa la presunción de culpa puede desvirtuarla, acreditando la ocurrencia de una causa extraña exoneratoria de responsabilidad. La causa extraña exoneratoria de responsabilidad, se suele reflejar en la fuerza mayor, el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la propia víctima.
En últimas, la causa extraña, como su denominación lo sugiere, destruye el nexo causal entre el incumplimiento y el daño, pues el daño se le termina atribuyendo a un factor externo a la parte incumplida. En realidad, la carga probatoria, en materia de culpa, tiene que ver con la naturaleza de la obligación que se alega incumplida. La jurisprudencia nacional, de tiempo atrás, ha acogido esta situación, tal como se observa en los siguientes apartes de una sentencia: "El contenido de cualquiera obligación consiste en la prestación que el acreedor puede reclamar al deudor y que este debe suministrar.
La prestación, pues, o bien es una conducta del deudor en provecho del acreedor, o bien es un resultado externo que con su actividad debe producir el deudor en favor del acreedor. Dicho con otras palabras, la obligación puede tener por objeto un hecho o un resultado determinado y entonces obliga al deudor a realizar ese hecho o a obtener un resultado deseado por el acreedor.
El hecho prometido por el deudor o la abstención a que él se ha comprometido, tienen las características de ser claros, precisos y de contornos definidos. Es deber del deudor obtener con esa actividad ese hecho, tal resultado. En cambio, en las obligaciones de medio, el deudor únicamente consiente en aportar toda la diligencia posible a fin de procurar obtener el resultado que pretende el acreedor.
El deudor so/o promete consagrar al logro de un resultado determinado su actividad, sus esfuerzos y su diligencia, pero no a que este se alcance. (...) La culpa, tanto en materia contractual como delictua/, continúa siendo la base para la responsabilidad civil. Acontece que en materia contractual, cuando se trata de obligaciones de resultado, la noción de culpa es, si se quiere, menos importante que en el terreno de la responsabilidad delictual, porque es suficiente comprobar el incumplimiento de la obligación, que el resultado no ha sido obtenido por parte del deudor, para por esa misma circunstancia, connotar la existencia de la culpa 41 Henri y León Mazeaud.
Tra1té Théorique et Prat1que de la Responsabilité Civil. Tomo 11. No. 1432 y SS. 33 o e contractual: faltar a sus compromisos no es conducta propia de un hombre juicioso, diligente y avisado. En las obligaciones de medio, el trabajo de apreciación por parte del juzgador, es a menudo delicado, porque aquí no hay lugar a confundir el incumplimiento con la culpa.
No basta para deducir la responsabilidad del deudor, comprobar la existencia de una inejecución sino que se hace indispensable estimar si ella es culposa, para lo cual debe compararse la conducta del deudor, con la que hubiera observado un hombre de prudencia ordinaria, normal y usual, colocado en la misma situación objetiva de aquel.
Si el resultado de la comparación es desfavorable al deudor, surge entonces la responsabilidad. "42 De este modo, se despliega un régimen probatorio, en materia de culpa, basado en si la obligación incumplida es de medio o de resultado. Si es de resultado, lo habitual es que el deudor sólo se exonere probando una causa extraña. La obligación de restitución, a semejanza de la obligación tradicional de entregar una cosa, es una obligación positiva y de resultado.
La obligación se satisface con la efectiva restitución de una cosa, y no con la adopción de las medidas diligentes tendientes a obtener dicho resultado, asunto éste que es propio de otro tipo de obligaciones, que son las denominadas obligaciones de medio. La obligación de restitución, como tal, sería una obligación de resultado ordinaria, en la medida en que le permite al deudor exonerarse probando la ocurrencia de una casa extraña, lo cual no sucede con las obligaciones de resultado absolutas, en las cuales al deudor le es imposible exonerarse incluso mediante la prueba de la causa extraña 43.
En el caso concreto, el señor HELÍ VÁSQUEZ incumplió la obligación de restituirle el espacio concesionado a la Organización Terpel. Por su naturaleza, se trata entonces de una obligación positiva y de resultado, de la cual sólo se podía exonerar demostrando una causa extraña. Del material probatorio, el Tribunal no encuentra una exoneración de esta naturaleza.
Por el contrario, tras haber ocurrido la terminación del contrato, el señor Vásquez Cardozo omitió la restitución del espacio concesionado, habiendo dejado de lado la operación de la Estación de Servicio, poniéndola en manos de terceros. En criterio del Tribunal, no existe, en el material probatorio, prueba alguna de una fuerza mayor, un caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la propia Organización Terpel como factor o circunstancia de exoneración. 42 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 31 de mayo de 1938 43 Esta div1s16n entre obligaciones de resultado ordinarias y obligaciones de resultado absolutas, la trae el profesor Bons Starck, citado por Javier Tarnayo Jararn1llo Tratado de Responsabilidad Civil. Torno l. Leg1s Bogotá, 2008, p. 420 34 e e De este modo, se cumple entonces con el último elemento que configura la responsabilidad civil contractual del señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO frente a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. 2.
Pronunciamiento sobre las excepciones de mérito La parte convocada, por intermedio de su curador ad-litem, formuló las siguientes excepciones de mérito: (i) falta de citación de un tercero como condición para continuar el trámite; (ii) excepciones que no pueden declararse de oficio, refiriéndose a las de prescripción de las obligaciones objeto de cobro, compensación de sumas no aplicadas y nulidad relativa de las obligaciones que se alegan como incumplidas; y (iii) la denominada excepción genérica, que se desprende de lo previsto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.
A continuación, el Tribunal se pronunciará sobre cada una de las excepciones. 2.1 Falta de citación de un tercero En la contestación de la demanda, la parte convocada formuló esta excepción así: "4.1. Falta de citación de un tercero como condición para continuar el trámite: El Tribunal deberá resolver sobre la aplicación del Parágrafo 2° del Artículo 9° del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámra (SIC) de Comercio de Bogotá." En su escrito de alegatos de conclusión, dicha parte sostuvo lo siguiente: "Es evidente que la Estación de Servicio se encuentra en tenencia del señor Wil/iam Orfale, asunto conocido por la convocante con anterioridad a la presentación de la solicitud de convocatoria y demanda arbitral.
Por lo anterior, se está pretendiendo la restitución de un inmueble que se encuentra en manos de un tercero que además, hay que decirlo, procede de mala fe pues podría estar enterado de la existencia de este Tribunal -aunque informalmente- al que eligió no comparecer. No obstante lo anterior y aunque ya fue estudiado por el Tribunal al resolver sobre su competencia, conviene estudiar antecedentes jurisprudencia/es en que se ha preferido la aplicación directa de la ley procesal en preferencia de disposiciones reglamentarias tales como las sentencias (SIC) de veintiocho (28) de julio de dos mil diez (2010) [Expediente 11001-22-03-000-2010-00545-01] dentro del trámite de la acción de tutela instaurada por Comunicación Celular S.A. Cornee/ S.A. contra el Tribunal de Arbitramento convocado por la sociedad Centro de Telefonía Móvil S.A. - CTM S.A. 35 e e En este caso, como lo conoce el Tribunal, se tuteló el derecho al debido proceso bajo el entendido que según la Corte, no pueden fijarse honorarios en tribunales institucionales hasta que se trabe la litis.
Idéntico análisis debe hacerse sobre la procedencia de la intervención de terceros en tribunales institucionales respecto de la prohibición prevista en el Parágrafo 2 del Artículo 9 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámra (SIC) de Comercio de Bogotá." El parágrafo 2, del artículo 9, del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, dice lo siguiente: "PARAGRAFO 2.- Habida cuenta de la limitación impuesta por los efectos interpartes del pacto arbitral, no habrá lugar a la intervención de quienes tengan la condición de terceros en los términos definidos por la ley." Con base en lo anterior, el Tribunal entiende que la alegación expuesta por la parte convocada, consiste en señalar que se debió vincular al proceso a un tercero, el señor William Orfale, situación que debió primar sobre la aplicación de la disposición reglamentaria que se transcribió. El fallo de la Corte Suprema de Justicia, mencionado por la parte convocada y del cual infiere su planteamiento, dejó sin efectos el auto de fijación de honorarios de árbitros, secretario y gastos -y las actuaciones que dependiesen de éste-, proferido por un tribunal arbitral unos meses atrás, ordenándole a dicho tribunal rehacer las actuaciones procesales.
En este sentido, la Corte constató que en un arbitraje institucional, adelantado en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se habían fijado honorarios sin que se hubiese trabado la relación jurídica procesal, es decir, sin que se hubiese contestado la demanda. De este modo, y para conceder la tutela, consideró que se había violado una norma legal aplicable al arbitraje institucional -el Decreto 4089 de 2007- en la que se establece, de manera obligatoria, la liquidación de estas tarifas con posterioridad a dicho momento o etapa procesal, lo cual, al parecer, se desconoció en ese caso concreto.
En el presente caso, no es de recibo el razonamiento anterior. Por una parte, la ratio decidendi del fallo no abarca el planteamiento expuesto por la parte convocada. Y, por otra parte, ocurre que la norma reglamentaria invocada, esto es, el artículo 9, parágrafo 2, del Reglamento de Procedimiento, simplemente refrenda, materializa y desarrolla preceptos de rango constitucional y legal aplicables al arbitraje.
En otras palabras, no contradice la Ley sino que la desarrolla. 36 e e En efecto, en países como Colombia, donde se restringe el llamado "arbitraje obligatorio" para resolver controversias en general44, el consentimiento entre las partes constituye la piedra angular del arbitraje, situación que se plasma en el respectivo pacto arbitral, vale decir, en la cláusula compromisoria o en el compromiso, según las circunstancias del caso concreto.
Como corolario de lo anterior, se desprende el principio constitucional de habilitación, previsto en el artículo 116, inciso cuarto, de la Constitución Política, que dice así: "Artículo 116. ( ) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley." La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, bajo el principio de habilitación, previsto en la norma citada, "(...) es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los árbitros para actuar''45.
De este modo, el pacto arbitral será la expresión o materialización de dicha voluntad habilitante, que marca y delimita la actuación de los tribunales arbitrales, y denota la renuncia de las partes a dirimir sus diferencias ante la justicia ordinaria. Dicho pacto arbitral, como tal, es un contrato diferente de aquél del cual forma parte -si es cláusula compromisoria- o al cual se refiere -si es compromiso-, conforme al principio universal de la autonomía o separación del pacto arbitral, acogido por nuestra legislación y respaldado por la jurisprudencia conslitucional46.
La razón de ser de este postulado cardinal del derecho arbitral, radica en preservar la competencia de los tribunales arbitrales para pronunciarse sobre la nulidad absoluta e incluso la inexistencia de un contrato comercial, sin que una determinación de su parte, referente a la nulidad o inexistencia, destruya por sustracción de materia el origen o la base de su propia competencia, que es el pacto arbitral.
En otras palabras, bajo el principio de la separación del pacto arbitral, se busca evitar la aplicación del aforismo de que lo accesorio (i.e. la cláusula arbitral) sigue la suerte de lo principal (i.e. el contrato comercial que incluye la cláusula arbitral), cuando una de las partes pretende dejar sin efectos lo principal. 44 La Corte Constitucional declaró inexequible una norma legal que establecía la obligación, por parte de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, en el sentido de incluir en sus estatutos una cláusula arbitral para dirimir las controversias entre sus accionistas o entre éstos y la respectiva empresa.
En criterio de la Corte. el arbitraje obligatorio riñe con el principio de habilitación, de rango constitucional (articulo 116 de la Constitución Política), según el cual, el arbitraje se basa en la libre voluntad de las partes, plasmada en el pacto arbitral: Sentencia C-242 de 1997. 45 Corte Constitucional colombiana. Sentencia C-330 de 2000 46 Articulo 118 del Decreto 1818 de 1998.
Ver: Corte Constitucional. Sentencia C 248 del 21 de abril de 1999. 37 e Al ser un verdadero contrato, que demarca y delimita la actuación del respectivo tribunal arbitral según el principio de la habilitación, el pacto arbitral se rige por los principios generales aplicables a los contratos, entre ellos, el efecto relativo o res ínter a/íos acta-, según el cual el respectivo contrato sólo le genera derechos y le impone obligaciones a sus partes.
Esta circunstancia tiene, entre otras, dos consecuencias relevantes. Por una parte, implica que el pacto arbitral sólo es extensivo a sus partes, es decir, a quienes han habilitado al respectivo tribunal para dirimir sus diferencias. De ahí que el pacto no se le pueda extender a terceros y que solamente, en circunstancias excepcionales, le pueda ser extendido a sujetos no signatarios, es decir, a aquellos que no han suscrito, de manera formal, dicho pacto arbitral, pero que han tenido la efectiva e inequívoca intención de vincularse a este último, situación que, se reitera, sólo se acredita en circunstancias excepcionales.
Por otra parte, el principio de habilitación, que emana del principio general de la autonomía privada, se plasma en el tipo o modalidad de arbitraje escogido por las partes en un caso concreto. En tal sentido, el arbitraje institucional o arbitraje administrado47, constituye una modalidad de arbitraje a la cual las partes acceden válidamente por virtud de su pacto arbitral, salvo que de ello se derive la violación de normas de orden público en el caso concreto.
En el caso concreto, el Tribunal encuentra que el pacto arbitral del contrato de concesión, contenido en su cláusula 12.1, sólo vincula a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y al señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO. Ni la estructura del pacto ni los hechos del caso denotan que otros sujetos formen parte de dicho negocio jurídico. De hecho, ni siquiera se observa la participación activa o determinante de un tercero en la celebración o ejecución del contrato comercial.
Así mismo, del material probatorio recaudado, si bien se observa que el señor Vásquez Cardozo dejó de lado la operación de la Estación de Servicio y que ésta quedó en manos de terceros, también se evidenció que el contrato de concesión terminó entre la Organización Terpel y el señor Vásquez Cardozo. Esta situación, por demás, también denota que quienes estén operando la Estación de Servicio no lo están haciendo por virtud de la cesión del contrato de concesión, incluyendo su pacto arbitral.
Al respecto, téngase en cuenta, por una parte, que la cláusula 13.7 del contrato le prohibía al concesionario ceder el contrato o subcontratar la ejecución de sus obligaciones sin la autorización previa y escrita de la Organización Terpel. Tal como se ha señalado a lo largo del laudo, el material probatorio no sólo carece de una sola comunicación de dicha organización autorizando estas figuras, sino también demuestra la manera como el señor William Orfale ofreció vincularse con dicha organización y "rehacer las relaciones comerciales" con esta última, todo lo cual descarta la ocurrencia de una cesión de un contrato vigente.
De este modo, la operación de la Estación de Servicio Puerta de Oro, por parte de terceros como el señor William Orfale o algún miembro de su familia, no entra en el espectro del contrato de concesión entre el señor HELÍ VÁSQUEZ y la ORGANIZACIÓN 47 En Colombia, el arbitraje institucional o administrado está contemplado en el articulo 112 de la Ley 446 de 1998 y en el artículo 116 del Decreto 1818 de 1998 38 TERPEL S.A., ni se encuentra dentro de la habilitación que el señor Vásquez y la Organización Terpel le confirieron a este Tribunal para dirimir sus diferencias.
Por lo demás, el artículo 9, parágrafo 2, del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, simplemente desarrolla, como se explicó, el contenido normativo del artículo 116 de la Constitución Política. Así las cosas, se desestima la excepción formulada por la parte convocada. 2.2 Excepciones que no se pueden declarar de oficio: prescripción de las obligaciones objeto de cobro, compensación de sumas no aplicadas y nulidad relativa de las obligaciones que se alegan como incumplidas En la contestación de la demanda, la parte convocada formuló esta excepción así: "4.2.
Excepciones que no pueden ser declaradas de oficio: Para los efectos previstos en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, propongo las de prescripción de las obligaciones objeto de cobro, compensación de sumas no aplicadas y nulidad relativa de las obligaciones que se alegan como incumplidas. " Ni en desarrollo del proceso ni en su escrito de alegatos de conclusión, la parte convocada se refirió a estas excepciones, como tampoco a su descripción o configuración fáctica o jurídica.
Tampoco hizo alusión al material probatorio que, según dicha parte convocada, podría configurar las mencionadas excepciones. Efectivamente, las excepciones de prescripción de las obligaciones objeto de cobro, compensación de sumas no aplicadas y nulidad relativa de las obligaciones que se alegan como incumplidas, no son susceptibles de declararse de oficio, conforme a lo dispuesto en el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil. e En relación con las excepciones, la jurisprudencia nacional ha dicho lo siguiente: "Una excepción no puede considerarse legalmente propuesta, mientras no se expongan los hechos que Je sirven de fundamento.
En cuanto a las excepciones, la Sala reafirma una vez más que una denominación jurídica son hechos que debe concretar el opositor, para que la contraparte con un debate legal sepa cuáles contrapruebas ha de presentar y de qué modo ha de organizar la defensa',48. Del mismo modo, respecto de la descripción fáctica de las excepciones que no se declaran de oficio, la jurisprudencia ha sostenido que "(...) la adecuada descripción factual sí es ineludible en Jo tocante con aquellas excepciones que el juez únicamente puede considerar a instancia de parte, tal como sucede con la prescripción. Aquí, incluso, no aparecería como impertinente añadir que puede el excepcionante equivocar la denominación jurídica de la excepción (por ejemplo 48 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 11 de mayo de 1981. 39 e e llamar caducidad a una prescnpc1on, calificar como confusión a una compensación, tener como nulidad absoluta un hecho que solo es representativo de una de carácter relativo), sin que semejante proceder le acarree ninguna consecuencia. Mas si, por el contrario, desacierta en el trazado fáctico de la excepción, reseñado de manera imprecisa o incompleta -tal como también lo podría hacer el actor con la causa petendi de su pretensión- el asunto asume un cariz por completo diferente, por más que la calificación jurídica esté bien presentada"49.
De lo anterior, queda claro que el tallador no está ligado por la calificación o denominación legal que el demandado haga al formular las excepciones. Lo importante es que, además de formular la excepción, aquél realice una adecuada o razonable descripción fáctica de la excepción propuesta, de manera que se entienda que la excepción ha sido efectivamente alegada.
De este modo, el tallador podrá conocer los alcances de la excepción propuesta para determinar, con los elementos de juicio del proceso, si ésta debe o no prosperar. Y el demandante, a su turno, tendrá la oportunidad para conocer y controvertir los fundamentos de la excepción, de manera que pueda ejercer su derecho de defensa. En el caso concreto, el Tribunal no encuentra un trazado fáctico de las tres excepciones propuestas por la parte convocada, es decir, la prescripción de las obligaciones objeto de cobro, la compensación de sumas no aplicadas y la nulidad relativa de las obligaciones que se alegan como incumplidas.
En gracia de discusión, el material probatorio resulta intangible a estas excepciones. De éste no se deduce una prescripción de la obligación de restitución, ni una compensación dineraria como modo extintivo de las obligaciones, como tampoco alguna nulidad relativa, aplicable a la obligación de restitución, por concepto de vicios tales como el error, la fuerza o el dolo, entre otros.
Así las cosas, se desestima la excepción formulada por la parte convocada. 2.3 Excepción generica: aplicación del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil De los hechos probados, y dadas las consideraciones expuestas por el Tribunal, éste no encuentra configurada alguna excepción de fondo susceptible de enervar las pretensiones de la demanda. 3.
Pronunciamiento sobre las pretensiones 49 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil Sentencia del 14 de diciembre de 1992. 40 e e Con base en las consideraciones expuestas a todo lo largo del laudo, el Tribunal se pronuncia sobre cada una de las pretensiones, formuladas por la parte convocante, así: "Primera. DECLARAR que entre mi representada ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., y el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO, en su condición de concesionario, se celebró contrato de concesión el día 12 de marzo de 2008, respecto del espacio alinderado en el Anexo 12 de dicho contrato, y el cual se encuentra ubicado en el inmueble identificado con la matricula inmobiliaria No. 040-147722 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de la ciudad de Barranquil/a." Pronunciamiento del Tribunal: En el análisis de la responsabilidad contractual de la parte convocada, efectuado en el acápite sobre la existencia y materialidad del contrato, el Tribunal encontró suficientemente probado el contenido de esta pretensión, la cual será concedida.
"Segunda. DECLARAR que el contrato de concesión relacionado en la pretensión primera terminó como consecuencia del vencimiento del término contractual pactado." Pronunciamiento del Tribunal: En el análisis de la responsabilidad contractual de la parte convocada, efectuado en los acápites correspondientes a la terminación del contrato de concesión y la correlativa obligación de restitución, el Tribunal estableció que el contenido de esta pretensión tuvo lugar en el caso sub judice.
Por ende, la pretensión será concedida. "Tercera. Como corolario de lo anterior, DECLARAR que el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO debía restituir a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el espacio concesionado por medio del contrato de concesión del 12 de marzo de 2008, a la fecha de terminación del mismo." Pronunciamiento del Tribunal: En el análisis de la responsabilidad contractual de la parte convocada, efectuado en los acápites correspondientes a la terminación del contrato de concesión y la correlativa obligación de restitución, el Tribunal encontró suficientemente probado el contenido de esta pretensión, la cual será concedida.
"Cuarta. DECLARAR que el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO no ha restituido el espacio objeto del contrato de concesión del 12 de marzo de 2008." Pronunciamiento del Tribunal: En el análisis de la responsabilidad contractual de la parte convocada, efectuado en los acápites correspondientes a la terminación del contrato de concesión y la correlativa obligación de restitución, el Tribunal encontró suficientemente probado el contenido de esta pretensión, la cual será concedida. 41 e "Quinta.
Como consecuencia de Jo anterior, ORDENAR al señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO que en el término perentorio de cinco (5) días siguientes a que se profiera el fallo, proceda a RESTITUIR a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., el espacio objeto del contrato de concesión celebrado el 12 de marzo de 2008, cuyos linderos están relacionados en el Anexo No. 12 del mismo, y el cual se encuentra ubicado en el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-147722 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de la ciudad de Barranquilla, junto con sus construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones, eléctricas, hidráulicas y sanitarias." Pronunciamiento del Tribunal: En el análisis de la responsabilidad contractual de la parte convocada, efectuado en los acápites correspondientes a la terminación del contrato de concesión y la correlativa obligación de restitución, el Tribunal encontró suficientemente probado el contenido de esta pretensión, la cual será concedida.
"Sexta. COMISIONAR en el laudo al señor Juez Civil Municipal de Barranquilla (Reparto) para que, en el evento en que el demandado no de cumplimiento a la entrega solicitada en la anterior pretensión, proceda a adelantar la diligencia judicial de restitución del predio objeto del contrato de concesión del 12 de marzo de 2008. Para tales efectos, pido que se libre despacho comisario en la misma fecha del respectivo laudo." Pronunciamiento del Tribunal: En relación con esta pretensión, es oportuno retomar, en primer término, lo previsto en el artículo 116, inciso cuarto, de la Constitución Política, que dice así: "Artículo 116.
( ) Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley." Esta disposición, además de consagrar el principio constitucional de habilitación - que se explicó cuando se decidió sobre una de las excepciones formuladas-, también abarca otro distintivo complementario y aplicable al arbitraje, como lo es la transitoriedad de las funciones de los tribunales arbitrales.
Sobre este particular, la jurisprudencia constitucional ha dicho lo siguiente: "Una consecuencia importante del papel central de la voluntad autónoma de las partes dentro del sistema de arbitramento es que la función conferida a /os árbitros es transitoria o temporal, ya que al ser las partes en conflicto las que habilitan a 42 e los árbitros para resolver una determinada controversia, cuando se resuelve el conflicto desaparece la razón de ser de su habilitación.,,5o A su turno, la Corte Suprema de Justicia, en fallo reciente, se refirió a la cesación de las funciones de los tribunales arbitrales así: "El arbitramento, por ende, ostenta expreso reconocimiento constitucional, se origina en un acto dispositivo de intereses, por cuya inteligencia las partes habilitan a particulares para dirimir determinadas controversias y se les confiere la función pública jurisdiccional de administrar justicia en forma excepcional, transitoria, temporal, concreta, singular y específica para el asunto o asuntos comprendidos en el pacto arbitral (artículos 8° y 13, Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, 270 de 1996, modificados por los artículos 3° y 6° de la Ley 1285 de 2009, 3°, 111, 116 y 117 de la Ley 446 de 1998; 115 y ss.
Decreto 1818 de 1998). Los precedentes prenotados fundamentales del arbitramento, explican la extinción del pacto arbitral por falta de consignación oportuna de sus costos (artículo 144, Decreto 1818 de 1998) y la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento en tal hipótesis, y también entre otras, por decisión de las partes, ejecutoria del laudo o de la providencia que lo adicione, corrija o complemente o decida a propósito, la interposición del recurso de anulación o la expiración del término fijado para el proceso o el de su prorroga (artículo 167, Decreto 1818 de 1998), en cuyo caso, se agota o concluye definitivamente la jurisdicción arbitral.
En perfecta coherencia, la extinción del pacto arbitral y la cesación de funciones del Tribunal de Arbitramento comporta la conclusión de la habilitación de las partes y del ejercicio de la función jurisdiccional otorgada temporalmente a los árbitros, quienes en tal caso, al carecer de la misma, no pueden pronunciarse nuevamente sobre ningún asunto, ni siquiera cuando se anula el laudo arbitral, "de modo que, agotado el proceso, cesan las funciones del Tribunal Arbitral por e expresa disposición" legal, y cesando "en sus funciones, mal puede entrar a 5° Corte Constitucional.
Sentencia SU-174 de 2007. Allí también se c,ta la Sentencia C-294 de 1995, de la misma Corporación, en la cual se sostuvo que "(...) los particulares solamente pueden ser investidos de la función de administrar justicia, en calidad de conciliadores o en la de árbitros, transitoriamente. Esta transitoriedad es evidente no sólo por el texto mismo de la norma, sino porque al ser las partes en conflicto potencial o actual las que habilitan a los árbitros, al resolverse el conflicto desaparece la razón de ser de la función arbitral".
Igualmente, se cita la sentencia C- 330 de 2000, en la que se reafirmó el carácter temporal del arbitraje, así: "No es posible pensar que las atribuciones judiciales que se confieren a particulares en calidad de árbitros, puedan ejercerse de manera indefinida, pues de la naturaleza del arbitramento se deriva la existencia de una jurisdicción meramente transitoria, limitada en el tiempo, a la resolución del conflicto específico que las partes deciden llevar ante el tribunal.
De no ser así. se crearía una jurisdicción paralela a la ordinaria que, con grave perjwcio del orden púb/Jco (..)". 43 1..qo e proferir un nuevo laudo" (Sentencia de 15 de diciembre de 2006, exp. T- 1100102030002006-01794-00) o providencia alguna. Más exactamente, la especial connotación dispositiva, efímera, transitoria y temporal de la jurisdicción arbitral, representa un escollo insalvable para que agotado el pacto arbitral o concluidas las funciones del Tribunal de Arbitramento, en particular, por vencimiento del término de duración del trámite arbitral, los árbitros vuelvan a pronunciarse o se les ordene hacerlo.
En perspectiva exacta, ni el juez constitucional ni ninguno otro, puede disponer, siquiera por ficción, que los árbitros se pronuncien de nuevo, "a pesar de estar vencido el término de duración del trámite dirigido por aquéllos", por absoluta carencia de la función jurisdiccional extinguida definitivamente al vencimiento del plazo o por las restantes causas legales.
En este contexto, menester dejar sentado con absoluta claridad la imposibilidad constitucional y legal de ordenar a un Tribunal de Arbitramento, adoptar pronunciamiento de ninguna naturaleza después de la extinción del pacto arbitral y la cesación de sus funciones, en especial, cuando ha vencido el término previsto para la duración del trámite, por todo lo cual, se rectifica y aclara lo dicho al respecto con antelación en la Sentencia de tutela de 2 de marzo de 2011 (exp. 0500122030002010-00724-01).
"51 Es evidente entonces que la función de los tribunales arbitrales se extingue, de manera definitiva, cuando se resuelve la controversia entre las partes. De ahí la transitoriedad y temporalidad de la función arbitral en cada caso. En este proceso, se le solicita al Tribunal que, en el respectivo laudo, comisione al Señor Juez Civil Municipal de Barranquilla para que, en caso de renuencia del demandado, realice la correspondiente diligencia judicial de restitución. Al respecto, la jurisprudencia arbitral ha señalado que "(...) resulta evidente que si el Tribunal de Arbitramento pierde competencia una vez quede ejecutoriado el laudo, no tendría facultades legales para realizar la diligencia de entrega y tampoco para comisionar a otro Juez con tal objeto, pues no puede delegarse una facultad con que no se cuenta, todo lo cual llevaría, adicionalmente, a la incoherente situación consistente en que el 'Juez comisionado" no tendría 'Juez comitente" a quien remitirle el expediente en los eventos en que ello debe cumplirse de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del parágrafo tercero del artículo 338 del Código de Procedimiento Civil.
"52 51 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 19 de mayo de 2011. 52 Cámara de Comercio de Bogotá. Centro de Arbitra¡e y Conciliación. Laudo arbitral del caso de la Corporación de Ahorro y Vivienda AV Villas v. Luis Enrique Vesga y Carmen Eugenia Ruiz de Vesga, 4 de marzo de 2003. 44 e e Así, la transitoriedad de la función del Tribunal impediría conceder la pretensión. Si en gracia de discusión se argumentase que el Tribunal comisionaría al Señor Juez Municipal de Barranquilla en el propio laudo, es decir, sin que aún hayan cesado las funciones del Tribunal, ocurre que el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil también descartaría esta circunstancia. En efecto, el artículo 338, parágrafo tercero, numeral 1, de dicha normativa, relativo a la oposición a la entrega del respectivo bien, al referirse a la insistencia en la entrega, dice así: "1.
Si la diligencia se practicó por comisionado y la oposición se refiere a todos los bienes objeto de la diligencia, se remitirá inmediatamente el despacho al comitente, quien dentro de los tres días siguientes procederá como se indica en el inciso anterior. Si la oposición fuere parcial, la remisión del despacho se hará cuando termine la diligencia." Aquí, bajo esta circunstancia, según lo advierte la jurisprudencia arbitral mencionada, el juez comisionado -el Señor Juez Civil Municipal- no tendría juez comitente -el Tribunal de Arbitramento-, pues al resolverse las controversias entre las partes, el Tribunal cesaría en sus funciones, hasta el punto en que no podría actuar o hacer pronunciamiento alguno frente a lo que acontezca con el juez comisionado, tal como lo explica la Corte Suprema de Justicia. Ahora bien, la jurisprudencia constitucional, al abordar la diferencia entre la denominada justicia ordinaria del Estado y el arbitraje, ha sostenido que "(...) el sustento de la justicia arbitral es el reconocimiento constitucional expreso de la decisión libre y voluntaria de las partes contratantes de no acudir al sistema estatal de administración de justicia sino al arbitraje para la decisión de sus disputas: la habilitación voluntaria de los árbitros es, por lo tanto, un requisito constitucional imperativo que determina la procedencia de este mecanismo de resolución de controversias.
Así, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la principal y fundamental diferencia entre la justicia que administran los árbitros y la que administran los jueces de la República es que, mientras que los jueces ejercen una función pública institucional que es inherente a la existencia misma del Estado, los particulares ejercen esa función en virtud de la habilitación que les han conferido en ejercicio de la autonomía de su voluntad contractual las partes que se enfrentan en un conflicto determinado. '63 En tal sentido, allí la Corte se refiere, entre otros, a uno de sus fallos en el cual señaló que "(...) el arbitramento como mecanismo alternativo de resolución de conflictos, ha de entenderse como la derogación que hacen las partes involucradas en un conflicto o precaviendo su existencia, de la jurisdicción en cabeza del Estado y en favor de un particular (árbitro), quien queda investido de la facultad temporal de resolver con carácter definitivo y obligatorio, a través de una decisión denominada laudo arbitral, las diferencias que se susciten entre ellos". 54 '' Corte Constitucional.
Sentencia SU-174 de 2007. 54 Corte Constitucional. Sentencia C-098 de 2001. 45 e e Otro de ellos, allí citado, señala que el arbitraje " (...) desplaza a la jurisdicción ordinaria en el conocimiento de ciertos asuntos.. "55 De este modo, es evidente que al habilitar a un tribunal arbitral, las partes deciden que sea éste quien, de manera transitoria y eminentemente temporal, resuelva sus diferencias.
Así, el respectivo tribunal arbitral, habilitado por las partes y solamente por ellas, no forma parte de la estructura jerárquica de la administración de justicia del Estado, situación que explica, por ejemplo, que los mecanismos legales de impugnación de laudos arbitrales no estén enderezados a revisar los méritos de una decisión -como lo haría el juez de un recurso de apelación formulado contra la decisión de un funcionario de menor rango- sino únicamente determinados errores de procedimiento -in procedendo-.
Teniendo en cuenta lo anterior, téngase presente que el artículo 32, inciso 1, del Código de Procedimiento Civil, al regular lo referente a la competencia de los jueces para comisionar, dice lo siguiente: "Artículo 32. Competencia. La corte podrá comisionar a las demás autoridades judiciales; los tribunales superiores y los jueces a las autoridades judiciales de igual o inferior categoría. Cuando no se trate de recepción o práctica de pruebas, podrá comisionarse a los alcaldes y demás funcionarios de policía." La jurisprudencia arbitral, tras abordar dicha disposición y, al pronunciarse sobre una pretensión casi idéntica, sostuvo que el arbitraje es "(...) una circunstancia excepcional de estirpe constitucional, de reglamentación legal y que se origina en la habilitación de las partes, Jo cual de ninguna manera ubica a /os árbitros en la escala jerárquica de la administración de justicia y por ende, no los faculta para comisionar a otra autoridad de ninguna especie, pues se trata de un órgano especial que carece de superiores jerárquicos, y también de subordinados.
"56 Así pues, los árbitros, al no ubicarse en la estructura jerárquica de la administración de justicia del Estado, no podrían comisionar a otras autoridades judiciales según la disposición analizada. Y, en gracia de discusión, obviando el criterio jerárquico previsto en la norma, el Tribunal encuentra que la Organización Terpel, de manera expresa, clara e inequívoca, formuló su pretensión solicitando comisionar específicamente al Señor Juez Civil Municipal de Barranquilla, y no a otro tipo de autoridad.
Por todas las consideraciones anteriores, y además atendiendo a lo dispuesto en el artículo 165 del Decreto 1818 de 1998, el Tribunal no acogerá la pretensión. Séptima. Igualmente, como consecuencia de las anteriores pretensiones, CONDENAR al señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO al pago de los perjuicios de 55 Corte Constitucional Sentencia C-330 de 2000 56 Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación. Laudo arbitral del caso de Exxon Mob1I de Colombia S A vs Fernando Arturo Rubio, 15 de abril de 2008 46 o e orden patrimonial ocasionados y que se ha ocasionen (sic) con posterioridad a la fecha de presentación de la demanda a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. a partir de la no devolución en tiempo del espacio concesionado, de acuerdo al monto que se pruebe en el proceso, y que hasta la fecha ascienden A aproximadamente SESENTA Y SEIS MILLONES CIENTO CINCUENTAMIL PESOS MICTE ($66.150.000,oo).
Pronunciamiento del Tribunal: En el análisis de la responsabilidad contractual de la parte convocada, efectuado en los acápites correspondientes a la generación del daño y su respectiva cuantificación, el Tribunal encontró suficientemente probado el contenido de esta pretensión, la cual será concedida. En tal sentido, el pago de perjuicios patrimoniales, a cargo del señor Helí Vásquez Cardozo y a favor de la Organización Terpel S.A., asciende a la suma total de doscientos millones novecientos treinta mil nueve pesos ($200,930,009.00), correspondiente a la sumatoria de los dos rubros abordados en los referidos acápites.
Octava. Del mismo modo, CONDENAR al señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO al pago de los intereses de mora generados sobre las anteriores sumas, desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta aquella en la cual se verifique el pago de la condena, de acuerdo a la tasa máxima legal permitida. Pronunciamiento del Tribunal: En el análisis de la responsabilidad contractual que se predica de la parte convocada y de conformidad con los perjuicios patrimoniales causados por el incumplimiento en la obligación del señor HEU VASQUEZ CARDOZO de restituir el establecimiento objeto de concesión, el Tribunal considera que desde el momento en que se encuentre debidamente ejecutoriado el presente laudo y hasta que efectivamente se presente el pago de las sumas otorgadas por concepto de perjuicios, la parte convocada deberá cancelar así mismo los intereses de mora que se causen de conformidad con los topes máximos legales.
Novena. CONDENAR en costas a la parte demandada. Pronunciamiento del Tribunal: Los numerales 2 y 3 del Artículo 392 del Código de Procedimiento Civil disponen: "ARTÍCULO 392. CONDENA EN COSTAS. (Artículo modificado por el artículo 42 de la Ley 794 de 2003). En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia, la condenación en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. 2. La condena se hará en sentencia; cuando se trate de auto que sin poner fin al proceso resuelva el incidente o los trámites especiales que lo sustituyen, señalados en el numeral 4 del artículo 351, el recurso y la oposición, la condena se impondrá cuando sea manifiesta la carencia de fundamento legal o cuando a 47 e sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad " En el presente caso, al haber prosperado las pretensiones referentes a la relación jurídica sustancial, el Tribunal, con apoyo en la norma antes transcrita, procederá a condenar en costas a la parte convocada, razón por la cual hay lugar a imponerle a HELI VASQUEZ CARDOZO la obligación de pagarle a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. las costas en que esta última sociedad incurrió con ocasión del presente tramite arbitral y cuya causación se encuentre debidamente acreditada en el mismo.
Como bien se sabe, las costas se encuentran constituidas por las expensas, que son aquellos gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como "/os gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso" (Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, Art. 2°).
Ambos rubros, expensas y agencias en derecho, constituyen e integran el concepto genérico de costas, luego el juez, al momento de realizar la respectiva condena, debe tener en cuenta tal circunstancia. Por consiguiente, a continuación se procede a liquidar las costas que deberán ser pagadas a favor de la parte convocante, incluyendo no sólo el valor de los gastos en que incurrió ésta durante el desarrollo del proceso, sino también el de las correspondientes agencias en derecho, las cuales son fijadas por el Tribunal, por considerarlo ajustado a la ley y acorde con la cuantía del proceso, la duración del mismo y el número de actuaciones surtidas, para lo cual tendrá en cuenta la mitad del valor de los honorarios del árbitro que integran el presente Tribunal, es decir, en la suma de UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE ($1.653.000.oo).
En consecuencia, el Tribunal procederá a liquidar la condena en costas a cargo de la parte convocada, así: Honorarios de los tres árbitros $ 2.611.740.oo Árbitro IVA Incluido (50%) Honorarios del Secretario sin IVA $ 413.250.oo (50%) Gastos de funcionamiento del Centro $923.370.oo de Arbitraje y otros gastos, incluyendo IVA del primer rubro.
(50%) Honorarios y gastos del perito. $1.500.000.oo Honorarios del Curador Ad-Litem $1.030.000.oo TOTAL: $6.478.360.oo 48 e e El valor total de las expensas correspondientes a ORGANIZACIÓN TERPEL S.A., es de SEIS MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS ($6.034.360.oo), a la cual se adiciona el rubro correspondiente a agencias en derecho, las cuales se fijan tomando como parámetro la mitad del valor de los honorarios fijados en este Tribunal a uno de los árbitros, esto es, la suma de UN MILLON SEISCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL PESOS M/CTE ($1.653.000.oo), para un total de costas de OCHO MILLONES CIENTO TREINTA Y UN MIL TRESCIENTOS SESENTA PESOS M/CTE ($8.131.360.oo).
Respecto de las sumas que no se utilicen de la partida "Otros gastos", se ordenará su devolución si a ello hubiera lugar. Se deja constancia por parte del Tribunal que la parte convocante realizó el pago de los valores que le correspondían a la parte convocada, el día veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011), por valor de SIETE MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA NUEVE PESOS M.CTE ($7.045.189.oo), teniendo en cuenta el artículo 144 del Decreto 1818 de 1998 sobre este punto: " De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas.
A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada dese el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo. El Tribunal podrá en el Jaudo ordenar compensaciones." En atención a lo anterior el Tribunal tendrá en cuenta el valor que arroja de liquidación de intereses de mora a la tasa más alta vigente sobre la suma cancelada por la convocante de los dineros correspondientes a la parte convocada, SIETE MILLONES CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO OCHENTA NUEVE PESOS M.CTE ($7.045.189.oo), desde el día veinticuatro (24) de enero de dos mil once (2011 ), es decir, el día siguiente al vencimiento del plazo para realizar el pago hasta la fecha del presente laudo.
La cual arroja una suma por concepto de intereses a la tasa más alta autorizada, correspondiente a la suma de NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS M.CTE ($989.841.oo). Por lo tanto la suma correspondiente a los honorarios pagados por parte de ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. por HELÍ VASQUÉZ CARDOZO, ascienden a un total de OCHO MILLONES TREINTA Y CINCO MIL TREINTA PESOS M.CTE ($8'035.030.o).
Lo anterior arroja un total, por concepto de costas, correspondiente a la suma de DIECISEIS MILLONES CIENTO SESENTA Y SEIS MIL NOVENTA PESOS M.CTE. ($16.166.090.oo). PARTE RESOLUTIVA. 49 e En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: Rechazar las excepciones de mérito formuladas por el curador ad-litem de la parte convocada, por las razones contenidas en la parte motiva del laudo.
Segundo: Declarar que entre la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. y el SEÑOR HElÍ VÁSQUEZ CARDOZO, en su condición de concesionario, se celebró contrato de concesión el día doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008), respecto del espacio alinderado en el Anexo 12 de dicho contrato, y el cual se encuentra ubicado en el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-147722 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de la ciudad de Barranquilla.
Tercero: Declarar que el contrato de concesión relacionado en la pretensión primera terminó como consecuencia del vencimiento del término contractual pactado. Cuarto: Declarar que el señor HELí VÁSQUEZ CARDOZO debía restituir a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el espacio concesionado por medio del contrato de concesión del doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008), a la fecha de terminación del mismo.
Quinto: Declarar que el señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO no ha restituido el espacio objeto del contrato de concesión del doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008). Sexto: Como consecuencia de lo anterior, ordenar al señor HELí VÁSQUEZ CARDOZO que en el término perentorio de cinco (5) días siguientes a la fecha de proferido el laudo, proceda a restituir a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. el espacio objeto del contrato de concesión celebrado el doce (12) de marzo de dos mil ocho (2008), cuyos linderos están relacionados en el Anexo No. 12 del mismo, y el cual se encuentra ubicado en el inmueble identificado con la matrícula inmobiliaria No. 040-147722 de la Oficina de Registro e Instrumentos Públicos de la ciudad de Barranquilla, junto con sus construcciones, anexidades, servidumbres, instalaciones, eléctricas, hidráulicas y sanitarias.
Séptimo: Por las razones contenidas en la parte motiva del laudo, denegar la sexta pretensión de la demanda, en la cual se le solicitó al Tribunal "COMISIONAR en el Jaudo al señor Juez Civil Municipal de Barranquilla (Reparto) para que, en el evento en que el demandado no de cumplimiento a la entrega solicitada en la anterior pretensión, proceda a adelantar la diligencia judicial de restitución del predio objeto del contrato de concesión del 12 de marzo de 2008.
Para tales efectos, pido que se libre despacho comisario en la misma fecha del respectivo Jaudo." so e 0 Octavo: Condenar al señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO a pagarle a la ORGANIZACIÓN TERPEL S.A. la suma de doscientos millones novecientos treinta mil nueve pesos ($200,930,009.00), que corresponde a los perjuicios de orden patrimonial cuya indemnización se solicita en la séptima pretensión de la demanda Noveno: Condenar al señor HELÍ VÁSQUEZ CARDOZO al pago de los intereses de mora generados sobre las anteriores sumas, desde la fecha de ejecutoria del laudo hasta aquella en la cual se verifique el pago de la condena, de acuerdo con la tasa máxima legal permitida.
Décimo: Condenar a la parte demandada a pagar la suma de dieciséis millones ciento sesenta y seis mil noventa pesos ($16,166,090.00) por concepto de costas. Undécimo: Declarar causados los honorarios de los árbitros y del secretario, por lo que se ordena realizar el pago del saldo que está en poder del Presidente del Tribunal. Duodécimo: De conformidad con lo establecido en el Artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez en firme el presente laudo entréguese para su archivo el expediente al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Décimo Tercero: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas el presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes con las constancias de ley y copia simple para el archivo del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La anterior providencia se notifica en estrados.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. ANDO RINCÓN CUÉLLAR' Árbitro 51 / e e. ~- ( ew,_i_({¿f,¡/~· ~ SANTIAG,Ó,T LERO RUEDA A itro \../'---_ ______,. ESCOBAR 52