TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO PROYECTISTAS DE COLOMBIA & CIA. LTDA., CANO JIMÉNEZ CONCESIONES S.A. y RAFAEL MORALES MONTERO contra EAAB ESP LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil nueve (2010). Agotado el trámite legal y estando dentro de la oportunidad para el efecto, procede este Tribunal de Arbitramento a proferir en derecho el laudo que resuelve las diferencias planteadas por Proyectistas de Colombia & Cia. Ltda., Cano Jiménez Concesiones S.A. y Rafael Morales Montero, en su condición de miembros de la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP.
I.
ANTECEDENTES 1. La controversia que se decide mediante el presente laudo se origina en el Contrato de Obra No. 1-01-30100-308-2006 suscrito el 16 de agosto de 2008 entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7, conformada por Proyectistas de Colombia & Cia. Ltda., Cano Jiménez Concesiones S.A. y Rafael Morales Montero, cuyo objeto fue descrito así: “CONSTRUCCIÓN Y ADECUACIÓN DE REDES LOCALES DE ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL LOCALIDAD CIUDAD BOLÍVAR GRUPO VII Y COLECTOR E INTERCEPTOR FINAL ZANJÓN DE LA ESTRELLA EN LA ZONA 4 DEL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ D.C.”.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 2 2. Las partes aceptaron como pacto arbitral, tanto la Cláusula Séptima contenida en el Contrato de Obra No. 1-01-30100-308-2006 suscrito entre la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, como la cláusula con el mismo número contenida en los Términos de Referencia y Minuta Contractual que hicieron parte de la Invitación Pública No. ICSC-212-2006.
El texto de dichas cláusulas es el siguiente: En el Contrato de Obra No. 1-01-30100-308-2006: “DECIMA SÉPTIMA. Las controversias o divergencias relativas a la celebración ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resultas mediante los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un tribunal de arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por tres (3) árbitros designados uno por el ACUEDUCTO DE BOGOTÁ, otro por el CONTRATISTA y el tercero por el centro de arbitraje y conciliación de la cámara de comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho centro”.
En los Términos de Referencia y Minuta Contractual que hicieron parte de la Invitación Pública No. ICSC-212-2006: “DECIMA SÉPTIMA. Las controversias o divergencias relativas a la celebración ejecución o liquidación del contrato que no puedan ser resultas mediante los mecanismos de solución directa de controversias, serán sometidas a un Tribunal de Arbitramento, quien decidirá en derecho, el cual será integrado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para efectos de su funcionamiento se aplicará lo previsto en el reglamento de dicho centro”. 3.
El día 14 de octubre de 2009 Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda., Cano Jiménez Concesiones S.A. y Rafael Morales Montero, en su condición de miembros de la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7, solicitaron la convocatoria de este Tribunal de Arbitramento y formularon demanda ante el República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 3 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. 4.
En desarrollo de lo previsto en el pacto arbitral, mediante sorteo público que tuvo lugar el día 27 de octubre de 2009, la Cámara de Comercio de Bogotá efectuó la designación de los suscritos árbitros para solucionar las diferencias objeto de este proceso, quienes aceptamos el encargo oportunamente. 5. La audiencia de instalación de este Tribunal tuvo lugar el día 26 de noviembre de 2009, oportunidad en la cual, mediante Auto No. 1 se admitió la demanda. 6.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá fue notificada del auto admisorio de la demanda ese mismo día y a ella dio oportuna contestación mediante escrito presentado el 11 de diciembre siguiente, en el cual se opuso a las pretensiones y formuló excepciones de mérito. 7. De las excepciones de mérito propuestas se corrió traslado a la parte demandante mediante fijación en lista del día 22 de enero de 2010 y con escrito del 25 de enero siguiente aquella se pronunció y pidió pruebas adicionales. 8.
Por Auto No. 2 del 28 de enero de 2010 el Tribunal citó a las partes a audiencia de conciliación que tuvo lugar el día 16 de febrero siguiente, la cual fracasó ante la imposibilidad de llegar a un acuerdo, tal y como quedó consignado en Auto No. 3. 9. Dentro del plazo legal las partes convocante y convocada efectuaron el pago o consignación de las sumas por gastos y honorarios fijados mediante Auto No. 4 del 16 de febrero de 2010 10.
La primera audiencia de trámite tuvo lugar el 15 de marzo de 2010 y en República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 4 ella, mediante Auto No. 5, el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas. 11.
Igualmente, en esa misma oportunidad, por Auto No. 6, el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por las partes. 12. Entre el 7 de abril y el 10 de septiembre de 2010 se instruyó el proceso con la recepción de las pruebas decretadas. 13. El día 21 de septiembre de 2010 las partes presentaron oralmente sus alegatos de conclusión y al final de sus intervenciones presentaron sendos resúmenes escritos de lo alegado.
Igualmente, en esa oportunidad, el señor agente del Ministerio Público remitió su concepto escrito. 14. El proceso se tramitó en quince (15) audiencias, en las cuales se instaló el Tribunal de Arbitramento, se admitió la demanda, se surtió el traslado de la misma, se procuró la conciliación entre las partes, se declaró la competencia, se decretaron y practicaron pruebas, se decidieron varias solicitudes de las partes y se recibieron sus alegaciones finales, así como el concepto del Ministerio Público. 15.
El presente laudo se dicta en tiempo. En efecto, como la primera audiencia de trámite tuvo lugar el día 15 de marzo de 2010, momento a partir del cual debe contarse el término de duración del proceso, establecido en seis meses, el plazo inicial vencía el 15 de septiembre del mismo año. No obstante, por Auto No. 17 del 28 de octubre de 2010, con fundamento en lo dispuesto en lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 80 de 1993, el Tribunal prorrogó de oficio el término de duración de este proceso en tres (3) meses.
Adicionalmente, debe tenerse presente que, a solicitud de las partes, el proceso se suspendió en las siguientes oportunidades: entre el 14 de abril y el 27 de mayo de 2010 (Acta No. 6), entre el 1 y el 15 de junio de 2010 (Acta No. 8), entre el 24 de junio y 9 de agosto de 2010 (Acta No. 10) y entre el 22 de septiembre y el 27 de octubre de 2010 (Acta No. 13); las cuales extienden en el tiempo ese plazo en 142 días calendario.
En estas condiciones, el término República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 5 para proferir el laudo vence el día 19 de mayo de 2011 y, por ende, el pronunciamiento en este momento es claramente oportuno. II.
DEMANDA Y CONTESTACIÓN 2.1. Pretensiones de la Demanda Los demandantes formularon al Tribunal las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se DECLARE que la UNIÓN TEMPORAL CIUDAD BOLIVAR G7, conformada por las sociedades PROYECTISTAS DE COLOMBIA & CIA LTDA., CANO JIMENEZ CONCESIONES S.A. y por RAFAEL MORALES MONTERO, incurrió en un mayor tiempo de permanencia y mayores gastos en la ejecución del Contrato de Obra No. 1- 01-30100-308-2006, suscrito con la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP – EAAB -, cuyo objeto fue la “Construcción y adecuación de redes locales de alcantarillado sanitario y pluvial localidad Ciudad Bolívar grupo VII y colector e interceptor final zanjón de la estrella en la zona 4 del acueducto de Bogotá D.C.”; por causas imputables al contratante y, en todo caso, por causas ajenas a su voluntad.
“SEGUNDA: Que, como consecuencia de la anterior DECLARACION, se CONDENE a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP – EAAB -, a reconocer y pagar a los miembros de la UNIÓN TEMPORAL CIUDAD BOLIVAR G7, o sea a las sociedades PROYECTISTAS DE COLOMBIA & CIA LTDA., CANO JIMENEZ CONCESIONES S.A. y a RAFAEL MORALES MONTERO, las sumas de dinero por costos o sobrecostos en los que incurrió para resolver las causas generadoras de la mayor permanencia en obra, los costos y sobrecostos en los que incurrió durante la misma y/o por efecto de dicha mayor permanencia, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 6 “TERCERA: Que se ordene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP – EAAB -, que sobre el valor que resulte de la condena impetrada en la anterior pretensión segunda, se reconozcan y paguen a los miembros de la UNIÓN TEMPORAL CIUDAD BOLIVAR G7, o sea a las sociedades PROYECTISTAS DE COLOMBIA & CIA LTDA., CANO JIMENEZ CONCESIONES S.A. y a RAFAEL MORALES MONTERO, los intereses moratorios estipulados en la cláusula cuarta, parágrafo sexto, del contrato (interés bancario corriente), liquidados desde el 4 de marzo de 2009, fecha en la cual se reclamó el pago de los costos y sobrecostos aquí pretendidos o, en su defecto, a partir de la fecha del acta de liquidación del contrato, liquidado0s hasta la fecha del Laudo.
“CUARTA: Que se condene a la Demandada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP – EAAB - al pago de las costas judiciales y agencias en derecho. “QUINTA: Que se condene a EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTA ESP – EAAB - a reconocer y pagar a los Demandantes, sobre las sumas objeto de condena, intereses comerciales moratorios a partir de los 30 días siguientes a la expedición del laudo arbitral (artículo 177 del Código Contencioso Administrativo)”. 2.2.
Oposición de la demandada En su contestación a la demanda, la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se opuso a las pretensiones y, además, formuló las excepciones de mérito que denominó “Inexistencia de la obligación”, “Negación plena del derecho acusado” e “Inexistencia probada del daño”. 2.3. Fundamentos de la Demanda Como fundamento de sus pretensiones los demandantes expusieron los hechos que pueden sintetizarse así: República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 7 1.
En mayo de 2006 se inició el trámite de la Invitación Pública Nº ICSC- 212-2006 por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, con el fin de contratar la construcción de obras de redes de alcantarillado sanitario y pluvial en diferentes sectores de la localidad Ciudad Bolívar y además la construcción del interceptor y del colector final de la “Quebrada Zanjón de La Estrella” y la adecuación de redes locales de alcantarillado, en la zona 4 del acueducto de Bogotá D.C. 2.
La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá adjudicó la invitación pública el día 14 de agosto de 2006 a la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 por ser la más favorable para la entidad. 3. El día 16 de agosto de 2006 se suscribió el Contrato No 1-01-30100- 308-2006 cuyo objeto fue la “CONSTRUCCIÓN Y ADECUACIÓN DE REDES LOCALES DE ALCANTARILLADO SANITARIO Y PLUVIAL LOCALIDAD CIUDAD BOLÍVAR GRUPO VII Y COLECTOR E INTERCEPTOR FINAL ZANJÓN DE LA ESTRELLA EN LA ZONA 4 DEL ACUEDUCTO DE BOGOTÁ D.C.”. 4.
No obstante, solo hasta el 27 de febrero de 2007 (más de 6 meses después), se firmó el acta de inicio. Esta circunstancia se debió a que el Contratista debía realizar unas “labores de replanteo de la obra, investigación de interferencias, exploraciones de campo, ensayos de laboratorio de suelos” y al iniciar las primeras se detectó que varias de las obras que eran objeto del contrato ya se encontraban construidas.
Cuando terminaron las investigaciones detalladas de investigación y reconocimiento, conjuntamente con la interventoría, que estuvo a cargo de Consultoría Técnica Latinoamericana y del Caribe Ltda – Contelac –, se concluyó que cerca del 42% de las obras contratadas ya se encontraban construidas. 5. Esa circunstancia fue puesta en conocimiento de la interventoría mediante comunicación del 17 de septiembre de 2007 en donde se resume lo ocurrido.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 8 6. Para poder construir las obras con las que se reemplazarían las obras inicialmente contratadas, que ya estaban construidas, se requería un concepto de la asesoría legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá solicitado por la interventoría, acerca de viabilidad jurídica de considerar incluida la construcción de los tramos 2/16 y 3/16 (sector barrio Torres, Estrella del sur y límite entre el Tesoro y El Cedro) del proyecto 5179 que, a juicio de la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 y de la lectura del contrato y sus antecedentes no hacían parte del objeto inicial del contrato. 7.
Con motivo de las diferencias de “interpretación”, que realmente eran de lectura, la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7, la interventoría y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá convinieron suspender el plazo del contrato a partir del 27 de mayo de 2007, para reiniciarlo el 8 de agosto de 2007, mientras la asesoría legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá daba su concepto. 8.
A la espera de la aprobación de las modificaciones solicitadas y debido a que no se podía ejecutar lo que de ellas dependía, se generó una demanda de tiempo adicional y una mayor permanencia en la obra, por lo cual el día 11 de septiembre de 2007 se solicitó una ampliación en el plazo contractual por el término de (5) meses. 9. Simultáneamente, mientras se definía qué hacer respecto a cuáles obras ejecutar en sustitución o reemplazo de las ya construidas, la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 ejecutaba las obras de los otros frentes de trabajo.
En desarrollo de sus actividades en el Sector Altos de la Estancia, en comunicación del 9 de agosto de 2007, el contratista le informó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá sobre los inconvenientes presentados en un tramo con el método de “Microtunelaje”, pues, dadas las condiciones de terreno encontradas, había quedado la broca y la tubería de perforación enterradas y el equipo dañado.
Esta situación demoró la ejecución de las obras por la pérdida del tiempo empleada en la ejecución con el método de “Microtunelaje” y por el cambio de especificación de construcción a la de “zanja abierta”, lo que implicó costos y pérdidas República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 9 adicionales por la broca que quedó enterrada y por los daños ocasionados al equipo. 10.
Finalmente, el día 25 de octubre de 2007, la Dirección de Asesoría Legal de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá produjo el concepto jurídico pendiente, que comunicó a la interventoría y al constructor el 7 de noviembre siguiente, y al efecto concluyó que dentro del objeto contratado sí se incluían los tramos 2/16 y 3/16. 11.
En consecuencia, el día 7 de diciembre de 2007 la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 suscribieron la Modificación No. 1 al Contrato No. 1-01-30100-308-2006, donde se aprobó la ampliación del plazo hasta el 8 de mayo de 2008 y tres cambios en cuanto a las cantidades de obra: (i) adicionar obra por un valor de $929.119.950, (ii) suprimir obra por un valor de $2.007.910.242, y (iii) adicionar obra extra por un valor de $1.078.790.292. 12.
Teniendo presente varios temas que generaron inconvenientes, el día 2 de abril de 2008 se solicitó a la interventoría una prórroga del plazo del contrato a partir del 9 de mayo de 2008. 13. Algunos de los inconvenientes señalados fueron: (i) cambio de diseños que implicaron el cambio de la tubería inicialmente contratada en GRP 1.40 y 1.60 de diámetro por tubería de concreto de 1.80, (ii) la modificación del contrato fue aprobada el 7 de diciembre de 2007, (iii) a partir de los cambios hidráulicos del colector e interceptor final de zanjón de la Estrella se requirió contratar nuevos estudios de suelos, geotécnicos y estructurales para convalidar los nuevos diseños, los cuales se entregaron para su aprobación el 8 de enero de 2008, (iv) a mediados del mes de marzo se hizo necesario realizar una investigación detallada de las redes existentes y modificar manijas de aguas residuales, situación que no fue prevista en los diseños otorgados por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, (v) se contaba con una licencia de excavación, sin la cual no era posible el manejo de tráfico, hasta el día 25 de febrero de 2008, y aunque la Unión Temporal República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 10 Ciudad Bolívar G7 atendió el tema con prontitud pero ésta fue expedida hasta el 11 de marzo de 2008. 14.
Con la discusión que giró alrededor del tema de los desvíos de los buses y alimentadores de Transmilenio, cuya autorización no había sido impartida para poder intervenir una vía, se firmó la suspensión del contrato a partir del 14 de abril de 2008. 15. Posteriormente, por solicitud y justificación técnica contenida en el Oficio Nº 34300-2008-0250 del 15 de mayo de 2008 del Gerente de Servicio al cliente de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, se convino una prórroga de tres (3) meses, generando una nueva fecha de terminación el día 7 de septiembre de 2008, lo cual quedó manifestado en el documento de modificación Nº 2 del 9 de junio de 2008. 16.
Como fue de público conocimiento, el fuerte invierno fue un gran obstáculo en los meses de abril a septiembre de 2008, razón por lo cual mediante comunicaciones del día 1 y 18 de julio de 2008 la Interventoría le informó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá que no era posible terminar las obras en la fecha establecida. 17.
Adicionalmente, teniendo en cuenta que para poder finalizar la construcción del colector e interceptor Zanjón de la Estrella se debía realizar la instalación de tuberías Ø 1,80m, Ø20” y Ø14” en el cruce de la Calle 70 C Sur con Carrera 17 F, construcción que requería el cierre total del cruce, que Transmilenio no había autorizado, se convino la suspensión del contrato entre el 19 de agosto de 2008 y el 21 de septiembre de 2008. 18.
La Secretaria de Movilidad autorizó el cierre del cruce de la Calle 70 C Sur con Carrera 17 F hasta el 12 de septiembre de 2008, y solo entonces se pudieron realizar por el contratista las inspecciones preliminares y se vio la necesidad de rediseñar las cámaras existentes, debido a que estaban ocupando la totalidad de la calzada, interfiriendo con la instalación de la tubería de Ø1.80mt.
Por lo ello las partes convinieron una prórroga de la República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 11 suspensión del contrato, a partir del 22 de septiembre de 2008 y hasta el 5 de octubre de 2008, para establecer el diseño de las cámaras y de la red y así terminar la obra. 19.
La tubería de aguas lluvias y aguas residuales por la diagonal 78 Bis Sur no pudo continuarse al llegar al predio ubicado en el No. 18 F 29, toda vez que éste se encontraba dentro del trazado, invadiendo el cauce y zona de ronda de la quebrada, lo que implicaba evacuar el predio o, en su defecto, trasladar esa tubería hacia el costado occidental. 20.
Cuando por fin se tenía el permiso para el cierre de la Calle 70 C Sur con Carrera 17 F y se podía comenzar la excavación en el cruce de la Calle 70 C Sur con Carrera 17 F, en medio de estos estudios se encontraron canalizaciones de otros servicios públicos (gas y teléfono), que no estaban identificadas. Esto llevó a que se tuviera que analizar la viabilidad de trasladar la red de gas natural Ø4” y/o la línea de la conducción de agua potable Ø12” y rediseñar estructuralmente dos (2) cámaras que sufrían variaciones por los cambios de dirección generados.
Por estas razones se llevó a cabo la suspensión del contrato, a partir del 14 de octubre de 2008 y hasta el 24 de noviembre de 2008. 21. Mediante comunicación radicada el 4 de marzo de 2009 la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 reclamó a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá el reconocimiento y pago de los costos y sobrecostos en los que incurrió como consecuencia de la mayor permanencia en obra, por todas las causas y hechos antes relatados y demostrados sin haber obtenido respuesta. 22.
La Unión Temporal Ciudad Bolívar G7, la Interventoría y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se reunieron para liquidar el contrato Nº 1-01-30100-308-2006 el día 31de julio de 2009, teniendo como soporte el acta de entrega y recibo final de obra debidamente aprobada por el interventor y allí se dejó la siguiente constancia: “El Contratista se reserva el derecho a reclamar por mayores costos incurridos y por efecto de mayor República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 12 permanencia en obra con ocasión del contrato de obra Nº 1-01-30100-308- 2006”.
2.4. CONTESTACION DE LA DEMANDA En su contestación a la demanda la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá se pronunció sobre los hechos expuestos. Al efecto, reconoce la invitación pública, la adjudicación, la suscripción del contrato, la fecha del acta de inicio, las interferencias encontradas en el terreno, la evidencia de que algunas de las obras contratadas ya se encontraban construidas, las suspensiones del contrato y su modificación y la demora en la autorización del cierre de la calle 70 C Sur entre Carrera 17 F a 17 A por parte de Transmilenio.
Igualmente acepta que se requirieron ajustes en el Frente 5 y que ellos requirieron de estudios previos para garantizar la estabilidad de las estructuras y de la tubería de concreto, evidenciando la necesidad de diseñar estructuras especiales; así como en el Frente 6 donde se requirió de nuevas inspecciones topográficas para garantizar el funcionamiento del sistema.
Por lo demás, señala lo siguiente: 1. Una de las obligaciones del contratista era la actividad de replanteo. 2. El contratista indujo a la interventoría en el error de que cerca del 42% de las obras contratadas ya se encontraban construidas, lo cual no correspondía a la realidad porque no tuvieron en cuenta los planos 2/16 y 3/16 del proyecto 5179, que equivalían a un 12% e implicaba la reducción de las obras ya construidas a un 30%. 3.
Las cantidades de obra se pactaron como aproximadas. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 13 4. El concepto de viabilidad jurídica fue solicitado por la interventoría a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá porque el contratista se negó a ejecutar las obras consignadas en los planos 2/16 y 3/16 y allí se concluyó que sí hacían parte integral del contrato. 5.
En lugar de pedir la terminación del contrato ante la imposibilidad de su ejecución, el contratista manifestó su intención de dar las esperas necesarias. 6. El pliego de condiciones y términos de referencia tenía previsto la instalación de algunos tramos de alcantarillado con el sistema de microtunelaje con cabezas especiales para roca, incluyendo las tuberías y accesorios, y el pago por esta actividad no contemplaba remuneración adicional, por lo que no resulta procedente el reclamo por el tipo de construcción a “zanja abierta”. 7.
Los permisos y licencias necesarios para la ejecución de las obras eran responsabilidad del contratista, quien debió tramitarlos con anticipación. III. PRUEBAS PRACTICADAS Como prueba de los hechos que sirven de fundamento a sus pretensiones o excepciones, las partes aportaron varios documentos. Otros fueron incorporados en virtud del oficio librado a la EAA a solicitud de la demandante.
Se recibieron los testimonios de Jaime Borda Parra, Mercedes Lucía Garzón Gómez y José Eduardo González Corredor, así como el interrogatorio al representante legal de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. A solicitud de la parte demandante, se practicaron un dictamen pericial técnico en ingeniería y un dictamen pericial contable, los cuales fueron objeto de algunas aclaraciones y complementaciones a iniciativa de la parte demandada y el segundo fue parcialmente objetado por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 14 En esta forma se concluyó la instrucción del proceso, durante la cual las partes tuvieron la oportunidad de controvertir las pruebas en los términos de ley.
IV. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de dilucidar las controversias planteadas es necesario establecer si se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, o sea, los requisitos indispensables para la validez del proceso, que permitan proferir decisión de fondo en relación con las pretensiones planteadas, como pasa a verse. Al efecto se tiene que el Contrato de Obra No. 1-01-30100-308-2006 del 16 de agosto de 2008 fue suscrito entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 y que ésta aparece conformada por Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda., Cano Jiménez Concesiones S.A. y Rafael Morales Montero.
Las partes convocante y convocada son plenamente capaces y está demostrada su existencia y representación legal. Así, Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y Cano Jiménez Concesiones S.A., son sociedades comerciales legalmente existentes y con domicilio en Bogotá, y Rafael Enrique Morales Montero, es persona natural con domicilio en Bogotá. La convocada, Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, es una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios del orden distrital de la ciudad de Bogotá. Ambas partes acudieron a este Tribunal por intermedio de sus apoderados judiciales, quienes fueron oportunamente reconocidos.
Mediante Auto No. 5 proferido el 15 de marzo de 2010, el Tribunal encontró que las cláusulas compromisorias invocadas reúnen los requisitos legales en la medida en que constan por escrito en el cuerpo del contrato y de los Términos de Referencia que hicieron parte de la Invitación Pública No. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 15 ICSC-212-2006, y en ellas las partes acordaron someter las eventuales diferencias que pudieran surgir con ocasión del Contrato de Obra No. 1-01- 30100-308-2006, a la decisión de un tribunal de arbitramento; que dicho pacto arbitral tiene objeto lícito, pues tiene por tal dirimir controversias de carácter patrimonial de libre disposición por las partes; que cumple los requisitos exigidos por el artículo 118 del Decreto 1818 de 1998, y no se ha establecido ningún vicio en su celebración. En cuanto a la forma de designación de los árbitros las partes entendieron que, dado que la prevista en el contrato de Obra No. 1-01-30100-308-2006 contraría los términos legales, podían darle aplicación al sistema contemplado en los Términos de Referencia y Minuta Contractual de la Invitación Pública No. ICSC-212-2006, interpretación que el Tribunal consideró ajustada a derecho.
Así mismo, el Tribunal encontró que las pretensiones formuladas por los demandantes se encuentran incluidas en el pacto arbitral y son transigibles. Y, finalmente, que las partes son capaces de transigir. La actuación se adelantó con acatamiento a las normas procesales previstas en la ley, sin que obre causal que la afecte de nulidad. V. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Surtida normalmente la tramitación del proceso, sin que exista causal de nulidad, el Tribunal procede a proferir el laudo, mediante las siguientes consideraciones: 1ª) El Contrato.- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, EAAB, como contratante, y la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7, como contratista, el 16 de agosto del año 2006 celebraron el contrato de obra No.1-01-30100-308-20061, para la “construcción y adecuación de redes locales de alcantarillado sanitario y pluvial, localidad ciudad Bolívar grupo 1 Folios 77 a 80 del cuaderno de pruebas No. 1.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 16 VII, y colector e interceptor final y zanjón de la estrella en la zona 4 del Acueducto de Bogotá, D.C.”. El precio estipulado del contrato era la suma de tres mil setecientos sesenta y siete millones ochocientos sesenta mil doscientos diez pesos moneda legal ($3.767.860.210.00) y el plazo convenido para la ejecución de las obras fue de siete (7) meses, contados a partir de la suscripción del acta de iniciación. El contrato estuvo vigente en el lapso comprendido entre la fecha de su celebración y la de su liquidación. 2ª) La modificación del contrato.- La Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 el 7 de diciembre del año 2007 suscribieron la modificación No. 1 al Contrato No.1- 01-30100-308-20062 en la cual se estipuló ampliar el plazo de duración del contrato hasta el 8 de mayo del año 2008 y además efectuar tres (3) cambios en relación con las cantidades de obra, que excluyen las obras construidas e incluyen los tramos 2/16 y 3/16, a saber: 1.
Adicionar por un valor de $929.119.950.00. 2. Suprimir por un valor de $2.007.910.242.00 y 3. Adicionar una obra extra por un valor de $1.078.790.292.00. Las partes contratantes, en el mismo acto, también estipularon lo siguiente: en el parágrafo de la cláusula primera, que “la presente modificación no genera sobrecostos para las partes contratantes”; en la cláusula segunda, que “el contratista se obliga a prorrogar las garantías pactadas en el contrato principal de acuerdo con el nuevo plazo; en la cláusula tercera, que “quedan vigentes todas las estipulaciones que no se hayan modificado por lo acordado en este documento” y, en la cláusula cuarta, que “el presente documento se entenderá perfeccionado con la suscripción por las partes…”. 2 Folio 101 del cuaderno de pruebas No. 1.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 17 3ª) La naturaleza jurídica del contrato.- El contrato es bilateral, oneroso y conmutativo; los derechos y obligaciones de las partes contratantes son equivalentes, tal como se deduce de sus cláusulas.
Además, conforme al artículo 3º, inciso 1º, de la ley 689 del año 2001, que sustituyó el artículo 31 de la ley 142 de 1994, el contrato no se rige por la ley 80 de 1993. En consecuencia se le aplica el Código Civil y, en lo pertinente, el Código de Comercio, como expresamente lo señala la cláusula décima sexta. 4ª) El alcance de la acción.- La acción propuesta, según las peticiones de la demanda, tiene por objeto que el Tribunal condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a pagar a los tres miembros de la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 “las sumas de dinero por costos ó sobrecostos en los que incurrió para resolver las causas generadoras de la mayor permanencia en obra, los costos y sobrecostos en los que incurrió durante la misma y/o por efecto de dicha mayor permanencia, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso”.
También pide que se condene a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá a pagar a los miembros de Unión Temporal Ciudad Bolívar G7, demandante, “los intereses moratorios estipulados en la cláusula cuarta, parágrafo sexto, del contrato…, liquidados desde el 4 de marzo de 2009 fecha en la cual se reclamó el pago de los costos y sobrecostos aquí pretendidos o, en su defecto, a partir de la fecha del acta de liquidación del contrato, liquidados hasta la fecha del laudo”; las costas judiciales y las agencias en derecho y los intereses comerciales moratorios “a partir de los 30 días siguientes a la expedición del laudo arbitral…”.
Por consiguiente, la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 promovió, en la forma indicada, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, un proceso de responsabilidad contractual, por incumplimiento del contrato No.1-01-30100-308-2006. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 18 5ª) La Controversia.- La parte demandante promovió la demanda contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, según afirmó, “por causas imputables al contratante y, en todo caso, por causas ajenas a su voluntad”.
La parte demandante sustentó sus pretensiones así: Con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil y en el contrato que celebró con la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, afirmó que esta entidad no cumplió con sus obligaciones. También alegó el principio del equilibrio económico entre las partes del contrato y al efecto invocó el artículo 27 de la ley 80 de 1993 y la correspondiente jurisprudencia, cuya inobservancia implica que la parte demandada debe pagarle los costos y sobrecostos, con sus intereses, que reclama.
La parte actora asimismo invocó el artículo 90 de la Constitución, por considerar que obliga al Estado -en él incluida la parte demandada- a responder por el daño antijurídico que le sea imputable por acción u omisión, entendido “no como aquel que es producto de una actividad ilícita del Estado sino como el perjuicio que es provocado a una persona que no tiene el deber jurídico de soportarlo…”.
La parte demandante también arguyó en su favor la teoría de la imprevisión, con referencia específica al artículo 868 del Código de Comercio, que le sirve de fundamento, en relación con las dificultades fácticas que se encontraron en el proceso de ejecución del contrato. La misma parte también aseveró que “todos y cada uno de los presupuestos y requisitos fijados no sólo en la ley sino en la jurisprudencia y en la doctrina se dan en el presente caso y hacen necesario, desde la perspectiva y mandatos legales…”, que el Tribunal “reconozca la existencia de la teoría República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 19 de la imprevisión y proceda a revisar el contrato y a realizar los ajustes pertinentes a favor de mis mandantes”.
Finalmente la parte demandante afirmó que a pesar de los “cálculos juiciosos” que realizó para presentar su oferta, “las circunstancias presentadas, después de la firma del contrato”, imprevisibles, ajenas a su voluntad y sin culpa, “hicieron excesivamente oneroso el cumplimiento de las obligaciones a su cargo”, circunstancia que, según ella, “no tiene la obligación de soportar”.
Además, la parte demandante, en su alegato de conclusión, hizo especial énfasis en la existencia de la imprevisión, como causa de su mayor permanencia en obra y de los mayores costos que -afirma- efectuó. Relacionó su alegato referente a la existencia de la imprevisión con el alcance que le atribuye al artículo 90 de la Constitución, como fuente de la responsabilidad contractual, para reclamar, con fundamento en el dictamen pericial practicado sobre la contabilidad de la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 y en la equidad, que se le reconozca, por concepto de indemnización, el monto de mil ochocientos noventa y cinco millones setecientos ocho mil setecientos setenta y un pesos moneda legal ($1.895.708.771.00), más los intereses reclamados en las peticiones 3ª y 5ª de la demanda y el pago de las costas judiciales y de las agencias en derecho impetradas en la petición 4ª del mismo libelo.
La parte demandada sostuvo que, si bien algunas de las obras contratadas ya se encontraban construidas, en lugar de pedir la terminación del contrato ante la imposibilidad de su ejecución, el contratista manifestó su intención de dar las esperas necesarias. Igualmente, que el concepto de viabilidad jurídica que también retrasó la iniciación de los trabajos fue solicitado por la interventoría a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá porque el contratista se negó a ejecutar las obras consignadas en los planos 2/16 y 3/16 y allí se concluyó que sí hacían parte integral del contrato.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 20 Además la misma parte se opuso a los demás fundamentos de la acción, le pidió al Tribunal que no acceda a las peticiones de la demanda y propuso las excepciones de mérito indicadas.
Por su parte, el señor agente del Ministerio Público considera evidente la transgresión a los principios elementales de la planeación contractual, por lo cual solicitó acceder a las pretensiones de la demanda. 6ª) El examen de los fundamentos jurídicos de la acción.- El Tribunal, para resolver, procede a examinar los fundamentos jurídicos de la acción, antes expuestos, mediante las siguientes consideraciones: 1) Los costos y sobrecostos reclamados.- La parte demandante afirmó, con fundamento en el artículo 1602 del Código Civil, que el contrato es ley para las partes y que la parte demandada no lo cumplió. La parte demandante pidió al Tribunal que condene a la parte demandada “a reconocer y pagar a los miembros de la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7, o sea a las sociedades Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda., Cano Jiménez Concesiones S.A. y a Rafael Morales Quintero, la suma de dinero por costos o sobrecostos en los que incurrió para resolver las causas generadoras de la mayor permanencia en obra, durante la misma y/o por efecto de la dicha mayor permanencia, de conformidad con lo que resulte probado en el proceso”.
La parte demandante, para la prosperidad de la acción, debió probar el incumplimiento de la parte demandada, el daño o perjuicio ocasionado por ella, la culpa y la relación de causalidad entre ellos. En la segunda súplica de la demanda se pidió que la condena a la parte demandada se disponga “de conformidad con lo que resulte probado en el proceso”.
Sin embargo, como los elementos de la responsabilidad indicados no se demostraron, no es posible acceder a la primera y a la segunda peticiones de la demanda, ni tampoco a la tercera ni a la quinta, República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 21 que son consecuenciales.
No obstante haberse establecido que sí ocurrieron algunos hechos objetivos, con la mayor permanencia, ésta fue consentida y aceptada en las modificaciones y no se probó la relación de causalidad imputable a la convocada. Además, las partes contratantes, en todos los documentos en los cuales modificaron el contrato, lo suspendieron y prorrogaron el término para su cumplimiento, de común acuerdo también convinieron que ninguno de estos actos “genera sobrecostos para las partes…” (Cuaderno de Pruebas No.1, folios 101; 102 y 103; 105 y 106; 113 y 114; 118 y 119; 124 y 125).
El dictamen pericial contable presentado por la perita Gloria Zady Correa Palacio exclusivamente atañe a la contabilidad de la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 y no versa sobre los hechos específicos en que se fundamenta esta controversia, dado que probar unos gastos no es suficiente para que éstos sean imputables jurídicamente como mayores costos.
Además, no se adujeron al proceso los comprobantes que respalden los asientos contables, no obstante que, según los artículos 51 y 53 del Código de Comercio, tienen esa importante y exclusiva finalidad. Además, el mismo dictamen contable afirma lo siguiente: “No se pudo hacer el comparativo de los costos incurridos con los costos presentados en la propuesta, para poder determinar en qué ítem o ítems se presentaron los mayores valores, porque no están catalogados bajo los mismos conceptos, esto es, en la contabilidad de la Unión Temporal, los costos de obra están registrados en las cuentas costos directos de obra y como sub cuentas productos gravados y no gravados, mientras que en la propuesta, está discriminado cada uno de los ítems a ejecutar, tales como Impacto Urbano, Excavaciones ….”. 2) El artículo 27 de la ley 80 de 1993 y el contrato.- Como se indicó anteriormente, el artículo 3º, inciso 1º, de la ley 689 del año 2001, que República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 22 sustituyó el artículo 31 de la ley 142 de 1994, dispuso que “los contratos que celebren las entidades estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a las disposiciones del Estatuto General de la Administración Pública…”, sin que exista norma legal que “disponga otra cosa”.
Por consiguiente, esta controversia, relativa al contrato de construcción de obra celebrado entre la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá y La Unión Temporal Ciudad Bolívar G7, no se rige por la ley 80 de 1993 sino por las disposiciones pertinentes del Código Civil. En consecuencia, el artículo 27 de la ley 80 de 1993, relativo a la “ecuación contractual” entre las partes, no es aplicable al mencionado contrato.
El contrato de obra celebrado entre las partes, como expresó el Tribunal, según las disposiciones pertinentes del Código Civil y sus cláusulas, es bilateral, oneroso y conmutativo para todos los efectos legales. 3) El artículo 90, Inciso 1º, de la Constitución.- El artículo 90, Inciso 1º, de la Constitución que dispone que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la omisión o la acción de las autoridades públicas”, en rigor jurídico regula la actividad extracontractual o directa de las entidades públicas, por hechos, omisiones y operaciones administrativas.
No comprende la responsabilidad contractual de las entidades públicas tanto porque el artículo 90, inciso 1º, de la Constitución exclusiva e inequívocamente se refiere a los hechos que realicen, por acción o abstención, como porque el artículo 150, numeral 25, inciso 2º, de la Constitución dispone que “compete al Congreso expedir el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en especial de la administración nacional”.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 23 La transcrita disposición constitucional significa que, no obstante que el artículo 150, numerales 1º y 2º, de la Constitución prescribe la cláusula general de competencia legislativa a favor del Congreso, el numeral 25, inciso 2º, ibídem, para evitar cualquier equívoco dispuso que corresponde a esta entidad, mediante ley, expedir el Estatuto Contractual de la Entidades Públicas.
Además, si entre las disposiciones de la ley, según el artículo 30, inciso 1º, del Código Civil, “el texto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de las partes, de manera que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”, a fortiori este principio, como criterio lógico, también sirve para entender la Constitución que, según su contexto, constituye una unidad lógico-jurídica que, por definición, no puede tener contraposiciones sino armonía entre sus preceptos fundamentales.
Por consiguiente, mientras el artículo 150, numeral 25, inciso 2º, de la Constitución dispone que corresponde al Congreso, mediante ley, “expedir el estatuto general de contratación de la administración pública y en especial de la administración nacional” (el Tribunal subraya), el artículo 90, inciso 1º, ibídem, en perfecta armonía con aquél, regula la responsabilidad directa o extracontractual de las entidades públicas”.
En consecuencia, el contrato de construcción de obra pública celebrado entre las partes de este proceso, según el artículo 3º de la ley 689 de año 2001, antes transcrito, no se rige por el artículo 90, inciso 1º, de la Constitución sino por el artículo 150, numeral 25, inciso 2º, de la Carta y por la ley. 4) La imprevisión.- No obstante que la parte demandante invocó como fundamentos de la acción las disposiciones jurídicas analizadas en los puntos 1), 2) y 3), también afirmó que la condena que pide que se le imponga a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá tiene por causa la imprevisión y, en consecuencia, solicitó que el Tribunal la República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 24 reconozca, revise el contrato y disponga “los ajustes pertinentes” a favor de la parte demandante.
En numerosos países del mundo, principiando por los europeos, la jurisprudencia se ocupa de examinar y resolver los fenómenos externos perturbadores, en menor o mayor grado, del normal cumplimiento de las obligaciones contractuales. A este respecto, son relevantes “el hecho del príncipe” y la “imprevisión”. “El hecho del príncipe” consiste, sobre todo, en las medidas específicas y directas que una autoridad pública toma en relación con el contratante, como cuando modifica unilateralmente el contrato.
“La imprevisión” “se presenta cuando los contratantes no han podido razonablemente prever los hechos que, independientemente de su voluntad, han producido un verdadero colapso del contrato y se aplica a hechos económicos que perturban la ejecución del contrato…”3. La imprevisión se originó en 1916, en la época de la Primera Guerra Mundial (1914-1918), cuando el precio del carbón subió el trescientos por ciento y afectó el suministro de gas en las ciudades de Francia. Desde entonces, a falta de un acuerdo amigable entre las partes contratantes, ante la prueba de la ocurrencia de la imprevisión, el juez reconoce una indemnización para restablecer el equilibrio del contrato.
En Colombia, la imprevisión actualmente está regida por el artículo 868 del Código de Comercio que prescribe textualmente: “Art. 868.- Cuando circunstancias, extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro 3 Georges Dupuis, Maríe José Guédon y Patrice Chrétien, Droit Administratif, 6ª edición, librería Armand Colin, Paris, Francia, página 408.
República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 25 cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que le resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. “El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
“Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea”. La disposición legal transcrita destaca el carácter excepcional de la imprevisión, cuando sin la intervención de las partes contratantes y sin que ninguna haya previsto su ocurrencia, se presentan “circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles”, posteriores a la celebración de un contrato comercial de tracto sucesivo, que “alteren o agraven” el cumplimiento del contrato para una de las partes por resultarle excesivamente oneroso, de manera que pueda “pedir su revisión”.
La imprevisión no rige para los contratos aleatorios ni de inmediata ejecución. El juez, previa comprobación de las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato, debe ordenar, si ello fuere posible, “los reajustes que la equidad indique” o, de lo contrario, “disponer la terminación del contrato”. En el caso sub judice, aunque la parte demandante invocó reiteradamente la imprevisión y, en su alegato de conclusión, la señaló como fundamento principal de la acción, no la determinó, ni precisó su alcance, ni menos la demostró. El contrato celebrado entre las partes tiene carácter comercial porque dos de las personas integrantes de la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7 son comerciantes.
Sin embargo, no se ha demostrado que, durante su vigencia, se hubiera presentado alguna de las graves circunstancias externas que, según el artículo 868 del Código de Comercio, constituye causal de imprevisión ni menos que hubiera quebrantado el equilibrio contractual República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 26 hasta hacerlo nugatorio.
Por el contrario, el contrato de obra No.1-01- 30100-308-2006 fue modificado el 7 de diciembre de 2007, por acuerdo de las partes y, en el curso de su cumplimiento, también por acuerdo de las partes, fue suspendido cuatro (4) veces y prorrogado dos (2) hasta su ejecución. Esas convenciones, vinculantes para las partes que en ellas intervinieron, cubren los periodos que, en la argumentación de los convocantes, habrían producido la mayor permanencia originando los costos y sobrecostos que se debaten.
Por consiguiente, no es posible acceder, por este motivo a las peticiones de la demanda. Simultáneamente, al no encontrar estructurados los elementos de la acción impetrada no hay lugar a pronunciamiento respecto de las excepciones de mérito formuladas. En conclusión de todo lo expuesto, es preciso denegar las peticiones de la demanda y condenar en costas a la parte demandante.
VI. COSTAS En la conducta procesal de las partes el Tribunal no advirtió abuso, temeridad ni mala fe, o desbordamiento del ejercicio legítimo del derecho a litigar. Por ello, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998, aplicable al caso en virtud del principio general contenido en el artículo 132 del mismo Código, modificado por el artículo 46 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1107 de 2006, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas.
Este criterio guarda armonía con la jurisprudencia del Consejo de Estado en torno a la interpretación de la norma mencionada, que al respecto ha señalado lo siguiente: República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 27 “En la nueva regulación de las costas en el proceso administrativo no basta entonces que la parte sea vencida, toda vez que se requiere una valoración de la conducta observada por ella en el proceso… Es claro que el legislador no ha querido en este caso aplicar un criterio absoluto para determinar a cargo de quién están las costas del proceso y por lo tanto, no es la ausencia de razón en la pretensión u oposición lo que hace sujeto de la sanción a la parte sino su conducta abusiva que implique un desgaste innecesario para la administración y para la parte vencedora”4.
PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto este Tribunal de Arbitramento convocado para dirimir las controversias surgidas entre Proyectistas de Colombia & Cia. Ltda., Cano Jiménez Concesiones S.A. y Rafael Morales Montero, en su condición de miembros de la Unión Temporal Ciudad Bolívar G7, y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley
RESUELVE
PRIMERO. - Negar las pretensiones de la demanda. SEGUNDO.- Abstenerse de condenar en costas. TERCERO.- Ordenar la devolución a las partes de la suma no utilizada de la partida “protocolización y otros gastos”, si a ello hubiere lugar, una vez protocolizado el expediente y atendidas las demás expensas. 4 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Tercera. Sentencia del 18 de febrero de 1999. Expediente No. 10.775. Magistrado Ponente doctor Ricardo Hoyos Duque. República de Colombia Tribunal de Arbitramento de Proyectistas de Colombia & Cía. Ltda. y otros contra EAAB ESP _________________________________________________________________________________ 28 CUARTO.- Ordenar la protocolización del expediente en una de las notarías del círculo de Bogotá D.C. En caso de que el rubro previsto para este efecto no sea suficiente, las partes deberán pagar la diferencia. QUINTO.- Ordenar la expedición de copias auténticas de este laudo, con las constancias de ley, con destino a la parte demandante, a la parte demandada y al señor agente del Ministerio Público.
Notifíquese y cúmplase. HUMBERTO MORA OSEJO Presidente ALBERTO PRECIADO ARBELÁEZ Arbitro EMILIO JOSÉ ARCHILA PEÑALOSA Arbitro ROBERTO AGUILAR DIAZ Secretario