Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 1 LAUDO ARBITRAL En la ciudad de Bogotá D.C., a los ocho (8) días del mes de septiembre de dos mil veintidós (2022), siendo las 3 p.m., sesionó por medios virtuales, el Tribunal Arbitral integrado por los doctores CARLOS DARIO CAMARGO DE LA HOZ (Presidente), RUTH MARINA DIAZ RUEDA y FELIPE CUBEROS DE LAS CASAS, y el Secretario, LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO, con el fin de dictar el Laudo Arbitral para dirimir las controversias presentadas entre la sucursal de sociedad extranjera CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA y las sociedades REALIDAD COLOMBIA SAS y REALIDAD COLOMBIA CONSTRUCCIONES S.A.S (³REALIA SAS´).
I.
ANTECEDENTES 1. ACTUACIÓN PROCESAL: 1.1. El día veinticuatro (24) de septiembre de dos mil veinte (2020), se presentó demanda arbitral por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA (en adelante la parte convocante) contra REALIDAD COLOMBIA SAS y se solicitó la vinculación de la sociedad REALIA SAS, en calidad de litisconsorte facultativo (en adelante la parte convocada). 1.2.
El día trece (13) de octubre de dos mil veinte (2020), se designó como árbitros y mediante sorteo a la doctora RUTH MARINA DÍAZ RUEDA, y a los doctores FELIPE CUBEROS DE LAS CASAS y ULISES CANOSA. Los primeros, luego de notificados, aceptaron oportunamente la designación y cumplieron con el deber de revelación, mientras que el último, sin embargo, declinó la nominación. En su reemplazo fue designado el doctor CARLOS DARÍO CAMARGO DE LA HOZ, quien debidamente informado de su elección como árbitro, aceptó la misma y cumplió con el deber de revelación oportunamente. 1.3.
Como se señaló, previa información de la designación, aceptación y cumplimiento del deber de revelación por parte de los árbitros designados, se llevó a cabo la audiencia de instalación el día diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020). 1.4. El día diecinueve (19) de noviembre de dos mil veinte (2020), se procedió a la instalación del Tribunal Arbitral mediante audiencia en la que se inadmitió la demanda, mediante Acta No.1 en la que se plasman los Autos No. 1 y 2. 1.5.
El día veintitrés (23) de noviembre de dos mil veinte (2020), la sucursal de sociedad extranjera CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA presentó escrito por Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 2 medio del cual subsanó la demanda arbitral, siendo ésta admitida mediante Auto No. 3 del día nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020) y se negó la vinculación en calidad de litisconsorte facultativo de la sociedad REALIA SAS. 1.6.
El auto admisorio de la demanda fue notificado a la parte convocada REALIDAD COLOMBIA SAS el día diez (10) de diciembre de dos mil veinte (2020) y se le corrió el traslado correspondiente. 1.7. El día quince (15) de diciembre de dos mil veinte (2020), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA interpuso recurso de reposición parcial contra el Auto No. 3 del nueve (9) de diciembre de dos mil veinte (2020), en cuanto se negó la vinculación de la sociedad REALIA SAS, el cual fue respondido por la SOCIEDAD REALIDAD COLOMBIA SAS el día veintinueve (29) de diciembre del mismo año. 1.8.
El día veintinueve (29) de diciembre de dos mil veinte (2020), la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS contestó la demanda arbitral y simultáneamente interpuso demanda de reconvención en contra de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA. 1.9. El Tribunal Arbitral, mediante Auto No. 4 del quince (15) de enero de dos mil veintiuno (2021), inadmitió la demanda de reconvención promovida por la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS. 1.10.
El día diecinueve (19) de enero de dos mil veintiuno (2021), REALIDAD COLOMBIA SAS subsanó la demanda de reconvención y en consecuencia se admitió mediante Auto No. 5 del veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021), decisión que fue notificada a las partes en la misma fecha. 1.11. El día veinticinco (25) de enero de dos mil veintiuno (2021), REALIDAD COLOMBIA SAS interpuso recurso de reposición contra el Auto No. 5 del veintidós (22) de enero de dos mil veintiuno (2021), para que éste fuera complementado y en consecuencia se ordenara a la convocante y reconvenida: ³aportar la contabilidad del pro\ecto Terra Grata Condominio´, recurso que obtuvo respuesta el día veinticinco (25) de enero del dos mil veintiuno (2021), por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA. 1.12.
El día cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021), la sucursal de sociedad extranjera CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contestó la demanda de reconvención. 1.13. El Tribunal, mediante Auto No. 5 del cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021), complementó el Auto No. 5 del 22 de enero de dos mil veintiuno (2021) y ordenó a Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 3 CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA allegar la ³totalidad de la contabilidad del pro\ecto Terra Grata´ y fijó el término para contestar la demanda de reconvención. 1.14.
El día once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS puso en conocimiento del Tribunal el incumplimiento por parte de la sociedad CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA de la instrucción impartida en el Auto No 5 del cuatro (4) de febrero de dos mil veintiuno (2021). 1.15. El día once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se pronunció sobre la manifestación del incumplimiento de la orden impartida. 1.16.
El día doce (12) de marzo de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal, por medio del Auto No. 6, ordenó la vinculación de la sociedad REALIA SAS, en calidad de litisconsorte necesario, sociedad que fue notificada en la misma fecha y a la que se le corrió traslado de la demanda arbitral promovida por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA. 1.17.
La sociedad REALIA SAS guardó silencio durante el traslado de la demanda arbitral. 1.18. El Tribunal, mediante Autos Nos. 7 y 8 del diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021), ordenó [1] correr traslado simultáneo a las partes de las excepciones de mérito y de la objeción al juramento estimatorio, propuesto recíprocamente frente a la demanda inicial y la demanda de reconvención, [2] en cuanto al desacato de la orden impartida dispuso que ³se tendrta en cuenta en la oportunidad procesal correspondiente´ \ [3] dejy constancia que ³la sociedad REALIA SAS había guardado silencio durante el término de traslado de la demanda´. 1.19.
El día veintiséis (26) de abril de dos mil veintiuno (2021), ambas partes se pronunciaron sobre el traslado realizado de las excepciones de mérito y la objeción al juramento estimatorio de los perjuicios. 1.20. El Tribunal, mediante el Auto No. 9 del veintisiete (27) de abril de dos mil veintiuno (2021), citó a las partes para llevar a cabo la audiencia de fijación de honorarios y gastos del trámite arbitral para el día cuatro (4) de mayo del mismo año. 1.21.
El día cuatro (4) de mayo de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal, mediante Auto No. 10 de la misma fecha, señaló el valor de los honorarios y gastos del Tribunal, los cuales fueron consignados íntegramente por la parte convocante Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 4 CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, dentro del término legal. 1.22.
El día diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021), mediante Auto No. 11, el Tribunal señaló las 10 A.M. del día veintidós (22) del mismo mes y año, para llevar a cabo la primera audiencia de trámite, fecha de la cual se solicitó su aplazamiento por parte de la convocante, por lo que se indicó como nueva fecha el día veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021) a las 2.30 P.M., según consta en el Auto No. 12 del quince (15) de junio del mismo año. 1.23.
El día veintitrés (23) de junio de dos mil veintiuno (2021), la sucursal de sociedad extranjera CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA presentó escrito de reforma de la demanda arbitral. 1.24. El Tribunal, mediante Auto No. 13 del veintinueve (29) de junio de dos mil veintiuno (2021), admitió la reforma de la demanda arbitral y ordenó correr traslado de la misma por el término legal a las sociedades REALIDAD COLOMBIA SAS y REALIA SAS. 1.25.
El día dos (2) de julio de dos mil veintiuno (2021), la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS interpuso recurso de reposición contra el auto admisorio de la reforma de la demanda arbitral. Sobre dicho recurso se pronunció oportunamente la parte convocante. 1.26. El Tribunal, mediante Auto No. 14 del trece (13) de julio de dos mil veintiuno (2021), confirmó en todas sus partes el Auto No. 13 del veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021. 1.27.
El día veintisiete (27) de julio de dos mil veintiuno (2021), la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS contestó la reforma de la demanda arbitral. La sociedad REALIA SAS guardó silencio durante el término del traslado. 1.28. El día veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021), mediante Auto No. 15, el Tribunal dejó constancia que [1] REALIA SAS no contestó la demanda y [2] ordenó correr traslado de las excepciones y de la objeción al juramento estimatorio propuesto por la convocada a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA; decisión que se notificó en la misma fecha. 1.29.
El día cinco (5) de agosto de dos mil veintiuno (2021), la sucursal de sociedad extranjera CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA expresamente se pronunció sobre las excepciones de mérito propuestas y la objeción al juramento estimatorio, propuesto por la convocada y reconviniente REALIDAD COLOMBIA SAS. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 5 1.30.
El Tribunal, mediante Auto No. 16 del doce (12) de agosto de dos mil veintiuno (2021), señaló el día dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) para llevar a cabo la primera audiencia. 1.31. El día dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal Arbitral profirió los Autos Nos. 17, 18, 19 y 20, por medio de los cuales asumió competencia y decretó las pruebas solicitadas por las partes. 1.32.
El día diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021), la sociedad CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA solicitó la expedición de la constancia del pago de los honorarios y gastos por ella realizado en nombre de la convocada REALIDAD COLOMBIA SAS, según lo previsto en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. 1.33. El Tribunal, mediante Auto No. 21 del veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021), ordenó la expedición de la certificación solicitada por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, la cual le fue efectivamente entregada el día siete (7) de septiembre del mismo año. 1.34.
El día dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se recibió el interrogatorio de parte de la representante legal de la convocante CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, DIANA MARCELA DÍAZ RUEDA, y mediante Auto No. 21 del dos (2) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se corrigió el Auto No. 20 del dieciocho (18) de agosto del mismo año. Por lo tanto, se decretó el testimonio de NATALIA CARO y LINA RAMÍREZ GARZÓN y se señaló nueva fecha para practicar el interrogatorio y declaración de parte del representante legal de REALIDAD COLOMBIA SAS, GUSTAVO SANCHEZ JIMENEZ. 1.35.
El día trece (13) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se llevó a cabo la audiencia de exhibición de documentos por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA y se le concedió el término de tres (3) días a la sociedad convocada para que se pronunciara sobre la diligencia realizada. 1.36. El día catorce (14) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se allegó memorial dando alcance a la diligencia de exhibición y se allegó información adicional. 1.37.
El día quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se practicó la diligencia de interrogatorio y declaración de parte de GUSTAVO SÁNCHEZ JIMÉNEZ, representante legal de las sociedades REALIDAD COLOMBIA SAS y REALIA SAS y se emitió el Auto No. 24, en el cual se señalaron las fechas para Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 6 recibir las declaraciones de SARA JARAMILLO, NATALIA TOVAR y HERNANDO SÁNCHEZ JIMÉNEZ. 1.38.
El día quince (15) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se dio respuesta al oficio No. 001-2021, y se allegó la prueba trasladada practicada dentro del trámite arbitral de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra ALC THE ICON SAS, y que contiene las declaraciones de DAVID GÓMEZ BRAÑAS, ANTONIO LINDE CONTRERAS, XAVIER MADRONA, FREDY VALENCIA y el interrogatorio de parte de DIANA MARCELA DIAZ RUEDA. 1.39.
El día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la sucursal de sociedad extranjera CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA allegó información adicional con relación a los documentos objeto de la diligencia de exhibición de documentos. 1.40. El día dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS se pronunció sobre los documentos allegados extemporáneamente por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en la diligencia de exhibición. 1.41.
Mediante Auto No. 25 del veinte (20) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal indicó que tenía en cuenta la prueba trasladada allegada al trámite arbitral, señaló que tenía en cuenta igualmente la manifestación del apoderado de la parte convocada REALIDAD COLOMBIA SAS, y concedió término para que se complementara el dictamen pericial suscrito por CRISTIAN SEGOVIA FORERO. 1.42.
El día veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se pronunció sobre los escritos cursados al Tribunal por la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, en cuanto a la extemporaneidad de los documentos allegados y que eran objeto de la diligencia de exhibición. 1.43. El día veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA allegó dictamen pericial de parte suscrito por la sociedad JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA, representada por los señores JORGE ALBERTO ARIZA SUARÉZ y EDUARDO JIMÉNEZ RAMÍREZ. 1.44.
El día primero (1) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se practicó la declaración de SARA MARÍA JARAMILLO GUTIÉRREZ (Acta No. 23) y NATALIA TOVAR JAIMES y se allegó comunicación del cuatro (4) de octubre de dos mil diecinueve (2019) y guía de envíos a la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS. Así mismo, se tomó la declaración de HERNÁNDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, a quien se tachó de Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 7 sospechoso (Acta No. 24).
Igualmente se expidió el Auto No. 26 del primero (1) de octubre de dos mil veintiuno (2021), por medio del cual el Tribunal sexaly que ³[1] frente a los comentarios a la exhibición de documentos se pronunciará oportunamente; [2] corre traslado del dictamen pericial rendido por la sociedad JEGA ACCOUNTING SAS, representada por JORGE ALBERTO ARIZA y EDUARDO JIMÉNEZ RODRÍGUEZ y [3] señala fecha para recibir las declaraciones de PEDRO BUENAVENTURA CEBRIAN y ANDREA ROSSIGNIANI STEFANNI.´ 1.45.
El día trece (13) de octubre de dos mil veintiuno (2021), se recibieron las declaraciones de PEDRO BUENAVENTURA CEBRIAN y ANDREA ROSSIGNIANI STEFANNI. 1.46. Mediante Auto No. 28 del diecinueve (19) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal señaló fecha para recibir las declaraciones de JULIO PEREZ REDONDO, OSCAR JOSÉ PARDO RUBÍ, MELISSA MENDIETA PARDO y SALOMON MORA HURTADO. 1.47.
El día veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), el Tribunal recibió las declaraciones de JULIO PÉREZ RENDÓN y JOSÉ PARDO RUBI. 1.48. El día veintidós (22) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), se practicaron las declaraciones de MELISSA MENDIETA PRADO y SALOMON MORA HURTADO. Igualmente, por Auto No. 28 de la misma fecha se señaló fecha para recibir los testimonios de SERGIO IVÁN CORTES, DIEGO ANDRES TALERO PIÑEROS, FERNANDO VELASCO PEREZ y LEONARDO DE JESÚS CABRERA. 1.49.
El día tres (3) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS allegó dictamen de contradicción frente a la experticia de parte rendida por la sociedad JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA y suscrito por el señor CRISTIAN SEGOVIA FORERO, allegó prueba sobrevenida, desistió de la práctica de los testimonios de JULIAN UBEDA, DAVID GÓMEZ BRAÑAS, NATALIA CAROLINA RAMIREZ, LUIS SANCHEZ HORNEROS VIVIER, CARLOS FERNÁNDEZ, ALBERTO MATEO ESCALERA, NOHORA JANETH CAMACHO y DIEGO ANDRÉS TALERO y solicitó el señalamiento de fecha para practicar los testimonios de JULIO MATEO CARDIEL, FERNANDO VELASCO PÉREZ, JORGE MARTÍNEZ FEDUCHI PEREZ, JHON FREDY DURAN y LEONARDO DE JESÚS GUERRERO CABRERA. 1.50.
El día cinco (5) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se opuso al desistimiento de la práctica del testimonio del señor DAVID GOMEZ BRAÑA, frente a lo cual se pronunció la Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 8 sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, el día ocho (8) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).
A su vez, la convocante se manifestó sobre este último escrito el día nueve (9) de noviembre del mismo año. 1.51. El día once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), mediante Auto No. 29, el Tribunal aceptó el desistimiento de JULIAN UBEDA, DAVID GÓMEZ BRAÑAS, NATALIA CAROLINA RAMIREZ, LUIS SANCHEZ HORNEROS VIVIER, CARLOS FERNÁNDEZ, ALBERTO MATEO ESCALERA, NOHORA JANETH CAMACHO y DIEGO ANDRÉS TALERO, negó el decreto oficio de la declaración del señor DAVID GOMEZ BRAÑAS, puso en conocimiento de la parte convocante el dictamen de contradicción allegado por la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, negó tener en cuenta la ³prueba sobrevenida´ allegada por la parte convocada \ señaló fechas para recibir las declaraciones de SERGIO IVÁN CORTES, JULIO MATEO CARDIEL, FERNANDO VELASCO PEREZ y LEONARDO DE JESÚS GUERRERO CABRERA. 1.52.
El día diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se recibió la declaración de SERGIO IVÁN CORTES y se emitió el Auto No. 30 de la misma fecha en virtud del cual se aceptó el desistimiento de la declaración de JULIO MATEO CARDIEL. 1.53. EL día diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), la sociedad CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, para efectos de contradicción, solicitó la comparecencia del perito de parte CRISTIAN SEGOVIA FORERO. 1.54.
El día veintidós (22) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se recibió la declaración de FERNANDO VELASCO PEREZ y LEONARDO DE JESÚS GUERRERO CABRERA y mediante Auto No. 31 de la misma fecha, se fijó fecha para recibir la declaración de JORGE MARTINEZ FEDUCHI, JHON FREDY DURÁN, y los interrogatorios de JORGE ALBERTO ARIZA, EDUARDO JIMENEZ RAMIREZ y CRISTIAN SEGOVIA, peritos de parte, en su orden, de la convocante y de la convocada. 1.55.
El día veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se solicitó el aplazamiento de la diligencia programada para el día siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). 1.56. El día veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), se recibieron las declaraciones de JORGE MARTINEZ FEDUCHI y JHON FREDY DURÁN BENITEZ y se expidió el Auto No. 32 de la misma fecha, que señalaba fecha para llevar a cabo el interrogatorio de parte de los peritos JORGE ALBERTO ARIZA, EDUARDO JIMÉNEZ RAMIREZ y CRISTIAN SEGOVIA Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 9 1.57.
El día seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) se recibió el interrogatorio de los peritos de parte JORGE ALBERTO ARIZA, EDUARDO JIMÉNEZ RAMÍREZ y CRISTIAN SEGOVIA y se expidió el Auto No. 33, por medio del cual: [1] se declaró saneado el proceso, [2] se declaró cerrado el debate probatorio, [3] se señaló fecha para llevar a cabo los alegatos de conclusión y [4] se ordenó la suspensión del proceso entre el día siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) y el catorce (14) de enero de dos mil veintidós (2022), incluyendo ambas fechas. 1.58.
El día quince (15) de enero de dos mil veintidós (2022), las partes alegaron de conclusión y se expidió el Auto No. 34 que señaló fecha para el pronunciamiento de laudo para el día dieciocho (18) de mayo de dos mil veintidós (2022) a las dos y treinta de la tarde (2.30 P.M.). 1.59. El Tribunal, mediante Auto No. 37 del veintitrés (23) de marzo de dos mil veintidós (2022) decretó de oficio la práctica de un dictamen pericial y para ello designó al señor CAMILO ALBERTO HERNÁNDEZ AGUILLON, quien rindió su experticia el día 22 de abril de 2022, la cual fue puesta en conocimiento de las partes. 1.60.
Mediante Auto No 38 del 10 de mayo de 2022, el Tribunal ordenó correr traslado del dictamen pericial rendido por CAMILO ALBERTO HERNÁNDEZ AGUILLON. Las partes oportunamente solicitaron la aclaración del dictamen referido, habiéndose presentado, en consecuencia, dictamen complementario con fecha 24 de mayo del mismo año, el cual fue puesto en conocimiento de las partes el día 25 de mayo de dos mil veintidós (2022), mediante auto No 39. 1.61.
Mediante Auto No 40 del 14 de junio de 2002, se señaló el día 22 de junio de 2022, para llevar a cabo la audiencia en la que, tanto el Tribunal como las partes tendrían oportunidad de interrogar al perito, fecha que fuera aplazada para el día 26 del mismo mes y año, de acuerdo con lo ordenado en el auto No 41. 1.62. El día veintiséis (26) de julio de dos mil veintidós (2002), el Tribunal celebró la audiencia de interrogatorio del perito CAMILO ALBERTO HERNANDEZ AGUILLON, quien fue debidamente interrogado tanto por el Tribunal como por los apoderados de las partes, y mediante Auto No 43 de la misma fecha, se señaló fecha para llevar a cabo la audiencia de lectura del Laudo. 2.
CLÁUSULA COMPROMISORIA: El presente Tribunal Arbitral tiene su origen en la cláusula vigésima sexta del contrato denominado ³CONTRATO PARA LA Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 10 CONSTRUCCIÏN DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRAGRATA CONDOMINIO´, DEL CUAL TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÒBLICA NÒMERO 3.114 DE FECHA 6 DE AGOSTO DE 2016´, celebrado el 8 de mayo de 2018 (en adelante el ³SeJXQdR CRQWUaWR de ObUa´) entre REALIDAD COLOMBIA SAS por una parte, y el Consorcio Las Violetas - conformado por REALIDAD COLOMBIA SAS, REALIA SAS y CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA - por la otra, la cual señala: ³VIGeSIMA SEXTA.
CLÈUSULA COMPROMISORIA. Toda controversia o diferencia relativa a este contrato se resolverá por un Tribunal Arbitral que sesionari en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, de acuerdo con las siguientes reglas: 1. El Tribunal estará integrado por 3 (sic) designados por las partes de común acuerdo.
En caso de que no sea posible, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, a solicitud de cualquiera de las partes. 2. El procedimiento aplicable será el del Reglamento para Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 3.
El Tribunal decidiri en derecho.´ De la cláusula compromisoria transcrita, se advierte la intención de las partes de deferir el conocimiento y resolución de las controversias que surjan en relación con el negocio jurídico celebrado, a un tribunal de arbitramento.
3. PARTES INTERVINIENTES EN EL PRESENTE PROCESO ARBITRAL: Parte Convocante: La parte convocante está conformada por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, sucursal de sociedad extranjera, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá y Nit. 900.567.304-2, representada legalmente por ÈLVARO JOSe GASCA MORENO, mayor de edad, domiciliado en la Carrera 13 No. 86a-61 apto 503 de la ciudad de Bogotá D.C., identificado con cédula de ciudadanía No.1.030.610.577 de Cali, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá. En este trámite arbitral, la parte convocante está representada judicialmente por el Dr. JORGE JAVIER TABOADA Parte Convocada: La parte convocada es REALIDAD COLOMBIA SAS, sociedad comercial constituida de conformidad con las leyes colombianas, con Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 11 domicilio en Dosquebradas, Risaralda y Nit. 900.670.973-1, registrada en la Cámara de Comercio de Dosquebradas, Risaralda, el 06 de julio de 2018, representada legalmente por GUSTAVO SÈNCHEZ JËMENEZ identificado con cédula de extranjería No. 413.418, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Dosquebradas.
En este trámite arbitral, la parte convocada está representada judicialmente por el doctor MATEO GÓMEZ GIRALDO. Igualmente fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario REALIA SAS, sociedad comercial con domicilio en Pereira, constituida mediante documento privado del 22 de febrero de 2018, con Nit. 901.162.272-1, representada legalmente por GUSTAVO SÈNCHEZ JIMeNEZ, identificado con cédula de extranjería No. 413.418, tal como consta en el certificado de existencia y representación de dicha sociedad.
La sociedad REALIA SAS no designó apoderado dentro del presente trámite.
4. CONTROVERSIAS SOMETIDAS A CONOCIMIENTO DEL PRESENTE TRIBUNAL: Las controversias sometidas al conocimiento y decisión del presente Tribunal Arbitral se encuentran contenidas en la demanda, según se transcribe a continuación: 4.1. Demanda. 4.1.1.Pretensiones de la demanda arbitral: El escrito de reforma de la demanda presentado por la convocante el día veintitrés (23) de junio de dos mil (2021) señaló como pretensiones las siguientes1: ³5.1 PUeWeQVLRQeV decOaUaWLYaV PRIMERA: DECLARAR que REALIDAD COLOMBIA S.A.S. incumplió la obligación pactada a su cargo en el Segundo Contrato de Obra al no pagar a mi representada, en su calidad de contratante, la remuneración correspondiente a los costos de la ejecución contractual y financiación asumidos directamente por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en el cumplimiento del Segundo Contrato de Obra, que ascienden a la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VIENTISIETE PESOS (COP$6.666.734.527,84), o la suma que resultare probada. 1 Las pretensiones fueron transcritas en el presente laudo tal cual como aparecen en la reforma de la demanda presentada por Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 12 PRIMERA SUBSIDIARIA: DECLARAR que REALIDAD COLOMBIA S.A.S. incumplió la obligación contenida en el Segundo Contrato de Obra al no pagar, en su calidad de contratante, a CONSTRUCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, en su calidad de contratista, la remuneración pactada en el cronograma de pagos contenido en la cláusula quinta, hasta el importe de los costos de la ejecución contractual y financiaciones concedidas bajo el Segundo Contrato de Obra, asumidos directamente por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en el cumplimiento del Segundo Contrato de Obra, que ascienden a la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VIENTISIETE PESOS (COP$6.666.734.527,84), o la suma que resultare probada.
SEGUNDA: DECLARAR que REALIDAD COLOMBIA S.A.S. incumplió la obligación contenida en la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra al abstenerse, en su calidad de contratante, de conciliar los valores a facturar por el contratista - CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA- por concepto de ejecución del Proyecto Terra Grata.
TERCERA: DECLARAR que conforme a la cláusula cuarta del Segundo Contrato de Obra, REALIDAD COLOMBIA S.A.S. debe pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de la utilidad pactada, derivada de la ejecución del Proyecto Terra Grata objeto del Segundo Contrato de Obra, la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS (COP$1.348.718.984) o lo que resultare probado en el proceso.
CUARTA: Que como consecuencia de los incumplimientos contractuales de REALIDAD COLOMBIA S.A.S., el Tribunal DECLARE que REALIDAD COLOMBIA S.A.S. debe pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS (COP$3.381.267.661,40) por concepto de cláusula penal pactada en la cláusula vigésima primera del Segundo Contrato de Obra.
CUARTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de los incumplimientos contractuales de REALIDAD COLOMBIA S.A.S., se DECLARE que REALIDAD COLOMBIA S.A.S. debe pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETEMIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS (COP$1.673.727.492,39) por concepto de cláusula penal pactada en la cláusula vigésima primera del Segundo Contrato de Obra, reducida al 49,5% del valor total acordado entre las partes.
QUINTA: Que como consecuencia de los incumplimientos contractuales de REALIDAD COLOMBIA S.A.S., el Tribunal DECLARE la terminación del Segundo Contrato de Obra celebrado entre REALIDAD COLOMBIA S.A.S. y el Consorcio Las Violetas. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 13 QUINTA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de los incumplimientos contractuales de REALIDAD COLOMBIA S.A.S., el Tribunal DECLARE la terminación del Segundo Contrato de Obra en relación con CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA.
SEXTA: Que como consecuencia de la pretensión quinta de esta demanda, el Tribunal liquide el Segundo Contrato de Obra y salde las cuentas relacionadas con el mismo entre el contratante y el contratista del Segundo Contrato de Obra. 5.2 Pretensiones de condena: SePTIMA: Que como consecuencia de la declaración de la pretensión primera de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VIENTISIETE PESOS (COP$6.666.734.527,84), por concepto de los costos derivados de la ejecución del Proyecto Terra Grata y las financiaciones concedidas por la Convocante en desarrollo de objeto del Segundo Contrato de Obra.
OCTAVA: Que como consecuencia de la declaración de la pretensión tercera de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS (COP$1.348.718.984), o el monto que resulte probado en el proceso, por concepto de la utilidad a la que tiene derecho la Convocante derivada de la construcción del Proyecto Terra Grata, por virtud de lo pactado en el Segundo Contrato de Obra.
NOVENA: Que como consecuencia de la declaración de la pretensión cuarta de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de TRES MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y UN MILLONES DOSCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y UN PESOS (COP$3.381.267.661,40) por concepto de cláusula penal pactada en la cláusula vigésima primera del Segundo Contrato de Obra.
NOVENA SUBSIDIARIA: Que como consecuencia de la declaración de la pretensión cuarta subsidiaria de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES MILLONES SETECIENTOS VEINTISIETE MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS (COP$1.673.727.492,39) por concepto de cláusula penal pactada en la cláusula vigésima primera del Segundo Contrato de Obra, reducida al 49,5% del valor total.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 14 DeCIMA: Que como consecuencia de las pretensiones séptima y octava de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por ley, causados desde la fecha de exigibilidad de cada pago, esto es, desde el séptimo día hábil del mes siguiente al mes de ejecución objeto del pago, hasta la fecha del pago efectivo.
DeCIMA SUBSIDIARIA NÒMERO 1: Que como consecuencia de las pretensiones séptima y octava de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por ley, causados desde la fecha de exigibilidad de cada pago previsto en el cronograma de pagos de la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra, esto es, desde el primer día hábil del mes siguiente al mes de pago previsto en el cronograma, hasta la fecha del pago efectivo.
DeCIMA SUBSIDIARIA NÒMERO 2: Que como consecuencia de las pretensiones séptima y octava de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA los intereses corrientes causados desde la fecha de exigibilidad de cada pago, esto es, desde el séptimo día hábil del mes siguiente al mes de ejecución objeto del pago, hasta la fecha del pago efectivo.
DeCIMA SUBSIDIARIA NÒMERO 3: Que como consecuencia de las pretensiones séptima y octava de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA los intereses corrientes causados desde la fecha de exigibilidad de cada pago previsto en el cronograma de pagos de la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra, esto es, desde el primer día hábil del mes siguiente al mes de pago previsto en el cronograma, hasta la fecha del pago efectivo.
DeCIMA SUBSIDIARIA NÒMERO 4: Que como consecuencia de las pretensiones séptima y octava de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, la indexación de los valores adeudados a la fecha del pago efectivo. DeCIMO PRIMERA: CONDENAR a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA cualquier suma superior que el Tribunal encuentre probada durante el proceso.
DeCIMO SEGUNDA: CONDENAR a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar las costas, agencias en derecho \ gastos de este proceso.´ 4.1.2.Hechos de la demanda arbitral: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 15 La parte convocante sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos2: ³LA MALA FE DE REALIDAD COLOMBIA 1.
Uno de los hechos más importantes para efectos de la definición de esta demanda consiste en que el señor Gustavo Sánchez fue primero representante legal de mi poderdante, Construcciones Rubau, antes de q que el Segundo Contrato de Obra comenzara y también durante la primera parte de su ejecución, pero luego pasó súbitamente a ser representante legal de la demandada Realidad Colombia y también de Realia. 2.
El sexor Gustavo Sinche] fue nombrado ³representante legal´ del Consorcio Las Violetas en atención a su calidad previa de representante legal de Construcciones Rubau, pero luego, una vez que el señor Sánchez renunció a la representación legal de Construcciones Rubau y se incorporó como representante legal de la futura demandada, y también de Realia, por la estructura de mayorías definida previamente en las reglas del Consorcio, fue imposible para Construcciones Rubau lograr que las partes nombraran otro ³representante legal´ de forma consensuada, por lo que así mi apoderada perdió la injerencia que antes tenía -al menos formalmente- en el Consorcio, cuando el Sr Sánchez, su anterior representante legal, tambipn figuraba como ³representante legal´ del Consorcio. 3.
Antes de que el señor Sánchez pasara a trabajar formalmente con la sociedad aquí demandada (Realidad Colombia) actuó de muchas formas en beneficio de esta última y en detrimento de la compañía que entonces representaba, tal como el H. Tribunal podrá establecer en los hechos que siguen. 4. Esas circunstancias dejaron en absoluta indefensión contractual a la ahora Convocante, quien padeció múltiples incumplimientos y diversos problemas como consecuencia de la mencionada maniobra. 5.
Tanto los hechos de este pleito como las reglas de la experiencia demuestran que es evidente que Realidad Colombia y Realia eran plenamente conscientes de las ventajas que les proporcionaban esta situación, y también que la aprovecharon a fondo. A continuación, me referiré de manera específica y concreta a las distintas decisiones, acciones, y también a la evidente e inexplicable ausencia de gestión por parte del señor Sánchez en relación con la reclamación de los derechos de la aquí Convocante frente a la 2 Los hechos fueron transcritos en el presente laudo tal cual como aparecen en la reforma de la demanda presentada por Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia, por lo que no debe entenderse que se tratan de aseveraciones del Tribunal Arbitral.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 16 Convocada, y a los efectos que dicha inacción produjo, como también a las actividades que en ese mismo sentido desempexy el sexor Sinche] como ³representante legal´ del Consorcio Las Violetas. EL CONTRATO DE FIDUCIA 6.
Mediante la escritura pública No. 3.114 del 53 de agosto de 2016 las siguientes personas protocolizaron un contrato de fiducia mercantil irrevocable - ³el Contrato de Fiducia´: i. Realidad Colombia S.A.S; el ³Fideicomitente Gerente´. (posteriormente ³Fideicomitente Gerente, Constructor \ Promotor´ seg~n el Otrost no. 1 al Contrato de Fiducia) representada por Alberto Mateo Escalera, identificado con cédula de extranjería No. 503205, en su calidad de representante legal. ii.
Henry Rincón Álzate, identificado con cédula de ciudadanía No. 18.505.946 de Dosquebradas, actuando en nombre propio; el ³Fideicomitente Tradente´, \ iii. Alianza Fiduciaria, sociedad comercial identificada con Nit. 860.531.315-3 (en adelante ³Alianza´ o la ³Fiduciaria´) representada por Rafael Arango Villegas, identificado con cédula de ciudadanía No. 10.288.766 de Manizales, en su calidad de representante legal y administrador de la sucursal de Manizales. 7.
Mediante el Contrato de Fiducia, las partes mencionadas en el hecho anterior constituyeron el patrimonio autónomo ³Fideicomiso Terra Grata´ con el objeto de desarrollar el Proyecto Terra Grata. 8. El Proyecto Terra Grata objeto del Contrato de Fiducia consiste en la construcción de doscientos ochenta y nueve unidades de vivienda de interés social en la urbanización denominada ³Terra Grata Condominio´, en un lote de terreno ubicado en la fracciyn de ³Frailes´ de la urbani]aciyn ³Las Violetas´ del municipio de Dosquebradas, Risaralda, identificado con matrícula inmobiliaria No. 294-75993, tal y como lo establece la cláusula primera del Contrato de Fiducia. 9.
El objeto de Contrato de Fiducia aparece en el numeral segundo de su cláusula quinta en los siguientes términos: ³OBJETO DEL CONTRATO. Consiste en que: 1. ALIANZA, como vocera del Fideicomiso, mantenga la titularidad jurídica de los bienes que se le transfieran a título de fiducia mercantil para la 3 Las partes hicieron una aclaración posterior en la Escritura Pública, aclarando que la firma de la escritura y del contrato de fiducia no ocurrió el 5 sino el 6 de agosto de ese mismo año. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 17 conformación del Patrimonio Autónomo, y de aquellos que en ejecución del presente contrato le sean transferidos posteriormente al mismo título, incluidas las mejoras que se realicen por parte del Fideicomitente Gerente. 2.
A través del Fideicomiso y sobre el inmueble que lo conforma, el Fideicomitente Gerente desarrolle el Proyecto bajo su exclusiva y única responsabilidad técnica, financiera, jurídica y administratiYa.´ («)´ 10. Según la cláusula primera del Contrato de Fiducia, el Fideicomitente Tradente no tiene participación ni injerencia en el desarrollo del Proyecto Terra Grata ni puede dar instrucciones a la fiduciaria.
A continuación transcribiré el aparte relevante de esta cláusula: ³La calidad de Fideicomitente Tradente que adquiera HENRY RINCÓN ALZATE con la transferencia al Fideicomiso del inmueble identificado con el folio de matrícula inmobiliaria número 294-75993 de la Oficina de Instrumentos Públicos de Dosquebradas, en ningún caso le dará derecho a participar o tener injerencia en la definición o el desarrollo del Proyecto, ni a impartir instrucciones a la Fiduciaria, todo lo cual es facultad del Fideicomitente Gerente.
Es así como cualquier modificación que se realice al presente contrato se celebrará mediante documento suscrito entre el Fideicomitente Gerente \ ALIANZA («)´ 11. En la cláusula primera del Contrato de Fiducia las partes acordaron también que el Fideicomitente Tradente perderá tal calidad una vez que ceda a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera del Fideicomiso el derecho de dominio sobre el lote, y que, en consecuencia, los derechos fiduciarios derivados del fideicomiso pasarán a ser de titularidad de Realidad Colombia.
A continuación transcribiré el aparte relevante de esta cláusula: ³El fideicomitente tradente perderi dicha calidad en el mismo momento que se entregue a ALIANZA el certificado de libertad y tradición del citado inmueble en el cual conste que el derecho de dominio sobre el mismo se encuentra en cabeza de ALIANZA FIDUCIARIA S.A. como vocera del Fideicomiso.
En consecuencia, a partir de dicho momento, el Fideicomitente constituyente ostentará la titularidad de los derechos fiduciarios derivados del Fideicomiso («)´. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 18 12. El inmueble al que se refieren los hechos anteriores fue aportado por el Fideicomitente Tradente ±Henry Rincón Álzate- al Fideicomiso Terra Grata el día 12 de agosto de 2016, y la transferencia del inmueble a este patrimonio autónomo aparece registrada en la anotación No. 003 del certificado de libertad y tradición del respectivo inmueble. 13.
Según lo dispusieron las partes del Contrato de Fiducia en la cláusula decimoséptima del mismo, el beneficiario del fideicomiso es Realidad Colombia, sin perjuicio del beneficio establecido a favor del beneficiario tradente. A continuación transcribiré el aparte relevante de esta cláusula: ³Es beneficiario del presente contrato el mismo Fideicomitente Gerente, sin perjuicio del Beneficio establecido a favor del Beneficiario tradente.
El Beneficiario tradente por la transferencia del inmueble sobre el que se desarrollará el PROYECTO ha recibido la suma de SETENTA Y DOS MILLONES DE PESOS ($72.000.000.00) M/CTE y tendrá, además, derecho a recibir el siete punto cinco por ciento (7.5%) del total de unidades inmobiliarias que se desarrollará en cada Fase del Pro\ecto («)´ 14.
El beneficiario tradente de que trata el hecho anterior es Henry Rincón Alzate, según lo establecido en la cláusula primera del Contrato de Fiducia, a saber: ³BENEFICIARIO TRADENTE: El Fideicomitente tradente, HENRY RINCÓN ALZATE, será designado por parte del Fideicomitente Gerente dentro del presente contrato como Beneficiario tradente cuando se hayan cumplido los siguientes requisitos («)´ 15.
El 24 de abril de 2018, Realidad Colombia y Alianza Fiduciaria suscribieron el Otrosí no. 1 del Contrato de Fiducia mediante el cual cambiaron ³la definiciyn´ de Realidad Colombia, como consecuencia de lo cual, en el contrato las partes cesaron de referirse a esa sociedad como ³Fideicomitente constitu\ente o Fideicomitente gerente´ \ acordaron referirse a ella en adelante como ³Fideicomitente gerente, constructor \ promotor´, \ además especificaron que todos los derechos fiduciarios le pertenecen a ésta, de la siguiente manera: ³PRIMERA: Se modifica la definiciyn de FIDEICOMITENTE CONSTITUYENTE O FIDEICOMITENTE GERENTE descrita en el CONTRATO, el cual en adelante y para efectos del presente documento se entenderá en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 19 («) FIDEICOMITENTE GERENTE, CONSTRUCTOR Y PROMOTOR: Es la sociedad REALIDAD COLOMBIA S.A.S., cuya participación en el Fideicomiso corresponde al cien por ciento (100%) de los derechos fiduciarios derivados del miVmo´ (Negrilla propia). 16.
En su calidad de Fideicomitente constructor y promotor del Contrato de Fiducia, Realidad Colombia se obligó a ejecutar el Proyecto Terra Grata objeto del Contrato de Fiducia. 17. Realidad Colombia es dueño de la totalidad de los derechos fiduciarios derivados del patrimonio autynomo ³Fideicomiso Terra Grata´, tal \ como se estableciy en el Otrost no. 1 del Contrato de Fiducia, y por lo mismo controla el Proyecto mencionado en el hecho anterior. 18.
El 15 de febrero de 2018 Realidad Colombia se obligó con Construcciones Rubau y con Summa a cederles el 15% de los derechos del patrimonio autónomo Fideicomiso Terra Grata, de la siguiente manera: 19. A la fecha de la presentación de esta reforma de la demanda, Realidad Colombia no ha cedido los derechos fiduciarios a Construcciones Rubau ni a Summa, y el señor Sánchez nunca lo reclamó. 20.
En la cláusula décima del Contrato de Fiducia, las partes establecieron las condiciones del giro que deberá hacer Realidad Colombia para el pago de los costos correspondientes al periodo operativo del Proyecto Terra Grata. EL PRIMER CONTRATO DE OBRA SUSCRITO PARA LA EJECUCIÏN DE ³EL PROYECTO´ 21. El 20 de octubre de 2016 Realidad Colombia, actuando en calidad de promotor del pro\ecto inmobiliario ³Terra Grata Condominio´, celebry un contrato con Construcciones Rubau, este último en calidad de contratista.
Las partes denominaron a este contrato ³CONTRATO DE EJECUCIÏN DE OBRAS DE Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 20 URBANISMO Y EDIFICACIÏN DE ³TERRA GRATA CONDOMINIO´. (³Primer Contrato de Obra´). En ese entonces Gustavo Sánchez Jiménez, con cédula de extranjería No. 413.418, era el representante legal de Construcciones Rubau, y suscribió el contrato en tal calidad.
En nombre de Realidad Colombia firmó el contrato su representante legal Julio Mateo Cardiel, con cédula de extranjería No. 551.730. 22. En la cláusula primera del Primer Contrato de Obra, las partes pactaron el siguiente objeto: ³El PROMOTOR encarga al CONTRATISTA y éste acepta llevar a cabo la ejecución integral de la edificación completa, con la urbanización interior y la exterior, sobre el lote denominado VIOLETAS III, ubicado en el municipio de Dosquebradas, Risaralda.
Calle 27 #33A, esquina, Barrio Violetas III, e identificado según la escritura pública Nº 3.114 de la Notaría Tercera del Círculo de Pereira, tal y como se demuestra en el certificado de libertad y tradición que se acompaña y que conformari el desarrollo inmobiliario ³TERRA GRATA CONDOMINIO´ («) El objeto comprende la primera Etapa con sus tres fases, del desarrollo inmobiliario, compuesto por 289 apartamentos y el urbanismo de la primera etapa relacionado en el anexo No 2 y 7.
Las partes acuerdan que para la construcción de la siguiente fase se realizará un modificatorio en el que se establecerán las particularidades (precio y plazo) de la ejecución de dicha etapa.´ 23. En el numeral tercero de la secciyn ³EXPONEN´ del Primer Contrato de Obra, las partes hicieron constar que ³el PROMOTOR convocó un concurso restringido para la adjudicación de las obras de dicho conjunto residencial, del que resultó adjudicatario el CONTRATISTA´. 24.
El Primer Contrato de Obra fue el resultado de un concurso. 25. En el Primer Contrato de Obra no se pactó que Construcciones Rubau tuviese la obligación de financiar la obra, aun cuando de acuerdo con el Contrato podía hacerlo. Además, la cláusula segunda del Primer Contrato de Obra establece de manera clara que Realidad Colombia debe pagar a Construcciones Rubau el precio estipulado, quedando Realidad Colombia en la posición de ser el financiador de última instancia de la obra. 26.
El 6 de diciembre de 2017 Construcciones Rubau cedió al Consorcio TG su posición como contratista del Primer Contrato Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 21 de Obra, con la autorización de Realidad Colombia, mediante un contrato que las partes denominaron ³CESIÏN DE PARTICIPACIÓN EN EL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÏN DE ³TERRA GRATA CONDOMINIO´ DE CONSTRUCCIONES RUBAU S.A A CONSORCIO TERRA GRATA´. 27.
El 20 de abril de 2018 Gustavo Sánchez, actuando en representación del Consorcio TG, y Julio Mateo Cardiel, como representante legal de Realidad Colombia, suscribieron el documento privado denominado ³ACUERDO DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÏN DE ³TERRA GRATA CONDOMINIO´, mediante el cual dieron por terminado de mutuo acuerdo el Primer Contrato de Obra.
(Los hechos relativos a las razones para la terminación del Primer Contrato de Obra serin presentados en el capttulo denominado ³PAZ Y SALVO DEL ACUERDO DE TERMINACIÓN DEL PRIMER CONTRATO DE OBRA´) 28. Hasta el momento en que cedió al Consorcio TG el Primer Contrato de Obra, Construcciones Rubau había ejecutado sus obligaciones contractuales bajo ese contrato, en virtud de lo cual se hizo acreedor de la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y TRES PESOS ($4.278.296.083) a cargo de Realidad Colombia, como remuneración por concepto de la construcción parcial del Proyecto Terra Grata. 29.
Construcciones Rubau libró la factura No. 553 el 20 de febrero de 2019 por concepto de las obras que ejecutó bajo el Primer Contrato de Obra (Los hechos relativos a la factura 553 serán presentados en el capttulo denominado ³FACTURA 553´). 30. Construcciones Rubau ha recibido de Realidad Colombia pagos parciales por los conceptos facturados en la factura 553, como consta en los respectivos soportes contables. 31.
Esta demanda arbitral no se refiere al saldo que aún le debe Realidad Colombia a Construcciones Rubau por la factura 553. EL CONTRATO CELEBRADO ENTRE EL CONSORCIO LAS VIOLETAS Y REALIDAD COLOMBIA S.A.S. 32. Las sociedades Construcciones Rubau, Realia y Realidad Colombia formaron el Consorcio Las Violetas mediante acuerdo de conformación privado del 25 de abril de 2018 (el ³Acuerdo de Conformaciyn´) (los hechos relativos al Consorcio Las Violetas serán presentados en el capítulo
4.4. CONSORCIO LAS VIOLETAS). Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 22 33. El 8 de mayo de 2018, Realidad Colombia suscribió con el Consorcio Las Violetas el ³CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÏN DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRA GRATA CONDOMINIO´, DE QUE TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO 3.114 DE FECHA DE 06 DE AGOSTO DE 2016´ (el ³Segundo Contrato de Obra´).
De acuerdo con este Contrato esa empresa debe remunerar a los integrantes del Consorcio Las Violetas por los trabajos que hagan en pro del Proyecto, pagarles la utilidad pactada, y devolverles los montos recibidos a título de financiación, si los hubiere. 34. Realidad Colombia es el contratante del Segundo Contrato de Obra al que se refiere el hecho anterior, y también -junto con Realia y Construcciones Rubau- es uno de los contratistas, en su calidad de integrante del Consorcio Las Violetas. 35.
Seg~n los ³antecedentes relacionados con las causas del negocio´ incluidos en la parte considerativa del Segundo Contrato de Obra, Realidad Colombia contrató al Consorcio Las Violetas para que ejecute las actividades de urbanismo y construcción del Proyecto Terra Grata, el mismo proyecto de que trata la cláusula primera del Contrato de Fiducia suscrito entre Realidad Colombia y Alianza Fiduciaria. 36.
En la cláusula sexta del Segundo Contrato de Obra las partes pactaron que el plazo máximo para la ejecución del Proyecto Terra Grata era de nueve (9) meses a partir de la suscripción del acta de replanteo. 37. El plazo de ejecución del Segundo Contrato de Obra fue ampliado de forma expresa hasta el treinta (30) de septiembre de 2019 mediante el Otrosí no. 1, suscrito el 22 de marzo de 2019, por Julio Mateo Cardiel en representación de Realidad Colombia y Gustavo Sánchez Jiménez actuando como ³representante legal´ del Consorcio Las Violetas. 38.
Gustavo Sánchez, actuando en representación del Consorcio Las Violetas suscribió con Realidad Colombia, sin informar a ninguna otra persona de Construcciones Rubau ni a sus directores, supuestamente el 17 de septiembre de 2019 el Otrosí no. 2 del Segundo Contrato de Obra -documento que Rubau solo conoció hasta enero de 2021-, por el cual se pactó un plazo para la entrega de las obras, y en el cual se inculpó a Construcciones Rubau de unos supuestos incumplimientos en la ejecución de la obra. 39.
Las funciones de Gustavo Sánchez como supuesto representante legal del Consorcio ±no pudiendo ser de representación legal- han debido ser desempeñadas con lealtad y no lo fueron, y se limitan a lo expresamente establecido por los integrantes del Consorcio, por lo que el Sr. Sánchez nunca estuvo facultado por la Convocante para suscribir negocios Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 23 jurídicos en nombre del Consorcio Las Violetas.
(Los hechos relativos al Otrosí no. 2 serán presentados en el capítulo denominado ³MALA FE DE REALIDAD COLOMBIA, REALIA Y GUSTAVO SÁNCHEZ EN LA EJECUCIÓN DEL CONSORCIO LAS VIOLETAS Y DEL CONTRATO DE OBRA). 40. Las partes siguieron ejecutando el Segundo Contrato de Obra con posterioridad al 30 de septiembre de 2019, y continúan ejecutándolo a la fecha de esta demanda. 41.
La circunstancia expuesta en el hecho pasado se evidencia: i) con los correos electrónicos en los que Realidad Colombia y Realia le enviaron a Construcciones Rubau facturas y/o cuentas de cobro y comprobantes de pago a terceros proveedores por concepto de dichas actividades, que demuestran la continuación de o la ejecución del Segundo Contrato de Obra y ii) porque Construcciones Rubau ha asumido costos de ejecuciyn de la obra ³Terra Grata Condominio´, por actividades efectuadas en fechas posteriores al 30 de septiembre de 2019, todo de acuerdo con los demás consorciados. 42.
Mediante su conducta, las partes prorrogaron en la práctica la vigencia del Segundo Contrato de Obra más allá del treinta (30) de septiembre de 2019 por cuanto han continuado con la ejecución contractual después de esa fecha. De hecho, las partes siguen ejecutando el Segundo Contrato de Obra a la fecha de presentación de esta demanda, y por eso mismo este aún está vigente tal como debe deducirse de la conducta de las partes de acuerdo con la regla de la interpretación auténtica de los contratos prevista en el artículo 1622 del Código Civil. 43.
La cláusula primera del Segundo Contrato de Obra establece que su objeto es: ³PRIMERA. OBJETO: EL CONTRATANTE encarga al CONTRATISTA, y éste acepta llevar a cabo, la ejecución y desarrollo integral de la urbanización interior y la exterior, así como la construcción del pro\ecto inmobiliario ³TERRA GRATA CONDOMINIO´, que se desarrollará en el lote de terreno en la fracción de Frailes Urbanización Las Violetas del Municipio de Dosquebradas, Risaralda, ubicado en la calle 27 # 33ª ± 16, inmueble que se identifica con la matricula inmobiliaria No. 294-75993 de la oficina de instrumentos públicos de Dosquebradas, cuya área y linderos se encuentran determinados en la escritura No. 1673 del 23 de abril de 2016.
Las obras de urbanismo y construcción del mencionado proyecto se ejecutarán conforme a los documentos y especificaciones técnicas a que se refiere la cláusula segunda, y aquellos documentos que los modifiquen, adicionen, sustituyan precisen o aclaren, así como, Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 24 de conformidad con las normas técnicas de construcción establecidas a nivel nacional para Viviendas de Interés Social, y las disposiciones que regulen la construcción y urbanización de sectores destinadas a vivienda.
El objeto comprende la construcción inmobiliaria por parte de EL CONTRATISTA, de (sic) vivienda de interés social, conformado por un conjunto de doscientas ochenta y nueve (289) unidades privadas, sometidas al régimen de propiedad horizontal, que se llevará a cabo en tres fases compuestas de la siguiente forma: FASE NÚMERO DE UNIDADES FASE 1 68 FASE 2 85 FASE 3 136 TOTAL 289 En el marco de este contrato EL CONTRATISTA también ejecutará la construcción de las obras de urbanismo primarias y secundarias, internas y externas; las adyacentes al predio de acuerdo con las afectaciones urbanas; la ejecución de las redes primarias y secundarias correspondientes a lo servicios públicos domiciliarios de acueducto, alcantarillado pluvial y sanitario, energía, gas natural, telecomunicaciones, incluyendo los micro medidores, medidores y contadores, la conexión a los mismos en todas y cada una de las viviendas; las zonas comunes, bienes comunales y los equipamientos construidos de uso comunitario y de uso privado de la copropiedad, construidos con las exigencias que establezca la norma, el anexo técnico y las licencias de urbanismo y construcción. ´ 44.
En la cláusula tercera del Segundo Contrato de Obra las partes pactaron que son obligaciones del contratista, entre otras, las siguientes: ³1. Ejecutar las obras conforme a los planos, documentos técnicos y las especificaciones técnicas generales y particulares del Contrato y hacer entrega oportuna de las mismas según lo previsto en el presente CONTRATO, incluyendo las obras de Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 25 Urbanismo, las zonas de cesión y los servicios p~blicos´. 2.
Emplear la máxima diligencia y cuidado en la ejecución de las Obras, en la entrega de las mismas, y en el cumplimiento de sus obligaciones. 3. Asegurar la calidad de la construcción, el cumplimiento de las especificaciones´ 45. En la cláusula cuarta del Segundo Contrato de Obra las partes pactaron que son obligaciones de Realidad Colombia en calidad de contratante, entre otras, las siguientes: ³Garantizar y efectuar los pagos periódicos de las actas de obra y la Factura debidamente revisada y aprobada por la INTERVENTORÍA DE LA FIDUCIA y EL CONTRATANTE´ 46.
En la cláusula cuarta del Segundo Contrato de Obra, transcrita a continuación, las partes pactaron que su valor estimado era $16.906.338.307, según el presupuesto aprobado por estas para su ejecución, pero que el valor real del Segundo Contrato de Obra corresponderá a las cantidades de obra que efectivamente sean ejecutadas, incluyendo los costos directos e indirectos de ejecución: ³(«) LAS PARTES acuerdan que el Yalor real del presente contrato corresponderá al costo real de ejecución de las obras, incluyendo los costos directos e indirectos´. 47.
Según el objeto del Segundo Contrato de Obra -cláusula primera- y también a la luz de las obligaciones que las partes establecieron en el mismo -cláusulas tercera y cuarta- este corresponde a un contrato de obra principalmente dirigido a la ejecución material del Proyecto Terra Grata, y actividades complementarias con ese propósito. 48.
De acuerdo con las obligaciones pactadas en la cláusula séptima del Segundo Contrato de Obra y a la naturaleza de este, los integrantes del Consorcio Las Violetas están únicamente obligados a la ejecución material del Proyecto Terra Grata. 49. En la cláusula cuarta del Segundo Contrato de Obra las partes pactaron que, como contratante del Proyecto Terra Grata, a Realidad Colombia le corresponde la función de financiador de última instancia de la ejecución material de la obra civil del Proyecto, por cuanto debe pagar el precio de la misma por medio de pagos periódicos correspondientes a las cantidades de obra que ejecute el Consorcio Las Violetas.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 26 50. Las partes pactaron en la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra que los recursos del Fideicomiso Terra Grata habrían de ser empleados para el pago de los dineros adeudados a los miembros del Consorcio por concepto de ejecución del Proyecto Terra Grata, de conformidad con el siguiente procedimiento: ³
1. EL CONTRATANTE instruirá a ALIANZA FIDUCIARIA, con cargo al patrimonio autónomo FIDEICOMISO TERRAGRATA, para que mensualmente reciba las facturas de cobro de ejecución de la obra, y realice los desembolsos a los diferentes proveedores e industriales de EL CONTRATISTA. En virtud de esta instrucción Alianza Fiduciaria, en calidad de representante legal del patrimonio autónomo FIDEICOMISO TERRAGRATA, actuará como delegado del pago de las obligaciones de pago que del presente contrato surgen, sin que ello implique la liberación de EL CONTRATANTE frente a las mismas. 2.
Para efectos del pago, LAS PARTES mensualmente conciliarán una CERTIFICACIÓN MENSUAL DE OBRA, en que se incluirá las obras ejecutadas en el correspondiente periodo, y porcentaje de avance de obra. La misma deberá ser aprobada por el director de Edificación del contratante en un plazo máximo de tres (3) días. Para la conciliación de la CERTIFICACIÓN MENSUAL DE OBRA las partes tienen un plazo perentorio de tres (3) días. 3.
En la conciliación se verificará que los costos directos e indirectos que se procederán a cobrar estén debidamente soportados en la contabilidad del proyecto. 4. En la CERTIFICACIÓN MENSUAL DE OBRA constará el valor a pagar por EL CONTRATANTE en el respectivo periodo, el cual corresponderá a: x El costo directo de obra ejecutado en el correspondiente periodo, más el porcentaje por concepto de utilidad del 10%. x El costo indirecto de obra en que haya incurrido EL CONTRATANTE en el correspondiente periodo, siempre que los mismos se encuentren debidamente soportados en la contabilidad del proyecto y hayan sido aprobados por el CONTRATANTE´: 51.
Según la cláusula transcrita en el hecho anterior, los montos objeto de facturación mediante las facturas que emitiría el contratista a cargo del contratante habían de ser conciliados entre las partes, con el fin de acordar el valor total a facturar, incluyendo los costos incurridos por el contratista y la utilidad para el periodo objeto de facturación. 52.
De acuerdo con lo pactado por las partes, la conciliación del valor a facturar por lo debido al Consorcio Las Violetas por las actividades de cada mes debía hacerse dentro del plazo establecido de tres días hábiles, el cual comienza el primer Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 27 día hábil del mes siguiente para cada periodo.
Una vez terminada la conciliación, el director de edificación del contratante (Realidad Colombia) tiene tres días hábiles para impartir su aprobación y ordenar el respectivo pago, que debe ser inmediato. De tal manera, Realidad Colombia debía pagar al contratista lo adeudado por las actividades de cada mes a más tardar el séptimo día hábil del mes inmediatamente siguiente a aquel en que se causaran las respectivas obligaciones a su cargo. 53.
A partir de lo dispuesto en la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra, Construcciones Rubau ha intentado en múltiples ocasiones, en su calidad de contratista, conciliar con Realidad Colombia, en calidad de contratante, los valores a facturar por concepto de ejecución de la obra. 54. Cuando era representante legal de Construcciones Rubau, el señor Sánchez nunca reclamó que se hiciesen las conciliaciones a las que se refieren los hechos anteriores, mientras que Realidad Colombia nunca ha mostrado disposición para hacerlas y, por el contrario, antes y después de que el señor Sánchez renunciara a la representación de Construcciones Rubau, se ha negado sistemáticamente a hacer el trámite dirigido a confirmar el valor a facturar mensualmente por parte de Construcciones Rubau, para evadir así su obligación de pago.
(Los hechos relativos a los intentos de Construcciones Rubau de conciliar con Realidad Colombia los valores adeudados serin presentados en el capttulo denominado ³LOS ESFUERZOS ADELANTADOS POR CONSTRUCIONES RUBAU PARA RESOLVER POR LA VIA DE LA NEGOCIACION SUS DESAVENIENCIAS CON REALIDAD COLOMBIA´ \ los hechos relativos al incumplimiento de Realidad Colombia serán presentados en el capttulo denominado ³EL INCUMPLIMIENTO DEL SEGUNDO CONTRATO DE OBRA POR PARTE DE REALIDAD COLOMBIA´). 55.
Como Realidad Colombia nunca cumplió su obligación contractual de conciliar los valores a pagar cada mes según el procedimiento previsto en la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra (los hechos relativos al incumplimiento de Realidad Colombia serán presentados en el capítulo denominada ³EL INCUMPLIMIENTO DEL SEGUNDO CONTRATO DE OBRA POR PARTE DE REALIDAD COLOMBIA´), por lo tanto debía pagar al contratista las obras ejecutadas según el procedimiento subsidiario previsto en la misma cláusula, pero el señor Sánchez nunca reclamó los pagos debidos por este concepto a Construcciones Rubau, y Realidad Colombia tampoco los hizo por su propia cuenta. 56.
En relación con el hecho anterior es necesario precisar que las partes del Segundo Contrato de Obra pactaron una segunda forma de remuneración de acuerdo con la cual Realidad Colombia tiene la obligación de pagar al contratista unos Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 28 montos determinados de dinero, según lo previsto en el cronograma de pagos pactado en la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra, de la siguiente manera: ³Independientemente de las certificaciones mensuales, las Partes acuerdan que EL CONTRATANTE abonará al CONTRATISTA las cantidades descritas en el siguiente cuadro en las fechas aquí designadas, siempre y cuando las certificaciones mensuales superen o igualen los valores a pagar según el cuadro: FECHA DE PAGO IMPORTE NOVIEMBRE 2.000.000.000 DICIEMBRE 2.500.000.000 ENERO 2.500.000.000 FEBRERO 2.500.000.000 MARZO 2.500.000.000 ABRIL RESTO HASTA LIQUIDACIÓN 57.
De acuerdo con lo pactado por las partes, los pagos a los que se refiere el hecho anterior debían hacerse el primer día hábil de cada mes previsto en el cronograma de pagos. 58. Realidad Colombia, en su calidad de contratante del Segundo Contrato de Obra, nunca ha hecho los pagos establecidos en el cronograma de pagos que aparece transcrito en el hecho 1.39 (los hechos relativos al incumplimiento de Realidad Colombia serin presentados en el capttulo denominado ³EL INCUMPLIMIENTO DEL SEGUNDO CONTRATO DE OBRA POR PARTE DE REALIDAD COLOMBIA´).
EL CONSORCIO LAS VIOLETAS 59. El Consorcio Las Violetas fue constituido el 25 de abril de 2018 mediante el Acuerdo de Conformación suscrito entre Construcciones Rubau (representada entonces por Gustavo Sánchez Jiménez), Realia (representada por Nelson Pulido Alarcón) y Realidad Colombia (representada por Julio Mateo Cardiel). 60.
Según lo establecido por las partes en la cláusula segunda del Acuerdo de Conformación, el Consorcio se conformó para la siguiente finalidad: ³La ejecución del contrato privado de obra que tiene por objeto DE (sic)EJECUCIÓN DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÏN DE ³TERRA GRATA CONDOMINIO´ ± en adelante el proyecto- suscrito con REALIDAD COLOMBIA S.A.S en adelante ³El Cliente´ Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 29 Parágrafo: Las partes manifiestan mediante este documento, que la razón por la cual se constituye este Consorcio se refiere al objeto descrito en esta cláusula.
Por tanto, este acuerdo no establece una persona jurídica aparte, no constituye a las partes en una sociedad comercial o civil o una asociación, ni siquiera es una de facto. La intención de las partes es establecer un Consorcio de conformidad con lo indicado.´ 61. Los miembros del Consorcio Las Violetas pactaron en la cláusula cuarta del Acuerdo de Conformación sus porcentajes de participación en el Consorcio, así: INTEGRANTES PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. 49,5% REALIA CONSTRUCCIONES S.A.S. 49,5% REALIDAD COLOMBIA S.A.S. 1% 62.
Los consorciados pactaron en la cláusula tercera del Acuerdo de Conformación que a pesar de tener una participación del uno por ciento (1%) en el Consorcio, Realidad Colombia no tendrá derecho a ningún porcentaje de la utilidad que reciba el Consorcio con ocasión de los contratos que éste celebre y ejecute. 63. Las partes pactaron en la cláusula quinta del Acuerdo de Conformación que ³frente al Cliente los miembros del Consorcio responderán de manera conjunta y solidaria por el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones relacionadas derivadas de la celebración, administración, terminaciyn \ liquidaciyn del Pro\ecto´. 64.
En la cláusula séptima del Acuerdo de Conformación, los consorciados establecieron lo siguiente: ³SePTIMA ± REPRESENTANTES DEL CONSORCIO. Las partes acuerdan nombrar a GUSTAVO SANCHEZ JIMENEZ, identificado con cédula de extranjería No. 413.418 de Bogotá como Representante Principal del CONSORCIO, para todos los efectos, quien dispone de facultades amplias y suficientes para presentar (sic) al consorcio en todas las actuaciones que sea requerido.
De la misma manera, designa como Representante Suplente del CONSORCIO a NELSON PULIDO ALARCON, identificado con la cédula de ciudadanía número C.C. 10.051.736 quién podrá actuar con las mismas facultades en los casos de ausencia temporal o definitiva Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 30 del Representante Principal del Consorcio sin que se requiera prueba alguna de la misma.´ (Negrilla propia) 65.
La estipulación de que trata el hecho anterior debe interpretarse a la luz de la circunstancia que el Consorcio Las Violetas es un consorcio de derecho privado, y por lo mismo no puede ser sujeto de derechos ni obligaciones. Por esto debe entenderse que cada uno de los miembros del Consorcio ejerció su propia capacidad jurídica, de manera independiente e individual, para adquirir los derechos y contraer las obligaciones que se desprenden del Segundo Contrato de Obra, y que por eso mismo cada miembro del consorcio puede ejercer de manera individual las acciones que correspondan mediante la vía judicial en relación con dicho contrato. 66.
Construcciones Rubau siempre ha aplicado el Acuerdo de Conformación para ejecutar el contrato de consorcio. MALA FE DE REALIDAD COLOMBIA, REALIA Y GUSTAVO SÁNCHEZ EN LA EJECUCIÓN DEL CONSORCIO LAS VIOLETAS Y DEL SEGUNDO CONTRATO DE OBRA 67. El Segundo Contrato de Obra fue suscrito el 8 mayo 2018, es decir, unos pocos días después de la creación del Consorcio Las Violetas (15 de abril de 2018), cuando Gustavo Sánchez Jiménez aún fungía como representante legal de Construcciones Rubau. 68.
Durante el periodo comprendido entre el 8 mayo de 2018 y el 30 de abril de 2019, esto es, el primer año de ejecución del Segundo Contrato de Obra, por órdenes de Gustavo Sánchez Jiménez (representante legal de Construcciones Rubau para la época), Construcciones Rubau asumió la totalidad de los costos de ejecución del Segundo Contrato de Obra, sin que durante ese lapso los demás consorciados aportaran ninguna suma de dinero para estos fines, sin que Realidad Colombia haya hecho ningún pago a mi representada bajo el Segundo Contrato de Obra, y sin que el señor Sánchez los reclamara ni tomara ninguna acción para informar a los directores de la compañía que representaba sobre la ausencia de estos pagos. 69.
Durante ese primer año de ejecución contractual Gustavo Sánchez, en su calidad de representante legal de Construcciones Rubau, no adelantó ninguna gestión para obtener de la contraparte del Consorcio, Realidad Colombia, el pago de lo debido por Realidad Colombia a mi representada. 70. El día 30 de abril de 2019, Gustavo Sánchez renunció a la gerencia de Construcciones Rubau. 71.
El 4 de mayo de 2019 la Gerencia de Construcciones Rubau en España nombró a David Gómez y a Julián Úbeda representantes legales de Construcciones Rubau S.A Sucursal Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 31 Colombia (como consta en el certificado de existencia y representación de esta sociedad). 72.
Como consecuencia de que Realidad Colombia no había pagado las obras como ordena la cláusula quinta del Contrato, a partir de mayo de 2019 (unos días después de la renuncia de Gustavo Sánchez a la gerencia de Construcciones Rubau) por órdenes de la nueva gerencia Construcciones Rubau dejó de asumir algunos costos de la ejecución del Segundo Contrato de Obra, ante lo cual los demás consorciados comenzaron a atender ciertos gastos del Proyecto Terra Grata. 73.
Como consecuencia de la renuncia de Gustavo Sánchez, y antes de que Construcciones Rubau advirtiera la magnitud y el alcance de los inconvenientes que le causó durante la época en que fue representante legal, la constructora identificó que varios de los consorcios para la construcción de otras obras de los cuales Construcciones Rubau era parte iban a quedar sin representante legal, porque el señor Sánchez era también su representante en esos consorcios.
Así las cosas, el 7 de mayo de 2019 Construcciones Rubau celebró con Gustavo Sánchez un Contrato de Colaboración Profesional con el fin de que él continuara ejerciendo la representación de los consorcios hasta que se hiciesen las gestiones necesarias para su reemplazo. 74. De acuerdo con su texto, este documento tiene por objeto ³la representación legal en los consorcios que se detallan en el Anexo I al presente Contrato.
Sin perjuicio de lo anterior, ambas partes se comprometen a realizar las gestiones necesarias para reemplazar al profesional de cuantos consorcios sea posible siempre y cuando no represente ningún menoscabo para el cliente. 75. Si bien el objeto del Contrato de Colaboración se refiere a la representación legal del Consorcio Las Violetas, al ser este un consorcio de derecho privado, que no tiene personalidad ni capacidad jurídica, esta mención que hace en el Contrato de Colaboración debe interpretarse en el sentido que es solo para el cumplimiento de las obligaciones tributarias que dispone el Estatuto Tributario, que entre otras, son: - La inscripción, actualización o cancelación del Consorcio Las Violetas en el Registro único Tributario RUT. - Actuar ante la administración tributaria para el cumplimiento de los siguientes deberes tributarios: (i) impuesto sobre las ventas -IVA-;
(ii) retención en la fuente; (iii) reporte de información exógena; (iv) expedir factura. - Expedir a los consorciados una certificación financiera y fiscal del contrato (artículo 18 del Estatuto Tributario) 76. Pocos días después de su renuncia a Construcciones Rubau, Gustavo Sánchez asumió la gerencia de Realia y también la de Realidad Colombia.
Se recuerda que esta última sociedad es la Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 32 contratante del Proyecto Terra Grata, y que en esa calidad es la contraparte de Construcciones Rubau. 77. El 13 de mayo de 2019 Gustavo Sánchez fue designado como representante legal principal de Realia, también miembro del Consorcio Las Violetas (tal como consta en el certificado de existencia y representación legal de Realia S.A.S). 78.
El 14 de junio de 2019 Gustavo Sánchez Jiménez fue nombrado representante legal de Realidad Colombia (como consta en el certificado de existencia y representación legal de Realidad Colombia S.A.S). 79. Para la fecha de la suscripción del Contrato de Colaboración Profesional -7 de mayo de 2019, es decir, 3 días después de la entrada de David Gómez y Julián Úbeda a la gerencia de Construcciones Rubau- la Junta Directiva de Construcciones Rubau y sus nuevos gerentes no tenían conocimiento de que Gustavo Sánchez no había adelantado ninguna gestión para cobrar los dineros que Realidad Colombia adeudaba a Construcciones Rubau, así como tampoco tenían conocimiento de que Gustavo Sánchez iba a ser el nuevo representante legal de Realia y de Realidad Colombia. 80.
De acuerdo con la información contenida en los respectivos certificados de existencia y representación legal, actualmente los administradores de Realidad Colombia y de Realia son: x Realidad Colombia: o Representantes legales: (i) Gustavo Sánchez Jiménez, identificado con cédula de extranjería No. 413.418; y (ii) Alberto Mateo Escalera, identificado con cédula de extranjería No. 503.205. o Miembros titulares de junta directiva.: (i) Alberto Mateo Escalera, identificado con cédula de extranjería No. 503.205; y (ii) Julio Mateo Cardiel, identificado con cédula de extranjería No. 551.730. o Miembros suplentes de la junta directiva: (i) Manuel Núñez Fernández, identificado con pasaporte No. BD594480; y (ii) Jorge Jesús Spencer Vicent identificado con pasaporte No. 73958229. x Realia: o Representantes legales: (i) Gustavo Sánchez Jiménez, identificado con cédula de extranjería No. 413.418; y (ii) Alberto Mateo Escalera, identificado con cédula de extranjería No. 503.205. o Realia no tiene junta directiva. 81.
Realidad Colombia y Realia son sociedades por acciones simplificadas y tienen los mismos representantes legales, lo Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 33 que implica en la práctica que estas dos sociedades tienen un solo administrador, y que las decisiones son tomadas de manera conjunta para ambas. 82.
Gustavo Sánchez es representante legal de Realidad Colombia, sociedad que funge como contratante del Proyecto Terra Grata, aun cuando antes de este nombramiento los integrantes del Consorcio Las Violetas acordaron que el Sr Sánchez, para ese momento representante legal de Construcciones Rubau, sería el ³representante legal´ del consocio que figura como contratista del Proyecto Terra Grata, y acodaron nombrarlo como tal. 83.
Realidad Colombia y Realia han ejecutado de mala fe el contrato de consorcio suscrito con Construcciones Rubau, y Realidad Colombia ha ejecutado de mala fe el Segundo Contrato de Obra, todo lo cual se evidencia en los hechos siguientes. 84. Cuando se conformó el Consorcio Las Violetas (abril de 2018), en el entendido de las partes contratantes, se nombró a Gustavo Sinche] como ³representante legal´ del Consorcio, quien fungía en ese entonces como representante legal de Construcciones Rubau.
Lo anterior tenía como finalidad aparente que el Consorcio pudiera ser contraparte de Realidad Colombia en el Segundo Contrato de Obra, al ser representado por el representante legal del único consorciado independiente de Realidad Colombia, teniendo en cuenta que esta última -que hoy tiene el mismo representante legal que Realia- es la contraparte del Consorcio en el Segundo Contrato de Obra y a la vez miembro del Consorcio.
Esta previsión fue establecida -aparentemente- para otorgarle una garantía a Construcciones Rubau, toda vez que Realidad Colombia y Realia siempre han tenido la misma administración, y por lo mismo están representadas en ambos extremos del Segundo Contrato de Obra. 85. Gustavo Sinche] continuy ejerciendo como ³representante legal´ del Consorcio despups de ser nombrado gerente de Realidad Colombia y de Realia, lo cual contraría la finalidad del nombramiento hecho por las partes explicado en el hecho anterior, pues contratante y contratista del Segundo Contrato de Obra están representados por la misma persona. 86.
Construcciones Rubau no podía cambiar al representante legal del Consorcio Las Violetas pues, al no existir un procedimiento para su reemplazo en el Acuerdo de Conformación del Consorcio Las Violetas ni en el supuesto Acuerdo Interno de Conformación, el cambio del representante legal debía hacerse bajo decisión de los consorciados que, como ya lo expliqué, Realia y Realidad Colombia ostentan la calidad de mayoritarios con un 50.5% de participación. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 34 87.
Mediante esta maniobra Realidad Colombia buscó hacerse al control de ambos extremos (el extremo contratante y el extremo contratista) del Segundo Contrato de Obra, mientras que Construcciones Rubau -que hasta esa fecha (abril de 2019) había asumido costos de actividades del Proyecto Terra Grata quedó totalmente desprotegida y sin poder ejercer ningún control en relación con las actividades del Consorcio Las Violetas, ni sobre la ejecución del Segundo Contrato de Obra. 88.
Con esta maniobra Realidad Colombia destruyó el equilibrio que las partes plantearon desde cuando los miembros del Consorcio Las Violetas lo constituyeron, según el cual el representante legal de Construcciones Rubau había de ser el ³representante legal´ del Consorcio, mientras que la contraparte contratante sería Realidad Colombia. 89.
A partir del 14 de junio de 2019 (fecha de nombramiento de Gustavo Sánchez como representante legal de Realidad Colombia), Realidad Colombia y Realia quedaron formalmente en la posición de tomar de manera conjunta todas las decisiones atinentes tanto al Consorcio Las Violetas como al Segundo Contrato de Obra por medio de una misma persona: Gustavo Sánchez Jiménez, y en virtud de la maniobra ya explicada esas dos sociedades están en posición de impedir - y en efecto impiden (ver capttulo denominado ³LOS ESFUERZOS ADELANTADOS POR CONSTRUCIONES RUBAU PARA RESOLVER POR LA VIA DE LA NEGOCIACION SUS DESAVENIENCIAS CON REALIDAD COLOMBIA´)- que Construcciones Rubau haga valer sus derechos en el Consorcio y en el Segundo Contrato de Obra, lo que ha llevado a que hasta la fecha de esta demanda el Consorcio Las Violetas no le haya presentado ninguna factura a Realidad Colombia (ver capttulo denominado ³LA FACTURA 553´) por las labores que ya adelantó Construcciones Rubau en pro de la construcción del Proyecto Terra Grata bajo el Segundo Contrato de Obra. 90.
A la fecha de presentación de esta demanda el Consorcio Las Violetas - que como ya se dijo está controlado por el 50.5% de participación de Realidad Colombia y Realia, sociedades que tienen el mismo administrador- nunca ha librado factura contra su controlante Realidad Colombia por concepto de remuneración de las obras ejecutadas por los miembros del Consorcio, más de dos años después de haber iniciado la ejecución del Proyecto Terra Grata, lo cual implica un incumplimiento grave que alteró la estructura financiera del Consorcio Las Violetas y del Segundo Contrato de Obra, todo en contra de Construcciones Rubau. 91.
Además, desde la fecha en que Realidad Colombia y Realia monopolizaron el control administrativo del Consorcio, el personal de Rubau en obra fue retirado paulatinamente, por lo Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 35 cual Construcciones Rubau no tiene conocimiento razonable de lo que sucede en el Proyecto Terra Grata. 92.
Desde mayo de 2019, Construcciones Rubau no ha sido informado de temas administrativos del Consorcio tan importantes como el estado de ejecución de la obra, el cumplimiento del Segundo Contrato de Obra, la fecha estimada de terminación de las obras del Proyecto Terra Grata, entre otros. 93. Construcciones Rubau recibe cada mes de parte de Realidad Colombia y de Realia cierta información contable de los gastos en que éstos supuestamente incurrieron durante el mes anterior por la ejecución del Segundo Contrato de Obra, con el fin (expresado en la correspondencia de estas dos sociedades) de que Construcciones Rubau lleve la contabilidad del Consorcio.
Sin embargo mi representada no tiene cómo comprobar que la información aportada por los consorciados es verídica y que corresponde efectivamente a gastos de ejecución del Proyecto Terra Grata. 94. A mi representada no le consta que la información sobre las transacciones del Consorcio que le envían los demás consorciados para asentar en la contabilidad sea la información completa y verídica de lo que sucede materialmente en la ejecución del Proyecto Terra Grata.
Por lo tanto, la información que anota en la contabilidad del Consorcio está limitada a lo que los consorciados -Realia y Realidad Colombia- decidan incluir en ella. 95. El 5 de junio de 2020, Realidad Colombia envió por correo electrónico a Construcciones Rubau un documento denominado ³ACUERDO INTERNO DE CONFORMACIÏN DE CONSORCIO´ (el ³Acuerdo Interno´), que fue suscrito -aparentemente- el 22 de enero de 2019 por Gustavo Sánchez Jiménez ± entonces represente legal de Construcciones Rubau y tres meses antes de su renuncia a la gerencia -, Realidad Colombia ± representada en ese entonces por Julio Mateo Cardiel- y Realia -representada en dicho acto por Nelson Pulido Alarcón-. 96.
De acuerdo con su texto, este documento tiene por objeto ³establecer las reglas de operación técnica, financiera, administrativa y operativa del Consorcio Las Violetas y definir los roles y las relaciones de las Partes entre ellas, así como repartir las tareas de tipo técnico, jurídico y financiero para la ejecución del Contrato´. 97.
En los archivos de Construcciones Rubau no hay copia del documento al que se refiere el hecho anterior, y hasta el 5 de junio de 2020 ningún funcionario de Construcciones Rubau - distinto del Sr Sánchez quien aparentemente lo firmó- conocía la existencia del mencionado acuerdo. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 36 98.
Construcciones Rubau siempre ejecutó sus obligaciones en el marco del Acuerdo de Conformación del Consorcio efectivamente suscrito entre las partes el 25 de abril de 2018 bajo los postulados de la buena fe contractual, y nunca se manifesty respecto del ³ACUERDO INTERNO DE CONFORMACIÏN DE CONSORCIO´ debido a que los funcionarios de Construcciones Rubau desconocían la existencia de este documento, supuestamente firmado por su anterior representante legal Gustavo Sánchez, hoy funcionario de su contraparte contractual. 99.
Ateniendo al deber de revelar los hechos de manera completa, Construcciones Rubau informó que mediante correo electrónico del 22 de enero de 2019 -fecha en que Gustavo Sánchez todavía aparecía como representante legal de mi representada- Construcciones Rubau había enviado a Realidad Colombia y a Realia un proyecto de Acuerdo Interno - con un contenido distinto del documento que recientemente recibió de Realidad Colombia-, con el fin de que fuera firmado por todas las partes, pero nunca le fue devuelto un ejemplar firmado. 100.
Si bien Natalia Tovar Jaimes -Coordinadora Jurídica de Construcciones Rubau Colombia- fue quien proyectó el Acuerdo Interno de Conformación, nunca recibió el documento firmado por las partes ni tampoco Gustavo Sánchez le comunicó la firma del mismo, aun cuando todo documento que obligue a la sociedad debe ser revisado por el área jurídica de Construcciones Rubau. 101.
Si se compara el texto del proyecto enviado el 22 de enero de 2019 por Construcciones Rubau a los consorciados con el documento que aparentemente fue firmado ese mismo día, puede observarse que los cambios que quienes lo firmaron le introdujeron ese día van en claro detrimento de los intereses de mi representada, pues coartan aún más su participación en la administración del Consorcio Las Violetas. 102.
A continuación pondré de presente las diferencias más salientes entre ambos documentos. Texto del ejemplar enviado por Construcciones Rubau el 22 de enero de 2019 Texto del documento que Construcciones Rubau recibió de Realidad Colombia el 5 de junio de 2020 4.1. Liderazgo y Representación Gerencial del Proyecto. El Líder del Consorcio será RUBAU y la representación gerencial del Proyecto (Gerente del Comité de Dirección, en adelante el 4.1.
Liderazgo y Representación Gerencial del Proyecto. El Líder del Consorcio será RUBAU y la representación gerencial del Proyecto (Gerente del Comité de Gerencia, en adelante el Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 37 Gerente) la ejercerá el ingeniero de RUBAU designado, quien en caso de ausencia, sea temporal o definitiva, podrá ser sustituido por un suplente indicado por las Partes, quien podrá gerencia el Proyecto, en las mismas condiciones que el anterior.
(Subraya propia) Gerente) la ejercerá la persona designada por los miembros del Consorcio, quien en caso de ausencia, sea temporal o definitiva, podrá ser sustituido por un suplente indicado por las Partes, quien podrá gerenciar el Proyecto, en las mismas condiciones que el anterior. (Subraya propia) 103. El cambio anteriormente expuesto coarta la participación de mi representada en la administración del Consorcio Las Violetas, pues el texto enviado por Construcciones Rubau el 22 de enero de 2019 preveía que mi representada sería la encargada de nombrar al Gerente del Comité de Dirección, mientras que el texto enviado por Realidad Colombia el 5 de junio de 2020 establece que los miembros del consorcio serán los encargados de nombrar al Gerente del Comité. Esto implica que con el cambio introducido por quienes firmaron el documento, ya no es mi representada quien nombra al Gerente del Comité, si no que se hace por mayoría, la cual ostentan Realidad Colombia y Realia, representadas por la misma persona, Gustavo Sánchez Jiménez. 104.
Los cambios que quienes firmaron el documento introdujeron al proyecto propuesto por Construcciones Rubau dejan ver que, incluso si fuere cierto que el documento fue suscrito en la fecha que aparece en el mismo, ya para entonces Realidad Colombia y Gustavo Sánchez actuaban juntos para lograr que la primera obtuviera el control del Consorcio Las Violetas con el fin de impedir que Construcciones Rubau ejerciera los derechos que le corresponden bajo el Segundo Contrato de Obra ante la sociedad contratante. 105.
La cláusula 4.2.2 del Acuerdo Interno establece lo siguiente: ³Las partes otorgan poder especial, amplio \ suficiente al Ing. GUSTAVO SÁNCHEZ JIMÉNEZ identificado con cédula de extranjería No 413.418 para que actúe como Representante Principal del Consorcio y a NELSON PULIDO ALARCÓN con cédula de ciudadanía número C.C. 10.051.736 para que actúe como Representante Suplente, para que en nombre del Consorcio («)´ (Negrilla propia). 106.
La cláusula segunda del Acuerdo Interno establece que al Consorcio le es aplicable el artículo 7 de la Ley 80 de 1993, aun cuando esta es una norma de orden público que solo le es aplicable a los consorcios que se conforman para contratar con el Estado (consorcios públicos). Pero, el Consorcio Las Violetas Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 38 es un consorcio de derecho privado que no tiene personalidad ni capacidad jurídica, y por lo tanto la designación de representante legal no surte efectos jurídicos en este caso. 107.
La cláusula cuarta del Acuerdo Interno establece que el líder del Consorcio es Construcciones Rubau S.A Sucursal Colombia, quien tiene las siguientes funciones: - ³Velar por el cumplimiento del Contrato \ prestar atención a otros aspectos relevantes, sobre todo a aquellos concernientes a la imagen y concepto general de los serYicios que se presten´ - ³Negociar el Contrato frente al Cliente, impulsar su perfeccionamiento, legalización y tramitación de Otrosíes modificatorios.
Será el responsable de asegurar que las condiciones en las que fue presentada la Oferta no sean modificadas dentro del Contrato en detrimento de las Partes y/o del Consorcio. No obstante, las Partes podrán asistir conjuntamente a dichas negociaciones y deberán consultar entre ellas todas las modificaciones y cambios deriYados de las negociaciones.´ 108.
Aun aceptando ± en gracia de discusión- que el Acuerdo Interno realmente fuese obligatorio para Construcciones Rubau, éste estaba diseñado en principio de manera que Construcciones Rubau efectivamente pudiera ejercer el liderazgo del mismo, ya que el Gerente del Comité de Gerencia sería nombrado por Construcciones Rubau. Sin embargo, con los cambios introducidos en el documento enviado por Realidad Colombia el 5 de junio de 2020, se anula totalmente esa posibilidad para mi representada, por lo que la cláusula cuarta del Acuerdo Interno en la que se establece que el líder del Consorcio es Construcciones Rubau, no tiene capacidad de producir efectos. 109.
En la práctica, como lo he explicado, Construcciones Rubau no conocía la existencia de ese documento firmado, por lo tanto no ejerció ninguna actividad con el fin de ejercer el liderato del Consorcio ni nunca le fue exigido lo anterior por parte de los demás consorciados ± quienes supuestamente conocían del Acuerdo interno firmado más de un año antes que Construcciones Rubau-. 110.
En la cláusula 5.5 del Acuerdo Interno las partes establecieron que ³todo el manejo del moYimiento contable estari a cargo de RUBAU, quien ejercerá dicha actividad con su propio personal especializado y contratado a. El Consorcio establecerá un sistema de contabilidad completamente independiente del que lleven las Partes que lo componen y acorde con el sistema contable Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 39 colombiano, que permita conocer en todo momento la situación económico-financiera del mismo. b. El plan contable tendrá las cuentas representativas que el Comité de Gerencia estime oportunas, las cuales comprenderán los aportes que hacen las partes (dinerarias, en bienes, en servicios o en suplidos), al fondo común de operaciones para hacer frente a los gastos correspondientes. c. Cada una de las Partes puede examinar por sí misma y por personas naturales y/o jurídicas que designe, la contabilidad y todos los documentos contables del Consorcio.
La solicitud de información contable del Consorcio se hará a través del Gerente, y este entregará copia de la información solicitada a todos los miembros del Comité de Gerencia. d. Los asientos y los pagos no podrán hacerse más que sobre la base de documentos justificativos. e. El socio RUBAU aportará antes del día 20 de cada mes el cierre económico de la obra correspondiente al mes anterior, consolidando información a día 25 de dicho mes anterior.
Igualmente se aportará Balance, Cuenta de E[plotaciyn \ Estado de Pprdidas \ Ganancias´. 111. Construcciones Rubau ha llevado de manera cuidadosa la contabilidad del Consorcio desde abril de 2018 (9 meses antes de la supuesta suscripción del Acuerdo Interno), obligación que asumió bajo los postulados de buena fe contractual sin que la fuente de esa obligación fuera el Acuerdo Interno, pues como ya expliqué, Construcciones Rubau solo conoció el Acuerdo Interno firmado el día 5 de junio de 2020. 112.
A pesar de lo anterior, los otros consorciados, bajo la dirección de Gustavo Sánchez Jiménez y haciendo uso de su posición dominante como él mismo lo expresa, han intentado de mala fe imputar a Construcciones Rubau un incumplimiento de sus obligaciones derivadas del Acuerdo Interno -que, reitero, mi representada no conocía-. Lo anterior se puede evidenciar en una carta enviada por Realidad Colombia a mi representada el 27 de mayo de 2020, de la cual reproduciré a continuación los apartes pertinentes: ³A la fecha, obrando en mi condiciyn de Representante Legal de REALIDAD COLOMBIA S.A.S. y REALIDAD COLOMBIA CONSTRUCCIONES S.A.S., que como dije son dos de las tres organizaciones miembros del CONSORCIO LAS VIOLETAS, cuyos porcentajes de participación sumados ascienden al 50.5%, me permito notificar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA el incumplimiento grave y Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 40 reiterado de las obligaciones a su cargo establecidas en los mencionados acuerdos, suscritos para la ejecución del Proyecto Inmobiliario Terra Grata, desarrollado en el municipio de Dosquebradas, Risaralda, especialmente respecto a las obligaciones correspondientes al manejo contable y financiero del mismo descrito en la cláusula 5 del citado acuerdo.
En primer término, es preciso referirme a la obligación establecida en la Cláusula Quinta numeral 5.5, que establece que el manejo del movimiento contable del CONSORCIO LAS VIOLETAS estaría a cargo de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, quien ejercería dicha actividad con su propio personal especializado, observando las siguientes premisas: («) Teniendo en cuenta la disposición mencionada, es preciso manifestar que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA ha incumplido con las obligaciones propias del ejercicio contable, como es el caso de la elaboración y envío mensual del CERTIFICADO DE INGRESOS, COSTOS Y GASTOS el cual, desde finales del año pasado, no volvió a ser enviado a ninguna de las Compañías consorciadas que represento, por lo que es posible concluir que la contabilidad del Consorcio ha sido del todo descuidada´. 113.
Esta acusación de incumplimiento se planteó por primera vez por parte de Realidad Colombia en la carta de que trata el hecho anterior, esto es, un año y cuatro meses después de la supuesta suscripción del Acuerdo Interno, sin que antes se hubiera requerido a mi representada en tal sentido. 114. Realidad Colombia requirió el cumplimiento del supuesto Acuerdo Interno de Conformación del Consorcio solo cuando ya había surgido el conflicto con Construcciones Rubau por la persistente decisión de Realidad Colombia de no pagar a Construcciones Rubau las sumas que le debía por el Segundo Contrato de Obra, por lo que es evidente que su solicitud tardía solo refleja otro acto de oportunismo de Realidad Colombia, dirigido a justificar sus propios incumplimientos. 115.
Construcciones Rubau, respondió la carta poniendo de presente que no existía incumplimiento alguno de su parte pues no conocía la existencia del documento y por lo tanto no era fuente de obligaciones. La carta enviada por mi representada a Realidad Colombia el 2 de junio de 2020, dice lo siguiente: Mediante la presente responderemos cada uno de los puntos tratados en su comunicación del 27 de mayo de 2020 en el orden en que aparecen en la misma;
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 41 («) 4) Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia no puede incumplir los términos del documento al que se refiere el punto anterior porque nunca lo suscribió ni aceptó su contenido, pero aprovechamos esta oportunidad para volver a pedirles que si tienen una copia de este documento firmada por nosotros, nos la hagan llegar a su más pronta conveniencia para conocerlo. 116.
Realidad Colombia ha manifestado en reiteradas oportunidades que el desconocimiento del Acuerdo Interno se debe a un supuesto despido masivo del personal de Construcciones Rubau, no quedando ningún trabajador de la fecha de la suscripción del acuerdo interno4. Sin embargo, Natalia Tovar -coordinadora jurídica de Construcciones Rubau Colombia- quien proyectó y remitió a Realidad Colombia la primera versión del Acuerdo Interno, nunca tuvo conocimiento de que el documento fue firmado aun cuando es obligación del gerente -Gustavo Sánchez- remitir al área jurídica todo documento que tenga efectos jurídicos en la sociedad. 117.
Bajo ninguna circunstancia se puede decir que Construcciones Rubau ha incumplido lo dispuesto en el artículo 5.5 del Acuerdo Interno -incluso si mi representada lo hubiera conocido-, pues los otros dos consorciados -Realidad Colombia y Realia-, quienes supuestamente conocían la existencia de éste acuerdo más de un año antes que Construcciones Rubau, nunca requirieron a mi representada para que se pusiera en práctica lo allí establecido ni cumplieron a cabalidad las obligaciones a su cargo supuestamente suscritas en el Acuerdo Interno. 118.
No puede haber incumplimiento por parte de Construcciones Rubau de lo dispuesto en el literal b de la cláusula 5.5 del Acuerdo Interno ³El plan contable tendrá las cuentas representativas que el Comité de Gerencia estime oportunas, las cuales comprenderán los aportes que hacen las partes (dinerarias, en bienes, en servicios o en suplidos), al fondo común de operaciones para hacer frente a los gastos correspondientes´ pues el supuesto Comité de Gerencia nunca definió las cuentas representativas a incluir en el plan contable. 119.
No puede haber incumplimiento por parte de Construcciones Rubau de lo dispuesto en los demás literales de la cláusula 5.5 del Acuerdo Interno pues nunca se dieron los presupuestos para que el acuerdo fuera exigible a Construcciones Rubau. 4 Prueba no. 37 y 43 de la demanda de reconvención de Realidad Colombia. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 42 120.
El 8 de junio de 2020, Realidad Colombia le escribió a Construcciones Rubau una carta en la cual reitera el supuesto incumplimiento de mi representada del Acuerdo Interno. A continuación transcribiré un aparte pertinente de dicha carta: ³Para tales efectos, solicitamos nuevamente la entrega de la información contable del proyecto en formato EXCEL a más tardar para el día 9 de junio de 2020, teniendo en cuenta que en virtud del numeral 5.5. del acuerdo interno del consorcio, son ustedes quienes están no sólo obligados a llevarla, sino también, que les asiste la obligación de entregarla en virtud del literal c. del mismo numeral, por lo que, de no entregarla, se continuará dinamizando su incumplimiento contractual a este respecto, con las consecuencias jurídicas que corresponden por ello´ 121.
A lo anterior, mi representada respondió mediante carta del 9 de junio de 2020, donde, además de reiterar que el Acuerdo Interno no era fuente de obligaciones para Construcciones Rubau, ni Realidad Colombia ni Realia estaban en posición de imputar un incumplimiento del mismo a mi representada, pues estas dos sociedades, que aparentemente conocían el Acuerdo Interno desde su supuesta fecha de suscripción nunca se allanaron a cumplir sus obligaciones derivadas del mismo.
A continuación transcribiré el aparte pertinente de esta carta: ³Sin embargo, como \a le informamos, Construcciones Rubau solo conoció una versión firmada de este texto el pasado 5 de junio de 2020 cuando Realidad Colombia nos hizo llegar una copia escaneada. Ahora bien, con base en la lectura del acuerdo que ustedes nos remitieron nos preguntamos sobre las acciones que ha desplegado Realidad Colombia para cumplirlo, pues aunque ustedes tenían conocimiento del acuerdo desde hace más de un año, es claro que varias de las disposiciones del mismo no han sido respetadas por ustedes y que no se ha evidenciado la intención de Realidad Colombia de allanarse a cumplirlas.
En este orden de ideas, atentamente les pedimos que nos informen qué medidas ha tomado Realidad Colombia para: a- Designar un Comité de Gerencia, que según la cláusula 4.2 del acuerdo debía estar conformado por un miembro de cada parte del Consorcio y entre otras debía sesionar cada 15 días, llevar un libro de actas Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 43 de comité y fijar las políticas y estrategias operativas, financieras, fiscales y comerciales del Consorcio, estudiar y aprobar el plan de operaciones y presupuesto de inversión, costes de ejecución del Proyecto y política de financiación, aprobar las condiciones de reembolso de los gastos y suplidos realizados por cualquiera de las partes, definir los parámetros y políticas para la actuación de los Representantes del Consorcio, abrir cuentas bancarias, aprobar los estados financieros así como las cuentas y resultados del mismo, etcétera. b- Participar en la designación, por parte del Comité de Gerencia, del Gerente del Comité de Gerencia, quien según la cláusula 4.4 del acuerdo sería el encargado de dirigir la ejecución del Proyecto, de definir e implementar los sistemas de gestión que permitieran a las partes verificar los movimientos bancarios y conciliación bancaria, el paquete de información mensual, de requerir a las partes para aportar los fondos necesarios para atender situaciones imprevistas o no contempladas dentro de la ejecución del contrato, entre otros. c- Acordar entre las partes la fórmula para la prestación y/o aporte de los servicios centrales de cada empresa en el proyecto, de acuerdo con lo previsto en la cláusula 4.6. del acuerdo. d- Abrir la cuenta mancomunada gestionada por una fiducia mercantil, en la cual se deberían depositar los pagos hechos por el contratante, tal como lo establece la cláusula 5.2 del acuerdo.
En todo caso, respetuosamente le ponemos de presente a Realidad Colombia que su insistencia en denunciar supuestos incumplimientos por parte de Construcciones Rubau del acuerdo interno que según ustedes habría sido firmado el 22 de enero de 2019 no es coherente con sus propios actos, pues es claro que Realidad Colombia no ha cumplido ni ha mostrado intención de cumplir lo pactado en ese acuerdo, el cual ± de existir- impondría cargas en cabeza de todas las partes del Consorcio y no solamente a Construcciones Rubau´. 122.
Hasta la fecha de presentación de esta demanda, Realidad Colombia no ha respondido a Construcciones Rubau cuáles son las acciones que ha adelantado para cumplir con lo dispuesto en el Acuerdo Interno, que supuestamente conocía desde hace más de un año. 123. El 13 de julio de 2020, Realidad Colombia remitió a Construcciones Rubau un derecho de petición solicitando la Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 44 información detallada de la contabilidad del Consorcio Las Violetas.5 124.
Construcciones Rubau para esa fecha ya había allegado a Realidad Colombia cada uno de los soportes contables de los costos asumidos en la ejecución del Segundo Contrato de Obra. 125. La cláusula 4.2 del Acuerdo Interno establece que se debía designar un órgano de dirección y administración para que éste estableciera las políticas generales de manejo del Consorcio como órgano máximo de dirección y administración - conformado por un miembro principal de cada parte (Rubau, Realidad Colombia, Realia)-, pero este órgano de dirección nunca fue conformado, y ni Realidad Colombia ni Realia, - quienes supuestamente conocían de existencia del Acuerdo Interno más de un año antes que Construcciones Rubau- adelantaron ninguna gestión para cumplir con esta obligación. 126.
La cláusula 4.2 del Acuerdo Interno establece que ³el Comitp de Gerencia estará integrado por (1) miembro principal de cada parte (RUBAU, REALIDA (Sic) Y REALIDAD) y un (i) suplente. No obstante, cada empresa dispondri de un solo Yoto´, a la fecha de esta reforma ninguna de las partes ha designado su representante ni suplente ante el comité de gerencia. 127.
La cliusula 4.2. del Acuerdo Interno establece que ³el Comité de Gerencia llevará un libro en el que se asentarán las actas de sus sesiones. Se encargará de su redacción y trámite de firma el Gerente´, pero la supuesta gerente del comitp Paula Sinche] -empleada de Realidad Colombia- nunca cumplió con la obligación de llevar un libro que asentará las actas de las sesiones -pues nunca hubo sesiones-, lo que prueba la inexistencia del comité de gerencia. 128.
La cliusula 4.2 del Acuerdo Interno establece que ³el Comité de gerencia deberá reunirse como mínimo, con una periodicidad quincenal y de forma extraordinaria cuantas veces sea necesario \ solicitado por las Partes o por el Gerente´. Sin embargo, y sin aceptar que el acta no. 2 pertenezca a un comité de gerencia del Acuerdo Interno, las partes debieron reunirse en el comité de gerencia más de 53 veces para la fecha de la presentación de esta reforma, situación que no sucedió. Lo anterior deja claro que, no solo que la acta no. 2 allegada por Realidad Colombia no corresponde a una reunión del comité de gerencia como erróneamente afirma Realidad Colombia, sino que confirma la tesis de que el Comité de Gerencia nunca existió. 129.
La cláusula 4.2. del Acuerdo Interno establece que ³el Comitp de gerencia deberá reunirse como mínimo, con una periodicidad quincenal y de forma extraordinaria cuantas veces sea necesario y solicitado por las Partes o por el Gerente y 5 Prueba no. 62 de la demanda de reconvención de Realidad Colombia Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 45 siempre a través de él, previa convocatoria que incluya el orden del día, lugar y fecha del mismo, haciendo sido anunciada con cinco (5) días calendario de anticipación para las reuniones periódicas y con tres (3) días calendario para las e[traordinarias´.
A la fecha de la presentación de esta reforma a la demanda, la supuesta gerente de comité Paula Sánchez - empleada de Realidad Colombia- no ha convocado a Construcciones Rubau a ninguna reunión del Comité de Gerencia. 130. Respecto a la remuneración que debe pagar Realidad Colombia, quien es el Cliente del Consorcio, el Acuerdo Interno establece en la cliusula 5.2 que ³todo suma pagada por el Cliente en relación con los términos del Contrato será depositada en cuenta(s) bancarias (s) gestionada por una fiducia mercantil abierta a nombre del Consorcio y deberá, en consecuencia, ser manejada con firma conjunta y mancomunadamente de las Partes´.
Sin embargo, la cuenta mancomunada prevista en el Acuerdo Interno, destinada a recibir las sumas pagadas por el Cliente -Realidad Colombia- por concepto de remuneración del Proyecto Terra Grata, nunca fue constituida, y ni Realidad Colombia ni Realia, quienes supuestamente tenían el Acuerdo Interno firmado más de un año antes de que Construcciones Rubau lo conocieran, adelantaron ninguna gestión para cumplir con esta obligación, para cuya ejecución en todo caso se necesitaría la participación del Sr. Gustavo Sánchez. 131.
Queda claro que Realidad Colombia no ha efectuado ninguna actuación para ejecutar el supuesto Acuerdo Interno, lo que constituye una conducta desleal alegar el incumplimiento de este a Construcciones Rubau, más aún cuando este último no tenía conocimiento de su existencia. 132. Conjuntamente a lo anterior, mediante comunicación del 27 de mayo de 2020 Realidad Colombia informó por primera vez y después de 4 años de suscrito, acerca del supuesto incumplimiento del Acuerdo Marco celebrado el 30 de agosto de 2016 por el cual mi representada se habría obligado a financiar el Proyecto Terra Grata sin contraprestación alguna. 133.
En los archivos de Construcciones Rubau no hay copia del documento al que se refiere el hecho anterior, y hasta el 27 de mayo de 2020 ningún funcionario de Construcciones Rubau - distinto del Sr Sánchez quien aparentemente lo firmó- conocía la existencia del mencionado Acuerdo Marco. 134. Así las cosas, Construcciones Rubau mediante correo electrónico del 2 de junio de 2020 manifestó que no conocía ningún documento denominado ³ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL´ \ solicity a Realidad Colombia una copia de este supuesto Acuerdo Marco el cual solo fue allegado Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 46 con su contestación a la demanda inicial.
A continuación aparecerá un pantallazo del correo del 2 de junio de 2020: 135. Aun cuando Construcciones Rubau no gestionó la financiación del Primer Contrato de Obra, y pese a que ya habían pasado más de 2 años desde la suscripción del Segundo Contrato, esta acusación de incumplimiento se planteó por primera vez por parte de Realidad Colombia, casi cuatro años después de la supuesta suscripción del Acuerdo Marco, sin que antes se hubiera requerido a mi representada para que financiara la obra. 136.
Queda claro que Realidad Colombia no pretendió dar cumplimiento al Acuerdo Marco supuestamente suscrito entre las partes pues no solicitó su cumplimiento a lo largo del Primer Contrato de obra ni tampoco en el Segundo Contrato de Obra pues solo notificó su incumplimiento cuando Construcciones Rubau pretendía convocar un Tribunal de Arbitramiento con el fin de que Realidad Colombia le pagara los dineros adeudados por remuneración de la obra. 137.
Adicionalmente, para el 30 de agosto de 2016 -supuesta fecha en la que se suscribió el Acuerdo Marco- Gustavo Sánchez no tenía la capacidad legal para obligar a Construcciones Rubau pues firmó este documento sin autorización de los Accionistas y de la Junta Directiva de Construcciones Rubau, y sin que estuviese ausente el Representante Principal de Construcciones Rubau de quien era suplente. 138.
Constituye una conducta desleal alegar el incumplimiento de Construcciones Rubau de un Acuerdo que fue firmado a las espaldas de la sociedad y el cual Realidad Colombia no había efectuado ninguna actuación para ejecutarlo. 139. Como ya expliqué, desde mayo de 2019, Construcciones Rubau no ha sido informado de temas administrativos del Consorcio. 140.
Como ya mencioné, Gustavo Sánchez actuando en representación del Consorcio Las Violetas suscribiyɍ con Realidad Colombia, sin informar a Construcciones Rubau como miembro del Consorcio sobre la suscripción del Otrosí no. 2 del Segundo Contrato de Obra, supuestamente el 17 de septiembre de 2019, por el cual adiciony un plazo a la entrega de las obras y en el cual inculpy a Construcciones Rubau de unos supuestos incumplimientos en la ejecución de la obra.
A continuación aparecerá un pantallazo del Otrosí no. 2: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 47 141. El Otrosí no. 2 solo fue puesto en conocimiento a Construcciones Rubau hasta la presentación de la contestación de la demanda en la cual fue allegado como prueba, es decir, más de 1 año después de su supuesta celebración, lo cual hace muy probable que se haya suscrito con posterioridad a la demanda presentada por mi representada con el fin de continuar defraudando los intereses de Construcciones Rubau. 142.
El Otrosí no. 2 evidencia claramente la mala fe de Realidad Colombia no solo por haber sido firmado a las espaldas de mi representada y ser aportada después de la demanda inicial del proceso, sino también porque pone en evidencia que el argumento que Realidad Colombia ha venido planteando sobre el incumplimiento contractual de Construcciones Rubau de financiar la obra fue inventado con posterioridad a los hechos que generaron el conflicto entre las partes 143.
Como se desprende del texto del Otrosí no. 1 al Segundo Contrato de Obra47, para el 22 de marzo de 2019 ni Realidad Colombia representado legalmente por Julio Mateo, ni Construcciones Rubau representado legalmente por Gustavo Sánchez habían entendido que Construcciones Rubau tuviera que financiar el Segundo Contrato de Obra, pues aun no habiendo financiado la obra, las partes en el Otrosí no. 1 otorgaron un plazo extra al contrato sin manifestar incumplimiento alguno de mi representada.
A continuación aparecerá un pantallazo del Otrosí no. 1: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 48 144. Entre la celebración del Otrosí no. 1 -22 de marzo de 2019- y el Otrosí no. 2 -13 de septiembre de 2019- acontecieron entre las partes lo siguientes hechos: (i) Gustavo Sánchez dejy de ser representante legal de Construcciones Rubau y fue nombrado representante legal para Realidad Colombia;
(ii) Ante la llegada de David Gómez y Julián Úbeda -nuevos representantes legales de Construcciones Rubau- comenzyɍ un conflicto con Realidad Colombia debido al reiterado incumplimiento de este ultimo de su obligación de efectuar los pagos establecidos contractualmente. 145. En el Otrosí no. 2, al igual que en el Otrosí no. 1, las partes pactaron un nuevo plazo para la ejecución del Contrato, pero esta vez haciendo alusión a un incumplimiento contractual de Construcciones Rubau por no haber financiado la obra.
Cabe poner de presente que, entre el Otrosí no. 1 y el Otrosí no. 2, fue cuando iniciy el conflicto entre las partes y Construcciones Rubau comenzyɍ a solicitar el pago de la obra. Por ello llama la atención que en el Otrosí no. 1 se haya dado un plazo extra sin hacer alusión al supuesto incumplimiento de Construcciones Rubau de la aparente obligación de financiar la obra, cuando con anterioridad a dicho Otrosí Construcciones tampoco había proporcionado la financiación. 146.
Lo anterior evidencia también la mala fe de Realidad Colombia y Gustavo Sánchez, pues aparecieron obligaciones a cargo de Construcciones Rubau, que claramente estaban fuera del alcance del Segundo Contrato de Obra, solo después de que las partes entraran en conflicto, con el fin de abstenerse de remunerar la obra ejecutada. 147. Como Realidad Colombia tiene la doble calidad de contratante y contratista dentro del Segundo Contrato de Obra, su mala fe en la ejecución del Consorcio Las Violetas se extiende también a la ejecución del Segundo Contrato de Obra.
LA EJECUCIÓN DEL SEGUNDO CONTRATO DE OBRA 148. Las partes pactaron en la cláusula tercera del Segundo Contrato de Obra que la obligación principal en cabeza del Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 49 contratista en virtud de la ejecución del Proyecto Terra Grata es: ³1.
Ejecutar las obras conforme a los planos, documentos técnicos y las especificaciones técnicas generales y particulares del Contrato y hacer entrega oportuna de las mismas según lo previsto en el presente CONTRATO, incluyendo las obras de Urbanismo, las zonas de cesión y los servicios p~blicos´. 149. Las partes pactaron en la cláusula quinta del Segundo Contrato de obra que la forma en la que Realidad Colombia debe remunerar el contrato es: ³En la Certificaciyn Mensual de Obra constari el valor a pagar por EL CONTRATANTE en el respectivo periodo, el cual corresponderá a: - El costo directo de obra ejecutado en el correspondiente periodo, más el porcentaje por concepto de utilidad del 10%. - El costo indirecto de obra en que hay incurrido EL CONTRATANTE en el correspondiente periodo, siempre que los mismos se encuentren debidamente soportados en la contabilidad del proyecto y hayan sido aprobados por el Contratante.´ 150.
En cumplimiento de su obligación contractual como contratista del Proyecto Terra Grata, Construcciones Rubau ejecutó de manera individual y de buena fe el Segundo Contrato de Obra durante el periodo comprendido entre mayo de 2018 y abril de 2019 (tiempo en el cual asumió la totalidad de gastos de ejecución de las obras, como ya se explicó), y posteriormente ha asumido algunos costos adicionales de ejecución. 151.
Con el fin de dar cumplimiento a la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra, Construcciones Rubau allego a Realidad Colombia en múltiples oportunidades cada uno de los soportes de los asientos contables de los costos que fueron asumidos para la ejecución de la obra. 152. Los costos asumidos por Construcciones Rubau para diciembre de 2019 fueron certificados, de acuerdo con lo que consta en el siguiente pantallazo, en los Estados Financieros del Consorcio Las Violetas por Gustavo Sánchez -representante legal del Consorcio Las Violetas y Realidad Colombia-.
A continuación reproduciré un pantallazo de los Estados Financieros del Consorcio Las Violetas para diciembre de 2019 firmados por Gustavo Sánchez: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 50 153. Realidad Colombia no puede desconocer que para diciembre de 2019 le adeudaba a Construcciones Rubau los costos directos e indirectos que esta última asumió hasta el 2019 en la ejecución del Proyecto Terra Grata toda vez que su mismo Representante Legal -Gustavo Sánchez- certificó la deuda en los Estados Financieros del Consorcio Las Violetas. 154.
Sin perjuicio del hecho anterior, Construcciones Rubau para 2021 ejecutó actividades del Segundo Contrato de Obra, como se demostrará el dictamen pericial que aportaremos como prueba al expediente de este proceso y en los respectivos soportes contables que acompañan esta demanda. 155. Conforme a la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra, Construcciones Rubau tiene el derecho a que Realidad Colombia, en su calidad de contratante, le pague la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS TREINTA Y OCHO MILLONES TRECIENTOS CUATRO MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS (COP$6.638.304.497) por concepto de costos directos e indirectos, y financiaciones asumidos en la ejecución del Proyecto Terra Grata, la cual adelantó en calidad de contratista de Realidad Colombia bajo el Segundo Contrato de Obra en el marco del Consorcio Las Violetas. 156.
En la cláusula cuarta del Segundo Contrato de Obra las partes establecieron, para efectos de la remuneración del mismo, que el contratante ±Realidad Colombia- reconocerá a favor del contratista una utilidad correspondiente al 10% del costo directo de ejecución, así: ³EL CONTRATANTE reconoceri a EL CONTRATISTA los costos directos ejecutados, un porcentaje de utilidad que se pacta en un 10% de dicho costo directo, más los costos indirectos en que este incurra y que sean reconocidos por LA CONTRATANTE en la ejecución de la obra, aun cuando dichos costos Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 51 superen el valor estimado del presupuesto indicado en esta cláusula, siempre que los mismos se encuentren debidamente soportados en la contabilidad del proyecto y sean aprobados por LA CONTRATANTE´. 157.
Construcciones Rubau tiene derecho a que Realidad Colombia le pague el porcentaje pactado a su favor de la totalidad de la utilidad que le corresponde percibir al Consorcio como resultado de la ejecución total de la obra contratada, la cual debe ser distribuida entre Realia y Construcciones Rubau, en un porcentaje del 50% cada una (cláusula cuarta del Acuerdo de Conformación). 158.
La utilidad pactada corresponde al 10% de los costos directos de la obra. Este valor ha sido calculado periódicamente por las partes a lo largo de la ejecución del Segundo Contrato de Obra y ha sido certificado en los Estados Financieros del Consorcio Las Violetas por Gustavo Sánchez -representante legal del Consorcio Las Violetas y Realidad Colombia- A continuación reproduciré un pantallazo de los Estados Financieros del Consorcio Las Violetas para diciembre de 2019 firmados por Gustavo Sánchez que demuestran lo aquí afirmado: 159.
Hasta diciembre de 2020 el Consorcio Las Violetas había incurrido en COP$25.023.348.993 por concepto de costos directos en la ejecución del Proyecto Terra Grata. Sobre los costos directos totales debe calcularse el porcentaje de 10% correspondiente a la utilidad del Consorcio. 160. La utilidad derivada de la ejecución total de la obra a favor de Construcciones Rubau equivale al 50% de la utilidad pactada a favor del Consorcio Las Violetas. 161.
Construcciones Rubau tiene el derecho de ejercer directamente -como contratista- ante Realidad Colombia ± su contraparte y contratante-, las acciones tendientes a que éste ultimo cumplan con aquellas obligaciones contractuales de las cuales Construcciones Rubau es acreedor. 162. Mediante la procura del pago de la suma de dinero que le debe Realidad Colombia por las obras ejecutadas por Construcciones Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 52 Rubau en el marco del Contrato de Obra, Construcciones Rubau no está actuando en representación de los demás consorciados, ni está reclamando por las acreencias o derechos de estos frente a Realidad Colombia.
LOS ESFUERZOS ADELANTADOS POR CONSTRUCIONES RUBAU PARA RESOLVER POR LA VIA DE LA NEGOCIACION SUS DESAVENIENCIAS CON REALIDAD COLOMBIA EN RELACIÓN CON LA REPRESENTACIÓN LEGAL DEL CONSORCIO LAS VIOLETAS 163. Mediante carta del 12 de mayo de 2020 Construcciones Rubau informó a Realidad Colombia y a Realia, con copia a Alianza Fiduciaria, que la designación de Gustavo Sánchez como representante legal del Consorcio no tiene efectos jurídicos puesto que el Consorcio Las Violetas no puede ser considerado como una persona jurídica separada de sus integrantes con representante legal propio, y pidió que los consorciados se pusieran de acuerdo para regularizar esta situación. A continuación transcribiré el texto de la parte más importante de esa carta: ³(«) le informamos que nuestro departamento jurtdico identificó que la designación del representante legal del Consorcio carece de efectos legales por ser este un consorcio de derecho privado, ya que estos consorcios no son personas jurídicas y por lo mismo no puede tener representante legal.
Entonces, los actos suscritos en representación del Consorcio están viciados de nulidad por falta de capacidad para obligar a los consorciados. Para regularizar esta situación, solicitamos de manera urgente que se convoque una reunión entre Alianza Fiduciaria, Realidad Colombia S.A.S., Realia S.A.S. y Construcciones Rubau.(«)´ 164.
Mediante dos cartas del 13 de mayo de 2020, con contenido exactamente igual, Realidad Colombia y Realia respondieron a mi representada que: ³tratindose del Consorcio Las Violetas, es preciso indicar que de conformidad con el Acuerdo de Conformación suscrito el día 22 de enero de 2019, en la Clausula Cuarta numeral 4.2.2, los consorciados establecieron la ³Representaciyn Legal del Consorcio´, mediante el otorgamiento de poder especial, amplio y suficiente al señor GUSTAVO SÈNCHEZ JIMeNEZ, para que actuara como Representante Principal del Consorcio, poder que dentro del mismo cuerpo del documento fue aceptado y el cual a la fecha no ha sido revocado, por lo cual, no Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 53 habría lugar a regularizar ningún tipo de situación pues todas las actuaciones se encuentran enmarcadas dentro del acuerdo suscrito´. 165.
Mediante carta del 15 de mayo de 2020 Construcciones Rubau informó a Gustavo Sánchez que su nombramiento como representante del Consorcio Las Violetas no tiene efectos jurídicos por cuanto ese Consorcio no es una persona jurídica y por lo mismo no puede tener representante legal, y le pidió que se abstuviera en adelante de suscribir cualquier acto jurídico a nombre del Consorcio Las Violetas.
A continuación, transcribiré un aparte del contenido de esta carta: ³(«) el mencionado consorcio no tiene representante legal, por cuanto la designación de un representante legal no produce efectos jurídicos en el caso de los consorcios de derecho privado (como es el caso del Consorcio Las Violetas) en la medida en que estos consorcios no tienen personalidad jurídica, y porque el alcance que le da la Ley 80 de 1993 a la representación legal de los consorcios solo le es aplicable a los consorcios de derecho público.
Igualmente, considero oportuno reiterar a usted que Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia no tiene ningún mandatario o apoderado con capacidad de representación para comprometer su voluntad en ningún negocio o asunto relacionado con el Consorcio Las Violetas ni para que haga ningún trámite o para que suscriba documentos a su nombre.
En atención a estas circunstancias, respetuosamente le solicito que se abstenga de representar el Consorcio Las Violetas y/o de firmar documentos en su nombre, y por supuesto que tampoco lo haga en representación de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia como integrante del mismo («)´ 166. Gustavo Sánchez aparece inscrito ante la DIAN y demás entidades de orden fiscal como representante del Consorcio Las Violetas, y para efectos tributarios, ha sido necesario que éste presente las declaraciones de impuestos y demás documentación tributaria hasta la fecha de presentación de esta demanda, para cumplir con las obligaciones tributarias de las que es sujeto pasivo el Consorcio Las Violetas. 167.
Mediante carta enviada el 27 de mayo de 2020, Gustavo Sánchez respondió a mi representada que no se abstendría de representar al Consorcio Las Violetas a pesar de lo informado en dicha carta. A continuación reproduzco algunos apartes de dicha carta: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 54 ³De conformidad con la tra]abilidad documental que se viene presentando desde el día 12 de mayo de 2020, en la cual se evidencia un patrón sistemático por su parte en desconocer mi calidad de representante de los consorcios encomendados y, a su vez una actividad contraria a los acuerdos previamente suscritos que me otorgan dicha calidad, me permito manifestar lo siguiente: («) Respecto al consorcio las violetas igualmente existe el documento de acuerdo consorcial interno del 22 de enero de 2019, que en su momento, RUBAU suscribiyɍ con las empresas REALIDAD COLOMBIA CONSTRUCCIONES SAS Y REALIDAD COLOMBIA SAS mediante el cual se me nombra como representante del consorcio, como persona natural, no en nombre y representación de RUBAU, nombramiento que se dio justamente en virtud de la confianza entre las partes y que fue otorgado mediante poder en el precitado documento, lo que en comunicaciones previas le hemos expuesto.
(«) Respecto a lo anterior cabe aclarar que ni los consorcios de derecho privado ni los de derecho público son personas jurídicas, pero ello no implica que no estén facultados, por las mismas partes al momento de conciliarse, para contraer obligaciones. («) Respecto a su solicitud de ³abstenerme de representar al consorcio las Yioletas´, no podriɍ ser concedida por lo siguiente: 1.
En el contrato del 7 de mayo de 2019 se estableciyɍ que cualquier modificación a dicho contrato debe ser por escrito, lo que supone el mutuo acuerdo entre las partes. 2. De igual manera, soy representante del consorcio electo dentro del acuerdo consorcial interno del 22 de enero de 2019, acuerdo que, de igual forma, debe ser modificado de común acuerdo entre los consorciados para proceder al cambio de representante legal. 3.
Cabe advertir que en este último documento me nombran representante como persona natural, no como representante de RUBAU. 4. No obstante lo anterior, RUBAU también me designy como representante del consorcio las violentas en el citado documento del 7 de mayo. 5. RUBAU no solo debe conseguir a la persona que lo represente sino que ésta debe ser aprobada por los demás miembros del consorcio las violetas para efectos de realizar el cambio de representación. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 55 («) En este punto se recuerda que nadie puede alegar su propia torpeza, o mejor dicho, nadie puede ir en contra de sus propios actos.
Es por lo anterior que, a la fecha, continuó siendo el representante del consorcio las violetas sin que ustedes puedan restringirme o privarme de esta calidad, de forma unilateral, arbitraria e impuesta´ 168. A la fecha de presentación de esta demanda, las partes del Consorcio no se han puesto de acuerdo para regularizar la representación legal del Consorcio Las Violetas y Gustavo Sánchez continúa suscribiendo documentos en detrimento de Construcciones Rubau como es el caso del Otrosí no. 2 al Segundo Contrato de Obra.
EN RELACIÓN CON LOS ESFUERZOS ADELANTADOS POR CONSTRUCCIONES RUBAU PARA HACER LAS CONCILIACIONES PACTADAS EN EL SEGUNDO CONTRADO DE OBRA Y PRESENTAR LAS FACTURAS RESPECTIVAS A REALIDAD COLOMBIA 169. Construcciones Rubau ha intentado en múltiples ocasiones conciliar con Realidad Colombia los pagos a su favor por la ejecución del Contrato de Obra durante el periodo en que fungió como único ejecutante del Proyecto Terra Grata, y los pagos adicionales a los que es acreedor por las actividades que ha adelantado bajo el Segundo Contrato de Obra desde entonces hasta la fecha de presentación de esta demanda, con el fin de ejercer su derecho y proceder a la correspondiente facturación, para que se haga efectiva la remuneración correspondiente, como lo demuestran los siguientes hechos: 170.
Una vez que Gustavo Sánchez dejy de ser representante legal de Construcciones Rubau, David Gómez -como nuevo representante legal de Construcciones Rubau- solicity de manera reiterativa a Alberto Mateo y a Gustavo Sánchez que se reunieran con él para conciliar los valores que no habían sido cobrados ni pagados desde mayo de 2018. 171.
A pesar de la solicitud de David Gómez, Alberto Mateo y Gustavo Sánchez se negaron a reunirse con Construcciones, razón por la cual David Gómez mediante correo del 28 de junio de 2019 solicitó a Alberto Mateo y a Gustavo Sánchez que diera solución a los siguientes temas: (i) los pagos hechos por Realidad Colombia a proveedores sin previo consentimiento ni autorización de Construcciones Rubau;
(ii) Los pagos de tributos que Realidad Colombia se abstuvo de hacer; y (iii) Los pagos que a la fecha están pendientes a favor de Construcciones Rubau, que para ese entonces ascendían a más de COP$7.500.000.000 (costos asumidos por Construcciones Rubau + utilidad de la obra). A continuación Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 56 reproduciré un pantallazo del correo electrónico de David Gómez: 172.
Al correo relacionado en el hecho anterior los representantes legales de Realidad Colombia, Alberto Mateo y Gustavo Sánchez mantuvieron silencio y no dieron respuesta a la solicitud hecha por David Gómez. Por esta razón, por medio de correo electrónico del 26 de julio de 2019 Julián Úbeda solicity nuevamente a Gustavo Sánchez que diera solución a: (i) La constancia de que Construcciones Rubau es fideicomitente constructor del Proyecto Terra Grata Etapa 1, situación que al día de hoy no se ha actualizado;
(ii) Previsión de pagos en relación con la deuda que esa sociedad tiene con Construcciones Rubau, puesto que para el 26 de julio de 2019 ± 1 año y dos meses después de la firma del contrato- Realidad Colombia no le había pagado ninguna suma por la ejecución de la obra. A continuación aparecerá un pantallazo donde puede leerse el correo electrónico de Julián Úbeda: 173.
El mismo día, Gustavo Sánchez contestó al correo electrónico enviado por Julián Úbeda (cuyo pantallazo reproduciré a continuación), donde afirmó que los valores adeudados tendrían que ser rectificados en la sesión de Junta Directiva de Realidad Colombia, y además que cualquier monto adeudado sería pagado a partir del mes de septiembre de 2019, cosa que nunca ocurrió. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 57 174.
El 8 de agosto de 2019 ±1 año y 3 meses desde la firma del contrato- David Gómez le avisy Gustavo Sánchez que Construcciones Rubau no seguiría pagando la nómina del personal expatriado -personal que fue contratado por Gustavo Sánchez cuando era representante legal de Construcciones Rubau ± porque para ese entonces Realidad Colombia le adeudaba a Construcciones Rubau la suma de COP $7.500.000.000 por concepto de remuneración mensual de la obra y financiación, y ni siquiera se había comprometido a solucionar sus graves incumplimientos contractuales en relación con esta deuda.
A continuación, aparecerá un pantallazo donde puede leerse mencionado correo electrónico: 175. El mismo día, Gustavo Sánchez se pronunciyɍ sobre los valores que Realidad Colombia adeuda a Construcciones Rubau por remuneración de la obra, para afirmar que para marzo de 2019 el equipo de Construcciones Rubau solo habría dejado constancia de COP $3.800.000.000 adeudados, por lo que revisaría cada uno de los soportes ± supuestamente desconocidos para esa compañía- que construcciones Rubau le había remitido.
A continuación, aparece un pantallazo donde puede leerse correo de Gustavo Sánchez: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 58 176. El correo electrónico de que trata el hecho anterior contiene un reconocimiento expreso del representante legal de Realidad Colombia de que existe una deuda de esta última con Construcciones Rubau, y contiene igualmente un reconocimiento expreso de que la cuantía de la deuda es de por lo menos $3.800.000.000. 177.
El miércoles 2 de octubre de 2019, Realidad Colombia accedió a reunirse con Construcciones Rubau con el fin de conciliar los valores adeudados por remuneración de la obra que no habían sido pagados desde mayo de 2018. En esta reunión, Gustavo Sánchez aseguró a Construcciones Rubau que, si le hacían llegar cada uno de los soportes de los montos invertidos por Construcciones Rubau en la ejecución de la obra, estos montos le serían reconocidos y pagados por Realidad Colombia. 178.
Siguiendo lo acordado en la reunión a que se refiere el hecho anterior, mediante correo electrónico del 9 de octubre de 2019 David Gómez allegó a Realidad Colombia de manera virtual y física todos los soportes de cada uno de los valores incurridos por Construcciones Rubau bajo el Segundo Contrato de Obra con el fin de estos fueran pagados en el menor tiempo posible.
Adicionalmente, David Gómez le solicitó a Gustavo Sánchez una reunión para la semana siguiente a esa fecha, para revisar cualquier duda sobre los soportes allegados, y para firmar un documento en el cual Realidad Colombia ratificaría la fecha en la que habría de pagar los valores adeudados a Construcciones Rubau. A continuación, aparecerá un pantallazo de este correo electrónico: 179.
Los soportes que constan en los hechos anteriores evidencian el hecho económico objeto de registro contable, y para el caso concreto del Segundo Contrato de Obra, acreditan al menos Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 59 parcialmente los valores asumidos por Construcciones Rubau en desarrollo del Contrato de Obra. 180.
Pese a que Construcciones Rubau remitiyɍ de manera virtual y física los soportes de los montos que invirtiyɍ bajo el Segundo Contrato de Obra, y que además ya habían transcurrido los 3 días que tenían las partes para conciliar las respectivas Certificaciones Mensuales, Realidad Colombia se abstuvo de reunirse nuevamente con Construcciones Rubau para ratificar el respectivo compromiso de pago. 181.
Como consecuencia al hecho anterior, el 29 de octubre de 2019, mediante correo electrónico (cuyo pantallazo reproduciré a continuación), David Gómez nuevamente reiteró que ha buscado a Realidad Colombia con el fin de conciliar los valores adeudados y poder firmar el compromiso de pago por parte de Realidad Colombia. Asimismo, afirmó que Construcciones Rubau allegó a esta empresa por medio físico y digital todos los soportes de pago necesarios para conciliar los valores adeudados y proceder así con la facturación. 182.
El 3 de diciembre de 2019, David Gómez puso de presente a Gustavo Sánchez por vía correo electrónico que no solo se le adeudaban a Construcciones Rubau los montos que hasta entonces había invertido bajo el Segundo Contrato de Obra, más la remuneración pactada a su favor, sino que también se le adeudaba la remuneración, y en general los pagos, que hasta entonces se debían al Consorcio Las Violetas, puesto que desde el 8 de mayo de 2018 ese Consorcio no había facturado ningún valor a Realidad Colombia: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 60 183.
Cabe recordar que el Consorcio Las Violetas no ha facturado toda vez que Gustavo Sánchez, quien como supuesto representante legal del Consorcio las Violetas es quien debía presentar las respectivas facturas en su nombre, no presenty nunca ninguna factura en nombre de ese consorcio para este fin. 184. Mediante correo electrónico del 3 de diciembre de 2019 - tras dos meses de silencio- Gustavo Sánchez contesty al correo de David Gyme] que: ³Estoy de acuerdo.
Por favor, Sara, conciliemos los valores´: 185. A pesar de que en este correo Gustavo Sánchez profesa haber ordenado a Sara, funcionaria del departamento de contabilidad de Realidad Colombia, que conciliara los valores (saldos a favor de Construcciones Rubau a cargo de Realidad Colombia), a la fecha de la presentación de esta demanda esto no ha ocurrido. 186.
El 13 de febrero de 2020, por iniciativa de mi representada, el Director General de Construcciones Rubau España, Oscar Pardo, se reunió en el Aeropuerto El Dorado de la ciudad de Bogotá, con Gustavo Sánchez y con Julio Mateo, este último integrante de la junta directiva de Realidad Colombia, para intentar llegar a un acuerdo sobre los montos debidos por Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 61 Realidad Colombia a Construcciones Rubau y sobre las fechas de pago, pero este esfuerzo no produjo ningún fruto. 187.
El 12 de marzo de 2020, de nuevo por iniciativa de Construcciones Rubau, David Gómez -Managing Director Colombia de Construcciones Rubau-, Gustavo Sánchez y Edgar Portilla -tercero en la relación contractual-, se reunieron en un hotel de la ciudad de Bogotá para discutir nuevamente sobre la deuda que tiene Realidad Colombia con Construcciones Rubau.
En esta reunión Gustavo Sánchez ofreció que Realidad Colombia pagaría a Construcciones Rubau la suma de $4.000.000.000 en el transcurso del año 2020, y $1.000.000.000 en el año 2021. Sin embargo hasta ahora Construcciones Rubau no ha recibido nada de Realidad Colombia, y además David Gómez puso de presente que la suma propuesta es inferior a la suma realmente adeudada a Construcciones Rubau. 188.
Ante la posición de Realidad Colombia, de Realia y del mismo Gustavo Sánchez, de no regularizar la representación legal del Consorcio Las Violetas y, por el contrario, continuar ejerciendo dicha calidad a pesar de lo advertido por Construcciones Rubau en sus cartas, y ante la renuencia de facturar y conciliar los valores adeudados por Realidad Colombia a Construcciones Rubau y definir un plan de pago, mi representada se vio en la necesidad de acudir a Alianza Fiduciaria, para requerir de su mediación para organizar unas mesas de trabajo con Realidad Colombia, en las que fuera posible tratar todas las desavenencias surgidas entre ambas.
A continuación, transcribiré un aparte de la carta enviada por Construcciones Rubau a Alianza Fiduciaria: ³Por considerarlo de interps para la Fiduciaria Alian]a en atención a su calidad de representante legal del Patrimonio Autynomo ³Fideicomiso Terra Grata´, con toda atención le informamos que según nuestro departamento jurídico, la designación del representante legal del Consorcio Las Violetas (en adelante ³el Consorcio´), constituido para ejecutar el Proyecto inmobiliario Terra Grata Condominio, de que trata el Contrato de Fiducia Mercantil de la referencia, carece de efectos legales por ser este un consorcio de derecho privado, ya que estos consorcios no son personas jurídicas y por lo mismo no pueden tener representante legal («) Con la finalidad de regularizar esta situación, Construcciones Rubau pide atentamente a Alianza Fiduciaria que se sirva convocarnos a una reunión de carácter urgente con ustedes y con Realidad Colombia S.A.S. y Realia S.A.S. ±los co-consorciados-.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 62 Hasta tanto se regularice esta situación, le pedimos con todo respeto a Alianza Fiduciaria que verifique independientemente la información aqutɍ proporcionada y que la tenga en cuenta en lo de su competencia («)´ 189.
Gracias a las gestiones promovidas por mi representada ante Alianza Fiduciaria, el 5 de junio de 2020 se llevó a cabo una reunión entre Realidad Colombia y Construcciones Rubau, con la presencia de Alianza Fiduciaria, en la cual se intentó por parte de Rubau que las partes acordaran reunirse en mesas de trabajo para conciliar los valores adeudados y regularizar la representación legal del Consorcio Las Violetas.
Realidad Colombia asumió el compromiso de informar a Construcciones Rubau sobre la intención o no de realizar las mesas de trabajo pero, a la fecha, no se ha obtenido respuesta alguna. 190. Queda claro de los correos relacionados en los hechos anteriores que Realidad Colombia junto con Gustavo Sánchez han entorpecido el proceso de facturación, para lo cual solicitó soportes que nunca revisó a pesar de que estos demostraran los costos en los que incurrió Construcciones Rubau en la ejecución del Contrato y asistió a reuniones con Alianza Fiduciaria sin intención de facturar los valores adeudados. 191.
Como si lo anterior fuera poco, con el fin de entorpecer más el proceso de facturación y para intentar justificar su decisión de no pagar los valores adeudados a Construcciones Rubau, Realidad Colombia junto con Gustavo Sánchez mediante comunicado del 27 de mayo de 2020 presentaron notificación de incumplimiento en la que se informó que Construcciones Rubau había incumplido la cláusula 5.5. del Acuerdo Interno de Conformación del 22 de enero de 2019 y el compromiso de financiamiento del proyecto Terra Grata del Acuerdo Marco de 2016.
Como ya mencioné, ni Construcciones Rubau ni sus funcionarios conocían de la existencia de estos documentos (capttulo denominado ³MALA FE DE REALIDAD COLOMBIA Y REALIA EN LA EJECUCIÓN DEL CONSORCIO LAS VIOLETAS Y EL SEGUNDO CONTRATO DE OBRA´) 192. El 3 de septiembre de 2020, Construcciones Rubau reiteró a Gustavo Sánchez la necesidad de facturar a Realidad Colombia los trabajos realizados en virtud del Segundo Contrato de Obra.
A continuación reproduciré un aparte importante de dicha carta: ³En atención a observaciones de nuestra división jurídica -la cual recientemente examiny esta situación- respetuosamente les insistimos en la urgencia de facturar a Realidad Colombia las obras realizadas hasta el día de hoy en el proyecto Terra Grata Condominio. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 63 Como usted sabe, desde que se conformyɍ el Consorcio Las Violetas y hasta donde Construcciones Rubau tiene conocimiento, no se ha librado factura alguna por concepto de ejecución de obra contra Realidad Colombia, lo cual se debía haber hecho cada mes de acuerdo con lo estipulado en la cláusula quinta del ³Contrato para la construcciyn del pro\ecto inmobiliario Terra Grata Condominio, de que trata el contrato de fiducia mercantil suscrito mediante escritura pública n~mero 3.114 de fecha 06 de agosto de 2016´. 193.
Mediante correo electrónico del 3 de septiembre de 2020, Gustavo Sánchez a nombre de Realidad Colombia manifestó estar de acuerdo con la solicitud, pero que no era posible si no contaba con la contabilidad del Consorcio. A continuación, reproduciré un pantallazo del correo electrónico: 194. Lo dicho por Realidad Colombia en el correo de que trata el hecho anterior no es más que una excusa para seguir dilatando el proceso de facturación del Consorcio Las Violetas a Realidad Colombia por la ejecución del Proyecto Terra Grata, ya que Gustavo Sánchez como ³representante legal´ del Consorcio ha firmado los Estados Financieros del mismo, por lo que no es cierto que desconozca la contabilidad del Consorcio Las Violetas ni la suma a facturar a Realidad Colombia. 195.
De hecho, según la contabilidad del Consorcio y los Estados Financieros del mismo a corte del 31 de diciembre de 2019, firmados por Gustavo Sánchez, el valor a facturar a Realidad Colombia por la ejecución del Proyecto Terra Grata al 31 de diciembre de 2019 era de $19.959.416.055, por lo que lo expuesto en el correo electrónico mencionado en los hechos Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 64 anteriores demuestra que bajo maniobras dilatorias se esconde que no existe de parte del Consorcio la intención de facturar.
EL INCUMPLIMIENTO DEL SEGUNDO CONTRATO DE OBRA POR PARTE DE REALIDAD COLOMBIA 196. Según lo pactado por las partes en la cláusula cuarta del Segundo Contrato de Obra, Realidad Colombia tiene la obligación -en calidad de contratante- de remunerar la ejecución material del Proyecto Terra Grata. A continuación transcribiré el aparte pertinente de la cláusula cuarta del Segundo Contrato de Obra: ³Garantizar y efectuar los pagos periódicos de las actas de obra y la Factura debidamente revisada y aprobada por la INTERVENTORÍA DE LA FIDUCIA y EL CONTRATANTE´ 197.
Las partes pactaron en el numeral 1 de la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra que es obligación de Realidad Colombia instruir a Alianza Fiduciaria para que efectúe los pagos pertinentes a favor de los miembros del Consorcio Las Violetas, obligación que ±como ya dije- no ha sido cumplida por parte de Realidad Colombia, pues a la fecha de presentación de esta demanda Alianza Fiduciaria no ha sido instruida por Realidad Colombia para que pague lo que esta le debe al contratista. 198.
Realidad Colombia ha incumplido reiteradamente su obligación establecida en la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra, al eludir tramitar la conciliación de los costos de ejecución incurridos por Construcciones Rubau, para así evitar que éste facture los valores que se le adeudan según el procedimiento acordado. 199. De tal manera, Realidad Colombia ha incumplido la obligación establecida a su cargo en la cláusula octava del Contrato, puesto que no ha remunerado de manera periódica las cantidades de obra ejecutada por los miembros del Consorcio, específicamente las obras adelantadas por Construcciones Rubau. 200.
En concreto, de acuerdo con la cláusula quinta, Realidad Colombia ha debido conciliar con Construcciones Rubau la sumas que este invirtió cada mes en la ejecución contractual, lo cual habría dado como resultado una deuda mensual a favor de Construcciones Rubau, pagadera al séptimo día hábil del mes siguiente al cobrado. 201. Como Realidad Colombia incumplió ese deber pactado en el contrato en cada mes, le debe a Construcciones Rubau las sumas mensuales adeudadas más intereses de mora sobre Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 65 cada monto, desde la fecha en que ha debido pagar hasta que haga los pagos efectivos. 202.
En la medida en que Realidad Colombia incurrió en los incumplimientos expuestos en los hechos anteriores, y por eso mismo no se pudo conciliar los valores adeudados a Construcciones Rubau y en consecuencia Realidad Colombia no le pagó lo adeudado, aun si se considerara en gracia de discusión que no se causaron a favor de mi apoderada los montos establecidos en los hechos anteriores en las fechas correspondientes a cada liquidación, en todo caso Realidad Colombia debía pagar a Construcciones Rubau el valor de las obras ejecutadas para los meses de noviembre de 2018, diciembre de 2018, enero de 2019, febrero de 2019, marzo de 2019 y abril de 2019, según el cronograma de pagos previsto en la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra. 203.
Según el cronograma de pagos, Realidad Colombia ha debido pagar a Construcciones Rubau las siguientes sumas previstas en el cronograma, pues Construcciones Rubau ya había incurrido en gastos que superaban los montos previstos, de la siguiente manera: FECHA DE PAGO PREVISTA EN EL CONTRATO IMPORTE A PAGAR SEGÚN CONTRATO VALOR ACUMULADO EFECTIVAMENTE EJECUTADO POR CONSTRUCCIONES RUBAU INCLUIDA UTILIDAD (MES ANTERIOR AL DE LA FECHA DE PAGO) NOVIEMBRE 2018 $2.000.000.000 $ 2.901.847.989 DICIEMBRE 2018 $2.500.000.000 $4,392,981,201.37 ENERO 2019 $2.500.000.000 $ 4,130,041,096.22 FEBRERO 2019 $2.500.000.000 $4,919,734,129.21 MARZO 2019 $2.500.000.000 $5,334,688,516.37 ABRIL 2019 RESTO HASTA LIQUIDACIÓN 204.
Realidad Colombia tenía la obligación de pagar a Construcciones Rubau las sumas pactadas en los meses previstos en el cronograma de pagos establecido en el Segundo Contrato de Obra, independientemente de la conciliación de la certificación mensual, obligación que tampoco cumplió. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 66 205.
Realidad Colombia incumplió su obligación de remunerar a Construcciones Rubau por concepto de ejecución del Proyecto Terra Grata, al no pagar las sumas de dinero debidas ni siguiendo el procedimiento de conciliación de valores a pagar, ni según el cronograma de pago. 206. Hasta la fecha de esta demanda Realidad Colombia no ha cancelado ningún monto a favor de Construcciones Rubau por concepto de ejecución de la obra. 207.
Las partes pactaron en la cláusula vigésima primera del Contrato que en caso de incumplimiento por cualquiera de estas, la parte incumplida debe pagar a la parte cumplida, como tasación anticipada de perjuicios, la suma del 20% del valor estimado del Contrato, es decir, $3.381.267.661. A continuación transcribiré la cláusula penal del Contrato: ³Vigpsima Primera.
Cliusula penal. Sin perjuicio de lo pactado en el presente CONTRATO, ante el incumplimiento definitivo del contrato por cualquier de LAS PARTES, la parte incumplida pagará a la parte cumplida, como tasación anticipada de perjuicios, la suma de veinte por ciento (20%) del valor estimado del contrato, sin menoscabo de las acciones judiciales tendientes a la indemnización integral de los perjuicios causados a la parte cumplida.
(Negrilla propia) 208. Como Realidad Colombia ha incumplido de manera absoluta su obligación de pago en el marco del Segundo Contrato de Obra, debe también pagar a Construcciones Rubau la suma de $3.381.267.661 por concepto de cláusula penal, por ser mi representada la contratista cumplida que sufrió el incumplimiento de su contraparte.
LA FACTURA 553. 209. Entre el 20 de octubre de 2016 y noviembre de 2018 Construcciones Rubau en cumplimiento de sus obligaciones del Primer Contrato de Obra se hizo acreedor de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y TRES PESOS (COP$4.278.296.083) a cargo de Realidad Colombia, por concepto de la ejecución del Primer Contrato de Obra. 210.
Si bien el Primer Contrato de obra había terminado para el 20 de abril de 2018, Construcciones Rubau siguió asumiendo costos por ese contrato incluso hasta noviembre de 2018, Y solamente pudo facturar estos valores hasta el 20 de febrero de 2019. 211. Las partes habían previamente acordado que las sumas causadas en el marco del Primer Contrato de obra serían facturados en Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 67 cumplimento de ese contrato, Realidad Colombia hizo pagos a Construcciones Rubau por un valor de CUATRO MIL CIENTO SETENTA Y TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL CIENTO VEINTICUATRO PESOS (COP$4.173.254.124), discriminados de la siguiente manera: - Pago no. 1: por COP$ 525.000.000 el 13 de septiembre de 2017 - Pago no. 2: por COP$ 7.256.501 el 12 de abril de 2018: - Pago no. 3: por COP$ 50.000.000 el 08 de mayo de 2018 Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 68 - Pago no. 4: por COP$ 498.337.221 el 03 de agosto de 2018 - Pago no. 5: por COP$ 992.660.402 el 13 de agosto de 2018 - Pago no. 6: por COP$ 2.000.000.000 el 02 de noviembre de 2018: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 69 - Pago no. 7: por COP$ 100.000.000 el 29 de enero de 2019. 212.
Si bien los pagos no. 4, 5, 6 y 7 hechos por Realidad Colombia a Construcciones Rubau se dieron entre el 8 de agosto de 2018 al 29 de enero de 2019, es decir, durante la ejecución del Segundo Contrato de Obra, estos correspondían al pago de montos adeudados por la ejecución del Primer Contrato de Obra, a los cuales se refiere la factura número 553. 213.
Construcciones Rubau libró la factura no. 553 el 20 de febrero de 2019 por concepto de ejecución del Primer Contrato de Obra. Esta factura incluyó costos asumidos directamente por el Consorcio TG y por Construcciones Rubau en la ejecución del Primer Contrato de Obra, lo cual se corroborará mediante el dictamen pericial que será aportado como prueba en este proceso.
La factura está discriminada de la siguiente manera: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 70 214. Construcciones Rubau expidió y presentó para pago a Realidad Colombia la factura electrónica no. FV 553 por un valor de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y TRES PESOS ($4.278.296.083) el 20 de febrero de 2019 por los conceptos que Realidad Colombia le adeudaba por la ejecución del Primer Contrato.
Adjunto a esta demanda la factura mencionada en su archivo original formato XML y su representación gráfica en formato PDF. El envío de esta factura se puede comprobar en el resumen sobre el estado de la factura proveído por el proveedor tecnológico WO, del cual reproduciré a continuación el siguiente pantallazo: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 71 215.
La factura electrónica FV 553 fue aceptada tácitamente por Realidad Colombia el 25 de febrero de 2019 a través de la plataforma del proveedor tecnológico WO. La recepción de esta factura por parte de Realidad Colombia, así como su aceptación tácita, se pueden comprobar en el resumen sobre el estado de la factura proveído por el proveedor tecnológico WO, del cual reproduciré a continuación el siguiente pantallazo: 216.
A la fecha de la presentación de esta reforma a la demanda, Realidad Colombia todavía adeuda a mi repesentada COP$105.041.959 de la factura electrónica FV 553 por concepto del Primer Contrato de Obra. El saldo no se está procurando mediante esta demanda arbitral. 217. Si bien era claro para las partes que los pagos mencionados en los hechos anteriores correspondían al pago de los valores adeudados a Construcciones Rubau por la ejecución del Primer Contrato de Obra, y que serían cruzados con la factura 553, Realidad Colombia -para sorpresa de mi representada- ha manifestado a lo largo de este proceso arbitral que: - Los conceptos relacionados en la factura 553 como ³Consorcio TG´ corresponden al Primer Contrato de Obra, el cual cuenta con un paz y salvo firmado entre las partes, por lo que su pago debe ser restituido a Realidad Colombia: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 72 - Los conceptos relacionados en la factura electrónica FV 553 como ³Rubau´ es lo facturado por Construcciones Rubau para la ejecución del año 2018 del Segundo Contrato de Obra, valores que supuestamente ya fueron pagados: 218.
Si bien el Tribunal no tiene competencia para pronunciarse sobre hechos anteriores a la suscripción del Segundo Contrato de Obra, en la medida en que Realidad Colombia ha aducido a lo largo del proceso que ya pagó a Construcciones Rubau la ejecución del 2018 del Segundo Contrato de Obra, explicaré en los siguientes hechos como lo pagado por Realidad Colombia corresponde al Primer Contrato de Obra: 219.
Las partes en la cláusula tercera del Acuerdo de Terminación pactaron lo siguiente: LAS PARTES, manifiestan estar de acuerdo y a satisfacción con todos los términos aquí estipulados, declarando que con este acuerdo, se encuentran a PAZ Y SALVO entre ellas respecto de cualquier obligación relacionada con el contrato de ejecución de obras de urbanismo \ edificaciyn de ³Terra Grata Condominio´, y en consecuencia desisten de cualquier reclamación y/o acción judicial o extrajudicial, presente o futura, relacionada con el contrato en referencia. Para entender las razones por las cuales las partes firmaron un paz y salvo ver el capítulo de esta demanda denominado ³PAZ Y SALVO DEL ACUERDO DE TERMINACIÓN DEL PRIMER CONTRATO DE OBRA´ Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 73 220.
Si bien las partes en el Acuerdo de Terminación del Primer Contrato de Obra establecieron que estaban a paz y salvo con las obligaciones derivadas del Primer Contrato de obra, Realidad Colombia aún no había pagado a Construcciones Rubau ni al Consorcio TG por la ejecución de ese contrato. 221. En la realidad, según la contabilidad y los estados financieros de Construcciones Rubau y del Consorcio TG del 2018, para el 20 de abril de 2018 -fecha de la suscripción del Acuerdo de Terminación- Realidad Colombia aún adeudaba a Construcciones Rubau y al Consorcio TG la suma de CUATRO MIL DOSCIENTOS SETENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL OCHENTA Y TRES PESOS (COP$4.278.296.083) por la ejecución del Primer Contrato de Obra, así: Costos asumidos por Construcciones Rubau para el Primer Contrato de Obra según su contabilidad: COP$3.381.335.4026 AIU (10%) de los costos directos asumidos por Construcciones Rubau: COP$338.133.540 Costos asumidos por el Consorcio TG para el Primer Contrato de Obra según su contabilidad: COP$487.974.612 AIU (10%) de los costos directos asumidos por el Consorcio TG: COP$48.787.561 IVA COP$22.055.067 TOTAL COP$4.278.296.083 En la contabilidad de Construcciones Rubau y del Consorcio TG están los soportes de cada uno de los respectivos asientos contables. 222.
Esta deuda es diferente a la deuda que tiene Realidad Colombia con el Consorcio Las Violetas por la ejecución del Segundo Contrato de Obra. Según la contabilidad y estados financieros del Consorcio Las Violetas. 223. La deuda que tiene Realidad Colombia con mi representada a corte de 31 de diciembre de 2019 por concepto de ejecución y financiación del Segundo Contrato de obra corresponde a SEIS MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y UN MILLONES SEISCIENTOS 6 Contabilidad de Construcciones Rubau SIE para el primer Contrato de Obra.
Acá se puede evidenciar el detalle cada factura pagada por Construcciones Rubau para la ejecución del primer Contrato de Obra que ascienden a COP$$3.381.335.402. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 74 CUARENTA Y TRES MIL QUINIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS (COP 6.691.643.534,49), así: Costos asumidos por el Consorcio Las Violetas al 31 de diciembre de 2018 según su contabilidad COP$6.083.312.304 AIU (10%) COP$608.331.230 IVA Al no haber sido facturados estos conceptos no se puede determinar el valor del IVA.
TOTAL COP 6.691.643.534,49 224. Si se hace una comparación a detalle de los conceptos que componen las deudas del Primer Contrato y del Segundo Contrato de Obra, queda claro que ambas deudas comprenden conceptos diferentes. 225. La deuda que Realidad Colombia tiene con mi representada por la ejecución del Primer Contrato de Obra fue registrada en los estados financieros del 2018 de Construcciones por Gustavo Sánchez -quien ahora funge como representante Legal de Realidad Colombia- de la siguiente manera: En los Estados Financieros de Construcciones Rubau -no del Consorcio las Violetas-para el año 2018 se evidencia una deuda de TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SEISCIENTOS ONCE MIL PESOS (COP $3.998.611.000) por concepto de valores adeudados por la ejecución del Primer Contrato de Obra, discriminados de la siguiente manera en los estados financieros de Construcciones Rubau del 2018: Nota no. 5 de los Estados Financieros: - Otros ingresos pendientes de facturar por COP.24.452.969.000 de los cuales la parte correspondiente se refiere a valores pendientes de facturar a Realidad Colombia por la ejecución del Primer Contrato de Obra: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 75 - ³Construcciones Rubau´ por COP4.843.426.000 de los cuales $1.422.317.000 corresponden a valores pendientes de facturar a Realidad Colombia por la ejecución del Primer Contrato de Obra: 226.
Una vez Realidad Colombia hizo los pagos aquí relacionados por lo que debía bajo el Primer Contrato de Obra, Gustavo Sánchez - actuado como representante legal de Construcciones Rubau- imputó los pagos hechos por Realidad Colombia a la deuda que se tenía con Construcciones Rubau por valores adeudados de la ejecución del Primer Contrato de Obra, tal como lo demuestran los estados financieros de Construcciones Rubau del año 2019 después de los pagos hechos por Realidad Colombia: En los Estados Financieros de Construcciones Rubau -no del Consorcio las Violetas- para el año 2019 se evidencia una deuda de DIECINUEVE MILLONES NOVECIENTOS DIECICIETE MIL PESOS (COP $19.917.000) por concepto de valores adeudados por la ejecución del Primer Contrato de Obra, discriminados de la Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 76 siguiente manera en los estados financieros de Construcciones Rubau del 2019: Nota no. 5 de los Estados Financieros de Construcciones Rubau: - ³Clientes´ por COP44.628.560.000 de los cuales COP19.917.000 corresponden a valores pendientes de pagar por Realidad Colombia por la ejecución del Primer Contrato de Obra: 227.
Cabe recalcar que fue el mismo Gustavo Sánchez - representante legal de Realidad Colombia ± quien ordenó que estos pagos se imputaran a la deuda que tenía Realidad Colombia con el Consorcio TG y Construcciones Rubau por la ejecución del Primer Contrato de Obra y no del Segundo Contrato de Obra. 228. Adicionalmente, la deuda de Realidad Colombia con el Consorcio TG y Construcciones Rubau por la ejecución del Primer Contrato de Obra comprende los mismos valores que fueron facturados con la factura electrónica 553, la cual fue aceptada tácitamente por Realidad Colombia: VALOR DE LA DEUDA DE REALIDAD COLOMBIA POR LA VALOR DE LA DEUDA DE REALIDAD VALOR FACTURADO POR CONSTRUCCIONES Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 77 EJECUCIÓN DEL SEGUNDO CONTRATO DE OBRA PARA DICIEMBRE DE 2018 COLOMBIA POR LA EJECUCIÓN DEL PRIMER CONTRATO DE OBRA RUBAU CON LA FACTURA ELECTRÓNICA 553.
COP 6.666.734.527,84 COP$4.278.296.083 COP$4.278.296.083 229. De los hechos anteriores queda claro que los pagos hechos por Realidad Colombia no correspondían al Segundo Contrato de Obra sino al Primer Contrato de Obra. En particular la contabilidad revela que Realidad Colombia pagó los valores adeudados por el Primer Contrato de Obra.
PAZ Y SALVO DEL ACUERDO DE TERMINACIÓN DEL PRIMER CONTRATO DE OBRA. 230. Como ya dije, debido a los problemas financieros de Realidad Colombia, fue necesario que se incluyera a la sociedad SUMMA DESARROLLO INMOBILIARIO S.A.S. (en adelante ³Summa´) en el Primer Contrato de Obra con el fin de que esta sociedad financiara el Proyecto Terragrata. 231.
Así las cosas, el 6 de diciembre de 2017, Construcciones Rubau y Summa celebraron el Acuerdo de Conformación de Consorcio TG, cuyo objeto era: El Consorcio tiene como finalidad: La ejecución del contrato privado de obra que tiene por objeto DE EJECUCIÓN DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÓN DE ³TERRA GRATA CONDOMINIO´ -en adelante ³el pro\ecto´- suscrito con REALIDAD COLOMIBA S.A.S. en adelante ³El Cliente´ 232.
Los miembros del Consorcio TG pactaron en la cláusula cuarta del Acuerdo de Conformación sus porcentajes de participación en el Consorcio así: INTEGRANTES PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. 50% SUMMA DESARROLLO INMOBILIARIO 50% 233. El mismo 6 de diciembre de 2017 Construcciones Rubau cedió al Consorcio TG su posición como contratista del Primer Contrato de Obra, mediante un contrato que las partes denominaron ³CESIÏN DE PARTICIPACIÓN EN EL CONTRATO DE EJECUCIÓN DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÏN DE ³TERRA GRATA Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 78 CONDOMINIO´ DE CONSTRUCCIONES RUBAU S.A A CONSORCIO TERRA GRATA´. 234.
Con el fin de garantizar el pago de la ejecución de la obra, el 15 de febrero de 2018 Realidad Colombia se obligó con Construcciones Rubau y Summa a cederles el 15% de los derechos del patrimonio autónomo Fideicomiso Terra Grata, de la siguiente manera: 235. A la fecha de la presentación de esta reforma de la demanda Realidad Colombia no ha cedido los derechos fiduciarios a Construcciones Rubau ni a Summa. 236.
A lo largo de la ejecución del Primer Contrato de Obra Summa nunca financió el Proyecto Terragrata, por lo que Realidad Colombia y Construcciones Rubau decidieron terminar anticipadamente el Primer Contrato de Obra. 237. Para efectos de que dar manejo a las relaciones con Summa en relación con el Primer Contrato de Obra, Construcciones Rubau - entonces bajo la dirección de Gustavo Sánchez- y Realidad Colombia acordaron que en el Acuerdo de Terminación se debía: (a) Establecer las razones por las cuales se daba por terminado el respectivo contrato, es decir, el incumplimiento de Summa por no financiar el Proyecto Terragrata: (b) Establecer que no hubo avance de obra y pactar un paz y salvo entre el Consorcio TG y Realidad Colombia, con el único fin de que Summa no pudiera aprovechar los avances anteriores para reclamar una remuneración por utilidad de la obra: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 79 238.
Si bien las partes pactaron un supuesto paz y salvo, en la realidad sí hubo un avance de obra considerable protagonizado por Construcciones Rubau antes de la entrada en escena de Summa, pero la Convocada no había pagado aún a Construcciones Rubau los costos directos, indirectos y utilidad que le debía por la ejecución del Primer Contrato de Obra. 239.
Así las cosas, con el fin de dar continuidad del proyecto sin incluir a Summa, Realidad Colombia y Construcciones Rubau acordaron celebrar un nuevo contrato en el cual se dejaría constancia de la deuda pendiente a favor de Construcciones Rubau por concepto de la ejecución del Primer Contrato de Obra. 240. En octubre de 2018, las partes acordaron contratar la asesoría legal de la firma Núñez & Asociados con el fin de que elaborara el texto del nuevo contrato de obra para el Proyecto Terragrata. 241.
Las partes comunicaron a Nuñez & Asociados que en el nuevo contrato de obra se debía incluir una cláusula en la cual Realidad Colombia se obligará a pagar a Construcciones Rubau los valores adeudados a esta por la ejecución del Primer Contrato de Obra. 242. El 9 de noviembre de 2018, Lorena Mateus -abogada de Núñez & Asociados- remitió vía email a Construcciones Rubau y a Realidad Colombia un borrador del Segundo Contrato de Obra.
A continuación un pantallazo del correo remitido por Lorena Mateus: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 80 243. En el borrador del Segundo Contrato de Obra, que fue remitido por la mencionada abogada de Núñez & Asociados, se estableció en los Antecedentes y en el parágrafo primero de la cláusula lo siguiente:
ANTECEDENTES RELACIONADO CON LAS CAUSAS DEL NEGOCIO: 25. Que con ocasión a los antecedentes antes presentados, las partes desean establecer las condiciones bajo las cuales EL CONSORCIO LAS VIOLETAS llevará a cabo las actividades de urbanismo y construcción del pro\ecto inmobiliario ³TERRA GRATA CONDOMINIO´, de que trata el contrato de fiducia mercantil suscrito mediante escritura pública número 3.114 de fecha 06 de agosto de 2016, así como legalizar los pagos que REALIDAD COLOMBIA S.A.S. debe efectuar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como miembro del CONSORCIO LAS VIOLETAS en virtud de la ejecución de obra que hasta la fecha este ha adelantado.
(Negrilla y subraya fuera del texto) CLÈUSULA QUINTA. FORMA DE PAGO («)
PARÁGRAFO: El Contratante reconoce que a la fecha de la firma de este contrato, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA ha ejecutado actividades de obra, las cuales se estiman en la suma de XXXXXXX por lo que, el Contratante queda obligado a pagar a orden de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, dicha suma dentro de XXX días calendario siguientes a la suscripción de este documento, entendiéndose las partes a Paz y Salvo por cualquier concepto relativo a la construcción de Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 81 este proyecto hasta la fecha de este documento.
(Negrilla y subraya fuera del texto) 244. De lo transcrito queda claro que las partes habían instruido a la firma Núñez & Asociados para que reflejara en el nuevo Contrato de Obra la deuda pendiente de Realidad Colombia con Construcciones Rubau por la ejecución del Primer Contrato. 245. El 22 de noviembre de 2018, mediante correo electrónico (cuyo pantallazo reproduciré a continuación) Nelson Pulido Alarcón remitió a Construcciones Rubau sus comentarios al borrador del Segundo Contrato de Obra.
En estos comentarios, Realidad Colombia no hizo reparo alguno al numeral 25 de los ³Antecedentes Relacionado con las Causas del Negocio´ \ solo solicitó que se revisara el parágrafo primero y segundo de la cláusula quinta del borrador al Segundo Contrato De Obra: 246. El 26 de noviembre de 2018, mediante correo electrónico (cuyo pantallazo reproduciré a continuación) Construcciones Rubau remitió a Realidad Colombia las respuestas de Núñez & Asociados a cada uno de sus comentarios.
En estos, Núñez & Asociados respondió de la siguiente manera a la solicitud de Realidad Colombia de revisar el parágrafo primero y segundo de la cláusula quinta: ³¢En qup sentido se debe reYisar? Al parecer son temas que no han sido definidos, y debe llegarse a un acuerdo entre Realidad Colombia y el Consorcio. Estos son temas que pretenden prever el pago de las obras ejecutadas por RUBAU hasta la fecha (parágrafo primero), pactado como un pago a un tercero´.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 82 247. Realidad Colombia no se pronunció sobre las respuestas de Núñez & Asociados. 248. El 19 de diciembre de 2018, Realidad Colombia envió por correo electrónico a Construcciones Rubau un documento denominado ³CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIONES DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRA GRATA CONDOMINIO´, DE QUE TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO 3.114 DE FECHA 06 DE AGOSTO DE 2016´, suscrito por Gustavo Sánchez Jiménez ± entonces represente legal de Construcciones Rubau- y por Realidad Colombia ± representada en ese entonces por Julio Mateo Cardiel: 249.
Si se compara el texto del borrador enviado el 9 de noviembre de 2018 por Núñez & Asociados a Realidad Colombia y a Construcciones Rubau con el texto final del Segundo Contrato de Obra, puede observarse que los cambios que quienes lo firmaron le introdujeron van en claro detrimento de los intereses de mi representada, pues de mala fe no incluyeron la obligación de Realidad Colombia para con Construcciones Rubau de pagar las sumas de dinero que le adeudaba por la ejecución del Primer Contrato de Obra. 250.
A continuación pondré de presente las diferencias más salientes entre ambos documentos. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 83 Texto del borrador redactado por Núñez & Asociados Texto del Segundo Contrato de Obra.
ANTECEDENTES RELACIONADO CON LAS CAUSAS DEL NEGOCIO. Que con ocasión a los antecedentes antes presentados, las partes desean establecer las condiciones bajo las cuales el CONSORCIO LAS VIOLETAS llevará a cabo las actividades de urbanismo y construcción del proyecto inmobiliario ³TERRA GRATA CONDOMINIO´, de que trata el contrato de fiducia mercantil suscrito mediante escritura pública número 3.114 de fecha de 06 de agosto de 2016, así como legalizar los pagos que REALIDAD COLOMBIA S.A.S. debe efectuar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como miembro del Consorcio Las Violetas en virtud de la ejecución de obra que hasta la fecha este ha adelantado.
Gustavo Sánchez junto con Realidad Colombia de manera arbitraria retiró este considerando sin autorización de la Junta Directiva de Construcciones Rubau.
PARÁGRAFO PRIMERO. LAS PARTES acuerdan como parte de la remuneración del presente contrato, la suma de XXX, la cual será pagada por EL CONTRATANTE a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA dentro de XXX días calendario siguientes a la suscripción de este documento, por concepto de obras ejecutadas hasta la fecha. El anterior pago se encuentra soportado en estado contable detallado Gustavo Sánchez junto con Realidad Colombia de manera arbitraria retiró el parágrafo primero de la cláusula quinta sin autorización de la Junta Directiva de Construcciones Rubau.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 84 de la obra realizada hasta la fecha de suscripción del presente contrato, incluendo los indirectos en que se han incurrido, y que se adjunta al presente contrato. 251. En los archivos de Construcciones Rubau no hay copia del borrador final del Segundo Contrato de Obra.
Adicionalmente, ningún funcionario de Construcciones Rubau -distinto del Sr Sánchez, quien firmó el contrato- tenía conocimiento de que se había quitado el parágrafo primero de la cláusula quinta, la cual pretendía cobrar a Realidad Colombia los valores adeudados a Construcciones Rubau por la ejecución del Primer Contrato de Obra. 252.
De los hechos anteriores queda claro que el paz y salvo que fue firmado entre el Consorcio TG y Realidad Colombia era erróneo y que no se ajustaba a la situación real del Contrato toda vez que para la fecha de su suscripción Realidad Colombia todavía adeudaba a Construcciones Rubau ciertos montos por la ejecución del Primer Contrato de Obra, y era claro que las partes eran conscientes de esa deuda.´ 4.2.
Contestación de la demanda. La parte convocada contestó la reforma de la demanda, admitió unos hechos y negó otros y se opuso expresamente a la prosperidad de las pretensiones. Al efecto, la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS esgrimió en su defensa las e[cepciones que denominy: ³(1) Mala fe de Construcciones RUBAU S.A. [1] Por desconocer a conveniencia los contratos que la afectan o no en el acuerdo de financiación, el acuerdo interno de conformación del consorcio y el otro Si No 2 del contrato de obra. [2] Mala fe por manifestar supuestas autorizaciones de la junta directiva. [3] Mala fe por no demandar los actos supuestamente viciados de nulidad- [4] Mala fe por no mencionar la inactividad de la junta directiva y la Casa Matriz de Rubau. [5] Mala fe por desconocer la calidad de representante del Ing.
Gustavo Sánchez Jiménez en el Consorcio Las Violetas, pero, aún así, hacer uso de su firma digital para presentar las declaraciones ante la Dian y solicitar firma de documentos. [6] Mala fe por desprestigiar a su anterior representante legal con miras a desconocer todas sus actuaciones que, como se observa del material probatorio, siempre fueron en pro de su entonces representada CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA. [7] Mala fe de RUBAU por no informar sobre su iliquidez y precaria situación financiera al momento de suscribir el ACUERDO MARCO DE FINANCIACION, situación que repercutió en el avance de obra y en la obtención de crédito constructor dentro de las vigencias del Primer Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 85 y Segundo Contrato de obra. [8] Mala fe por suscribir el MDE, el Acuerdo Marco, y el primer y segundo contrato de obra sin aportar por si mismo o a través de terceros la financiación necesaria para la ejecución de las obras del Proyecto Terra Grata Condominio en virtud de su falta de capacidad financiera. [9] Mala fe por el abandono injustificado del Proyecto Terra Grata del cual RUBAU era el contratista encargado de la ejecución y financiación, dentro del Consorcio Las Violetas. [10] Mala fe por el abandono injustificado de las demás obras de la SUCURSAL en las que RUBAU era contratista ejecutor. [11] Mala fe por presentar documentos que no se ajustan a la realidad para efectos del cobro, como lo es el ESTADO DE RESULTADOS del año 2019 del Consorcio Las Violetas, el cual es FALSO/ NO SE BASA EN INFORMACION VERIDICA. [13] Mala fe por ocultar directa y dolosamente pruebas al Tribunal como lo es el SIE 4025. [13] Mala fe por argumentar cumplimiento de obligaciones y avances de obra cuando presenta cuentas con valores desproporcionados respecto de los costos indirectos del contrato y con escaso o nulo avance de obra (costos directos). [14] Mala fe al no cumplir con los porcentajes de avance de la ejecución del proyecto y causar por ello la pérdida de los créditos constructores. [15] Mala fe por haber omitido la factura No 554 del 20 de febrero de 2019 incluyendo en ella conceptos del CONSORCIO TG, correspondientes al primer contrato de obra que se encontraba a PAZ Y SALVO desde el 20 de abril de 2018. [16] Mala fe al no respetar el procedimiento establecido en la cláusula quinta del contrato para efectos de conciliar las certificaciones mensuales de obra y porcentajes de avance de las mismas dentro del término estipulado y acorde con la contabilidad del proyecto. [17] Mala fe por no respetar los procedimientos contractuales para el cobro de lo pactado y abstenerse de presentar las cuentas para tales efectos. [18] Mala fe por no allegar la contabilidad en debida forma y retenerla indebidamente con sus soportes para evitar la revisión por parte del Contratante y los consorciados, desconociendo incluso un derecho de petición, posición absolutamente contradictoria si lo que se deseaba era aclarar la información económica del Consorcio para hacerse a las supuestas acreencias en su favor. [19] Mala fe por incluir en los costos del proyecto la nómina, los seguros médicos y los desplazamientos del personal extranjero e, incluso el cobro del mismo cuando estaba destinado a varios proyectos. [20] Mala fe por proyectar y suscribir documentos contractuales que, posteriormente son desconocidos como lo son el Acuerdo Marco Interno de conformación del consorcio y el Contrato de Prestación de Servicios por el cual se otorga un mandato al Ing.
Gustavo Sánchez Jiménez para llevar la representación del Consorcio Las Violetas.[21] Mala fe por mantener un indebido manejo sus archivos, despedir al personal relacionado con los proyectos y después manifestar desconocimiento de todos los acuerdos suscritos o de la realidad respecto a ejecución de la obra. [22] Mala fe por haber participado en los comités de gerencia en clara aplicación del Acuerdo Interno de Conformación del consorcio y luego manifestar su inexistencia e inaplicabilidad. [23] Mala fe por no proponer el cambio de representante legal del Consorcio Las Violetas y preferir desprestigiar al Ing.
Gustavo Sánchez Jiménez. [24] Mala fe por afirmar que existe solidaridad ACTIVA para hacerse con los Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 86 derechos económicos del consorciado REALIA. 2) Buena fe REALIDAD COLOMBIA. 3) Excepción de contrato no cumplido. 4) Culpa exclusiva de CONSTRUCCIONES RUBAU- ³NADIE PUEDE ALEGAR SU PROPIA TORPEZA´. 5) Respeto de acto propio. 6) Enriquecimiento sin causa \ cobro de lo no debido.7) Compensaciyn.´ La sociedad REALIA SAS, guardó absoluto silencio dentro del término de traslado de la reforma de la demanda.
Sobre las excepciones de mérito propuestas se pronunciará el Tribunal más adelante. 4.3. Demanda de reconvención. La sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, interpuso demanda de reconvención en contra de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA. 4.3.1.Pretensiones de la demanda de reconvención: En el escrito de la demanda de reconvención presentada por la convocante el día ocho (8) de enero de dos mil veintiuno (2021), la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS señaló como pretensiones las siguientes7: ³DECLARATIVAS: PRIMERA: Declárese que el día 30 de agosto de 2016, se celebryɍ entre Realidad Colombia S.A.S., en su calidad de PROMOTOR, y la empresa CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en su calidad de CONSTRUCTOR, el ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL, cuyo objeto era la financiación y construcción del proyecto Terra Grata Condominio y que define las reglas a que se someterían las partes para ejecutar el citado proyecto inmobiliario.
SEGUNDA: Declarar que el CONTRATO DE EJECUCIÏN DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÏN del 20 de octubre de 2016, por el cual se contrata a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se suscribió en cumplimiento del ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL. TERCERA: Declarar que el ³CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÏN DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRA GRATA CONDOMINIO DE QUE TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÒBLICA NÒMERO 3.114 DE FECHA 06 DE AGOSTO DE 201647´ del 8 de ma\o de 2018 celebrado con el Consorcio Las Violetas, del cual hace parte CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se suscribió en cumplimiento del ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL conformando una 7 Las pretensiones fueron transcritas en el presente laudo tal cual como aparecen en la demanda de reconvención presentada por Realidad Colombia SAS.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 87 única unidad negocial ambos para ejecutar el proyecto Terra Grata Condominio, etapa I. CUARTA: Declárese que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió la obligación del numeral 1 de la cláusula primera y el numeral 4 de la cláusula segunda del ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL del día 30 de agosto de 2016 (Acuerdo Marco) de aportar por st mismo o por terceros la financiación necesaria para el desarrollo y ejecución del proyecto Terra Grata Condominio, Etapa I. QUINTA: Declárese que Realidad Colombia S.A.S., a causa del incumplimiento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA del ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL del día 30 de agosto de 2016, ha tenido que pagar gastos de financiación por valor de $1.659.509.264, que le deben ser restituidos.
SEXTA: Declárese que, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, al no terminar las obras en el tiempo pactado tanto en el primer como en el segundo contrato de obra, afecty gravemente el proceso de venta de las unidades de vivienda de interés social por parte de Realidad Colombia S.A.S, lo que ocasiony daños a ésta por la suma de $ 1.396.098.436 por concepto de rescisión de contratos de compraventa de unidades inmobiliarias, pago de comisiones y gastos administrativos del departamento de ventas por el retraso ocasionado en las ventas, por no disponer de las obras.
SePTIMA: Declárese que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA emitió la factura No 553 del 20 de febrero de 2019. OCTAVA: Declárese que la factura No 553 del 20 de febrero de 2019 emitida por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA fue cobrada a Realidad Colombia S.A.S conteniendo en ella conceptos correspondientes al CONSORCIO TG respecto al Primer Contrato de Obra que están cubiertos por un PAZ Y SALVO, así como ejecución de obra que no han sido conciliados y aprobados por Realidad Colombia S.A.S NOVENA: Como consecuencia de lo indicado en la pretensión anterior, declárese que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se enriqueció sin justa causa en virtud del cobro de la factura No 553 de 2019 por valor de $579.629.536.
DeCIMA: Declárese que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, incumpliy el ³CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÏN DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRA GRATA CONDOMINIO DE QUE TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÒBLICA NÒMERO 3.114 DE FECHA 06 DE AGOSTO DE 2016´ \ sus obligaciones en virtud del abandono de las obras.
DeCIMA PRIMERA: Como consecuencia de la pretensión DeCIMA, declárese que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 88 debe pagar a Realidad Colombia S.A.S. la Cláusula Penal pactada en la cláusula vigésima primera del Segundo Contrato De Obra por el 20% del valor del contrato, que asciende a la suma de $3.381.267.661 DeCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de los incumplimientos contractuales mencionados en la pretensión DeCIMA declárese que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como miembro del Consorcio Las Violetas, debe pagar a Realidad Colombia S.A.S. la Cláusula Penal pactada en la cláusula vigésima primera del Segundo Contrato De Obra por el 20% del valor del contrato, reducida a un 49,5% de su participación dentro del consorcio, por la suma de $ 1.673.727.492 DeCIMA SEGUNDA: Declárese el incumplimiento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en proceder a solicitar la Devolución del Iva ante la Dian por adquisición de materiales de construcción hasta por el 4% del valor de la escritura de venta, valor que posteriormente sería descontado del valor final del contrato suscrito por Realidad Colombia, valor que asciende a la suma estimada $941.976.400, o por la suma que llegase acreditarse en el proceso.
CONDENATORIAS: PRIMERA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas PRIMERA a la QUINTA condénese a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a Realidad Colombia S.A.S. la suma de $1.659.509.264, por concepto de gastos de financiación. SEGUNDA: Como consecuencia de la SEXTA pretensión declarativa, condénese a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, al pago de la suma de $ $1.396.098.436 por concepto de rescisión de contratos de compraventa de unidades inmobiliarias, pago de comisiones y gastos administrativos del departamento de ventas, por el retraso ocasionado en las ventas, por no disponer de las obras.
TERCERA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas SEPTIMA, OCTAVA Y NOVENA, condénese a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a Realidad Colombia S.A.S. la suma de $579.629.536. por concepto de cobro indebido de la factura No 553 de 2019. CUARTA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas DeCIMA Y DeCIMA PRIMERA condénese a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, a pagar a Realidad Colombia S.A.S. la suma pactada convencionalmente como Cláusula Penal regulada en la cláusula vigésima primera del Segundo Contrato De Obra por el 20% del valor del contrato, que asciende a la suma de $3.381.267.661.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 89 CUARTA SUBSIDIARIA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas DeCIMA Y DeCIMA PRIMERA SUBSIDIARIA, condénese a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, a pagar a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. la suma pactada convencionalmente como Cláusula Penal regulada en la cláusula vigésima primera del Segundo Contrato De Obra por el 20% del valor del contrato, que asciende a la suma de $ 1.673.727.492 que corresponde al 49,5% de su participación dentro del consorcio.
QUINTA: Como consecuencia de la pretensión DeCIMA SEGUNDA declarativa, condénese a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a Realidad Colombia S.A.S. el descuento por la Devolución del Iva ante la Dian por adquisición de materiales de construcción hasta por el 4% del valor de la escritura de valor que asciende a la suma de $941.976.400.
SEXTA: Que, como consecuencia de las condenas de esta demanda, condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a Realidad Colombia S.A.S. los intereses moratorios a la tasa máxima permitida por ley, causados desde la fecha de exigibilidad de cada pago hasta la fecha del pago efectivo. SEXTA SUBSIDIARIA NÒMERO 1. Que como consecuencia de las condenas que imponga en relación con esta demanda, condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a Realidad Colombia S.A.S. los intereses corrientes causados desde la fecha de exigibilidad de cada pago, hasta la fecha del pago efectivo.
SEXTA SUBSIDIARIA NÒMERO 2: Que, como consecuencia de las condenas de esta demanda, condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a Realidad Colombia S.A.S la indexación de los valores adeudados a la fecha del pago efectivo. SePTIMA: Condene a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar las costas, agencias en derecho y gastos del proceso.
OCTAVA: Solicito que la suma que deba pagar CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto la anterior condena sea actualizada a la fecha de la sentencia con base en el IPC certificado por el DANE, de conformidad con la fórmula que corresponda para tales eventos.´ 4.3.2.Hechos de la demanda de reconvención: La parte convocada y reconviniente sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos8: 8 Los hechos fueron transcritos en el presente laudo tal cual como aparecen en la demanda de reconvención presentada por Realidad Colombia SAS, por lo que no debe entenderse que se tratan de aseveraciones del Tribunal Arbitral.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 90 ³1. HecKRV VRbUe OaV WUaWaWLYaV. 1.1.El día 8 de mayo de 2018 se celebryɍ entre REALIDAD COLOMBIA, en calidad de FIDEICOMITENTE GERENTE, CONSTRUCTOR Y PROMOTOR del ³Fideicomiso Terra Grata´ representada por JULIO MATEO CARDIEL y el Consorcio Las Violetas, adjudicatario del proyecto inmobiliario ³TERRA GRATA CONDOMINIO´, representado por GUSTAVO SÈNCHEZ JIMeNEZ como CONTRATISTA, el ³CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÏN DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRA GRATA CONDOMINIO DE QUE TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÒBLICA NÒMERO 3.114 DE FECHA 06 DE AGOSTO DE 20161´ (En adelante, Segundo Contrato de Obra). 1.2.
El anterior contrato se suscribió en cumplimiento y de conformidad con las condiciones generales determinadas por el ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL del 20 de agosto de 20162 (En adelante Acuerdo Marco) suscrito entre Realidad Colombia S.A.S. y Construcciones Rubau S.A. Suc. Col., documento que hace parte integral de los contratos de obra derivados de él, configurando una única relación jurídica3.
La suscripción de estos contratos se dio de la siguiente forma: 1.3. Como tratativa inicial entre Realidad Colombia S.A.S. y Construcciones Rubau S.A. Suc. Col., el día 29 de febrero de 2016 se suscribiy entre el CONSORCIO ³TERRA GRATA´4 (conformado por a) REALIDAD COLOMBIA S.A.S. y b) Retrada S.A.S); y Construcciones Rubau S.A Suc.
Col un ³MEMORANDO DE ENTENDIMIENTO´, en adelante ³MDE´ cu\o objeto fue llegar a un acuerdo por el cual Construcciones Rubau S.A Suc. Col construiría y financiaría todas las obras del proyecto Terra Grata Condominio, entre otras acordadas por éstas, buscando el fallo cero y apoyándose en todo lo que exigirían las entidades financieras para la tramitación y obtención del crédito constructor necesario para la ejecución del Proyecto. 1.4.
El MDE fue suscrito por el Ing. Julio Pérez Redondo quien, para esa fecha, ostentaba la representación de Construcciones Rubau S.A Suc. Col. y el Dr. Rafael Lario Parra como representante del entonces Consorcio Terra Grata. 1.5. Por negociaciones internas, los integrantes del entonces Consorcio Terra Grata6 le cedieron a Realidad Colombia S.A.S su participación y derechos sobre el proyecto, quien continuy realizando negociaciones directas con Construcciones Rubau S.A Suc.
Col para sacar adelante el proyecto Terra Grata Condominio y otros proyectos en proceso de negociación. 1.6. Desde febrero de 2016, hasta el mes de agosto de 2016, Realidad Colombia S.A.S. mantuvo negociaciones con la Dirección de Construcciones Rubau S.A Suc. Col frente a la cual se acordaría la Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 91 ejecución del proyecto Terra Grata Condominio y nuevos proyectos que venían estructurando. 2.
Hechos sobre el Acuerdo Marco para la Financiación de las obras por parte de Construcciones Rubau Suc. Col. y las afectaciones por su incumplimiento. 2.1. Así pues, tras las negociaciones habidas entre las partes, y con fecha del 30 de agosto de 2016, se suscribió entre Realidad Colombia S.A.S., en su calidad de PROMOTOR, representada por el Sr. Julio Mateo Cardiel, y la empresa CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en su calidad de CONSTRUCTOR, representada por el Ing.
Gustavo Sánchez Jiménez el documento denominado ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL7. (En adelante Acuerdo Marco). 2.2. Si bien el anterior acuerdo fue suscrito por el Ing. Gustavo Sánchez Jiménez, las negociaciones mencionadas en el hecho anterior fueron realizadas por el Ing. Julio Pérez Redondo, quien ostenty la representación principal de Construcciones Rubau Suc.
Col. hasta el día 31 de agosto de 20168. 2.3.Dentro de las consideraciones del Acuerdo Marco respecto a la financiación de los proyectos, se manifestó que Construcciones Rubau Suc. Col. contaba con ³alWa caSacidad financieUa´ de la siguiente forma: ³Que, REALIDAD COLOMBIA es una sociedad mercantil colombiana cuya actividad principal es la estructuración, desarrollo, implementación y gestión integral de proyectos inmobiliarios, fundamentalmente de carácter residencial, teniendo en este momento ya listos para su desarrollo, en diferentes fases de estructuración, una serie de proyectos que se ubican, en su mayoría, en la zona del Eje Cafetero, Departamento de Risaralda.
Que, RUBAU es una Sucursal cuya sociedad matriz es una mercantil española de reconocido prestigio, catalogada en España como una sociedad de volumen de negocio medio en el sector de la construcción, pero con alta capacidad financiera, que se dedica entre otras muchas actividades, a la construcción y ejecución de obras, incluidas las de tipo residencial.
Que, dos de los mayores inconvenientes que existen en Colombia para un óptimo y eficaz desarrollo de los proyectos inmobiliarios son, por un lado, la dificultad existente de obtener financiación en el sistema bancario local para la ejecución de las obras pertinentes y, por otro, el constante incumplimiento de precios y plazos de las constructoras locales, que conllevan grandes incertidumbres en los costes y fechas de entrega.
Que, ambas Compañías han mostrado su interés en colaborar mutuamente para resolver las dificultades e inconvenientes aludidos Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 92 anteriormente y que complican el desarrollo y ejecución de los proyectos inmobiliarios que se pretenden llevar a cabo.
En base a ello, han decidido celebrar el presente Convenio Marco de Asociación Especial (en adelante el CONVENIO) para definir las reglas a que se someten para llevar a cabo el desarrollo y la ejecución de los Proyectos que el PROMOTOR tiene estructurados (en adelante el NEGOCIO) ( )´. (Subraya, negrilla y cursiva nuestra). 2.4.Por lo anterior, en el numeral 1 de la cláusula primera del Acuerdo Marco, se pacty que su objeto sería la financiación y construcción del proyecto Terra Grata Condominio 9, indicándose puntualmente el precio, plazo, volumen de financiación y condiciones del negocio, así: ³PRIMERA.
OBJETO: Las partes manifiestan su interés y su intención de adelantar esfuerzos conjuntos para llevar a cabo el desarrollo de un negocio denominado ³FINANCIACIÏN y construcciÓn de las obras de los siguientes proyectos inmobiliarios´. 1.- Proyecto TERRA GRATA CONDOMINIO, compuesto de varias fases comerciales y de construcción para la ejecución de 1.009 viviendas de interés social en el municipio Dosquebradas ± Risaralda-: 1.1.
Inicio previsto de obra primera etapa de 289 viviendas: octubre 2.016. 1.2. Plazo: 12 meses.10 1.3. Precio del contrato: Entre COP$11.000.000.000 Y 13.000.000.000 aproximadamente.
1.4. VOLUMEN DE FINANCIACIÏN: COP$15.000.000.000. 1.5. Inicio de obra segunda etapa de 720 viviendas: octubre 2.017 1.6. Plazo: 16 meses. 1.7. Precio del contrato: Entre COP$28.000.000.000 y 33.000.000.000 aproximadamente. 1.8. Volumen de financiación: COP$ 35.000.000.000. (Subraya, mayúscula, negrilla y cursiva nuestra). 2.5.En consonancia con el objeto pactado, en la cláusula segunda del Acuerdo Marco se establecieron las siguientes obligaciones específicas del CONSTRUCTOR, Construcciones Rubau Suc.
Col.: ³1. Aceptar la adjudicaciyn que le encargue el PROMOTOR, estudiando y revisando los proyectos y aportando su experiencia para conVegXiU el ³fallo 0´. 2. Intentar, sin menoscabo de la obra ni de las calidades y con total integridad de los proyectos y las licencias constructivas obtenidas, Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 93 que el coste y los plazos de ejecución sean los expresados en la Cláusula anterior.
( ) 4. Aportar, bien sea por st mismo o a través de terceros, la financiación necesaria para el desarrollo y ejecución de los Proyectos reseñados en este CONVENIO, en las cuantías y formas adecuadas para su correcta ejecuciyn temporal.´. (Subraya, negrilla y cursiva nuestra). 2.6. En la cláusula tercera del Acuerdo Marco, se establecieron las obligaciones generales de las partes, entre ellas: ³1., Actuar de buena fe \ de manera diligente \ profesional en la ejecución de los acuerdos contenidos en este documento y dar estricto cumplimiento a las disposiciones legales aplicables a la ejecución del presente CONVENIO. 2.
Realizar todos los esfuerzos necesarios para que las obras y los proyectos en general se realicen por el precio justo y adecuado al mercado. 3. Colaborar ambas partes desde el inicio de la elaboración y la confección de los proyectos arquitectónicos y técnicos para buscar el ³fallo 0´ y que con ello la obra resulte lo más económica posible, dado que las viviendas a construir, en la mayoría de los Proyectos, son de interés social, dirigidas a familias de estrato económico bajo. 4.
Aunque sea un compromiso específico del CONSTRUCTOR, ambas partes se apoyarán mutuamente en todo lo que exijan las entidades financieras, en caso de intervenir éstas para la tramitación y obtención de la financiación necesaria para la ejecución de los Proyectos, pues con ella se garantiza el cobro adecuado y puntual de la obra por parte del CONSTRUCTOR. 5.
Realizar sus mejores esfuerzos para que se puedan firmar los contratos de ejecuciyn de las obras en cuanto sea posible. ( )´ (Subraya, negrilla y cursiva nuestra). 2.7. La cláusula cuarta del Acuerdo Marco reguly la duración del convenio ast: ³En principio, el tprmino de duraciyn del presente CONVENIO seri de CUATRO (4) AfOS contados a partir de la fecha de su firma; plazo durante el cual deberán ejecutarse y entregarse todos los Proyectos referenciados.
No obstante, el plazo se ampliari hasta el cierre y liquidación de todos los Patrimonios Autónomos, si fuera que alguno excediera en su desarrollo y/o ejecución el plazo aquí señalado ( ) (Subraya y negrilla nuestra). Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 94 2.8.
Respecto a la responsabilidad de las partes, cobra importancia el inciso segundo de la cláusula décimo tercera del Acuerdo Marco donde se pacty lo siguiente: ³Las partes serin responsables entre st, si existiera culpa grave y/o dolo, por lucro cesante, por pérdida de utilidades, pérdida de producción, pérdida de oportunidad, pérdida de otros negocios o pérdidas de contratos.
También responderán, siempre que exista culpa grave y/o dolo por las consecuencias mediatas y/o inmediatas de sus actos y/u omisiones y por cualquier otro daño indirecto o consecuencial´. (Subraya, negrilla y cursiva nuestra). 2.9. Es importante también resaltar que la cláusula décimo cuarta ibidem sobre renuncias indicy que: ³La omisiyn de una de las Partes del presente CONVENIO en hacer cumplir y exigir el estricto cumplimiento y ejecución de los términos y condiciones del mismo, no constituye renuncia a dichos términos y condiciones ( )´ 2.10.
La cláusula décimo quinta del documento bajo examen reguly las modificaciones al convenio de la siguiente manera: ³El presente CONVENIO solamente podri ser modificado de com~n acuerdo por los representantes de las Partes o sus apoderados designados para tal efecto. Toda modificación que sea debidamente acordada por las Partes, debe constar por escrito, reputándose inexistente sin dicha formalidad.
Las obligaciones y derechos que este CONVENIO confiere a cada una de las partes no se entienden modificados o derogados por prácticas en contrario durante el curso de su ejecuciyn´ (Subraya, negrilla y cursiva nuestra). 2.11. Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. no manifestó que al momento de la celebración del acuerdo de financiación tenía pérdidas11 por $1.044.606 millones por el año 2015 y $368.995 millones por el año 201612. 2.12.
La obligación de financiamiento de las obras en cabeza de Construcciones Rubau Suc. Col. permaneció vigente durante la ejecución tanto del Primer Contrato de Obra celebrado el 20 de octubre de 2016 y terminado de mutuo acuerdo por incumplimiento de Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. como del Segundo Contrato de Obra del 8 de mayo de 2018 objeto de esta litis, haciendo parte integral de los mismos teniendo presente que la fuente específica de estos es el Acuerdo Marco. 2.13.
A la fecha de presentación de la presente demanda de reconvención Construcciones Rubau Suc. Col. incumplió grave y reiteradamente el Acuerdo Marco pues no aporty ni por st mismo, ni a través de terceros la financiación necesaria para el desarrollo y ejecución del proyecto Terra Grata Condominio reseñado en este Acuerdo, en los montos y por los periodos pactados, siendo éste su Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 95 compromiso específico y la causa jurídica del primer y segundo contrato de obra. 2.14.
Teniendo en cuenta que Construcciones Rubau Suc. Col. no tenía capacidad financiera en virtud de su situación económica (ver hecho No 2.11) procury realizar la obtención del crédito constructor por medio de terceros, realizando una primera solicitud al Fondo Nacional del Ahorro tal como se acredita de la documentación adjunta13 con esta demanda, crédito el cual no fue concedido. 2.15.
En la solicitud del crédito del Fondo Nacional del Ahorro aportado como archivo de E[cel, en la hoja ³6. PRESUPUESTO Y F. DE FONDOS´ se acredita que la duraciyn del pro\ecto serta de 11 meses, plazo que es coincidente con el otorgado en el Primer Contrato de Obra. 2.16. Luego, Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. solicity al BANCO DE BOGOTÈ un préstamo constructor para la ejecución de las obras, el cual fue concedido el día 5 de septiembre de 201714 por $12.000.000.000, 7 meses después de firmado el Primer Contrato de Obra. 2.17.A la fecha de solicitud del crédito constructor, el valor del Primer Contrato de Obra era de $10.890.000.000, incluida la utilidad y los gastos financieros del proyecto Terra Grata Condominio, siendo solicitados por Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col. la suma de $12.000.000.000. 2.18. De la documentación de la solicitud del crédito al Banco de Bogotá15, se comprueba que la obra debía terminarse en fecha 1 de diciembre de 2017, según la programación del proyecto: 2.19. Igualmente, de dicha solicitud se desprende que los gastos financieros del proyecto, incluido el préstamo al constructor, ascenderían a $646.328.000. 2.20.
En fecha 8 de noviembre de 2017, mediante otrosí No 1 del Primer Contrato De Obra, el valor de este contrato fue aumentado en $3.468.512.000, lo que implica que el crédito constructor se tornaría insuficiente para realizar la obra. 2.21. El 29 de noviembre de 2017, mediante Escritura Pública No. 523016, se constituye en favor del Banco de Bogotá, por parte de Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 96 Alianza Fiduciaria, como vocera y administradora del patrimonio autónomo TERRA GRATA, una Hipoteca Abierta Sin Límite de Cuantía sobre el inmueble con M.I. 294-75993 del Municipio de Dos Quebradas ± Risaralda, inmueble donde se ejecuta el proyecto Terra Grata.
El cupo inicial del crédito constructor desembolsado por la constitución de la mencionada escritura pública fue de $850.000.00017. 2.22. Para que el Banco de Bogotá desembolsara los cupos liberando los recursos del crédito constructor, Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. debía cumplir con EL AVANCE DE OBRA18, inversión mínima necesaria requerida por el banco, así como los demás requisitos exigidos por éste. 2.23.
Dado que Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. no dio cumplimiento al valor mínimo en ejecución de obra, para lograr el desembolso del crédito aprobado por el valor total por el Banco de Bogotá, el mismo no pudo ser usado en el proyecto, afectando gravemente el plazo de ejecución de las obras contratadas. 2.24. Por la falta de liquidez de Construcciones Rubau S.A Suc.
Colombia, Realidad Colombia S.A.S. se vio en la necesidad de buscar financiación para la ejecución de las obras, obteniendo inicialmente un préstamo el día 2 de abril de 2018 con la firma SELDAT COLOMBIA S.A.S por un valor de $2.915.000.000. para cubrir el suministro de bienes y productos como las formaletas, el acero, el concreto, los enchapes, la plomería, los ascensores y la electrónica, así como entregas de efectivo a Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col19. 2.25. En audiencia de conciliación ante la Cámara de Comercio de Bogotá el 9 de mayo de 201920, por petición de SELDAT COLOMBIA S.A.S., se city tanto a Realidad Colombia S.A.S. como a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, quien manifestó su intención de no llegar a un acuerdo, debiendo Realidad Colombia S.A.S. asumir el pago de las cantidades adeudadas. 2.26.
La conciliación antedicha terminy con un acuerdo de pago entre SELDAT COLOMBIA S.A.S y Realidad Colombia S.A.S. dentro del cual, la suma de $90.000.000 corresponde a pago de intereses que deben ser reconocidos por Construcciones Rubau S.A. Suc. Col a Realidad Colombia S.A.S. en virtud de las obligaciones derivadas del Acuerdo Marco. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 97 2.27.
Realidad Colombia S.A.S., ante el incumplimiento reiterado de Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. de Financiar las obras, y debido a los constantes aumentos de precios y la extensión del tiempo de ejecución de estas, y para poder cumplir las entregas de las viviendas de interés social a los beneficiarios finales, se vio en la necesidad de buscar financiación por otras vías, obteniéndolo finalmente, tras múltiples gestiones, por parte de la compañía INVIVAS GLOBAL INVESTMENT S.L21., quien entry a financiar el proyecto a partir del uno (1) de abril de 2019, lo que quedy registrado en la cláusula segunda del Otrosí No 2 del Segundo Contrato de Obra. 2.28.
Como se puso de manifiesto en el hecho 2.19, los costos financieros del proyecto conforme al préstamo constructor ascendían a $646.328.000, dicho valor se encontraba incluido en el Primer Contrato de Obra, en tanto que éste se suscribió a precio global22. 2.29. Realidad Colombia S.A.S. ha pagado a la firma INVIVAS GLOBAL INVESTMENT S.L. por la financiación habida de la etapa I del Proyecto Terra Grata la cantidad de $2.215.837.263 por concepto de intereses y diferencias en cambio. 2.30.
A la cantidad de $2.215.837.263 antedicha se deben descontar los $646.328.000 indicados en el hecho 2.28. en tanto que este concepto estaba incluido en el valor del Primer Contrato de Obra, no obstante, se deben sumar los 90.000.000 correspondientes al acuerdo con SELDAT COLOMBIA S.A.S. indicado en el hecho 2.26., por lo que Realidad Colombia S.A.S. ha tenido un perjuicio patrimonial de $1.659.509.264, por costos financieros que no tiene la obligación ni legal ni contractual de asumir y que le deben ser restituidos por Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col. 3. Hechos sobre las afectaciones al proceso de compra venta de las unidades de vivienda del Proyecto Terra Grata y el sobrecosto del departamento administrativo de ventas. 3.1. Los atrasos en la ejecución de las obras y las correspondientes ampliaciones del plazo del primer y segundo contrato de obra implicaron para Realidad Colombia S.A.S, como promotor del proyecto inmobiliario, el incumplir los contratos de promesa de compraventa que ésta había celebrado con los beneficiarios que deseaban adquirir una vivienda de interés social. 3.2.
Conforme a la documentación presentada ante el Banco de Bogotá, Realidad Colombia S.A.S. empezaría a realizar las ventas de los apartamentos en fecha 13 de septiembre de 2016. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 98 3.3. Para dar cumplimiento a los plazos del cronograma de ventas, Realidad Colombia S.A.S. iniciy la estructuración del departamento de ventas, contratando el personal y realizando campañas de marketing, efectuando la primera venta en fecha 16 de octubre de 2016, esto de conformidad con el documento Excel denominado ³comisiones de ventas - desistimientos23´ en la hoja ³Informe Pagos TG 1´ aportado con el dictamen pericial. 3.4.
Durante los meses de noviembre y diciembre de 2016, Realidad Colombia S.A.S. vendió 102 apartamentos. 3.5. En los 6 primeros meses del año 2017, Realidad Colombia vendió 47 apartamentos. 3.6. De conformidad con el planning de venta, y aun a pesar de los retrasos de la obra, al 30 de junio de 2017, Realidad Colombia S.A.S. había logrado vender un 62% del total de las ventas de la Etapa I. 3.7.
Debido a los retrasos manifiestos en la obra por parte de Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. los beneficiarios compradores de las viviendas de interés social comenzaron a desistir de los negocios realizados obteniendo que, de las ventas realizadas en el año 2016 desistieron 39 comprados y de las del año 2017 desistieron 38 compradores. 3.8.
Los continuos retrasos en la ejecución de las obras han motivado que de las ventas habidas de julio de 2017 a diciembre de 2019 hayan desistido 22 beneficiarios compradores de viviendas de interés social desistieran del negocio de compraventa, tal como queda reflejado en la hoja ³desistimientos´ del archivo mencionado. 3.9. En total desistieron 99 beneficiarios de viviendas de interés social a causa de los incumplimientos de Rubau. 3.10.
Las ventas fallidas indicadas en los hechos anteriores fueron por un valor de $8.849.046.403, afectando a la liquidez de Realidad Colombia S.A.S, tal como se observa del documento ³desistimientos´ ibidem. 3.11. Así mismo, ello motivy que se tuvieran que volver a poner a la venta los apartamentos obligándose Realidad Colombia S.A.S. a volver a pagar a terceros las comisiones de ventas pactadas y que ascendieron a $68.126.462. 3.12.
De igual forma, se han generado gastos administrativos en virtud del funcionamiento del departamento de ventas en proporción para las ventas del proyecto Terra Grata Condominio por $2.015.226.974, suma a la que se debe descontar el gasto presupuestado inicialmente que, según los documentos del banco de Bogotá ascendían a la suma de $687.255.000 lo que arroja un total de sobrecostos administrativos por el funcionamiento del departamento de ventas de $1.327.971.974 en la proporción que Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 99 corresponde al Proyecto Terra Grata Condominio, tal como se desprende del dictamen pericial adjunto. 3.13.
En la cláusula sexta del Segundo Contrato de Obra se pacty el plazo de ejecución del contrato en un plazo máximo de NUEVE (9) meses, indicándose además en el parágrafo primero de dicha cláusula lo siguiente: ³PARÈGRAFO PRIMERO. LAS PARTES declaran conocer que el anterior plazo se fijy tomando en consideración la fecha fijada por el CONTRATANTE, en calidad de fideicomitente gerente del proyecto, en los contratos de encargo y promesa de compraventa de las unidades inmobiliarias, y que CUALQUIER MODIFICACIÏN EN EL PLAZO DEL PRESENTE CONTRATO IMPLICARËA LA MODIFICACIÏN DE LAS FECHAS PACTADAS CON CADA UNO DE LOS PROMITENTES COMPRADORES´.
(Subraya, negrilla cursiva y mayúscula nuestra). 3.14. Ast pues, Construcciones Rubau S.A. Suc. Col., esti obligado a reconocer a Realidad Colombia S.A.S. los costos por pagos de comisiones que éste debió pagar a causa de la no entrega de los apartamentos al usuario final en el tiempo acordado. Así como los gastos administrativos en que incurrió Realidad Colombia S.A.S. por el departamento de ventas. 3.15.
Los costos generados a Realidad Colombia S.A.S. por pago de comisiones de venta por $68.126.462. y por gastos del departamento de ventas $1.327.971.974 ascienden a un total de $1.396.098.436 que deben ser asumidos por Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. en virtud de sus reiterados y graves incumplimientos y cancelados a mi representada. 4.
Hechos sobre el enriquecimiento sin causa por Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. por el cobro indebido de la factura N 553 del 20 de febrero de 2019. 4.1. El día 20 de febrero de 2019, Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. libry la factura No 553 por supuesto concepto de obras ejecutadas al 31 de diciembre de 201824. 4.2. Si bien en la documentación figura el valor a facturar por Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col. al 31 de diciembre de 2018, la realidad es que Rubau realizy obra hasta el día 25 de abril de 2018, fecha en la cual, el Primer Contrato de Obra fue cedido con autorización de Realidad Colombia S.A.S. al Consorcio TG, del cual formaba parte Rubau. 4.3. En fecha 20 de abril de 2018, y con el fin de que se pudiera realizar la cesión del contrato al Consorcio TG, pues de lo contrario, sería ejecutada la garantía que mantenía ante Realidad Colombia S.A.S, se suscribió entre las partes un PAZ y SALVO de conformidad con el ³ACUERDO DE TERMINACIÏN DEL CONTRATO DE EJECUCIÏN Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 100 DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÏN DE ³TERRA GRATA CONDOMINIO´ del veinte (20) de abril de 2018. 4.4.
En los documentos que fueron base de la factura No 553 el 20 de febrero de 2019, se comprueba fehacientemente que Construcciones Rubau S.A. Suc. Col., aun habiendo firmado el paz y salvo mencionado anteriormente, factury las obras que había ejecutado a la fecha del acuerdo de terminación del contrato. 4.5. Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col., obviando que el Consorcio TG del que formaba parte no había ejecutado obra tal como quedy reflejado en el documento ³ACUERDO DE TERMINACIÏN DEL CONTRATO DE EJECUCIÏN DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÏN DE ³TERRA GRATA CONDOMINIO´ del 20 de abril de 2018, también factury unos valores de obra y gastos que el Consorcio TG decía haber realizado. 4.6.
Construcciones Rubau S.A. Suc. Col., obrando con mala fe, pues en las facturas que se emiten de obra se incluye siempre un A.I.U., donde los gastos de administración no son gravados con el IVA., presenty a Realidad Colombia un escenario donde aplicaba el mismo, elevando el valor a cobrar en un importe de $463.168.471,81 ejecutado por Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col. y de $26.327.452 correspondientes al Consorcio TG, para un total de $489.495.924.25 4.7. Al mismo tiempo presenty un escenario de facturaciyn ³yptima fiscal´ con el fin de que los valores de impuestos disminu\eran \ que, como se puede observar, los gastos de administración o Costes Indirectos, se calculaban de diferente manera y no se encontraban gravados con el IVA.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 101 4.8. No obstante, en ambas posiciones presentadas, y conforme a lo mencionado en la prueba pericial aportada con esta reconvención, la facturación que debía haber realizado Construcciones Rubau S.A. Suc. Col., contemplándose el 10% de utilidad, debía haber sido por un valor de $3.493.624.588. 4.9.
Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. realizy la factura No 553 por un valor de $4.278.296.083 existiendo una diferencia a favor de Realidad Colombia S.A.S de $784.671.495, tal como se desprende del peritaje aportado. 4.10. Dado que Realidad Colombia S.A.S. había realizado anticipos a Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. por un valor de $4.073.254.124, existe un saldo a favor de Realidad Colombia S.A.S. de $579.629.536. 4.11.
Se hace la observación que al existir un PAZ Y SALVO respecto del Primer Contrato de Obra, con el Consorcio TG, NO correspondía cobrar ninguna cantidad por Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. por el valor que en el cuadro de facturación atribuye al citado consorcio. 4.12. Los conceptos cancelados por Realidad Colombia S.A.S. a Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col. que fueron imputados indebidamente por ésta a la factura 553 del 20 de febrero de 2019 deben ser restituidos a Realidad Colombia S.A.S., esto es la suma de $579.629.53626. 5. Hechos sobre el incumplimiento grave, reiterado y determinante de Construcciones Rubau S.A. Suc. Col respecto a la ejecución del Segundo Contrato de Obra, y aplicación de la Cláusula Penal. 5.1.
En la cláusula vigésima primera del Segundo Contrato de Obra se pacty Cláusula Penal en los siguientes términos: ³VIGeSIMA PRIMERA. CLÈUSULA PENAL. Sin perjuicio de lo pactado en el presente CONTRATO, ante el incumplimiento definitivo del contrato por cualquiera de LAS PARTES, la parte incumplida pagari Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 102 a la parte cumplida, como tasación anticipada de perjuicios, la suma del veinte por ciento (20%) del valor estimado del contrato, sin menoscabo de las acciones judiciales tendientes a la indemnización integral de los perjuicios causados a la parte cumplida´.
(Cursiva nuestra) 5.2. Para el año 2017 Construcciones Rubau S.A. Suc. Col presentaba pérdidas por 4.209.200 millones de pesos y en el año 2018, presenty pérdidas de 13.017.665 millones de pesos27. 5.3. En virtud de su iliquidez generalizada, el incumplimiento a los plazos de ejecución y el avance en la ejecución, Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col en forma injustificada abandony las obras el día 31 de agosto de 2019, retirando todo su personal tal como el mismo convocante lo aporta en el documento PRUEBA No 1328 de la demanda arbitral presentada por el convocante, configurando así un incumplimiento DEFINITIVO de sus obligaciones. 5.4. La decisión de abandonar las obras fue adoptada por el representante legal de Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col, DAVID GÏMEZ BRAfAS, quien ordeny de manera UNILATERAL el cese de las actividades de obra29 y finalmente el abandono de estas el 31 de agosto de 201930, faltando 30 días para la terminación del plazo de ejecución del contrato. 5.5. El abandono de las obras el 31 de agosto de 2019 por parte de Construcciones Rubau S.A. Suc Col. es un incumplimiento DEFINITIVO y GRAVE de sus obligaciones, razón por la cual, en aplicación de la Cláusula Vigésima Primera ± Cláusula Penal-, debe pagar a Realidad Colombia S.A.S la suma del 20% del valor del Segundo Contrato de Obra que asciende a $3.381.267.661 en su totalidad, según dictamen pericial aportado. 6.
Hechos sobre el derecho a la obtención de las utilidades del proyecto por parte de realidad Colombia 6.1. Como se demuestra de los documentos de solicitud del Crédito Constructor, del Banco de Bogotá, la ejecución del proyecto Terra Grata Condominio, Etapa I, traería una utilidad a Realidad Colombia S.A.S. de $3,734,502.000 6.2.
El inciso segundo de la cláusula décimo tercera del Acuerdo Marco se pacty que las partes serían responsables ente st, de la siguiente manera: ³Las partes serin responsables entre st, si existiera culpa grave y/o dolo, por lucro cesante, por pérdida de utilidades, pérdida de producción, pérdida de oportunidad, pérdida de otros negocios o pérdidas de contratos.
También responderán, siempre que exista Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 103 culpa grave y/o dolo por las consecuencias mediatas y/o inmediatas de sus actos y/u omisiones y por cualquier otro daño indirecto o consecuencial´. (Subraya, negrilla y cursiva nuestra). 6.3.
En virtud de la iliquidez generalizada, el incumplimiento a los plazos de ejecución y el avance en la ejecución, la falta de financiación del proyecto implicy que Realidad Colombia S.A.S. se viera privado de la utilidad que tenía previsto obtener de la ejecución y venta oportuna de las unidades de vivienda, razón por la cual tiene derecho a su reconocimiento por parte de Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col. 7. Hechos sobre la devolución del IVA y el descuento al valor del contrato. 7.1. El Proyecto Terra Grata Condominio es un Proyecto de Vivienda de Interés Social. En este tipo de proyectos, el constructor debe solicitar la devolución o compensación del IVA que hayan pagado en la adquisición de materiales de construcción hasta por el 4% del valor registrado en la escritura de venta de la unidad de vivienda.
(Parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario). 7.2. Construcciones Rubau S.A. Suc. Col., ejecuty la obra por un valor de $3.493.624.588 (hecho 4.9) respecto al Primer Contrato de Obra, debiendo solicitar a la DIAN la correspondiente devolución del IVA en virtud de la obligación legal del Parágrafo 2 del artículo 850 del Estatuto Tributario. 7.3.
Dado que, en el Primer Contrato de Obra, Construcciones Rubau S.A. Suc. Col. no entregy la contabilidad respecto a las cuentas de IVA soportado de los materiales y mano de obra indirecta, Realidad Colombia S.A.S. desconoce cuál es la cantidad o monto que Construcciones Rubau S.A. Suc. Col debe abonarle por dicho concepto. 7.4. Respecto al Consorcio las Violetas, Construcciones Rubau S.A. Suc.
Col en ningún momento ha entregado la contabilidad como se ha indicado reiteradamente, por lo cual Realidad Colombia S.A.S. desconoce qup movimientos contables existen en las cuentas correspondientes al IVA para poder tramitar el Consorcio Las Violetas la devolución del IVA correspondiente para que la misma sea entregada a Realidad Colombia S.A.S. en virtud del Parágrafo Primero de la Cláusula Cuarta del Segundo Contrato de Obra: ³PARAGRAFO PRIMERO. - Dado que el proyecto a construir esti catalogado como de viviendas de interés social y en base a lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional en su artículo 850, parágrafo 2, El CONTRATISTA deberá solicitar la devolución y reintegro del IVA pagado en la ejecución de la obra con un límite máximo del 4% del valor de venta del proyecto, según certificación que expedirá Alianza Fiduciaria.
Es por ello que, de la última certificación de obra y antes de liquidar económicamente este contrato, se deberá descontar la Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 104 cantidad que el CONTRATISTA reciba por este concepto, con el límite de la cantidad que realmente reciba.´ (Subraya, negrilla cursiva y mayúscula nuestra). 7.5.
Teniendo en cuenta que el Costo Estimado de Ventas del Proyecto es de $23.549.410.000 según solicitud del Crédito del Banco de Bogotá, tenemos que el 4% de esta suma equivale a $941.976.400, que deben ser restituidos a Realidad Colombia; no obstante, y dado que Construcciones Rubau NO ha hecho entrega de la contabilidad ni los documentos que soportan la misma, la cuantía del IVA a reclamar es indeterminada pero determinable en estos momentos.´ 4.4.
Contestación de la demanda de reconvención. La parte convocante y reconvenida el día cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021)9, contestó la demanda, admitió unos hechos y negó otros y se opuso expresamente a la prosperidad de las pretensiones. Al efecto, la sociedad CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCIRSAL COLOMBIA, esgrimió en su defensa las excepciones que denominaron: ³1) E[cepciones previas: [1] Excepción previa de falta de competencia, [2] Excepción general de transacción frente a las pretensiones relacionadas con el primer contrato de obra. 2) primera parte: excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones relacionadas con la existencia de la supuesta obligación de Construcciones Rubau de financiar la obra: [1] Excepción de inexistencia de la obligación de financiar la obra en cabeza de Construcciones Rubau. 2) Segunda parte.
Excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones relacionadas con el supuesto incumplimiento contractual de Construcciones Rubau: [1] Excepción de contrato no cumplido. [2] Construcciones Rubau dio cumplimiento a sus obligaciones. [3] Improcedencia del cobro de cláusula penal. [4] Improcedencia de la acumulación del cobro de cláusula penal y la indemnización de perjuicios. 3) Tercera parte de excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones relacionadas con perjuicios solicitados por Realidad Colombia. [1] Inexistencia de los elementos de la responsabilidad contractual en los perjuicios solicitados por Realidad Colombia S.A.S. 4).
Cuarta parte de las excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones relacionadas con la factura 553. [1] Excepción de cobro de lo no debido. 5) Quinta parte de las excepciones perentorias que sustentan la improcedencia de las pretensiones relacionadas con el pago de los descuentos del IVA: [1] Excepción de contrato no cumplido, [2] Realidad Colombia es quien debe hacer devolución del IVA. [3] no se ha cumplido el supuesto de hecho para hacer la devolución. 6.- Excepción general de mala fe en la ejecución de consorcio, del contrato de obra y de la demanda de reconvención. 7.- Excepción innominada.´ 9 Cuaderno ppal No. 4 folios 2-61.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 105 Sobre las excepciones de mérito propuestas se pronunciará el Tribunal más adelante. 5. PRUEBAS: De conformidad con lo ordenado en el Auto No. 19 y 20 del dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021) el Tribunal tuvo como pruebas las documentales allegadas con la reforma de la demanda, la demanda de reconvención y sus correspondientes contestaciones10, se recibieron los interrogatorios de las partes y las declaraciones solicitadas, entre ellas, la de DIANA MARCELA DIAZ RUEDA, representante legal de la parte convocante CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA y el interrogatorio de parte y la declaración de parte de GUSTAVO SÁNCHEZ JIMÉNEZ, representante legal de la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, convocada y de la sociedad REALIA SAS, vinculada al trámite en su calidad de litisconsorte necesario.
Igualmente se recibieron las declaraciones de SARA MARÍA JARAMILLO GUTIERREZ, NATALIA TOVAR JAIMES, HERNANDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, PEDRO BUENAVENTURA CEBRIAN, ANDREA ROSSIGNIANI STEFANNI, JULIO PEREZ REDONDO, OSCAR JOSÉ PARDO RUBI, MELLISA MENDIETA PRADO, SALOMON MORA HURTADO, SERGIO IVÁN CORTES, CORTES, FERNANDO VELASCO PEREZ, LEONARDO DE JESÚS GUERRERO CABRERA, JORGE MARTINEZ FEDUCHI y JHON FREDY DURÁN BENITEZ.
También se practicaron los interrogatorios de los peritos JORGE ALBERTO ARIZA y EDUARDO JIMENEZ RAMIREZ, representantes legales de la sociedad JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA y CRISTIAN SEGOVIA. Se allegaron los dictámenes de parte, tanto de la convocante como de la convocada, es decir, los suscritos por la sociedad JEGA ACCOUNTING HOUSE LTDA y de CRISTIAN SEGOVIA, respectivamente, se surtió la contradicción correspondiente y fueron incorporados debidamente al trámite arbitral.
Se llevó a cabo la exhibición de documentos ordenada a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA. Finalmente, la parte convocada expresamente desistió de la práctica de los testimonios de JULIAN UBEDA FLOREZ, DAVID GOMEZ BRAÑAS, NATALIA CAROLINA RAMIREZ, LUIS SANCHEZ HORNEROS VIVIER, CARLOS FERNÁNDEZ, ALBERTO MATEO ESCALERA, NOHORA JANETH CAMACHO, DIEGO ANDRÉS TALERO y JULIO MATEO CARDIEL.
El Tribunal decretó y practicó el dictamen pericial de oficio, realizado por el Dr. CAMILO ALBERTO HERNANDEZ, el cual se presentó el día veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022). Dentro del 10 Cuaderno de pruebas No. 001-580 y 581-677. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 106 término de traslado las partes solicitaron aclaraciones y complementaciones las cuales fueron rendidas el día veinticuatro (24) de mayo de dos mil veintidós (2022).
Finalmente el Tribunal recibió el interrogatorio del perito, a solicitud de las partes, el día veintiséis (26) de julio dos mil veintidós (2022),diligencia esta en la que, tanto el Tribunal como los apoderados de las partes interrogaron al referido perito.
6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: Con fecha quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022), se adelantó la audiencia de alegatos de conclusión, en el cual las partes convocante y convocada, presentaron sus alegaciones.
7. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO: De conformidad con los arttculos 10 \ 11 de la Le\ 1563 de 2012, ³Si en el pacto arbitral no se señalare término para la duración de proceso, éste será de seis (6) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. Dentro del término de duración del proceso, deberá proferirse y notificarse, incluso, la providencia que resuelva la solicitud de aclaración, corrección o adición. Dicho término podrá prorrogarse una o varias veces, sin que el total de las prórrogas exceda de seis (6) meses, a solicitud de las partes o de sus apoderados con facultad expresa para ello.
Al comenzar cada audiencia el secretario informará el término transcurrido del proceso´. \ ³El proceso se suspenderi por solicitud de ambas partes con la limitación temporal prevista en esta ley y, además, desde el momento en que un árbitro se declare impedido o sea recusado, y se reanudará cuando se resuelva al respecto. Igualmente, se suspenderá por inhabilidad, renuncia, relevo o muerte de alguno de los árbitros, hasta que se provea a su reemplazo.
Al término del proceso se adicionarán los días de suspensión, así como los de interrupción por causas legales. En todo caso, las partes o sus apoderados no podrán solicitar la suspensión del proceso por un tiempo que, sumado, exceda de ciento veinte (120) días. No habrá suspensión por prejudicialidad.´ El inciso 5 del artículo 10 del Decreto Ley 491 del 28 de marzo de 2020, dispuso: ³En el arbitraje, el término previsto en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012 será de ocho (8) meses; y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012 no podrá exceder de ciento cincuenta (150) días.´ La primera audiencia de trámite se llevó a cabo el día dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021), según consta en el acta No 16 de la misma fecha, donde se profirieron los Autos Nos 17,18,19 y 20, donde de asumió competencia y se decretaron las pruebas pedidas oportunamente por ambas partes.
Las partes de común acuerdo han solicitado la suspensión del trámite arbitral entre los días catorce (14) de octubre de 2021 hasta el día Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 107 veinte (20) del mismo mes y año; entre los días veintitrés (23) de octubre de 2021 y el día dos (2) de noviembre del mismo año, igualmente entre los días veintitrés (23) y veintiocho (28) de noviembre de 2021, del treinta (20) de noviembre al cinco (5) de diciembre de 2021, es decir cuatro (4) días hábiles, aceptadas mediante autos No 29 del 22 de octubre de 2021, 26 del trece (13) de octubre de 2021 y 31 del veintidós (22) de noviembre de 2021, Auto No 32 del veintinueve (29) de noviembre del mismo año; y Auto No 33 del seis (6) de diciembre de dos mil veintiuno se ordenó la suspensión del trámite entre el día siete (7) de diciembre de dos mil veintiuno (2.021) hasta el día catorce (14) de febrero de dos mil veintidós (2.022), ambas fechas inclusive, del dieciséis (16) de febrero de dos mil veintidós (2022) hasta el diez (10) de marzo de dos mil veintidós, según auto No 34 del quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022), mediante auto No 37 del 23 de marzo de 2022, se decretó la suspensión entre el día veinticuatro (24) de marzo hasta el día veintiuno (21) de abril del mismo año, mediante auto No 41 del 21 de junio de 2022, se decretó la suspensión entre el día veintidós (22) de junio hasta el día veinticinco (25) de julio del mismo año, ambas fechas inclusive, para un total de suspensión del trámite arbitral de ciento un (101) días hábiles.
En consecuencia el término de los ocho (8) meses previsto actualmente en la ley vence el día catorce (14) de octubre de dos mil veintidós (2022), para emitir el Laudo que ponga fin a las diferencias sometidas a conocimiento del Tribunal así como las correcciones, aclaraciones o complementaciones a que hubiere lugar. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. DEL CUMPLIMIENTO DE LOS PRESUPUESTOS PROCESALES: De entrada, ha de acotarse la presencia de los presupuestos procesales necesarios para que el litigio pueda ser decidido en el fondo. En efecto, el Tribunal es competente para decidir sobre las pretensiones que delimitó en la audiencia que fijó su competencia; se evidencia la capacidad de las entidades convocante y convocada para ser parte y para comparecer al proceso; la demanda introductoria del proceso con su correspondiente reforma y la de reconvención, reúnen los requisitos mínimos de ley y, aunado a ello, no se advierte vicio que deba ser declarado de oficio.
En el Auto No. 17 del dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021), confirmado en la misma fecha al resolverse el recurso de reposición formulado frente a esta decisión, se dispuso que el Tribunal tenía competencia parcial para decidir las controversias Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 108 sometidas a su consideración, concretando dicha decisión en la parte resolutiva de la decisión a lo siguiente: ³PRIMERO: Declarar que, con las salvedades hechas en el numeral siguiente de esta providencia, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias patrimoniales contenidas en la demanda arbitral reformada presentada por la sociedad CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra la sociedad REALIDAD COLOMBIA S.A.S, con la cual se llamó y obtuvo la vinculación de la sociedad ³REALIA SAS´ en calidad de litisconsorte necesario, su respectiva contestación, excepciones perentorias formuladas y la respuesta a las mismas, así como la demanda de reconvención presentada por la sociedad REALIDAD COLOMBIA S.A.S contra CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, su respectiva contestación, excepciones perentorias formuladas y la respuesta a las mismas, en relaciyn con el ³CONTRATO PARA LA CONSTRUCCION DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRA GRATA CONDOMINIO DE QUE TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO 3.114 DE FECHA 06 DE AGOSTO DE 2016´, suscrito entre las partes el día ocho (8) de mayo de dos mil dieciocho (2018), de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Declarar que el Tribunal no es competente para decidir sobre las siguientes pretensiones contenidas en la demanda de reconvención: [1] declarativas: primera [Declárese que el día 30 de agosto de 2016, se celebry entre Realidad Colombia S.A.S., en su calidad de PROMOTOR, y la empresa CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en su calidad de CONSTRUCTOR, el ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL, cuyo objeto era la financiación y construcción del proyecto Terra Grata Condominio y que define las reglas a que se someterían las partes para ejecutar el citado proyecto inmobiliario.
Segunda [Declarar que el CONTRATO DE EJECUCIÏN DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÏN del 20 de octubre de 2016, por el cual se contrata a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se suscribió en cumplimiento del ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL., tercera [Declarar que el ³CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÏN DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRA GRATA CONDOMINIO DE QUE TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÒBLICA NÒMERO 3.114 DE FECHA 06 DE AGOSTO DE 201647´ del 8 de ma\o de 2018 celebrado con el Consorcio Las Violetas, del cual hace parte CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se suscribió en cumplimiento del ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL conformando una única unidad negocial ambos para ejecutar el proyecto Terra Grata Condominio, etapa I. ], cuarta [ Declárese que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió la obligación del numeral 1 de la cláusula primera y el numeral 4 de la cláusula segunda del ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL del día 30 de agosto de 2016 (Acuerdo Marco) de aportar por st mismo o por terceros la financiación necesaria para el desarrollo y ejecución del proyecto Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 109 Terra Grata Condominio, Etapa I, quinta [ Declárese que Realidad Colombia S.A.S., a causa del incumplimiento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA del ACUERDO MARCO DE ASOCIACIÏN ESPECIAL del día 30 de agosto de 2016, ha tenido que pagar gastos de financiación por valor de $1.659.509.264, que le deben ser restituidos. ], séptima [Declárese que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA emitió la factura No 553 del 20 de febrero de 2019. ], Octava [Declárese que la factura No 553 del 20 de febrero de 2019 emitida por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA fue cobrada a Realidad Colombia S.A.S conteniendo en ella conceptos correspondientes al CONSORCIO TG respecto al Primer Contrato de Obra que están cubiertos por un PAZ Y SALVO, así como la ejecución de obra que no han sido conciliados y aprobados por Realidad Colombia S.A.S ] y novena [ Como consecuencia de lo indicado en la pretensión anterior, declárese que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se enriqueció sin justa causa en virtud del cobro de la factura No 553 de 2019 por valor de $579.629.536.], señalando que sí es competente para conocer de la pretensión sexta de la demanda de reconvención, ~nicamente en lo que tiene que ver con el ³CONTRATO PARA LA CONSTRUCCION DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRA GRATA CONDOMINIO DE QUE TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÚBLICA NÚMERO 3.114 DE FECHA 06 DE AGOSTO DE 2016, pero excluyendo su competencia respecto de cualquier otro asunto derivado de esa pretensión. [2] Pretensiones de condena: primera [PRIMERA: Como consecuencia de las pretensiones declarativas PRIMERA a la QUINTA condénese a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA a pagar a Realidad Colombia S.A.S. la suma de $1.659.509.264, por concepto de gastos de financiación.], segunda [Como consecuencia de la SEXTA pretensión declarativa, condénese a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, al pago de la suma de $ $1.396.098.436 por concepto de rescisión de contratos de compraventa de unidades inmobiliarias, pago de comisiones y gastos administrativos del departamento de ventas, por el retraso ocasionado en las ventas, por no disponer de las obras.] y tercera [Como consecuencia de las pretensiones declarativas SEPTIMA, OCTAVA Y NOVENA, a pagar a Realidad Colombia S.A.S. la suma de $579.629.536. por concepto de cobro indebido de la factura No 553 de 2019].
2. ANÁLISIS DEL CASO EN ESTUDIO: 2.1. Legalidad de los contratos y autonomía de la voluntad privada. Importante en este punto es reiterar el principio legal consistente en que del contrato legalmente celebrado emana para las partes fuerza vinculante, ya que el mismo contiene, en términos de la autonomía de la voluntad, todo aquello a que las partes han querido libremente comprometerse dentro del ámbito de la legalidad.
Así, el artículo 1602 del Código Civil, entroniza la autonomía de la voluntad como Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 110 fuente de obligaciones, al consagrar que ³todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales´.
De lo anterior se desprende: (i) que el contrato debe estar legalmente celebrado, esto es, que con las limitaciones impuestas por el orden público y las buenas costumbres, los particulares pueden realizar actos jurídicos con sujeción a las normas que los regulan en cuanto a su validez y eficacia, lo que precisamente faculta al contratante que cumplió con lo suyo o que se allanó a cumplir en la oportunidad y tiempo debidos, para exigir por las vías legales el cumplimiento de lo pactado o la resolución de lo convenido frente al incumplimiento del otro;
(ii) que en desarrollo de este principio legal, las partes pueden convenir en cualquier momento dejar sin efectos el contrato y, en la medida en que tal renuncia (artículo 15 del C.C.) no afecte derechos ajenos, ella será válida; y (iii) que la ausencia de requisitos legales en la celebración de un contrato que conducen al campo de las nulidades previstas en los artículos 1740 y s.s. del estatuto citado son taxativas: ³Es nulo todo acto o contrato a que falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes.
La nulidad puede ser absoluta o relatiYa.´ En este sentido, se tiene en primer lugar que el contrato es una fuente primaria de obligaciones y que, dentro del marco legal establecido, su contenido es de forzoso acatamiento para las partes, quienes deben cumplirlo de manera voluntaria en los términos de lo acordado o bajo el apremio judicial.
Y, en segundo lugar, que, si a dicho contrato le falta alguno de los requisitos que la ley prescribe para su validez, este será nulo. Para el caso concreto ninguno de los litigantes ha objetado el Segundo Contrato de Obra ni ha dirigido contra él pretensión alguna que tienda a su aniquilamiento. Con la mera observación de las actuaciones procesales de las partes, se puede evidenciar que la controversia no gira en torno a la validez del Segundo Contrato de Obra, pues la parte convocante dirigió sus pretensiones a terminar, liquidar y solicitar el pago de prestaciones económicas que dice que le son adeudadas con sus respectivos intereses y demás sanciones en términos del petitum de la demanda.
Así mismo, la parte convocada expuso las razones que consideró adecuadas para su defensa, presentando adicionalmente demanda de reconvención, sin solicitar en ningún momento la nulidad del Segundo Contrato de Obra. De esta forma, es evidente que el litigio se centra en la comprobación del cumplimiento o incumplimiento de las cargas prestacionales de las partes en consonancia con el principio de la congruencia que ata al Juez en sus decisiones, pero, sin perjuicio del ejercicio de las acciones legales que le correspondan al administrador de justicia y que se hallan previstas en los artículos 42 numeral 5° y 281 ambos del CGP.
Por lo anterior el Tribunal analizará el presente caso con base en el comportamiento de las partes en la ejecución del Segundo Contrato de Obra que es la columna vertebral del litigio. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 111 La autonomía privada de la voluntad deviene del poder que el derecho le reconoce a las personas para crear reglas de conducta con las cuales se pretenda regular relaciones jurídicas negociales.
Este principio, así conocido, se halla entronizado en nuestro sistema jurídico en el artículo 1602 del Código Civil y acogido en la legislación comercial conforme al artículo 822 de este Código, quedando entonces dispuesto que el contrato legalmente celebrado se constituye en una ley para las partes y solo puede ser invalidado por mutuo consentimiento o por causas legales.
Los artículos 1494 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, son coincidentes en la estructura y en el contenido de la figura clásica del contrato como fuente principal de las obligaciones, ya que éste recoge la voluntad de las partes (extremos opuestos de una misma relación) para la consecución de un fin, cuyo beneficio puede ser para uno de los dos o para ambos con la consecuencial variante de la responsabilidad establecida en el artículo 1604 del estatuto civil.
Así, dentro del marco conceptual propuesto, los particulares se hallan en libertad de convenir, en tratándose de derechos patrimoniales, todo aquello que mejor les convenga a sus intereses, dentro del marco jurídico contenido en los artículos 1502 y s.s. del C.C., en consonancia con las consecuencias legales reconocidas en los artículos 1740 y s.s. ibídem, según ordena el artículo 6° de la citada codificación. En aplicación de esta figura, fue que las partes de este proceso, inicialmente, decidieron celebrar el Segundo Contrato de Obra, en donde ellas se obligaron recíprocamente a realizar unas prestaciones concretas con el fin de desarrollar el PROYECTO TERRA GRATA CONDOMINIO (en adelante ³PUR\ecWR TeUUa GUaWa CRQdRPLQLR´).
En consecuencia, la labor del Tribunal Arbitral será la de dilucidar, con base en el material probatorio aportado, si la parte convocante o la parte convocada incumplieron sus obligaciones. 2.2. Legitimación. La legitimación en la causa, ha sido definida por la jurisprudencia como la titularidad de los derechos de acción y contradicción, precisándose que consiste en ³ser la persona que la le\ faculta para ejercitar la acción o para resistir la misma, por lo que concierne en el derecho sustancial \ no al procesal «.En efecto esta ha sostenido que `el interés legítimo, serio y actual del titular de una determinada relaciyn jurtdica o estado jurtdico «e[ige plena coincidencia de la persona del actor con la persona a la cual la ley concede la acción (legitimación activa) y la identidad de la persona del demandado con la persona contra la cual es concedida la acción (legitimación pasiva) «.\ el jue] debe Yerificarla con independencia de la actiYidad de las partes y sujetos procesales al constituir una exigencia de la sentencia estimatoria o desestimatoria, según quien pretende y frente a quien se reclama el derecho sea o no su titular´ (cas. civ. sentencia de 1º Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 112 de julio de 2008, (SC061-2008, exp. 1101-3103-033-2001-0629- 01.) La Corte ha sido enfática en sostener que tal fenómeno jurídico ³es cuestiyn jurtdica del derecho sustancial \ no del procesal, por cuanto alude a la pretensión debatida en el litigio y no a los requisitos indispensables para la integraciyn \ desarrollo Yalido de este´ (sent. de ±cas. civ. de 14 de agosto de 1995, exp.
No 4268, reiterada en el fallo de 12 de junio de 2001, e[p. no 6050)´. En el mismo sentido, la aludida Corporación ha sostenido que acoger la pretensión en la sentencia depende, entre otras cosas, de que los derechos sustantivos sean invocados por la persona que la ley establezca que los tiene y contra las personas a las que pueden invocarse los mismos.
Si el demandante no es el titular del derecho reclamado, o si el demandado no es el deudor, el fallo ha de ser adverso a la pretensión de aquel; y en sentencia del 13 de septiembre de 200611 aseveró:³Por supuesto que si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas que se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas.´ En este punto resulta imperioso determinar si los actores del proceso, tanto en la demanda principal como en la reconvención, contaban o no con legitimación en la causa por activa que los autorizara para hacer uso del mecanismo arbitral.
Es decir, si CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA podía o no demandar directamente a REALIDAD COLOMBIA SAS, y si REALIDAD COLOMBIA SAS., a su turno, estaba legitimada para interponer demanda de reconvención en los términos en que la propuso. Aplicando el criterio jurisprudencial antes referido, mutatis mutandis, a consorcios constituidos para la contratación privada, como lo es el Consorcio las Violetas, resulta evidente que ante la ausencia de personería jurídica de estas uniones, son sus integrantes quienes están en capacidad de reclamar judicialmente, cuando los derechos del consorcio o los de sus miembros han sido cercenados.
En consecuencia, siendo CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA uno de los participantes del Consorcio las Violetas que actuaba en calidad de contratista en el Segundo Contrato de Obra, encuentra el Tribunal dicha entidad se encuentra legitimada para instaurar la demanda primigenia que originó este proceso, y que lo está para obrar en nombre y por cuenta propia, como en efecto lo ha hecho, y no obrando en representación de terceros y, concretamente, de los demás miembros del consorcio, puesto que no ha recibido poder para hacerlo de ese modo.
No obstante ello, advierte desde ya el Tribunal que, tratándose de una obligación con pluralidad de acreedores, en este caso los miembros del consorcio frente al contratante de las obras, resulta aplicable lo dispuesto en 11 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de septiembre de 2006. Exp. 8801-31-03-002-2002-00271-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 113 el artículo 1568 del Código Civil, en razón del cual cada acreedor ³sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito´.
Así mismo, no habiendo en el Segundo Contrato de Obra ± que es el que delimita la competencia de este tribunal - disposición alguna en razón de la cual se hubiere pactado la solidaridad por activa entre los miembros del consorcio para cobrar la totalidad de las prestaciones asociadas a la obra, resulta forzoso señalar que al ser un consorcio de tres miembros, cada uno podrá reclamar solamente la parte que le corresponde, máxime teniendo en cuenta que ni siquiera en los acuerdos consorciales (que, valga decirlo nuevamente, tampoco son objeto de pronunciamiento por parte de este Tribunal pero que han sido tomados como medio de prueba) se pactó la solidaridad de acreedores, lo cual se tendrá en cuenta en las decisiones que adopte este Tribunal.
Sobre la procedencia de la solidaridad activa únicamente cuando así se haya pactado, vale la pena traer a colación una referencia doctrinal seg~n la cual ³mediante ella, cualquiera de los acreedores puede esperar y exigir la totalidad de la prestación del deudor o la totalidad de la prestación del deudor o la totalidad de la correspondiente a la cuota de cada deudor, al ser varios los sujetos pasivos, al propio tiempo que se encuentra legitimada para recibirla.
No es muy frecuente su empleo, dijérase que carece de interés práctico; su única fuente es el negocio jurídico y exige necesariamente estipulación a propósito. Varios acreedores frente a un deudor, este con una obligación, cada uno de aquellos titular de un derecho´12 (subrayas fuera del texto original). Teniendo en cuenta lo anterior, y habiéndose evidenciado entonces que en relación con las obligaciones de pago pactadas en las cláusulas cuarta y quinta del Segundo Contrato de Obra no se convino contractualmente que cualquiera de los miembros del consorcio, en su condición de acreedores de tales obligaciones, tuviere el derecho de exigir individualmente el pago total por parte del contratista de las obras (es decir, que no se pactó solidaridad por activa para esas obligaciones de pago), el Tribunal concluye que inequívocamente se está frente a la situación prevista de manera supletiva en el artículo 1568 del Código Civil, por virtud de la cual, en ausencia de pacto en contrario, cada acreedor podrá únicamente exigir lo que corresponda a su parte dentro del crédito.
Sobre este punto en específico la Corte Suprema de Justicia, ante una circunstancia similar a la que se pretende resolver en este proceso arbitral, señaló lo siguiente: ³Ahora bien, la prueba en su conjunto e[teriori]a que el demandado Giraldo Bermúdez, por concepto del contrato de ejecución de obra celebrado con Jesús A. Sterling Cuellar y Alonso Ipuz Diaz, adeuda a estos las sumas de $201.088.73 \ $8¶.375.10, la primera como saldo del precio de la ejecución de las 15 aulas escolares y, la segunda, por reajustes en los precios de los materiales y mano de obra.
Y, siendo la obligación conjunta y no solidaria, el demandante Sterling 12 Tratado de Obligaciones, Fernando Hinestrosa. Primera Edición. 2002. Pg. 327 Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 114 solo tiene derecho a reclamar el pago de la mitad de tales valores, como acertadamente lo observó el fallador de primer grado en el fallo que se reYisa.´13 Así mismo, este tema no ha sido ajeno a la Superintendencia de Sociedades, pues en Oficio 220-082385 del 18 de Septiembre de 2012 se estableciy: ³Si bien es cierto que en materia de contratación pública y privada se le otorga la capacidad a los consorcios para que presenten propuestas y suscriban contratos de naturaleza, también lo es que el consorcio como tal no adquiere obligaciones ni derechos, son los consorciados los que tienen que asumir tales responsabilidades y disfrutar de los beneficios que se generen.
Si existen créditos a favor del consorcio cada uno de los consorciados es titular de una cuota de crédito y por ende tiene derecho a cobrarlo incluso judicialmente, salvo que se haya pactado la solidaridad activa del consorcio, caso en el cual será el consorcio quien deberá demandar dicho cobro.´14 (subraya fuera del texto original) Siendo así, y habiendo ya quedado claro que la obligación de pago de REALIDAD COLOMBIA SAS con el Consorcio las Violetas en virtud del Segundo Contrato de Obra, no supone solidaridad por activa, le corresponde ahora al Tribunal dilucidar cuál es la cuota o parte de dicha obligación a la que tendría derecho la convocante, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA como miembro del consorcio contratista, esto es, como acreedor no solidario de las obligaciones de pago a cargo del contratante bajo el Segundo Contrato de Obra.
Para este efecto, y en estricta sujeción a lo contemplado en el Segundo Contrato de Obra, el Tribunal tiene en cuenta como elemento probatorio la mención incluida dentro de los antecedentes del referido contrato que es fuente de su competencia, en donde se hace mención de la división porcentual existente entre los miembros del Consorcio las Violetas y que por tanto, resulta ser una indicación suficiente sobre la parte o cuota del crédito que le corresponde a cada uno de los acreedores plurales miembros del Consorcio las Violetas, en los términos del artículo 1568 del Código Civil conforme ello ya ha sido analizado.
En este sentido, en el antecedente No. 6 del Segundo Contrato de Obra se estableció: ³Ast mismo se pacty que los miembros del Consorcio tendrtan los siguientes porcentajes de participación: CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA: Porcentaje de participación 49.5%. REALIA CONSTRUCCIONES SAS: Porcentaje de participación 49.5% REALIDAD COLOMBIA S.A.S.: Porcentaje de participaciyn del 1%´ 13 Corte Suprema de Justicia- Sala de Casación Civil.
Sentencia del 6 de febrero de 1980. M.P. Alberto Ospina Botero. 14 Superintendencia de Sociedades. Oficio 220-082385 del 18 de septiembre de 2012. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 115 En línea con lo anterior, el Tribunal encuentra que los considerandos y/o antecedentes incluidos en un contrato tienen un verdadero valor contractual, y que en consecuencia, el fallador debe tenerlos en cuenta con el fin de hacer un estudio completo de la situación de hecho que ha desencadenado el inicio del proceso judicial o arbitral.
Ciertamente, en diferentes ocasiones, tanto la justicia arbitral como la judicial en Colombia han reiterado esta posición, señalando que no es dable ignorar hechos incluidos en dichos apartados de los contratos y que, por el contrario, se les debe reconocer un peso específico en la labor interpretativa del juez. A continuación se transcriben algunos de los apartes relevantes: En el Laudo Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá del 13 de junio de 2003 de Francisco de Paula Higuera Forero y otros vs. Casa Luker S.A. se estableció: ³Esti demostrado que, LOS CONVOCANTES aceptaron el acuerdo plasmado en el contrato siendo empleados dependientes de la convocada; que fue la convocada quien elaboró el texto contractual el cual obedecía al desarrollo del proyecto que denominaron Empresarios Casa Luker, aspecto que incluso quedó plasmado en los considerandos del contrato´.
En la misma línea, en el Auto No. 25000-23-36-000-2013-02199-01 del Consejo de Estado, Sección Tercera, del 12 de enero de 2017, dicha corporación sostuvo: ³Asimismo, de los considerandos del contrato que aquí se discute se evidencia que para la celebración del referido convenio interadministrativo se tuvo en cuenta el objeto de FONADE, específicamente en lo que atañe a que dicha entidad financiera podía ser agente en cualquiera de las etapas del ciclo de proyectos, particularmente en la fase de preparación´.
Finalmente, y para no resultar excesivos en argumentos, en el Laudo Arbitral de CARLOS FERNANDO CASTAÑEDA BEDOYA contra HB INTERNATIONAL CORP. S.A., del 5 de noviembre de 2020, se dijo: ³En los denominados µConsiderandos¶ del Contrato para la Prestación de Servicios Profesionales de Gestión Comercial suscrito entre las partes CONVOCANTE y CONVOCADA se manifiesta por ambos contratantes con claridad que la parte CONVOCADA es un representante comercial en calidad de agente comercial de varias firmas, es decir, otras entidades comerciales para Colombia, por lo tanto, no es posible concluir que a su vez el otro contratante, es decir, la parte CONVOCANTE, sea agente comercial de la CONVOCADA para los mismos productos, para las mismas empresas, para las misma actividades y para el mismo objeto del contrato´.
En consecuencia, en el caso sub-examine, bajo una interpretación estricta del Segundo Contrato de Obra que no desconozca su parte considerativa como antes se anotó y fundamentó, resulta imperioso para determinar la procedencia de las pretensiones condenatorias planteadas por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, tener en cuenta que la convocante sólo puede reclamar ³su parte´, lo que en este caso, de acuerdo con los referidos considerandos del Segundo Contrato de Obra, corresponde al 49.5% Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 116 de participación que ostenta en el Consorcio las Violetas.
La anterior conclusión tiene, en resumen, fundamento en lo siguiente: a) en el Segundo Contrato de Obra no se pactó solidaridad por activa; b) el artículo 1568 del Código Civil establece que, a falta de acuerdo al respecto, cuando hay pluralidad de acreedores cada uno sólo tiene derecho a reclamar su parte; y c) en los considerandos del Segundo Contrato de Obra se estableció qué le corresponde a cada miembro del Consorcio las Violetas.
En consecuencia, así habrá de declararlo el Tribunal al resolver las pretensiones correspondientes de la demanda reformada. Ahora bien, teniendo en cuenta que se está solicitando el reconocimiento y pago de los costos en que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA ha incurrido en condición de miembro del Consorcio las Violetas para el desarrollo del Proyecto Terra Grata Condominio, esta deberá cumplir con todos y cada uno de los requisitos que se exigen para la procedencia de su reconocimiento y pago, lo cual se analiza a la luz de los dictámenes periciales presentados a lo largo del proceso.
En cuanto a la legitimación de REALIDAD COLOMBIA SAS, en su calidad de contrademandante, es evidente que, al ostentar la calidad de contratante en el Segundo Contrato de Obra, y siendo la parte demandada en el proceso, se encuentra legitimada para interponer la demanda de reconvención en los términos en que se hizo, pues son las partes de una relación contractual quienes pueden exigir a su contraparte el cumplimiento del contrato y/o las indemnizaciones de perjuicios correspondientes, y porque además, es la parte demandada la que procesalmente puede demandar en reconvención. 2.3.
Coligación de contratos. En el presente proceso arbitral, dado que el Tribunal en Auto No. 17 confirmado por el Auto No. 18, consignado en el Acta No. 16 del dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021), dispuso que su competencia sólo abarcaría las controversias suscitadas alrededor del Segundo Contrato de Obra, suscrito entre las partes el día 8 de mayo de 2018, es importante aclarar el por qué no se percibe una coligación o dependencia contractual entre éste y otros contratos anteriores que pudieron vincular a las partes entre sí o a estas con terceros, lo cual en todo caso, y según lo dejó sentado el Tribunal desde el referido auto, no obsta para que tales contratos puedan ser apreciados como prueba dentro del presente proceso en lo que corresponda para resolver las controversias sometidas a este panel. 2.3.1.Fenómeno jurídico de la coligación contractual: La coligación contractual implica la celebración de dos o más contratos independientes entre sí en cuanto a sus elementos, pero que se encuentran interrelacionados entre ellos en aras de lograr un fin unívoco u operación económica definida expresamente, lo cual, de no existir esta conexión, no podría lograrse.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 117 En este sentido, resulta pertinente traer a colación la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 6 de octubre 1999, en donde dicha corporación señaló los casos en los que podría darse un fenómeno de conexión contractual: ³[«] sucede con frecuencia que en ejercicio de la llamada autonomta negocial y tras de expresar su voluntad en un único documento, las partes le dan vida a diversos contratos que, aun conservando su identidad típica y por ende quedando sometidos a la regulación que les es propia, quedan sin embargo coligados entre sí, funcionalmente y con relación de recíproca dependencia, hasta el punto de que las vicisitudes de uno, en mayor o menor grado, pueden repercutir en los otros, casos en los cuales es deber de los jueces establecer con cuidado y con base en las pruebas recaudadas si, además de las finalidades de cada uno de los contratos celebrados, existe o no un objetiYo conjunto \ general querido por las partes [«] habrá conexión contractual cuando celebrados varios convenios deba entenderse que desde el punto de vista jurídico no pueden ser tratados como absolutamente independientes, bien porque su naturaleza y estructura así lo exija, o bien porque entonces quedaría sin sentido la disposición de intereses configurada por las partes y articulada mediante la combinaciyn instrumental en cuestiyn.´15(subrayado fuera del texto original) Posteriormente, la Corte Suprema de Justicia volvió a pronunciarse al respecto en sentencia del 25 de septiembre de 2007, en donde se abordó in extenso el estudio de la coligación contractual y su relación con la causa, argumentándose todo ello de la siguiente manera: ³Por consiguiente, \ sin desconocer la e[istencia de un motiYo supracontractual, esto es, un móvil que, en general, sirve de apoyo a la celebración de la operación económica, in complexu, el examen de la causa que permita establecer la pluralidad de contratos, deberá efectuarse en el interior de ellos.
Se trata de comprobar si todos responden a una sola causa o a distintas, que los ligan entre sí. En la primera hipótesis, únicamente podrá reconocerse la existencia de un sólo negocio jurídico, no habiendo lugar a hablar de conexidad contractual; en la segunda, la conclusión será distinta: existen diversos contratos autónomos, pero con un vínculo relevante de dependencia, ora recíproca ±interdependencia, unos con otros-, ora unilateral -unos de otros.´16 (subrayado fuera del texto original) En otro pronunciamiento aún más reciente, la misma Corte en sentencia del 28 de mayo de 2015 dijo lo siguiente: ³Al referido supuesto de hecho se le conoce con el nombre de µcoligaciyn de contratos¶ o µcone[idad contractual¶, \ ©reYela que, en procura de la realización de una operación económica, los interesados celebran diversos contratos, de manera que solo el 15 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 6 de octubre de 1999.
Expediente 5224. 16 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 25 de septiembre de 2007, Ref. No. 11001-31-03-027-2000-00528-01. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 118 conjunto de ellos y, más concretamente, su cabal ejecución, los conduce a la consecución del objetivo que persiguen.
Por ello acuden a la pluralidad negocial, como quiera que dicho objetivo, en sí mismo, no siempre pueden obtenerlo a través de un solo tipo negocial. De aht que, lato sensu, se aluda a la e[presiyn µoperaciyn econymica¶, sin duda de carácter más omnicomprensiva, a la vez que desprovista de alcances puramente jurídicos, ya que es una locución ante todo descriptiva».
(CSJ SC 25 sep de 2007. Exp.: 2000-00528-01). La figura no se fundamenta en un contrato individualmente considerado, sino en la interacción de todos ellos para realizar un negocio. Supone varios convenios en relación de mutua dependencia, de suerte que la ejecución de uno queda supeditada a la realización del otro: sin uno de ellos el otro no tiene ninguna razón de ser dentro del contexto de la operación en la que se celebran.
Aunque también puede suceder que la relación no sea de dependencia recíproca sino de subordinación de uno respecto del otro.´17 (subrayado fuera del texto original) En la misma línea, en el 19 de diciembre de 2018 la Corte Suprema de Justicia reiteró la materialidad que debe existir entre los contratos coligados, en los siguientes términos: ³Los contratos coligados, aunque mantienen su autonomta \ regulación legal propia, funcionalmente dependen recíprocamente, por virtud de la operación económica pretendida por las partes, de tal suerte que las contingencias de alguno pueden repercutir en los otros.´18 Del recuento anterior es posible llegar a dos conclusiones: (i) La coligación exige el cumplimiento de tres elementos para su existencia: (i) pluralidad de contratos (ii) que entre los contratos haya una relación de dependencia o subordinación genética o funcional.
(iii) que haya una finalidad ³supracontractual´ que sylo se consiga a través de la unión de los contratos. (ii) El análisis de la coligación debe realizarse a la luz de la causa común que tengan los contratos, con independencia del objeto individual que tenga cada uno. 2.3.2. Coligación en el caso concreto: En el caso sub-examine es imperioso determinar cuál de las partes tenía la obligación de financiar el desarrollo del proyecto objeto del Segundo Contrato de Obra, para lo cual, en las argumentaciones presentadas por las partes, se ha hecho referencia a operaciones 17 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 28 de mayo de 2015, Ref.
No. 05001-3103-009-2002-00099-01. 18 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 19 de diciembre de 2018, Ref. No. 11001-31-03-032-2008-00635-01 Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 119 contractuales diferentes al Segundo Contrato de Obra, lo que hace que resulte pertinente el análisis que en este acápite se viene realizando.
Sobre ello, REALIDAD COLOMBIA SAS argumenta que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA tenía la obligación de financiar el proyecto por las obligaciones contraídas por esta en la cláusula segunda del Acuerdo Marco de Financiación, suscrito por las partes el 30 de agosto de 2016 (en adelante el ³AcXeUdR MaUcR de FLQaQcLacLyQ´) en tanto que, por otro lado, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA considera que, según la cláusula cuarta del Segundo Contrato de Obra, era REALIDAD COLOMBIA SAS quien debía financiar el proyecto.
Sin entrar a discutir la validez del Acuerdo Marco de Financiación ni a emitir conceptos sobre su existencia, legalidad, cumplimiento o cualquier otro juicio de valor en torno al mismo, el Tribunal encuentra que el referido Acuerdo Marco de Financiación, que obra como prueba documental dentro del expediente, en su cláusula segunda estableció lo siguiente sobre las obligaciones de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como constructor del proyecto: ³(«) 4.
Aportar, bien por sí mismo o a través de terceros, la financiación necesaria para el desarrollo y ejecución de los Proyectos reseñados en este CONVENIO, en las cuantías y formas adecuadas para su correcta ejecuciyn temporal. («)´ Entonces, la pregunta que surge a partir del anterior planteamiento es si el Acuerdo Marco de Financiación resulta aplicable de cara a la ejecución del Segundo Contrato de Obra, que es el que ocupa a este Tribunal, y si aquel contrato tiene estrecha relación con este al punto de materializarse aquí la figura de la coligación de contratos, tal como ha sido explicada con anterioridad.
Para ello, es necesario hacer un análisis minucioso de las cláusulas del Segundo Contrato de Obra, para verificar si efectivamente se reúnen los elementos anunciados en el acápite anterior para la existencia de la coligación. En primer lugar, y sin necesidad de un esfuerzo mayor, es evidente que estamos frente a una pluralidad de contratos, y que ambos incluyen referencias al Proyecto Terra Grata Condominio para el desarrollo de 289 unidades de vivienda.
Los objetos de estos se encuentran en la cláusula primera de cada uno de ellos, y obran en el expediente como pruebas. No obstante lo anterior, encuentra este Tribunal que entre los mencionados contratos no existe una relación de dependencia o subordinación, ya que (i) ambos contratos pueden ser ejecutados y cumplir con su objeto sin la necesidad del otro;
(ii) ninguno de los dos remite al otro o se refiere a él en modo alguno; (iii) el Acuerdo Marco de Financiación fue celebrado en un escenario donde aún no existía el Segundo Contrato de Obra, dado que el primero es de fecha 30 de agosto de 2016 en tanto que el segundo es de fecha 8 de mayo de 2018, y tampoco parecía vislumbrarse aún la eventual existencia de ese Segundo Contrato de Obra para el Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 120 Proyecto Terra Grata Condominio del que deriva su competencia este Tribunal, puesto que para ese entonces, aparentemente se encontraba vigente, para ese mismo proyecto, otro contrato de obra, también aportado como prueba documental a este proceso; y (iv) aun cuando el Segundo de Obra se detuvo en mencionar los antecedentes que le dieron origen, no incluyó allí ninguna referencia al Acuerdo Marco de Financiación, y tampoco lo invocó al listar los documentos que hacen parte de ese Segundo Contrato de Obra, que es el que nos ocupa, según todo ello se explicará en detalle más adelante.
Entonces, si bien prima facie podría considerarse que ambos contratos tienen una estrecha relación por la mención que en ambos se hace del Proyecto Terra Grata Condominio, el Segundo Contrato de Obra es totalmente autónomo e independiente del Acuerdo Marco de Financiación, no solo por las razones anteriormente expuestas, sino porque, además, las partes de uno y otro son diferentes19 y cada contrato, se reitera, puede desarrollarse sin la necesidad de la ejecución del otro.
Ello es así, no porque una obra pueda desarrollarse sin financiación, desde luego, sino porque no es consustancial a la celebración de un contrato de obra el que vaya aparejado de un acuerdo de financiación en la medida en que, de no haberlo, los arreglos en torno al fondeo pueden derivarse del mismo contrato de obra o de otras fuentes diferentes, como por ejemplo, los acuerdos entre consorciados, que es precisamente lo que ocurre en este caso.
A efectos de ilustrar de mejor manera lo anterior, tenemos lo siguiente: En primer lugar, en los antecedentes del Segundo Contrato de Obra, que naturalmente sirven como herramienta interpretativa de las causas que llevaron a la suscripción del contrato, no se hace referencia alguna, como ya se anotó atrás, al Acuerdo Marco de Financiación. En segundo lugar, la cláusula segunda del Segundo Contrato de Obra, que es la que determina su alcance, lista un conjunto de documentos que deben ser tenidos en cuenta para la ejecución contractual, mencionándose allí que tales documentos hacen parte de ese contrato, pero dentro de ellos no se hace mención alguna del Acuerdo Marco de Financiación, mientras que sí se alude a otros acuerdos anteriores, como es el Contrato de Fiducia Mercantil de fecha 6 de agosto de 2016.
Lo mismo sucede con la cláusula décima sexta del Segundo Contrato de Obra, donde también se lista un conjunto de documentos que deben ser tenidos en cuenta para la ejecución del Segundo Contrato de Obra, brillando por su ausencia el tantas veces referido Acuerdo Marco de Financiación. 19 Las partes del Acuerdo Marco de financiación son Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia, en calidad de constructor y Realidad Colombia SAS, en calidad de promotor.
Sin embargo, las partes en el Segundo Contrato de Obra son el Consorcio las Violetas, como contratista y Realidad Colombia SAS, como contratante. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 121 Por último, para concluir con la ilustración sobre este punto, está claro que a efectos del pronunciamiento que habrá de emitir este Tribunal, su marco de competencia está delimitado por el Segundo Contrato de Obra y sólo por este, y que dicho contrato no regula aspectos distintos a los que en él se mencionan, tal como ello se desprende del parágrafo primero de la cláusula séptima que a la letra indica: ³Las obligaciones de promociyn \ gerencia del pro\ecto incluidas en el documento de adjudicación del proyecto suscrito entre REALIDAD COLOMBIA S.A.S. y CONSORCIO LAS VIOLETAS, no son objeto de regulación del presente contrato, toda vez que este tiene únicamente como propósito regular el contrato de construcción para la ejecución de la urbanización y construcción del proyecto.´ (subraya fuera de texto) En consecuencia, queda claro que no se cumplen los presupuestos para que se configure la denominada coligación de contratos, pues (i) no hay interdependencia o subordinación de un contrato respecto del otro y (ii) fue voluntad de las partes suscribir un Segundo Contrato de Obra independiente de todos los demás contratos suscritos con anterioridad para regular la construcción del Proyecto Terra Grata Condominio (salvo por los expresamente mencionados en ese Segundo Contrato de Obra dentro de los cuales no se encuentra el Acuerdo Marco de Financiación), eliminando así la posibilidad de que haya un motivo ³supracontractual´ detris de la celebración de ambos contratos.
Aunado a lo anterior, y como consecuencia de no preverse dentro del Segundo Contrato de Obra una regulación específica sobre la financiación del proyecto, es necesario acudir, en un ejercicio de valoración probatoria, a la regulación interna del Consorcio las Violetas, consagrado en el Acuerdo Interno de Conformación de Consorcio de fecha 22 de enero de 2019 (en adelante el ³AcXeUdR IQWeUQR de CRQIRUPacLyQ´), el cual fue constituido especialmente para el desarrollo del Proyecto Terra Grata Condominio, y en cuyo numeral 5.3 se pactó: ³En caso de que los recursos recibidos del Cliente (REALIDAD COLOMBIA SAS) para la ejecución de las obras no fuesen suficientes para proseguir regularmente con dicha ejecución en un determinado momento, y fuese necesario financiar total o parcialmente el capital de trabajo necesario para seguir con las obras, cada miembro del Consorcio aportará, en proporción a su participación en el Consorcio, la financiación necesaria para ello.
En caso de cofinanciación eventualmente necesaria para la obtención del capital de trabajo necesario para la ejecución regular del contrato, cada Parte será responsable en la misma proporción de su participaciyn en el Propio Consorcio. («).´ Del extracto anterior se colige que el Proyecto Terra Grata Condominio, para cuyo desarrollo fue creado finalmente el Consorcio las Violetas, según ello se evidencia en el mismo Segundo Contrato de Obra, sería financiado en principio con los pagos que realizaría REALIDAD COLOMBIA SAS, como cliente del proyecto.
Sin embargo, como resultó probado en el interrogatorio realizado al señor Gustavo Sánchez Jiménez, al ser preguntado sobre si REALIDAD COLOMBIA SAS realizó algún pago a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 122 el Tribunal advierte que ello no se dio, sin que este no pago a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, que es la única parte convocante en este proceso, impida considerar algunos pagos hechos al Consorcio las Violetas como contratista de las obras, según lo que más adelante se detalla.
A continuación se transcriben los apartes correspondientes de la declaración del Señor Gustavo Sánchez: ³DR. TABOADA: Muchas gracias, Presidente. Buenos dtas, nuevamente. Señor Gustavo, le voy a hacer las preguntas en su calidad de representante legal de Realidad Colombia, al comienzo en esa calidad. Pregunta No. 01. ¿Diga cómo decir, sí o no, y yo digo que lo es, que a la fecha de hoy Realidad Colombia no le ha pagado nada a Construcciones Rubau ni por la ejecución, ni por las utilidades del segundo contrato de obra? DR. GÓMEZ: Quiero objetar esa pregunta, doctor Gabriel, agradezco que usted no incluya en la pregunta afirmaciones de que usted dice que lo es para que no contamine la pregunta por favor.
SR. SÈNCHEZ: Es cierto.´ En cualquier caso, está claro que de no haber recursos suficientes para el desarrollo del Proyecto Terra Grata, le correspondía a las partes del Consorcio las Violetas asumir los costos y gastos del mismo en la proporción determinada por su participación en dicho consorcio, esto es, 49.5% para CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, 49.5% para REALIA SAS y 1% para REALIDAD COLOMBIA SAS, según ello se desprende del ya transcrito numeral 5.3 del Acuerdo Interno de Conformación cuando menciona que, de no alcanzar los recursos recibidos del Cliente (en este caso, REALIDAD COLOMBIA SAS), ³cada miembro del Consorcio aportará, en proporción a su participación en el Consorcio, la financiaciyn necesaria para ello´, siendo dicho Acuerdo Interno de Conformación considerado por este Tribunal como parte del material probatorio y no como objeto de su pronunciamiento por no estar dentro de su competencia. Es bajo estas consideraciones y bajo el material probatorio aportado que el Tribunal decidirá sobre las declaraciones y condenas pertinentes, sin perjuicio de que el Tribunal considere también ciertos ingresos percibidos por el Consorcio las Violetas provenientes de REALIDAD COLOMBIA SAS, según se explicará y sustentará más adelante. 2.4.
La intervención del señor Gustavo Sánchez como representante. 2.4.1.El Consorcio las Violetas y la representación otorgada en los acuerdos. Independientemente de las dificultades que hubieren podido presentarse durante la ejecución del Segundo Contrato de Obra, lo Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 123 cual conducirá a los pertinentes análisis y conclusiones que inspiran este Tribunal, el hecho es que, encontrándose vigente y en desarrollo el Segundo Contrato de Obra suscrito el 8 de mayo de 2018, con posterioridad, esto es, el día 22 de enero de 2019 se firmó el Acuerdo Interno de Conformación, el cual fue suscrito por las mismas personas jurídicas que participaron en la inicial conformación del Consorcio Las Violetas de fecha 25 de abril de 2018, representadas por las mismas personas naturales que lo eran también en aquella época, esto es, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, representada por el señor GUSTAVO SÁNCHEZ JIMÉNEZ, identificado con cédula de extranjería No. 413.418, REALIDAD COLOMBIA SAS representada por el señor JULIO MATEO CARDIEL, identificado con cédula de extranjería No. 551.730 y REALIA SAS, representada por el señor NELSON PULIDO ALARCÓN, identificado con la cédula número 10.051.736, personas naturales que manifestaron encontrarse debidamente autorizadas para la suscripción del documento que los ocupaba.
Cabe destacar que en este Acuerdo Interno de Conformación, según lo indica su propio te[to, ³«Las partes aceptan que el presente Acuerdo Consorcial rige únicamente para todas las actividades, labores y trabajos correspondientes al Proyecto de referencia y ratifican que el consorcio se forma con el solo propósito de ejecutar el Contrato, sin que por consiguiente implique este documento la creación de una corporación o cualquier otra entidad legal.
Por consiguiente, el espíritu de esta asociación es el de desarrollar conjuntamente el pro\ecto enunciado«´ (subra\as fuera del te[to), siendo el Proyecto Terra Grata Condominio aquel al que se refiere dicho contrato, según ha quedado ya establecido y tal como ello se desprende de su contenido, \ en particular, de las ³Manifestaciones´ II, IV, y V que preceden y enmarcan a todo su clausulado.
Las anteriores manifestaciones despejan cualquier duda en relación con que este nuevo acuerdo consorcial (esto es, el Acuerdo Interno de Conformación) se hizo para la ejecución del Proyecto Terra Grata Condominio al que iba referido el acuerdo consorcial de fecha 25 de abril de 2018 (en adelante ³PULPeU AcXeUdR de CRQIRUPacLyQ´) y cuya actividad operativa se concretó con la firma del Segundo Contrato de Obra sobre el cual está llamado a pronunciarse este Tribunal.
En cualquier caso, debe advertirse que ambas relaciones contractuales, esto es, las que se desprenden de la conformación del Consorcio las Violetas y las derivadas del Segundo Contrato de Obra, son independientes y conservan su autonomía jurídica, ya que el contenido del acuerdo consorcial vincula únicamente a los consorciados en sus relaciones asociativas internas, en tanto que el contrato de obra (Segundo Contrato de Obra) se refiere a la construcción del Proyecto Terra Grata Condominio y no a la relación asociativa, no obstante lo cual los acuerdos consorciales, en su condición de pruebas documentales, han servido de apoyo a la labor interpretativa del Tribunal en lo que a éste le compete.
Ahora bien, aun cuando ninguna de las pretensiones o excepciones formuladas en este proceso van dirigidas a cuestionar la Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 124 representación del Consorcio las Violetas, ni los acuerdos que dieron lugar a ese consorcio son objeto de este proceso, el Tribunal Arbitral cree pertinente realizar unas breves consideraciones que serán relevantes para determinar: (i) la vinculatoriedad de ciertos documentos suscritos por el denominado representante o representante legal del Consorcio las Violetas en el marco de lo que en este litigio se debate, y (ii) el alcance de sus facultades frente a actos y documentos vinculados al litigio y en particular, frente al Segundo Contrato de Obra, fuente de la habilitación y competencia de este Tribunal.
En lo que tiene que ver con la capacidad y la legitimación para actuar de una persona, ésta, en una relación jurídica negocial, puede actuar directamente o representada por otra, siendo así entonces que ³lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado pl mismo´20 es decir, que los actos jurídicos así celebrados por el mandatario, dentro de los límites del mandato que se le ha conferido y mientras no se le haya revocado21, obligan y vinculan al mandante, sin que tenga por el momento importancia si el mandato fue conferido con o sin representación (tema relevante en tratándose de mandato civil o comercial) y siempre con la previsión legal de responsabilidad del mandatario frente a su mandante cuando exceda el límite de sus facultades (C.C., arts. 2142 y s.s., especialmente el 2180 en consonancia con el 1266 del C. de Co. y con los artículos 832 y s.s. y 1262 y s.s del C. de Co.).22 A efectos de lo anterior, cabe comenzar por hacer algunas consideraciones en torno a la figura de los consorcios, su funcionamiento, \ lo que se ha conocido como su ³representaciyn´ en el sistema legal colombiano: 20 ³La eficacia de un acto jurtdico requiere, entre otros presupuestos, del consentimiento de las personas que lo celebran.
Y si por regla general las partes contratantes no quedan obligadas más que por sus propias voluntades, este principio se salva en el caso de la representación. Empero, para que el acto realizado por el representante vincule en sus efectos al representado, es menester que aquél tenga poder de representación, o sea facultad para actuar a su nombre.
Y esa facultad puede emanar: ora de la propia voluntad del representado, en los casos en que es capaz de expresar su consentimiento; ora de la voluntad de la ley, la cual, en los eventos de su incapacidad, confiere al representante atribución para que act~e en nombre del primero.´ CSJ, Cas. Civil Sent. Sep. 5/72. 21 En relación con la revocación del mandato, ésta no necesita justificarse para que se cumpla de inmediato.
C. de Co. Especialmente los arts. 1279, 1281 y 1282 referentes al mandato conferido por varias personas, el cual ³solo podri revocarse por todos los mandantes, e[cepto que ha\a justa causa´ \ sus efectos. C.C., arts. 2189 y demás normas pertinentes. 22 Ilustrativo resulta al respecto el doctor Gabriel Escobar Sanín en su obra Negocios Civiles y Comerciales, I, Negocios de Sustitución, páginas 199 a 208.
Universidad Externado de Colombia, 1985. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 125 El tratadista Jaime Arrubla Paucar23 concibe el consorcio como un contrato atípico ³de colaboraciyn entre dos o mis personas, que tiene como objetivo unir esfuerzos para lograr un cometido, que puede ser la construcción de una obra, la prestación de un servicio o en general, la ejecución de una empresa determinada, sin que se establezca sociedad entre ellos.
Los consorcios pueden darse en el ámbito del derecho público o en el derecho privado, según se presente la integración de los empresarios para contratar con entes públicos o empresas priYadas. («) El consorcio es una figura contractual attpica en Colombia, que puede ubicarse como una especie de los denominados por la doctrina, contratos de colaboraciyn empresaria.´ (subrayas fuera del texto original) Como se ha sostenido, se puede decir respecto de la figura del consorcio que es una forma de colaboración empresaria, que se constituye en un contrato atípico plurilateral, que no está regulado por la legislación actual en materia de contratación privada, pero que recoge la voluntad proveniente de cada uno de sus integrantes en procura de un fin específico, que puede ser el de realizar una obra.
Tales directrices, con fuerza vinculante entre ellos, no los convierte en contraparte, sino que sirven para aunar esfuerzos en procura del fin propuesto, conservando cada parte jurídicamente su autonomía. De este especial contrato puede decirse a grandes rasgos que es oneroso, ya que todos obtienen beneficios, consensual y de tracto sucesivo.
Ahora bien; es sabido que los consorcios carecen de personería jurídica, lo que conduce a que la responsabilidad frente a terceros esté radicada directamente en cabeza de sus integrantes en forma colectiva y que por tanto, sus obligaciones frente al contratante de la obra, en este caso concreto, sea solidaria, por expreso mandato de la ley en los términos del artículo 825 del C. de Co.
La duración de esta especial forma de colaboración empresaria, será la de la obra a ejecutar o del plazo que convengan sus integrantes, o podrá terminarse cuando ocurra una de las causas que se fijen en el contrato, debiéndose tener en cuenta que en los términos del artículo 865 del C. de Co., por lo general, el incumplimiento de uno de los integrantes del consorcio no libera de su responsabilidad a los otros consorciados.
Por ser simplemente un contrato, es decir, por no ser un sujeto de derecho, el consorcio carece de capacidad para ser parte en otro contrato y en los litigios, razón por la cual son sus integrantes quienes deben otorgar poder o mandato representativo a quien deberá actuar en su nombre.24 23 Contratos Mercantiles: Contratos atípicos.
Séptima edición actualizada. Legis editores S.A. 2012 24 En el sentido antes expuesto, la corriente doctrinaria. Arrubla Paucar, obra citada. José Ignacio Narváez G., Obligaciones y Contratos Mercantiles, Página 41 y s.s. Ed. Temis 1990. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 126 Al respecto, la sala de casación civil de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia SC17429-2015 del 16 de diciembre de 2015, Radicación No 11001 31 03 019 2009 00360 01 del recurso de casación presentado por la sociedad CONSTRUCCIONES TECNIFICADAS S.A. VS CONSTRUCTEC S.A. M.P. MARGARITA CABELLO BLANCO, describió la figura del consorcio como ³la conjunción o concurrencia de condiciones y recursos especiales, de naturaleza técnica, económica, tecnológica, física, que diferentes personas naturales o morales, ponen al servicio de una causa común; esfuerzos que se concretan alrededor de un propósito claro como es el de optimizar las posibilidades de cumplir un encargo, regularmente vinculado a la prestación de bienes o servicios, sea en el sector público o privado.
Tiene como características principales, entre otras: i) la de no constituir, en principio, una nueva sociedad, por tanto carece de personalidad jurídica; ii) de manera excepcional, la ley le reconoce capacidad para adquirir derechos y obligaciones; iii) los entes que lo conforman, cuando de ello se trata, conservan, de manera independiente y autónoma, su organización; iv) no hay confusión patrimonial con el del consorcio; v) por disposición legal, sus integrantes son solidarios respecto de las obligaciones asumidas; y vi) principalmente, su formación no está sometida a una solemnidad especial, luego su perfeccionamiento puede provenir, inclusiYe, de un acuerdo Yerbal.´ Adicionalmente, para el Tribunal es claro que, aunque los consorcios no tengan en la legislación colombiana una regulación sistematizada ni una definición legal específicamente aplicable a la contratación privada, el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), al que bien podemos referirnos en ausencia de otras disposiciones de aplicación particular, los define en su artículo 7° estableciendo sus alcances en los siguientes términos: ³Cuando dos o mis personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato.
En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.´ Así mismo, el parágrafo primero de dicho artículo plantea lo siguiente: ³(«) Los miembros de consorcio y de la unión temporal deberán designar la persona que, para todos los efectos, representara al consorcio o unión temporal y señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.´ Sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 13 de septiembre de 200625 realizó unas precisiones sobre la carencia de capacidad por parte de los consorcios para ser partes en contratos y litigios, derivando esta consecuencia precisamente de su ausencia de personalidad jurídica.
En dicha sentencia, la Corte señala lo siguiente: 25 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de septiembre de 2006. Exp. 8801-31-03-002-2002-00271-01, M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 127 ³Ahora, aunque al reglamentar la ³capacidad para contratar´, el art. 6 (de la le\ 80 de 1993) dispone que ³pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones Yigentes´ \ axade que ³tambipn podrin celebrar contratos con entidades estatales, los consorcios y uniones temporales´, disposiciyn que inYita a pensar que a pesar de no go]ar de personalidad, excepcionalmente se le inviste de capacidad para contratar y obligarse con el Estado, a la postre no va más allá de autorizar la vinculación contractual de las entidades públicas, con las personas naturales o jurídicas que acudan a tales formulas convencionales -consorcio o unión temporal- con el fin de contratar con la administración, mediante la presentación de una sola propuesta en la que conjuguen potencial, experiencia, recursos, etc.
Por supuesto que, si la capacidad legal es la aptitud para adquirir derechos y obligaciones, es decir, para ser titular de unos y otros, y para hacerlos valer, en juicio o fuera de él, lo cierto es que también en materia de contratación estatal esa potestad termina atribuyéndose, siguiendo la regla general, a las personas que integran el consorcio, pues es en ellas que se radican los efectos del contrato y sus consecuencias jurídicas.
Así, son los consorciados, y no el consorcio quienes se hacen responsables, solidariamente, µde todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato¶. Son ellos quienes resultan comprometidos por µlas actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta \ del contrato¶, como paladinamente lo dispone el artículo 7°, es decir, son ellos y no el consorcio los que asumen los compromisos que de la propuesta y el contrato resultan y los que deben encarar las consecuencias que de allí se desprendan («)´ En este sentido, al no existir una persona jurídica independiente de quienes conforman el consorcio, mal podría hablarse de un representante legal de dicho consorcio.
Sin embargo, eso no obsta para que las partes, en uso de la figura de la representación voluntaria, designen a un representante común en los términos de los artículos 832 y siguientes del Código de Comercio para que vele por los intereses de sus representados con ocasión del contrato y/o de la propuesta conjunta para los que fue diseñado el consorcio como instrumento contractual (y no corporativo) que realmente es.
En consecuencia, las facultades y atribuciones de dicho representante, sea o no que lo denominen representante ³legal´ se derivan de un acto voluntario de apoderamiento, ya que cada una de las partes del consorcio tiene sus propios representantes legales, y no existe un ente distinto de ellas al cual representar. En la misma sentencia antes reseñada, la Corte Suprema de Justicia, adoptando su propia posición sobre estos asuntos en la esfera de la contratación privada, e independientemente de las teorías que han venido desarrollándose en el Consejo de Estado en el marco de la contratación estatal, ha elaborado sobre el fenómeno de la representación voluntaria en los consorcios, en los siguientes términos: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 128 ³Por ese motiYo \ porque el consorcio no constitu\e una persona jurídica independiente de quienes lo conforman, todos ellos deben suscribir tanto la propuesta como el contrato, si resultan favorecidos en la licitación o concurso, para obligarse directamente y marcar así su solidaridad en el compromiso que asume con los otros, con independencia, por supuesto, de que deban designar, por exigencia del mismo te[to legal, µla persona que, para todos los efectos, representari al consorcio o uniyn temporal¶, pues lo que en realidad asume el designado es la dirección o coordinación del proyecto, lo mismo que la canalización de la actividad de los consorciados frente a la entidad pública contratante, en todo lo que tiene que ver con el negocio celebrado, mas no la representación legal del consorcio, que como tal, carece de personería, condición sin la cual no es susceptible de ser representado.
Obrará entonces, como representante convencional de sus integrantes, en los términos del art. 832 del C. de Co., aplicable por la remisión a las normas mercantiles y civiles del caso que se hace en el art. 13 de la ley 80, cuyo radio de acción estará delimitado por los términos del acto de apoderamiento, que bien puede incluir, desde luego, la facultad para suscribir, en nombre de los consorciados, el contrato con la entidad pública de que se trate.
(«) Por supuesto que la ausencia de personalidad del consorcio no se superaría, como pretende el replicante, con la designación de un representante para tal laborío, pues ese acto de apoderamiento no tendría virtualidad para dotarlo de personería y habilitar su libre intervención en el tráfico económico y jurídico, habida cuenta que no va más allá de autorizarlo, como se anotó, para obrar en nombre de cada uno de los sujetos que lo integran, como resulta además del te[to de las cliusulas contractuales («)´ (subrayas fuera del texto original).
De lo anterior se colige que, a pesar de que los consorcios no cuentan con personería jurídica, y en principio el llamado representante ³legal´ asume sólo la coordinación del proyecto y la canalización de la actividad de los integrantes del consorcio frente al contratante, sus miembros sí pueden designar a un representante, en consonancia con las reglas de la representación voluntaria para que vele por sus intereses comunes, derivados del acuerdo consorcial, de cara al contrato para el cual fue creado, y en consecuencia, la suscripción de actos o documentos por parte de dicho representante común se presume hecha en nombre y por cuenta de los miembros del consorcio que lo designaron para dichos menesteres mientras no logre demostrarse lo contrario.
En el presente caso las partes, en dos documentos separados pero complementarios (el Primer Acuerdo de Conformación, de fecha 25 de abril de 2018 y el Acuerdo Interno de Conformación, de fecha 22 de enero de 2019), inequívocamente designaron al señor Gustavo Sánchez Jiménez como representante del Consorcio las Violetas Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 129 (que, reitera el Tribunal, no es una entidad legal), con amplias facultades que no solo se limitan a que este cumpla ante las autoridades tributarias con las obligaciones del consorcio, sino que está facultado para llevar a cabo todas las actividades descritas en el numeral 4.2.2 del Acuerdo Interno de Conformación, que incluye, entre otras, ³adelantar todos los actos \ suscribir todos los documentos necesarios para la debida ejecuciyn de la obra´.
En consecuencia, no habiendo una entidad a quién representar distinta de las partes integrantes del consorcio, por no ser éste una persona jurídica, todos los documentos suscritos por el representante o representantes ³del consorcio´ designados por las partes en el marco de lo antes señalado, son vinculantes para sus miembros, puesto que tales representantes y en particular, el señor Gustavo Sánchez, fungía como apoderado de los miembros del Consorcio las Violetas.
Lo anterior se evidencia en el Primer Acuerdo de Conformación, por medio del cual se creó el Consorcio las Violetas. Allí se plasmaron diversas estipulaciones para ejecutar el objeto de la colaboración, cual era la ejecución de obras de urbanismo y edificación del Proyecto Terra Grata Condominio. Así, para el punto bajo examen, en la cláusula séptima de dicho contrato, la cual fue denominada ³Representantes del Consorcio´, las partes, quienes participaron como se ha dicho por medio de sus representantes legales y que se mencionan en el mismo orden en que quedaron en el contrato, señores Gustavo Sánchez Jiménez, Julio Mateo Cardiel y Nelson Pulido Alarcón, acordaron: ³nombrar a GUSTAVO SÁNCHEZ JIMÉNEZ, identificado con cédula de extranjería No. 413.418 de Bogotá, como Representante Principal del CONSORCIO, para todos los efectos, quien dispone de facultades amplias y suficientes para presentar (sic) a el consorcio en todas las actuaciones que sea requerido.
De la misma manera, designa como Representante Suplente del CONSORCIO a NELSON PULIDO ALARCÓN identificado con la cédula número C.C. 10.051.736 quien podrá actuar con las mismas facultades en los casos de ausencia temporal o definitiva del Representante Principal del Consorcio sin que se requiera prueba alguna de la misma.´ Esta representación, así conferida, fue expresamente aceptada por los designados, tal como consta al final de dicho documento.
Del mismo modo se expresó en el Acuerdo Interno de Conformación del Consorcio donde, complementando la supuesta designación de representantes ³del Consorcio´26, las partes expresaron su voluntad, en la ya mencionada cláusula 4.2.2, en los siguientes términos: ³Las partes otorgan poder especial, amplio y suficiente al In. GISTAVO SANCHEZ JIMENES (sic) identificado con cédula de extranjería No. 413.418, para que actúe como Representante Principal del Consorcio y a NELSON PULIDO ALARCON con cedula de 26 Acuerdo de Conformación de Consorcio las Violetas, de fecha 25 de abril de 2018 Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 130 ciudadanía No. 10.051.736 para que actúe como Representante Suplente, para que en nombre del Consorcio: («) Con la suscripción del presente Acuerdo, el Ing.
GUSTAVO SANCHEZ JIMENEZ, identificado con cédula de extranjería No. 413.418 acepta el poder que en esta cláusula se le otorga.´27 (subrayas fuera del texto original). En consecuencia, el Tribunal considera que fue voluntad de los miembros del Consorcio las Violetas, en efecto, apoderar conjuntamente al señor Gustavo Sánchez Jiménez, en los términos del artículo 832 del Código de Comercio, para que representara los intereses de cada uno de los consorciados en forma vinculante, según ello es propio de la representación, de cara a aquello para lo cual se conformó el consorcio, esto es, para la celebración y desarrollo del Segundo Contrato de Obra.
Dado que es deber de este Tribunal interpretar, a la luz de la legislación vigente28, la voluntad de las partes, y que las cláusulas de un contrato deben interpretarse en forma tal que produzcan efectos, sería inadmisible no dotar de efectos jurídicos la designación de apoderado realizada por los miembros del Consorcio las Violetas (o asumir que las actuaciones que realizó en nombre del consorcio no se dieron en el marco de la representación de sus miembros antes referida), según tal designación quedó hecha en el Primer Acuerdo de Conformación, complementado en lo pertinente con el Acuerdo Interno de Conformación. En esta línea, para el Tribunal es claro que ninguno de los consorciados puede deslegitimar, o pretender restarle validez, a los actos celebrados por dicho apoderado en el marco de las actividades para las cuales fue constituido el Consorcio las Violetas (particularmente, en desarrollo del Proyecto Terra Grata Condominio), pues no se acreditó en forma alguna que el representante Gustavo Sánchez Jiménez hubiera actuado sin que mediara delegación de las partes o que se hubiere revocado aquella que le confirieron sino que, muy por el contrario, y como ha quedado ya visto, dicho poder de representación fue hecho explícito por las partes en los documentos arriba referidos y que obran como prueba en el proceso.
Así las cosas, el Tribunal se abstendrá de acoger aquellas argumentaciones tendientes a deslegitimar la representación ejercida sobre ellas por parte del Señor Gustavo Sánchez Jiménez en ejercicio de las actividades propias del Consorcio las Violetas, a efectos de generar obligaciones a cargo o a favor de las mismas en el marco del Segundo Contrato de Obra.
Entiende entonces el Tribunal que la designación que así se hizo fue legal, en concordancia con lo analizado en los párrafos precedentes, pues en los acuerdos consorciales aportados como prueba a este Tribunal se recogió la voluntad de los representantes legales de las tres sociedades consorciadas para conferirle a Gustavo Sánchez 27 Acuerdo Interno de Conformación de Consorcio, de fecha 22 de enero de 2019 28 Artículos 1618, 1620, 1621 y 1622 del Código Civil.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 131 Jiménez un mandato con representación, esto es, una acto de apoderamiento ³para todos los efectos, quien dispone de facultades amplias y suficientes para presentar (sic) a el consorcio en todas las actuaciones que sea requerido´, lo cual se ajusta a las disposiciones de la legislación civil y comercial y además, como ya ha sido dicho, al no ser el consorcio una persona jurídica, la representación debe entenderse conferida sobre las partes del consorcio, siendo ello lo que permite darle un sentido a la disposición contractual en línea con los principios legales que rigen la interpretación de los contratos. 2.5.
Cumplimiento e incumplimiento del negocio jurídico. 2.5.1.Generalidades: Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, principio legal que, se repite, al unísono es acogido por la legislación comercial en desarrollo de la norma civil matriz en el tema de la contratación (artículo 1602 del C.C.) y que ha sido ampliamente desarrollado por la doctrina en el ámbito de la entronización de la autonomía de la voluntad particular.
La legalidad del contrato depende de que se reúnan los requisitos previstos en el artículo 1502 del C.C., esto es, que haya capacidad, consentimiento, objeto y causa lícitos, sin contravenir el orden público. Por fuera de tales causales de orden legal no hay ninguna otra que invalide el contrato, haciendo por supuesto la salvedad del mutuo consentimiento que sería la forma más fácil de aniquilar un convenio entre particulares.
Debe dejarse eso si establecido que para que un contrato resulte afectado de nulidad, el requisito sine qua non es el de su existencia, lo cual de entrada diferencia aquella figura de la inexistencia o la ineficacia, ya que solo puede resultar afectado de nulidad lo que existe29 y solo resulta ineficaz aquello que es declarado tal por la propia ley30, circunstancia esta última que ni siquiera requiere de declaración judicial.
Para el caso que nos ocupa, el Tribunal no encuentra nada ilegal en el Segundo Contrato de Obra, y tampoco ninguna de las partes ha cuestionado la existencia o la validez de ese contrato, como tampoco la situación consistente en que la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, siendo parte del Consorcio las Violetas, contratista en el Segundo Contrato de Obra haya sido al mismo tiempo el contratante, es decir, quien contrató la obra para su ejecución en los términos y 29 Arttculo 1741 del Cydigo Civil, especialmente cuando hace referencia a ³la nulidad producida por la omisión de algún requisito o formalidad que las leyes prescriben para el valor de ciertos actos o contratos en consideración a la naturaleza de ellos, y no a la calidad o estado de las personas que los ejecutan o acuerdan, son nulidades absolutas.´ Debe entenderse en consonancia con el 1501 del mismo estatuto, en lo relativo a las cosas que son de la esencia en un contrato, \a que, sin ellas, ³o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente;´ 30 En términos del artículo 897 del C. de Co., ³Cuando en este código, se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno de derecho, sin necesidad de declaraciyn judicial.´ Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 132 plazo estipulados en el contrato, razón por la cual se partirá de la firmeza y legalidad de la situación contractual presentada.
Así, siguiendo en la línea propuesta, se tiene que las nulidades son taxativas y se dividen en absolutas y relativas, no habiéndose violado tampoco una norma de orden público, y si no hay obstáculo alguno de tal naturaleza ni la legalidad del contrato ha sido demandada, dicha situación produce efectos contractuales vinculantes para ambas partes en la relación y en el proceso.
En el caso que ocupa la atención de este Tribunal, se tiene que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, parte integrante del Consorcio las Violetas, que fungió de contratista, presentó demanda apoyada en el Segundo Contrato de Obra y dirige su acción contra la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS que es la contratante, en procura del recaudo de los dineros que dice haber invertido en la construcción, la cual, dicho sea de paso, no se discute, así REALIDAD COLOMBIA SAS alegue haberla terminado en reemplazo de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como tampoco la inversión económica hecha por la ahora reclamante, ya que el tema se ha centrado en la cuantía de lo cobrado o de lo no cobrado por la omisión en el procedimiento de facturación establecido en la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra.
De otro lado, se tiene que la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, en su contrademanda, pretende derivar de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA responsabilidad por la inejecución de la obra y de allí las demás pretensiones consignadas en dicho escrito. Recordemos que los elementos que estructuran la responsabilidad contractual son la existencia de un contrato válidamente celebrado, la lesión o menoscabo que ha sufrido el demandante en su patrimonio, y la relación de causalidad entre el incumplimiento imputado al demandado y el daño causado.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia SC380 - 2018 (2005- 00368-01) aseveró que para la prosperidad de la pretensión de responsabilidad contractual deben cumplirse todos los presupuestos a[iolygicos de la acciyn, a saber: ³..i) que exista un vínculo concreto entre quien como demandante reclama por la inapropiada conducta frente a la ejecución de un convenio y aquél que, señalado como demandado, es la persona a quien dicha conducta se le imputa (existencia de un contrato); ii) que esta última consista en la inejecución o en la ejecución retardado o defectuosa de una obligación que por mandato de la ley o por disposición convencional es parte integrante del ameritado vinculo (incumplimiento culposo), iii) y en fin, que el daño cuya reparación económica se exige consista, básicamente, en la privación injusta de una ventaja a la cual el demandante habría tenido derecho (daño) de no mediar la relación tantas veces mencionada (relación de causalidad entre el incumplimiento y el daño)´.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 133 La acción de responsabilidad civil contractual está encaminada a obtener el resarcimiento de un daño derivado del incumplimiento parcial o total de las pretensiones convenidas, así como el causado por un defectuoso cumplimiento de lo pactado, por lo que se hace indispensable acreditar el negocio jurídico pactado entre los contendientes; el incumplimiento del accionado de las obligaciones endilgadas a este como incumplidas; la satisfacción de las deberes correspondientes al demandante; el perjuicio causado a este, y el nexo causal entre el daño y el incumplimiento del accionado. 2.5.2.Incumplimiento de Realidad Colombia SAS, alegado por Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia en la reforma de la demanda: El incumplimiento que alega CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA se compone esencialmente de dos elementos, el primero, que REALIDAD COLOMBIA SAS supuestamente incumplió su obligación de pagar la remuneración correspondiente a los costos de la ejecución contractual y financiación presuntamente asumidos, y el segundo, que REALIDAD COLOMBIA SAS incumplió su obligación de conciliar los valores a facturar al Consorcio las Violetas.
Siendo el primer elemento consecuencia del segundo, el Tribunal los abordará simultáneamente. En consecuencia, entrará a resolver el Tribunal las solicitudes planteadas por la convocante, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en las pretensiones primera y segunda de la reforma de la demanda. En virtud del Segundo Contrato de Obra, REALIDAD COLOMBIA SAS, en su calidad de contratante de las obras, asumió como obligación principal la de pagarle al Consorcio las Violetas, es decir, a los miembros de éste (contratista plural): (i) los costos directos, costos indirectos y gastos en los que se incurriera en la construcción del Proyecto Terra Grata Condominio y (ii) una utilidad que corresponde al 10% de los costos directos en los que se hubiera incurrido.
Por otro lado, la obligación principal del Consorcio las Violetas, en su calidad de contratista plural integrado por sus miembros, era la de construir las obras del Proyecto Terra Grata Condominio. Teniendo en cuenta lo anterior, y de conformidad con las consideraciones que hará el Tribunal en otros apartes del presente Laudo sobre el cumplimiento o incumplimiento de la obligación a cargo de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA como integrante del Consorcio las Violetas, corresponde determinar si hubo un incumplimiento por parte de REALIDAD COLOMBIA SAS como contratante del Segundo Contrato de Obra.
Según el artículo 1626 del Código Civil, ³el pago efectiYo es la prestaciyn de lo que se debe.´ En este sentido, y de conformidad con las cláusulas cuarta y quinta del Segundo Contrato de Obra, REALIDAD COLOMBIA SAS estaba obligada a pagar mensualmente Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 134 al Consorcio las Violetas los costos y gastos incurridos por este (esto es, por sus miembros) en ejecución de dicho contrato.
Ahora bien; a pesar de que para el pago por parte de REALIDAD COLOMBIA SAS se estableció un procedimiento específico en la mencionada cláusula quinta, es importante considerar lo siguiente: (i) Alianza Fiduciaria S.A., obrando como delegado de REALIDAD COLOMBIA SAS, pero sin descargar a éste de su obligación contractual, debía realizar los pagos mensuales al Consorcio las Violetas;
(ii) de acuerdo con los términos del Segundo Contrato de Obra, las partes debían conciliar en un plazo de tres (3) días los valores a incluir en las certificaciones mensuales de obra; (iii) posterior a la conciliación, el director de edificación (nombrado por el contratante) debía aprobar la certificación mensual de obra y (iv) las certificaciones mensuales de obra debían estar soportadas en la contabilidad del Proyecto Terra Grata, que estaba a cargo de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA.
En concreto, la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra estableció el procedimiento que debía seguirse para que REALIDAD COLOMBIA SAS, como contratante, pagara las sumas debidas al Consorcio las Violetas, como contratista. Para tal efecto, allí se pactó lo siguiente: ³QUINTA. FORMA DE PAGO. El pago de la obra se efectuari con cargo a los recursos de la fiducia mercantil patrimonio autónomo ³FIDEICOMISO TERRA GRATA´ de conformidad con el siguiente procedimiento:
1. EL CONTRATANTE instruirá a ALIANZA FIDUCIARIA, con cargo al patrimonio autónomo FIDEICOMISO TERRAGRATA, para que mensualmente reciba las facturas de cobro de ejecución de la obra, y realice los desembolsos a los diferentes proveedores e industriales de EL CONTRATISTA. En virtud de esta instrucción Alianza Fiduciaria, en calidad de representante legal del patrimonio autónomo FIDEICOMISO TERRAGRATA, actuará como delegado del pago de las obligaciones de pago que del presente contrato surgen, sin que ello implique la liberación del EL CONTRATANTE frente a las mismas. 2.
Para efectos del pago, LAS PARTES mensualmente conciliarán una CERTIFICACION MENSUAL DE OBRA, en que se incluirá las obras ejecutadas en el correspondiente periodo, y porcentaje de avance de obra. La misma deberá ser aprobada por el director de Edificación del contratante en un plazo máximo de tres (3) días. Para la conciliación de la CERTIFICACION MENSUAL DE OBRA las partes tienen un plazo perentorio de (3) días. 3.
En la conciliación se verificará que los costos directos e indirectos que se procederán a cobrar estén debidamente soportados en la contabilidad del proyecto. 4. En la CERTIFICACIÓN MENSUAL DE OBRA constará el valor a pagar por EL CONTRATANTE en el respectivo periodo, el cual corresponderá a: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 135 x El costo directo de obra ejecutado en el correspondiente periodo, más el porcentaje de utilidad del 10%. x El costo indirecto de obra en que haya incurrido EL CONTRATANTE (el Tribunal entiende que se refiere al contratista) en el correspondiente periodo, siempre que los mismos se encuentren debidamente soportados en la contabilidad del proyecto y hayan sido aprobados por EL CONTRATANTE.
(«)´ De la revisión de las pruebas aportadas al proceso, el Tribunal encuentra que, si bien REALIDAD COLOMBIA SAS no estaba obligada a pagar todo lo incluido por el Consorcio las Violetas dentro de la relación de costos y gastos ± que serviría de base para construir la certificación mensual de obra - sí tenía la obligación de proceder activamente a realizar los actos tendientes a conciliar dichos valores con el Consorcio las Violetas y así determinar los valores a pagar.
Encuentra el Tribunal que, tratándose de un contrato en el que hay un beneficio recíproco, las partes son responsables por culpa leve en el cumplimiento de sus obligaciones, en los términos del artículo 1604 del Código Civil. La culpa leve, a su turno, está definida por el artículo 63 del mismo Código Civil como ³descuido leYe, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.´ En consecuencia, para considerar a REALIDAD COLOMBIA SAS como responsable, es necesario determinar si puede endilgársele culpa leve a partir de sus actos u omisiones frente a su obligación de pago, que supone, se reitera, la de obrar activamente para conciliar los valores de las certificaciones mensuales de obra, puesto que no sería concebible que alguien ³en sus negocios propios´, \ obrando sin ³descuido leve´, observe una actitud meramente pasiva y no activa para el cumplimiento de sus obligaciones.
Lo anterior implica que, siendo el pago la prestación de lo que se debe, la prestación de pago a cargo de REALIDAD COLOMBIA SAS era un acto complejo que comprendía, no solamente la obligación consistente en transferir unas sumas de dinero, sino también aquella orientada a su determinación que permitiera hacer posible el pago efectivo.
Para ello, resulta imperioso verificar la conducta de ambas partes frente a dichas conciliaciones. A partir de una revisión exhaustiva de las pruebas, se pudo determinar que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA sí intentó realizar las conciliaciones anunciadas en la cláusula anteriormente transcrita, como se evidencia, entre otras, en las comunicaciones del 28 de junio de 2019, julio 26 de 2019, agosto 8 de 2019, octubre 9 de 2019, octubre 29 de 2019, 3 de diciembre de 2019 y 3 de septiembre de 2020 aportadas al proceso como pruebas, en las que se requirió en varias ocasiones a REALIDAD COLOMBIA SAS para conciliar los montos correspondientes.
A continuación unas breves transcripciones de dichas comunicaciones: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 136 28 de junio de 2019: ³Hemos puesto todas las facilidades para conseguir reunirnos con vosotros esta semana, pero pese a la disposición mostrada por nuestra parte, lamentablemente no ha sido posible.
El lunes espero poder hablar con Gustavo Sánchez, vuestro recién nombrado CEO, aunque sea por Skype, y buscar una solución a la situación del proyecto, especialmente en cuanto a: - («) - Los reintegros/reembolsos a Rubau que a la fecha están pendientes, tanto de aportaciones al proyecto, como de suplidos de personal, como del 10% s/CD que corresponde según contrato y que, a corte del mes de abril, ascendían en su conjunto a más de 7500 millones de COP. Mientras no se resuelva la situación, y en aras de garantizar el adecuado manejo de los recursos del proyecto, por parte de Rubau queda expresamente desautorizado acometer ningún pago relativo al pro\ecto Terra Grata.´ 26 de julio de 2019: ³Buenos dtas GustaYo, Es urgente tener respuesta a los temas tratados: - Constancia de que Rubau es fideicomitente constructor. - PreYision de pagos de la deuda con Rubau´. 8 de agosto de 2019: ³Apreciado GustaYo, («) Dicha decisión se fundamenta principalmente en el hecho de que en la actualidad el Consorcio Terra Grata / Realidad Colombia nos adeuda -como bien sabes- una suma que asciende a más de 7.500 millones de pesos, situación que nos afecta de manera directa el flujo de caja de nuestra empresa y por tal motivo el costo prestacional generado por el expatriado no puede seguir siendo asumido por Rubau´.
Con posterioridad a estas comunicaciones, el miércoles 2 de octubre de 2019, los representantes de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA y de REALIDAD COLOMBIA SAS se reunieron en el Hotel Movich de Bogotá con el fin de conciliar los valores adeudados con ocasión del desarrollo del Proyecto Terra Grata Condominio, según ello se encuentra acreditado para el Tribunal como abajo se expone en detalle.
En dicha reunión, y según consta en el expediente, Gustavo Sánchez dijo a los representantes de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA que si le hacían llegar los soportes de contabilidad REALIDAD COLOMBIA SAS procedería con el pago de los conceptos Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 137 adeudados.
Lo anterior se soporta en el interrogatorio realizado al mismo Gustavo Sánchez, en el que él manifestó: ³DR. TABOADA: Pregunta No. 06. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que usted no pidió por escrito en esa época ninguno de los soportes a los que me estoy refiriendo? («) SR. SÈNCHEZ: («) Yo sí se lo dije personalmente, repito en una reunión en el Hotel Movich porque me llevaron a la quinta planta, no sé por qué motivo, a una habitación donde les dije, David, usted me da los soportes contables y mi objetivo es saldar esa deuda, porque uno de los compromisos que yo adquirí en ese momento con ellos y con la empresa a la que llegué a trabajar, era saldar las deudas, si las hubiere, con Rubau, entonces no le puedo contestar si por correo, no recuerdo, disculpen, no recuerdo.´ Con posterioridad a esta reunión, el 9 de octubre de 2019 David Gómez Brañas (director y representante de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA) envió a Gustavo Sánchez el correo electrónico que a continuación se transcribe: ³Estimado GustaYo, Atendiendo lo conversado en la reunión del pasado miércoles 02/10, te adelanto por este medio la justificación del total de pagos, aportes, suplidos, etc. pendientes de reembolso a RUBAU por parte de REALIDAD COLOMBIA, con motivo del proyecto de TERRA GRATA.
La información está actualizada a corte 30/09/2019. En ese sentido adjunto al presente correo electrónico: - Carta con la formalidad de entrega de documentos (DOCUMENTO ENTREGA FOLIOS) - Excel con el resumen de los valores a cobrar a REALIDAD COLOMBIA por costos asumidos por RUBAU, aportaciones en dinero (reciprocas) y nuestro beneficio en el porcentaje de participación del el Consorcio las Violetas (1 ANEXO RESUMEN POR COBRAR A REALIDAD COLOMBIA) - Excel con el resumen de las aportaciones de RUBAU- CENTRO 4024 y el desglose de los movimientos contables que conforman esta cifra (2 ANEXO RECIPROCAS 4024 ± APORTACIONES) - Excel con el resumen de las aportaciones de RUBAU- CENTRO 4009 y el desglose de los movimientos contables que conforman esta cifra (3 ANEXO RECIPROCAS 4009- APORTACIONES) Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 138 Adicionalmente, facilito enlace de descarga donde se puede acceder a todos y cada uno de los justificantes de los movimientos contables reflejados en los archivos anteriores. https://drive.goole.com/drive/folders/1ojV416z3YPTbsRrgc3w o-ohDD A su vez, se está remitiendo en físico a la dirección de Pereira facilitada por ti, copia de toda esta misma información. Espero que nos podamos sentar la semana próxima para analizar cuauier duda y/o resolver cualquier discrepancia que pudiera existir, para proceder posteriormente a la firma del documento de compromiso/programación de pago que nos comentaste.
Recibe un cordial saludo.´ Posteriormente, el 29 de octubre y el 3 de diciembre de 2019, el mismo señor David Gómez envió a Gustavo Sanchez, las siguientes comunicaciones: 29 de octubre de 2019: ³Estimado GustaYo, Tras varios intentos por nuestra parte de reunirnos y así resolver las dudas que pudieran existir por vuestra parte en el análisis de las aportaciones realizadas por RUBAU en vuestro proyecto, seguimos a la espera de que se produzca dicha reunión y de que se firme el documento de compromiso/programación de pago que nos comentaste.
Nosotros hemos cumplidos (sic) en enviaros tanto en físico como en digital todos y cada uno de los sustentos relativos a pagos, aportes, suplidos, etc. («) Estamos haciendo un gran esfuerzo para tratar de resolver de la mejor forma posible, pero tanta dilación en el tiempo está agostando nuestras posibilidades de maniobra.´ 3 de diciembre de 2019: ³Buenas tardes GustaYo, Desde que se conformó el Consorcio las Violetas en abril 25 de 2018, no hemos realizado facturacion por concepto de ejecución de obra a Realidad Colombia, esto se hace primordial teniendo en cuenta que podemos (los consorciados) tener problemas fiscales, pues el no facturar, se conYierte en una omisiyn de ingresos ante la DIAN, («)´ Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 139 En respuesta de los anteriores correos, Gustavo Sánchez respondió lo siguiente: ³Buenas tardes: Estoy de acuerdo.
Por favor Sara conciliemos los valores. Saludos´ Visto lo anterior, para el Tribunal resulta evidente que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, como miembro del Consorcio las Violetas, satisfizo su obligación de aportar la información con el fin de que las dos partes del Segundo Contrato de Obra se pusieran de acuerdo y conciliaran sobre los valores a incluir en las certificaciones mensuales de obra.
En cuanto a la conducta observada por REALIDAD COLOMBIA SAS, para el Tribunal resulta cuestionable que después de que Gustavo Sánchez encontrara la documentación acorde, e incluso instruyera a Sara Jaramillo Gutiérrez para conciliar los valores, dicha compañía, administrada por él, se hubiera abstenido de cumplir con los pagos. En el mismo sentido, resulta reprochable la actuación o mejor, la omisión por la que optó REALIDAD COLOMBIA SAS, faltando a su deber de actuar al menos con el cuidado que debería observar en sus negocios, pues en este caso se abstuvo de pagar luego de la instrucciyn de ³conciliar´ los valores habiendo manifestado \a su ³acuerdo´ con los soportes correspondientes, según ello se desprende de la comunicación de 3 de diciembre de 2019 arriba transcrita.
Por lo tanto, REALIDAD COLOMBIA SAS incumplió con su obligación de cerrar la conciliación de los valores a ser facturados por el contratista y consecuentemente con su obligación integral de pago, lo cual no supone un incumplimiento completo y total de sus obligaciones, pero sí un cumplimiento incompleto o defectuoso de su obligación de pago, lo cual es sustancialmente diferente.
De este modo lo declarará el Tribunal en la parte resolutiva de este Laudo con las implicaciones correspondientes. 2.5.3.Incumplimiento de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia alegado por Realidad Colombia SAS en la demanda de reconvención: A. Sobre la ejecución de las obras: REALIDAD COLOMBIA SAS alega que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA incumplió con sus obligaciones contraídas en el Segundo Contrato de Obra, dado que supuestamente, éste abandonó las obras el día 31 de agosto de 2019.
Del acervo probatorio examinado en su conjunto, se pudo constatar que el Consorcio las Violetas, contratista plural que era el obligado bajo el Segundo Contrato de Obra, en efecto inició y terminó, a través de sus miembros en diferentes momentos, las obras objeto del Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 140 Proyecto Terra Grata Condominio, pues así consta en el interrogatorio realizado al señor Gustavo Sánchez Jiménez, representante legal de Realidad, que dice lo siguiente: ³DR. TABOADA: Pregunta No. 08. ¢Diga cymo es cierto, st o no, que Realidad Colombia continuó construyendo edificaciones que se había levantado Construcciones Rubau hasta septiembre de 2019? SR. SÁNCHEZ: Sí es cierto, Realidad Colombia, de hecho, ha terminado el pro\ecto.´ Esta sola mención, indica que fue REALIDAD COLOMBIA SAS y no CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA quien terminó el proyecto, en su calidad de miembro del Consorcio la Violetas, lo cual supone que, tratándose de una parte contratista integrada por una pluralidad de sujetos cuyas obligaciones se presumen solidarias, la culminación de las obras por parte de REALIDAD COLOMBIA SAS, como uno de los consorciados, bien puede tenerse como cumplimiento de esa parte plural, según ello se explica con más amplitud en el acápite siguiente.
B. La obligación del Consorcio las Violetas como un todo a través de sus integrantes. En línea con lo antes referido, es importante reiterar y resaltar lo siguiente: las partes del Segundo Contrato de Obra no son REALIDAD COLOMBIA SAS y CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, sino REALIDAD COLOMBIA SAS como contratante, y el Consorcio las Violetas como contratista, lo cual involucra a todos sus integrantes como personas jurídicas que son, dada la ausencia de personalidad del consorcio.
Recordemos que el Consorcio las Violetas está compuesto por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, REALIDAD COLOMBIA SAS y REALIA SAS, con una participación de 49.5%, 1% y 49.5%, respectivamente. Entonces, si está probado que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA inició las obras del Proyecto Terra Grata Condominio y que las mismas fueron terminadas por REALIDAD COLOMBIA SAS, no habría incumplimiento alguno del Segundo Contrato de Obra en lo que a la culminación de las obras se refiere que pueda ser imputado al Consorcio las Violetas, ni tampoco a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, individualmente considerado como miembro del consorcio, e independientemente de las reglas de responsabilidad que se deriven del acuerdo consorcial, que no es objeto de este Tribunal, pues las obras fueron efectivamente completadas por integrantes del Consorcio las Violetas, y sus integrantes (incluida la misma REALIDAD COLOMBIA SAS, que concluyó las obras) eran solidariamente responsables por la realización de dichas obras, según ello corresponde a la regulación propia del consorcio31. 31 Artículo 7 de la Ley 80 de 1993 y artículo 825 del Código de Comercio.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 141 Así las cosas, el hecho de que REALIDAD COLOMBIA SAS tuviere la doble condición de contratante y de miembro del consorcio contratista no descarta la posibilidad de que ella misma, como parte de dicho consorcio, y en virtud de la solidaridad asumida bajo la relación consorcial de la que voluntariamente hizo parte, y cuya validez no ha discutido, haya culminado, al amparo de dicha relación consorcial y en cumplimiento del Segundo Contrato de Obra, las labores de construcción encomendadas al consorcio.
Así las cosas, e independientemente de los arreglos y de la asignación de responsabilidades que hubieren hecho los consorciados entre sí bajo la documentación que regula el consorcio, cosa que escapa al alcance de este Tribunal, mal podría decirse que el consorcio no ejecutó, a través de algunos o varios de sus miembros, las obras contratadas bajo el Segundo Contrato de Obra.
En adición, al ser deudor una parte plural, y siendo dicho deudor plural integrado por sociedades comerciales (y de una sucursal de sociedad extranjera) obrando en desarrollo de sus actividades mercantiles, les aplica in integrum la presunción de solidaridad prevista en el artículo 825 del Código de Comercio, seg~n el cual ³en los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente´.
Es más; el otrosí no. 2 al Segundo Contrato de Obra, celebrado el 13 de septiembre de 2019 (sobre cuya autenticidad ha habido discusiones a lo largo de este proceso, pero cuya falsedad no ha sido comprobada ni es objeto de este Tribunal), da cuenta en sus considerandos de lo explicado hasta el momento en su considerando no. 2, según se transcribe a continuación: ³A la fecha, teniendo en cuenta que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA como miembro del CONSORCIO LAS VIOLETAS y encargado de la financiación y ejecución de la obra objeto del Contrato, abandonó la obra desde el pasado 31 de agosto de 2019, es indispensable que REALIDAD COLOMBIA S.A.S., como miembro del Consorcio asuma la ejecución de las obras a partir de la fecha.´ (subraya fuera del texto original), lo cual le confirma a este Tribunal, ni más ni menos, que la culminación de las obras por REALIDAD COLOMBIA SAS fue hecha por ella en su condición de parte del consorcio contratista y no en su calidad de contratante de las obras, lo que a su turno corrobora que el Consorcio las Violetas, parte contratista del Segundo Contrato de Obra, sí cumplió con el objeto del mismo.
Por lo tanto, para efectos de la decisión que habrá de tomarse, resulta irrelevante la manifestación de que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA hubiera abandonado las obras, pues lo realmente importante en relación con el cumplimiento o incumplimiento del Segundo Contrato de Obra, que es lo que compete a este Tribunal, es que el Consorcio las Violetas, que es la parte de dicho contrato a través de sus integrantes, haya realizado las obras independientemente de cuál o cuáles de sus miembros lo hicieron, lo cual ha quedado comprobado.
Visto lo anterior, encuentra entonces el Tribunal que la responsabilidad endilgada a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, sobre la ejecución o no ejecución de las Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 142 obras, no reposa únicamente en cabeza de ésta, ya que la construcción de la obra estaba a cargo del Consorcio las Violetas, del cual REALIDAD COLOMBIA SAS también era integrante y solidariamente responsable de la prestación debida, que no era otra que la ejecución de la obra.
A esta conclusión se llega debido a que el objeto de estudio de este proceso se halla radicado en el Segundo Contrato de Obra que se viene comentando, y no aparece en él estipulación alguna que haga radicar individualmente la obligación de construir en cabeza de la sociedad CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA. Como consecuencia de lo anterior, si Realidad terminó la construcción, lo que hizo fue cumplir con la carga prestacional que reposaba en cabeza del consorcio del cual era parte, razón por la cual no puede endilgarle el supuesto incumplimiento de esa obligación (que ya se cumplió) a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, habiendo quedado cumplida por el Consorcio las Violetas (a través de sus miembros), que era la parte comprometida con el cumplimiento de dicha carga prestacional, sin perjuicio de cualquier otra prerrogativa legal que pudiere surgir, según adelante se expondrá, o de acciones que puedan tener los miembros del consorcio entre sí bajo otros arreglos contractuales que no son competencia del presente Tribunal.
No están entonces llamadas a prosperar tales pretensiones, ya que ellas se basan en el supuesto incumplimiento que REALIDAD COLOMBIA SAS le atribuye exclusivamente a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA por no haber terminado las obras que eran objeto del Segundo Contrato de Obra. En efecto, sostuvo REALIDAD COLOMBIA SAS en su demanda de reconvención, y aún en las defensas esgrimidas al responder la demanda principal, que en razón del abandono de las obras, le tocó a ella (a Realidad) terminar la construcción, produciéndose además, según señala, un perjuicio económico, ya que hubo que renegociar con los prometientes compradores los valores de los bienes.
Cobra, además del valor de dichos perjuicios, intereses corrientes, moratorios y cláusula penal, más indexación. Al respecto hay que hacer las siguientes consideraciones, tendientes a soportar la decisión que tomará el Tribunal. Para efectos del referido Segundo Contrato de Obra, todos los miembros del consorcio eran deudores solidarios de la prestación de hacer, consistente en ejecutar una obra, lo cual significa en términos del segundo inciso del artículo 1568 del Código Civil, que el acreedor puede exigir a cada uno de los deudores el cumplimiento de la prestación debida, es decir, la realización de las obras, ya que los miembros del consorcio, por virtud del pacto expreso contenido en el contrato y además por mandato legal contenido en el artículo 825 del Código de Comercio, eran deudores solidarios del cumplimiento de la obligación, lo que lleva a la conclusión consistente en que la solidaridad no tenía qué ser declarada.
Definida la situación de la solidaridad por pasiva de los integrantes del consorcio, que es de carácter legal, y siguiendo el hilo del negocio que ocupa la atención del Tribunal, encontramos que REALIDAD Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 143 COLOMBIA SAS era deudor y acreedor, ya que formaba parte del Consorcio las Violetas como contratista, siendo en consecuencia deudor solidario de la prestación de hacer pero al mismo tiempo era contratante (acreedor de la obligación de realizar las obras), ya que así figuró en el Segundo Contrato de Obra del cual ahora se reclama el incumplimiento.
De manera que cuando REALIDAD COLOMBIA SAS concluyó la obra, no estaba haciendo nada distinto de cumplir con su carga prestacional como contratista, operando legalmente entonces el fenómeno de la CONFUSIÓN contemplado en los artículos 1724 y siguientes del Código Civil, por concurrir en ella la calidad de deudor y de acreedor, teniendo en cuenta que se presentó, en un contrato de tracto sucesivo, una situación que condujo a que se confundieran en una persona, las calidades deudor y acreedor.
Como es evidente en este caso, la confusión se da cuando REALIDAD COLOMBIA SAS, contratante de las obras, tiene a su cargo, como deudor solidario, la prestación que estaba en cabeza del contratista plural conformado por ella misma junto con los demás consorciados. Al efecto, cabe destacar que el Código Civil contempla la confusión, en las disposiciones arriba referidas, como una forma de extinguir las obligaciones, para lo cual el artículo 1724 de la obra citada la consagra de la siguiente manera: ³Cuando concurran en una misma persona las calidades de acreedor y deudor, se verifica de derecho una confusión que extingue la deuda y produce iguales efectos que el pago´.
Cabe destacar, ademis, que cualquier eventual demanda o requerimiento de los miembros del consorcio entre sí para lograr que finalmente ninguno de ellos termine asumiendo más cargas de las que le correspondían bajo sus acuerdos consorciales, no es competencia de este Tribunal, y así se decretó en el auto mediante el cual se asumió competencia para este proceso, dado que la única fuente de habilitación de los árbitros, para este caso en particular, es el Segundo Contrato de Obra y no los acuerdos consorciales.
En línea con lo anterior, se reitera que cuando se fijó la competencia del Tribunal, de lo cual quedó constancia en el Auto No. 17 emitido en la primera audiencia de trámite que tuvo lugar el día 18 de agosto de 2021, se circunscribió aquella a las pretensiones primera a décima segunda de la reforma de la demanda y a las pretensiones declarativas sexta (parcial, es decir, solo en lo que tiene que ver con el Segundo Contrato de Obra) al igual que a las numeradas de la décima a la décima segunda, y consecuencialmente a las condenatorias segunda (en lo que tiene que ver con el segundo contrato de obra por ser consecuencial de la sexta declarativa que se asumió parcialmente bajo esa misma consideración) y cuarta a octava de la demanda de reconvención, dejando por fuera todo aquello que no tuviera directa relación con el Segundo Contrato de Obra, por tener ello claro sustento en la cláusula arbitral en que se basa el presente proceso.
Puede entonces decirse, en conclusión, que por haber operado en la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS el fenómeno legal de la confusión, terminó de adelantar ella, como deudor solidario, el cumplimiento total de la obligación de la cual también era acreedora, Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 144 ante lo cual no puede dicha compañía deducir responsabilidad por incumplimiento del Segundo Contrato de Obra, y mucho menos alegarlo en cabeza exclusiva de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, puesto que esta era simplemente una obligada solidaria en su condición de miembro del consorcio contratista que sí culminó la ejecución del Segundo Contrato de Obra.
Cosa distinta hubiere sido para la suerte del proceso que REALIDAD COLOMBIA SAS hubiera demandado en procura del ajuste de las relaciones internas entre consorciados derivadas del Consorcio las Violetas, lo cual, una vez más, escapa a la competencia de este Tribunal. 2.5.4.Estudio de la estipulación de la cláusula penal en el Segundo Contrato de Obra: En el presente caso, las partes, tanto en la reforma de la demanda como en la demanda de reconvención, han endilgado a la otra parte incumplimientos del Segundo Contrato de Obra y en consecuencia, solicitan el pago de la penalidad incluida en la cláusula vigésima primera del referido contrato.
En este sentido, se harán unas breves consideraciones sobre el concepto de cláusula penal y sus funciones en el ordenamiento jurídico colombiano para determinar su aplicación o no en el caso sub-examine. Para comenzar, el artículo 1592 del Código Civil Colombiano define la cláusula penal como: ³aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal.´ Así mismo, el Código de Comercio trae unas consideraciones sobre la misma en su artículo 867, de la siguiente manera: ³Cuando se estipule el pago de una prestaciyn determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligaciyn principal se ha\a cumplido en parte.´ Teniendo en cuenta lo anterior, a partir de la cláusula penal se deriva una obligación con dos características fundamentales: la primera, que tiene el carácter de obligación accesoria, ya que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de otra obligación (principal); la segunda, que se trata de una obligaciyn condicional, porque la ³pena´ sylo se debe ante el incumplimiento o retardo en el cumplimiento de la obligación principal.
Sobre este tema, la jurisprudencia y la doctrina nacionales han definido las diversas funciones que puede tener la cláusula penal. En efecto, en sentencia del 31 de julio de 2018 la Corte Suprema de Justicia, reiterando jurisprudencia anterior, sostuvo lo siguiente: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 145 ³Este concepto pone de manifiesto que la pena conYencional puede cumplir diversidad de funciones, tales como la de servir de apremio al deudor, de garantía o caución, o de estimación anticipada de los perjuicios; [«] Ahora, la estipulaciyn de una cláusula penal en un contrato le concede al acreedor un conjunto de ventajas, pues en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (Art. 1604 del C. C); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor. [«] Para eYitar un doble pago de la obligaciyn, en principio no puede exigir el acreedor, a la vez, la obligación principal y la pena (Art. 1594 del C.C); tampoco puede solicitar el cúmulo de la pena y la indemnización ordinaria de perjuicios, porque ello entrañaría una doblé satisfacción de los mismos, salvo que así se haya estipulado, o que la pena convenida sea de naturaleza moratoria, pues en uno y otros eventos si puede pedirse acumuladamente tales reclamaciones (Art. 1600 del C. C).´32 En esta línea, queda claro que la cláusula penal puede cumplir diferentes fines dependiendo de la técnica implementada en su redacción, que pueden ser: (i) apremio, caso en el cual podrá acumularse a la petición de indemnización de perjuicios;
(ii) garantía, faceta que solo se presenta, en el mundo práctico, cuando la pena se estipula a cargo de un tercero33; y (iii) estimación anticipada de perjuicios, evento en el cual la parte que la alega, no tendrá que probar los perjuicios causados con el incumplimiento de su contraparte, sino solamente el incumplimiento. Llegando al caso concreto, encontramos que el Segundo Contrato de Obra, objeto de la controversia que el Tribunal está llamado a resolver, incluye en su cláusula vigésima primera la siguiente cláusula penal: ³VIGÉSIMA PRIMERA.
CLÁUSULA PENAL. Sin perjuicio de lo pactado en el presente CONTRATO, ante el incumplimiento definitivo del contrato por cualquiera de LAS PARTES, la parte incumplida pagará a la parte cumplida, como tasación anticipada de perjuicios, la suma del veinte por ciento (20% del valor estimado del contrato), sin menoscabo de las acciones judiciales tendientes a la 32 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 31 de julio de 2018, Ref.
SC3047-2018 Radicación nº 25899-31-03-002-2013-00162-01 33 Régimen General de las Obligaciones, Guillermo Ospina Fernández. Quinta Edición. 1994. Pg. 147. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 146 indemnización integral de los perjuicios causados a la parte cumplida.´ (subrayado fuera del texto original) Así, resulta evidente que las partes acordaron una cláusula penal con función de estimación anticipada de perjuicios, liberándose de la carga de probar su monto, y sin que fuera ello impedimento para probar y exigir perjuicios adicionales con miras a una reparación integral.
Así las cosas, y teniendo en cuenta las consideraciones realizadas en otros acápites del laudo, el Tribunal deberá concluir sobre la aplicación o no de dicha pena. Es importante en este punto traer a colación que una condición estipulada por las partes para que la cláusula penal se active es que se trate de un incumplimiento definitivo, lo que en otras palabras quiere decir que la misma no aplica si hubo un cumplimiento parcial de las obligaciones.
En el presente caso, de conformidad con lo visto en el capítulo anterior, se evidenció que la participación de REALIDAD COLOMBIA SAS, al momento de terminar las obras objeto del Segundo Contrato de Obra, se realizó a partir de lo ya construido por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, obrando además REALIDAD COLOMBIA SAS en su condición de miembro del consorcio contratista.
Adicionalmente, no se ha mencionado dentro del proceso que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, y mucho menos que el consorcio contratista como un todo, no hubieran hecho absolutamente nada en desarrollo de las obras, con lo cual mal podría endilgársele a cualquiera de sus miembros, como lo es CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, un incumplimiento ³definitivo´, según ello se exige en el Segundo Contrato de Obra para la activación de la cláusula penal, de conformidad con su tenor literal.
En este sentido, nuestra Corte Suprema de Justicia y la doctrina nacional e internacional se han pronunciado sobre los incumplimientos definitivos, totales o absolutos de una obligación en contraposición al simple retardo o al incumplimiento parcial. La Corte Suprema de Justicia en sentencia del 16 de diciembre de 2020 estableció: ³puesto que, cumplir tardíamente no debe usarse como sinynimo de incumplimiento total \ absoluto, («)´34 El tratadista Edgar Iván León Robayo señala lo siguiente sobre el incumplimiento definitivo: ³Es así como este fenómeno se presenta cuando no se llevan a efecto o se dejan de cumplir las obligaciones estipuladas en un contrato.
De acuerdo con lo anterior, el incumplimiento puede ser parcial, cuando no se cumplen una o más 34 Sentencia de la Sala de Casación Civil y Agraria, 16 de diciembre de 2020, radicado 70001-22-14-000-2020-00098-01. MP Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 147 de las prestaciones debidas, o total, si se dejan de cumplir todas, en lo absoluto.´35 Ast mismo, doctrinantes e[tranjeros como Xavier O¶Callaghan Muñoz, se han referido al tema.
Dicho tratadista, en su libro denominado Cumplimiento e Incumplimiento del Contrato estableció: ³En los casos de cumplimiento inexacto, el deudor ha realizado la prestación a la que estaba obligado, pero no la ha hecho de forma correcta; es decir, ha intentado cumplir con la prestación, pero el resultado no se ajusta a lo realmente establecido.
Este aspecto lo diferencia del incumplimiento total, en el que hay una omisión total en la prestación.´36 En consecuencia, la pretensión de REALIDAD COLOMBIA SAS encaminada a que se cobre a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA la cláusula penal contenida en el Segundo Contrato de Obra por incumplimiento definitivo del contratista no está llamada a prosperar, habida cuenta de que no solo se probó la participación y ejecución de las obras por parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, lo que inevitablemente descarta un incumplimiento definitivo, sino que además, REALIDAD COLOMBIA SAS, integrante del consorcio contratista, efectivamente terminó las obras, por lo que no puede predicarse un supuesto incumplimiento definitivo, total o absoluto de la parte contratista.
Ahora bien; tampoco está llamada a prosperar la pretensión presentada por la convocante de que se le reconozca la cláusula penal, puesto que, si bien está claro que REALIDAD COLOMBIA SAS incumplió con ciertas obligaciones asociadas a la prestación de pago que tenía como contratista de las obras, y en particular lo referente al procedimiento pactado en el Segundo Contrato de Obra para efectuar los pagos en favor del contratista (Consorcio las Violetas) junto con el consecuente pago de los montos a que hubiere lugar, según se detalla en otros apartes del presente laudo, ello no supuso un incumplimiento total y definitivo de REALIDAD COLOMBIA SAS puesto que dicha compañía sí pagó algunos costos y gastos de obra, tal como le correspondía conforme a la cláusula cuarta del Segundo Contrato de Obra, habiéndolo hecho en su condición de contratante y no de miembro de la parte contratista, tal como ello se desprende del dictamen pericial decretado de oficio y que se evidencia en este laudo al hacer el análisis correspondiente. 2.5.5.Causación de los intereses de mora e indemnización de perjuicios.
Habiendo constatado ya que la parte contratista (lo que incluye a la demandante CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL 35 La Configuración del Incumplimiento Contractual. Edgar Iván León Robayo. Revista Foro Derecho Mercantil N°:10, ene.-mar./2006, págs. 87-125 36 Cumplimiento e Incumplimiento del Contrato. Xavier O Callaghan Muñoz. Primera Edición. 2012 Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 148 COLOMBIA) cumplió con sus obligaciones en virtud del Segundo Contrato de Obra y que REALIDAD COLOMBIA SAS incumplió en su obligación de conciliar y pagar los valores de las certificaciones mensuales de obra y en consecuencia su obligación integral de pago (aunque no incumplida de forma definitiva y completa), el Tribunal se pronunciará sobre los intereses de mora.
La mora en su sentido más genérico es el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación debida. En palabras de Fernando Hinestrosa la mora debitoris ³presupone inejecuciyn de la prestaciyn, posibilidad de esta e imputación de aquella al deudor, que de ordinario significa a su dolo o culpa, pero que también puede bastarse con la ausencia objetiva de satisfacción del acreedor.
Así mismo, la mora presupone la exigibilidad, mas no a la inversa («).´37 Siendo así, y considerando las anotaciones realizadas en los acápites referentes al cumplimiento o incumplimiento de las partes, el Tribunal reconocerá en favor de la convocante los intereses de mora a la tasa legalmente aplicable a la mora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 884 del Código de Comercio, esto es, 1,5 veces el interés bancario corriente, según se hubieren causado desde el momento de la notificación del auto admisorio de la demanda inicial y hasta la fecha de pago, en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso, aplicándose dichos intereses sobre los montos que el Tribunal halló probados y que se incluirán en la parte resolutiva, previo el sustento correspondiente.
De otro lado, REALIDAD COLOMBIA SAS alega que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA le ocasionó daños por el abandono de la obra pero, como se esbozó anteriormente, el Consorcio las Violetas (bien sea a través de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA o de REALIDAD COLOMBIA SAS), según lo dicho por Gustavo Sánchez Jiménez en su interrogatorio, terminó las obras del Proyecto Terra Grata Condominio, por lo que ha de concluirse que ante la responsabilidad solidaria que tienen todos los consorciados frente al contratante, el cumplimiento por cualquiera de ellos extingue la obligación de todos, independientemente de que ello se dé, como en este caso, por haber operado la figura jurídica de la confusión entre la entidad contratante (REALIDAD COLOMBIA SAS) y uno de los contratistas obligados solidarios bajo la figura consorcial (es decir, la misma REALIDAD COLOMBIA SAS), puesto que la confusión es también un modo de extinguir obligaciones.
Al respecto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha indicado: ³« solidaridad pasiYa, de origen legal, cu\a primordial característica radica en que cada uno de los deudores responde frente al acreedor por la totalidad de la deuda, queda obligado a su pago íntegro, como si se tratara de un solo deudor, y por lo mismo, 37 Tratado de Obligaciones, Fernando Hinestrosa.
Primera Edición. 2002. Pg. 603 Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 149 el acreedor puede reclamar de todos, o de cualquiera de ellos, la satisfacción de la prestación debida. De verificarse el pago total o parcial, por uno de los deudores solidarios, la obligación se extingue en todo, o en la parte satisfecha, respecto de todos ellos, subrogándose el solvens en los derechos del acreedor frente a los restantes codeudores, con sus privilegios, accesorios, y acciones, pero circunscritos a la parte o al interés que a cada uno de los codeudores corresponda en la deuda, entre quienes ésta se divide consiguientemente a prorrata de la cuota o interés que en ella tengan, porque la garantía de la solidaridad no se traspasa al codeudor subrogatario.´ (Corte Suprema de Justicia ± Sentencia de la Sala de Casación Civil de veintiuno (21) de enero de dos mil cinco (2005) Referencia: Expediente No.54001310300419950160-01 (JAIME REYES PEÑA y otros contra EMPRESA CORTA DISTANCIA LIMITADA.
M.P. JAIME ALBERTO ARRUBLA PAUCAR). En este sentido, cabe recordar una vez más que la competencia delimitada por el Tribunal le impide pronunciarse sobre las eventuales discrepancias internas que pudieren haberse suscitado entre los miembros del Consorcio las Violetas por el presunto incumplimiento de cualquiera de ellas de sus obligaciones bajo los acuerdos consorciales, pero sí resulta claro que, al menos a la luz del Segundo Contrato de Obra, vinculante para el Consorcio las Violetas (a través de sus integrantes) y para REALIDAD COLOMBIA SAS, no hay un incumplimiento por parte del contratista plural con quien se contrataron las obras.
Por lo tanto, y habida cuenta de que sólo es objeto de este pronunciamiento la relación jurídica entre el consorcio (a través de sus miembros) y el contratante bajo el Segundo Contrato de Obra, y que el Tribunal no está para dilucidar si una de las partes del consorcio tuvo que realizar obras o asumir costos más allá de lo que le correspondía por eventuales incumplimientos de la(s) otra(s) en sus obligaciones bajo el acuerdo consorcial u otros contratos, no habrá lugar al reconocimiento de indemnización de perjuicios o intereses de mora en favor de REALIDAD COLOMBIA SAS. 2.6.
Tacha de sospecha de testimonios. El doctor MATEO GOMÉZ GIRALDO, apoderado de la parte convocada y reconviniente propuso tacha de sospecha sobre el testigo HERNÁNDO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, en la audiencia del día veinte (20) de enero de dos mil veintiuno (2021), y para sustentar su posición sostuvo: ³DR. GÓMEZ: [01:02:50] Perfecto. Bueno, muchas gracias por sus razones.
Señor Tribunal, yo no tengo más preguntas, voy a hacer una manifestación a este respecto y voy a tachar de falso el testimonio« del sexor Hernando« en el arttculo 211 del Cydigo del Proceso, me voy a remitir a toda la trazabilidad documental que yace en el expediente, en tal sentido para efectos de la valoración probatoria en el fallo, pues nos remitiremos a ella y a agradecerle por sus manifestaciones.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 150 DR. CAMARGO: [01:03:20] ¿Qué dice, doctor Gabriel Taboada? DR. TABOADA: [01:03:23] Sí, señor Presidente, la tacha tiene que ser previa y no posterior a la interpretación del testigo, precisamente para evitar oportunismo judicial, es decir, para evitar que si sale mal el testimonio de acuerdo con los fines de quienes lo piden, haya tacha o no haya tacha, esta tacha que es posterior, no es por eso mismo procedente, señor Presidente.
DR. GÓMEZ: [01:3:55] Yo creería que sí, en el entendido de que se definen el fallo, y creo que es una decisión que se toma en el auto correspondiente, pero el artículo no refiere a esa oportunidad procesal y hay que decir también que hay una denuncia penal en contra del señor Hernando por el tema de la información contable y financiera, y eso está siendo sujeto a revisión tanto de peritos especializados por Realidad Colombia como de la Fiscalía General de la Nación y ha manifestado cercanía con Gustavo Sánchez, ha manifestado parcialidad y ha manifestado ciertas condiciones que le dijeron« entonces creerta que es completamente procedente.´ Sobre la tacha de testimonio, el artículo 211 del Código General del Proceso señala: ³Cualquiera de las partes podri tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón del parentesco, dependencia, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales y otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. El Juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso´ Sobre éste tema el profesor HERNÁN FABIO LÓPEZ BLANCO, expresa: ³la norma determina que basta que la parte alerte al jue] acerca de alguno de los aspectos transcritos para que al ser estudiado el testimonio respectivo tenga un especial cuidado al analizar la declaración, dado que al presentarse circunstancias como las advertidas, cabe dentro de las posibilidades que el testigo, movido por sentimientos de interés, amor o animadversión, pudiera alterar el contenido de su versión con lo que realmente sucedió u omitir aspectos que estima pudiesen perjudicar o favorecer a una de las partes, para lo cual es suficiente la somera referencia en el expediente acerca de esas vinculaciones que, adicionalmente, se establecen en lo que se denomina generales de le\ en los interrogatorios´.38 38 López Blanco, Hernán Fabio.
Código General del Proceso. No 3 Pruebas. Dupre Editores. Bogotá. 2017. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 151 Sabido es que la versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene por qué desecharse de entrada, sino que le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio.
En este sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, expresó lo siguiente: ³Si e[isten o no esos motiYos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). µLa le\ no impide que se reciba la declaraciyn de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha. µCuando e[iste un motiYo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. µUno de los motiYos de sospecha mis comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de faYorecer a su pariente´.
De igual forma en sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, señaló lo siguiente: ³« el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano ±pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 152 con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece´.
Sobre la tacha de sospecha presentada contra el señor HERNANDO SANCHEZ HERNÁNDEZ, el Tribunal la desechará, considerando además que la prueba fue decretada a petición de las partes convocante y convocada, siendo un contrasentido, con posterioridad a ello, tachar de sospechoso al testigo que uno mismo llama a rendir una declaración y soportando dicha tacha, además, en el hecho de haber sido el testigo contador de la parte convocante, lo cual en modo alguno podría deslegitimar su intervención, máxime si tuvo participación directa en todo el desarrollo del negocio jurídico objeto de la actual controversia.
Adicionalmente, las demás censuras realizadas al testigo, considera el Tribunal Arbitral que no son suficientes para desestimar el testimonio. En adición a lo señalado, la parte se limita a afirmar la existencia de un sesgo en el testigo por su cercanía con el señor Gustavo Sánchez Jiménez y por la existencia de una denuncia penal en su contra, de la cual no encuentra el Tribunal que esté probada en el plenario la responsabilidad del denunciado, lo que a su turno, de conformidad con lo previsto en los artículos 29 y 248 de la Constitución Política, no puede tener el alcance de derruir per se el testimonio rendido en el presente trámite.
De acuerdo con lo anterior se concluye que la tacha de sospecha ± así lo entiende el Tribunal - formulada por la parte convocada y reconviniente contra el señor HERNANDO SÁNCHEZ FERNÁNDEZ, en lo que tiene que ver con el presente trámite, no prospera, como habrá de declararse en la parte resolutiva del laudo, en consecuencia de lo cual dicho testimonio será valorado por el Tribunal Arbitral, en conjunto con los demás medios de prueba. 2.7.
Pretensiones y Excepciones de la demanda de reconvención de Realidad Colombia SAS. La sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, celebró con ALIANZA FIDUCIARIA S.A. el contrato de fiducia mercantil mediante escritura pública No. 3.114 del seis (6) de agosto de 2016 de la Notaria Tercera del Círculo de Pereira, aclarada por escritura pública No. 4913 del 2 de diciembre de 2016 de la misma notaria, denominado FIDEICOMISO TERRAGRATA, y de acuerdo al otrosí No. 1 del 24 de abril de 2018, se indicó que en todas aquellas partes donde el contrato haga referencia al ³fideicomitente gerente´, se debe entender que se refiere al ³fideicomitente gerente, constructor \ promotor´.
Además, se señaló que el único beneficiario del fideicomiso sería la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, según dan cuenta el citado instrumento público y sus modificaciones. El día 25 de abril de 2018, se constituyó lo que las partes denominaron, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, el Consorcio Las Violetas, integrado por CONSTRUCCIONES RUBAU Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 153 S.A. SUCURSAL COLOMBIA, REALIA SAS y REALIDAD COLOMBIA SAS, con el fin de adelantar la ejecución del Segundo Contrato de Obra que tiene por objeto la ejecución del Proyecto Terra Grata Condominio En desarrollo del iter contractual anterior, el día 8 de mayo de 2018, se suscribió el Segundo Contrato de Obra entre REALIDAD COLOMBIA SAS, en calidad de contratante y el Consorcio Las Violetas, en calidad de contratista, para ³ la construcciyn del pro\ecto Inmobiliaria Terra Grata Condominio«´.
En la demanda de reconvención presentada por la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, en su calidad de parte convocada y reconviniente en contra de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, en calidad de parte convocante y reconvenida, solicitó que se resolvieran las pretensiones declarativas y de condena contenidas en dicha demanda, sobre la base del alegado incumplimiento del Segundo Contrato de Obra.
En este punto hay que reiterar que el Tribunal, por Autos No. 17 y 18 de fecha 18 de agosto de 2021, al asumir su competencia, definió sobre cuáles pretensiones y excepciones se podría pronunciar válidamente, lo cual se tendrá en cuenta para efectos de desatar las pretensiones y excepciones propuestas sobre el tema. La columna vertebral sobre la cual edifica REALIDAD COLOMBIA SAS las citadas pretensiones es el incumplimiento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA de sus obligaciones como miembro de la parte contratista del Segundo Contrato de Obra, ya que, según sostuvo en su demanda de reconvención, la sociedad reconvenida abandonó de manera injustificada el desarrollo de las obras encomendadas al Consorcio Las Violetas.
La sociedad reconvenida se opuso a la totalidad de las pretensiones y propuso las excepciones que consideró pertinentes, apoyada en que su comportamiento contractual se ajustó en un todo a derecho y que además actuó en salvaguarda de sus intereses económicos. Como ha quedado ya establecido, el Tribunal, al asumir competencia respecto de las pretensiones y excepciones de la demanda de reconvención, manifestó que no asumiría competencia en relación con las pretensiones declarativas primera a quinta ni séptima a novena, manifestando respecto de la sexta que sólo abordaría su estudio en lo que tuviera que ver con el Segundo Contrato de Obra.
Lo mismo se decidió sobre las pretensiones de condena primera y tercera, haciendo la salvedad correspondiente en la pretensión segunda en relación con el Segundo Contrato de Obra, dado que fue formulada como consecuencial de la sexta declarativa, sobre la cual se asumió competencia parcial en lo correspondiente a dicho Segundo Contrato de Obra.
Por lo tanto, comenzará el Tribunal su análisis de la siguiente manera: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 154 En la pretensión décima de la demanda de reconvención se solicita que el Tribunal declare que ³CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, incumpliyɍ el ³CONTRATO PARA LA CONSTRUCCIÏN DEL PROYECTO INMOBILIARIO ³TERRA GRATA CONDOMINIO DE QUE TRATA EL CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL SUSCRITO MEDIANTE ESCRITURA PÒBLICA NÒMERO 3.114 DE FECHA 06 DE AGOSTO DE 2016´ \ sus obligaciones en Yirtud del abandono de las obras.´ Respecto de esta pretensión principal el Tribunal considera lo siguiente: como se ha señalado en acápites anteriores de este Laudo, la naturaleza jurídica del denominado Consorcio Las Violetas, desde el punto de vista del derecho privado, es un contrato con efectos vinculantes entre las partes que lo integran y carece por ende de personería jurídica para contratar por sí mismo frente a terceros o para ser parte en un proceso.
Una primera consideración de orden jurídico respecto de la responsabilidad que surge de esta unión empresarial se encuentra en los actos realizados por el señor Gustavo Sánchez Jiménez, de los cuales debe decirse que obligan a los consorciados debido a que éstos le confirieron un mandato expreso para actuar en su nombre, tal como consta en el Primer Acuerdo de Conformación y en el Acuerdo Interno de Conformación, según se explicó en el acápite 2.4.
(La intervención del señor Gustavo Sánchez como representante) de este Laudo. De este mandato, se repite, no existe prueba de que hubiere sido revocado. Siguiendo la ilación en este tema y con base en el artículo 825 del C. de Co., se tiene que las sociedades consorciadas comprometieron solidariamente su responsabilidad en el cumplimiento de la totalidad de las obligaciones derivadas del Segundo Contrato de Obra, ya que en dicha disposición se lee lo siguiente: ³En los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente´.
Adicionalmente, tales consorciados comprometieron su responsabilidad solidaria en el cumplimiento del contrato, lo cual consta en la cláusula quinta del Primer Acuerdo de Conformación y Sexta del Acuerdo Interno de Conformación. Con este panorama jurídico y en atención a que el contrato así celebrado es un acto de comercio en los términos del artículo 20 numeral 15 del C. de Co., el tema se resolverá con la aplicación del artículo 1.568 del Código Civil por la remisión que trae el artículo 822 del C. de Co. a la normatividad civil.
En este sentido, el artículo 1.568 del Código Civil dispone: ³En general cuando se ha contraído por muchas personas o para con muchas la obligación de una cosa divisible, cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 155 Pero en virtud de la convención, del testamento o de la ley puede exigirse cada uno de los deudores o por cada uno de los acreedores el total de la deuda, y entonces la obligación es solidaria o in solidum. La solidaridad debe ser expresamente declarada en todos los casos en que no la establece la le\.´ Con ocasión de la anterior disposición, entonces, ³El acreedor podri dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera de ellos a su arbitrio, sin que por éste pueda oponérsele el beneficio de diYisiyn.´, al tenor del artículo 1.571 ibidem.
Por su parte, la Cláusula Primera del Segundo Contrato de Obra señala: ³OBJETO: El CONTRATANTE encarga al CONTRATISTA, \ este acepta llevar a cabo, la ejecución y desarrollo integral de la urbanización interior y exterior, así como la construcción del proyecto inmobiliario ³TERRA GRATA CONDOMINIO´, que se desarrollari en el lote de terreno en la fracción de los Frailes Urbanización las Violetas del Municipio de Dosquebradas, Risaralda, ubicado en la Calle 27 No 33 A 16, inmueble que se identifica con la matricula inmobiliaria No 294-75993 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Dosquebradas, cuya área y linderos se encuentra determinados en la escritura pública No 1673 del 23 de abril de 2016«..´ Siguiendo la lógica de tales disposiciones y en atención al acervo probatorio que reposa en el expediente, así como en términos de la propia exposición que reposa en la demanda de reconvención y con miras a determinar la responsabilidad, se tiene que, como ya se ha expresado reiteradamente a lo largo del presente laudo, el Proyecto Terra Grata Condominio, objeto del Segundo Contrato de Obra, fue culminado por la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, la cual era miembro del Consorcio las Violetas, es decir, del contratista plural del Segundo Contrato de Obra.
Por lo tanto, la obligación de hacer, a cargo de ese contratista plural, quedó culminada a través de dicha sociedad, independientemente de ser ella también la parte contratante de las obras bajo ese mismo contrato. Adicionalmente, no se encuentra probado en el expediente que la culminación de las obras se haya dado fuera del tiempo contractualmente previsto para ello, carga esta que le correspondía a la parte reconviniente que así lo alega.
Al respecto cabe traer a colación lo manifestado por el señor GUSTAVO SANCHEZ JIMENEZ, el mismo mandatario de los consorciados en el Consorcio Las Violetas, en declaración de parte de fecha 15 de septiembre de 2021 por solicitud de REALIDAD COLOMBIA SAS: ³DR. TABOADA: Pregunta No. 08. ¿Diga cómo es cierto, sí o no, que Realidad Colombia continuó construyendo edificaciones que se había levantado Construcciones Rubau hasta septiembre de 2019? Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 156 SR. SÁNCHEZ: Sí es cierto, Realidad Colombia, de hecho, ha terminado el pro\ecto.´ ³DR. GÏMEZ: Bueno. Finalmente, GustaYo, usted habta referido que ya estando de representante legal de Realidad Colombia Rubau abandonó las obras, ¿cómo fue ese abandono de las obras, cómo fue ese contexto, por qué tomaron la decisión? Cuéntenos un poquito.
SR. SÁNCHEZ: No, David no quería trabajar en Pereira ni con nosotros, y empezamos a negociar el tema de la salida, pues de liquidar lo que hubiera o no hubiere de Rubau frente a las contabilidades que además necesitábamos porque era donde está la devolución del IVA y en agosto del 2019, pues deciden irse, entonces asumimos nosotros la ejecución, tuvimos que contratar gente, nos quedamos con algunos que ya estaban, cambiamos el esquema y seguimos para adelante, nosotros no podíamos SaUaU, WentamoV TXe cXmSliU con loV clienWeV.´ (PAG 24 Y 25).´ Es decir que la obligación de hacer que conformaba el objeto del Segundo Contrato de Obra fue cumplida por el contratista plural, con independencia de cuál de ellos individualmente lo hiciera, ya que REALIDAD COLOMBIA SAS formaba parte del Consorcio Las Violetas.
Teniendo en cuenta lo anterior, y según ello ha sido ya objeto de manifestaciones reiteradas por parte de este Tribunal, el Segundo Contrato de Obra fue cumplido por el contratista como ha quedado dicho, ya que, si REALIDAD COLOMBIA SAS terminó la ejecución de la obra, y no existe prueba de que ello no haya quedado hecho en la oportunidad y tiempo debidos, se cumplió el objeto del contrato, lo cual significa que REALIDAD COLOMBIA SAS no puede al mismo tiempo utilizar su posición de contratante en el Segundo Contrato de Obra para exigir con base en éste responsabilidad de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA desconociendo su propia posición como miembro del consorcio contratista.
Por lo tanto, aún si CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA no hubiere cumplido con la ejecución total de la obra, ello no lo constituye en este caso en un deudor incumplido, pues de acuerdo con la solidaridad pasiva que impera en esta negociación en términos de la ley, cualquiera de las sociedades que conformaban al contratista plural hubiera podido satisfacer al acreedor, como en efecto ocurrió mediante la figura jurídica de la confusión, cumpliéndose así el contrato y liberándose con ello al grupo contratista de responsabilidad, sin perjuicio de las relaciones al interior del acuerdo consorcial, tema que no es del resorte del presente Tribunal, pues ha de tenerse en cuenta que el fundamento del trámite arbitral lo constituye el negocio jurídico del Segundo Contrato de Obra y no otro.
Así las cosas, las pretensiones de incumplimiento y las consecuenciales, tanto declarativas como de condena, elevadas por Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 157 REALIDAD COLOMBIA SAS, no tienen vocación de prosperidad, como así se declarará en la parte resolutiva del Laudo.
De conformidad con lo previsto en el artículo 282 del C.G.P: ³En cualquier tipo de proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda. Cuando no se proponga oportunamente la excepción de prescripción extintiva, se entenderá renunciada.
Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes. En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia. Cuando se proponga la excepción de nulidad o la de simulación del acto o contrato del cual se pretende derivar la relación debatida en el proceso, el juez se pronunciará expresamente en la sentencia sobre tales figuras, siempre que en el proceso sean parte quienes lo fueron en dicho acto o contrato; en caso contrario se limitará a declarar si es o no fundada la e[cepciyn.´ De conformidad con lo afirmado por el Tribunal, tendrá vocación de prosperidad la quinta excepción de mérito propuesta por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, denominada ³cumplimiento del contrato´, por cuanto la culminación del contrato de obra por parte de REALIDAD COLOMBIA SAS implica la satisfacción de la prestación en favor del contratante de la obra, independiente de cuál de los integrantes del grupo contratista y en qué porcentaje las haya efectuado, derivado del efecto de la tantas veces mentada solidaridad pasiva, y sin que el cumplimiento del consorcio como un todo pueda verse afectado por el hecho de que uno de sus miembros fuere también la parte contratante.
Se itera que esta posición la asume el Tribunal con fundamento en la competencia otorgada por las partes al suscribir el Segundo Contrato de Obra y no hace referencia a las relaciones internas entre las partes dentro de los denominados ³acuerdos consorciales´, que escapa a la competencia de este panel arbitral. Ahora bien, a pesar de que el Tribunal, con el acogimiento de la excepción de cumplimiento del contrato, podría válidamente relevarse de estudiar las demás pretensiones y excepciones, considera del caso referirse a un tema recurrente y que tiene que ver con la pretensión de REALIDAD COLOMBIA SAS, atinente a la devoluciyn del Impuesto al Valor Agregado ³IVA´.
La sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS ha señalado como uno de los incumplimientos relevantes de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA el no reclamo de la devolución del IVA a que tienen derecho los constructores de vivienda de interés social, de conformidad con la legislación tributaria colombiana. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 158 De acuerdo con el parágrafo primero de la Cláusula Quinta del Segundo Contrato de Obra, ³Dado que el proyecto a construir está catalogado como de viviendas de interés social y en base a lo dispuesto por el Estatuto Tributario Nacional en su artículo 850, parágrafo 2, EL CONTRATISTA deberá solicitar la devolución y reintegro del IVA pagado en la ejecución de la obra con un límite máximo del 4% del valor de venta del Proyecto, según certificación que expedirá Alianza Fiduciaria.
Es por ello que, de la última certificación de obra y antes de liquidar económicamente este contrato, se deberá descontar la cantidad que el CONTRATISTA reciba por este concepto, con el límite de la cantidad que realmente reciba \, por supuesto, siempre que la reciba.´ Por su parte, la ley 624 de 1989 en el parágrafo segundo de su artículo 850 dispone: ³Tendrán derecho a la devolución o compensación del impuesto al valor agregado, IVA, pagado en la adquisición de materiales para la construcción de vivienda de interés social y prioritaria, los constructores que los desarrollen.
La devolución o compensación se hará en una proporción al cuatro por ciento (4%) del valor registrado en las escrituras de venta del inmueble nuevo, tal como lo adquiere su comprador o usuario final, cuyo valor no exceda el valor máximo de la vivienda de interés social, de acuerdo con las normas vigentes. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones de la devolución o compensación a que hace referencia el presente artículo.
La DIAN podrá solicitar en los casos que considere necesario, los soportes que demuestren el pago del IVA en la construcción de las YiYiendas.´ Si bien es cierto que en el contrato se señala que el contratista ³deberá solicitar la devolución y reintegro del IVA pagado en la ejecución de la obra con un límite máximo del 4% del valor de venta del Pro\ecto, seg~n certificaciyn que e[pediri Alian]a Fiduciaria´, ha de tenerse en cuenta que, según la norma tributaria, la facultad para solicitar la devolución de las sumas por concepto de reintegro de IVA causado sobre el pago de materiales para la construcción de viviendas de interés social, está en cabeza del CONSTRUCTOR y en este caso, independientemente de las obligaciones del consorcio contratista bajo el Segundo Contrato de Obra, tal calidad la ostenta ante terceros (incluida la DIAN) la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS por ser el ³fideicomitente gerente, constructor \ promotor´ bajo la estructura contractual adoptada para el desarrollo del Proyecto Terra Grata Condominio y en particular bajo el Contrato de Fiducia de fecha 6 de agosto de 2016 que obra como prueba.
Adicionalmente, aparece claro en el proceso que era REALIDAD COLOMBIA SAS quien debía y podía reclamar la devolución del IVA, de todo lo cual dan cuenta en específico los testimonios de Sergio Cortes, Melissa Mendieta y Gustavo Sánchez. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 159 En el testimonio de Sergio Cortes se estableció: ³SR. CORTES: [00:16:02] No, el que tiene que hacer la solicitud de devolución es el constructor del proyecto como tal.
DR. CAMARGO: [00:16:11] Para el caso, quién? SR. CORTES: [00:16:13] Realidad Colombia, es el constructor del pro\ecto como tal.´ («) ³DR. GÏMEZ: [00:53:12] Dentro de la informaciyn, para efectos del cobro y de los pagos a Realidad Colombia se aportó esa cuenta contable a Realidad Colombia? SR. CORTES: [00:53:23] No, el tema es que Rubau fungía como subcontratista del proyecto como tal, la norma lo que dice es que es la empresa contratante, la empresa constructora, la que tiene ese derecho de hacer la devolución del IVA, es como es como decir que Realidad Colombia contrata al señor de la estructura y el señor de la estructura es el que va a ser la devolución del IVA, no, el que tiene esa labor como tal es la empresa constructora.´ Por su parte, en el testimonio de Melissa Mendieta se dijo: ³SRA. MENDIETA: [00:09:30] St, Realidad Colombia es el constructor y quien tiene el derecho a solicitar esa devolución a la DIAN.
(«) SRA. MENDIETA: [00:09:50] A raíz de eso fue que hicimos la llamada precisamente, porque queríamos consultar con él cómo iba a ser ese proceso, a raíz de eso y con la duda que usted está mencionando fue que quisimos hacer la llamada con él, entonces le preguntamos cómo quería hacer el proceso y si lo iba a hacer en cabeza de Realidad Colombia, a lo cual Gustavo nos respondió que sí, que lo iba a hacer en cabeza de Realidad Colombia, porque el IVA que se había llevado a Construcciones de estos costos era muy poco, nosotros estuvimos llevándonos el IVA de la primera etapa y la verdad es que no era un valor material, pero Realidad Colombia sí se llevó gran parte de este IVA.
DR. CAMARGO: [00:10:54] Cuando dice se puede llevar, ¿qué es lo que quiere decir? No entiendo esa expresión. SRA. MENDIETA: [00:10:59] Contabilizarlo, contablemente es a la cuenta 2408m que es la cuenta del IVA, llevarlo allá. DR. CAMARGO: [00:11:08] ¿A llevarlo a favor o qué? Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 160 SRA. MENDIETA: [00:11:09] Sí, señor, para que luego usted pueda solicitar esa devolución de ese IVA que es correspondiente como a todo el tema de sus materiales que gastó para hacer la obra.
DR. CAMARGO: [00:11:22] ¿Y ese IVA cuando se devuelva, si es que se solicita y se devuelve, le corresponde a quién en el caso contractual que estamos hablando, a Realidad o a Rubau? SRA. MENDIETA: [00:11:32] A Realidad Colombia DR. CAMARGO: [00:11:34] ¿Y de dónde salió ese beneficio, por así decirlo, de la ley o de algún pacto contractual? SRA. MENDIETA: [00:11:41] Pues la ley permite que ese proceso se pueda llevar a cabo y Realidad Colombia se contabilizó su IVA según la obra, según lo que se permite, los materiales, contabilizó su IVA y tiene todo el derecho de pedir la devolución del mismo.
(«) SRA. MENDIETA: [00:12:32] No, lo que le estaba comentando, en la llamada llegamos a la conclusión con Gustavo de que lo iba a hacer y que lo iba a hacer en cabeza de Realidad Colombia, nuestros tributaristas le preguntaron cómo era el proceso, él lo explicó y dijo que Realidad Colombia tenía el IVA suficiente y que lo iba a ser en cabeza de esa empresa, entonces ya a partir de ahí quedó como cerrada la conversación porque ya concluimos que Realidad Colombia lo iba a hacer y Construcciones Rubau ya no tenía que seguir ningún proceso ni hacer ninguna solicitud, Realidad Colombia iba a solicitar su IVA, lo tiene en su contabilidad según lo que nos dijo Gustavo y eso es en lo que termino la llamada básicamente, no hablamos nada mis´ Adicionalmente, en el interrogatorio realizado a Gustavo Sanchez, se dijo lo siguiente en relación con la devolución del IVA: ³DR. TABOADA: Pregunta No. 17.
¿Diga cómo es cierto. sí o no, que usted en su calidad de representante legal de Realidad Colombia afirmó ante Melissa Mendieta y Sergio Cortés, funcionarios de Rubau, que Realidad Colombia solicitará una devolución del IVA? SR. SÈNCHEZ: St, eso« (Interpelado) DR. TABOADA:« materias de construcciyn. SR. SÈNCHEZ: St, es cierto.´ Lo anterior se encuentra respaldado además por el contenido de la Escritura Pública No 3.114 del seis (6) de agosto de 2016 de la Notaria Tercera del Círculo de Pereira, aclarada por escritura pública No. 4913 del 2 de diciembre de 2016 de la misma notaría, denominado FIDEICOMISO TERRAGRATA, y de acuerdo al otrosí No. 1 del 24 de abril de 2018, donde se indicó que en todas aquellas Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 161 partes donde el contrato hace referencia al ³fideicomitente gerente´, se debe entender que se refiere al ³fideicomitente gerente, constructor \ promotor´ (resaltado fuera del texto), estando todas estas calidades reunidas en cabeza de REALIDAD COLOMBIA SAS.
De otro lado y en gracia de discusión, si se llegara a considerar que dicha obligación está en cabeza de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, el Tribunal observa que no existe en el expediente certificación alguna por parte de la Fiduciaria Alianza sobre el monto del cuatro por ciento (4%) como suma máxima que pueda reclamarse como reintegro del impuesto al valor agregado (requisito exigido por la Cláusula Quinta del Segundo Contrato de Obra), ni existe evidencia probatoria alguna que demuestre que se contaba con el acervo documental requerido por el artículo 1.6.1.26.6 del Decreto Único Reglamentario 1625 de 2016 para reclamar la devolución del IVA en este tipo de proyectos.
Tampoco está probado que REALIDAD COLOMBIA SAS, como constructor del proyecto, hubiere otorgado poder a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A SUCURSAL COLOMBIA para adelantar los trámites correspondientes, lo cual se traduce en que, aun a pesar de haberse pactado en el contrato que los trámites para la devolución del IVA serían adelantados por la parte contratista, ello resulta de imposible cumplimiento sin un acto de apoderamiento de la misma REALIDAD COLOMBIA SAS en su condición de constructor (que no consta en el expediente).
Así, no halla este Tribunal evidencia suficiente para endilgar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA el incumplimiento de la obligación de solicitar la devolución del IVA, máxime teniendo en cuenta que, además, aún si ello hubiere sido obligación de la parte contratista, también le habría sido atribuible a REALIDAD COLOMBIA SAS como miembro del consorcio contratista, siendo adicionalmente ésta, como ya quedó anotado, la única que podría haber tramitado tal devolución, salvo que hubiera habido un acto de apoderamiento de su parte para tal efecto que, se reitera, no aparece en el expediente.
Por último, no está acreditado que CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA haya recibido suma alguna a este título que permita ³descontar la cantidad que el CONTRATISTA reciba por este concepto, con el límite de la cantidad que realmente reciba y, por supuesto, siempre que la reciba´. Es decir, el descuento únicamente procedía siempre que se hubiera recibido la devolución del IVA, requisito que no resultó probado en el proceso.
En esas condiciones no se puede acceder a las pretensiones elevada a este respecto y por el contrario resulta avante la excepción de mérito propuesta por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, y que denominó ³[2] Realidad Colombia es quien debe hacer devolución del IVA. [3] No se ha cumplido el supuesto de hecho para hacer la deYoluciyn.´ 2.8.
Pronunciamiento concreto del Tribunal en cuanto a las pretensiones y excepciones de la demanda principal. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 162 Transcritas como han sido en apartes anteriores de este laudo, tanto las pretensiones de la demanda principal como las de la demanda de reconvención y sus respuestas respectivas, y habiéndose ya resuelto lo relacionado con esta última, procede el Tribunal, en continuidad del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia y en aplicación de los artículos 14 y 80 del Código General del Proceso, a pronunciarse sobre las pretensiones de la demanda principal y las excepciones.
En apoyo de sus pretensiones, las cuales giran en torno al cobro de unas sumas de dinero supuestamente por costos de la obra desarrollada por el convocante, así como por concepto de utilidad dejada de percibir y consecuencialmente la cantidad prevista como pena para el caso de incumplimiento e intereses de mora sobre aquellas sumas, el actor le endilga a la demandada su incumplimiento contractual sobre la base de no haberle dado cumplimiento a las cláusulas cuarta y quinta del Segundo Contrato de Obra.
De su lado y esto es definitivo para la decisión que habrá de tomarse, se tiene en cuenta que la parte convocada no negó la existencia de la obligación, ya que ninguna de las excepciones propuestas tendió a destruir la vocación de cobro del actor o la fuente de donde ella se deriva, es decir, la ejecución de la obra en razón del Segundo Contrato de Obra, sino que se orientaron a cuestionar la cuantía de la obligación cobrada y la falta de agotamiento del procedimiento supuestamente por parte del convocante quien, según lo dicho por el convocado, no se ajustó a lo que se había pactado en la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra.
La parte convocada se opuso al cobro de la cláusula penal y los intereses, bajo el supuesto legal de no hallarse en mora, puesto que alegó en su respuesta a la demanda, en la excepción No. 3 que denominó CONTRATO NO CUMPLIDO, que de haber cumplido CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA con los procedimientos de la cláusula quinta del segundo contrato de obra, no se hubiera presentado problema alguno con el pago y ambas partes hubieran quedado satisfechas. ³Como la demora en dar cumplimiento a la cliusula quinta del segundo contrato de obra contrato (sic) es atribuible exclusivamente a RUBAU, esta conducta no puede ser considerada en perjuicio de Realidad Colombia.´, argumento éste que no descuida el Tribunal que fue repetido por el apoderado de esta parte convocada al inicio de su alegato de conclusión. Atendida de esa manera la disputa, le corresponde al Tribunal analizar el atinente comportamiento contractual para efectos del encauzamiento de las pretensiones, previas las siguientes consideraciones de orden contractual y legal.
En la cláusula quinta del Segundo Contrato de Obra a cuyo tenor se remite este Tribunal con base en el artículo 1602 de Código Civil, Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 163 debido a que, como se dijo, su legalidad no ha sido atacada por ninguno de los contrincantes ni ha encontrado este juzgador mérito alguno para aniquilarlo, según lo preceptúa el artículo 1742 ibídem, se estableció el procedimiento que las partes debían utilizar con el fin de que el contratante le pagara a el contratista el valor invertido en la ejecución de la obra.
Dicha cláusula contiene cargas prestacionales en cabeza de ambas partes, pero como quien ha accionado es uno de los miembros del grupo que conforma la parte denominada el contratista endilgándole responsabilidad al contratante, le corresponde a dicho accionante demostrar el cumplimiento de lo dispuesto en la cláusula quinta en comento, en términos del principio de la carga de la prueba consagrado en el artículo 167 del CGP, para efectos de la prosperidad de sus pretensiones, lo cual ha quedado ya establecido en otros apartes por este Tribunal, habiéndose comprobado también el incumplimiento de la parte convocada respecto de tales procedimientos para el pago.
En adición a lo anterior, debe precisarse una vez más lo siguiente: el contratista estaba conformado por un grupo plural de personas (jurídicas para el caso) en torno del cual caben las reflexiones ya hechas en otros apartes de este Laudo en relación con el Consorcio las Violetas, su naturaleza legal y la pluralidad de acreedores del valor de las obras.
Sin embargo, quien demanda es uno solo de los tres integrantes que conforman el grupo, como lo es CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, cuyo mandatario ha insistido desde el primer momento (en la demanda hechos 161 y 162 y en el alegato de conclusión) en que no actúa en nombre de ninguno de los otros miembros del Consorcio sino en su propio nombre y con base en el Segundo Contrato de Obra, lo que descarta también cualquier pronunciamiento sobre relaciones contractuales anteriores, según se precisó en el auto por medio del cual el Tribunal asumió competencia. Así las cosas y ya en lo pertinente, se halla establecido en la cláusula quinta numeral 2 del Segundo Contrato de Obra que: ³Para efectos del pago, LAS PARTES mensualmente conciliarán una CERTIFICACIÓN MENSUAL DE OBRA, en que se incluirá las obras ejecutadas en el correspondiente periodo, y porcentaje de avance obra.
La misma deberá ser aprobada por el director de Edificación del contratante («)´. Y en el numeral 3: ³En la conciliación se verificará que los costos directos e indirectos que se procederán a cobrar estén debidamente soportados en la contabilidad del proyecto.´ Es decir, que una cosa fue la ejecución de la obra, sobre la cual ya se pronunció el Tribunal en otros apartes de este laudo, y otra bien distinta la acreditación de los costos directos e indirectos para efectos de su pago, lo cual estaba sujeto al procedimiento establecido en la cláusula quinta del contrato, frente al cual ya ha detallado el Tribunal los incumplimientos incurridos por la parte contratante y demandada.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 164 En la demanda arbitral reformada, la parte convocante planteó las pretensiones de condena que se pasarán a estudiar para decidir sobre su prosperidad o rechazo. De conformidad con la pretensión séptima, la parte convocante manifiesta que se debe condenar a la parte convocada en la cifra que a continuación se menciona, por concepto de los costos asociados a la ejecución del proyecto Terra Grata Condominio y las financiaciones concedidas por la convocante al mismo: ³SePTIMA: Que como consecuencia de la declaración de la pretensión primera de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VIENTISIETE PESOS (COP$6.666.734.527,84), por concepto de los costos derivados de la ejecución del Proyecto Terra Grata y las financiaciones concedidas por la Convocante en desarrollo de objeto del Segundo Contrato de Obra´.
Observa el Tribunal que esta pretensión, al haber sido propuesta por la convocante como consecuencial, está íntimamente ligada a la pretensión primera declarativa, y por lo tanto depende de lo resuelto en ella. Al efecto, se destaca entonces que dicha pretensión primera señala: ³PRIMERA: DECLARAR que REALIDAD COLOMBIA S.A.S. incumplió la obligación pactada a su cargo en el Segundo Contrato de Obra al no pagar a mi representada, en su calidad de contratante, la remuneración correspondiente a los costos de la ejecución contractual y financiación asumidos directamente por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en el cumplimiento del Segundo Contrato de Obra, que ascienden a la suma de SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS VIENTISIETE PESOS (COP$6.666.734.527,84), o la suma que resultare probada´.
En esta medida, el Tribunal aclara que entra a considerar la pretensión séptima luego de haber llegado al convencimiento, según se expresa en otros apartes del presente laudo, de que la parte convocada en efecto incumplió con su obligación integral de pago (aunque no incumpliéndola totalmente) bajo el Segundo Contrato de Obra y, en esa medida, procede entonces a pronunciarse sobre la pretensión séptima de la demanda reformada, lo cual supone entrar a determinar la suma probada de costos asociados a la ejecución del contrato que la convocada debe reconocerle a la convocante.
Para la labor antes indicada, en primer lugar se debe destacar que, a pesar de que la convocante menciona tanto en su demanda como en los alegatos de conclusión que aportó todos los medios Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 165 probatorios idóneos y necesarios para acreditar la suma de $6.666.734.527,84 por concepto de costos asumidos por ella para el desarrollo de Segundo Contrato de Obra, el dictamen pericial también aportado por la misma parte, tras haber analizado los soportes correspondientes, reconoce una cifra menor por el mismo concepto pretendido por la convocante en los siguientes términos: ³De la revisión, análisis y evaluación a la contabilidad, documentación y soportes suministrados por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, se establecieron los valores por concepto de costos y gastos asumidos por la entidad, en cuantía de $1.871.910.756, y las sumas pagadas a terceros, contabilizadas como cuentas por cobrar a nombre del CONSORCIO LAS VIOLETAS por $3.856.934.158 para un monto total de capital de $5.728.844.914 ($1.871.910.756 más $3.856.934.158), relacionados con la ejecución del contrato de obra para la construcción del proyecto inmobiliario Terra Grata, desde el 8 de mayo de 2018 hasta el 29 de septiembre de 2021´39 (subrayado fuera del texto).
De acuerdo con lo anterior, y atendiendo igualmente a otras piezas procesales que más adelante se indican, el Tribunal cuenta con evidencia suficiente para señalar que la suma inicial pretendida por la convocante no fue acreditada en su totalidad, puesto que, se reitera, así se reconoce desde el análisis técnico que hace el perito de la misma parte convocante, donde aparece que solamente se acreditaron costos asociados al proyecto del Segundo Contrato de Obra por $5.728.844.914, no obstante lo cual, no habiendo sido ello conclusivo para el Tribunal, se decretó posteriormente el dictamen pericial de oficio desarrollado por el perito Hernández.
Visto lo anterior, y siguiendo con el análisis probatorio relativo a la pretensión bajo estudio, el Tribunal debe también referirse a una advertencia de plena relevancia que hace el perito Camilo Alberto Hernández Aguillón en su dictamen pericial de abril de 2022 en relación con la imposibilidad de asociar algunos registros contables tanto de la convocante como del Consorcio a la ejecución del Segundo Contrato de Obra: ³En los registros contables de las empresas analizadas, no se evidencia que operaciones corresponde al contrato numero 2´40.
Ante esta circunstancia, que desde luego tiene implicaciones en la valoración que este Tribunal pudo hacer de los medios probatorios que le fueron suministrados, el mencionado perito designado de oficio, con base en las preguntas que le fueron formuladas por el Tribunal, emprendió la labor de analizar y revisar la información 39 Dictamen pericial de Jega Accounting House Ltda., del 29 de septiembre de 2021.
Pág. 11. 40 Dictamen pericial de Camilo Alberto Hernández Aguillón de abril de 2022. Pág. 6. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 166 contable disponible bajo el criterio de ³filtración por fechas´ para encontrar de esa forma las sumas atribuibles al período durante el que estuvo en ejecución el Segundo Contrato de Obra, lo cual entiende este Tribunal como un criterio razonable, según la técnica contable utilizada por el perito, para determinar cuáles costos y gastos estarían asociados al Segundo Contrato de Obra.
A lo anterior se suma que, aun cuando las cuentas presentadas, según lo dicho por el referido perito, no permiten de entrada imputar algunos costos y gastos al Segundo Contrato de Obra, sí existe un criterio que, junto con la referida filtración por fechas, constituye una base fundamental para las conclusiones a las que ha llegado este Tribunal.
En efecto, aunque al Tribunal no le es dado emitir pronunciamiento alguno sobre los acuerdos contractuales que dieron lugar al Consorcio las Violetas, ni a ningún otro acuerdo diferente del Segundo Contrato de Obra, que es la fuente de su competencia, este panel sí ha contado con tales acuerdos contractuales como medio de prueba, y en particular, con los denominados Primer Acuerdo de Conformación y Acuerdo Interno de Conformación, en cuyos textos se lee lo siguiente: De conformidad con el acuerdo de conformación, se estableció que el Consorcio las Violetas tiene como finalidad ³«la ejecución del contrato privado de obra que tiene por objeto la EJECUCIÓN DE OBRAS DE URBANISMO Y EDIFICACIÏN DE ³TERRA GRATA CONDOMINIO«´41.
Por su parte, el Acuerdo Interno de Conformación de Consorcio las Violetas sexaly que ³«el presente Acuerdo Consorcial«´ ³«rige únicamente«´ para los trabajos correspondientes ³«al Proyecto de referencia«´42, habiéndose hecho referencia previamente, dentro de ese mismo acuerdo, al ³«proyecto inmobiliario Terra Grata Condominio«´43.
Por lo anterior entonces, resulta incuestionable que, si bien la contabilidad propia de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA no genera certeza sobre la posible imputación de costos y gastos al Proyecto Terra Grata Condominio, y que algunas reservas similares expresa el perito frente a las cuentas del Consorcio las Violetas tal como lo manifestó el perito designado de oficio, para el Tribunal es claro que, al menos las sumas reflejadas en la contabilidad del Consorcio las Violetas, tienen necesariamente que corresponder a dicho proyecto y solamente a él. En efecto, de la documentación aportada al expediente fluye con toda claridad que la construcción del Proyecto Terra Grata Condominio era el único objeto del referido consorcio, a diferencia de las múltiples actividades contempladas en el objeto de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA44, y porque, adicionalmente, 41 Ver literal a de la cláusula segunda del Acuerdo de Conformación de Consorcio las Violetas de 25 de abril de 2018 42 Ver los apartes correspondientes en la Manifestación V de la introducción al Acuerdo Interno de Conformación de Consorcio de fecha 22 de enero de 2019. 43 Ver Manifestación II del mismo acuerdo. 44 Según el certificado de existencia y representación legal de Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia, que obra en el expediente, “La sucursal tendrá Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 167 la filtración de fechas hecha por el perito abarcando solamente aquellas correspondientes al período de vigencia del Segundo Contrato de Obra, sumada a la proximidad entre la fecha de creación del Consorcio las Violetas (25 de abril de 2018) y la celebración del Segundo Contrato de Obra (8 de mayo de 2018), muestra con evidencia que las cuentas del Consorcio las Violetas no podían referirse a nada distinto de las obras de construcción del Proyecto Terra Grata Condominio realizadas al amparo de ese Segundo Contrato de Obra, circunstancia ésta que no puede concluirse con igual claridad a partir de la contabilidad llevada por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, en la medida en que este proyecto no era su única actividad, y que dicha sucursal no logró despejar a lo largo del proceso los varios cuestionamientos que se dieron en torno a la atribución exclusiva de ciertos costos y gastos de sus cuentas propias a la ejecución del Segundo Contrato de Obra, incertidumbre ésta que quedó corroborada con el dictamen pericial decretado de oficio por el Tribunal.
Frente a las cuentas del Consorcio las Violetas se han formulado varios reparos que deben abordarse. Principalmente, señala la convocada que los estados financieros del Consorcio no tienen ningún valor probatorio por haber sido ³realizados con base en estimaciones y en contravía de los principios de la ciencia contable´45, frente a lo cual para el Tribunal resulta forzoso referirse al interrogatorio practicado al perito Hernández Aguillón el 26 de julio de 2022, en el que textualmente se dijo lo siguiente; ³DR. CAMARGO: [00:15:52] Bueno, así las cosas, asumiendo la vocería del Tribunal, le voy a formular las siguientes: primera, ¿la contabilidad del Consorcio las Violetas se ajusta a las prescripciones legales, es decir, de lo que usted pudo apreciar está esta contabilidad bien llevada en términos de ley? SR. HERNÁNDEZ: [00:16:22] Sí, señor, la contabilidad reposa en un sistema de información, el cual tuve acceso, alguna información, ellos manejan el sistema de información Aviation, que es un ERP donde hacen todos los registros contables, entonces, en mi consideración la contabilidad está llevada adecuadamente como objeto social (I) La explotación de negocios de construcción de cualquier clase de obras, tanto públicas como privadas, destinadas a, edificación, carreteras, ferrocarriles, viales, pistas, puertos, aeropuertos, obras hidráulicas, marítimas, estaciones estructuras de tratamiento de aguas, riegos dragados, puentes, grandes estructuras, el saneamiento y abastecimiento de agua de población, y transporte de productos petrolíferos y gaseosos y cualquier otra obra de carácter especial, (II) La contratación, gestión y ejecución de toda obra y construcción, tanto públicas como privadas incluyendo las obras de nueva educación, ampliación, modificación, reforma, demolición, reparación, conservación y mantenimiento de las mismas y cualquier especie de actos y operaciones que tenga relación directa o indirecta con ellas, (III) La prestación de servicios técnicos en los diferentes campos de ingeniería civil, de asesoría y de interventoría de obras, (IV) La construcción derivadas de un derecho de superficie, su conservación y explotación mediante su arrendamiento.
(«)´ 45 Alegatos de conclusión de Realidad Colombia S.A.S. Pág. 61. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 168 DR. CAMARGO: [00:16:50] O sea, se ajusta a las disposiciones legales« (Interpelado) SR. HERNÁNDEZ: [00:16:53] De ley, sí, señor, sí, señor, se ajusta todo a la ley colombiana´46.
Ante esta reiterada afirmación, para el Tribunal no resulta entonces admisible el reproche formulado por la convocada frente a dicha contabilidad, máxime teniendo en cuenta que el referido perito fue más allá de los estados financieros del Consorcio las Violetas que fueron cuestionados por la convocada, remitiéndose dicho experto directamente a su fuente, como es la contabilidad que les sirvió de soporte.
En la misma línea, destaca el Tribunal que, si bien se ha señalado que los Estados Financieros del ejercicio terminado a 31 de diciembre de 2020 no se encuentran certificados por el representante legal del Consorcio, no se encuentra en ello un impedimento para considerar la contabilidad del Consorcio las Violetas como medio de prueba, más allá de lo expresado en los referidos estados financieros, según lo señalado por el perito designado de oficio para su constatación. Por lo expuesto, la contabilidad del Consorcio las Violetas es, en efecto, un medio de prueba válido que, además, para efectos del análisis que debe realizarse, resulta pertinente e idóneo para identificar con certeza algunos de los conceptos que pretende la convocante como condena en contra de la convocada.
En cualquier caso, el Tribunal deja sentado el hecho de que las cifras y datos consignados en los tres dictámenes practicados en relación con las cuentas de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA fueron evaluados, considerados, contrastados y ponderados con las demás pruebas, no obstante lo cual la falta de claridad en la imputación de costos y gastos que de allí se desprende, según lo indicado por los peritos, no permite discernir qué sumas corresponden exclusivamente a este proyecto y cuáles no, contrario a lo que ocurre con las cifras del consorcio que, se reitera, fue constituido única y exclusivamente para el desarrollo del Segundo Contrato de Obra, y mal haría entonces el Tribunal en suponer que allí se reflejaron costos de obras diferentes.
Adicionalmente, tal como lo señaló el perito de oficio, no hay duplicaciones entre las cuentas del consorcio y las de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, lo cual contribuye a apoyar las conclusiones a las que llega este Tribunal. Con base en lo anterior, el Tribunal encuentra que, en primer término, está acreditada dentro del concepto de costos asumidos por la convocante, y que no fueron reconocidos por la convocada, una cuenta por pagar que la contabilidad del Consorcio las Violetas refleja a favor de la convocante por una suma de $3.856.939.147. 46 Interrogatorio del perito Camilo Alberto Hernández Aguillón en audiencia del 26 de julio de 2022.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 169 Esta suma fue identificada por el perito Camilo Alberto Hernández Aguillón en su dictamen pericial, en su respuesta a la pregunta 9(c), en virtud de la cual este Tribunal solicity al perito precisar los ³Montos adeudados y montos ya pagados por el Consorcio las Violetas a Construcciones Rubau, si los hay, en relación con el Segundo Contrato de Obra, señalando el monto correspondiente, el concepto, y desde cuándo se adeuda o cuando se pagó´ a lo cual el perito respondió: ³Respuesta: De acuerdo al movimiento de la cuenta 13320101, que corresponde a la cuenta Deudores cuentas de operación conjunta, del archiYo de E[cel25 ³MoYimientos Reciproca.[l[s´ \ verificado con los valores reportados en los estados financieros 2020 del Consorcio Las violetas 26, El Consorcio Las Violetas tiene cuentas por cobrar a nombre de la Constructora Rubau S.A. Sucursal Colombia, por la suma de tres mil ochocientos cincuenta y seis millones novecientos treinta y nueve mil ciento cuarenta y siete pesos ($3,856,939,147)(«)´.
En relación con esta cifra, y a pesar de que el dictamen decretado de oficio señaló que ³«El Consorcio las Violetas tiene cuentas por cobrar a nombre de la Constructora Rubau S.A. Sucursal Colombia«´ según ello se aprecia en la transcripción precedente, el mismo perito, en el interrogatorio practicado el pasado 26 de julio, precisó que no se trataba de una cuenta por cobrar para el consorcio, sino que se trataba de una cuenta por pagar a su cargo y a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA en los siguientes términos: ³SR. HERNÁNDEZ: [01:22:21] No, esta cuenta es la cuenta por pagar, doctor.
DR. CAMARGO: [01:22:25] ¿Por pagarle quién a quién? SR. HERNÁNDEZ: [01:22:27] Sí, que presta cuenta por pagar, sí, ahí me da culpa (sic) de que ese está, es por pagar, o sea, son los montos por pagar, es decir, esos $3.800 millones de pesos son los que mirábamos con el doctor ahorita, antes de. DR. CAMARGO: [01:22:49] Pero fue que usted me dijo allá $3.641.
SR. HERNÁNDEZ: [01:22:52] Sí. DR. CAMARGO: [01:22:53] Aquí me establece $3.856, entonces en el dictamen« (Interpelado) SR. HERNÈNDEZ: [01:22:56]« st, pero aqut estamos tomando todo hasta el final, doctor, con la, aquí no está filtrado con fechas. DR. CAMARGO: [01:23:03] Ah, okey. Bueno, eso podría ser, sí, porque usted dice estado financiero 2020.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 170 SR. HERNÁNDEZ: [01:23:08] Sí, señor. DR. CUBEROS: [01:23:10] Pero aquí aparecen adeudados por Rubau. SR. HERNÁNDEZ: [01:23:14] No, esa es una cuenta por pagar. DR. CUBEROS: [01:23:17] ¿A quién, por pagar a quién, de quién a quién? SR. HERNÁNDEZ: [01:23:19] Es una cuenta por pagar del Consorcio a Inversiones Rubau, esta cuenta, la cuenta 13 está, esta está tomada de las cuentas recíprocas que ellos hablan, cuando se habla de cuentas recíprocas es que en un lado está la cuenta por cobrar y en otro lado está la cuenta por pagar, esto está tomado de la contabilidad de Rubau, es el movimiento de las cuentas rectprocas, que es el archiYo que adjuntamos aht«´ (subrayado del Tribunal).
La anterior cifra (es decir, los COP$3,856,939,147), si bien no corresponde de manera precisa con la suma que el perito Jega Accounting House Ltda. identifica en la respuesta a la pregunta 6° de su dictamen pericial como uno de los componentes de los costos asumidos por la convocante (COP$3.856.934.158), será considerada dentro de sus cálculos por parte del Tribunal dado que es la que aparece en las cuentas del Consorcio, no obstante lo cual el Tribunal también está teniendo en cuenta su cercanía con la referida cifra expresada por el dictamen pericial de Jega Accounting y, además, porque la afirmación hecha por el perito Segovia para cuestionar esta y otras cifras en la página 11 de su dictamen en cuanto a que ³« se observa que Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia no ha llevado una contabilidad en tiempo y forma, con duplicidades en la contabili]aciyn«´ quedó ampliamente desvirtuada por el perito de oficio, según ha sido ya anotado en el presente laudo.
Ahora bien, a pesar de que a primera vista podría pensarse que esta cuenta no debería considerarse para los cálculos de la condena, pues pareciera hacer referencia a cuentas internas entre los miembros del Consorcio las Violetas, en realidad refleja los costos y gastos asumidos por uno de los consorciados en nombre del consorcio para el desarrollo del Proyecto Terra Grata Condominio, según se desprende de los respectivos soportes, y en consecuencia, tales costos deberían ser reconocidos por REALIDAD COLOMBIA SAS, en su rol de contratante en el Segundo Contrato de Obra, según ello se desprende de la cláusula segunda del Segundo Contrato de Obra.
El hecho de adeudarse sumas de dinero por el Segundo Contrato de Obra fue también reconocido por el representante legal de la convocada, Gustavo Sánchez, en los siguientes términos que ya fueron transcritos pero que se reiteran a continuación: Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 171 ³Pregunta No.1: ¢Diga cymo es cierto, st o no, \ \o digo que lo es, que a la fecha de hoy Realidad Colombia no le ha pagado nada a Construcciones Rubau ni por la ejecución y por las utilidades del segundo contrato de obra? SR. SÁNCHEZ: Es cierto´47.
Ahora bien; existe otro ingrediente a ser considerado en la cuantificación de la condena, que es el siguiente: el perito Camilo Hernández señala que la suma total de los costos directos (materia prima y mano de obra directa) e indirectos asociados a la ejecución del Segundo Contrato de Obra, de acuerdo con la contabilidad del Consorcio, fue de $17.090.168.740 (ver cuadro 2 del dictamen), lo cual no fue controvertido por ninguna de las partes, siendo esta una partida diferente de la de los COP$3,856,939,147 a que se ha venido referencia. Dado que la remuneración derivada del Segundo Contrato de Obra supone reconocer los costos directos e indirectos asumidos por el consorcio, ello supone tener como base inicial la suma de estas dos partidas, para un primer subtotal de COP$20.947.107.887.
Sin embargo, hay que considerar también que el mismo perito de oficio, inmediatamente después de referirse a la cifra de los COP$3,856,939,147 a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, menciona también una partida en favor de REALIDAD COLOMBIA SAS que se llama ³ingresos recibidos por anticipado´, es decir, recibidos por el consorcio y provenientes de REALIDAD COLOMBIA SAS que, nuevamente, viene derivada de la contabilidad del consorcio, por COP$12.857.303.892 (ver página 15 del dictamen del perito Hernández).
Nótese que la denominación de esta cuenta es totalmente distinta a la que hay en favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, y en consecuencia, no puede interpretarse con un mismo sentido que ésta. En efecto, de acuerdo con la anterior clasificación diferencial de las cuentas, para el Tribunal es claro que, no es que el consorcio propiamente le adeude ese dinero a REALIDAD COLOMBIA SAS (o al consorcio) por costos y gastos que ella asumió (lo que sí se desprende de los COP$3,856,939,147 reconocidos en la contabilidad del Consorcio las Violetas en favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA \ que estin registrados como ³cuentas por pagar a socios´), sino que la suma que aqut nos ocupa, es decir, los COP$12.857.303.892 aportados por REALIDAD COLOMBIA SAS, al registrarse como un ³ingreso´ \ ademis ³recibido por anticipado´, arroja claridad en cuanto a que esta partida corresponde a un pago de REALIDAD COLOMBIA SAS como contratante de las obras, que fue un anticipo al Consorcio las Violetas por los ingresos que éste debía recibir como pago por el Segundo Contrato de Obra.
Es esta la razón por la cual el Tribunal ha reconocido que, si bien REALIDAD COLOMBIA SAS desatendió una parte importante de su 47 Interrogatorio y declaración de parte de Gustavo Sánchez Jiménez en audiencia del 15 de septiembre de 2021. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 172 obligación integral de pago (es decir, de la obligación de tipo complejo consistente en seguir los procedimientos asociados a la determinación del valor a pagar y su pago efectivo), no fue ese un incumplimiento total, absoluto y definitivo que pudiera dar lugar a la aplicación de la cláusula penal en la forma como está prevista en el Segundo Contrato de Obra.
Adicionalmente, contrastando esto con las afirmaciones de Gustavo Sánchez antes transcritas en cuanto a que REALIDAD COLOMBIA SAS no había hecho pago alguno a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, lo que aquí aparece es algo diferente \a que se trata de un anticipo dado al ³consorcio´, luego ast no se haya pagado nada a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, ni haya habido facturación por el Segundo Contrato de Obra, de conformidad con las circunstancias ya analizadas en este laudo, lo que se desprende de esta cuenta es que sí hubo un pago anticipado hecho por REALIDAD COLOMBIA SAS generador de un ³ingreso´ para el Consorcio las Violetas referente a los costos de obra que finalmente la referida compañía debía reconocer como precio al consorcio contratista bajo el tantas veces referido contrato de obra.
Así las cosas, el Tribunal encuentra que, para determinar la base sobre la cual debe liquidarse la condena a favor de la convocante y a cargo de la convocada, del primer subtotal de COP$20.947.107.887 arriba establecido, habría que deducir ese anticipo pagado por REALIDAD COLOMBIA SAS por valor de COP$12.857.303.892 que, se reitera, al aparecer como un ingreso recibido por anticipado por parte del Consorcio las Violetas y no como una cuenta por pagar a socios por los gastos asumidos, naturalmente corresponde a un pago anticipado efectuado por REALIDAD COLOMBIA SAS en su condición de contratante de las obras bajo el Segundo Contrato de Obra, \ no como miembro o ³socio´ del Consorcio Contratista, seg~n aparece, por oposición, en la suma aportada por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA.
Teniendo en cuenta lo anterior, tenemos un segundo subtotal de COP$8.089.803.995. Vistas las bases anteriores, y teniendo en cuenta lo expresado en otros apartes del presente laudo en cuanto a la condición de contratista plural de los integrantes del Consorcio las Violetas, corresponde entonces cuantificar la parte que de ello le correspondería a la convocante como miembro de ese contratista plural, para lo cual, aplicando las normas y principios ampliamente explicados, habría que obtener el 49,5% de ese valor, puesto que es lo que corresponde a la participación de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A SUCURSAL COLOMBIA dentro del contratista plural de las obras, según se encuentra ello contemplado de manera explícita en el antecedente 6 del Segundo Contrato de Obra.
Siguiendo esta línea entonces, se tiene que al aplicar el 49,5% al segundo subtotal arriba referido, el monto adeudado por capital en favor de la convocante en relación con los costos directos e indirectos del Segundo Contrato de Obra, sería de COP$4.004.452.977. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 173 En adición a lo anterior, en la pretensión octava de la demanda principal reformada, la parte convocante manifiesta que se debe condenar a la parte convocada en la cifra que a continuación se menciona, por concepto de la utilidad generada en el proyecto de construcción objeto del Segundo Contrato: ³OCTAVA: Que como consecuencia de la declaración de la pretensión tercera de esta demanda, el Tribunal CONDENE a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA la suma de MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS DIECIOCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS (COP$1.348.718.984), o el monto que resulte probado en el proceso, por concepto de la utilidad a la que tiene derecho la Convocante derivada de la construcción del Proyecto Terra Grata, por virtud de lo pactado en el Segundo Contrato de Obra´.
(Subra\ados fuera del texto). En este sentido, cabe recordar que la convocante, con ocasión de la celebración del Segundo Contrato de Obra, tenía derecho al reconocimiento de una utilidad sujeta a una fórmula contractual para determinarla, que correspondía a la siguiente: ³Por lo tanto, EL CONTRATANTE reconocerá a EL CONTRATISTA los costos directos ejecutados (sic), un porcentaje de utilidad que se pacta en un 10% de dicho costo directo, más los costos indirectos en que este incurra y que sean reconocidos por LA CONTRATANTE en la ejecución de la obra, aun cuando dichos costos superen el valor estimado del presupuesto indicado en esta cláusula, siempre que los mismos se encuentren debidamente soportados en la contabilidad del proyecto y sean aprobados por LA CONTRATANTE´48.
(Subrayado fuero del texto). Según los alegatos de la convocante, esta utilidad fue definida por el perito Jega Accounting House Ltda., como el derecho que tenía aquella a recibir la mitad de la utilidad del Consorcio las Violetas. Al dar una mirada más detallada al modo en que se calculó la utilidad mencionada, el Tribunal encuentra que el perito realizó el siguiente raciocinio: ³En este sentido, se procedió a calcular la utilidad a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA y adeudada por el CONSORCIO LAS VIOLETAS, aplicando el 50,0% al resultado neto del ejercicio, reflejado en los estados de resultados de los años 2018, 2019 y 2020 del CONSORCIO LAS VIOLETAS´49.
(Subrayado fuera del texto). 48 Inciso final de la cláusula tercera del Segundo Contrato de Obra. 49 Op. Cit. Dictamen Jega Accounting House Ltda. Pág. 44. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 174 En este sentido, encuentra el Tribunal que, a pesar de que está probado en este proceso que la convocada no pagó la utilidad adeudada en virtud Segundo Contrato de Obra a la convocante, no es posible reconocer la suma mencionada en la forma planteada por el perito Jega, al contrario de lo que señala la convocante en sus alegatos50, pues el cálculo realizado por el perito de la parte convocante fundamenta la pretendida suma en el derecho que la convocante tiene de recibir la utilidad operacional del Consorcio las Violetas y no en la utilidad de obra derivada del Segundo Contrato de Obra, que es lo que ocupa a este Tribunal y que, se reitera, debe ser calculada conforme a la disposición contractual antes citada.
No obstante lo anterior, el Tribunal sí encontró que mediante prueba pericial se acreditó el valor de los costos directos asociados al Segundo Contrato de Obra, y por tanto, de ello debe partir para establecer la utilidad de conformidad con dicho contrato, para lo cual se tiene lo que a continuación se detalla. Como ya se anotó, el perito Camilo Hernández, en el cuadro 2 de su dictamen, y esclareciendo un asunto que los dictámenes que le precedieron no especificaban, señaló que la suma total de los costos directos (materia prima y mano de obra directa) e indirectos asociados a la ejecución del Segundo Contrato de Obra, de acuerdo con la contabilidad del Consorcio las Violetas, fue de $17.090.168.740.
Dado que el Segundo Contrato de Obra señala que ³«EL CONTRATANTE reconoceri a EL CONTRATISTA los costos directos ejecutados (sic), un porcentaje de utilidad que se pacta en un 10% de dicho costo directo«´, \ teniendo en cuenta que el cuadro 2 del peritaje de oficio del que se desprenden los costos directos e indirectos por $17.090.168.740 señala que de este valor, únicamente COP$15.544.097.200 corresponden a costos directos (sumatoria de materia prima y mano de obra directa), el 10% de ello, correspondiente a la utilidad de obra pagadera al consorcio (y no a la utilidad repartible del consorcio entre sus miembros, que no es asunto de este Tribunal) equivale a COP$1.544.409.720 suma a la cual, aplicando el 49,5% de participación de la convocante, según lo menciona el Segundo Contrato de Obra, arrojaría que el monto adeudado por capital en favor de la convocante en relación con la utilidad de obra bajo el Segundo Contrato de Obra, sería de COP$769.432.811.
No sobra precisar que para la determinación de esta suma el Tribunal únicamente tuvo en cuenta lo establecido como costo directo en la contabilidad del Consorcio las Violetas, según la discriminación hecha por el perito designado de oficio, ya que es la única base cierta para la determinación de ese costo directo en razón a que la convocante no pudo probar con su propia contabilidad cuáles partidas correspondían a costos directos, y cuáles efectivamente no correspondían a proyectos diferentes de aquel desarrollado a través del segundo Contrato de Obra. 50 Alegatos de conclusión de la parte convocante.
Págs. 18 y 19. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 175 Así las cosas y, en resumen, la cifra adeudada por la convocante a la convocada por capital, tanto por costos directos e indirectos de obra como por utilidad de obra, asciende a COP$4.773.885.788, a lo cual deberán adicionarse los intereses de mora correspondientes, tal como ello se detalla en otros apartes del presente laudo.
Ahora bien, teniendo en cuenta las extensas consideraciones realizadas por el Tribunal sobre el cumplimiento de las obras por parte del Consorcio las Violetas (con independencia de cuál de sus miembros fue el que realizó materialmente el desarrollo del proyecto), el Tribunal declarará la terminación del Segundo Contrato de Obra, habida cuenta de que, por un lado, se cumplió el objeto contractual (construcción del Proyecto Terra Grata Condominio), en virtud de lo establecido en la cláusula décima séptima de dicho contrato, reconociendo también que, por otro lado, se dieron los incumplimientos de parte de REALIDAD COLOMBIA SAS alegados por la convocante en la pretensión quinta de la demanda reformada, como ya quedó establecido en el presente laudo.
Sobre la pretensión encaminada a la liquidación del Segundo Contrato de Obra y el saldo de cuentas, el Tribunal niega la misma sobre la base de que, según lo establecido en el dictamen decretado de oficio, no se puede determinar qué costos y gastos presuntamente incurridos por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA hacen parte del Segundo Contrato de Obra.
En efecto, aun cuando el Tribunal está tomando los costos directos e indirectos de obra reflejados en la contabilidad del Consorcio las Violetas como base para la liquidación de las condenas, también ha concluido, de conformidad con lo que ha sido debatido por las partes y presentado en los dictámenes periciales, que no es descartable la existencia de otros costos y gastos asociados al Segundo Contrato de Obra que se encuentren reflejados en la contabilidad de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA sobre los cuales no hay claridad en torno a su imputación o no a dicho contrato, según lo reiterado en el dictamen pericial decretado de oficio.
Lo anterior hace que le resulte imposible a este Tribunal determinar con plena certeza cuáles son todas las cifras correspondientes al Segundo Contrato de Obra, y ante tal incertidumbre, mal haría el Tribunal en liquidar dicho contrato estableciendo las sumas definitivas que correspondería asignar o reconocer de conformidad con el mismo.
Así las cosas, el Tribunal deja sentado que, si bien los costos y gastos reflejados en la contabilidad del Consorcio las Violetas, tal como ellos están referidos en el dictamen pericial de oficio, son necesariamente atribuibles al Segundo Contrato de Obra por las razones ya expresadas en el presente laudo, ello no puede ofrecerle certeza en cuanto a que tales costos y gastos sean los únicos atribuibles a este Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 176 contrato (aunque sí que todos ellos lo sean), máxime si se tiene en cuenta que por la filtración de fechas hecha por el perito en torno a la contabilidad de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA aparecen costos y gastos de obra asumidos por dicha sucursal en el mismo período de ejecución del Segundo Contrato de Obra, no obstante lo cual, se reitera, la convocante no logró probar que todos ellos fueran de este contrato.
Teniendo en cuenta lo anterior, el Tribunal carece de bases ciertas para proceder a la liquidación, y por ello se negará la pretensión correspondiente. Finalmente, en relación con las pretensiones asociadas al reconocimiento de intereses corrientes, intereses moratorios e indexaciones contemplados en las pretensiones décima y subsidiarias de la demanda reformada, el Tribunal advierte lo siguiente: - Se reconocerán intereses de mora, como ya quedó anunciado en el presente laudo, tomando como fecha de constitución en mora, y por lo tanto, de inicio de la causación del interés moratorio, no aquella que fue solicitada en las pretensiones, sino la correspondiente a la notificación del auto admisorio de la demanda inicial, de conformidad con lo establecido en las disposiciones legales aplicables. - En cuanto al reconocimiento de intereses corrientes solicitado en la demanda reformada, el Tribunal aclara que (i) lo que debe aplicarse por concepto de los intereses arriba referidos es el artículo 884 del Código de Comercio, donde la referencia legal para los intereses de mora en materia mercantil se da en torno al equivalente a 1,5 veces el interés bancario corriente ± que es el mismo interés corriente dada la imposibilidad de mercado de certificar como corriente un interés distinto del cobrado por los bancos -, y en consecuencia, así habrá de decretarlo el Tribunal, y (ii) si por intereses corrientes la convocante se está refiriendo a intereses remuneratorios o de plazo, y no a intereses de mora, no habría lugar a ellos, puesto que tales intereses, a diferencia de los moratorios, no pueden presumirse, y en consecuencia, solamente serán aplicables cuando así se hubiere pactado, o cuando haya una norma legal que los establezca.
Esto se desprende de lo establecido en el mismo artículo 884 del Código de Comercio cuya aplicación para intereses remuneratorios o de plazo se limita a aquellos casos en que ³haya de pagarse réditos de un capital´ (es decir, no en todos los casos de obligaciones mercantiles)51, no habiendo para este caso en particular una disposición legal o contractual que así lo señale. 51 Suescún Melo Jorge ± ³Derecho Privado ± Estudios de Derecho Civil y Comercial CRQWemSRUiQeR´ TRmR I, VegXQda ediciyQ, SigiQa 502.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 177 - Finalmente, en cuanto a la indexación solicitada, el Tribunal acoge en su integridad la posición adoptada por la Corte Suprema de Justicia en varias oportunidades y que puede resumirse en el aparte jurisprudencial que a continuación se transcribe: ³«en materia comercial dado el sistema legal de fijación del interés legal moratorio que consagran los artículos 883 \ 884«´ ³«cuando los jueces condenan al pago de intereses de esta naturaleza se están remitiendo a una tasa que, también, comprende el resarcimiento por la pérdida del poder adquisitivo del dinero, luego tampoco sería justo ni equitativo, esta vez con el deudor, hacer gravitar nuevamente y de manera arbitraria el deterioro del signo monetario, imponiéndole una condena adicional que lo haría soportar un doble pago del mismo concepto por la vía de la revaluación de la suma ltquida adeudada«´52.
Teniendo en cuenta lo anterior, el tribunal se abstendrá de decretar indexación sobre las sumas objeto de la condena, en la medida en que habrá de reconocer, como ya se mencionó, intereses de mora sobre dichos valores. Habiendo esclarecido lo anterior, el Tribunal procederá a pronunciarse en concreto sobre las excepciones de mérito incluidas en la contestación de la reforma de la demanda.
LA EXCEPCIÓN DE MALA FE DE RUBAU (Excepción Primera): La excepción señalada no conduce a nada debido a que no enerva ninguna de las pretensiones y no hay elementos probatorios suficientes para controvertir la presunción constitucional de buena fe, razón por la cual no prospera esta excepción de fondo. LA EXCEPCIÓN DE BUENA FE DE REALIDAD COLOMBIA SAS (Excepción Segunda): la excepción señalada no conduce a nada debido a que no enerva ninguna de las pretensiones, ni procede tampoco emitir una declaración para confirmar algo que ya se presume desde la Constitución Política de Colombia, no habiendo sido dicha presunción desvirtuada en forma que amerite un pronunciamiento expreso de este Tribunal.
LA EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO (Excepción Tercera): La excepción señalada y esgrimida por la parte convocada y reconviniente en la contestación de la reforma de la demanda no está llamada a prosperar pues, se reitera, no se probó un incumplimiento de parte de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA que le permitiera a REALIDAD COLOMBIA SAS 52 Corte Suprema de Justicia ± Sala de Casación Civil.
Sentencia de 24 de enero de 1990. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 178 abstenerse de cumplir sus obligaciones pactadas en el Segundo Contrato de Obra. Al tenor del artículo 1609 del Código Civil ³En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma \ tiempo debidos.´ En consecuencia, el Tribunal no encuentra que en este caso particular tenga cabida la señalada figura por no constatarse un incumplimiento por parte de la convocante.
LAS EXCEPCIONES CUARTA Y QUINTA: ³CULPA EXCLUSIVA DE CONSTRUCCIONES RUBAU´ \ ³RESPECTO DE ACTO PROPIO´. Como se señaló en precedencia, estas excepciones tienden a lo mismo, es decir, carecen de autonomía y no podrán decretarse en la medida que no se probó incumplimiento de parte de la convocante. LA EXCEPCIÓN SEXTA: ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA Y COBRO DE LO NO DEBIDO.
Las excepciones anunciadas se encuentran apoyadas en dos pilares de los cuales hay que decir lo siguiente: en relación con la factura # 553, de ella se dijo en el auto de asunción de competencia, que quedaba por fuera de la decisión que tomaría el Tribunal y en lo que tiene que ver con el segundo punto de apoyo, relativo a cobros hechos por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA con base en información supuestamente alterada, estos son supuestos que escapan a la esfera de decisión del Tribunal, siendo así que (i) el dictamen pericial de oficio, llamado a dilucidar asuntos no esclarecidos previamente sobre la contabilidad de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA (además de la del Consorcio las Violetas) no encontró irregularidades como las señaladas; y (ii) adicionalmente, se dijo en la respuesta a la demanda que para dilucidar tal situación existe una denuncia penal ± que naturalmente no es de competencia de este Tribunal - dirigida contra empleados de CONSTRUCCIONES Rubau S.A. SUCURSAL COLOMBIA, de lo cual quedó constancia en los anexos probatorios (numeral 74 del acápite de las pruebas).
No obstante lo anterior, el Tribunal considera que a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, se le adeuda la porción que a ella le correspondería como miembro del consorcio contratista como parte de las sumas de dinero aportadas para el desarrollo del proyecto en su calidad de miembro del grupo denominado contratista, y en esa medida, sí se le deben reconocer, como en efecto se hará, las sumas que se encuentren debidamente probadas y que tengan relación directa con la ejecución del Segundo Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 179 Contrato de Obra, razón adicional para descartar la excepción de cobro de lo no debido.
LA SÉPTIMA EXCEPCIÓN: COMPENSACIÓN. Aparte de reforzar lo dicho ab initio, en el sentido que la convocada no ha desconocido la existencia de una obligación, ya que de otra manera no propondría esta excepción, hay que tener en cuenta el contenido de los artículos 1714 y s.s. del C.C., normas de las cuales se desprenden cierto tipo de exigencias para que opere esta forma de extinción de las obligaciones conocida como compensación. Así, no solo las partes deben ser recíprocamente deudoras, sino que las obligaciones deben ser actualmente exigibles, entre otras condiciones.
Para el caso bástenos con señalar para enfilar la no prosperidad de este medio exceptivo, que las acreencias con las cuales la convocada busca compensar la obligación que surge en favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, con ocasión de este Laudo, fueron negadas por el Tribunal al desestimar las pretensiones de la demanda de reconvención, reflexión suficiente para detener el estudio del medio exceptivo que nos ocupa. 2.9.
Costas procesales. Ni el reglamento al cual está sujeto el presente trámite arbitral, ni la Ley 1563 de 2012, establecen una regulación específica en materia de costas. Por lo anterior, es preciso acudir al artículo 365 del C.G.P. donde se establece que ³«1. Se condenari en costas a la parte Yencida en el proceso«´, y ³9. [8] Solo habri lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobaciyn´.
Como se pasa a explicar, el Tribunal observa que, en este caso, son tres los conceptos que compondrán la condena en costas en favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA: (i) los honorarios y gastos del Tribunal Arbitral, (ii) los gastos adicionales incurridos en el proceso, en particular, los honorarios del perito CAMILO ALBERTO HERNÁNDEZ; y (iii) las agencias en derecho.
A efectos de lo anterior hay que tener en cuenta, en primer lugar, que en el expediente obra la constancia del pago de los honorarios y gastos del tribunal en cuantía de OCHOCIENTOS ONCE MILLONES OCHOCIENTOS TRECE MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS MONEDA LEGAL ($ 811.813.636.00 ML), compuesto por los gastos iniciales y la suma de honorarios y gastos ordenados por el Tribunal en el Auto No 10 del cuatro (4) de mayo de dos mil veintiuno (2021), los cuales fueron asumidos íntegramente por la parte convocante y luego reconvenida CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 180 Sobre el tema, el artículo 27 inciso segundo de la Ley 1563 de 2012, dispone lo siguiente: ³«Si una de las partes consigna lo que le corresponde y la otra no, aquella podrá hacerlo por ésta dentro de los cinco (5) días siguientes.
Si no se produjere el reembolso, la acreedora podrá demandar su pago por la vía ejecutiva ante la justicia ordinaria. Para tal efecto le bastará presentar la correspondiente certificación expedida por el presidente del tribunal con la firma del secretario. En la ejecución no se podrá alegar excepción diferente a la de pago. La certificación solamente podrá ser expedida cuando haya cobrado firmeza la providencia mediante la cual el tribunal se declare competente.
De no mediar ejecución, las expensas pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para lo que hubiere lugar. A cargo de la parte incumplida, se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada, desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que cancele la totalidad de las sumas debidas. Vencidos los términos previstos para realizar las consignaciones sin que estas se hubieren efectuado, el tribunal mediante auto declarará concluidas sus funciones y extinguidos los efectos del pacto arbitral para el caso.
PARÁGRAFO. Cuando una parte se encuentre integrada por varios sujetos, no se podrá fraccionar el pago de los honorarios y gastos del tribunal y habrá solidaridad entre sus integrantes respecto de la totalidad del pago que a dicha parte corresponda´. La parte convocante y reconvenida CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA solicitó y obtuvo la expedición de la certificación del pago de los honorarios a cargo de la convocada y reconviniente REALIDAD COLOMBIA SAS de que trata el artículo anteriormente transcrito, es decir, que reposa en su poder desde el ocho (8) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) certificación fechada a dos (2) de septiembre de la misma anualidad, por la suma de CUATROCIENTOS CINCO MILLONES NOVECIENTOS SEIS MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO PESOS ($ 405.906.818.00 ML), los cuales son tenidos en cuenta como parte de la liquidación efectuada en favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA SAS, advirtiendo el Tribunal que ello, como es lógico, no podrá tomarse en modo alguno como la posibilidad para CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA de recuperar doblemente la suma correspondiente a través de dos títulos ejecutivos distintos, como lo serían la certificación referida, y el presente laudo.
A la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, le han sido negadas íntegras las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención y por ello, deberá asumir la proporción que le corresponde, según lo que más abajo se señala, de los honorarios y gastos señalados por el Tribunal en el auto citado en precedencia que, se reitera, serán tenidos en cuenta dentro de la presente liquidación pero sin que haya lugar a doble cobro ejecutivo por cuanto CONSTRUCCIONES Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 181 RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, solicitó y obtuvo la expedición de la certificación mencionada en el artículo 27 de la Ley 1563 de 2012.
No obstante lo anterior, observa el Tribunal que las pretensiones de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, fueron acogidas parcialmente y que ellas representan frente al valor contenido en las pretensiones de la demanda reformada el equivalente a un cuarenta y dos por ciento (42%), en consecuencia de lo cual se tendrá como porcentaje, para efectos de liquidación de las costas, el cincuenta y ocho por ciento (58%) para determinar la suma que le corresponde cancelar a la parte demandada y reconviniente REALIDAD COLOMBIA SAS, quien ha sido vencida en este proceso y deberá reintegrar a título de costas, los gastos que ab initio asumió la convocante Construcciones Rubau S.A. Sucursal Colombia.
En cuanto a los gastos incurridos en el proceso, tenemos que la sociedad CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA canceló la parte equivalente al cincuenta por ciento (50%) de los honorarios y gastos del Tribunal, en una cuantía de suma de cuatrocientos cinco millones novecientos seis mil ochocientos dieciocho pesos moneda legal colombiana ($ 405.906.818.00 ML).
Igualmente, obra constancia en el expediente en cuanto a que, CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, canceló la suma de ONCE MILLONES NOVECIENTOS MIL PESOS MONEDA LEGAL ($ 11.900.000.00 ML), correspondiente al cincuenta por ciento (50%) de los honorarios señalados por el Tribunal a título de honorarios al perito CAMILO ALBERTO HERNÁNDEZ, quien llevó a cabo la prueba de oficio ordenada por el Tribunal.
Finalmente, de conformidad con lo previsto en el artículo 366 No 4 del C.G.P. y en Acuerdo No PSAA16-10554 del Consejo Superior de la Judicatura en su artículo 5, se señala como agencias en derecho la suma de CIENTO TREINTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS CUARENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL ( $ 138.442.687.00 ML), a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA.
Aplicando a los anteriores guarismos el porcentaje del cincuenta y ocho por ciento (58%) a que se hizo referencia anteriormente, la suma adicional que debe cancelar REALIDAD COLOMBIA SAS a favor de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. es la siguiente: 1.- Honorarios y gastos del Tribunal: $ 235.425.954.00 2.- Gastos adicionales $ 6.902.000.00 3.- Agencias en derecho $ 138.442.687.00 Total: $ 380.770.641.00.
Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 182 Así las cosas, el Tribunal reconoce en total por costas y agencias en derecho, la suma de TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ( $ 380.770.641.00 M/L).
Lo anterior, advirtiendo nuevamente que no podrá haber doble cobro ejecutivo en relación con la porción de los honorarios y gastos del Tribunal contemplados en la certificación emitida en su momento por este panel para tal efecto. 2.10. Sanción Relacionada con el Juramento Estimatorio. El Código General del Proceso establece, en su artículo 206, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, la obligatoriedad de presentar juramento estimatorio a quien ³Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras´.
En cumplimiento de lo dispuesto en la ley, la parte convocante y la convocada demandante en reconvención señalaron el monto de los perjuicios que, en su criterio, debían ser objeto de reparación y para ello hicieron uso del juramento estimatorio para estimar razonadamente sus pretensiones. La norma antes citada, establece también la posibilidad de imponer sanciones cuando se presenten dos eventualidades: (a) Si la cantidad estimada excede en un 50% a la que hubiera resultado probada, en cuyo caso correspondería aplicar una sanción equivalente al 10% de dicha diferencia, (Art. 206 CGP, Inciso 4); y (b) Si se negaren las pretensiones de la demanda por falta de demostración de perjuicios, caso en el cual, la sanción equivaldría al 5% de las pretensiones de la demanda.
(Art. 206 CGP, Parágrafo). Dicha norma establece expresamente que la sanción sólo procederá cuando ³la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte.´ La Corte Constitucional, en la Sentencia C-157 de 2013, M.P. Mauricio González Cuervo, al analizar la constitucionalidad de la norma en cuestión, precisy: ³[ ] La temeridad \ la mala fe Yan en clara contraYta de la probidad y la buena fe en las que se inspira y funda el Código General del Proceso.
Las conductas temerarias, de cuya comisión hay una evidencia objetiva, como es la decisión judicial de negar las pretensiones por falta de demostración de perjuicios, no pueden ampararse en la presunción de buena fe. Y no lo pueden hacer porque en la Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 183 práctica, el obrar temerario y de mala fe desvirtúa la presunción. [ ] Además, el obrar con temeridad y mala fe desconoce las cargas procesales de las partes, sus deberes en el trámite del proceso, se enmarca dentro de las presunciones de temeridad y mala fe y compromete la responsabilidad de las partes \ de sus representantes´.
En el presente caso, si bien es cierto que no se acogieron la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda y se negaron in integrum las pretensiones contenidas en la demanda de reconvención, considera el Tribunal que ambas partes realizaron los correspondientes esfuerzos jurídicos y probatorios durante todo el curso del proceso, sin que pueda concluirse que se hayan desconocido sus cargas procesales.
Las decisiones adoptadas por el tribunal en este laudo obedecen a conclusiones jurídicas que, si bien pueden ser en varios aspectos diferentes a las planteadas por las partes, ello no resulta para el Tribunal atribuible a un actuar negligente o temerario por parte de ellas, razón por la cual considera el Tribunal que no resulta aplicable, en este asunto, la sanción consagrada en el inciso 4º del artículo 206 del Código General del Proceso.
III. PARTE RESOLUTIVA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral convocado por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, PARTE CONVOCANTE contra REALIDAD COLOMBIA SAS PARTE CONVOCADA y REALIA SAS, EN SU CALIDAD DE LITISCONSORTE NECESARIO, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por habilitación de las partes y por autoridad de la Ley, RESUELVE:
PRIMERO. DECLARAR la prosperidad parcial de la pretensión declarativa primera de la demanda principal reformada, y en consecuencia se declara el incumplimiento parcial de la obligación a cargo de REALIDAD COLOMBIA SAS, en su calidad de CONTRATANTE bajo el Segundo Contrato de Obra, celebrado el día 8 de mayo de 2018. El monto de esta obligación será determinado en las decisiones de condena.
Por lo anterior se abstiene el Tribunal de decidir sobre la pretensión declarativa primera subsidiaria, todo de conformidad con la parte motiva del presente Laudo.
SEGUNDO. DECLARAR la prosperidad de la pretensión declarativa segunda de la demanda principal reformada en relación con el incumplimiento de la obligación a cargo de REALIDAD COLOMBIA Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 184 SAS de conciliar los valores a facturar por el contratista, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del presente laudo.
TERCERO. DECLARAR la prosperidad parcial de la pretensión declarativa tercera de la demanda principal reformada, señalando que REALIDAD COLOMBIA SAS debe pagar a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA por concepto de utilidad derivada del Segundo Contrato de Obra la suma de SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($769.432.811.00 M/L)
CUARTO. NEGAR las pretensiones declarativas cuarta y cuarta subsidiaria de la demanda principal reformada relativas a la cláusula penal, de conformidad con la parte motiva del presente Laudo.
QUINTO. DECLARAR la prosperidad de la pretensión quinta declarativa de la demanda principal reformada, y consecuencia se declarar la terminación del Segundo Contrato de Obra, suscrito el 8 de mayo de 2016, entre REALIDAD COLOMBIA SAS, en calidad de CONTRATANTE y el Consorcio las Violetas, todo de conformidad con la parte motiva del presente Laudo.
Por lo anterior se abstiene el Tribunal de decidir sobre la pretensión quinta subsidiaria, todo de conformidad con la parte motiva del presente Laudo.
SEXTO. NEGAR la prosperidad de la pretensión sexta declarativa de la demanda principal reformada, debido a que el Tribunal carece de los elementos necesarios para proceder a la liquidación del Segundo Contrato de Obra, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. SEPTIMA: ACOGER parcialmente la pretensión séptima de condena de la demanda principal reformada, y como consecuencia de la prosperidad parcial de la pretensión primera declarativa, el Tribunal condena a REALIDAD COLOMBIA S.A.S. a pagarle a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, la suma de CUATRO MIL CUATRO MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y DOS MIL NOVECIENTOS SETENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($4.004.452.977.00 M/L), por concepto de los costos derivados de la ejecución del Proyecto Terra Grata y las financiaciones concedidas por la Convocante en desarrollo del objeto del Segundo Contrato de Obra, suscrito el 8 de mayo de 2018, entre REALIDAD COLOMBIA SAS y el Consorcio las Violetas.
Dicho pago deberá efectuarse dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este laudo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. OCTAVA: ACOGER parcialmente la pretensión octava de condena de la demanda principal reformada, y siguiendo lo dicho al declarar la prosperidad parcial de la pretensión tercera declarativa, el Tribunal Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 185 condena a REALIDAD COLOMBIA SAS a pagarle a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA, la suma de SETECIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS ONCE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($769.432.811.00 ML), por concepto de la utilidad a la que tiene derecho la convocante derivada de la construcción del Proyecto Terra Grata Condominio, por virtud de lo pactado en el Segundo Contrato de Obra suscrito el día 8 de mayo de 2018, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este Laudo, todo de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
NOVENA: NEGAR la prosperidad de las pretensiones novena y primera subsidiaria de la novena de la demanda principal reformada en relación con la cláusula penal, según lo establecido en la parte motiva del presente Laudo. DÉCIMA: ACOGER parcialmente la pretensión décima de condena de la demanda principal reformada, y en consecuencia, CONDENAR a REALIDAD COLOMBIA SAS a pagarle a CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA los intereses de mora a la tasa máxima permitida por la ley sobre las sumas reconocidas, por la cantidad de DOS MIL OCHENTA Y NUEVE MILLONES CIENTO VEINTIDOS MIL SETENTA Y SIETE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ($ 2.089.122.077.00 M/L), la cual ha sido calculada a partir de la notificación del auto admisorio de la demanda inicial y hasta la fecha del presente Laudo, según se expuso en la parte motiva de esta providencia. Los intereses de mora se seguirán causando hasta el día del pago real y efectivo de la obligación. En consecuencia, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre las pretensiones subsidiarias de la décima de la demanda principal reformada.
DÉCIMA PRIMERA: NEGAR la pretensión décima primera condenatoria contenida la demanda principal reformada, por no haberse encontrado ninguna suma superior a las establecidas en las pretensiones de la demanda principal reformada. DÉCIMA SEGUNDA: NEGAR todas las excepciones de mérito propuestas por REALIDAD COLOMBIA SAS contra la demanda principal, por las razones expuestas en la parte motiva del presente laudo.
DÉCIMA TERCERA: NEGAR la procedencia de la tacha de sospecha formulada contra HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión. Tribunal de Arbitramento de CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA contra REALIDAD COLOMBIA SAS No 124.929. 186 DÉCIMA CUARTA: DECLARAR probada la quinta excepción de mérito formulada por CONSTRUCCIONES RUBAU S.A. SUCURSAL COLOMBIA frente a la demanda de reconvención acerca del cumplimiento de sus obligaciones, y en consecuencia, negar todas las pretensiones de la demanda de reconvención. DÉCIMA QUINTA: CONDENAR en costas y agencias en derecho a la sociedad REALIDAD COLOMBIA SAS, las cuales se liquidan en la suma de TRESCIENTOS OCHENTA MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y UN PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA ( $ 380.770.641.00 M/L).
DÉCIMA SEXTA. ABSTENERSE de imponer a las partes la sanción de que trata el artículo 206 del C.G.P., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este laudo. DÉCIMA SÉPTIMA. ORDENAR la distribución del saldo de honorarios, una vez ejecutoriada la presente providencia. DÉCIMA OCTAVA. RÍNDANSE por la Presidencia del Tribunal las cuentas de rigor y procédase a la restitución a las partes de las sumas a que hubiere lugar, una vez terminado el proceso o decidido el recurso de anulación. DÉCIMA NOVENA.
DISPONER que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. La presente providencia quedó notificada en audiencia. CARLOS DARIO CAMARGO DE LA HOZ.
Árbitro Presidente. RUTH MARINA DÍAZ RUEDA Árbitro. FELIPE CUBEROS DE LAS CASAS Árbitro. LUIS FERNANDO SERENO PATIÑO Secretario