1 L A U D O A R B I T R A L Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil diez (2010) Cumplido el procedimiento establecido en el Decreto 2279 de 1989 y demás normas concordantes y complementarias que regulan el arbitraje y actuando dentro de la oportunidad legal para hacerlo, procede el Tribunal de Arbitramento a proferir el Laudo en derecho que pone fin al proceso arbitral promovido por las sociedades Conconcreto S.A., Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia, Eléctricas de Medellín S.A. y Soletanche Bachy Cimas S.A., quienes integran la Unión temporal UT ITB, en contra de la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, previo recuento sobre los antecedentes y demás aspectos preliminares del trámite.
A.
ANTECEDENTES 1.- El contrato origen de la controversia Las diferencias sometidas al conocimiento y decisión del Tribunal se derivan del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-945-2007, suscrito el 28 de diciembre de 2007 entre la Unión Temporal UT ITB y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, que obra a folios 1 a 12 del Cuaderno de Pruebas Nº 1, y que tiene por objeto el “DISEÑO Y CONSTRUCCION DEL INTERCEPTOR TUNJUELO BAJO EN TUNEL, INTERCEPTORES AFLUENTES Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DE CONEXIÓN”. 2 2.- El pacto arbitral En la Cláusula Trigésima Primera del contrato está contenida la cláusula compromisoria (folio 10), que a la letra dice: “TRIGÉSIMA PRIMERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA.
De conformidad con el artículo 116, inciso 3º, de la Constitución Política, las diferencias que surjan entre las partes en relación con el presente Contrato, que no puedan ser resueltas directamente entre ellas o mediante los instrumentos de solución de que trata la CLÁUSULA anterior se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por un (1) árbitro colombiano designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, el árbitro será escogido por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal fallará en derecho y funcionará en el Distrito Capital.
La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento y los demás aspectos del tribunal se regirán por las disposiciones legales vigentes sobre la materia en la fecha en que el tribunal se convoque.” 3.- El trámite del proceso arbitral 3.1 Convocatoria del Tribunal Agotada la etapa de solución directa de controversias, consignada en la cláusula trigésima del contrato, sin llegar a ningún acuerdo, según consta en acta de junio 3 de 2009, el 1º de septiembre de 2009, las sociedades que integran la Unión Temporal UT ITB, por intermedio de apoderado especial, solicitaron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la integración de un Tribunal de Arbitramento para dirimir sus controversias con la EAAB ESP derivadas del Contrato de Obra N° 1-01-25500-945-2007. 3 3.2 Integración del Tribunal: Por solicitud de los apoderados de las partes, el Centro de Arbitraje, en sorteo público realizado el 29 de septiembre de 2009, designó al doctor Diego Younes Moreno como Árbitro Principal y a la doctora María Lugari Castrillón como Suplente.
Informado el primero sobre su designación, con comunicación de octubre 1º de 2009, manifestó no poder aceptar el cargo, razón por la cual se informó el 7 de octubre siguiente a la doctora Lugari Castrillón su designación como Árbitra Única, quien aceptó oportunamente. 3.3 Instalación: El Tribunal se instaló el 27 de octubre de 2009 en sesión realizada en las oficinas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1).
En la audiencia fue designada como Secretaria la doctora Florencia Lozano Revéiz, quien estando presente aceptó el cargo. 3.4 Admisión de la demanda y notificación: En la misma audiencia de instalación el Tribunal asumió competencia para adelantar los trámites iniciales del proceso arbitral, admitió la demanda y ordenó correr traslado de ella en los términos de los artículos 428 y concordantes del C. de P.C Por Secretaría, el 5 de noviembre de 2009, se notificó al apoderado de la EAAB ESP el auto que admite la demanda y se le entregaron los documentos para el traslado. 3.5 Contestación de la demanda y traslado excepciones: El 23 de noviembre de 2009 el apoderado de la EAAB ESP contestó la demanda, propuso excepciones y solicitó pruebas.
Por auto de 24 de noviembre siguiente el Tribunal corrió traslado de las excepciones y el 27 de noviembre el apoderado de las convocantes se pronunció sobre ellas y aportó un documento. 3.6 Fijación de gastos del proceso: En audiencia de 3 de diciembre de 2009 el Tribunal fijó las sumas de honorarios y gastos a cargo de las partes (Acta 2), que fueron pagados oportunamente por ellas. 4 3.7 Audiencia de conciliación: El 9 de febrero de 2010 se celebró la audiencia de conciliación de este proceso.
A pesar de que la fecha había sido fijada desde el 3 de diciembre de 2010, se declaró fracasada por la ausencia del representante de Eléctricas de Medellín S.A., por lo cual se dispuso continuar con el trámite (Acta 3). Con memorial de 12 de febrero el apoderado de la Unión Temporal aportó documentos para excusar la inasistencia de los representantes legales de la sociedad en mención. El 12 de febrero el apoderado de la EAAB en uso de la facultad consagrada en el parágrafo 3º del artículo 101 del C. de P. C. adicionó su solicitud de pruebas. 3.8 Primera audiencia de trámite: Fracasada la conciliación se realizó la primera audiencia de trámite, en la que se dio cumplimiento a las exigencias del artículo 147 del Decreto 1818 de 1998.
En dicha oportunidad el Tribunal asumió competencia para conocer y decidir en derecho sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda y su contestación y fijó el término de duración del proceso arbitral en 6 meses. 3.9 Decreto de pruebas: En audiencia de 16 de febrero de 2010 el Tribunal profirió el decreto de pruebas, señaló fechas para la práctica de las diligencias y declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta 4). 3.10 Instrucción del proceso: El Tribunal sesionó en 9 audiencias, en las que cumplió con el trámite arbitral y practicó las pruebas decretadas.
Por Auto de 26 de abril de 2010 declaró cerrada la etapa probatoria y en audiencia de 20 de mayo siguiente oyó los alegatos de conclusión (Acta 9). 4.- Término de duración del proceso. Según se indicó anteriormente, por Auto de 9 de febrero de 2010 se fijó el término del proceso en 6 meses, contados a partir de la finalización de la primera 5 audiencia de trámite, la cual concluyó el 16 de febrero siguiente cuando se profirió el decreto de pruebas.
De acuerdo con lo anterior, el Tribunal se encuentra dentro de la oportunidad para proferir el laudo, ya que el término del proceso vence el 16 de agosto de 2010. 5.- Presupuestos Procesales. El Tribunal encuentra cumplidos los requisitos indispensables para la validez del proceso arbitral y que las actuaciones procesales se desarrollaron con observancia de las previsiones legales; no advierte causal alguna de nulidad y por ello puede dictar Laudo de mérito, el cual de acuerdo con lo previsto en el pacto arbitral se profiere en derecho.
En efecto, de los documentos obrantes en el expediente y examinados por el Tribunal se estableció: 5.1.- Demanda en forma: La demanda se ajusta a las exigencias del artículo 75 del C. de P.C. y normas concordantes, por lo cual el Tribunal en su oportunidad la sometió a trámite. 5.2.- Capacidad: Según se estudió en la primera audiencia de trámite las partes vinculadas a este proceso son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de apoderados debidamente constituidos. 5.3.- Competencia: En la primera audiencia de trámite el Tribunal se declaró competente para decidir sobre todas las cuestiones planteadas en la demanda y su contestación, originadas en el Contrato de Obra No. 1-01-25500-945-2007, todas de naturaleza patrimonial y, por ende, susceptibles de definirse por transacción, conforme lo exige el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, compilado por el 115 del Decreto 1818 de 1998, y están amparadas por la cláusula compromisoria contenida en el contrato. 6 Se destaca que la convocatoria, integración, instalación y funcionamiento del Tribunal se cumplieron en acatamiento del pacto arbitral y las normas que regulan el arbitramento, y que no existe discusión entre las partes sobre su competencia. 6.- Partes Procesales. 6.1.- Parte convocante: Son las sociedades que integran la Unión Temporal UT ITB –cuyo Acuerdo de Conformación de noviembre 26 de 2007 obra a folios 90 a 93 del Cuaderno de Pruebas- así: 6.1.1.- Conconcreto S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 27 de julio de 2009 que obra a folios 27 a 29 del Cuaderno Principal, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 8597 de diciembre 26 de 1961 de la Notaría Cuarta de Medellín con la denominación Conconcreto Ltda. y domiciliada en esa ciudad, y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas las realizadas por Escritura Pública Nº 657 de marzo 17 de 1982 de la Notaría Once de Medellín en la que se transformó a sociedad anónima con el nombre “Con- Concreto Ingenieros Civiles S.A. Con-Concreto S.A.”; por Escritura Pública Nº 2.748 de mayo 12 de 1987 de la Notaría Quince de Medellín cambió su domicilio a la ciudad de Itagüí; y por Escritura Pública Nº 5.204 de septiembre 3 de 1996 de la Notaría Doce de Medellín cambió su razón social por la actual.
La representación legal está a cargo del Gerente General y dos suplentes; a la fecha de la certificación el cargo de Gerente General lo ocupa el doctor Carlos Eduardo Restrepo Mora y el de Segundo Suplente el doctor Rafael Andrés Low Calderón, quien otorgó poder para presentar la demanda. 6.1.2.- Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia, sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de agosto de 2009 que obra a folios 30 y 31 del Cuaderno Principal, es una sucursal de la sociedad 7 “Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac” domiciliada en Francia; por Escritura Pública 1.200 de diciembre 18 de 2006 de la Notaría Primera de Cota se protocolizaron copias auténticas de la fundación de dicha sociedad, de sus estatutos y de la resolución que acordó el establecimiento en Colombia de una sucursal.
Esta tiene su domicilio en Bogotá y su representación legal la ejercen el Gerente General y su suplente, a la fecha de la certificación el Gerente General es el doctor Juan Fernando Uribe Aristizabal, quien otorgó poder para este asunto. 6.1.3.- Eléctricas de Medellín S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Medellín el 11 de agosto de 2009, que obra a folios 32 a 36 del Cuaderno Principal, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 986 de marzo 11 de 1968 de la Notaría Quinta de Medellín -aclarada por la Escritura Pública Nº 763 de septiembre 14 de 2002 de la Notaría Veinticinco de la misma ciudad- con la denominación “Eléctricas de Medellín Ltda.”, y ha sido reformada en varias oportunidades, entre ellas la realizada por Escritura Pública Nº 9011 de diciembre 16 de 2008 de la Notaría Doce de Medellín en la que se transformó en sociedad anónima.
La sociedad tiene su domicilio en Medellín y su representación legal está a cargo de dos Gerentes y sus suplentes; a la fecha de la certificación el doctor William de Jesús Vélez Sierra ocupa uno de los cargos de Gerente y en tal calidad otorgó poder para incoar esta acción. 6.1.4.- Soletanche Bachy Cimas S.A., sociedad que de acuerdo con el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá el 13 de agosto de 2009, que obra a folios 37 a 39 del Cuaderno Principal, fue constituida mediante Escritura Pública Nº 1.905 de agosto 28 de 1997 de la Notaría Décima de Bogotá. Tiene su domicilio en Bogotá y su representación legal está a cargo del Gerente y del Gerente Técnico; a la fecha de la certificación el doctor Juan Fernando Uribe Aristizabal ocupa el cargo de Gerente y en tal calidad otorgó poder para este proceso. 8 6.2.- Parte convocada: Es la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, entidad que según el Acuerdo 6 de 1995 del Concejo de Bogotá, que en copia auténtica obra a folio 40 del Cuaderno Principal, es una empresa industrial y comercial del Distrito, prestadora de servicios públicos domiciliarios, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente.
Su representante legal es el Gerente General, cargo que ocupa el doctor Jorge Enrique Pizano Callejas. El poder para intervenir en este proceso arbitral lo otorgó la doctora Denny Hevesy Rodríguez Espitia, en calidad de Jefe de Oficina Asesora de Jurídica de la Oficina Asesora de Representación Judicial y Actuación Administrativa de la Gerencia Jurídica de la EAAB ESP, con funciones de representación legal por delegación, según las Resoluciones 0527 de junio 25 de 2007 y 0158 de febrero 29 de 2008, expedidas por la Gerencia General, que obran a folios 77 a 87 del Cuaderno Principal. 7.- Apoderados judiciales Por tratarse de un arbitramento en derecho y de mayor cuantía las partes comparecen al proceso representadas judicialmente por abogados; las sociedades convocantes por el doctor Gabriel De Vega Pinzón y la entidad convocada por el doctor Ramiro Parra Rodríguez, según poderes especiales conferidos a ellos que obran en el expediente y cuya personería fue reconocida oportunamente por el Tribunal. 8.- Ministerio Público.
Para los efectos del Decreto 262 de 2000, la Procuraduría General de la Nación ha intervenido en el trámite de este proceso por intermedio de la doctora María Lolita Barrera Arias, Procuradora Séptima Judicial Administrativa. 9 9.- Pretensiones Las pretensiones de las sociedades que integran la Unión Temporal ITB están relacionadas en la demanda a folios 17 y 18 del Cuaderno Principal, y son del siguiente tenor: “1.
Que se declare que la cláusula DECIMA del Contrato de Obra No. 1-01-25500-945-2007 celebrado entre la UNION TEMPORAL UT ITB, integrada por CONCONCRETO S.A., CREUSEMENT ET SOUTÈNEMENT MÈCANISÉ BESSAC -CSM BESSAC– SUCURSAL COLOMBIA, ELECTRICAS DE MEDELLIN LTDA. y SOLETANCHE BACHY CIMAS S.A. y la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP debe interpretarse en el sentido de que los pagos por la totalidad del contrato deben ser reajustados, con excepción de la parte correspondiente al anticipo. 2.
Que por lo tanto, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP a ajustar la Factura No. 0001 de fecha 22 de abril de 2009 por concepto del cobro de las Actas de obra ejecutada números 12 a 12 BIS para la obra ejecutada entre el 10 de abril de 2008 y el 9 de abril de 2009, aprobadas por la interventoría mediante oficio X4.2-658-04/09 de fecha 22 de abril de 2009, utilizando la fórmula establecida en la Cláusula Décima del Contrato de Obra No. 1-01-25500-945-2007. 3.
La condena a que se refiere la anterior declaración se decretará con sus intereses, reajustes, correcciones y actualizaciones que permita la ley desde el momento en que contractualmente han debido pagárseles a la UNION TEMPORAL UT ITB y, cuando 10 hubiere lugar a intereses, de cualquier clase, ellos se decretarán a la más alta tasa legalmente procedente. 4.
Que se condene en costas y agencias en derecho a la convocada”. 10.- Hechos. La parte convocante fundamenta sus pretensiones en los hechos que relaciona en la demanda, a folios 2 a 11 del Cdno. Ppal., los cuales se pueden resumir así: La EAAB ESP abrió la Invitación Pública No. ICSM-650-2007, cuyo objeto era el “DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DEL INTERCEPTOR TUNJUELO BAJO EN TUNEL, INTERCEPTORES AFLUENTES Y OBRAS COMPLEMENTARIAS DE CONEXIÓN. Para determinar el valor del contrato se utilizó la modalidad de “precio global con fórmula de ajuste” Numeral 1.6 de los Términos y Condiciones”.
La evaluación económica fue sobre la base del Valor Presente Neto (VPN) que los oferentes debían calcular, bajo su libre concepción. Al menor VPN se le asignarían 50 puntos y al mayor 25. El ACUEDUCTO tomaría como primera opción, como oferta económica, el menor VPN. De conformidad con los términos y condiciones de la invitación, numeral “2.4 DOCUMENTOS DE CONTENIDO ECONÓMICO OBJETO DE EVALUACION”, párrafo cinco “Los ingresos que presente el oferente en su flujo, se constituirán en la forma de pago que tendrá en cuenta la Empresa para realizar los desembolsos del proyecto.
La programación de los ingresos deberá corresponder con el mes en que se radica la factura”. 11 La forma de pago sería mensual, con base en el flujo mensual de ingresos y gastos presentado, de conformidad con lo establecido en la cláusula sexta. En la cláusula Décima de la minuta del contrato, respecto de la forma de pago de “los ajustes de la suma global a ofertar”, se estableció que: “Los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA por concepto de trabajos ejecutados serán objeto de ajustes, a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato, (…).
Este ajuste solo se aplicará al valor facturado sin incluir la amortización mensual del anticipo”. En virtud de la estipulación transcrita, tanto Soletanche Bachy Cimas S.A. como Conconcreto S.A. solicitaron, durante la etapa precontractual, mediante comunicaciones de 30 de octubre y 29 de octubre de 2007, respectivamente, que “… sea eliminado del texto la frase a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato y se cambie por: a partir del día uno del mes uno de ejecución del contrato”; y que se modificara la cláusula “(…) para que los ajustes sean reconocidos desde el día uno del mes uno".
Peticiones a las que la EAAB mediante la Modificación y/o Aclaración No. 03 del 14 de noviembre siguiente contestó: “Respuesta No. 08: Se ratifica lo estipulado en la cláusula décima del capítulo 3.4 MINUTA DEL CONTRATO de las condiciones y términos de la Invitación", y “Respuesta No. 20: Ver respuesta No. 08 del presente documento". Después de las respuestas de la EAAB, las sociedades convocantes, presentaron su propuesta con un “Flujo mensual de ingresos y gastos –Valor presente neto del proyecto (VPN)” ofertando el primer pago a partir del primer día del mes trece y los siguientes, mensualmente.
Con fecha 22 de abril de 2009, la UT ITB elaboró la Factura de Venta No. 0001, correspondiente a la obra ejecutada entre el 10 de abril de 2008 y el 9 de abril de 2009, y comprende las Actas de Obra Nos. 1 a 12 Bis, por valor de $56.939.987.973, y sobre estas reclama ajuste. 12 En diferentes Comités de Obra se discutió el tema de los ajustes porque la UT señalaba que “deben ser realizados a cada uno de los pagos mensuales que se efectúen por concepto de trabajos ejecutados a partir del mes trece” en tanto que la Interventoría consideraba que “se aplican a las cuentas presentadas a partir del mes trece de ejecución del contrato, las cuentas antes de este lapso de tiempo no tienen ajustes” y la CONTRATANTE solicita a la Interventoría un análisis jurídico y financiero de la aplicación de los ajustes.
La Unión Temporal, con fecha 10 de diciembre de 2008, radica su concepto, suscrito por el ingeniero Miguel Ignacio Forero, Gerente de proyecto de UNIÓN TEMPORAL ITB. El ACUEDUCTO, con memorando No. 15200-2009, de fecha 4 de marzo de 2009, elaborado por el abogado Jaime Vargas, de la Oficina de Asesoría Legal, presenta el suyo. En consideración a la respuesta de la entidad convocada, la Unión Temporal UT ITB radicó comunicación el 3 de abril de 2009, mediante la cual se dio por concluida la etapa de arreglo directo estipulada en la Cláusula Trigésima del Contrato, no obstante, la Interventoría consideró que aún no se había agotado ésta, y por ello las partes efectuaron una reunión el 3 de junio de 2009 con el concurso de la Interventoría, donde se oficializó el agotamiento de la etapa de arreglo directo, según Acta que se levantó en constancia de ello. 11.- Excepciones El apoderado de la EAAB ESP en la contestación a demanda, a folios 140 a 143 del Cuaderno Principal propuso las siguientes excepciones: 1) “Inexistencia de ambigüedad en la redacción o términos de la cláusula décima del contrato objeto de esta controversia.
Aplicación de la doctrina consagrada en el principio venire 13 contra factum proprium” y 2) “El contratista no puede alegar a su favor sus propios yerros e incumplimientos. Aplicación de la doctrina nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans”. 12.- Pruebas decretadas y practicadas Por auto de 16 de febrero de 2010 el Tribunal decretó, practicó y ordenó tener como pruebas las siguientes (Acta 4): 12.1.- Documentales: los documentos aportados por la parte convocante relacionados en la demanda a folios 19 y 20 del Cdno. Ppal., así como los aportados por la parte convocada, relacionados en la contestación de la demanda (folio 143) y las aportadas dentro de la oportunidad prevista en el inciso segundo del Parágrafo 3º del Art. 101 del C. de P. C., relacionados a folio 193 del mismo cuaderno. 12.2.- Dictamen pericial financiero: el rendido por la economista Esperanza Ortiz Bautista, con fecha 23 de marzo de 2010, en los términos solicitados por la parte convocante (folios 113 a 142 Cdno. Pbas.
Nº 2). Oportunamente los apoderados de las partes presentaron solicitudes de aclaración y complementación, las que fueron rendidas el 12 de abril siguiente y se agregaron a folios 143 a 160 del mismo Cuaderno. El 16 de abril el apoderado de la EAAB y la representante del Ministerio Público objetaron por error grave el dictamen y, el 20 de abril, el apoderado de la parte convocante, en traslado de éstas, solicitó declararlas no probadas. 12.3.- Declaración de terceros: a solicitud de la parte convocante el Tribunal decretó y recibió los testimonios de: 1) Ricardo Rodríguez Garavito y 2) Robert Rocha Bohórquez; a solicitud de la convocada, los de: 1) Julián Montoya Guzmán, 2) Marco Aurelio Gómez, 3) Sandra Margarita Rodríguez, 4) Carlos A. Acero 14 Arango, 5) Jaime Vargas Salcedo, 6) José Antonio Rodríguez Perdomo y a solicitud de ambas partes, el de Julio Alirio Torres Ortiz.
Todas las declaraciones fueron grabadas y sus trascripciones agregadas al Cuaderno de Pruebas. Nº 2, junto con los documentos aportados por los testigos. 12.4.- Oficio: A solicitud de la parte convocada se libró oficio a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, Gerencia Corporativa, para que allegara copia auténtica “de todos los documentos relacionados con el contrato de obra No. 1-01-25500-945-2007, desde el inicio de su etapa precontractual hasta la fecha del acta que declaró agotada la etapa de arreglo directo”.
Los documentos aportados en respuesta al oficio del Tribunal se recibieron el 2 de marzo de 2010 y obran a folios 267 a 447 del Cuaderno de Pruebas. Nº 1. 12.5.- Interrogatorio de parte: En audiencia de 2 de marzo de 2010 se practicó el interrogatorio de parte a Juan Fernando Uribe, representante legal de las sociedades Soletanche Bachy Cimas S.A. y Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia.
La declaración fue grabada y agregada al Cuaderno de Pruebas Nº 2, junto con los documentos aportados por el declarante. 13.- Fundamentos de la demanda La demanda señala que, en consideración a la naturaleza jurídica de la contratante, el contrato se rige por las normativas indicadas en la cláusula vigésima tercera, esto es, civiles, comerciales, por el Estatuto Contractual de la Administración Pública y el Manual de Contratación del Acueducto, por lo cual, le son aplicables los principios que rigen la interpretación de los contratos. 15 En cuanto a la interpretación de contratos trae un aparte jurisprudencial y advierte que de acuerdo con el artículo 1602 del Código Civil un contrato es ley para las partes.
Agrega que los alcances del pliego de condiciones, su propuesta y el contrato tienen fuerza vinculante para el contratista y que, conforme al artículo 1603 del Código Civil y al artículo 83 de la Constitución Política, los contratos deben ejecutarse de buena fe, criterios que, en materia de ajustes, se encuentran reflejados en la Cláusula Décima del Contrato de Obra que establece que el contrato es a precio global con fórmula de reajuste.
Reclama “la aplicación fiel” de la cláusula décima a la cual “en la etapa precontractual la unión temporal-contratista le reconoció sus alcances literales, a tal punto que solicitó su modificación en el sentido de que „sea eliminado del texto la frase a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato y se cambie por: a partir del día uno del mes uno de ejecución del contrato „ ” y que, al no acceder el ACUEDUCTO a esa modificación solicitada por dos de las sociedades integrantes de la Unión Temporal, CONCONCRETO S.A. y SOLETANCHE BACHY CIMAS S.A. y mantener inalterada la forma de ajuste indicada en el pliego de condiciones, confirmó “la existencia de dos posibles formas de presentar propuestas en lo referente a los ajustes del contrato y el Flujo Mensual de Ingresos y Gastos (Valor Presente neto), a saber: Podrían ofertarse pagos dentro de los doce primeros meses, caso en el cual habría el efecto positivo de recibir pagos dentro del primer año, pero contrastado por el hecho de que no tendrían lugar a reajustes o, Podrían ofertarse pagos a partir del primer día del mes trece, caso en el cual no habría el efecto positivo derivado de recibir pagos dentro del primer año, pero habría lugar a reajustes”. 16 Concluye afirmando que con fundamento en los Términos y Condiciones de la Invitación Pública (numerales 1.6 y 2.4); en las respuestas 08 y 20 de noviembre 14 de 2007, mediante las cuales el ACUEDUCTO no acepta introducir el cambio solicitado por las dos proponentes; la UT presentó su oferta con un “Flujo Mensual de Ingresos y Gastos – Valor Presente Neto (Folios 932 a 936), colocando los pagos a partir del día uno del mes trece, con el fin de que tuvieran ajustes”, y que el ACUEDUCTO se equivoca “cuando confunde el momento de ejecución de los trabajos con el momento de pago de los mismos, ya que la Cláusula Décima del Contrato se refiere a este último, y no al primero”.
Insiste en que “el derecho a los ajustes se genera por el hecho de que el pago se estipule a partir del primer día del mes trece, y no en la fecha de ejecución de las obras” y, por lo tanto, el ACUEDUCTO “no ha cumplido con su obligación de reconocer y pagar los ajustes correspondientes al pago de la factura No. 001 de fecha 22 de abril de 2009 por concepto del cobro de las Actas de obra ejecutada números 1 a 12 BIS, para la obra ejecutada entre el 10 de abril de 2008 y el 9 de abril de 2009”.
Atribuye, la que el considera interpretación errónea de la cláusula décima que hace la contratante, al concepto de la Oficina de Asesoría Legal del ACUEDUCTO, de fecha marzo 4 de 2009, “al confundir el acta o avance de obra con el momento de pago, ya que la cláusula se refiere al momento del pago y no al de la ejecución de los trabajos y la obra ejecutada puede cobrarse tiempo después”.
En apoyo a su interpretación transcribe jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: Ha dicho la Corte que no “por el mero hecho de que ese „sentido sea claro, queda proscrita toda investigación de la intención común de las partes, pues puede ocurrir por ejemplo, que las palabras hayan 17 tenido en el contexto espacio temporal en el que el contrato se discutió y nació, un sentido propio y distinto del general, natural y obvio, o que tengan diversas acepciones, o que sea equívoca una palabra determinada mirado el contexto del contrato, o que tenga un contrato técnico preciso, o que de entrada al intérprete se le ofrezca, a más del texto claro, una intención común diversa de la de aquel.
En fin, no ha de limitarse siempre el exégeta a una interpretación gramatical por claro que sea el tenor literal del contrato, pues casos hay en los que debe acudir a auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes, sobre todo si se tiene en cuenta que es la voluntad interna y no la declarada la que rige la hermenéutica contractual.
Y a ese propósito se encaminan las reglas que siguen al mencionado artículo 1618, la principal de ellas, contenida en el artículo 1622, alusivo a lo que las mismas partes contractuales han entendido con las palabras utilizadas en el contrato de cuya interpretación se trata. Es una especie de interpretación auténtica que le imprime vigor al real sentido del contrato por la aplicación práctica que las partes han hecho del mismo (Sent.
Cas. Civ. de 1º. de agosto de 2002, Exp. No. 6907. Sent. Cas. Civ. de octubre 29 de 2007, Exp. 05038-0)1 De otro lado, argumenta que, conforme al inciso 2º del artículo 1624 del Código Civil, las disposiciones deben interpretarse en contra de quien las redacta (in dubio pro actione) al prever que “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretan contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”. 1 También las cita la misma Sala en sentencia de mayo 27 de 2008 18 14.- Contestación a la demanda El apoderado de la EAAB ESP en su contestación a la demanda (folios 140 a 143 del Cuaderno Principal) admite unos hechos, niega otros y precisa y explica algunos. Se opone a todas las pretensiones “por carecer de veracidad histórica y de fundamento legal” y propone como excepciones la inexistencia de ambigüedad en la redacción o términos de la cláusula décima (venire contra factum proprium) y que el contratista no puede alegar a su favor sus propios yerros e incumplimientos (nemo auditur propriam suam turpitudinem allegans).
Afirma que la estructuración de la forma de pago es mensual, con ajustes a partir del día uno del mes trece que “tiene claros antecedentes en el numeral 2.4 de los términos de referencia, en las cláusulas sexta y décima de la minuta del contrato, en las comunicaciones Nos. DCD- 17-549 de octubre 30 de 2007 y E-2007- 080822 de octubre 29 de 2007 a la EMPRESA DE ACUEDUCTO DE BOGOTÁ y sus respuestas Nos. 8 y 20, las que aniquilaron cualquier ambigüedad sobre la forma de pago y el derecho al reajuste a partir de fecha distinta del día uno de mes trece de ejecución del contrato.
Considera que el forzar un cambio en la forma de pago durante el desarrollo del objeto contractual atenta contra el principio de la buena fe. En cuanto al principio IN DUBIO PRO ACTIONE que contiene el artículo 1624 del Código Civil, manifiesta que no es aplicable por cuanto la Empresa de Acueducto explicó y reafirmó su posición frente a la forma de pago situación de hecho contraria a la exigida por el artículo.
Solicita condenar en costas a la convocante 19 15.- Alegatos de conclusión En audiencia de 20 de mayo de 2010 los señores apoderados de las partes presentaron sus alegatos de conclusión en forma oral y al final de sus intervenciones entregaron los escritos que las contienen. La representante del Ministerio Público radicó en esa fecha su concepto, documentos que se agregaron al expediente y que se resumen a continuación. 15.1.- Alegato de las sociedades convocantes e integrantes de la UT I.T.B. En el documento que obra a folios 281 a 326 del Cuaderno Principal, el apoderado de las sociedades que integran la UT ITB reitera que el objeto de este proceso se circunscribe a que se declare que la cláusula décima del contrato de obra “debe interpretarse en el sentido de que los pagos por la totalidad del contrato deben ser reajustados, con excepción de la parte correspondiente al anticipo y en consecuencia, se condene a la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ – ESP a ajustar la Factura No. 0001 de fecha 22 de abril de 2009 por concepto del cobro de las Actas de obra ejecutada números 1 a 12 BIS para la obra ejecutada entre el 10 de abril de 2008 y el 9 de abril de 2009, (…), utilizando la fórmula establecida” en la misma cláusula décima.
Para la convocante, la EAAB interpreta de manera errónea la cláusula de ajustes porque “confunde el momento de ejecución de los trabajos con el momento de pago de los mismos, sin tener en cuenta que la Cláusula Décima del Contrato se refiere a éste último (momento de pago de los trabajos), y no al primero (momento de ejecución de los trabajos).
En otras palabras, el derecho a los ajustes se genera por el hecho de que el pago se estipuló y se solicitó a partir del primer día del mes trece, y no por la fecha de ejecución de las obras”. Advierte que, según lo señalaba el Numeral 1.6 de las CONDICIONES Y TÉRMINOS, el contrato era a precio global con fórmula de ajuste, lo que se 20 reflejaba en la cláusula décima de la minuta en cuanto a la forma de calcular tales ajustes, y que el sistema para determinar el valor del contrato, era el de “Valor Presente Neto del proyecto (VPN), con base en los ingresos incluidos en el flujo presentado”.
Recuerda que, durante la etapa precontractual, dos de las convocantes solicitaron modificar el texto de la cláusula décima para que la aplicación de los ajustes se hiciera “a partir del día uno del mes uno de ejecución del contrato”, petición que al no haber sido acogida por la EAAB ”dio lugar a las dos posibles formas de presentar la propuesta” por lo cual quedó claro que “los pagos sólo serían objeto de ajuste a partir del día uno del mes trece de ejecución, y que para obtener el menor valor presente neto una posibilidad válida era desplazar los pagos en el tiempo hasta donde lo permitiera su capacidad financiera” y, con base en esta interpretación, sin contrariar las condiciones y términos de la invitación pública, colocaron “los pagos a partir del día uno del mes trece, con el fin de que tuvieran ajustes, tal como aparece en el “Flujo mensual de ingresos y gastos – Valor presente neto del proyecto (VPN) de la propuesta (folios 102 a 107 de la demanda), forma de pago que fue aceptada por el ACUEDUCTO.
Menciona que, según declaración del ingeniero RICARDO RODRÍGUEZ GARAVITO, Director Nacional de Ofertas y Presupuestos de CONCONCRETO, había propuesta de otro licitante en la cual preveía pagos solo a partir del mes 17, pero fue rechazada por razones técnicas. En diferentes Comités de Obra y por escrito del 10 de diciembre de 2008, la UT ha venido reclamando el reconocimiento del ajuste “del Acta de Cobro No. 1, correspondiente a la obra ejecutada durante los primeros doce meses”, desde el primer día del contrato.
Que la interpretación del ACUEDUCTO es errónea, la deduce también de las declaraciones de dos de sus directores: ingenieros JULIÁN MONTOYA GUZMÁN 21 y CARLOS ALBERTO ACERO ARANGO. Manifiesta, el primero: que estuvo “absolutamente de acuerdo con que el espíritu contractual del ACUEDUCTO es reconocer ajustes sobre los trabajos que ejecuta el contratista a partir del día 1 del mes 13 y por tanto no era procedente la solicitud del contratista, por tanto no se autorizó el pago” y, el segundo: que “la forma de pago fue la que quedó estipulada en el contrato que fue la que ellos presentaron en su propuesta y que luego forma parte del contrato de pagarle a partir del mes 13 en forma mensual con base en su presentación de ingresos y gastos que forma parte de la propuesta, pero para la Empresa era supremamente claro con base en la cláusula décima que los ajustes solamente se reconocían por lo trabajos ejecutados a partir del día 1 del mes 13” Transcribe algunos apartes de los testimonios rendidos por los señores ROBERT WILSON ROCHA, RICARDO RODRÍGUEZ GARAVITO, JULIO ALIRIO TORRES y JUAN FERNANDO URIBE de la UT I.T.B., por el ingeniero CARLOS A. ACERO del ACUEDUCTO, por MARCO A. GÓMEZ funcionario del ACUEDUCTO e interventor del proyecto, por JOSÉ ANTONIO RODRÍGUEZ PERDOMO de la interventoría externa y por JAIME ALFONSO VARGAS SALCEDO abogado de la Oficina de Asesoría Legal del ACUEDUCTO, sin adelantar comentario alguno sobre ellos.
Que el no cumplimiento del Acueducto “con su obligación de reconocer y pagar los ajustes correspondientes al pago de la Factura No. 0001 de fecha 22 de abril de 2009 por concepto del cobro de las Actas de obra ejecutada números 1 a 12 BIS para la obra ejecutada entre el 10 de abril de 2008 y el 9 de abril de 2009”, le ha ocasionado graves perjuicios a su representada “por cuanto para poder presentar su propuesta con pagos a partir del mes trece y obtener así el menor Valor Presente Neto (VPN), debió obtener créditos para financiar los gastos que demandaba la ejecución del contrato durante el primer año”.
No aporta prueba alguna sobre este tema. Como prueba del valor de los ajustes y su actualización, cita el dictamen pericial practicado en el proceso, el que pide sea tenido en cuenta en este momento. 22 15.2.- Alegato de la parte convocada En la exposición de sus conclusiones (folios 327 a 335 del Cuaderno Principal), el apoderado de la EAAB se refiere a la causa que alega la demandante como soporte de sus pretensiones, así: Sobre la alegada ambigüedad de la cláusula décima del contrato, afirma que “el único argumento esgrimido por el demandante como causa de sus pretensiones, fue enervado por sus propios testigos y por los documentos que reconocieron en su contenido y firma en las distintas audiencias efectuadas”, y cita los testimonios de los representantes legales de Conconcreto y de la Unión Temporal UT ITB, quienes aceptaron haber solicitado a la EAAB “que el derecho al ajuste por concepto de los trabajos ejecutados, se reconociera a partir del día uno del mes uno y no a partir del día uno del mes trece”, como lo propuso la EAAB en su invitación a licitar.
Para el apoderado de la EAAB estas declaraciones autodestruyeron la principal argumentación de la demanda y probaron una de las excepciones propuestas: “LA INEXISTENCIA DE LA AMBIGÜEDAD DE LA CLAUSULA DÉCIMA”. Considera que desde la etapa precontractual los representantes legales “entendieron tan bien el unívoco sentido, intención, contenido y redacción de esta Cláusula décima, que SOLICITARON SU CAMBIO” al derecho al ajuste en la forma establecida en el pliego de condiciones según el cual es solo “para los trabajos ejecutados a partir del día uno del mes trece” y considera “un disparate” entender que los ajustes se pactaron a partir del día uno del mes uno de ejecución de las obras, pues “si así fuere, hubiera sido un absurdo el acuerdo sobre esta cláusula; si el verdadero querer, intención o fin era el pago total de las 34 cuotas con el ajuste, ¿para qué la cláusula décima expresando que sólo se reconocería a partir del mes trece?”. 23 Califica de “ingenuo” el argumento según el cual cuando la EAAB negó las peticiones de la etapa precontractual “confirmó la existencia de dos posibles formas de presentar propuestas en lo referente a los ajustes del contrato y el flujo mensual de ingresos y gastos ” y manifiesta que el flujo de ingresos y gastos con cero pesos en los doce primeros meses de ejecución del contrato presentado en la oferta por la UT ITB no tenía como finalidad ganarse el derecho al ajuste a partir del día uno del mes uno, sino ganarse el contrato, como lo afirmaron el representante legal de la misma en su interrogatorio y el Interventor y el Gerente del Sistema Maestro de la EAAB.
En cuanto a que la EAAB “yerra” cuando confunde el momento de ejecución de los trabajos con el momento de pago de los mismos, señala que “los mismos representantes legales de Conconcreto y Soletanche Bachy Cimas aniquilan sin miramientos este elaborado y sutil argumento, tratando de ocultar la verdadera intención de los contratantes, para obtener lo que les fue negado en la etapa negocial”.
Y que “si la cláusula décima tuviera esta desafortunada interpretación NUNCA estos representantes legales hubieran solicitado su cambio”. La cláusula décima del contrato 945 de 2007 “no tiene sino un sentido unívoco: El derecho al pago con ajustes se pactó para los trabajos ejecutados a partir del día uno del mes trece, por lo tanto carece de todo fundamento jurídico e histórico este ajuste a partir del día uno del mes uno” y, en consecuencia, la EAAB no tiene la obligación contractual de ajustar la factura de 22 de abril de 2009.
Para rebatir el argumento de que la EAAB, ante las reclamaciones, había reconocido ajustes desde el primer día de ejecución en contratos similares, analiza tres antecedentes contractuales en los que la fórmula de ajustes como la que trae el contrato de esta controversia, se aplicó “sin que se haya presentado confrontación por su interpretación”.
Analiza los tres contratos así: 24 No. 564 de 2006, celebrado con la UNIÓN TEMPORAL TUNJUELO MEDIO.- Fue negado el pago de los ajustes por los primeros doce meses de la ejecución contractual. Esta negativa también consta en el concepto del abogado Jaime Alfonso Vargas, de la oficina de asesoría legal del ACUEDUCTO, concepto que obra en el cuaderno de pruebas No. 2.
Los ajustes se reconocieron a partir del mes trece de ejecución del contrato. No. 666 de 2006, celebrado con el CONSORCIO SANTA FE.- Este contrato se cumplió sin que se hubiera alegado ambigüedad alguna. No. 707 de 2006, celebrado con el CONSORCIO I.F.T., cuyo representante legal es el mismo Juan Fernando Uribe, “aquí estos ajustes se reconocieron desde el mismo inicio del contrato, porque así se pactó”.
En cuanto a la pretendida aplicación del artículo 1624 del C.C., no es procedente porque la alegada ambigüedad de la cláusula décima no existe, por el contrario, “brilla por su claridad rutilante, tal vez porque fue la única de todo el clausulado contractual que fue objeto de controversia y discusión en la etapa precontractual”, por lo tanto, no se da ninguna de las dos condiciones que exige el artículo 1624.
Lo que procede es la aplicación del artículo 1602 del mismo estatuto que establece que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”, se debe respetar hasta su ejecución, terminación y liquidación, no siendo posible “alterar unilateralmente lo acordado y aceptado en las tratativas del contrato y en su celebración”.
Finalmente, se refiere al principio de la buena fe contractual consagrado en el artículo 1603 del C.C. y concluye que “Con esta demanda se pretendió alterar las reglas del juego válidamente pactadas, en plena ejecución contractual, actitud imprudente y desleal con la Empresa de Acueducto, que cumplió a cabalidad con 25 los principios que deben regir la función pública y la contratación privada, máxime si están en juego los dineros públicos y el interés general de la sociedad”.
Reitera las objeciones al dictamen pericial. Solicita desestimar las pretensiones incoadas por el demandante y condenarlo en costas. 15.3.- Concepto del Ministerio Público Con escrito radicado en el Centro de Arbitraje el 20 de mayo de 2010 (folios 336 a 364 Cuaderno Principal), la señora Procuradora Séptima Judicial ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, presentó el concepto de dicho agencia de control.
En su concepto la señora Procuradora entiende que “la tesis interpretativa de la parte demandada es que el sentido de la cláusula DÉCIMA debe ser auscultado por el tenor literal de la misma, aplicando un método lógico objetivo para auscultar el verdadero sentido de la estipulación contractual, recurriendo para ello a los usos y costumbres negociales de la EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ, la que en otros procesos contractuales similares había pactado ajustes a partir del mes 13 de la ejecución de la obra.” En cuanto a la interpretación de la convocante entiende que, como la UT ITB considera que si se tiene en cuenta que la cláusula sexta “estableció que los pagos serían mensuales, entonces la cláusula de ajuste de pagos mensuales debería aplicarse a todos los pagos que tuvieran esa periodicidad, dentro de los cuales se incluyen los pagos correspondientes a los meses 1 a 12, aún cuando el cobro de los mismos se efectuara en el mes trece (13) como lo establece la pluricitada cláusula DÉCIMA”, quiere decir que la UT convocante “aboga por una 26 interpretación sistemática de la cláusula DÉCIMA del contrato, que armonice lo preceptuado en las cláusulas SEXTA y DÉCIMA” Por su parte, considera que “la postura interpretativa que debe primar para absolver las cuestiones de fondo planteadas en el presente trámite arbitral, debe ser la misma que en la demanda fue planteada por la parte convocada – EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ-, conclusión a la que se llega por el mismo método interpretativo que intenta aplicar la parte convocante – método sistemático objetivo-, y no a través del método gramatical que propone el apoderado de la parte convocada”.
Para la señora Procuradora el contenido gramatical de la cláusula décima permite dos interpretaciones en relación con los ajustes: “O solo los pagos mensuales posteriores al mes 13 de ejecución de la obra serían objeto de reajuste, como lo sostiene la EAAB, o todos los meses, incluidos los meses 1 a 12, serán objeto de reajuste, aún cuando el mismo solo sea exigible a partir del día 1 del mes 13, que es lo que sostiene la Unión Temporal UT ITB”.
Con base en lo anterior, le concede la razón a la convocante “cuando afirma que existen motivos de duda que hacen imposible una interpretación unívoca de lo establecido por las partes en el Contrato de Obra No. 1-01-25500-945-2007”. Agrega que “de acuerdo con la ciencia jurídica de interpretación de las leyes, el método gramatical casi nunca es suficiente para la interpretación de un texto jurídico” por lo que hay que acudir a la „voluntad‟ o al „querer‟ de la fuente normativa, segunda fase del ejercicio interpretativo meramente gramatical”.
Cita doctrina del profesor Arturo Valencia Zea sobre interpretación de leyes y continúa diciendo que por “tratarse de una norma jurídica que surge de un acuerdo de voluntades, la aplicación de la segunda fase de la interpretación gramatical - interpretación lógica-, depende de la posibilidad de conocer el querer subjetivo de las partes al momento de suscribir el Contrato de Obra”, pero como ello resultaría inane dado el desacuerdo de las partes, es necesario acudir al método 27 sistemático de interpretación “parcialmente utilizado por el apoderado de la parte convocante” en el libelo introductorio.
Trae el artículo 30 del C.C. como aquel que define la interpretación sistemática y que, según la señora Procuradora “en una aparente aplicación” de su parágrafo segundo, la UT consideró que el pasaje oscuro de la cláusula décima podría ser clarificado aplicando los postulados de la cláusula sexta. Considera que el hecho de que la EAAB “hubiere suscrito contratos similares en similares condiciones” en nada contribuye para la interpretación de la cláusula décima “pues siendo diferentes las partes, es imposible equiparar la situación de diversos contratos”.
Del estudio de la etapa precontractual y de la ejecución del contrato establece que “cuando la UT ITB suscribió el contrato de obra, sabía con claridad que el sentido de la cláusula DÉCIMA quería significar que los ajustes se reconocerían por los meses de ejecución posteriores al primer año de vigencia del contrato”. Estima “necesario realizar una interpretación sistemática de las cláusulas del contrato, propendiendo por el efecto útil de cada una de ellas” y concluye que la cláusula décima “establece que al contratista se le reconocen ajustes sólo por la obra ejecutada a partir del día uno (1) del mes trece (13), conclusión a la que “llega después de realizar una interpretación sistemática que propenda por la interpretación más equitativa y razonable del contrato objeto de la presente controversia, y que tenga en cuenta la normatividad y jurisprudencia relacionadas con los métodos de pago de los contratos de obra pública”.
Repite los reparos que le hizo al dictamen pericial cuando le formuló objeciones por error grave y, en su apreciación, debe ser desestimado. En su concepto, no se deben acoger las pretensiones de la parte convocante. 28 B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Antes de emprender, en derecho, el estudio y definición de la cuestión litigiosa, el Tribunal entra a definir el tema de las objeciones al dictamen por error grave. 1.- Objeciones al dictamen por error grave Como se anotó en los antecedentes de este laudo, el 16 de abril de 2010 el apoderado de la parte convocada y la representante del Ministerio Público objetaron por error grave el dictamen pericial solicitado por la convocante para que se “realice el cálculo del ajuste que pretende „de conformidad con la cláusula décima del contrato de obra N° 1-01-25500-945-2007‟”, objeciones que, de acuerdo con lo dispuesto por el numeral 6 del artículo 238 del C. de P.C., entra el Tribunal a resolver en esta providencia. El 23 de marzo, la economista Esperanza Ortiz Bautista, experta financiera, rindió la respectiva experticia cuantificando el valor de los reajustes de acuerdo con las dos opciones financieras planteadas por la UT ITB.
Rendido el dictamen pericial, la parte convocante pidió que se complementara para que se incluyeran “los intereses, reajustes, correcciones, y actualizaciones de la posible condena”. Por su parte, el apoderado de la convocada, solicitó aclarar si la pregunta se elaboró según el cuestionario de la demanda “o teniendo en cuenta la interpretación unilateral que hace el demandante de la cláusula décima del contrato…” o teniendo en cuenta la literalidad de la referida cláusula.
De otra parte, la representante del Ministerio Público solicitó: 1) indicar si con los dos métodos de liquidación se tuvo en cuenta la fórmula señalada en la cláusula décima del contrato, 2) señalar qué técnica o fórmula, desde el punto de vista financiero, se aplicó, 3) aclarar si solamente se utilizó la fórmula interpretativa usada por la convocante en la demanda y 4) establecer “financiera no 29 jurídicamente”, la liquidación que se deriva de aplicar la fórmula contractual de reajuste.
Las aclaraciones y complementaciones solicitadas fueron entregadas por la perita el 12 de abril. Sobre el dictamen aclarado y complementado, el apoderado de la EAAB formuló objeción por error grave que hace consistir en que la perita “no calculó este ajuste de conformidad con la cláusula décima, que en forma expresa lo pacta solo para los trabajos ejecutados a partir del día uno del mes trece” y, además, “dictó sentencia, y extralimitándose en sus funciones, reconoció este derecho al ajuste para los trabajos ejecutados a partir del día uno del mes uno” aspecto que corresponde a una interpretación unilateral del contrato de la parte convocante que no fue aclarado por la perita.
Solicitó requerirla para que contestara en forma puntual o, en su defecto, se designara “un nuevo profesional especializado que adelante su trabajo con un cuestionario mejor elaborado.” La representante del Ministerio Público también formuló objeción por error grave por encontrar el dictamen “insuficiente, poco claro, ocasionando un resultado protuberantemente oscuro en cuanto que en lugar de haber aportado luces suficientes para el Tribunal, lo que ocasiona es confusión”.
Afirma que el dictamen es “incompleto, sesgado e ineficaz, toda vez que sin la inclusión de todas las opciones posible, se constituye en una prueba inconducente que no debe ser tenida como prueba por parte del Tribunal” y que para mayor desasosiego, en el escrito de respuesta a las aclaraciones y complementaciones, complementa dicha vista técnica mostrando “para sus dos únicas opciones, el resultado del cálculo de los posibles intereses moratorios o los posibles intereses remuneratorios o los posibles intereses según la Cláusula Décima Primera del contrato o por último la posible corrección monetaria a partir del 01 de mayo de 2009 y hasta el 12 de abril de 2010”, y solicitó se decretara de oficio una nueva experticia. 30 Por auto de 26 de abril el Tribunal negó por improcedente la práctica del nuevo dictamen solicitado por los objetantes, por considerar que con las pruebas que ya obraban en el expediente era suficiente para decidir el tema.
El Tribunal, después de haber estudiado detenidamente el contenido del dictamen pericial, sus aclaraciones y complementaciones y los escritos de objeciones, observa: En respuesta a la única pregunta del dictamen, la perita, con base en las dos opciones financieras, excluyentes entre sí, recuerda que “cada opción no deja de ser un „estimado‟, tal y como es solicitado en la pregunta y que, por tratarse de consideraciones jurídicas, compete únicamente al tribunal la interpretación de los momentos a tener en cuenta para aplicar el índice mensual total de costos de la construcción pesada”.
En el escrito de aclaraciones también advierte que atendió la petición de la parte convocante “en el sentido de mostrar para las dos opciones en él planteadas, el resultado del cálculo de: los posibles intereses moratorios, o los posibles intereses remuneratorios, o los posibles intereses según la cláusula décima primera del contrato y la posible corrección monetaria”.
A la parte convocada y al Ministerio Público les precisó que su respuesta “atendió tal petición desde el punto de vista financiero” y, al Ministerio Público, a la solicitud de aclaración de si “solamente utilizó la fórmula interpretativa usada por la parte convocante para sustentar su demanda arbitral” le reiteró que la fórmula utilizada para sus cálculos es la establecida en la cláusula décima del contrato, interpretada desde el punto de vista financiero.
A pesar de que los errores graves, en caso de que se hubieren presentado, que no se presentaron, habrían perdido toda relevancia puesto que no procedió la pretensión, este Tribunal no puede dejar pasar por alto su valoración frente a las inadecuadas y desproporcionadas expresiones utilizadas por los objetantes para 31 referirse a la auxiliar de la justicia, economista de reconocida trayectoria y de vasta experiencia. Del examen del dictamen, de sus aclaraciones y complementaciones, no encuentra el Tribunal error que pudiera viciarlo, pues, claramente se observa que la perita se limitó a realizar la cuantificación que le fue solicitada aplicando la fórmula que contiene la cláusula décima con base en la cual se deben liquidar los ajustes a que haya lugar, cuya aplicación dentro del primer año del contrato, como bien lo advirtió, corresponde a una definición que sólo puede hacer el Tribunal.
Tampoco se excedió en sus facultades al hacer el cálculo de los intereses y la actualización reclamados, pues, esto fue lo que se le pidió que hiciera. En el dictamen se limitó a liquidar el valor de las actas en la forma pretendida para su cobro por el contratista en los términos solicitados por este, términos que, en su momento, no fueron cuestionados ni por el apoderado de la parte convocada ni por la delegada del Ministerio Público De lo expuesto queda claro, entonces, que el dictamen se limita a la presentación de cálculos financieros en los términos solicitados, los que podían haber sido útiles o no como insumo para la producción del laudo, dependiendo de la decisión del Tribunal, sin caer sobre la controversia jurídica de la existencia o no del derecho que alega la convocante sobre el que, en varias oportunidades, manifestó que es decisión que solo corresponde al Tribunal.
El Tribunal advierte a los objetantes que bien sabe que la facultad de decidir si procede o no la pretensión es de su exclusividad y que, de haber existido intromisión de la perita en aspectos jurídicos, lo que se reitera no ocurrió, esta no le hubiera anulado su facultad. Por lo expuesto, las objeciones formuladas contra el dictamen no pueden prosperar, y así se declarará en la parte resolutiva de este laudo. 32 2.- Naturaleza y régimen legal del contrato Por tratarse de un contrato en donde una de las partes es una entidad del Distrito Capital, el contrato es estatal (Ley 80 de 1993 arts. 1 y 2) y, de conformidad con la CLÁUSULA VIGÉSIMA TERCERA se rige por las normas civiles y comerciales y por las de la Ley 80 de 1993 en lo que le son aplicables “salvo en los aspectos particularmente regulados por el Manual de Contratación del ACUEDUCTO”.
Esta cláusula sigue el mandato del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993), reiterado por el inciso primero del Decreto Reglamentario 679 de 1994, que a la letra dice: “Los contratos estatales se sujetarán a la Ley 80 de 1993 y en las materias no reguladas en dicha ley, a las disposiciones civiles y comerciales”.
Por su objeto: diseño y construcción de interceptor Tunjuelo Bajo y obras complementarias, encaja dentro de la definición que de contrato de obra pública da el artículo 32 de la Ley 80 de 1983 al tener por tal aquel que se celebra “para la construcción, mantenimiento instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”.
Se trata, entonces, de un contrato estatal de obra pública, conmutativo, de tracto sucesivo y, según la cláusula sexta, su forma de pago es bajo la modalidad de precio global con fórmula de reajuste. En cuanto al Manual de Contratación del Acueducto, aplicable a los aspectos particularmente por este regulados, preciso es establecer cuál era el vigente al momento de la contratación. 33 Toda vez que la invitación pública tuvo lugar en septiembre de 2007, que el contrato se firmó el 28 de diciembre del mismo año y su ejecución se inició el 10 de abril de 2008, el Manual de Contratación aplicable era el contenido en la Resolución No. 1016, expedida el 28 de diciembre de 2005, con las modificaciones introducidas por Resolución 88 de febrero 1 de 2007, vigente hasta julio 2009, cuando entró a regir la Resolución No. 0618 de julio 17 de 2009.
El Anexo 2, parte integrante de la Resolución 1016, bajo el capítulo 1.4 señala las “Condiciones generales de pago” de los contratos que celebre el Acueducto y en el numeral “1.4.3 Contratos de obra” precisaba que “La EAAB pagará el valor correspondiente a la obra que se adelante, así: El 95% del precio correspondiente a los trabajos terminados así como de aquellos parcialmente ejecutados (cuando la demora en la terminación sea por causas imputables a la EAAB, incluidos los materiales suministrados (si aplica), se liquidará con base en cortes mensuales, y se pagará a los treinta (30) días calendario siguientes a la radicación, en la Dirección Tributaria de la EAAB, de la factura correspondiente acompañada del Acta de recibo parcial de las obras, suscrita por el Interventor o Supervisor del Contrato y el Contratista.
El 5% restante del valor de la obra se cancelará a los cuarenta y cinco (45) días calendario siguientes a la radicación, en la Dirección Tributaria de la EAAB, de la factura correspondiente acompañada del Acta de recibo final de las obras a entera satisfacción de la EAAB. De todo pago, la EAAB efectuará las retenciones de ley a que haya lugar.
Sobre el régimen legal aplicable, la naturaleza del contrato, la modalidad de pago y su perfeccionamiento no existe discusión. 34 3.- Identificación de la controversia Radica la controversia en la divergencia surgida entre las partes frente a la interpretación de la cláusula décima del contrato de obra 1-01-25500-945-2007, sobre la cual no coinciden el entendimiento de la contratista-convocante UNIÓN TEMPORAL UT ITB y sus integrantes y el de la contratante-convocada EMPRESA DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO DE BOGOTÁ. Es así como mientras la contratista demanda a este Tribunal que declare que la cláusula décima del contrato debe interpretarse en el sentido de que “los pagos por la totalidad del contrato deben ser reajustados”, lo cual incluye reajuste sobre las obras ejecutadas durante los meses 1 a 12 y, por lo tanto, la EAAB debe proceder a “ajustar la Factura No. 0001 de fecha 22 de abril de 2009 por concepto del cobro de las Actas de obra ejecutada números 1 a 12 BIS”, la EAAB - contratante demandada- considera que la redacción de la cláusula décima es clara y no admite interpretación distinta de la que se desprende de su tenor literal, según el cual la forma de pago es mensual y el derecho al ajuste es “sólo a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato”, razón por la que la entidad demandada no tiene la obligación contractual de ajustar la factura antes mencionada, porque concierne a “trabajos ejecutados antes del día uno del mes trece” y, por ello, no deben prosperar las pretensiones.
Corresponde al Tribunal definir cuál de las dos interpretaciones es la que debe prevalecer. 4.- Análisis probatorio A efectos de fundamentar la decisión que se habrá de adoptar en derecho en este proceso, se destacan las pruebas que aportan elementos de juicio respecto de los hechos materia de litis. 35 4.1.- Prueba documental A folios 1 a 12 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 se agregó copia auténtica del Contrato de Obra Nº 1-01-25500-945-2007, del cual se destacan las siguientes estipulaciones: La cláusula tercera, señala como obligación de LA CONTRATISTA: “Radicar las facturas de cobro por trabajos ejecutados y ajustes dentro de los plazos convenidos”.
La cláusula cuarta, obliga a la EAAB a “Pagar en la forma establecida en la CLÁUSULA SEXTA VALOR Y FORMA DE PAGO, las facturas presentadas por el CONTRATISTA”. La cláusula Sexta, establece en $135.501‟515.297 el valor del contrato, que el ACUEDUCTO deberá pagar “en forma mensual con base en el flujo mensual de ingresos y gastos presentado en su oferta, el cual deberá guardar correspondencia con el avance real del proyecto, previa presentación de las actas de recibo de trabajos aprobadas por el Interventor” y que “El CONTRATISTA deberá presentar las actas dentro de los cinco (5) siguientes al vencimiento del respectivo periodo de ejecución” para ser pagadas por la EAAB dentro de los siguientes 30 días hábiles a su radicación. La cláusula Novena, fija en 15% del valor del contrato como anticipo, que la EAAB debe entregar y entregó cuando se perfeccionó el contrato.
La cláusula décima, cuya interpretación dio origen a este proceso arbitral, se transcribió en la página anterior. La cláusula décima dice: 36 DÉCIMA.- AJUSTES: Los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA por concepto de trabajos ejecutados, serán objeto de ajustes, a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato, los cuales se calcularán con la siguiente fórmula: P1= Po * (ICCP1/ICCPo) donde: P1: valor ajustado de la cuenta;
Po: Valor de la cuenta presentada; ICCP1= Índice de Costos de la Construcción Pesada determinado por el Departamento Administrativo de Estadística (DANE) (Índice mensual total) correspondiente al mes de ejecución de los trabajos a cancelar; ICCPo= Índice de Costos de la Construcción Pesada determinado por el Departamento Administrativo de Estadística (DANE) (Índice mensual total), correspondiente al mes de presentación de la oferta.
Este ajuste solo se aplicará al valor facturado sin incluir la amortización mensual del anticipo. La cláusula Vigésima Tercera, indica el régimen legal del contrato. Cláusula Trigésima Tercera, relaciona los documentos que deben considerarse como parte integrante del contrato, entre los cuales están: “El pliego de condiciones de la presente invitación, en todas sus partes, incluyendo los adendos y la información sobre preguntas y respuestas que se produzcan durante el plazo de la misma”; la oferta aceptada del Contratista, los programas de “inversión del anticipo y de la ejecución de obra”, y el flujo de inversiones ofrecido por el Contratista en el flujo Mensual de Ingresos y Gastos. A folios 13 a 79 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 se encuentran la Invitación Pública Nº ICSM-650-2007 que dio origen al Contrato de Obra Nº 1-01-25500 - 945-2007 y la minuta del contrato (Capítulo 3.
Condiciones y Minuta del Contrato), en donde se observa que el texto de las cláusulas décima, sexta y tercera es idéntico al del contrato. 37 A folio 94 del Cuaderno de Pruebas Nº 1 obra copia de la comunicación I.T.B.- 842-12-2008 de 10 de diciembre de 2008 remitida por el Gerente de Proyecto Unión Temporal UT ITB a la firma Estudios Tecnicos-CEI-IPC Consultores Interventora del Contrato, en la cual hace una relación de los Comités de Obra en los que se trató el tema de la aplicación de los ajustes. A folio 98 obra copia de la Factura No. 0001 de 22 de abril de 2009, por concepto del cobro de las Actas números 1 a 12 BIS correspondientes a la obra ejecutada entre el 10 de abril de 2008 y el 9 de abril de 2009, por valor de $56.939‟987.973, luego de la aplicación de la amortización del anticipo (15%), Retención de la Garantía (5%), Retención en la Fuente (1%) y Reteica (6,99/1000). A folio 101 y ss. obra copia de la comunicación X4.2-590-03/09 de 13 de marzo de 2009 con la cual el Director de Interventoría remite a la UT ITB el concepto legal emitido el 4 de marzo del 2009 por el Jefe de la Oficina de Asesoría Legal de la EAAB al Gerente Corporativo de la misma. A folios 155 y ss. obra copia de la “Modificación y/o Aclaración Nº 03”, del 14 de noviembre de 2007, que contiene los escritos con los cuales las firmas CONCONCRETO S.A. y SOLETANCHE BACHY CIMAS S.A., integrantes de la UT ITB contratista – demandante, solicitaron el cambio, en la cláusula décima, de la expresión “los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA por concepto de trabajos ejecutados, serán objeto de ajustes, a partir del día uno del mes trece de ejecución contractual (…) para que los ajustes sean reconocidos desde el día uno del mes uno", dado que los costos de una obra varían desde el mes uno, así como la respuesta del ACUEDUCTO en la cual se niega a aceptar la modificación propuesta. 38 A folios 174 y siguientes aparecen copias de las Actas de Comités de Obra Nºs 18, 19, 21, 22, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 32, 34, 36, 37 y 38, las cuales dan cuenta de la controversia en torno del tema de los ajustes y se evidencian las interpretaciones contrarias que las partes han dado a la cláusula Décima del contrato de obra, así como la posición de la Interventoría. 4.2.- Testimonios Por solicitud de la parte convocante se recibieron los testimonios del ingeniero civil Julio Torres Ortiz, Director Regional de la Unidad de Infraestructura de Conconcreto; del ingeniero civil Ricardo Rodríguez Garavito, Director Nacional de Ofertas y Presupuestos de Conconcreto, y del arquitecto Robert Rocha Bohórquez, Director Administrativo y Financiero de Soletanche Bachy, de los cuales se transcriben los apartes pertinentes. Ricardo Rodríguez Garavito, Director Nacional de Ofertas y Presupuestos de Conconcreto, al referirse a la solicitud cuya respuesta se encuentra en el documento “Modificación y/o Aclaración 03”, manifestó: “Lo que solicitamos en su momento fue que a cada uno de los pagos que se reconocieran por parte de la Empresa se le generaran ajustes inclusive durante los primeros 12 meses del año, es decir que desde el primer pago que hubiera.
La Empresa respondió que mantenía las condiciones iniciales de la invitación y no modificó los términos” y que “(…) la interpretación que le dimos después de la respuesta que nos dieron fue que lo que se ajustaban evidentemente eran los pagos que se daban y que uno proponía en su propuesta económica que era finalmente el flujo de caja o el flujo de pagos que uno proponía, con el cual se calculaba el valor presente neto, entonces cada uno de esos pagos iba a ser ajustado a partir siempre y cuando ese pago se diera desde el mes 13.”, por lo cual optaron por considerar pagos a partir del mes 13 y financiar los primeros 12 meses con capital de trabajo de la compañías “jugando con las condiciones 39 que la misma Empresa nos había puesto en los términos, es decir que cada uno de los pagos iba a tener un ajuste a partir del mes 13”, A la pregunta de si el objetivo concreto del flujo de ingresos y gastos señalado en cero pesos durante el primer año era ganarse la adjudicación o ganarse los ajustes a partir del día 1 del mes 1, RESPONDIÓ: “obviamente teníamos que competir, teníamos una estructura de costos, teníamos claro que durante el ejercicio contractual se iban a presentar ajustes, pero al tener claridad de que a partir del mes 13 cada uno de los pagos que nos hiciera la Empresa iba a tener ajustes, jugamos con esa opción en contra de qué? De tener probablemente en la caja del proyecto unos rojos que teníamos que atender por cuenta de capital de trabajo en algunas compañías. Robert Rocha Bohórquez, Director Administrativo y Financiero de Soletanche Bachy, ante la pregunta de por qué en la oferta se plantean pagos a partir del mes 13 RESPONDIÓ: “De acuerdo a la interpretación que hicimos de los pliegos de condiciones y de la minuta que había en el contrato entendimos que los ajustes se aplicarían a partir de ese mes 13 y como consecuencia de eso fue que corrimos todos los pagos, es decir no había ningún tipo de facturación del mes 1 al mes 12 de tal manera que hubiera una sola facturación en el mes 13 que estuviera sujeta a todos los ajustes”.
También dijo el señor Rocha que “ratificamos a raíz de la respuesta que nos dio el Acueducto a través de la mencionada modificación que de acuerdo al flujo o de acuerdo a la calificación que se presentaba que era a través de valor presente neto y a través de la interpretación de los pliegos, nos ratificó efectivamente que los pagos, mejor los ajustes se iban a aplicar en función de los pagos que se le hicieran al contratista a partir del mes 13 y en ese sentido lo que hicimos fue confirmar nuestro flujo de pagos a partir del mes 13 de tal manera que no facturáramos los primeros doce meses, sino a partir del mes 13”. 40 Y a la pregunta sobre si el ajuste se aplica al valor facturado o al valor de ejecución de avance de obra RESPONDIÓ: “contratos con esta modalidad como nos referimos en el contrato específico el avance físico no tiene ninguna correlación con el tema de la forma de pago al contratista, la forma de pago al contratista va atada en función del programa o mejor del flujo mensual de pagos que yo planteo en mi oferta, no tiene absolutamente nada qué ver con el avance físico real de las obras y de hecho así lo hemos aplicado no sólo en este contrato sino en contratos anteriores”. Julio Alirio Torres Ortiz, Director Regional de la Unidad de Infraestructura de Conconcreto, en su declaración dijo: “solicitamos que este contrato tenga ajustes a partir del primer día que uno empiece a trabajar (…) lo que dice el Acueducto es no señor, le ratifico a usted que ese primer año no le voy a pagar ajustes, todos los pagos que vayan antes de primer día del mes trece no le voy a pagar a justes, eso fue lo que él me dijo”.
En la misma declaración afirmó que la EAAB le había dicho que el 15% del valor del contrato entregado como anticipo no tenía derecho a ajustes, pero el 85% restante, sí. A la pregunta del Dr. Parra de si, cuando leyó la minuta del contrato que vio en la invitación pública “entendió claramente que la intención de la entidad contratante era solo para reconocerle los derechos del ajuste a partir del día 1 del mes 13, si o no”, contestó:” Sí señor” Posteriormente expresó: “yo acepté que los 12 primeros meses no había ajuste, estoy pidiendo ajuste a partir del primer día del mes 13” y por ello “yo pedí mi primer pago en el mes 13 y lo pedí y le dije al Acueducto porque así lo había licitado” Igualmente manifestó: “Yo no estoy pidiendo y eso sí sería un error grave, que me paguen ajustes en los 12 primeros meses, no lo pido, es que estoy 41 pidiéndolo yo, porque yo acepté que los 12 primeros meses no había ajuste, estoy pidiendo ajuste a partir del primer día del mes 13, o sea yo acepté las reglas” A la pregunta del doctor Parra de si: “Estructuró así esa forma de pago para obtener el valor presente neto menor? Contestó: “Claro…” Cuando se le preguntó “qué debía entenderse por período de ejecución de que trata el parágrafo primero de la cláusula sexta, CONTESTÓ: “El período de ejecución es lo que usted hace en un lapso de tiempo determinado antes de presentar la factura” y, a la de si la entrega de obra ejecutada era mensual, contestó sí. Y a la de si el “recibo parcial de obra se ejecutaba independientemente de que hayan pasado o no factura y que se le haya pagado o no, se ejecutaba cada mes? CONTESTÓ: Sí. Por solicitud de la parte convocada se recibieron los testimonios del ingeniero sanitario Julián Montoya Guzmán, Gerente Corporativo del Sistema Maestro de EAAB; del ingeniero civil Marco Aurelio Gómez, profesional especializado de la EAAB y encargado del contrato como interventor; de la ingeniera civil Sandra Margarita Rodríguez, Jefe de la División de Obras civiles de la Dirección Red Troncal Alcantarillado de la EAAB; del ingeniero civil Carlos A. Acero Arango, Director de la Red Troncal de Alcantarillado de la EAAB; del abogado Jaime Vargas Salcedo, perteneciente al área jurídica de la EAAB; del ingeniero civil José Antonio Rodríguez Perdomo, interventor externo del contrato y del ingeniero civil Julio Alirio Torres Ortiz, testigo común. También se practicó interrogatorio de parte al doctor Juan Fernando Uribe, representante legal de Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia y de Soletanche Bachy Cimas S.A., 42 Carlos Alberto Acero Arango, Director de la Red Troncal de Alcantarillado de la EAAB, a solicitud de la UT de que aclarara la posición del Comité Técnico del Acueducto y de esa Dirección sobre los pagos de los ajustes, contestó: “absolutamente de acuerdo con que el espíritu contractual del Acueducto es reconocer ajustes sobre los trabajos que ejecuta el contratista a partir del día 1 del mes 13 y por tanto no era procedente la solicitud del contratista” (el mismo aparte transcribe el alegato de conclusión de la convocante) y no ordenó ese pago”.
Expresó que “cuando la EAAB le dice a un contratista que le va a reconocer ajustes, se lo dice taxativa y claramente en la cláusula del contrato, es así como en la cláusula décima del contrato de obra 10125507070/08 el cual se firmó con el Consorcio IFT compuesto precisamente con la empresa Soletanche, por la empresa Concreto dice claramente la cláusula décima: Los pagos mensuales que se efectúen al contratista por concepto de trabajos ejecutados serán objeto de ajustes de acuerdo al índice de precios al consumidor en Bogotá, acumulado mes a mes desde enero/07 hasta la fecha de facturación, ahí claramente el Acueducto transmite la intención de pagar ajustes a partir del día del primer mes del contrato porque el contrato se firmó en diciembre y le estamos diciendo que en enero/07 le vamos a reconocer ajustes, entonces, cuando la EAAB tiene la intención de pagar ajustes a partir del día 1 taxativamente lo enuncia en el contrato, de lo contrario la EAAB siempre en sus cláusulas dicen que a partir del día 1 del mes 13, un año después de que el contrato ha avanzado se permitirá pagar los ajustes.” Julián Montoya Guzmán, Gerente Corporativo del Sistema Maestro de EAAB, frente a las preguntas sobre los reparos formulados por integrantes de la UT ITB a la cláusula décima, CONTESTÓ: “la empresa fue clara en los términos de que el ajuste del contrato era por los trabajos ejecutados a partir del día I del mes 13, tanto lo entendieron ellos así que en sus dos preguntas solicitaron 43 que nosotros cambiáramos la redacción de esa pregunta”.
La EAAB permitía pagos desde el primer mes, pero la UT ITB presentó “en su formulario de ingresos y gastos su primer pago a partir del mes 13” porque “lo que buscaban los proponentes era al final del ejercicio obtener el menor valor presente neto para poder obtener los 50 puntos de la calificación económica” ya que habían comprado pliegos dos proponentes.
Para los “trabajos ejecutados durante los primeros 12 meses no había fórmula de ajuste, los comienza a reconocer por los trabajos ejecutados a partir del día I del mes 13”. Preguntado sobre las políticas de la empresa en materia de ajustes, respondió: “a través de los diferentes años es que siempre ha sido la misma que reconoce ajustes por los trabajos ejecutados a partir del día I del mes 13.”.
Agregó que la cláusula 5ª “que mencioné anteriormente, la realidad era que durante los primeros meses del contrato realmente solamente los condicionamientos eran más que todo sobre actividades de diseño y no sobre actividades de ejecución de obras, esos serían como los argumentos que tuvo en cuenta la Empresa”. A una pregunta del apoderado de la EAAB sobre la forma de pago pactada, contestó: “Para nosotros la forma de pago fue la que quedó estipulada en el contrato que fue la que ellos presentaron en su propuesta y que luego forma parte del contrato de pagarle a partir del mes 13 en forma mensual con base en su presentación de ingresos y gastos que forma parte de la propuesta, pero para la Empresa era supremamente claro con base en la cláusula décima que los ajustes solamente se reconocían por los trabajos ejecutados a partir del día 1 del mes 13”(los subrayados y resaltados en negrilla no corresponden al original sino a la transcripción hecha por la convocante en su alegato de conclusión). Jaime Alfonso Vargas Salcedo, abogado del área jurídica de la EAAB, refiriéndose a la cláusula manifestó que “a juicio de la dirección de asesoría 44 legal no es una cláusula ambigua, no es una cláusula contradictoria” y se ratificó en el contenido del Oficio No. 15.200-2009-1135, emitido el 4 de marzo de 2009 por la Dirección Legal del ACUEDUCTO.
La cláusula se identifica “con el espíritu de un VPN, toda vez que con el valor presente neto lo que una entidad contratante persigue este (sic) contratista financie la iniciación de las obras que calcule en ese sentido su flujo de caja y el costo (..)”. En una financiación VPN el primer componente es “su flujo de caja sopórtelo usted y a partir del mes 13 empieza a recuperar esas inversiones”.
La política general de la Empresa es que “los contratos que se ejecutan en una misma vigencia no tengan fórmula de ajuste”, porque los contratistas disponen de índices y tendencias de mercado para hacer sus proyecciones y confeccionar su precio u oferta, pasando a otra vigencia, al mes 13 se le empiezan a calcular los ajustes. Añadió que “las partes pactaron en la cláusula décima del contrato la no aplicación de ajustes a los valores facturados de las obras correspondientes a los meses uno a doce de ejecución contractual, sin que sea viable jurídicamente que el contratista se vaya contra sus propios actos, máxime cuando en la etapa precontractual la unión temporal contratista reconoció los alcances literales de la cláusula décima aquí reiterados, a tal punto que solicitó, sin éxito, la modificación de la misma”.
Sobre el contrato de obra No. 1-01-25500-564/06, al cual se refiere el apoderado de la UT, cuyo contratista era la Unión Temporal Tunjuelo Medio, dijo que las situaciones eran diferentes a nivel jurídico, a nivel técnico y a nivel financiero Sandra Margarita Rodríguez, Jefe de la División de Obras Civiles de la Dirección Red Troncal Alcantarillado de la EAAB, informó que las políticas de la Empresa determinaban que “cualquier contrato en materia de ajustes solamente aplicaban los ajustes para los contratos que fueran superiores a 12 45 meses o en su defecto solamente se pagarían ajustes a partir de los contratos que se fueran a dar a los 12 meses, de las obras ejecutadas a partir de los 12 meses.” Se refirió a los contratos de obra No. 102/08 y No. 564/06 como representativos del área donde se maneja la misma política. José Antonio Rodríguez P, ingeniero de la empresa que realizó la interventoría externa, manifestó que “El concepto de la interventoría es que se deben reconocer los ajustes a partir del día 1 del mes 13 por la obra ejecutada” y, según el contrato, la contratista “debe presentar actas mensuales las cuales se harán como pagos mensuales y así lo estamos haciendo hasta su terminación”. Marco Aurelio Gómez Sáenz, Ingeniero del Acueducto encargado de la supervisión del contrato, al ser preguntado sobre las decisiones en las que había participado respecto de la reclamación de la UT ITB, manifestó: “(…) el contratista comenzó a hablar sobre una reclamación para los ajustes, que le reconocieran los ajustes a partir del día 1 del mes 1 de ejecución del contrato, pero está muy claro en la cláusula, a mi me extrañó eso porque en la cláusula está muy clarito que dice que es a partir del día 1 del mes 13, entonces ante esa situación se hizo una solicitud de la asesoría legal de la Empresa que diera su concepto al respecto y que también estuvo de acuerdo en lo que dice la cláusula, básicamente que es a partir del día 1 del mes 13 y no del día 1 del mes 1, como ellos hicieron esa pregunta también de acuerdo a lo que yo he estado mirando, hubo dos cartas de uno de los integrantes de la Unión Temporal que fue Soletanche Bachy y de Conconcreto donde ellos querían cambiar esa cláusula diciendo que fuera a partir del día 1 del mes 1 46 ambos y la Empresa se ratificó que como decía la cláusula décima que es a partir del día 1 del mes 13”.
Preguntado luego si identificaba avance de obra efectiva con facturación como una misma para efectos de la cláusula décima, contestó: “El avance de obra son unas actas que se realizan mensualmente y con base en esas actas eso se valoriza y da un valor, durante los primeros 12 meses se hicieron las actas, se valorizaron pero no hubo unas presentaciones de facturas porque el contrato hablaba de que el mismo contratista iba a presentar su primera factura a partir del mes 13.” A la pregunta del apoderado de la UT “Pero lo que se debatió en su momento, le pregunto de manera concreta y usted que se refirió tan de manera certera a la cláusula décima del contrato, el ajuste sobre el valor facturado o sobre el avance de obra CONTESTÓ: “A partir del día 1 del mes 13 de los trabajos ejecutados, a partir de esa fecha es la facturación de esos trabajos, ejecutado a partir del día 1 del mes 13”. 4.3.- Interrogatorio de parte Juan Fernando Uribe Aristizabal, representante legal de las sociedades Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia y Soletanche Bachy Cimas S.A., al preguntársele sobre la solicitud que como proponentes le habían hecho a la EAAB en la etapa precontractual, contestó que sí solicitaron modificar los pliegos de condiciones en cuanto “la fórmula de ajuste indicada en los términos aplicaría por lo pagos ejecutados a partir del mes 13” y “cambiar esto para que la aplicación de la fórmula de ajuste digamos tuviera efecto a partir del primer pago, del primer mes, del mes uno” pero que la EAAB no aceptó el cambio “lo que generó por parte nuestra digamos la evaluación de la oferta y la presentación de la oferta de la forma como finalmente la hicimos”. 47 Frente a la pregunta de si el flujo de cero (0) ingresos en el primer año había sido estructurado para competir con los demás oferentes, aunque la respuesta inmediata fue negativa, posteriormente afirmó: “efectivamente me daba mejor posición para competir”. 5.- Marco jurídico para la interpretación del contrato Ante todo, es del caso resaltar que lo que le da vida a un contrato es el libre consenso.
Es así como el artículo 1495 del Código Civil define el contrato como “un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, a hacer o no hacer alguna cosa” y el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de la Contratación Pública) señala que el contrato se perfecciona con “el acuerdo de voluntades sobre el objeto contractual y la contraprestación”.
Se tiene, entonces, que el contrato es un negocio jurídico esencialmente consensual, en donde dos o más partes, libremente y basadas en su autonomía, conjugan sus voluntades para crear obligaciones y deberes entre ellas. En un contrato escrito esa voluntad común la exteriorizan los contratantes plasmándola en un documento, por lo cual es de esperarse que, posteriormente a su firma, la inteligencia que de ella hagan los mismos contratantes sea coincidente, lo cual no ocurre en el presente caso en cuanto discrepan en la interpretación que debe dársele a lo declarado en el escrito de la cláusula décima.
Ante la divergencia sobre lo que fue su intención y sobre la comprensión de las reglas que las mismas partes dictaron y aceptaron para auto regular el manejo de sus propios intereses, con carácter de ley entre ellas según lo manda el artículo 48 1602 de nuestro Código Civil2 (pacta sunt Servanda) y, considerando la esencia consensual del contrato, la tarea del tercero intérprete, en este caso, debe consistir en determinar cuál, de entre las interpretaciones presentadas por los contratantes, es la que debe prevalecer.
Para resolver la controversia el Tribunal se guiará por las pautas que fijan los artículos 1618 a 1624 del Código Civil, TÍTULO XIII – DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS y no por las de los artículos 25 a 32 del TÍTULO PRELIMINAR - Capítulo IV – Interpretación de la Ley, del mismo Estatuto. Tampoco hará una combinación de estas como pareciera hacerlo en su concepto el Ministerio Público.
Las normas que marcan las pautas para la interpretación de la ley y las que las marcan para la interpretación de los contratos son diferentes porque diferente es su génesis, su orientación y alcance. Mientras la ley regula el orden jurídico en general, su autor es colectivo, rige y produce efectos para todos los ciudadanos hacia el futuro, el contrato es un negocio jurídico, es una ley privada basada en la autonomía de los particulares para auto regular compromisos y conductas entre sí dentro del marco de la ley, y solo produce efectos entre ellos de acuerdo con lo que arroje la mirada retrospectiva que de el se haga, de ahí, que la ley haya dispuesto normas específicas para la interpretación de cada tema. 5.1.
Código Civil.- Artículo 1618, primer inciso El artículo 1618, que encabeza el Título XIII – DE LA INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS, dispone que “Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras”. Consigna esta norma la 2 Código Civil, artículo 1602.- Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” 49 primera de las reglas de Poithier3 en las que este tratadista recogió postulados que de tiempo atrás fueron elaborados por romanos y canonistas.
El artículo manda buscar siempre la intención real de las partes, sin limitarse a la literalidad del texto, porque el consenso es el alma del contrato. La Sala de Casación Civil de nuestra Corte Suprema de Justicia ha dicho que “a pesar de la claridad del texto contractual, si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal” (Sentencia de Casación Civil del 5 de julio de 1983) y ha sido reiterativa en cuanto a que la intención común debe investigarse aún cuando “las palabras usadas por los contratantes reflejen, prima facie, claridad y precisión, pues no hay que olvidar que si la voluntad común de las partes es diferente y se conoce, a ella hay que plegarse más que al tenor literal” (sentencia de 28 de febrero de 2005).4 El criterio subjetivo que consagra el artículo 1618, propio de la tradición latina, también ha sido adoptado por la Convención de las Naciones Unidas (Viena 11 de abril de 1980) de la cual Colombia hace parte y está vigente en nuestro país desde agosto 1º. de 2002.
Es así como al tratar el tema de los contratos de compraventa internacional de mercaderías, el numeral 1º. del artículo 8 dispone que las declaraciones deben interpretarse “conforme a su intención cuando la otra parte haya conocido o no haya podido ignorar cuál era esa intención”, artículo cuyo antecedente se encuentra en el proyecto UNIDROIT5 para la Unificación de Reglas sobre la Validez del Contrato (ULVC) de 1972. 3 “En los contratos debe atenderse más bien a la común intención de las partes contratantes que al sentido gramatical de las palabras” 3. 4 C.S.J. Sala Civil, Sent.
Ago. 14 de 2007, ponente Pedro Octavio Munar Cadena 5 Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado, creado para promover la armonización y unificación del derecho privado a nivel internacional, incorporado a nuestra legislación por la Ley 32 de 1992. 50 Cuando la posición de los contratantes sobre lo que fue su intención común es una sola y se conoce, no hay necesidad de interpretación, pero cuando presentan una posición diversa y discrepan sobre la que fue esa común intención, la indagación de esa subjetividad por parte de un tercero siempre estará basada en su objetivación. Así que, si bien es cierto que lo que le da vida al contrato es el libre acuerdo de voluntades sobre los derechos y deberes que libremente los contratantes quisieron adquirir y por ello debe estarse más a la intención que a lo literal de las palabras, para un tercero desentrañar cual fue ese verdadero querer interno, lo que siempre debe intentar aunque por su dificultad no siempre lo logre, forzosamente debe descansar su criterio en las manifestaciones objetivas que de el hayan hecho.
De entre esas manifestaciones de la que primero debe ocuparse el tercero es el texto del contrato (criterio objetivo), por ser el instrumento en el cual exteriorizaron en forma directa su intención (criterio subjetivo), sin que ello signifique que esté acogiendo la regla de la parol evidence rule, seguida por el derecho anglosajón o common law, basada en un método de interpretación netamente objetivo, apegado únicamente a la declaración manifestada en el texto.
La dificultad que apareja la interpretación de contratos limitándose a un solo criterio o subordinando el uno al otro, se advierte en distintos pronunciamientos. de la Corte Suprema de Justicia: “Con referencia a la común intención, el legislador impone la regla de no limitarse al sentido literal, esto es, al significado gramatical o semántico natural del vocablo utilizado, sea en el contexto general del contrato, sea en el contexto específico de cada palabra, sea en su expresión textual y literal o en su conexión sintáctica por elementales márgenes de disimilitud, ambigüedad u oscuridad semántica, trascendiendo la esfera del simple motivo (interpretación subjetiva), del escrito y la actuación (interpretación objetiva), para lo 51 cual, el juez, sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto, de suyo, intrascendente in mente retenta, indagará desde su fase genética in toto el acto dispositivo, la conducta previa, coetánea y ulterior de las partes inserta en la época, lugar y medio predeterminado, verificará su conformidad o desavenencia con el ordenamiento y precisará sus efectos, o sea, la relevancia jurídica del sentido de la communis intentio, locución referida ab initio a la concepción eminentemente voluntarista del negocio jurídico a speculum como acto de “voluntad interna”, ora “declarada” (cas. mayo 15/1972, Feb. 7 de 2008 (SC-007-2008).
Recientemente la Corte ha dicho que: “una vez emitida la declaración contractual, ella gana cierta autonomía” y que “cuando los contratantes emiten la declaración, pierden el dominio sobre ella, pues la conjugación de las dos voluntades y su emisión crean una realidad que gana independencia” (mayo 27 de 2008). Por otra parte, en materia de contratos de seguros acepta claramente el criterio objetivo y señala que debe predominar el texto.
Justifica esta posición en “los intereses de la comunidad de asegurados y las exigencias técnicas de la industria”: “debe ser interpretado en forma similar a las normas legales y sin perder de vista la finalidad que está llamado a servir, esto es comprobando la voluntad objetiva que traducen la respectiva póliza y los documentos que de ella hacen parte con arreglo a la ley (Arts. 1048 a 1050 del C de Com) (…).
Dicho en otras palabras, el contrato de seguro es de interpretación restrictiva y por eso en su ámbito operativo, para determinar con exactitud los derechos y las obligaciones de los contratantes, predomina el texto de la que suele denominarse „escritura contentiva del contrato‟” (Sentencia de Casación Civil 002 del 29 de enero de 1998 reiterada en sentencia 52 del 1º. de agosto de 2002 Expediente 6907, Bogotá, D. C., 24 de mayo de 2005).
De lo anotado, se puede inferir que los dos criterios (subjetivo y objetivo) no son excluyentes sino concurrentes y complementarios, porque si bien la finalidad del intérprete es identificar la intención de las partes, cuando no se conoce o no es clara, le es imposible hacerlo sin acudir a las manifestaciones externas, a la objetivación de la voluntad.
Como lo admite la Corte in mente retenta la interpretación de contratos se hace con base en conductas y textos “sin restringirse a un subjetivismo puro o estricto”. Tampoco son contradictorios, pues, no puede entenderse que la intención real esté en contra de la declarada, cuando no se trate de un contrato simulado, ni considerarse ajena al texto o que el uno prime sobre el otro.
Subjetividad y objetividad, para el tercero intérprete, están en el mismo nivel. Como lo estima la doctrina internacional, un orden de prelación de los dos criterios es inadmisible, pues, la voluntad solo adquiere entidad jurídica a través de su expresión. 5.2.- Artículo 1622 Interpretación sistemática o de la totalidad Los artículos siguientes al 1618 contienen las reglas a seguir para la interpretación de contratos con base en las manifestaciones externas de la intención cuando esta no es claramente conocida.
La principal, como lo dice la Corte en la sentencia citada por la convocante, es la del artículo 1622: Las cláusulas de un contrato se interpretarán unas por otras dándosele a cada una el sentido que mejor convenga al contrato en su totalidad. 53 Podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia.
O por la aplicación práctica que hayan hecho de ellas ambas partes, o una de las partes con aprobación de la otra parte. Repite este artículo la regla sexta de Poithier6 que contempla el llamado método de interpretación sistemática o de la totalidad: Con base en este, la Corte Suprema de Justicia siempre ha sostenido que “la interpretación de todo acto jurídico debe ser coordinada y armónica, relacionando todas sus cláusulas, y esto por la sencilla razón de que todo en un acto jurídico va por lo general encaminado a un solo objetivo, expresando el mismo pensamiento en diferentes formas” (G.J. XLLV. 43. feb. 3 de 1938).
Entre las muchas sentencias en que la Corte ha expresado su secular posición, recientemente reiterada (Sentencia de mayo 27 de 2008), se recuerda la siguiente: "No puede tomarse una cláusula separada, aislándola del resto del contrato, como si tuviera vida propia e independiente de éste. Si el método indicado para la interpretación de un contrato es el que tenga en cuenta la totalidad de su texto, de ningún modo resulta aceptable aquél que apartándose de dicha norma pretenda hacerle producir a la convención efectos contrarios a los que de su conjunto se concluyen.
" (G.J.LXXVI, 220).7 SALA DE CASACION CIVIL. 7 de julio de 1995). 6 Ibídem. “Las cláusulas de un contrato deben interpretarse las unas por las otras; las anteriores por medio de las que las siguen, y viceversa.” 54 Las cláusulas de un contrato no contienen compromisos independientes, por el contrario, constituyen una unidad y, por lo mismo, no puede considerarse ni una sola en forma aislada de las demás. Mucho menos puede concentrarse su interpretación en una sola palabra cuando se acude a la literalidad del texto.
Un contrato es un todo unitario y coherente que obliga a considerar todas sus cláusulas, palabras y expresiones en conjunto y concatenadamente, articulando unas con otras en forma armoniosa y con la subordinación que en relación con un mismo tema imponen entre ellas, pues, todas pertenecen a un mismo y único compromiso. Dentro del marco jurídico diseñado, este Tribunal desarrollará su labor interpretativa siguiendo el método sistemático que manda el artículo 1622, entendiendo las cláusulas y sus palabras en conjunto, concordándolas con todas las que tratan y se relacionan con un mismo tema. 5.2.1.- Interpretación sistemática de la cláusula décima Mientras en apoyo de su pretensión el apoderado cita jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia sobre la necesidad de apelar al conjunto del clausulado para “auscultar la intención común, de lo que han querido o debido querer los contratantes” y destaca el artículo 1622 como el principal del Título XIII (interpretación sistemática), en forma contradictoria reclama “la aplicación fiel” de la cláusula décima en relación con la cual afirma que “en la etapa precontractual la unión temporal-contratista le reconoció sus alcances literales” y anexa como prueba de su posición interpretativa, el concepto de la UT ITB, con fecha diciembre 10 de 2008, en donde observa que “La UTB manifiesta su interpretación textual en el sentido de que los reajustes son los pagos que se hagan a partir del día uno del mes trece”.
Tanto en su análisis previo como en el de conclusión, se apega al sentido literal de una palabra e interpreta la cláusula décima de manera solitaria e independiente 55 del resto del clausulado, haciendo caso omiso de este, del pliego de condiciones y de los demás documentos, porque si bien transcribe la cláusula sexta, se limita a eso a transcribirla, sin más. Tal interpretación insular podría resultar aceptable de ser la cláusula décima el único texto que tratara el tema de los ajustes, actas de entrega parcial de obra, facturación y pago, pero inadmisible dentro del contrato como un todo.
Además de que el sentido de cada cláusula y palabra no puede tomarse con independencia de las otras sino en concordancia con estas, en especial con las que tratan el mismo tema porque en cada tema su sentido es uno, la lectura de un texto debe entenderse dentro de su contexto y dentro de las circunstancias y actos que rodearon su redacción. Esto es especialmente válido en los contratos estatales, en donde el contratista es escogido mediante licitación pública, en cuyo proceso quedan documentalmente registradas todas las circunstancias y las condiciones de la contratación, por ello, hasta allá debe extenderse la búsqueda de la intención. Así también lo acepta la contratista demandante cuando afirma que “los alcances del pliego de condiciones, su propuesta y el contrato tienen fuerza vinculante para el contratista” y así también lo contempla el contrato en su cláusula trigésima tercera. 5.2.1.1.- Pliego de condiciones El documento fundamental de toda licitación es el llamado pliego de condiciones porque es allí en donde se encuentra la idea principal que generó el contrato y en donde se formó y llegó al consentimiento común, exteriorizado y concretado en el clausulado.
El ACUEDUCTO, después de haber realizado el estudio sobre la conveniencia y oportunidad del objeto a contratar, elaboró la invitación pública en donde expuso las condiciones bajo las cuales quería hacerlo. Detalló el objeto, los factores objetivos de selección, el método escogido para evaluar las propuestas técnicas y 56 económicas, las reglas a las cuales debían sujetarse los licitantes, el precio, el plazo para su ejecución, su regulación jurídica, los derechos y obligaciones de las partes y la minuta del futuro contrato, es decir, que incluyó, de manera clara y precisa, toda la información necesaria para que los licitantes pudieran sopesar las condiciones a que estaría sometida su eventual contratación estatal y, con base en estas, decidir si presentaban o no su oferta.
De conformidad con el artículo 29 de la Ley 80 de 1993, el precio es uno de los factores que la Administración debe tener en cuenta al momento de adjudicar una licitación y, con base en términos y condiciones iguales para todos los oferentes, seleccionar de forma objetiva la propuesta más favorable. Con el propósito de obtener un mejor precio, la EAAB escogió como método para evaluar las propuestas económicas el de valor presente neto (VPN) en donde el menor VPN es el que más puntaje obtiene.
La idea con este sistema, es que el primer pago que debe hacer la contratante sea después de un tiempo de haber avanzado la ejecución de la obra y, vencido este término, los pagos siguientes los hará de acuerdo con las condiciones generales de pago. Bajo este sistema, entre más distante el primer desembolso que debe hacer la contratante, menor VPN y, por ende, mayor puntaje para el que lo ofrezca.
Corresponde a los licitantes hacer sus proyecciones y estimar libremente el VPN que están dispuestos a ofrecer o inversión inicial. Para su estimación disponen de múltiples variables: tasas de descuento, tiempo de ejecución, valor del anticipo y varios indicadores económicos más. Son los licitantes los que determinan y proponen el período durante el cual su flujo de caja no va a tener ingresos, es decir, durante el cual no solicitarán pagos.
El VPN es un valor estimado por los proponentes y, dependiendo de su acierto, los que pueden aumentar sus beneficios, disminuirlos o mantenerlos en la misma forma en que los proyectaron. El ACUEDUCTO, al ponderar la propuesta económica tomó su decisión con base en el valor PRESENTE NETO del proyecto al momento de adjudicarlo, en el valor 57 limpio propuesto en ese momento no en el que tendría en el futuro, para lo cual consideró la distancia del primer pago: después del primer año de ejecución y, los siguientes, los pagos generales, mensualmente a partir del mes trece.
Durante el proceso de selección del mejor proponente, el 14 de noviembre de 2007, tuvo lugar una audiencia de MODIFICACIÓN Y/O ACLARACIÓN al pliego de condiciones, con el fin de que los licitantes solicitaran las explicaciones y precisiones que estimaran necesarias y presentaran alternativas técnicas o económicas. Entre las varias aclaraciones y solicitudes presentadas, dos de las sociedades proponentes que conforman la UT ITB contratista, CONCONCRETO y SOLETANCHE, en sendos escritos, solicitaron al ACUEDUCTO modificar la cláusula décima.
CONCONCRETO S.A. lo hizo así: “En la cláusula décima de la minuta del contrato se indica lo siguiente: „(…) los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA por concepto de trabajos ejecutados, serán objeto de ajustes, a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato (…)”. Y explicó: “Como es de su conocimiento, los costos en que debe incurrir el contratista, presentan una variación desde el inicio de la obra, con lo cual, les solicitamos modificar la cláusula para que los ajustes sean reconocidos desde el día uno del mes uno”.
En su respuesta el ACUEDUCTO le respondió negativamente y se ratificó en lo estipulado en la cláusula décima; SOLETANCHE BACHY CIMAS S.A., por su parte, se dirigió a la EAAB en los siguientes términos: „Los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA por concepto de trabajos ejecutados, serán objeto de ajustes, a partir del 58 día uno del mes trece de ejecución del contrato, los cuales se calcularán con la siguiente fórmula: …..” La variación de los costos que debe asumir el contratista en una obra varían desde el mes uno (1) de ejecución de un contrato.
Por lo tanto es coherente afirmar que los ajustes deberían regir a partir del mes uno (1) de iniciado el contrato. Por tal motivo: Se solicita muy amablemente sea eliminado del texto la frase a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato y se cambie por: a partir del día uno del mes uno de ejecución del contrato”. Igualmente, el ACUEDUCTO negó la solicitud, se ratificó en lo expresado en la cláusula décima y bajo estos parámetros adjudicó y firmó el contrato con la Unión Temporal UT ITB.
Si los proponentes vencedores no hubieran entendido que los ajustes solo se reconocerían por trabajos ejecutados a partir del día uno del mes trece y no a todo lo largo de la ejecución ¿cómo justifican su solicitud, cuál es la razón para querer eliminar la expresión “a partir del día uno del mes trece” para ser reemplazada por la de “a partir del día uno del mes uno de ejecución del contrato”? No se entiende por qué frente al inmodificado texto se afirme en la demanda, en el alegato de conclusión y lo digan en su declaración los señores Robert Wilson Rocha Bohórquez, Ricardo Rodríguez Garavito, Julio Alirio Torres Ortiz y Juan Fernando Uribe que con la respuesta negativa del ACUEDUCTO la cláusula décima se presta para dos interpretaciones y “dio lugar a dos posibles formas de presentar la propuesta en lo referente al primer año de Flujo Mensual de Ingresos y Gastos.
A saber: (i) ofertando pagos dentro de los doce primeros meses, caso en el cual habría un efecto positivo como consecuencia de recibir pagos dentro del primer año, pero afectado por el hecho de que no tendría ajustes o, (ii) 59 ofertando pagos a partir del primer día del mes trece, caso en el cual y a contrario sensu del caso anterior, no habría el efecto positivo derivado de recibir pagos dentro del primer año, pero habría lugar al pago de ajustes”.
O que “esta modificación reafirmó o ratificó las premisas que teníamos a priori para la presentación de la oferta u sencillamente la confirmamos” (Robert Wilson Rocha B.) O que el Director Nacional de Ofertas y Presupuestos de Conconcreto, Ricardo Rodríguez Garavito, sostenga que “Lo que solicitamos en su momento fue que a cada uno de los pagos que se reconocieran por parte de la Empresa se le generaran ajustes inclusive durante los primeros 12 meses del año, es decir que desde el primer pago que hubiera.
La Empresa respondió que mantenía las condiciones iniciales de la invitación y no modificó los términos” y que “(…) la interpretación que le dimos después de la respuesta que nos dieron fue que lo que se ajustaban evidentemente eran los pagos que se daban y que uno proponía en su propuesta económica que era finalmente el flujo de caja o el flujo de pagos que uno proponía, con el cual se calculaba el valor presente neto, entonces cada uno de esos pagos iba a ser ajustado a partir siempre y cuando ese pago se diera desde el mes 13.”, por lo cual optaron por considerar pagos a partir del mes 13 y financiar los primeros 12 meses con capital de trabajo de la compañías “jugando con las condiciones que la misma Empresa nos había puesto en los términos, es decir que cada uno de los pagos iba a tener un ajuste a partir del mes 13”, O que a la pregunta de si el objetivo concreto del flujo de ingresos y gastos señalado en cero pesos durante el primer año era ganarse la adjudicación o ganarse los ajustes a partir del día 1 del mes 1, contestar: “obviamente teníamos que competir, teníamos una estructura de costos, teníamos claro que durante el ejercicio contractual se iban a presentar ajustes, pero al tener claridad de que a partir del mes 13 cada uno de los pagos que nos hiciera la Empresa iba a tener ajustes, jugamos con esa opción en contra de qué? De tener probablemente en la 60 caja del proyecto unos rojos que teníamos que atender por cuenta de capital de trabajo en algunas compañías”.
Tampoco se entienden las afirmaciones del señor Juan Fernando Uribe A., representante legal de Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia y de Soletanche Bachy Cimas S.A., cuando a la pregunta del apoderado del Acueducto de si tuvo alguna objeción frente a la cláusula décima al momento de la firma, contestara que no “que la había entendido claramente y que la interpretación que le había dado en ese momento es la misma que le sigue dando y es la de que “la fórmula de ajuste indicada en los términos aplicaría para los pagos ejecutados a partir del mes 13” siendo que antes de su suscripción solicitó “modificar la cláusula para que los ajustes sean reconocidos desde el día uno del mes uno”.
De una modificación solicitada pero no aceptada no se puede derivar lo que, sin éxito, fue solicitado. No pueden los licitantes vencedores, después de suscrito el contrato, pretender cambiar o que les cambien las condiciones previamente conocidas, iguales para todos los licitantes y bajo las cuales se les invitó a participar y aceptaron con la suscripción del contrato.
Es evidente que las firmas que conforman la UT ITB desde un principio entendieron que los ajustes recaían solo sobre la obra ejecutada a partir del mes trece y que, en virtud del sistema VNP y de acuerdo con el flujo de ingresos y egresos por ellos elaborado, base de la calificación económica para la adjudicación, el primer pago, correspondiente a la obra ejecutada durante los doce primeros meses era anual y que sobre ese no se acordó ajuste, y que los pagos mensuales comenzarían a partir del mes trece y sobre estos pagos mensuales sí procedería el ajuste, independientemente del momento en el cual la contratista pasara su factura.
Dentro de estas condiciones se invitó a licitar, se presentaron las ofertas y se celebró el contrato, ley privada reguladora de los derechos y 61 deberes contraídos por las partes que obliga tanto a la contratista como a la contratante. De haber el ACUEDUCTO convenido en el cambio de sustituir una frase por otra, lo que no hizo, la cláusula décima habría quedado así: DÉCIMA.- AJUSTES: Los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA, por conceptos de trabajos ejecutados, serán objeto de ajustes, a partir del día uno del mes uno de ejecución del contrato, entonces sí, la interpretación acertada sería la de la demandante.
Pero, en tal evento, su propuesta hubiera sido económicamente aún menos competitiva ya que, como la misma convocante lo recuerda, había otra proponente que aceptaba recibir pagos solo a partir del mes 17 y que su descalificación obedeció a razones técnicas. La cláusula décima no se puede interpretar fuera de su contexto, con independencia de las demás que tratan el mismo asunto, sino en concordancia con estas, esto es, con las cláusulas tercera, cuarta y sexta, todas ellas ligadas al tema de los ajustes, de su liquidación, de la presentación de las actas por entrega parcial de obra ejecutada y de su forma de pago, y teniendo en cuenta las circunstancias que rodearon la adjudicación del contrato y la particularidad del mecanismo VPN.
La primera parte de la cláusula décima reza: “AJUSTES: Los pagos mensuales que se efectúen al CONTRATISTA por concepto de trabajos ejecutados, serán objeto de ajustes, a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato, los cuales se calcularán con la siguiente fórmula(…)” (subraya y negrillas son del Tribunal). Por otra parte, la cláusula cuarta obliga al ACUEDUCTO a “Pagar en la forma establecida en la CLÁUSULA SEXTA - VALOR Y FORMA DE PAGO, las facturas presentadas por el CONTRATISTA”.
La forma que manda la cláusula sexta es la de pagar “el valor del contrato en forma mensual, con base en el flujo mensual de ingresos y gastos presentado en su oferta”, para lo cual, de acuerdo con el parágrafo primero de la misma, el 62 “CONTRATISTA deberá presentar las actas dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes al vencimiento del respectivo período de ejecución”.
Como lo prescribe la cláusula tercera, era obligación del CONTRATISTA “radicar las facturas de cobro por trabajos ejecutados y ajustes dentro de los plazos convenidos” y, de conformidad con la propia declaración del ingeniero JULIO ALIRIO TORRES ORTIZ, Director Regional de la Unidad de Infraestructura de CONCONCRETO, los plazos parciales de ejecución, la periodicidad de entrega de obra ejecutada y el levantamiento del acta respectiva era mensual.
Todo lo anterior concuerda con las “Condiciones generales de pago” del Manual de Contratación del Acueducto, Anexo 2, parte integrante de la Resolución 1016, el que bajo el numeral “1.4.3 Contratos de obra” prescribía que “el precio correspondiente a los trabajos se liquidará con base en cortes mensuales y la Empresa los pagará a los treinta (30) días calendario siguientes a la radicación de la factura correspondiente acompañada del Acta de recibo parcial de las obras”.
La política de la Empresa se debe enmarcar y se enmarcó dentro de las condiciones generales de pago que establece su manual, y así lo atestiguaron todos sus declarantes y lo demuestran anteriores contratos por esta celebrados, relacionados en el alegato de conclusión de la convocada. El ACUEDUCTO no confunde el momento de ejecución de los trabajos con el de su pago, la que pretende confundir la base de liquidación del ajuste con el momento del pago es la convocante.
Una cosa es la presentación y solicitud de pago y otra bien distinta la base de liquidación de los ajustes que, en este contrato, es la obra ejecutada a partir del primer día del mes trece. A partir de este mes y sobre aquella nace esta obligación del ACUEDUCTO, independientemente de la fecha de la solicitud de su pago. 63 La presentación de las actas de ejecución de obra y de la facturación dentro en la forma indicada era una obligación del contratista y no una facultad que pudiera ejercer a su voluntad, hasta el punto de creer que, dependiendo de la fecha de radicación para su pago, podía obtener ajustes sobre toda la obra ejecutada desde el primer día, siendo que esta posibilidad no la contemplaba la invitación pública y le fue expresamente negada por el ACUEDUCTO desde la etapa precontractual, cuando el representante legal de Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia (37%), señor Juan Fernando Uribe Aristizabal, también representante de Soletanche Bachy Cimas S.A. (18%) y el representante de Conconcreto (37%), también expresamente, lo solicitaron.
El reconocimiento de ajustes sobre los gastos incurridos desde el primer día del primer mes, es decir, a todo lo largo de su ejecución, además de que fue negado, como quedó claramente establecido, contradeciría e ignoraría expresas condiciones que desde la etapa precontractual conocieron todos los licitantes, desfiguraría el verdadero sentido del concepto VPN escogido por la Administración como método de valoración de la oferta económica con el propósito de obtener un mejor precio, iría en contra de la política de la Empresa, de su Manual de Contratación y rompería la armonía del clausulado.
La única interpretación armónica que permiten las cláusulas y el material analizado es la de que el ajuste pactado sólo tiene cabida sobre la obra ejecutada a partir del primer día del mes 13, cuando comenzaban los pagos mensuales por obra ejecutada. El primer pago, el de la factura correspondiente a los 12 primeros meses de obra ejecutada es anual y sobre este se excluyeron los reajustes.
Ahora, si la contratista considera que hubo vicio del consentimiento por error o que la remuneración pactada fue inesperadamente alterada, otras debieron haber sido las vías jurídicas a utilizar, pero si no hubo tal vicio ni se presentó tal fenómeno debe asumir las consecuencias, buenas o malas, de la modalidad de la invitación a ofertar y de su proyección y propuesta, pero no puede ni debe pretender variar 64 las reglas de juego una vez adjudicada la licitación con el argumento de que no las considera justas, como tampoco podría la contratante agregar cargas al contratista, con posterioridad a la celebración del contrato, si advirtiera que hubiera podido contratar en mejores condiciones.
La libertad para contratar comprende también la de no hacerlo. 5.3.- Artículo 1622, inciso segundo Podrán también interpretarse (las cláusulas) por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia. Si bien el apoderado de la convocante no invoca expresamente su aplicación, en su declaración el señor Juan Fernando Uribe A., en alusión a esta posibilidad, manifiesta que en 2006, en el contrato TUNJUELO MEDIO, con base en un concepto del abogado de la EAAB., doctor Vargas, la contratista cobró y le fueron pagados los ajustes en la misma forma en que ahora se solicitan en esta controversia.
Insistiendo en el tema, en la declaración rendida por el ingeniero Carlos Acero, el apoderado de la UT ITB le pregunta si en contratos similares se han presentado diferencias de interpretación entre la empresa y la contratista en relación con la cláusula de ajustes, a lo cual contestó “que el supiera solo en un contrato, con.la Unión Temporal Tunjuelo Medio, en donde tanto el contratista como la Empresa tuvieron una duda sobre la forma de liquidar los ajustes por lo que se procedió a consultar a la asesoría legal del Acueducto” la que, de conformidad con “todo el articulado del contrato y los pliegos la oficina de asesoría legal se pronunció, no se miró obviamente solamente lo que decía taxativamente ciertos apartes del contrato, sino la integralidad del contrato” y conceptuó que en ese contrato, particularmente, su redacción indicaba que era procedente el pago de los ajustes.
Y, a la siguiente pregunta del mismo apoderado de si podía precisar “si la cláusula 65 de ajustes de ese contrato de Tunjuelo Medio es similar o idéntica a la del contrato que ha dado lugar a esta controversia”, CONTESTÓ: “No es similar precisamente hay bastantes diferencias en la redacción de la cláusula, incluso también hay diferencias en la conceptualización del pliego, hay muchas diferencias entre un contrato y otro contrato”.
Para la aplicación de este inciso segundo del artículo 1622, para que las cláusulas de un contrato puedan interpretarse por las de otro, no solo se requiere que las partes contratantes sean las mismas sino que las condiciones de la contratación sean esencialmente similares. Con solo lo hasta acá expresado, es claro que no es procedente la aplicación del inciso segundo del artículo 1622. 5.4.- In dubbio pro actione Invoca la demandante la aplicación del artículo 1624 del Código Civil: No pudiendo aplicarse ninguna de las reglas precedentes de interpretación, se interpretarán las cláusulas ambiguas a favor del deudor.
Pero las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella. Estas reglas, que albergan la aplicación de los principios: “favor debitoris” (inciso 1º), “contra stipulatorem” (contra el predisponente) y no poder alegar la propia torpeza o culpa en beneficio propio (non auditur propriam allegans turpitudinem) (inciso 2º) (Sent.
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación 66 Civil, 1º.de agosto de (2002), como criterio hermenéutico de cláusulas ambiguas, inciertas o contradictorias son de aplicación subsidiaria puesto que, según lo dispone su primer inciso, solo proceden cuando las demás reglas del título XIII del Código Civil (artículos 1618 a 1623) no han podido ser aplicadas o cuando habiendo debido darse una explicación, no se dio.
Se podría decir que cuando una declaración es entendida en forma diversa por las partes se estaría frente a una declaración ambigua o imprecisa, pero para determinar si existe o no ambigüedad o falta de precisión, habrá que adelantar la labor interpretativa: “no sólo respecto de cláusulas oscuras, ambiguas, imprecisas, insuficientes e ininteligibles, antinómicas y contradictorias o incoherentes entre sí o con la disciplina normativa abstracta o singular del acto, sino también en presencia de estipulaciones claras o diáfanas (in claris non fit interpretatio) y aún frente a la claridad del lenguaje utilizado, cuando las partes, una o ambas, le atribuyen un significado divergente, no siendo admisible al hermeneuta restringirse al sentido natural u obvio de las palabras, a la interpretación gramatical o exegética, al escrito del acto dispositivo documental o documentado “por claro que sea el tenor literal del contrato” (cas. civ. agosto 1/2002, exp. 6907).
Como se expuso, cuando no se conoce en forma clara la intención que animó a las partes a suscribir el contrato, su reconstrucción debe hacerse aplicando el criterio objetivo del artículo 1622 del Código Civil, principal instrumento para ello. Así lo hizo el Tribunal y, con base en aquel, determinó cuál de las dos interpretaciones presentadas es la que prevalece, por lo tanto, tampoco es aplicable al caso el artículo 1624. 67 Además, en caso de ser aplicable por no haber sido posible la aplicación de ninguna de las reglas de interpretación anteriores, por disposición del mismo inciso, las cláusulas ambiguas deben interpretarse a favor del deudor que, en nuestro caso, sería el ACUEDUCTO.
Ahora, en cuanto a la disposición según la cual “las cláusulas ambiguas que hayan sido extendidas o dictadas por una de las partes, sea acreedora o deudora, se interpretarán contra ella, siempre que la ambigüedad provenga de la falta de una explicación que haya debido darse por ella”, puede tener cabida en los contratos de adhesión, en donde el contratista es un simple adherente y su actuación se limita a la suscripción del contrato.
O cuando, habiendo debido darse, no se dio la explicación requerida, pero no en los contratos que vienen precedidos de un proceso licitatorio con audiencias de aclaración y de negociación en donde los proponentes pudieron precisar el contenido y alcance de la minuta del contrato a suscribirse y de los documentos que la acompañaban, y pudieron solicitar aclaraciones y presentar alternativas técnicas y económicas.
El contratista ganador de una licitación no es un simple adherente, su voluntad no está ausente. Es así como en el contrato origen de la controversia hubo participación de las licitantes en la etapa precontractual y, en esta, no se limitaron a pedir explicaciones o aclaraciones, sino modificaciones. El que la propuesta de modificar alguna de las condiciones del pliego no hubiere sido aceptada no significa que su voluntad hubiere estado ausente, por el contrario, es una confirmación de su activa participación en la negociación. Es claro, entonces, que no se da ninguna de las circunstancias que exige el artículo 1624 del Código Civil para su aplicación. 68 5.5.- Buena fe Las partes, convocante y convocada, se acusan mutuamente de haber faltado al principio de la buena fe.
La buena fe es un principio universal que debe orientar toda conducta contractual y estar presente en todas sus etapas, aún cuando no lo indicaran expresamente las normas sustantivas, como lo hacen el artículo 83 de la Constitución Nacional, el 1603 del Código Civil y el artículo 871 del Código de Comercio. Este principio significa que nadie puede válidamente apoyar sus pretensiones contradiciendo sus propios actos jurídicamente relevantes, eficaces y libremente ejercidos.
Como dice la jurisprudencia, implica la contradicción de una conducta anterior, eficaz y jurídicamente relevante, cumplida en desarrollo de una facultad o un derecho por quien crea la situación litigiosa frente a la misma persona a quien ahora vincula al litigio. El apoderado de la contratante sostiene que “Pretender alterar lo discutido y aprobado en la etapa precontractual y después acordado en el contrato, quebranta el principio de la buena fe que deben observar las partes contratantes.
Con esta demanda se pretendió alterar las reglas del juego válidamente pactadas, en plena ejecución contractual, actitud imprudente y desleal con la Empresa de Acueducto, que cumplió a cabalidad con los principios que deben regir la función pública y la contratación privada, máxime si están en juego los dineros públicos y el interés general de la sociedad”.
En concepto de la señora Procuradora, que aunque por un camino jurídico distinto al de este Tribunal llega a la misma conclusión en cuanto al derecho a los ajustes de la contratista “el contenido gramatical de la cláusula décima permite dos interpretaciones en relación con los ajustes” y le concede la razón a la convocante “cuando afirma que existen motivos de duda que hacen imposible una 69 interpretación unívoca de lo establecido por las partes en el Contrato de Obra No. 1-01-25500-945-2007”.
Siendo que de acuerdo con nuestro ordenamiento jurídico la buena fe debe presumirse, corresponde a quien la alega desvirtuarla, pero, para ello, no basta con la simple acusación como lo hace la convocada, se requiere prueba clara, concreta y plena que no deje lugar a duda alguna. Ahora, aceptando que una cláusula es ambigua cuando sobre ella se presentan divergencias de interpretación, siendo que en el presente caso no hay interpretación concordante, no podría este Tribunal, con plena certeza, afirmar que hubo ausencia de buena fe por parte de la convocante al elevar sus pretensiones. 6.- Excepciones Las excepciones propuestas por la convocada: 1.
Inexistencia de ambigüedad en la redacción o términos de la cláusula décima. Principio del venire contra factum proprium y 2. El que nadie puede alegar a su favor sus propios yerros e incumplimientos. Principio nemo auditur propriam suma turpitudinem allegans, no son tales, así el apoderado de la convocada les haya dado ese título. Excepciones son aquellas que se fundan en un hecho nuevo, distinto de aquel en el que el demandante ha basado su pretensión, hecho que destruye la razón de la demanda.
Las excepciones son un especial medio de defensa que impiden el reconocimiento de la pretensión o la extinguen sin necesidad de negar el derecho que el demandante pretende y no deben confundirse con la defensa propiamente dicha. Estas diferencias son explicadas por la Corte Suprema de Justicia, así: La excepción en el derecho ritual constituye una noción inconfundible con la defensa del demandado.
La excepción es un medio de defensa pero no engloba toda la defensa. La defensa en su sentido 70 estricto estriba en la negación del derecho alegado por el demandante. Y la excepción comprende cualquier defensa de fondo que no consista en la simple negación del hecho afirmado por el actor, sino en contraponerle otro hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos del primero (G.J., LIX pág. 406).
La invocación de doctrinas y principios jurídicos puede presentarse como argumentación dentro de la defensa común, pero no pueden constituir excepciones. Pero aún en el evento de que se dieran por tales, las excepciones de mérito o perentorias que atacan el fondo de la litis, únicas admisibles en el proceso arbitral, como con toda lógica lo afirma la Corte Suprema de Justicia, su estudio y decisión, por regla general, no son pertinentes “cuando se niegan las peticiones de la demanda” (G.J. XLVII, p. 616), como se hará en este proceso arbitral. 7.- Determinación del Tribunal El análisis que el Tribunal hizo (i) de cada una de las cláusulas del contrato en forma individual y en conjunto, (ii) de las circunstancias que rodearon su desarrollo, concreción y ejecución (iii) de los documentos, testimonios e información recogidas, y (iv) de la modalidad escogida para la valoración económica (VPN), lo lleva a determinar que la cláusula décima del contrato de obra No. 1-01-25500-945-2007 debe interpretarse en el sentido de que los pagos por la totalidad del contrato no deben ser reajustados.
Solamente se deben hacer reajustes sobre el pago por obra ejecutada a partir del día uno del mes trece de ejecución del contrato. En consecuencia, la Factura No. 0001 de fecha 22 de abril de 2009, por concepto del cobro de las Actas de obra ejecutada números 12 a 12BIS entre el 10 de abril de 2008 y el 9 de abril de 2009, no debe ser reajustada. 71 Por las consideraciones expuestas el Tribunal negará las pretensiones declarativa y de condena de la demanda arbitral interpuesta por las sociedades que integran la Unión Temporal UT ITB en contra de la EAAB ESP. 8.- Costas Según lo dispuesto por el inciso 2º del artículo 154 del Decreto 1818 de 1998, y con sujeción a las reglas contenidas en los artículos 392 y 393 del C. de P.C., en consideración a que no prosperaron las pretensiones de la demanda, se condenará a la parte convocante al pago total de las costas del proceso, conforme se liquidan enseguida, incluidas las agencias en derecho que se tasan en la suma de $30‟000.000.
Gastos del proceso fijados en audiencia de 3 de diciembre de 2009: Honorarios para la Árbitra Única incluido el IVA $148‟770.000 Honorarios de la Secretaria incluido el IVA $ 74‟385.000 Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio incluido el IVA $ 49‟590.000 Gastos de Protocolización, registro y otros $ 15‟390.000 Total honorarios y gastos $288‟135.000 De la anterior cifra correspondía pagar a cada parte $144‟067.500, como efectivamente lo hizo la EAAB ESP y, en virtud de la condena en costas que se impondrá, las sociedades convocantes deberán pagar a esta tales gastos más las agencias en derecho fijadas en $30‟000.000, para un total de $174‟067.500, y así lo ordenará enseguida el Tribunal. 72 C.- PARTE RESOLUTIVA Con fundamento en las consideraciones que anteceden, el Tribunal de Arbitramento constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre las sociedades Conconcreto S.A., Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia, Eléctricas de Medellín S.A. y Soletanche Bachy Cimas S.A., quienes integran la Unión temporal UT ITB, de una parte, y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, de la otra, derivadas del Contrato de Obra No. 1-01-25500-945-2007, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: Declarar no probadas las objeciones por error grave formuladas por la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP y el Ministerio Público contra el dictamen pericial financiero rendido por la economista Esperanza Ortiz Bautista, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de este Laudo.
SEGUNDO: Negar las pretensiones de la demanda interpuesta por las sociedades Conconcreto S.A., Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia, Eléctricas de Medellín S.A. y Soletanche Bachy Cimas S.A., que integran la Unión Temporal UT ITB, contra la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo.
TERCERO: Condenar a las sociedades Conconcreto S.A., Creusement Et Soutènement Mècanisé Bessac Sucursal Colombia, Eléctricas de Medellín S.A. y Soletanche Bachy Cimas S.A., que integran la Unión Temporal UT ITB, a pagar, a la ejecutoria de este laudo, a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP, la suma de CIENTO SETENTA Y CUATRO MILLONES SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($174‟067.500), por concepto de 73 costas procesales, según liquidación realizada en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Ordenar la expedición por Secretaría de copia auténtica e íntegra de esta providencia con destino a cada una de las partes. La copia del Laudo que se entregue a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá ESP - EAAB ESP deberá llevar constancia de ser la primera y de prestar mérito ejecutivo (art. 115, num. 2º C. de P.C.).
QUINTO: Ordenar la entrega por Secretaría de copia de esta providencia a la Procuraduría General de la Nación y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, para lo de su cargo.
SEXTO: Ordenar que, en firme esta providencia, se protocolice el expediente en una Notaría de esta ciudad.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Para constancia firman MARÍA LUGARI CASTRILLÓN FLORENCIA LOZANO REVÉIZ Arbitra Única - Presidente Secretaria Tribunal 74 Tabla de Contenido A.
ANTECEDENTES 1.- El contrato origen de la controversia 2.- El pacto arbitral 3.- El trámite del proceso arbitral 4.- Término de duración del proceso. 5.- Presupuestos Procesales. 6.- Partes Procesales. 7.- Apoderados judiciales 8.- Ministerio Público. 9.- Pretensiones 10.- Hechos. 11.- Excepciones 12.- Pruebas decretadas y practicadas 13.- Fundamentos de la demanda 14.- Contestación a la demanda 15.- Alegatos de conclusión 15.1.- Alegato de las sociedades convocantes e integrantes de la UT I.T.B. 15.2.- Alegato de la parte convocada 15.3.- Concepto del Ministerio Público B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1.- Objeciones al dictamen por error grave 2.- Naturaleza y régimen legal del contrato 3.- Identificación de la controversia 4.- Análisis probatorio 4.1.- Prueba documental 4.2.- Testimonios 4.3.- Interrogatorio de parte 5.- Marco jurídico para la interpretación del contrato 5.1.- Código Civil.- Artículo 1618, primer inciso 5.2.- Artículo 1622 Interpretación sistemática o de la totalidad 5.2.1.- Interpretación sistemática de la cláusula décima 5.2.1.1.- Pliego de condiciones 5.3.- Artículo 1622, inciso segundo 5.4.- In dubbio pro actione 5.5.- Buena fe 6.- Excepciones 7.- Determinación del Tribunal 8.- Costas C.- PARTE RESOLUTIVA