TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 TRIBUNAL ARBITRAL CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Demandante CONTRA AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI Demandada Radicación 139521 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 ÍNDICE I.
ANTECEDENTES A. PARTES Y SU REPRESENTACIÓN B. CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA C. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA D. El TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL D.1. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral D.2. Instalación del Tribunal Arbitral D.3. Admisión de la demanda y su contestación D.4. Reforma de la demanda y su contestación D.5.
Audiencia de conciliación y fijación de honorarios D.6. Primera Audiencia de Trámite D.7. Práctica de las pruebas D.8. Alegatos finales D.9. Pruebas decretadas de oficio por el Tribunal D.10. Control de legalidad E. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. LA DEMANDA ARBITRAL B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA III.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES A.1. Capacidad A.2. Demanda en forma. Análisis de la excepción de inepta demanda A.2.1. Consideraciones del Tribunal sobre la excepción de inepta demanda A.3. Competencia. Análisis de la excepción de falta de competencia A.3.1. Consideraciones del Tribunal sobre la excepción de falta de competencia A.3.2.
Conclusión B. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONTRATO DE CONCESIÓN APP 013 C. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA UF1 Y LA ESTACIÓN DE PEAJE RANCHO CAMACHO C.1. La ejecución de la Unidad Funcional 1 y el Acta de Terminación de Unidad Funcional 82 C.1.1. Posición de las Partes y del Ministerio Público C.1.1.1. Posición de la Convocante C.1.1.2.
Posición de la Convocada C.1.1.3. Concepto del Ministerio Público C.1.2. Problema jurídico C.1.3. Consideraciones del Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 C.1.3.1. Aspectos generales sobre el alcance de la Unidad Funcional 1 y sus tres (3) Subsectores D.1.3.2.
El Convenio Interadministrativo DHS 176-09 y sus efectos respecto de los plazos de la ejecución de la Unidad Funcional 1 C.1.3.4. El Acta de Terminación de Unidad Funcional y sus requisitos. Referencia particular a la Unidad Funcional 1 C.1.3.5. Las circunstancias que han impedido la construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho C.1.3.6.
Las circunstancias que han impedido la instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1 C.1.4. Conclusión C.2. Pretensiones relacionadas con la Compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho C.2.1. Posición de las Partes y concepto del Ministerio Público C.2.1.1.
Posición de la Convocante C.2.1.2. Posición de la Convocada C.2.1.3. Concepto del Ministerio Público C.2.2. Problema jurídico C.2.3. Consideraciones del Tribunal C.2.3.1. El riesgo por la no instalación de Estaciones de Peaje y sus efectos: la compensación por Menor Recaudo de Peaje C.2.3.2. El derecho a la compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho C.2.3.3.
La suscripción del Acta con efectos transaccionales (DR8) y sus efectos respecto de la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho. 150 C.2.3.4. La liquidación de la compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho C.2.4. Conclusión D. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LA ESTACIÓN DE PEAJE LA RENTA D.1.
La controversia sometida a la decisión del Tribunal en relación con la Estación de Peaje La Renta D.1.1. Posición de la Convocante D.1.2. Posición de la Convocada D.1.3. Concepto del Ministerio Público D.1.4. Problema Jurídico D.2. Consideraciones del Tribunal D.2.1. Las circunstancias que han impedido la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje La Renta E. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LA ESTACIÓN DE PEAJE LA PAZ E.1.
La controversia sometida al Tribunal en relación con la Estación de Peaje La Paz 209 E.1.1. Posición de la Convocante E.1.2. Posición de la Convocada E.1.3. Concepto del Ministerio Público E.1.4. Problema Jurídico E.2. Consideraciones del Tribunal IV. CONDUCTA DE LAS PARTES TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 V. EL JURAMENTO ESTIMATORIO VI.
COSTAS VII. DECISIÓN A. Respecto de la competencia del Tribunal B. Respecto de las pretensiones declarativas relacionadas con la Unidad Funcional 1 y la Estación de Peaje Rancho Camacho C. Respecto de las pretensiones declarativas relacionadas con la Estación de Peaje La Renta D. Respecto de las pretensiones declarativas relacionadas con la Estación de Peaje La Paz E. Respecto de las pretensiones de condena F. Respecto de las excepciones G. Respecto del juramento estimatorio H. Respecto de las costas del proceso I. Aspectos administrativos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 LAUDO ARBITRAL Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinticinco (2025).
Cumplido el trámite legal y dentro de la oportunidad para hacerlo, procede el Tribunal Arbitral integrado por los árbitros ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ, Presidente, MARÍA HELENA GIRALDO ARISTIZÁBAL y FERNANDO ESCALLÓN MORALES, Árbitros, con la secretaría de ANDREA ATUESTA ORTIZ, a proferir el Laudo que pone fin a la actuación procesal y resuelve las diferencias surgidas entre CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S., como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, como parte Convocada.
I.
ANTECEDENTES A. PARTES Y SU REPRESENTACIÓN 1. Las partes son personas jurídicas, plenamente capaces, y han acreditado en legal forma su existencia y representación, así: 1.1. Parte Convocante: La Convocante es CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. (en adelante, la “Convocante”, el “Concesionario”, “Ruta del Cacao” o “RDC”), identificada con el NIT 900.871.368-6, constituida mediante documento privado del 21 de julio de 2015 de la Asamblea General de Accionistas, domiciliada en la ciudad de Bucaramanga y representada legalmente por ANTONIO MARTÍNEZ MAESE1. 1.2.
Parte Convocada: La Convocada es la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (en adelante, la “Convocada” o la “ANI”). Conforme a lo previsto en el artículo 1º del Decreto 4165 de 2011, la ANI es una Agencia Nacional Estatal de naturaleza especial, del sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, adscrita al Ministerio de Transporte, representada legalmente por la doctora YESENIA CAROLINA PABA VEGA, Gerente de Proyecto o Funcional Código G2 Grado 09 de la Planta del Despacho del Presidente de la ANI2. 1 Cuaderno Principal 01. 0051_Anexos_Reforma_Demanda_20230705. 2 Cuaderno Principal 02. 013_Solicitud_reprogramacion_poder_convocada_20240621.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 2. En ejercicio del derecho de postulación procesal, actúan por la Convocante y por la Convocada sus correspondientes apoderados judiciales, de conformidad con los poderes especiales que constan en el expediente digital3 y a quienes en su oportunidad se les reconoció personería. 3.
En el trámite arbitral intervino como Agente del Ministerio Público la doctora Mónica Ivón Escalante Rueda, Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos de Bogotá. B. CONTRATO OBJETO DE LA CONTROVERSIA 4. El contrato objeto de la controversia es el Contrato de Concesión bajo el esquema APP No. 13 (en adelante, el “Contrato” o el “Contrato de Concesión”), suscrito el 21 de agosto de 2015 entre RDC y la ANI, cuyo objeto, según la sección 2.1. de la Parte General, es “el otorgamiento de una concesión para que, de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.
El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. En los términos de la Sección 3.2 de la Parte Especial del Contrato, “el Alcance del Contrato corresponde a los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del corredor vial Bucaramanga – Barrancabermeja – Yondó de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás Apéndices del Contrato”.
C. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA 5. En la Sección 15.2 de la Parte General del Contrato de Concesión, las partes acordaron la siguiente cláusula compromisoria: “15.2. ARBITRAJE NACIONAL (a) Las controversias que surja (sic) entre las Partes con ocasión del presente Contrato, que no sean de conocimiento del panel de Amigables Componedores, serán resueltas por un Tribunal de Arbitramento nacional de conformidad con la ley 1563 de 2012, en armonía con las normas de procedimiento aplicables a la controversia y el artículo 14 de la Ley 1682 de 2013, o en las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan y las reglas que a continuación se establecen. 3 Cuaderno Principal 01. 0002_Poder_de_representacion_judicial.
Cuaderno Principal 02. 013_Solicitud_reprogramacion_poder_convocada_20240621. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 (b) También podrán ser del conocimiento del Tribunal de Arbitramento las decisiones definitivas adoptadas por el panel de Amigables Componedores, de conformidad con lo establecido en la Sección 15.1 de esta Parte General.
(c) Dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la suscripción del Contrato de Concesión, el Concesionario deberá informar a la ANI el centro de arbitraje y conciliación que realizará las funciones delegadas por las Partes respecto de sorteos y recusaciones de los Árbitros designados y que servirá de sede del arbitramento. Si vencido este plazo, el Concesionario no ha notificado la designación, la ANI realizara dicha elección. El Centro escogido – por el Concesionario o por la ANI; según corresponda- deberá corresponder a uno de los siguientes: i) El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, o ii) el Centro de Arbitraje, Conciliación y Amigable Composición del Sector Infraestructura y Transporte.
(d) El tribunal estará compuesto por tres (3) árbitros los cuales serán designados de común acuerdo por las Partes. Para ello las partes elaborarán listas de candidatos con idoneidad en el objeto y las características del Contrato. En caso de no llegarse a un acuerdo el centro de Arbitraje escogido conforme con lo establecido en la Sección 15.2(c) anterior, designará los árbitros por sorteo de acuerdo con su reglamento.
(e) Los árbitros decidirán en derecho. (f) Los honorarios de los árbitros se limitarán según el valor de las pretensiones, conforme se establece en la tabla incluida a continuación, según lo dispuesto en el Decreto 1829 de 2013, y en todo caso no superarán un máximo de QUINIENTOS SALARIOS MÍNIMOS MENSUALES LEGALES VIGENTES (500SMLMV) por cada árbitro.
CUANTÍA DEL PROCESO (Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes - smlmv) HONORARIOS MÁXIMOS POR ÁRBITRO Menos de 10 10 Salarios Mínimos Legales Diarios Vigentes (smldv) Entre 10 e igual a 176 3.25% de la cuantía Más de 176 e igual a 529 2.25% de la cuantía Más de 529 e igual a 882 2% de la cuantía Más de 882 e igual a 1764 1.75% de la cuantía Mayor a 1764 1.5% de la cuantía TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 (g) El inicio del procedimiento arbitral no inhibirá el ejercicio de las facultades ajenas al derecho común de que disponga la ANI conforme al Contrato y la Ley Aplicable.
Los actos administrativos fruto del ejercicio de facultades excepcionales no podrán ser sometidos a arbitramento por ser de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. (h) Los árbitros designados harán una declaración de independencia e imparcialidad respecto de las Partes al momento de aceptar la designación, situación que deberá mantenerse de su parte en todo momento del proceso.
En todo caso, ningún árbitro podrá ser empleado, socio o contratista del Concesionario, de los socios del Concesionario, de la ANI, el Ministerio de Trasporte o sus entidades descentralizadas o adscritas, del Interventor o de los apoderados de las Partes. Tampoco podrán ser accionistas del Interventor o del Concesionario o de cualquiera de las empresas que sean socias de éstos, ni podrán tener parentesco hasta del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil con los empleados del nivel directivo de la ANI, del Concesionario, del Interventor, de los accionistas del Concesionario, de los accionistas del Interventor o de los apoderados de las Partes.
Igualmente, no podrá ser árbitro quien al momento de la designación sea coárbitro en algún proceso en que algunos de los apoderados de las Partes sean a su vez coárbitro. (i) El término del proceso arbitral así como las suspensiones del proceso se regirán por lo establecido en los artículos 10 y 11 de Ley 1563 de 2012 o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.
En todo caso, las Partes de común acuerdo y previo a la audiencia de instalación del Tribunal de Arbitramento, podrán concederle un término mayor al señalado en la Ley, para lo cual bastará la suscripción de un memorial conjunto de las Partes o sus apoderados que así lo informe a los árbitros designados, el cual hará parte integrante del presente pacto arbitral solo para efectos del proceso arbitral en que se realice dicha manifestación. (j) Las Partes acuerdan que en el evento en que se convoque el Tribunal de Arbitramento, los efectos de la cláusula compromisoria serán extensivos a aquellas empresas, sociedades o personas naturales que hayan presentado conjuntamente la Oferta, en la medida en que dichos sujetos expresaron su consentimiento al momento de la presentación de la Oferta.
(k) El inicio del trámite arbitral no faculta a las Partes para suspender unilateralmente la ejecución de las obligaciones del Contrato”. D. El TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 6.
El presente trámite arbitral se desarrolló con sujeción a lo dispuesto en la Ley 1563 de 2012. D.1. Solicitud de convocatoria y conformación del Tribunal Arbitral 7. El 28 de octubre de 2022, RDC presentó demanda arbitral en contra de la ANI. 8. Las partes designaron de común acuerdo, como árbitros principales, a los doctores Arturo Solarte Rodríguez, María Helena Giraldo Aristizábal y Luis Hernando Parra Nieto, y, como árbitros suplentes, a los doctores Fernando Escallón Morales, Fernando Pabón Santander y Myriam Guerrero Escobar.
Los doctores Arturo Solarte Rodríguez y María Helena Giraldo Aristizábal aceptaron oportunamente la designación y dieron cumplimiento a lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012. Por su parte, el doctor Luis Hernando Parra Nieto no aceptó la designación, por lo que se le informó al doctor Fernando Escallón Morales sobre el nombramiento, quien aceptó oportunamente y dio cumplimiento a lo establecido en los artículos 14 y 15 de la Ley 1563 de 2012.
D.2. Instalación del Tribunal Arbitral 9. El Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá informó a las partes, a la Procuraduría General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (en delante, la “ANDJE”), sobre la fecha en la que se realizaría la audiencia de instalación del presente trámite arbitral4. 10.
El Tribunal se instaló en audiencia celebrada el 8 de marzo de 2023, en la que se adoptaron las siguientes determinaciones: (i) se designó como Presidente al árbitro Arturo Solarte Rodríguez y como Secretaria a Andrea Atuesta Ortiz, quien, habiendo dado cumplimiento a lo establecido en el artículo 15 de la Ley 1563 de 2012, tomó posteriormente posesión de su cargo ante el Tribunal5; y (ii) se fijó como lugar de funcionamiento y secretaría del Tribunal el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá ubicado en la Calle 76 No. 11- 52, sin perjuicio del uso de tecnologías de la comunicación e información (Auto 1 – Acta 1).
D.3. Admisión de la demanda y su contestación 11. Mediante providencia de 8 de marzo de 2023, el Tribunal admitió la demanda, ordenó la notificación personal del auto admisorio de la demanda y su remisión a 4 Cuaderno Principal 01. 0030_Invitacion_instalacion_20230221. 5 Cuaderno Principal 01. 0035_Posesion_Secretaria_20230317. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 la ANDJE en los términos del artículo 48 de la Ley 2080 de 2021, y ordenó correr traslado de la demanda (Auto 2 - Acta 1). 12.
El 22 de marzo de 2023 se notificó el auto admisorio de la demanda a la Convocada y al Ministerio Público. En esta misma fecha se remitió a la ANDJE el auto admisorio de la demanda, la demanda y sus anexos. 13. El 29 de marzo de 2023 la ANI interpuso recurso de reposición respecto del auto admisorio de la demanda. 14. Surtido el traslado del recurso presentado por la Convocada, mediante providencia de 18 de abril de 2023 (Auto 3 – Acta 2) el Tribunal resolvió no reponer el auto admisorio de la demanda. 15.
El 18 de mayo de 2023, la ANI contestó en tiempo la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto y la práctica de pruebas. 16. Mediante providencia del 23 de mayo de 2023 se corrió el traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda y de la objeción al juramento estimatorio (Auto 4 – Acta 3).
El término de los traslados mencionados transcurrió en silencio. D.4. Reforma de la demanda y su contestación 17. El 5 de julio de 2023 la Convocante reformó la demanda, la cual fue admitida mediante providencia de 7 de julio de 2023 (Auto 7 – Acta 6). 18. El 28 de julio de 2023, la ANI contestó oportunamente la reforma de la demanda, formuló excepciones de mérito, objetó el juramento estimatorio y solicitó el decreto y la práctica de pruebas. 19.
Mediante providencia de 1° de agosto de 2023, se corrió traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la reforma de la demanda, así como de la objeción al juramento estimatorio. 20. El 9 de agosto de 2023, la Convocante se pronunció sobre las excepciones de mérito formuladas en la contestación de la reforma de la demanda, solicitó pruebas adicionales e hizo entrega de un dispositivo que contiene los registros fílmicos que soportarían el conteo de los aforos realizados entre el 14 de julio de 2021 y el 15 de enero de 2023, obtenidos por medio de un equipo de conteo ubicado en la zona TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 donde debía instalarse la Estación de Peaje Rancho Camacho, registros que se solicitaron como prueba documental.
D.5. Audiencia de conciliación y fijación de honorarios 21. La audiencia de conciliación se surtió el 1° de septiembre de 2023, declarándose fracasada mediante providencia de esa fecha (Auto 12 – Acta 9). En esta misma audiencia el Tribunal procedió a fijar las sumas correspondientes a los honorarios y gastos del Tribunal (Auto 13 – Acta 9).
La Convocada interpuso recurso de reposición respecto del auto de fijación de honorarios, el cual, previo traslado, fue resuelto el Tribunal en el sentido de no reponer la providencia impugnada (Auto 14 – Acta 9). Mediante Auto 14, dictado el 1° de septiembre de 2023, el Tribunal modificó oficiosamente los numerales 1 y 2 de la providencia de fijación de honorarios. 22.
Las partes consignaron oportunamente los honorarios y gastos a su cargo. D.6. Primera Audiencia de Trámite 23. El 9 de octubre de 2023 inició la primera audiencia de trámite. En esa fecha, previo control de legalidad, el Tribunal asumió competencia para conocer y resolver en derecho las controversias surgidas entre las partes de que dan cuenta la demanda reformada y su contestación (Auto 18 - Acta 12).
Esta providencia fue recurrida por la Convocada. 24. Surtido el traslado del recurso de reposición presentado frente al auto por medio del cual el Tribunal asumió competencia, mediante providencia de 10 de octubre de 2023 (Auto 19 – Acta 13) el Tribunal resolvió no reponer el auto impugnado. En esta misma fecha, el Tribunal decretó, mediante auto que no fue recurrido, las pruebas solicitadas por las partes (Auto 20 - Acta 13).
En consecuencia, la primera audiencia de trámite finalizó el 10 de octubre de 2023. D.7. Práctica de las pruebas 25. Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera: Documentales: 26. Se ordenó tener como pruebas documentales, con el valor que la ley les asigna: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 a) Las aportadas por la Convocante junto con la reforma de la demanda, que obran en el expediente digital en la carpera electrónica denominada “03_REFORMA_DEMANDA”. b) Las aportadas por la Convocada con la contestación de la demanda arbitral reformada, que obran en el expediente digital en la carpera electrónica denominada “04_CONTESTACION_REFORMA_DEMANDA”. 27.
Adicionalmente, se incorporaron al expediente y se decretaron como prueba documental, con el valor que legalmente les corresponda, los archivos electrónicos que se encuentran en el dispositivo electrónico que entregó la Convocante al descorrer el traslado de las excepciones formuladas en la contestación de la reforma de la demanda. El Tribunal dispuso que, debido al peso de los archivos electrónicos, estos no se cargarían al enlace del expediente digital, sino que se incorporarían al expediente en su formato original, esto es, el dispositivo electrónico, el cual quedó a disposición de las partes y del Ministerio Público para su consulta en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá (Auto 24 – Acta 16).
Testimonios 28. Se recibieron los testimonios decretados, así: TESTIGO FECHA DE LA DECLARACIÓN Juan David Navarro Botero 5 de julio de 2024 Nicole Iszler Hackspiel 5 de julio de 2024 Julián Andrés Chacón Vidal 5 de julio de 2024 Carlos Javier Ortiz Montero 9 de julio de 2024 Doli Leidy Varón 9 de julio de 2024 Sandra Patricia Izquierdo Santacruz 9 de julio de 2024 29.
Las transcripciones de los testimonios se incorporaron al expediente digital en la carpeta No. 08 de las Pruebas, y el Tribunal advirtió que tales soportes documentales no sustituyen la respectiva grabación, que constituye el registro de la declaración practicada. 30. Se aceptaron los desistimientos de los testimonios de José Luis Cabrera Ibarra, Andrés Cuevas Geréz, Richard Ernesto Bayona Ramírez, Diana Paola Barrera Cantor, Carlos Eduardo Sanabria Calderón, Gustavo Alberto Montes Villa, y Diana Yolima Gutiérrez Rey.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 31. Se incorporaron al expediente los documentos aportados por los testigos Juan David Navarro Botero, Nicole Iszler y Doli Leidy Varón (carpeta No. 08 de Pruebas).
En cuanto al disco duro externo allegado con ocasión de lo dispuesto por el Tribunal en la audiencia en la que se recibió la declaración de Juan David Navarro Botero, considerando el peso de los archivos electrónicos, el Tribunal dispuso su incorporación al expediente de forma física para que fueran consultados por las partes y el Ministerio Público en el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá (Auto 33 – Acta 24).
Declaración del representante de la ANI 32. La ANI rindió informe escrito bajo juramento, según fue decretado por el Tribunal, el cual se incorporó al expediente digital en la carpeta de pruebas denominada “06_INFORME_ANI”. 33. Mediante providencia de 26 de febrero de 2024 (Auto 26 – Acta 18) se puso en conocimiento el informe rendido por la ANI, término dentro del cual la Convocante solicitó su complementación. El Tribunal decretó la complementación del informe mediante providencia de 2 de abril de 2024 (Auto 28 – Acta 19). 34.
La ANI rindió la complementación a su informe, la cual se incorporó al expediente digital en la carpeta de pruebas denominada “07_COMPLEMENTACION_INFORME_ANI”, y fue puesta en conocimiento de las partes y del Ministerio Público (Auto 31 – Acta 22). Oficio 35. La ANI remitió los documentos que fueron solicitados por el Tribunal, los cuales se incorporaron al expediente digital en la carpeta de pruebas denominada “05_ANI_DOCUMENTOS_RESPUESTA_OFICIO”. 36.
Mediante providencia del 26 de octubre de 2023 se pusieron en conocimiento de las partes y del Ministerio Público los documentos remitidos por la ANI (Auto 24 – Acta 16). D.8. Alegatos finales 37. Mediante providencias de 27 de agosto de 2024, previo control de legalidad, el Tribunal dispuso el cierre de la etapa probatoria y señaló fecha y hora para la audiencia de alegatos de conclusión (Autos 35 y 36 – Acta 26).
Dicha fecha fue modificada mediante providencia de 23 de octubre de 2024 (Auto 37 – Acta 27). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 38. El 5 de noviembre de 2024 se surtió la audiencia de alegatos de conclusión, actuación ésta en la que los apoderados de los intervinientes formularon oralmente sus planteamientos finales y entregaron la versión escrita de los mismos, que forman parte del expediente digital.
Igualmente, la señora Agente del Ministerio Público remitió en esta fecha su concepto final. En esta misma oportunidad, previo control de legalidad, el Tribunal fijó la fecha para la lectura de la parte resolutiva del Laudo, la cual fue modificada mediante providencia de 23 de enero de 2025 (Auto 42 – Acta 30). D.9. Pruebas decretadas de oficio por el Tribunal 39.
Mediante providencia de 28 de noviembre de 2024, el Tribunal decretó como prueba de oficio el expediente del trámite de amigable composición convocado por Concesionaria Ruta del Cacao S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura – ANI, identificado con el radicado No. 140426, en particular los documentos contentivos de las manifestaciones de las partes, con los anexos que ellas hubieran allegado, así como las decisiones adoptadas por el panel de amigables componedores.
Adicionalmente, el Tribunal dispuso que, incorporado el referido expediente al proceso, la documentación allí contenida sería puesta a disposición de las partes por Secretaría, por el término de tres (3) días, para que realizaran las manifestaciones que consideraran pertinentes en relación con la incidencia que la misma pudiera tener en el presente trámite arbitral (Auto 41 – Acta 28). 40.
El 3 de diciembre de 2024, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá remitió el enlace de acceso al expediente del trámite de amigable composición identificado con el radicado No. 140426. 41. Mediante correo electrónico de 5 de diciembre de 2024, por Secretaría se puso en conocimiento de las partes y del Ministerio Público la documentación del expediente del trámite de amigable composición identificado con el radicado No. 140426. 42.
El 9 de diciembre de 2024, la Convocada remitió un escrito mediante el cual descorrió el traslado de la prueba de oficio decretada por el Tribunal. 43. El 10 de diciembre de 2024, la Convocante remitió un escrito mediante el cual descorrió el traslado de la prueba de oficio decretada por el Tribunal. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 15 44.
Mediante providencia de 22 de enero de 2025, el Tribunal decretó como prueba de oficio los informes mensuales presentados a la ANI por la Interventoría del Contrato de Concesión APP 013 de 2015, correspondientes al periodo comprendido entre enero de 2023 y octubre de 2024. Adicionalmente, el Tribunal dispuso que, luego de que estos informes fuesen allegados por la ANI, quedarían en traslado de forma automática por el término de tres (3) días para que las partes y el Ministerio Público realizaran las manifestaciones que consideraran pertinentes en relación con la incidencia que el contenido de estos documentos pudiera tener respecto de los asuntos objeto de debate en el presente trámite arbitral (Auto 42 – Acta 30). 45.
El 24 de enero de 2025, la ANI remitió los informes mensuales de Interventoría solicitados por el Tribunal. 46. El 29 de enero de 2025, la Convocante remitió un escrito mediante el cual descorrió el traslado de la prueba de oficio decretada por el Tribunal en el Auto No. 30. En esta misma fecha, la Convocada envió otro escrito con el mismo propósito.
D.10. Control de legalidad 47. En los términos del artículo 132 del Código General del Proceso, el Tribunal efectuó el correspondiente control de legalidad en las siguientes oportunidades: (i) en el Auto 11 de 1° de septiembre de 2023 (Acta 9); (ii) en el Auto 17 de 9 de octubre de 2023 (Acta 12); (iii) en el Auto 35 de 27 de agosto de 2024 (Acta 25); y (iv) en el Auto 39 de 5 de noviembre de 2024 (Acta 28), sin encontrar irregularidad o vicio alguno en el trámite que hubiere que sanear.
En esas oportunidades, ni las partes ni el Ministerio Público formularon reparo u objeción alguna respecto del trámite surtido. E. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO 48. Según lo establecido en el artículo 10 de la Ley 1563 de 2012, el término de duración del presente proceso es de seis (6) meses, y su cómputo inició a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, esto es, el 10 de octubre de 2023.
Dicho término fue prorrogado por solicitud de los apoderados de las partes, expresamente facultados para el efecto, por un periodo de seis (6) meses más (Auto 29 – Acta 20). 49. A dicho término, por mandato del artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, deben adicionarse los ciento dieciocho (118) días hábiles durante los cuales el proceso estuvo suspendido por solicitud de las partes, como se precisa a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 AUTO / SOLICITUD FECHAS DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS Auto No. 21 del 10 de octubre de 2023 Entre el 1 y el 15 de noviembre de 2023, ambas fechas inclusive 9 Solicitud de las partes del 9 y 10 de noviembre de 2023 Entre el 16 de noviembre y el 6 de diciembre de 2023, ambas fechas inclusive 15 Solicitud de las partes del 5 y 6 de diciembre de 2023 Entre el 7 de diciembre de 2023 y el 9 de enero de 2024, ambas fechas inclusive 20 Solicitud de las partes del 17 de enero de 2024 Entre el 17 de enero y el 16 de febrero de 2024, ambas fechas inclusive 23 Solicitud de las partes del 16 de febrero de 2024 Entre el 16 y el 23 de febrero de 2024, ambas fechas inclusive 5 Solicitud de las partes del 1 de marzo de 2024 Entre el 1 de marzo y el 1 de abril de 2024, ambas fechas inclusive 19 Solicitud de las partes del 6 de abril de 2024 Entre el 6 de abril y el 16 de mayo de 2024 27 TOTAL DÍAS HÁBILES SUSPENDIDOS 118 50.
En consecuencia, según lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 1563 de 2012, el término del proceso se extiende hasta el dos (2) de abril de dos mil veinticinco (2025). 51. Por lo anterior, la expedición del presente Laudo es oportuna, pues se hace dentro del término consagrado en la ley. II. SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA A. LA DEMANDA ARBITRAL 52.
RDC formuló las siguientes pretensiones en la demanda arbitral reformada6: Declarativas “Relacionadas con la Unidad Funcional 1 y la Estación de Peaje Rancho Camacho 1. Se declare que, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión, la ANI debía entregar al Concesionario los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1. 6 Cuaderno Principal 01. 0050_Reforma_Demanda_20230705.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 2. Se declare que, al estar ubicada en el subsector 3 de la Unidad Funcional 1, la Estación de Peaje de Rancho Camacho debía ser construida y puesta en operación por el Concesionario en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1. 3.
Se declare que la instalación y canalización de los equipos ITS en los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 debían ser culminadas por el Concesionario en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1. 4. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas 2ª y 3ª anteriores, se declare que la ANI no puede exigir al Concesionario la construcción de la Estación de Peaje de Rancho Camacho y la instalación y canalización de los equipos ITS en el subsector 2 de la Unidad Funcional 1 como condición precedente a la suscripción del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1. 5.
Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de Rancho Camacho en la Unidad Funcional 1 son imputables a la ANI. 6. Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1 son imputables a la ANI. 7.
Se declare que a la fecha de radicación de la presente reforma de la demanda han transcurrido más de 730 días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional 1 sin que las circunstancias imputables a la ANI que le impiden al Concesionario culminar las Intervenciones correspondientes a la Unidad Funcional 1 se hayan superado. 8.
Subsidiariamente a la pretensión 4ª anterior y como consecuencia de la pretensión 7ª anterior, se declare que la ANI tiene el deber contractual de concurrir de mutuo acuerdo con el Concesionario a la revisión del alcance de las Intervenciones en la Unidad Funcional 1 según lo establecido en la Sección 14.1(e) de la Parte General del Contrato de Concesión. 9.
Subsidiariamente a la pretensión 5ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de Rancho Camacho en la Unidad Funcional 1 son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias. 10.
Subsidiariamente a la pretensión 9ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 la Estación de Peaje de Rancho Camacho en la Unidad Funcional 1 son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de la obligación de construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje hasta que dichas circunstancias se hayan superado. 11.
Subsidiariamente a la pretensión 6ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la instalación y canalización de los equipos ITS en el subsector 2 de la Unidad Funcional 1 son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias. 12.
Subsidiariamente a la pretensión 11ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la instalación y canalización de los equipos ITS en el subsector 2 de la Unidad Funcional 1 son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de dicha obligación hasta que dichas circunstancias se hayan superado. 13.
Se declare que el Concesionario tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo según lo establecido en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato de Concesión en aquellos eventos en que por hechos no imputables a él (i) no sea posible instalar las Estaciones de Peaje Nuevas indicadas en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión y/o (ii) en general le sea imposible llevar a cabo el Recaudo de Peaje en las Estaciones de Peaje del Proyecto. 14.
Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario la instalación del equipo de conteo para el reconocimiento y pago de la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2 del Contrato de Concesión son imputables a la ANI. 15.
Subsidiariamente a la pretensión 14ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario la instalación del equipo de conteo para el reconocimiento y pago de la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2 del Contrato de Concesión son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad en su obligación de cumplir las referidas especificaciones técnicas, pero sin que dicha circunstancia implique en forma alguna la pérdida del derecho contractual a que le sea reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho. 16.
Subsidiariamente a la pretensión 15ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario la instalación del equipo de conteo para el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 19 reconocimiento y pago de la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2 del Contrato de Concesión son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de las referidas especificaciones técnicas, pero sin que dicha circunstancia implique en forma alguna la pérdida del derecho contractual a que le sea reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho. 17.
Se declare que, aun cuando el Concesionario no ha podido instalar el equipo de conteo de la Estación de Peaje de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2, desde el 14 de julio de 2021 el Concesionario ha entregado a la ANI y a la Interventoría los registros fílmicos que les permiten verificar el tránsito de vehículos en ese sector específico del Corredor y calcular y reconocer la Compensación por Menor Recaudo en favor del Concesionario.
Relacionadas con la Estación de Peaje La Renta 18. Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de La Renta son imputables a la ANI. 19. Subsidiariamente a la pretensión 18ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de la Renta son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias. 20.
Subsidiariamente a la pretensión 19ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de La Renta son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de la obligación de construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje hasta que dichas circunstancias se hayan superado.
Relacionadas con la Estación de Peaje La Paz 21. Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación de Peaje de La Paz son imputables a la ANI. 22. Subsidiariamente a la pretensión 21ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación de Peaje de La Paz son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 23. Subsidiariamente a la pretensión 22ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación de Peaje de La Paz son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de la obligación de puesta en operación de la Estación de Peaje hasta que dichas circunstancias se hayan superado.
Condenas 1. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa 4ª anterior, se condene a la ANI a suscribir el Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1. 2. Subsidiariamente a la pretensión de condena 1ª anterior y como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa 8ª anterior, se condene a la ANI a concurrir de mutuo acuerdo con el Concesionario a la revisión del alcance de las Intervenciones de la Unidad Funcional 1 según lo establecido en la Sección 14.1(e) de la Parte General del Contrato de Concesión. 3.
Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas 13ª a 17ª anteriores, se condene a la ANI a girar a la Subcuenta Recaudo de Peaje de la Cuenta ANI la suma de COP$24.939.299.160 o aquella que se demuestre en juicio correspondiente a la Compensación por Menor Recaudo de la Estación de Peaje de Rancho Camacho desde el 14 de julio de 2021. 4.
Como consecuencia de la pretensión de condena 3ª anterior, se condene a la ANI a reliquidar la Retribución y/o Compensación Especial de la Unidad Funcional 1 desde el 14 de julio de 2021 hasta la fecha en que sea proferido el laudo que ponga fin al trámite arbitral. 5. Que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo arbitral a ser pagada por la ANI se decreten, a partir de la ejecutoria del mismo, intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3.6 de la Parte General del Contrato de Concesión. 6.
Subsidiariamente a la pretensión de condena 5ª anterior, que respecto de cualquier suma que resulte en el laudo arbitral a ser pagada por la ANI se decreten, a partir de la ejecutoria del mismo, intereses moratorios de conformidad con lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 7.
Que se condene a la ANI a pagar todas las costas del proceso, las expensas y las agencias en derecho”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 53. Los hechos que sustentan las pretensiones se relataron pormenorizadamente en la demanda reformada, fueron clasificados conforme a la siguiente estructura temática, y se resumen a continuación: 1.
La Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB-001-2015 Hechos 1.1 a 1.5. Se refieren a la convocatoria, apertura y adjudicación de la Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB-001-2015 (en adelante, la “Licitación Pública”), en la que se adjudicó el Contrato de Concesión No. 013 de 2015 a la estructura plural Cintra Concesia, conformada por las sociedades Cintra Infraestructuras Colombia S.A.S., RM Holdings S.A.S. y MC Victorias Tempranas S.A.S. Se precisa en el hecho 1.3. que, en la Matriz de Riesgos anexa al Pliego de Condiciones, se asignaron, entre otros, los riesgos de ejecución contractual: (i) “Ambiental y Social - No instalación de Estaciones de Peaje”, (ii) “Comercial – Menores ingresos por disminución del recaudo de peajes”, y (iii) “Liquidez - Liquidez en el recaudo de peajes”. 2.
El Contrato de Concesión No. 013 de 2015 y sus estipulaciones Hechos 2.1. y 2.2. Se refieren a la celebración del Contrato de Concesión bajo el esquema APP 013 de 2015. Hecho 2.3. Hace alusión al alcance del Proyecto, el cual comprende la ejecución de los estudios y diseños definitivos, la financiación, la gestión ambiental, la gestión predial y social, la construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del corredor vial Bucaramanga – Barrancabermeja – Yondó, según se establece en la Sección 3.2 de la Parte Especial del Contrato de Concesión. Hecho 2.4.
Se establece que, conforme a la Sección 3.3. de la Parte Especial del Contrato de Concesión, el Proyecto se divide en 9 Unidades Funcionales (en adelante, también “UF”), y se incluye el cuadro en el que describen estas unidades, sus subsectores, el tipo de intervención prevista en cada una y su longitud. Hecho 2.5. Hace referencia a la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato de Concesión, en la que “se establece que el Concesionario tiene derecho a obtener la Retribución -respecto a cada Unidad Funcional- a partir de la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional correspondiente”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 Hecho 2.6. Alude a las fuentes para el pago de la Retribución o de la Compensación Especial del Concesionario conforme a lo señalado en la Sección 3.1(b) de la Parte General del Contrato de Concesión. 3.
Hechos y estipulaciones contractuales relacionadas con la instalación y operación de las Estaciones de Peaje y estado de ejecución de dichas obligaciones Hecho 3.1. Pone de presente que, a la firma del Contrato de Concesión, “el Proyecto contaba con una única Estación de Peaje denominada Río Sogamoso, cuyo Derecho de Recaudo fue cedido al Concesionario mediante Acta de Entrega de Estación de Peaje suscrita el día 18 de abril de 2016”.
Hecho 3.2. Se refiere a las obligaciones del Concesionario de “construir y poner en operación cinco (5) Estaciones de Peaje nuevas, a saber: (i) Rancho Camacho, (ii) La Lizama, (iii) La Renta, (iv) La Paz y (v) La Angula” (en adelante, las “Estaciones de Peaje Nuevas”), según se establece en la Sección 3.6 de la Parte Especial y en el Apéndice Técnico I del Contrato de Concesión. Hecho 3.3.
Se señala que, “[c]onforme a lo establecido en la Sección 3.6 de la Parte Especial y el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión, la Estación de Río Sogamoso debía ser reemplazada por la Estación La Lizama (como en efecto ocurrió)”, y que terminadas las Estaciones de Peaje y las Unidades Funcionales, el Proyecto debía operar con cinco Estaciones de Peaje a las que les sería aplicable la estructura tarifaria definida en las Resoluciones del Ministerio de Transporte.
Hechos 3.4. a 3.7. Se precisa la fecha de suscripción de los siguientes documentos: a) Acta de Inicio del Contrato de Concesión el 13 de octubre de 2015; b) Acta de Inicio de la fase de Construcción el 8 de noviembre de 2016; c) Acta de Terminación Parcial de la UF 1 y las Actas de Terminación de las UF 2, 3, 4, 5, 6 y 7, las cuales se encuentran suscritas a la fecha de radicación de la demanda reformada.
Hecho 3.7. Se afirma que “el Concesionario aún se encuentra ejecutando las Intervenciones de las Unidades Funcionales 8 y 9”. Hecho 3.8. Se indica que, por hechos imputables a la ANI o constitutivos de fuerza mayor o ajenos al Concesionario, a la fecha de radicación de la demanda reformada el Concesionario no ha podido: a) “construir ni poner en operación las Estaciones de Peaje de Rancho Camacho y de La Renta”; b) “culminar la instalación y canalización de los equipos ITS en el subsector 2 de la Unidad Funcional 1”; c) “operar la Estación de Peaje de La Paz a pesar de que la misma se encuentra construida”; y d) “iniciar la construcción de la Estación de Peaje de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 La Angula”.
Agrega que “[t]an solo opera una única Estación de Peaje (La Lizama)”. 4. Estipulaciones contractuales relacionadas con los mecanismos de compensación del riesgo de no instalación de las Estaciones de Peaje nuevas o, en general, de la imposibilidad de llevar a cabo el Recaudo de Peaje en las Estaciones de Peaje del Proyecto – Compensación por Menor Recaudo Hecho 4.1.
Pone de presente que, según la Matriz de identificación y asignación de Riesgos (Secciones 13.2 y 13.3. de la Parte General del Contrato de Concesión), “los efectos desfavorables derivados de la imposibilidad para el Concesionario de (i) instalar las Estaciones de Peaje Nuevas indicadas en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión y/o (ii) en general la imposibilidad de llevar a cabo el Recaudo de Peaje en las Estaciones de Peaje del Proyecto según la Estructura Tarifaria contractualmente definida, son un riesgo compartido entre la ANI y el Concesionario”.
Hecho 4.2. Se afirma que “el acaecimiento de dichos eventos causa en favor del Concesionario el derecho al reconocimiento y pago de la Compensación por Menor Recaudo prevista en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato de Concesión”. Se refiere adicionalmente a la regulación que se hace en la citada Sección del Contrato sobre la compensación por Menor Recaudo de Peaje. 5.
Hechos relacionados con la imposibilidad para construir y operar la Estación de Peaje Rancho Camacho ubicada en la Unidad Funcional 1 y para culminar las obras de instalación y canalización de ITS Hecho 5.1. Se señala que, “[s]egún lo establecido en la Sección 3.6(b) del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión la Estación de Peaje de Rancho Camacho debía ser construida por el Concesionario en la Unidad Funcional 1 una vez se incorporará al Proyecto la infraestructura objeto del Convenio Interadministrativo DHS-176-09 (subsectores 2 y 3 de dicha Unidad Funcional)”.
Hecho 5.2. Se expresa que, “de conformidad con lo establecido en la Sección 3.8(c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión, la fecha estimada para que la ANI entregara al Concesionario la infraestructura referida en el Hecho No. 5.1 anterior era el 31 de diciembre de 2017, por lo que la Estación de Peaje de Rancho Camacho debía ser instalada y entrar en operación a más tardar el 1 de abril de 2018”.
A continuación, se cita esta disposición contractual. Hecho 5.3. “De conformidad con lo establecido en la Sección 5.3 de la Parte Especial del Contrato de Concesión (antes de que hubiese sido modificada mediante Otrosí No. 7), el plazo máximo de ejecución de las obras de la Unidad TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 Funcional 1 era de seis meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio de la Fase de Construcción”.
Hecho 5.4. “Teniendo en cuenta que el Acta de Inicio de la Fase de Construcción se suscribió el 8 de noviembre de 2016, el plazo máximo para que el Concesionario ejecutara las Intervenciones correspondientes a la Unidad Funcional 1 vencía el 8 de mayo de 2017. Es decir, el plazo máximo de ejecución de las Intervenciones de la Unidad Funcional culminaba siete meses antes de la fecha estimada para que el ANI entregara al Concesionario los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 donde se construiría la Estación de Peaje Rancho Camacho”.
Hecho 5.5. “Mediante Otrosí No. 7 al Contrato de Concesión de fecha 8 de mayo de 2017, las Partes ampliaron el plazo referido en el Hecho 5.3 anterior de seis a ocho meses, por lo que el plazo máximo de entrega de las Intervenciones de la Unidad Funcional 1 fue fijado para el 8 de julio de 2017, es decir, cinco meses antes de la fecha estimada para que la ANI entregara al Concesionario los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 donde se construiría la Estación de Peaje Rancho Camacho”.
Hecho 5.6. Se señala que el 19 de septiembre de 2017 se suscribió el Acta de Terminación Parcial de la UF1, y se precisa que, para esa fecha, la ANI no había entregado al Concesionario los Subsectores 2 y 3 en los que se debía construir la Estación de Peaje Rancho Camacho y realizar la instalación y canalización de sistemas ITS. Hecho 5.7.
Se refiere a la comunicación con Rad. No. 201810060057251 del 3 de julio de 2018, en la que el Concesionario informó a la ANI sobre el vencimiento de los 90 días desde la fecha en la que debió entrar en operación la Estación de Peaje Rancho Camacho. Hecho 5.8. Alude a la comunicación con Rad. No. 201899990096042 del 9 de agosto de 2018, en la que “la ANI informó al Concesionario que la imposibilidad de entrada en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho se presentó debido a la no entrega de la infraestructura por parte del INVÍAS”.
Se refiere igualmente a la propuesta de la ANI de “ubicar el punto de conteo de dicha Estación de Peaje en cada uno de los tramos de la vía que permiten el tránsito de Barrancabermeja hacia el sur por la RN45 y viceversa”, y “de esa forma determinar el cálculo de la Compensación por Menor Recaudo”. Hecho 5.9. Hace referencia a la comunicación con Rad.
No. 20184090940552 de 12 de septiembre de 2018, en la que el Concesionario se pronunció sobre la propuesta de la ANI relacionada con los puntos de conteo. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 25 Hechos 5.10 a 5.12.
Se pone de presente que, transcurridos aproximadamente tres años desde la fecha estimada para la entrega de la infraestructura comprendida en el Convenio Interadministrativo DHS 176-09, “el 30 de noviembre de 2020 el INVIAS entregó a la ANI dichos subsectores, salvo por el sector comprendido entre el PR0 (Intersección La Virgen) hasta el PR8+600 (Intercambiador Puerto Wilches) del subsector 2 de la Unidad Funcional 1 (se trata de 8,6 kilómetros de 15,34 kilómetros que tiene el subsector, es decir un tramo equivalente al 56% de la longitud del subsector y equivalente al 21,2% del total de la Unidad Funcional)”.
Estos Subsectores, salvo el tramo antes indicado, fueron entregados al Concesionario el 7 de diciembre de 2020. Se precisa que la no entrega del tramo comprendido entre el PR0 hasta el PR8+600, impide al Concesionario culminar la instalación y canalización de los equipos ITS, cuando han transcurrido más de cinco años desde la culminación de las intervenciones de la UF1.
Hechos 5.13 a 5.18. Se refieren a las comunicaciones, manifestaciones, reuniones y demás actuaciones de los líderes de las comunidades aledañas al Proyecto, en las que manifestaron su oposición a la instalación de las Estaciones de Peaje La Lizama y Rancho Camacho. Hecho 5.19. “[L]os días 4 y 5 de marzo de 2021 el Concesionario inició las actividades de adecuación del espacio e instalación de dispositivos de canalización y señalización necesarios para la puesta en funcionamiento de la Estación de Peaje Rancho Camacho”.
Hecho 5.20. Se señala que “habitantes de los municipios aledaños al Corredor convocaron motines, manifestaciones y bloqueos, con el propósito de oponerse a la construcción de la Estación de Peaje e inclusive violentaron la maquinaria y equipos que fueron puestos a disposición por el Concesionario para tal efecto”. Hecho 5.21. Se refiere a las mesas de trabajo que se instalaron el 6 de marzo de 2021 con los líderes de la comunidad “tendiente[s] a lograr un acuerdo que permitiese al Concesionario la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho”.
Hecho 5.22. Hace alusión al Acta de Suspensión de las obligaciones relacionadas con la construcción y operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho suscrita el 6 de marzo de 2021, en la cual la ANI: “(a) Suspendió, a partir del 7 de marzo de 2021, las obligaciones y derechos contractuales relacionadas con el inicio de operación de la Estación de Peaje de Rancho Camacho;
(b) Se comprometió a revisar mensualmente la situación de orden público con el propósito de mantener la suspensión de obligaciones o reanudar la construcción de la Estación de Peaje y el cobro de las tarifas a los usuarios según lo establecido en la Resolución No. 1547 de fecha 27 de mayo de 2015 del Ministerio de Transporte; y (c) Reconoció TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 26 que los hechos y motivos por los cuales el Concesionario no ha podido construir ni operar la Estación de Peaje de Rancho Camacho no le son imputables y que, como consecuencia de lo anterior, las Partes entienden y reconocen que deben dar aplicación a lo establecido en la Sección 13.3(c) de la Parte General del Contrato de Concesión, es decir, que la ANI reconozca y pague la Compensación por Menor Recaudo”.
Hecho 5.23. Hace referencia a la comunicación de la Interventoría con radicado CBBY-2-469-0363-21, en la que esta última le “solicitó al Concesionario presentar la información relacionada con el equipo de conteo de tráfico que sería instalado en la ubicación de la Estación de Peaje Rancho Camacho con el fin de realizar la contabilización e identificación de vehículos” que transitaban por esa ubicación. Hecho 5.24.
Se menciona que “el 9 de marzo de 2021 el Concesionario presentó denuncia penal ante la Fiscalía Local de Barrancabermeja por los daños y hurtos padecidos el 6 de marzo de 2021”, y se refirió a lo expresado en dicha denuncia sobre el valor de los daños sufridos. Hechos 5.25 a 5.28. Aluden a las reuniones realizadas los días 4 y 6 de junio de 2021 en las que se acordó con la comunidad que se instalaría un poste con una cámara y un contenedor, se mencionan las actividades ejecutadas por el Concesionario entre el 9 y el 12 de junio de 2021 para la instalación de estos equipos de conteo, los actos ejecutados por los habitantes de los municipios aledaños entre el 13 y el 18 de junio de 2021 en los que violentaron los equipos de conteo instalados, y la comunicación remitida por el Concesionario a la ANI (radicado RDC-2021-06-02560-S de 25 de junio de 2021) en la que informa la imposibilidad de instalar el equipo de conteo en la ubicación de la Estación de Peaje Rancho Camacho según las especificaciones del Apéndice Técnico 2 debido a la situación de orden público.
Hecho 5.29. “[E]l 14 de julio de 2021 el Concesionario logró reinstalar un equipo de conteo con especificaciones distintas a las expresamente requeridas bajo el Contrato de Concesión”. Hechos 5.30 a 5.31. Se pone de presente que “la Interventoría ha manifestado al Concesionario que dicho sistema no es aceptable, toda vez que en el Apéndice Técnico 2 del Contrato de Concesión no se contempló un sistema de conteo a través de grabaciones de video”, y que “la Interventoría y la ANI no han dado trámite a las actas trimestrales de cálculo de la Compensación por Menor Recaudo de la Estación de Peaje de Rancho Camacho”.
Hecho 5.32. “El 14 de septiembre de 2021, mediante comunicación con radicado RDC-2021-09-03572-S, el Concesionario dio respuesta a los requerimientos de la Interventoría respecto del sistema de conteo a través de grabaciones de video, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 para lo cual remitió las planillas de aforos diarios vehiculares del sistema instalado”.
Hecho 5.33. “[E]l 4 de octubre de 2021, mediante comunicación con radicado RDC-2021-10-03822-S, el Concesionario notificó a la ANI el acaecimiento de un Evento Eximente de Responsabilidad que afectaba la obligación de construir e instalar la Estación de Peaje Rancho Camacho y el equipo de conteo para que le fuera reconocida la Compensación por Menor Recaudo.
Igualmente, el Concesionario solicitó que se reconociera la Compensación por Menor Recaudo según lo establecido en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato de Concesión y el apoyo interinstitucional correspondiente para garantizar la instalación del equipo de conteo (…)”. Hechos 5.34 a 5.36. Se refieren a las reuniones y acercamientos con la comunidad que tuvieron lugar los días 4 de abril de 2022, 2 de mayo de 2022 y 15 de mayo de 2022, en los que aquella manifestó su oposición a la instalación de los sistemas de conteo según las especificaciones técnicas del Contrato.
Hecho 5.37. “Los días 25 de mayo y 12 de julio de 2022, mediante comunicaciones con Radicados Nos. RDC-2022-05-02211-S y RDC-2022-07-02819-S, el Concesionario reiteró a la ANI y a la Interventoría su solicitud para que le fuera reconocido el acaecimiento de un Evento Eximente de Responsabilidad por la situación de orden público que le imposibilitó la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho y la instalación del equipo de conteo previsto en el Contrato de Concesión”.
Hecho 5.38. Se manifiesta que, a la fecha de radicación de la demanda reformada: “(a) La ANI no se ha pronunciado sobre el reconocimiento Evento Eximente de Responsabilidad notificado por el Concesionario; (b) Las circunstancias de orden público que impiden que el Concesionario culmine la instalación y construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho se mantienen;
(c) La ANI no ha entregado al Concesionario la infraestructura correspondiente a 8,6 kilómetros desde el PR0 (Intersección La Virgen) hasta PR8+600 (Intercambiador Puerto Wilches), lo cual impide al Concesionario llevar a cabo las obras e Intervenciones para la instalación de los equipos de ITS en dicho sector; (d) La ANI no ha hecho esfuerzo reciente adicional alguno para garantizar las condiciones de orden público necesarias para que el Concesionario pueda instalar y poner en operación la Estación de Peaje de Rancho Camacho;
(e) La ANI se ha sustraído de su obligación contractual de reconocer y pagar la Compensación por Menor Recaudo de la Estación de Peaje de Rancho Camacho. Con corte a 31 de enero de 2023, el valor de la Compensación por Menor Recaudo debida por la ANI asciende a $24.939.299.160 (…)”. Adicionalmente, se incluyen unos cuadros en los que se relaciona el número de vehículos que han transitado por la Estación de Peaje Rancho Camacho desde TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 28 el 14 de julio de 2021 y hasta el 31 de enero de 2023, y el valor de las tarifas de Peaje no recaudadas.
Hechos 5.39 a 5.40. Se señala que, “desde el 19 de septiembre de 2017 el Concesionario recibe una Compensación Especial equivalente a una fracción del 56,37% sobre el 75% de la que sería la Retribución de la Unidad Funcional 1 de no haber acaecido los hechos ajenos al Concesionario (…), lo anterior sin tener en cuenta los valores no pagados por la Compensación por Menor Recaudo”.
Agrega la Convocante que “han transcurrido más de 730 días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional 1 (8 de mayo de 2017) sin que la ANI hubiese cumplido su deber contractual de revisar el alcance de las Intervenciones de la Unidad Funcional 1 según lo indicado en la Sección 14.1(e) de la Parte General del Contrato de Concesión”. 6.
Hechos relacionados con la imposibilidad para construir y operar la Estación de Peaje La Renta Hecho 6.1. Se señala que, según la Sección 3.6(d) del Apéndice Técnico 1 del Contrato, la Estación de Peaje La Renta debía ser instalada sobre el tramo de carretera existente entre La Paz y Lisboa (Unidad Funcional 3), y que debía entrar en operación una vez hubiesen culminado las Intervenciones de las UF 5, 6 y 7.
Hecho 6.2. Se refiere al Otrosí No. 11 de 6 de diciembre de 2020, en el que se acordó reubicar la Estación de Peaje La Renta en el sector 2 de la Unidad Funcional 3. Hechos 6.3 a 6.5. Se hace referencia al paro nacional convocado en abril de 2021 que condujo a la suspensión de las actividades de construcción, incluyendo las de las UF 5, 6 y 7 y de la Estación de Peaje La Renta, a los oficios remitidos por el Concesionario en los que solicitó el apoyo interinstitucional por la situación de orden público, y a la notificación a la ANI sobre la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad mediante comunicación RDC-2021-05-01831-S de 5 de mayo de 2021.
Hecho 6.6. Se menciona que el 13 de mayo de 2021 se llevó a cabo una reunión con ocasión de la situación de orden público que afectaba la ejecución del Contrato de Concesión, en la que “distintos miembros de las poblaciones aledañas al Corredor manifestaron su férrea oposición a la construcción y operación de la Estación de Peaje La Renta”.
Hechos 6.7 a 6.12. Se alude a las siguientes comunicaciones: (i) comunicación ANI 2021-500-014771-1 de 17 de mayo de 2021, en la que “la ANI informó a la Gobernación de Santander su decisión unilateral de suspender provisionalmente TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 la construcción de la Estación de Peaje La Renta”;
(ii) comunicación con radicado RDC-2021-05-02014-S de 18 de mayo de 2021, en la que el Concesionario presentó un alcance a la solicitud de reconocimiento de Evento Eximente de Responsabilidad; (iii) comunicación con radicado RDC-2021-05-02036-S de 19 de mayo de 2021, en la que el Concesionario requirió a la ANI para que confirmara la decisión comunicada a la Gobernación de Santander;
(iv) comunicación con radicado RDC 2021-05-02128-S de 25 de mayo de 2021, en la que el Concesionario presentó a la ANI un nuevo alcance a la solicitud de reconocimiento de Evento Eximente de Responsabilidad; (v) comunicación con radicado CBBY-2- 469-0776-21 de 25 de mayo de 2021, en la que la Interventoría establece que “es viable indicar que existe una situación de orden público que afecta la ejecución normal de actividades del proyecto por parte del Concesionario, y que puede ser considerada como imprevisible e irresistible que puede constituir un Evento Eximente de Responsabilidad para la Unidad Funcional 5 y el peaje La Renta”; y (vi) comunicación con radicado RDC-2021-06-022230-S de 1° de junio de 2021, en la que el Concesionario presentó un nuevo alcance a la solicitud de reconocimiento de Evento Eximente de Responsabilidad e informó que las obras de la Estación de Peaje La Renta seguían siendo bloqueadas.
Hecho 6.13. Se señala que con ocasión de la reunión realizada con las comunidades de la zona el 4 de junio de 2021, en la que la ANI se comprometió a mantener la suspensión de la construcción de la Estación de Peaje La Renta, cesaron las manifestaciones de la comunidad. Hecho 6.14. Mediante comunicación RDC-2021-06-02522-S de 22 de junio de 2021, el Concesionario solicitó a la ANI la confirmación sobre la decisión comunicada a la Gobernación de Santander respecto de la Estación de Peaje La Renta.
Hecho 6.15. “El 12 y el 14 de julio de 2021 la ANI informó al Concesionario que, según los acuerdos logrados por el Gobierno Nacional en las mesas de trabajo adelantadas en junio de 2021 (…) la suspensión de la construcción de la Estación de Peaje La Renta era necesaria para reactivar las obras de las Unidades Funcionales 5 y 6. Igualmente, la ANI informó al Concesionario que el Evento Eximente de Responsabilidad solicitado continuaba en evaluación de la ANI y de la Interventoría”.
Hecho 6.16. Mediante comunicación RDC-2021-11-04756-S, el Concesionario le solicitó a la ANI cumplir con sus obligaciones en el sentido de permitir la construcción e instalación de la Estación de Peaje La Renta. Esta comunicación no fue respondida. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 Hecho 6.17.
El 31 de mayo de 2022 se suscribieron las Actas de Terminación de las UF 5, 6 y 7, sin que se hubiera resuelto la situación que impedía la construcción de la Estación de Peaje La Renta. Hecho 6.18. Mediante comunicación RDC-2022-08-03264-S de 2 de agosto de 2022, “el Concesionario informó a la ANI que desde el 6 de junio de 2022 se instaló el equipo de conteo en dicha Estación de Peaje a la altura del PR19+900, con el fin de contabilizar y categorizar los vehículos que transitan por el lugar donde se (sic) estaría ubicada la Estación de Peaje y que le fuera reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo”.
Hecho 6.19. A la fecha de radicación de la demanda reformada no se han superado las circunstancias que impiden construir y operar la Estación de Peaje La Renta, y no se ha revocado la orden de suspensión de su construcción. 7. Hechos relacionados con la imposibilidad para operar la Estación de Peaje La Paz Hecho 7.1. “Según lo establecido en la Sección 3.6(e) del Apéndice Técnico 1 al Contrato de Concesión, la Estación de Peaje La Paz debía ser instalada por el Concesionario sobre el tramo de la carretera nueva proyectada entre La Paz y Lisboa, y debía entrar en operación una vez se hubiesen culminado las obras de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7”.
Hechos 7.2 y 7.3. Se señala que, con ocasión del paro nacional, el 29 de abril de 2021 el Concesionario tuvo que suspender las actividades de construcción, incluyendo las de las UF 5, 6 y 7 y las de la Estación de Peaje La Paz. Específicamente, en lo que concierne a la ejecución de las actividades asociadas a esta Estación de Peaje, desde el 29 de abril de 2021 miembros de la comunidad de La Marta bloquearon el libre tránsito, y las comunidades manifestaron su oposición a la operación de esta Estación de Peaje.
Hechos 7.4 a 7.6. Se hace referencia a las siguientes comunicaciones enviadas por el Concesionario: (i) oficios remitidos en los meses de abril y mayo de 2021 “en los que solicitó apoyo interinstitucional para garantizar el orden público en la zona de influencia del Proyecto (…)”; (ii) comunicación RDC-2021-05-01831-S de 5 de mayo de 2021, en la que “el Concesionario notificó a la ANI la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad por los bloqueos de la comunidad (…)”; y (iii) comunicación RDC-2021-05-01899-S de 11 de mayo de 2021, en la que el Concesionario informó que los bloqueos de los miembros de la comunidad de La Marta se mantenían, y solicitó apoyo de la ANI en materia de coordinación interinstitucional.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 31 Hecho 7.7. “[E]l 31 de mayo de 2022 las Partes suscribieron las Actas de Terminación de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7, por lo que a partir de entonces se cumplieron a las condiciones requeridas bajo el Contrato de Concesión para la entrada en operación de la Estación de Peaje de La Paz, la cual se encuentra construida desde el 8 de marzo de 2022”.
Hecho 7.8. Se señala que “desde el 8 de marzo de 2022 el Concesionario cuenta con el equipo de conteo que le permite contabilizar el número de vehículos que transitan por la que sería la Estación de Peaje La Paz y que es el insumo requerido por la Interventoría y la ANI para que le sea reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo de dicha Estación de Peaje”.
Hecho 7.9. Se pone de presente que “las circunstancias que impiden al Concesionario operar la Estación de Peaje en los términos establecidos en la Resolución No. 1547 de fecha 27 de mayo de 2015 del Ministerio de Transporte no han sido superadas”. B. LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 54. Según se relató en el capítulo de antecedentes, la ANI contestó oportunamente la demanda, se pronunció sobre las pretensiones y los hechos, objetó el juramento estimatorio, solicitó pruebas y formuló las siguientes excepciones de mérito7:
1. INEPTA DEMANDA (REFORMA DE CONVOCATORIA).
2. FALTA DE COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL PARA CONOCER DEL ASUNTO.
3. INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EL CUAL IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LO PRETENDIDO.
4. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA (CONCESIONARIO).
5. IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR EL CONTRATO A TRAVÉS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO.
6. EXTEMPORANEIDAD DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMEINTO DE OCURRENCIA DE EVENTO DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD RELACIONADO CON LA ESTACIÓN DE PEAJE RANCHO CAMACHO.
7. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. 7 Cuaderno Principal_02. 0054_Contestacion_Reforma_Demanda_20230728. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 8. EXCEPCIÓN GENÉRICA. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL A. LOS PRESUPUESTOS PROCESALES 55.
Del recuento realizado en los acápites anteriores se desprende que la relación jurídico procesal se constituyó y desarrolló en debida forma, y que no se configuró defecto alguno que, de conformidad con la ley, pueda invalidar, en todo o en parte, la actuación surtida y que, por no haber sido saneado, le imponga al Tribunal el deber de darle aplicación al artículo 137 del Código General del Proceso (en adelante, el “C.G.P.”). 56.
Adicionalmente, durante las etapas procesales correspondientes, el Tribunal realizó los respectivos controles de legalidad y ninguna de las partes hizo manifestación alguna respecto de la existencia de vicios o irregularidades que pudieran afectar la legalidad de la actuación. 57. Como se analiza a continuación, se encuentran reunidos los presupuestos procesales.
A.1. Capacidad 58. Respecto del presupuesto procesal de capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso, observa el Tribunal que la Convocante y la Convocada son plenamente capaces, pues demostraron adecuadamente su existencia y representación legal, pueden disponer libremente de sus derechos y comparecieron al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados judiciales, a quienes se les reconoció personería como se relató en los antecedentes de este Laudo.
A.2. Demanda en forma. Análisis de la excepción de inepta demanda 59. En cuanto al presupuesto de demanda en forma, encuentra el Tribunal que la demanda reformada reúne los requisitos formales establecidos en la ley para su admisión y tramitación, como lo concluyó el Tribunal en el auto en el que determinó su admisión (Auto 7 – Acta 6), providencia que no fue objeto de recurso por parte de la Convocada.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 33 60. Ahora bien, en la contestación de la demanda reformada la Convocada formuló la excepción denominada “3.1. INEPTA DEMANDA (REFORMA DE CONVOCATORIA)”, en la que, en síntesis, manifiesta que al reformar la demanda la Convocante modificó en su totalidad el objeto de la litis.
Con fundamento en un cuadro comparativo de las pretensiones de la demanda inicial frente a las que fueron propuestas en la demanda reformada, señala que el Concesionario modificó la totalidad de las pretensiones. Precisa que en dicho cuadro no se relacionaron “las pretensiones 8 y 10 de la demanda inicial y la 13 y 17 de la reforma”, en tanto “la pretensión 8 (demanda) y 13 (reforma) no son pretensiones declarativas como mal afirma el actor, sino consecuenciales”, y respecto de “las pretensiones 10 (demanda) y 17 (reforma)” afirma que “no son pretensiones, sino es un hecho”.
Concluye que, “[e]n consecuencia, no puede fijarse la presente Litis en consideración al escrito de la reforma, sino que se deberá tener como libelo, el presentado inicialmente”. 61. En relación con las pretensiones de condena, la Convocada señala “que estas no modifican el alcance del proceso, pues de ellas no depende el litigio, dependerá del debate probatorio que se surta.
Acá no se discute su procedencia o no, sino su cuantificación”. Por último, “insiste [en] que la institución de la reforma de la demanda está para subsanar algunos yerros cometidos o complementar argumentos, pruebas o pretensiones, pero no para cambiar el objeto del litigio, el asunto de fondo, toda vez que tal conducta raya con la lealtad procesal que debe emerger del comportamiento de los sujetos en disputa”.
A.2.1. Consideraciones del Tribunal sobre la excepción de inepta demanda 62. En relación con la excepción de inepta demanda planteada por la Convocada advierte el Tribunal que esta no está llamada a prosperar por las siguientes razones: a) La objeción que plantea la Convocada cuestiona la reforma de la demanda que fue presentada por la Convocante, en tanto, en concepto de la ANI, con aquella se modificó en su totalidad el objeto de la litis, lo que no es admisible de conformidad con la normatividad aplicable. b) Según se señaló, la reforma de la demanda fue admitida mediante providencia de 7 de julio de 2023 (Auto 7 – Acta 6), notificada a las partes y al Ministerio Público el 10 de julio de 2023.
En esta providencia, el Tribunal, una vez examinado el escrito de reforma de la demanda, determinó que reunía los requisitos previstos en el artículo 93 del C.G.P. En el término de ejecutoria de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34 esta providencia, las partes no formularon recurso de reposición u objeción alguna. c) Dada la circunstancia antes mencionada, destaca el Tribunal, en primer término, que resulta inoportuno el cuestionamiento que bajo la excepción de inepta demanda formula la Convocada.
Los reparos que en esta excepción formula la ANI discuten el cumplimiento de los requisitos del artículo 93 del C.G.P., aspecto este que ha debido plantearse con ocasión de la admisión de la reforma de la demanda. En consecuencia, teniendo en cuenta que el auto admisorio de la reforma de la demanda no fue recurrido y quedó en firme, cualquier cuestionamiento posterior sobre los aspectos de que deben evaluarse y controvertirse en ese momento procesal resulta, en línea de principio, improcedente. d) Adicionalmente, destaca el Tribunal que el artículo 93 del C.G.P., norma que regula la posibilidad de reformar la demanda, no limita que, con ocasión del ejercicio de esta facultad, la parte demandante pueda modificar algunos aspectos sustanciales del objeto de su petitum o adicionarlo.
Las únicas restricciones que la ley impone al reformar la demanda es que no se sustituyan la totalidad de los demandantes o los demandados, ni todas las pretensiones formuladas en la demanda, entendiendo por sustituir, la acción de reemplazar o cambiar denle su integridad el petitum. e) Tal como lo indicó el Tribunal al admitir la reforma de la demanda, se reitera que esta cumple con los requisitos establecidos en el artículo 93 del C.G.P., y en particular con lo dispuesto en el numeral segundo de esta disposición. En efecto, al comparar las pretensiones formuladas en la demanda inicial con las que fueron presentadas en la reforma, se observa, por ejemplo, que el texto de la pretensión declarativa 8 de la demanda inicial, relativa al reconocimiento de la compensación por menor recaudo, se mantuvo idéntico en la pretensión 13 de la reforma de la demanda.
Igualmente, se observa que en la demanda reformada se conservaron las pretensiones condenatorias 1, 4, 7 y 8 de la demanda inicial, correspondientes, en la reforma, a las pretensiones 1, 4, 6 y 7. f) De conformidad con lo señalado anteriormente, es evidente que no se presentó una sustitución total de las pretensiones, que es la limitación que contempla la ley. 63.
Por las anteriores consideraciones, el Tribunal declarará no probada la excepción “31. INEPTA DEMANDA (REFORMA DE CONVOCATORIA)” planteada por la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 Convocada y, en consecuencia, procederá al estudio del mérito de las pretensiones de la demanda reformada.
Esto último, con el alcance que se precisa a continuación teniendo en cuenta el análisis que seguidamente adelanta el Tribunal respecto de su competencia para el efecto. A.3. Competencia. Análisis de la excepción de falta de competencia 64. Respecto del presupuesto procesal de competencia, la Convocada formuló la excepción que denominó “3.2.
FALTA DE COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL PARA CONOCER DEL ASUNTO”, en la que plantea que el Tribunal carece de competencia para conocer de las controversias sometidas a su conocimiento. Manifiesta la Convocada, en esencia, que, de conformidad con la regulación que prevé el Contrato de Concesión sobre los mecanismos de solución de controversias, los asuntos planteados en la demanda reformada son de conocimiento del Amigable Componedor.
Precisa que las partes acordaron las diferencias que serían sometidas a la decisión del Amigable Componedor, “excluyendo de manera inicial el arbitraje del conocimiento de dichos asuntos”, y agrega que la Convocante pretende utilizar la figura del arbitraje para dirimir asuntos que en el Contrato se pactó serían resueltos por el Amigable Componedor. 65.
Al plantear esta excepción, la Convocada se refirió de forma específica a las cláusulas contractuales que, en su concepto, determinan que los asuntos objeto del petitum son del conocimiento del Amigable Componedor. 66. En los alegatos de conclusión y al descorrer el traslado de la prueba de oficio decretada por el Tribunal en el Auto 41 de 28 de noviembre de 2024, la Convocada reiteró su planteamiento en el sentido de señalar que los asuntos objeto de las pretensiones de la demanda reformada son del conocimiento del Amigable Componedor. 67.
En su concepto final, el Ministerio Público cuestionó la competencia del Tribunal para conocer las pretensiones 7, 8, 9 y 11 de la demanda reformada en los siguientes términos: “Si bien en un primer momento se consideró que el tribunal arbitral es competente para conocer de la presente controversia, conforme al entendimiento del caso y al desarrollo probatorio surtido, para esta Agente del Ministerio Público se hace evidente que, las pretensiones No. 7 8, 9, 11, deben ser resueltas por el Amigable Componedor, conforme a lo convenido expresamente por las partes, toda vez que en desarrollo del presente trámite no fue posible que se surtiera un acuerdo entre los extremos procesales, en aplicación a lo pactado en la sección 14.1, literal (e) de la parte general del Contrato”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 68. Adicionalmente, el Ministerio Público, al referirse a la competencia del Tribunal para conocer de las pretensiones relativas a la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho, señaló lo siguiente: “En cuanto a declarar en forma expresa que, las circunstancias que han impedido al Concesionario la instalación del equipo de conteo para el reconocimiento y pago de la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2 del Contrato de Concesión son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad en su obligación de cumplir las referidas especificaciones técnicas, es una atribución que no le corresponde al tribunal arbitral, conforme a lo pactado por las partes en la Sección 14.1, literal (e) de la Parte General del Contrato de Concesión. “Finamente, debe anotar esta Agente del Ministerio Público, respecto de este punto de controversia, que se presenta un desacuerdo entre el Concesionario y el Interventor en el cálculo de la retribución, (Sección 3.1(f)), en cuanto a que, el Concesionario considera que con los registros fílmicos entregados es posible calcular la compensación por menor recaudo, mientras que el interventor ha mantenido su posición de que dichos registros no se ajustan a lo acordado en el contrato y específicamente en el apéndice dos, por lo cual, no es posible realizar el cálculo, por lo cual, el concesionario se encuentran (sic) habilitado para acudir al amigable componedor”. 69.
En cuanto a las pretensiones relacionadas con la Estación de Peaje La Renta, el Ministerio Público manifestó que “es pertinente que los contratantes, hagan uso del amigable componedor, con el fin de revisar el alcance del Contrato para determinar si resulta viable modificar el alcance de las Intervenciones, incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la Unidad Funcional respectiva, o incluso, solicitar la Terminación Anticipada del Contrato, en los términos de la Sección 14.1, literal (e) de la Parte General del Contrato”.
Y respecto de la controversia relativa a la Estación de Peaje La Paz, indicó que, “[e]n lo tocante con la PRETENSIÓN DECLARATIVA No. 22, toda vez que requiere el análisis de un eximente de responsabilidad, toda vez que, en desarrollo del presente trámite arbitral, las partes no han llegado a un acuerdo, es necesario que en virtud de lo establecido en el numeral 14.2-a de la parte general del Contrato 013 de 2015, las partes acudan al amigable componedor”. 70.
A su vez, en sus alegatos de conclusión la Convocante indicó lo siguiente respecto de la competencia del Tribunal: “Sin embargo, las pretensiones del Concesionario no se refieren a los supuestos de hecho reservados para la competencia del amigable componedor. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 “Primero, el Concesionario no está planteando pretensiones que busquen controvertir efectos del retraso del Plan de Obras, pues (i) el Concesionario no pretende que se modifiquen plazos establecidos en el Plan de Obras y (ii) las pretensiones del Concesionario precisamente van encaminadas a que se declare que ya terminó las intervenciones previstas para la Unidad Funcional 1.
En consecuencia, no es aplicable lo previsto en la Sección 4.7(b) de la Parte General del Contrato. “Segundo, y muy importante sobre la ejecución de buena fe del Contrato, el Amigable Componedor en decisión del 8 de marzo de 2023 concluyó que no tiene competencia para conocer de las reclamaciones del Concesionario asociadas al cálculo y pago de la Compensación por Menor Recaudo pues su competencia está limitada a casos en que (i) no haya acuerdo entre el Concesionario y el Interventor respecto del cálculo de la Compensación por Menor Recaudo, (ii) dicho Interventor haya fijado el cálculo de la Compensación por Menor recaudo en un acta y (iii) la controversia consista en las sumas disputadas que hayan sido así reconocidas en el acta suscrita en los términos de la Sección 3.3(i) de la Parte General del Contrato.
Si nos quedáramos con la equivocada interpretación de la ANI, no habría quién resolviera esta disputa, lo cual es absolutamente inaceptable. “Tercero, el Concesionario tampoco está pretendiendo que se declare la configuración de un Evento Eximente de Responsabilidad y como ya expusimos, tampoco está obligado a solicitarlo. En consecuencia, no es aplicable lo previsto en la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato”. 71.
Reseñada la posición de las partes y del Ministerio Público, procede el Tribunal a resolver la excepción sobre falta de competencia propuesta por la ANI. A.3.1. Consideraciones del Tribunal sobre la excepción de falta de competencia 72. En relación con la competencia del panel arbitral para conocer las controversias planteadas por las partes en la demanda reformada y en su contestación, en providencia de 9 de octubre de 2023 (Auto 18 – Acta 12), el Tribunal se pronunció y declaró “que este Tribunal es competente para conocer y resolver en derecho, las controversias de que da cuenta la demanda reformada formulada por CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. contra la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI y su contestación, sin perjuicio de lo que corresponda resolver en el Laudo una vez se surta el debate probatorio”.
Esta providencia fue recurrida por la Convocada, y el Tribunal, en providencia de 10 de octubre de 2023 (Auto 19 – Acta 13), resolvió no reponerla. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 73.
Como lo señaló el Tribunal en el auto en el que se pronunció sobre su propia competencia (Auto 18), así como en el que resolvió el recurso de reposición interpuesto por la ANI frente a dicha providencia (Auto 19), lo que se reitera en esta oportunidad, al analizar el alcance del pacto arbitral acordado por las partes y la competencia del Tribunal para resolver las controversias surgidas entre ellas, deben tenerse en cuenta los siguientes parámetros: a) El pacto arbitral excluye de la competencia del Tribunal algunos asuntos que, de forma expresa, el Contrato determina que son de conocimiento exclusivo del Amigable Componedor, exclusión esta que debe interpretarse de forma restrictiva.
Lo anterior implica que, para que una controversia sea de conocimiento del Amigable Componedor, debe existir una previsión contractual que de forma expresa, específica e imperativa determine que dicho asunto es, en efecto, de conocimiento del Amigable Componedor. b) En ese sentido, para evaluar si determinado asunto es o no de conocimiento del Amigable Componedor, no corresponde realizar una interpretación amplia y extensiva del alcance de este último, pues, se reitera, en el literal (a) de la Sección 15.1 de la Parte General del Contrato se estableció que el Amigable Componedor está llamado a definir “todas aquellas controversias que expresamente se han señalado en el presente Contrato” (se destaca) para su conocimiento.
Por lo tanto, no resulta procedente pretender cobijar dentro de los asuntos de conocimiento del Amigable Componedor temas o materias que guarden alguna relación con las materias concretas y específicas respecto de las que el Contrato determinó que le correspondería definir al Amigable Componedor. c) Corresponde igualmente analizar si la cláusula en la que se acuerda el mecanismo de la amigable composición es facultativa, o si, por el contrario, tiene una naturaleza imperativa.
Lo anterior, toda vez que, en el primer caso, habrá competencia concurrente entre el Tribunal y el Amigable Componedor, y será la parte interesada la que decida a cuál de los dos mecanismos de solución de controversias acude. d) En virtud del principio pro actione, expresión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución Política), considerando el pacto arbitral suscrito por las partes, le corresponde a este Tribunal de Arbitraje garantizar que las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión bajo el esquema APP No. 13 que no estén específica y puntualmente asignadas al Amigable Componedor puedan ser sometidas al juez del contrato.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 74. Ahora bien, con fundamento en estos parámetros generales, al decidir sobre su propia competencia en los autos antes mencionados, el Tribunal realizó un examen preliminar, previo al debate probatorio, en el que analizó si las controversias planteadas por la Convocante en las pretensiones de la demanda reformada se encontraban prima facie dentro del alcance de las materias que podían ser de conocimiento del Tribunal.
Eso implicó analizar si existía una exclusión expresa, específica e imperativa en las disposiciones contractuales que determinara que lo pretendido por el Concesionario era del conocimiento exclusivo del Amigable Componedor. Efectuado dicho análisis, el Tribunal concluyó que los asuntos sometidos a su conocimiento no son de aquellos cuya decisión el Contrato le hubiese asignado expresamente al Amigable Componedor.
Lo anterior, sin perjuicio del estudio que en esta oportunidad procesal le corresponde realizar al Tribunal, una vez surtido el debate probatorio. 75. Para abordar el estudio de la competencia, el Tribunal tendrá en cuenta igualmente que, como lo han manifestado las dos partes en sus alegatos de conclusión, las controversias sometidas al conocimiento del Tribunal en cuanto a la Compensación por Menor Recaudo, quedaron acotadas al periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 28 de febrero de 2024, luego de que las partes llegaran a un acuerdo sobre el pago de la Diferencia de Recaudo DR8, que está contenido en el “Acta con efectos transaccionales al Contrato de Concesión bajo el esquema APP No. 013 de 2015 suscrito entre la Agencia Nacional de Infraestructura y la Concesión Ruta del Cacao S.A.S.”. 76.
En consecuencia, procede el Tribunal a analizar nuevamente su competencia, para lo cual resulta necesario evaluar, para cada pretensión, si el objeto de la misma se encuentra o no excluido de forma expresa por el Contrato de la competencia del Tribunal atendiendo el material probatorio recaudado. A.3.1.1. Competencia del Tribunal para conocer las pretensiones declarativas 1 a 6 77.
En las pretensiones 1 a 6 de la demanda reformada la Convocante solicita lo siguiente: “1. Se declare que, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión, la ANI debía entregar al Concesionario los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional
1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 “2. Se declare que, al estar ubicada en el subsector 3 de la Unidad Funcional 1, la Estación de Peaje de Rancho Camacho debía ser construida y puesta en operación por el Concesionario en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1.
“3. Se declare que la instalación y canalización de los equipos ITS en los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 debían ser culminadas por el Concesionario en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1. “4. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas 2ª y 3ª anteriores, se declare que la ANI no puede exigir al Concesionario la construcción de la Estación de Peaje de Rancho Camacho y la instalación y canalización de los equipos ITS en el subsector 2 de la Unidad Funcional 1 como condición precedente a la suscripción del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1.
“5. Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de Rancho Camacho en la Unidad Funcional 1 son imputables a la ANI. “6. Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1 son imputables a la ANI”. 78.
La ANI aduce como fundamento de su alegación de falta de competencia respecto de estas pretensiones declarativas, lo indicado en las Secciones 4.7 y 14.1 de la Parte General del Contrato, que a la letra establecen lo siguiente: “4.7 Efectos del Retraso del Plan de Obras (a) Si durante la Fase de Construcción ocurriera un Evento Eximente de Responsabilidad u ocurrieran hechos imputables a la ANI que afecten el cronograma de ejecución de las Intervenciones, se entenderá que el Plan de Obras se desplazará en un plazo igual al de la suspensión de la ejecución de las Intervenciones causada por el Evento Eximente de Responsabilidad o por causas imputables a la ANI, siempre que dicha suspensión haya sido total.
Si la suspensión solamente afecta una porción del Proyecto, se ajustará el Plan de Obras respecto de la parte afectada únicamente. De la misma manera, se podrá ajustar el Plan de Adquisición de Predios, siempre que el mismo se vea afectado por un Evento Eximente de Responsabilidad. (b) Si hay dos (2) o más causas concurrentes de retraso y solamente una de ellas le dan derecho al Concesionario a una ampliación del plazo, el Concesionario tendrá derecho a una extensión equivalente al plazo de aquella causa que le TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 41 da derecho a la extensión. En este caso, si las Partes no logran ponerse de acuerdo en el plazo de ampliación, corresponderá al Amigable Componedor definir el plazo de ampliación del Plan de Obras de manera que solamente se tenga en cuenta para la ampliación, el impacto del retraso causado por la ANI o por un Evento Eximente de Responsabilidad.
(c) Lo previsto en la presente Sección 4.7 debe entenderse sin perjuicio de lo señalado en la Sección 14.1 de esta Parte General. (…) “14.1. Imposibilidad de Terminación por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por razones imputables a la ANI (a) Si vencido el plazo previsto en el Plan de Obras para la terminación de una Unidad Funcional, ésta no se hubiere completado por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por razones imputables a la ANI, se suscribirá por las Partes un Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional y se pondrán en servicio las Intervenciones que se hayan realizado, siempre que cumplan todas y cada una de las siguientes condiciones: (i) Que las Intervenciones realizadas permitan la disponibilidad de la Unidad Funcional mediante la Circulación de vehículos en condiciones de seguridad adecuadas, a juicio de las Partes o, en caso de desacuerdo, del Amigable Componedor.
(ii) Que las Intervenciones que no hayan sido afectadas por el Evento Eximente de Responsabilidad y/o por acciones u omisiones imputables a la ANI, que se encuentren finalizadas en los tramos o sectores de la Unidad Funcional, cumplan con los valores mínimos de aceptación de los Indicadores que se identifican en el Capítulo II de la Parte Especial.
Para efectos del cálculo del Índice de Cumplimiento de la Compensación Especial de que trata la Sección 14.1(b), las Partes deberán identificar los Indicadores no mencionados en el Capítulo II de la Parte Especial que podrán ser objeto de medición de mutuo acuerdo o por el Amigable Componedor, teniendo en cuenta que no se ha podido terminar completamente la Unidad Funcional.
(iii) Que el valor de las Intervenciones faltantes no supere el sesenta por ciento (60%) -u otro porcentaje que se establezca en la Parte Especial– del valor total de las Intervenciones estimadas para la Unidad Funcional. El cumplimiento de esta condición será verificado por el mutuo acuerdo de las Partes o, en caso de desacuerdo por el Amigable Componedor.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 (iv) Que no exista incumplimiento por parte del Concesionario en sus obligaciones respecto de esa Unidad Funcional. (b) A partir del Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional comenzará a pagarse la Compensación Especial equivalente a una parte de la Retribución que se hubiere causado de haberse completado totalmente la Unidad Funcional, la cual corresponderá al porcentaje que represente la porción entre la inversión realizada efectivamente y la que corresponda a la totalidad de la Unidad Funcional, multiplicada por la fracción que corresponda, de conformidad con la siguiente tabla: (…) El porcentaje de la inversión efectivamente realizada aquí aludido será definido por el mutuo acuerdo de las Partes o, de no ser ello posible, por el Amigable Componedor.
(c) A la Compensación Especial que se cause a partir del Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional, le serán aplicables las Deducciones en función del Índice de Cumplimiento de los Indicadores que puedan ser medidos y que fueron acordados según la Sección 14.1(a)(ii) anterior. Para los Indicadores, que no puedan ser medidos, para efectos del cálculo del Índice de Cumplimiento se considerarán que cumplen con el Valor de Aceptación previsto en el Apéndice Técnico 4, hasta finalizar la Unidad Funcional.
(d) Una vez culminada a entera satisfacción la Unidad Funcional afectada, dentro del nuevo plazo del Plan de Obras (modificado de acuerdo con lo previsto en la Sección 4.8), se suscribirá el Acta de Terminación de la Unidad Funcional y, a partir de dicha suscripción, se causará la Retribución asociada a la Unidad Funcional correspondiente sin perjuicio de las Deducciones a que hubiere lugar.
También se reconocerá al Concesionario el diferencial acumulado entre la Retribución que se hubiese causado de haberse completado totalmente la Unidad Funcional y la Compensación Especial, durante el periodo que haya corrido entre el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional y la terminación completa de la Unidad Funcional, ponderado por el Índice de Cumplimiento promedio observado durante ese periodo.
(e) Si se vence el nuevo Plan de Obras modificado al que se refiere la Sección 14.1(d) anterior, o si transcurrieren la menos setecientos treinta (730 Días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional afectada -lo que primero ocurra- sin que se logre culminar las Intervenciones correspondientes, se suspenderá el pago de la Compensación Especial correspondiente a dicha Unidad, hasta tanto se haya suscrito el Acta de Terminación de Unidad Funcional.
Si la razón de no TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 43 terminación es un Evento Eximente de Responsabilidad o imputable a la ANI, las Partes de buena fe revisarán el alcance del Contrato para determinar si resulta viable modificar el alcance de las Intervenciones, incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la Unidad Funcional respectiva, previo recálculo de la Retribución que refleje las modificaciones realizadas, que se hará por mutuo acuerdo de las Partes o por el Amigable Componedor.
Si no es viable modificar el alcance de las Intervenciones, cualquiera de las Partes podrá solicitar la Terminación Anticipada del Contrato. (f) Si el Proyecto contempla la instalación y operación de una nueva Estación de Peaje sujeta a la terminación de una Unidad Funcional, este último requisito se entenderá cumplido con la suscripción del Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional” (se destaca). 79.
Analizadas estas Secciones de la Parte General del Contrato, advierte el Tribunal que los asuntos específicos que allí se determinan como de conocimiento del Amigable Componedor, son los siguientes: (i) En los términos indicados en la Sección 4.7, le corresponderá al Amigable Componedor conocer sobre la definición del plazo de ampliación del plan de obras, ante la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad (EER) o por hechos imputables a la ANI.
(ii) Conforme a lo estipulado en la Sección 14.1., denominada “Imposibilidad de Terminación por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por razones imputables a la ANI”, son de conocimiento del amigable componedor: (i) el desacuerdo sobre si las intervenciones realizadas permiten la disponibilidad de la Unidad Funcional mediante la circulación de vehículos en condiciones de seguridad adecuadas (14.1. a) (i));
(ii) la identificación de los indicadores que serán objeto de medición para efectos del cálculo del Índice de Cumplimiento de la compensación especial en los términos del numeral ii) del literal a. de la Sección 14.1.; (iii) el cumplimiento de la condición indicada en el numeral iii) del literal a) de la Sección 14.1.8; (iv) la definición del porcentaje de la inversión efectivamente realizada en los términos del literal b) de la Sección 14.1.; y (vi) el desacuerdo sobre el supuesto previsto en el literal e)9 de la Sección 14.1. 8 “Que el valor de las Intervenciones faltantes no supere el sesenta por ciento (60%) – u otro porcentaje que se establezca en la Parte Especial – del valor total de las Intervenciones estimadas para la Unidad Funcional.
El cumplimiento de esta condición será verificado por el mutuo acuerdo de las Partes o, en caso de desacuerdo, por el Amigable Componedor”. 9 “(…) Si la razón de no terminación es un Evento Eximente de Responsabilidad o imputable a la ANI, las partes de buena fe revisarán el alcance del Contrato para determinar si resulta viable modificar el alcance de las Intervenciones, incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la Unidad Funcional respectiva, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 44 (iii) Como lo concluyó el Tribunal en la primera audiencia de trámite al pronunciarse sobre su propia competencia, las pretensiones 1 a 6 tienen por objeto que el Tribunal, con fundamento en la interpretación de las disposiciones contractuales y en la verificación de determinadas situaciones fácticas, se pronuncie sobre: (i) la entrega de los Subsectores 2 y 3 de la UF 1 y el plazo de ejecución de la UF1;
(ii) la puesta en operación de la Estación de Peaje de Rancho Camacho; (iii) la oportunidad para la instalación y canalización de los equipos ITS en los Subsectores 2 y 3 de la UF1; (iv) las condiciones para la suscripción del Acta de Terminación de la UF 1; y (v) las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje Racho Camacho, y la instalación y canalización de los equipos ITS. 80.
Examinadas nuevamente estas pretensiones, en conjunto con las pruebas recaudadas y lo expuesto por las partes en sus alegatos de cierre, el Tribunal reitera que el objeto de tales peticiones no corresponde a ninguno de los supuestos que las Secciones 4.7 y 14.1 de la Parte General del Contrato asignaron al conocimiento del Amigable Componedor.
En efecto, en ninguna de ellas se pretende que se defina el plazo de ampliación del Plan de Obras (Sección 4.7.), ni tampoco se refieren a alguno de los supuestos que la Sección 14.1. definió de forma expresa como de competencia del Amigable Componedor, resaltando que en estas no se solicita el recálculo de la Retribución al que se refiere el literal e) de esta cláusula.
A.3.1.2. Competencia del Tribunal para conocer las pretensiones declarativas 7 a 12 81. En las pretensiones declarativas 7 a 12, la Convocante solicita lo siguiente: “7. Se declare que a la fecha de radicación de la presente reforma de la demanda han transcurrido más de 730 días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional 1 sin que las circunstancias imputables a la ANI que le impiden al Concesionario culminar las Intervenciones correspondientes a la Unidad Funcional 1 se hayan superado.
“8. Subsidiariamente a la pretensión 4ª anterior y como consecuencia de la pretensión 7ª anterior, se declare que la ANI tiene el deber contractual de concurrir de mutuo acuerdo con el Concesionario a la revisión del alcance de las previo recálculo de la Retribución que refleje las modificaciones realizadas, que se hará por mutuo acuerdo de las Partes o por el Amigable Componedor.
(…)” (se destaca). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 45 Intervenciones en la Unidad Funcional 1 según lo establecido en la Sección 14.1(e) de la Parte General del Contrato de Concesión. “9.
Subsidiariamente a la pretensión 5ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de Rancho Camacho en la Unidad Funcional 1 son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias.
“10. Subsidiariamente a la pretensión 9ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de Rancho Camacho en la Unidad Funcional 1 son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de la obligación de construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje hasta que dichas circunstancias se hayan superado.
“11. Subsidiariamente a la pretensión 6ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la instalación y canalización de los equipos ITS en el subsector 2 de la Unidad Funcional 1 son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias.
“12. Subsidiariamente a la pretensión 11ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la instalación y canalización de los equipos ITS en el subsector 2 de la Unidad Funcional 1 son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de dicha obligación hasta que dichas circunstancias se hayan superado”, 82.
Como fundamento de la alegada de falta de competencia del Tribunal para conocer de estas pretensiones, la ANI se refiere a la Sección 14.1. de la Parte General del Contrato, y en especial al literal e) que alude al recálculo de la Retribución del Concesionario, el cual, para claridad del análisis, se transcribe a continuación: “Si se vence el nuevo Plan de Obras modificado al que se refiere la Sección 14.1(d) anterior, o si transcurrieren al menos setecientos treinta (730) Días contados desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional afectada – lo que primero ocurra – sin que se logre culminar las intervenciones correspondientes, se suspenderá el pago de la Compensación Especial correspondientes a dicha Unidad, hasta tanto se haya suscrito el Acta de Terminación de la Unidad Funcional.
Si la razón de no terminación es un Evento Eximente de Responsabilidad o imputable a la ANI, las Partes de buena fe revisarán el alcance del Contrato para determinar si resulta TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 viable modificar el alcance de las Intervenciones, incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la Unidad Funcional respectiva, previo recálculo de la Retribución que refleje las modificaciones realizadas, que se hará por el mutuo acuerdo de las Partes o por el Amigable Componedor.
Si no es viable modificar el alcance de las Intervenciones, cualquiera de las Partes podrá solicitar la Terminación Anticipada del Contrato” (se destaca). 83. En sus alegatos de conclusión, al referirse a la pretensión 8 declarativa, la ANI cuestionó la interpretación que de esta estipulación contractual hizo el Tribunal, y afirmó que “[r]esulta evidente que el mencionado recálculo de la retribución no es una modificación en sí misma como lo entiende el Panel, es una consecuencia de la eventual modificación al alcance [de] la intervención, razón por lo cual no puede entenderse que el amigable componedor solo tenga competencia sobre la consecuencia y no sobre la causa”. 84.
Al respecto se reitera, como lo concluyó el Tribunal en el Auto 18, que la interpretación de las disposiciones contractuales que asignan al Amigable Componedor el conocimiento de determinadas situaciones que las partes previeron podían presentarse en la ejecución del Contrato, debe hacerse de forma restrictiva. En este sentido se pronunció la ANI en el escrito que presentó en el trámite de amigable composición identificado con el radicado No. 140426, pues al contestar la solicitud de intervención del Amigable Componedor que formuló Concesionaria Ruta del Cacao S.A.S. señaló: “Previo a presentar las consideraciones respecto de los hechos y solicitudes planteadas por el Concesionario en su escrito de Convocatoria, es importante recordar que la competencia del Amigable Componedor para conocer las controversias suscitadas en el marco del Contrato de Concesión está establecida, para cada situación particular, de forma expresa y clara en el Contrato; asignación que implica entonces que aquellas diferencias cuya resolución no haya sido asignada al Amigable Componedor, están por fuera de su alcance de su conocimiento” (se destaca). 85.
Examinado de forma integral el texto del literal (e) de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato, advierte el Tribunal que la cláusula es clara en el sentido que lo que se asigna al conocimiento del Amigable Componedor es el desacuerdo sobre el recálculo de la Retribución del Concesionario en el supuesto específico que allí se señala.
Se observa que la expresión “que se hará” está referida expresamente al “recálculo de la Retribución”. Esta cláusula no asigna al Amigable Componedor el conocimiento de cualquier desacuerdo relacionado con la no terminación de la UF en los plazos previstos pues la intervención del Amigable Componedor sólo se contempla para el recálculo de la retribución. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 47 86.
Igualmente, en relación con el cuestionamiento a la competencia del Tribunal que sobre las pretensiones 7, 8, 9 y 11 plantea el Ministerio Público en su concepto final, como se analizó, el literal (e) de la Sección 14.1 no sujeta al conocimiento del Amigable Componedor cualquier desacuerdo entre las partes relacionado con lo previsto en dicho literal.
Se reitera que el texto del Contrato solo contempla como de conocimiento del Amigable Componedor, el desacuerdo en torno al recálculo de la Retribución del Concesionario en el contexto de esta Sección, supuesto que no es objeto de las pretensiones anteriormente indicadas. 87. Sumado a lo anterior, en todo caso advierte el Tribunal que el Concesionario no pretende en este trámite que el Tribunal revise el alcance del Contrato o determine si es viable modificar el alcance de las Intervenciones. 88.
Concluye entonces el Tribunal que los supuestos que de forma expresa y taxativa se asignan en la Sección 14.1 para el conocimiento del Amigable Componedor, no coinciden con el objeto de las pretensiones 7 a 12 declarativas. 89. Ahora bien, aunque las pretensiones 9 y 11 no coinciden con los supuestos que la Sección 14.1 reservó para el conocimiento del Amigable Componedor, estas pretensiones se deben analizar adicionalmente a la luz de lo indicado en la Sección 14.2 denominada “Evento Eximente de Responsabilidad” (en adelante, también “EER”), considerando que lo que la Convocante le solicita al Tribunal tiene por objeto que se declare que han ocurrido circunstancias constitutivas de fuerza mayor que han impedido la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho, y la culminación de la instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1, que eximen al Concesionario de toda responsabilidad por dichos conceptos. 90.
En el literal (a) de la Sección 14.2 de la Parte General del Contrato se indica que “[e]l Concesionario o la ANI quedarán exentos de toda responsabilidad por cualquier demora en la ejecución de las obligaciones emanadas del Contrato, cuando con la debida comprobación se concluya por acuerdo de las Partes o, a falta de ello, por el Amigable Componedor, que la demora es el resultado de hechos que puedan ser definidos como Evento Eximente de Responsabilidad en los términos de la presente Sección 14.2”. 91.
Por su parte, en el Contrato se define el “Evento Eximente de Responsabilidad” como “cualquier evento, circunstancia o combinación de eventos o circunstancias fuera del control razonable de la Parte que lo invoca, que afecte en forma sustancial y adversa el cumplimiento de las obligaciones derivadas del Contrato TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 48 respecto de las cuales se invoca, después de que la Parte que lo invoca haya efectuado todos los actos razonablemente posibles para evitarlo.
Se entiende incluido dentro del concepto de Evento Eximente de Responsabilidad, cualquier evento de Fuerza Mayor, incluyendo la Fuerza Mayor Predial, la Fuerza Mayor Ambiental y la Fuerza Mayor de Redes” (Sección 1.62 de la Parte General del Contrato). El Contrato también define la “Fuerza Mayor” o el “Caso Fortuito” así: “De conformidad con lo estipulado en el artículo 1 de la Ley 95 de 1890, se entenderá por Fuerza Mayor o Caso Fortuito el imprevisto a que no es posible resistir”, definición contractual que coincide con la definición legal de la fuerza mayor. 92.
Analizadas en conjunto las anteriores estipulaciones contractuales, el Tribunal, en una nueva revisión del tema luego del análisis preliminar que realizó en la primera audiencia de trámite, concluye que la calificación sobre si un determinado evento puede ser catalogado como constitutivo de Fuerza Mayor, con el consecuente efecto que se previó en el Contrato en el sentido de eximir a la parte respectiva del cumplimiento de la prestación que se ve afectada por dicha circunstancia, es un asunto cuyo conocimiento fue delegado por las Partes al Amigable Componedor.
Así las cosas, aunque la Convocante ha afirmado que no pretende la declaratoria de la configuración de un EER en los términos establecidos en el Contrato, examinadas las pretensiones 9 y 11 en conjunto con el material probatorio recaudado, el Tribunal advierte que lo que finalmente se solicita declarar es, precisamente, que las circunstancias que han impedido la instalación de la Estación de Peaje Rancho Camacho y de los equipos ITS son constitutivas de fuerza mayor y que, en consecuencia, el Concesionario está eximido de toda responsabilidad por la falta de culminación de dichas actividades.
Es claro, entonces, que, aunque la Convocante no aludió expresamente a la configuración de un EER, el efecto que persigue con las declaraciones que solicita en las pretensiones 9 y 11 declarativas es exactamente el que se contempló en el Contrato para los EER. Por lo tanto, el Tribunal declarará que no es competente para pronunciarse sobre las pretensiones 9 y 11 declarativas de la demanda reformada, comoquiera que se refieren a un asunto que es de competencia del Amigable Componedor.
A.3.1.3. Competencia del Tribunal para conocer la pretensión de condena 1 93. La Convocante formula la siguiente pretensión condenatoria consecuencial a la pretensión declarativa 4ª: “Condenas TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 49 “1.
Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa 4ª anterior, se condene a la ANI a suscribir el Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1”. 94. Las alegaciones de falta de competencia del Tribunal respecto de esta pretensión las fundamenta la ANI en el literal a) de la Sección 4.17. 95. La Sección 4.17 se denomina “Procedimiento de verificación”, y en el literal (a) titulado “Verificación de las Unidades Funcionales” se acordó lo siguiente, en los términos en los que fue modifica mediante Otrosí No. 12 cuyo proceso de firmas finalizó el 23 de febrero de 2021: “(a) Verificación de las Unidades Funcionales: “(i) Para efectos de la verificación de las Intervenciones por parte del Interventor y la ANI, el Concesionario deberá poner tales Intervenciones a disposición del Interventor y de la ANI mediante el envío de una notificación a la cual anexará copia magnética de la Memoria Técnica o indicará la dirección electrónica de acceso a la misma.
“(ii) Una vez puestas a disposición las Intervenciones, el Interventor y la ANI tendrán un plazo máximo de sesenta (60) Días para verificar la terminación de la Unidad Funcional y, de ser el caso, para formular las solicitudes de corrección o complementación. Para efectos de la verificación de las obligaciones contenidas en el Apéndice Técnico 4, la respectiva Unidad Funcional deberá cumplir con los valores mínimos de aceptación para los Indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4.
“(iii) Si el Interventor y la ANI encuentran que la Unidad Funcional no cumple a cabalidad con: (A) los valores mínimos de aceptación para los indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4, y (B) todas y cada una de las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en el Apéndice Técnico 1, se notificará al Concesionario con el fin de que éste corrija los incumplimientos dentro del plazo máximo razonable que la ANI señale mediante Notificación, plazo que será considerado como el Plazo de Cura.
La ANI y la Interventoría para otorgar este Plazo de Cura verificarán que: (1) En caso de que el Plazo de Cura para subsanar el incumplimiento por la no terminación de las Unidades Funcionales conforme a lo señalado en la Parte Especial haya sido otorgado por la totalidad del veinte por ciento (20%) del plazo inicialmente previsto en la Parte Especial para la terminación de la Unidad Funcional respectiva, el Plazo de Cura del que trata la presente Sección 4.17(a)(iii) podrá ser hasta por un término de sesenta (60) Días.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50 (2) Si el Plazo de Cura otorgado para subsanar el incumplimiento por la no terminación de las Unidades Funcionales conforme a lo señalado en la Parte Especial es inferior al veinte por ciento (20%) del plazo inicialmente previsto en la Parte Especial para la terminación de la Unidad Funcional respectiva, y el plazo remanente para completar el veinte por ciento (20%) mencionado es superior a sesenta (60) Días, el Plazo de Cura del que trata esta Sección 4.17(a)(iii) podrá otorgarse hasta por la totalidad de dicho plazo remanente.
(3) Si el Plazo de Cura otorgado para subsanar el incumplimiento por la no terminación de las Unidades Funcionales conforme a lo señalado en la Parte Especial es inferior al veinte por ciento (20%) del plazo inicialmente previsto en la Parte Especial para la terminación de la Unidad Funcional respectiva, y el plazo remanente para completar dicho veinte por ciento (20%) es inferior o igual a sesenta (60) Días, el Plazo de Cura del que trata la presente Sección 4.17(a)(iii) podrá ser hasta por un término de sesenta (60) Días.
(4) En caso de que no se haya otorgado Plazo de Cura para subsanar el incumplimiento por la no terminación de las Unidades Funcionales conforme a lo señalado en la Parte Especial, el Plazo de Cura del que trata la presente Sección 4.17(a)(iii) podrá otorgarse hasta por un término del veinte por ciento (20%) del plazo inicialmente previsto en la Parte Especial para la terminación de la Unidad Funcional respectiva “(iv) Si el Concesionario no está de acuerdo con las correcciones y/o ajustes solicitados, así lo indicará a la ANI dentro de los dos (2) Días siguientes y acudirá al Amigable Componedor para que dirima la controversia.
“(v) A más tardar al vencimiento del Plazo de Cura previsto en la Sección 4.17(a)(iii) anterior, el Concesionario pondrá a disposición de la ANI y del Interventor, las Intervenciones (junto con la Memoria Técnica) para una segunda revisión, para lo cual el Interventor y la ANI contarán con quince (15) Días Hábiles para verificar que las Intervenciones cumplan con los ajustes solicitados en la primera revisión. En esta revisión, la ANI y el Interventor solamente podrán tratar los asuntos puntuales objeto de corrección y no se podrán solicitar correcciones adicionales o diferentes respecto de asuntos no tratados en la revisión inicial, sin perjuicio de lo previsto en la Sección 4.17(d) de esta Parte General.
“Si en la segunda revisión se verifica el cumplimiento por parte del Concesionario de: (A) los valores mínimos de aceptación para los indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4, y (B) todas y cada una de las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en el Apéndice Técnico 1, se suscribirá el Acta de Terminación de Unidad Funcional –o el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional si es del caso, siempre TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 51 que se cumpla con los requisitos establecidos en la Sección 14.1(a) de esta Parte General- y no se causarán Multas a cargo del Concesionario.
“Si se vence el Plazo de Cura sin que el Concesionario culmine la totalidad de los ajustes o correcciones a satisfacción del Interventor o en la segunda revisión no se verifica el cumplimiento de (A) los valores mínimos de aceptación para los indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4, y (B) todas y cada una de las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en el Apéndice Técnico 1, se impondrán Multas al Concesionario, en los términos señalados en la Parte Especial del presente Contrato, hasta que el Concesionario corrija o ajuste las Intervenciones a satisfacción del Interventor.
Cuando transcurra el término señalado en la Parte Especial, contado desde el vencimiento del Plazo de Cura, sin que se haya subsanado el incumplimiento, la ANI podrá dar aplicación a la Sección 11.1 de esta Parte General, sin perjuicio de los derechos de los Prestamistas. Durante este plazo el Interventor y la ANI deberán estar disponibles para hacer las verificaciones dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la Notificación que envíe el Concesionario.
“Si el Concesionario no está de acuerdo con la segunda revisión, podrá solicitar la intervención del Amigable Componedor, para que dirima la controversia. “(vi) Se procederá a suscribir el Acta de Terminación de Unidad Funcional, a más tardar dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes, al vencimiento del plazo para realizar la verificación señalado en la Sección 4.17(a)(ii), cuando: (1) No haya lugar a correcciones o complementaciones, por cumplirse con la totalidad de las Especificaciones Técnicas y demás obligaciones de este Contrato, o (2) Si las Intervenciones de la respectiva Unidad Funcional, cumplen con (A) los valores mínimos de aceptación para los Indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4, y (B) todas y cada una de las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en la sección 2.5 del Apéndice Técnico 1, en este caso se consignará en el Acta de Terminación de Unidad Funcional aquellas obligaciones pendientes de cumplimiento por parte del Concesionario y se empezará a causar y a pagar la Retribución, de conformidad con este Contrato.
“(vii) Se procederá a suscribir el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional a más tardar dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes, al vencimiento del plazo para realizar la verificación señalado en la Sección 4.17(a)(ii) anterior, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la Sección 14.1(a) de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 esta Parte General y se empezará a causar y a pagar la Compensación Especial, de conformidad con este Contrato.
“(viii) Si pasados ciento ochenta (180) Días contados desde la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional, de conformidad con la Sección 4.17(a)(vi)(2) el Concesionario no ha cumplido a cabalidad con las Especificaciones Técnicas, salvo por lo previsto en los Apéndices Técnicos 5, 6, 7 y 8, se realizará la Retención de la totalidad de la Retribución, después de aplicado el Índice de Cumplimiento, calculado de conformidad con lo establecido en la Parte Especial, hasta tanto dichas obligaciones se cumplan.
Adicionalmente, de ser el caso, se causarán las Multas que correspondan por el incumplimiento en las Especificaciones Técnicas, salvo por las obligaciones contenidas en los Apéndices Técnicos 5, 6, 7 y 8. Las controversias que surjan de la aplicación de lo previsto en esta Sección serán dirimidas por el Amigable Componedor. Se excluye de esta Sección la obligación de acreditar la totalidad de la(s) Oferta(s) Formal(es) de Compra de Predio(s) Requerido(s) o la solicitud de Cesión o Adjudicación de Predios asociados a dicha Unidad Funcional y el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los Apéndices Técnicos 5, 6 y 8, las cuales se regularán conforme a las siguientes Secciones.
“(ix) Si pasados ciento ochenta (180) Días contados desde la suscripción del Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional y salvo por los Predios afectados por un Evento Eximente de Responsabilidad, Fuerza Mayor, Fuerza Mayor Predial, Fuerza Mayor Ambiental o Fuerza Mayor por Redes, el Concesionario no ha cumplido con la obligación de acreditar la totalidad de la(s) Oferta(s) Formal(es) de Compra de Predios, la solicitud de Cesión o Adjudicación de Predios, en los tramos no afectados por los Eventos Eximentes o Fuerzas Mayores, se seguirá con lo previsto en las Secciones 7.1(e), 7.1(f) y 7.1(g) de esta Parte General.
“(x) Los efectos generados de la aplicación de las Secciones 4.17(a)(viii) y 4.17(a)(ix) precedentes, no son excluyentes y, por lo tanto, se podrán aplicar de manera concomitante. En ese orden de ideas al momento de superarse el incumplimiento de las obligaciones descritas en la Sección 4.17(a)(viii) se deducirán de la Retribución retenida los valores correspondientes a la aplicación del Índice de Cumplimiento Predial previsto en las Secciones 7.1(e), 7.1(f) y 7.1(g) de esta Parte General.
Esta deducción no se tendrá en cuenta para efectos del Límite de Deducciones contemplados en la Parte Especial. “(xi) Si pasados ciento ochenta (180) Días contados desde la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional de conformidad con la Sección 4.17(a)(v) anterior, el Concesionario no ha cumplido a cabalidad con las obligaciones contenidas en los Apéndices Técnicos 5, 6 y 8, se causarán las Multas que correspondan por su incumplimiento, salvo que las obligaciones contenidas en dichos Apéndices no sean exigibles para el momento de la terminación de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 Unidad Funcional, de conformidad con una decisión de Autoridad Estatal o Autoridad Ambiental, o que estén afectadas por un Evento Eximente de Responsabilidad, Fuerza Mayor, Fuerza Mayor Ambiental o Fuerza Mayor por Redes.
En todos los casos se continuará causando y pagando la Retribución conforme al presente Contrato” (se destaca). 96. Como lo concluyó el Tribunal al pronunciarse sobre su propia competencia en la primera audiencia de trámite, efectuando, como corresponde, una interpretación restrictiva de la disposición contractual antes transcrita, le corresponde al Amigable Componedor conocer los siguientes asuntos: a) La controversia que se suscite cuando el Concesionario no se encuentre de acuerdo con las correcciones y/o ajustes solicitados (numeral (iv)). b) Si el Concesionario no está de acuerdo con la segunda revisión a la que se refiere el numeral (v), podrá solicitar la intervención del Amigable Componedor.
En este caso la intervención del Amigable Componedor es facultativa. c) Las controversias que surjan exclusivamente de la aplicación del numeral (viii) (a) de la sección 4.17. 97. Atendiendo el contenido de esta cláusula, se reitera lo indicado en la primera audiencia de trámite, en el sentido de que la controversia planteada en esta pretensión no corresponde a ninguna de las hipótesis mencionadas en la Sección 4.17 de la Parte General del Contrato.
La pretensión 1 de condena es consecuencial de la pretensión declarativa 4, que a su vez es consecuencial de las pretensiones 2 y 3 declarativas, pretensiones estas que no están referidas a la aplicación de lo previsto en la sección 4.17(a), y tampoco se refieren a correcciones o ajustes que haya solicitado la ANI o la Interventoría en relación con las intervenciones de la respectiva UF.
A.3.1.4. Competencia del Tribunal para conocer la pretensión de condena 2 98. La segunda pretensión de condena, subsidiaria a la primera, y consecuencial a la 8 declarativa, es del siguiente tenor: “Condenas “(…) “2. Subsidiariamente a la pretensión de condena 1ª anterior y como consecuencia de la prosperidad de la pretensión declarativa 8ª anterior, se condene a la ANI a TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 concurrir de mutuo acuerdo con el Concesionario a la revisión del alcance de las Intervenciones de la Unidad Funcional 1 según lo establecido en la Sección 14.1(e) de la Parte General del Contrato de Concesión”. 99.
La Convocada invoca como fundamento contractual de la alegada falta de competencia del Tribunal para conocer esta pretensión lo indicado en el literal e) de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato. 100. Retomando el análisis que en aparte anterior de este Laudo hizo el Tribunal sobre el literal e) de la sección 14.1 de la Parte General del Contrato y, en específico, sobre los asuntos que según esta estipulación contractual son de conocimiento del Amigable Componedor, es claro para este panel arbitral que lo solicitado en esta pretensión no se refiere al recálculo de la Retribución, ni tampoco se pretende que el Tribunal modifique el alcance de las Intervenciones.
En consecuencia, lo pretendido no corresponde a los asuntos que el Contrato de manera clara y expresa ha definido como de conocimiento del Amigable Componedor. Por tanto, la controversia objeto de esta pretensión no se encuentra excluida de la competencia del Tribunal. A.3.1.5. Competencia del Tribunal para conocer las pretensiones declarativas 13 a 17 y condenatorias 3 y 4 relacionadas con la compensación por Menor Recaudo de Peaje 101.
Sobre la compensación por Menor Recaudo de Peaje, la Convocante formuló las siguientes pretensiones: “Declarativas “(…) “13. Se declare que el Concesionario tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo según lo establecido en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato de Concesión en aquellos eventos en que por hechos no imputables a él (i) no sea posible instalar las Estaciones de Peaje Nuevas indicadas en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión y/o (ii) en general le sea imposible llevar a cabo el Recaudo de Peaje en las Estaciones de Peaje del Proyecto.
“14. Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario la instalación del equipo de conteo para el reconocimiento y pago de la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2 del Contrato de Concesión son imputables a la ANI.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 55 “15. Subsidiariamente a la pretensión 14ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario la instalación del equipo de conteo para el reconocimiento y pago de la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2 del Contrato de Concesión son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad en su obligación de cumplir las referidas especificaciones técnicas, pero sin que dicha circunstancia implique en forma alguna la pérdida del derecho contractual a que le sea reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho.
“16. Subsidiariamente a la pretensión 15ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario la instalación del equipo de conteo para el reconocimiento y pago de la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2 del Contrato de Concesión son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de las referidas especificaciones técnicas, pero sin que dicha circunstancia implique en forma alguna la pérdida del derecho contractual a que le sea reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho.
“17. Se declare que, aun cuando el Concesionario no ha podido instalar el equipo de conteo de la Estación de Peaje de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2, desde el 14 de julio de 2021 el Concesionario ha entregado a la ANI y a la Interventoría los registros fílmicos que les permiten verificar el tránsito de vehículos en ese sector específico del Corredor y calcular y reconocer la Compensación por Menor Recaudo en favor del Concesionario.
“Condenatorias “(…) “3. Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones declarativas 13ª a 17ª anteriores, se condene a la ANI a girar a la Subcuenta Recaudo de Peaje de la Cuenta ANI la suma de COP$24.939.299.160 o aquella que se demuestre en juicio correspondiente a la Compensación por Menor Recaudo de la Estación de Peaje de Rancho Camacho desde el 14 de julio de 2021.
“4. Como consecuencia de la pretensión de condena 3ª anterior, se condene a la ANI a reliquidar la Retribución y/o Compensación Especial de la Unidad Funcional 1 desde el 14 de julio de 2021 hasta la fecha en que sea proferido el laudo que ponga fin al trámite arbitral. (…)”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 56 102.
La Convocada aduce como fundamento de su oposición a la competencia del Tribunal para conocer estas pretensiones, lo establecido en las siguientes Secciones de la Parte General del Contrato: (i) 3.3 para las pretensiones declarativas 13 y 17, y las condenatorias 3 y 4; (ii) 4.7 para la pretensión declarativa 14; y (iii) 14.1 para las pretensiones declarativas 13, 14, 15, 16 y 17, y condenatorias 3 y 4. 103.
Sobre el contenido de las Secciones 4.7 y 14.1 de la Parte General del Contrato, el Tribunal se pronunció en aparte anterior de este Laudo, análisis que resulta igualmente aplicable a estas pretensiones. A partir de esas consideraciones se concluye que no se configura ninguno de los supuestos indicados para que el asunto objeto de controversia deba ser de conocimiento del Amigable Componedor.
En efecto, ninguna de estas pretensiones hace referencia a la definición de un plazo de ampliación del plan de obras ante la ocurrencia de un EER o de hechos imputables a la ANI (Sección 4.7), ni tampoco a desacuerdos relativos al recálculo de la Retribución, tal y como está previsto en la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato. 104.
Procede, entonces, el Tribunal a analizar si, de acuerdo con lo consignado en la Sección 3.3 de la Parte General del Contrato, tiene competencia para pronunciarse sobre las controversias formuladas en la demanda reformada y su contestación relacionadas con la compensación por Menor Recaudo de Peaje, en especial, las pretensiones declarativas 13 y 17, y las condenatorias 3 y 4, o si, por el contrario, se trata de materias que el Contrato determinó de forma expresa, específica e imperativa, como atribuidas al conocimiento del Amigable Componedor.
Lo anterior, teniendo en cuenta los precisos reparos que formuló la Convocada respecto de la competencia del Tribunal y su fundamento. 105. La Sección 3.3, denominada “Peajes, Derecho de Recaudo e Ingresos por Explotación Comercial”, hace parte del Capítulo III de la Parte General del Contrato, denominado “Aspectos Económicos del Contrato”.
En la primera Sección de este capítulo se regula lo referente a la “3.1. Retribución”, en la que se especifica que las fuentes de la Retribución son: (i) los Aportes ANI; (ii) el Recaudo de Peajes; y (iii) los Ingresos por Explotación Comercial. En los literales (d), (e) y (f) de la Sección 3.1 se detalla el procedimiento para la elaboración del Acta de Cálculo de la Retribución y la forma de proceder cuando se presente un desacuerdo entre el Concesionario y el Interventor.
Para mayor claridad, a continuación se transcriben estos apartes del Contrato: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 (d) “La Retribución del Concesionario –y de la Compensación Especial, cuando sea aplicable- será calculada entre el Interventor y el Concesionario, dentro de los primeros diez (10) Días del Mes siguiente al Mes respecto del cual se calcula la Retribución. El Interventor y el Concesionario consignarán las bases de cálculo en el Acta de Cálculo de la Retribución. (e) “El Acta de Cálculo de la Retribución será remitida por el Interventor a la ANI y a la Fiduciaria, a más tardar al Día Hábil siguiente a su suscripción. De no haber objeción por parte de la ANI dentro de los doce (12) Días Hábiles siguientes a la recepción de dicha acta, la Fiduciaria procederá a la transferencia de la Retribución. Lo anterior sin perjuicio de que si con posterioridad se identifican errores en el cálculo de la Retribución, cualquiera de las Partes podrá solicitar la corrección correspondiente, la cual se reconocerá -actualizada con la variación del IPC- en la Retribución inmediatamente siguiente de la Unidad Funcional respecto de la cual se haya identificado el error.
(f) “De no existir acuerdo entre el Concesionario y el Interventor, y salvo que la ANI esté de acuerdo con el Concesionario en cuanto al cálculo de la Retribución, se procederá así: (i) La Retribución se reconocerá conforme al cálculo efectuado por el Interventor, siempre que dicho cálculo no haya sido objetado por la ANI. (ii) El Concesionario podrá acudir al Amigable Componedor para que defina la controversia.
(iii) La existencia de una controversia no detendrá el traslado de las sumas no discutidas de acuerdo con los plazos y mecanismos previstos en el Contrato. (iv) De subsistir una diferencia entre el valor trasladado y el resultante de la aplicación de la decisión del Amigable Componedor, esta diferencia será actualizada hasta la fecha del pago conforme a la fórmula incluida en la Parte Especial.
(v) El pago de la diferencia deberá efectuarse dentro de los términos y con los intereses a que se refiere la Sección 3.6 de esta Parte General”. 106. Ahora bien, retomando el análisis que hizo el Tribunal en la primera audiencia de trámite al pronunciarse sobre su propia competencia para conocer las pretensiones 13 a 17 declarativas y 3 y 4 de condena, resulta necesario referirse a la decisión proferida por el Amigable Componedor en el trámite identificado con el radicado No. 140426, con ocasión de la solicitud presentada por RDC respecto TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 58 del pago de la compensación por Menor Recaudo por la aplicación de tarifas diferenciales para las Estaciones de Peaje La Lizama y Río Sogamoso. 107.
En el trámite de la Amigable Composición al que se ha hecho referencia, la ANI se opuso a la competencia del Amigable Componedor en los siguientes términos: “Como se puede evidenciar del texto antes transcrito, para poder acudir al Amigable Componedor, establece una serie de presupuestos para que, tal como lo indica el Contrato, el Concesionario pueda acudir a esta figura con el objetivo de definir la controversia en relación con la remuneración, que consisten en que no exista acuerdo entre el Concesionario y el Interventor, que la ANI haya objetado el cálculo efectuado, siempre y cuando se haya agotado todos los procedimientos contractuales y se pueda definir con claridad si se cumple o no con las condiciones establecidas en la Sección 3.1(f)(ii) de la Parte General del Contrato de Concesión. “Lo anterior corresponde a que se haya calculado entre el Interventor y el Concesionario, la Retribución, y como resultado de ello se consignen las bases de cálculo en el Acta de Cálculo de la Retribución, conforme lo establece Sección 3.1(d) de la Parte General del Contrato de Concesión y además de ello, el cálculo de la retribución será remitida por el Interventor a la ANI y a la Fiduciaria, a más tardar al día hábil siguiente a su suscripción. “Adicionalmente, y en relación con la primera solicitud de la convocante, los Amigables Componedores NO son competentes para conocer y resolver esta solicitud allí formulada por el Concesionario, pues la referencia a las Secciones 13.2 y 13.3 de la Parte General del Contrato de Concesión presentadas por la Convocante suponen un pronunciamiento del Panel sobre la activación o no del Riesgo contenido en esa Sección, respecto del cual el Amigable Componedor carece de competencia para abordar el reconocimiento del acaecimiento de los riesgos del Contrato, ya que las partes no asignaron para conocimiento del Panel la activación o no de los Riesgos allí regulados”10 (se destaca). 108.
De lo manifestado por la ANI en el escrito con el que se pronunció sobre la solicitud de intervención del panel de Amigables Componedores se destaca que, en el contexto de las pretensiones allí planteadas por el Concesionario con fundamento en las Secciones 3.3(i), 13.2 y 13.3 de la Parte General del Contrato, la Convocada consideró: (i) que toda pretensión relativa a compensaciones a favor del Concesionario por menor Recaudo de Peajes debía analizarse a luz de lo establecido en la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato, que regula lo 10 Cuaderno 02_Pruebas. 09_PRUEBA_OFICIO_EXPEDIENTE_140426_AMIGABLE_COMPOSICION _20241203.
PRINCIPAL_01. 028_Contestación Solicitud. Pág.
8. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 relativo a la Retribución del Concesionario; y (ii) que cuando dicha compensación tiene como fundamento la materialización de un riesgo contractualmente asignado a una de las partes, el Amigable Componedor carece de competencia, pues no puede pronunciarse sobre su efectiva ocurrencia. 109.
En sentido semejante, el Ministerio Público consideró que el Amigable Componedor no tenía competencia, con fundamento en los siguientes argumentos: “Así, el literal punto 3.1(f) establece unas condiciones para que se pueda aplicar su literal (ii), es decir para que el Concesionario pueda acudir al Amigable Componedor para que defina la controversia en relación con la remuneración, a saber: • Que no exista acuerdo entre el Concesionario y el Interventor, y • Siempre y cuando la ANI esté de acuerdo con el Concesionario en cuanto al cálculo de la Retribución. “De esta manera si faltare alguna de esas dos condiciones, considera este agente que el asunto no podría ser sometido al Conocimiento y decisión del Panel, pues así lo establecieron las partes.
“Por otra parte, no se advierte que entre la ANI y LA CONVOCADA, hayan modificado dicho capítulo del contrato. “Ahora bien, el literal (d) del numeral 3.1del Capitulo III ASPECTOS ECONOMICOS DEL CONTRATO, establece que la Retribución del Concesionario –y de la Compensación Especial, cuando sea aplicable- será calculada entre el Interventor y el Concesionario, dentro de los primeros diez (10) Días del mes siguiente al mes respecto del cual se calcula la Retribución, y el Interventor y el Concesionario consignarán las bases de cálculo en el Acta de Cálculo de la Retribución. Así, antes de que el CONCESIONARIO pueda acudir a la convocatoria del Panel, es necesario que agote el procedimiento acordado en el contrato.
“Téngase en cuenta que en el citado Capitulo III – CAPITULO ASPECTOS ECONOMICOS DEL CONTRATO- del contrato objeto de estudio, se establecen los aspectos y procedimientos a seguir frente a la remuneración de Concesionario, y en su literal (e) se indica que el cálculo de la retribución será remitida por el Interventor a la ANI y a la Fiduciaria, a más tardar al día hábil siguiente a su suscripción, y que de no haber objeción por parte de la ANI dentro de los doce (12) días hábiles siguientes a la recepción de dicha acta, la Fiduciaria procederá a la transferencia de la Retribución. En virtud de lo anterior, las partes han establecido un procedimiento para determinar la Retribución del Concesionario, el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 60 cual, de manera general, señala: i) que entre el Concesionario y el Interventor, será calculada la retribución correspondiente; ii) que dicho cálculo será puesto a disposición por el Interventor a la ANI; iii) que si la ANI dentro de los doce días siguientes a la recepción del acta del cálculo no presenta objeción al mismo, la Fiduciaria procederá a la Procedencia de la Retribución. “Por otra parte, tampoco se advierte que las partes puedan acudir a la amigable composición cuando el Interventor no haya cumplido con sus obligaciones, no obstante que su incumplimiento afecte a la retribución del CONCESIONARIO; caso en el cual, las partes deberán recurrir a las demás figuras jurídicas para conminar al Interventor cumpla con sus obligaciones, y poder así determinar si se cumple o no lo señalado en el punto 3.1(f)(ii) de la Parte General del Contrato de Concesión de Concesión. Eso sí, sin perjuicio de poder adelantar cualquier otro Método Alternativo de Solución de Conflictos que la Ley autoriza.
De esta manera, en consideración de este Agente del Ministerio Público, frente a la Remuneración del Concesionario es necesario no solo agotar los procedimientos acordados entre las partes antes de recurrir a la Amigable Composición, sino además que las partes adelanten las acciones legales a que haya lugar para que el Interventor cumpla con sus obligaciones contractuales, y poder definir si en verdad existe o no conflicto entre la CONVOCANTE y la ANI sobre la remuneración de la primera.
En virtud de lo anterior, se considera que los conflictos planteados en la solicitud de amigable composición no pueden ser sometidos al Panel, hasta tanto no se agoten todos los procedimientos contractuales y se pueda definir con claridad si se cumple o no con las condiciones establecidas en el punto 3.1(f)(ii) de la Parte General del Contrato de Concesión, se considera que el Panel se ha de declarar incompetente para definir las controversias planteadas por la CONVOCANTE en su escrito de solicitud objeto de estudio”11. 110.
Con esos antecedentes, el Amigable Componedor, en decisión de 8 de marzo de 2023 en la que definió su competencia con fundamento en lo indicado en las Secciones 3.1(f) y 3.3(i) de la Parte General del Contrato, determinó lo siguiente: “De las estipulaciones arriba transcritas se concluye que el Contrato establece expresamente que las partes pueden acudir al Amigable Componedor cuando no exista acuerdo entre el Concesionario y el Interventor en el cálculo de la retribución, la ANI no esté de acuerdo con el Concesionario y la Retribución se haya fijado según el cálculo del Interventor (Sección 3.1(f)).
“Así mismo, dispone el Contrato que en caso de que existan diferencias entre las Partes con respecto al cálculo de la retribución, deberán dejar ‘constancia en un acta suscrita dentro de los cinco (5) Días siguientes a la terminación de dicho 11 Cuaderno 02_Pruebas. 09_PRUEBA_OFICIO_EXPEDIENTE_140426_AMIGABLE_COMPOSICION _20241203. PRINCIPAL_01. 024_Procuraduria descorre traslado.
Pág.
10. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 61 trimestre’ y luego las partes ‘acudirán al Amigable Componedor para que resuelva la controversia’ (Sección 3.3 (i)). “Se evidencia entonces que el Panel es competente (i) cuando esté expresamente estipulado en el contrato;
(ii) cuando el Interventor, por falta de acuerdo con el Concesionario, haya fijado el cálculo de la retribución y la ANI no esté de acuerdo con el Concesionario; y, (iii) cuando exista una controversia sobre el cálculo plasmado en un acta suscrita dentro de los 5 días siguientes a la terminación del trimestre respectivo. “De los documentos aportados por las partes, el Panel observa que desde diciembre de 2020 existe un cruce de comunicaciones entre el Concesionario y el Interventor con el fin de construir las actas de cálculo de la Compensación por Menor Recaudo de la Estación de Peaje La Lizama.
Lo anterior se puede ver en la línea de tiempo elaborada por la Convocante y adjunta como Anexo A al memorial radicado el 13 de febrero pasado. “Se advierte que se ha llevado a cabo un intercambio de información entre el Concesionario y el Interventor, y más que una controversia, corresponde a la construcción conjunta del cálculo de la Retribución que deberá ser incluida en un acta de compensación por menor recaudo que suscribirán Concesionario, Interventoría y la ANI.
“(…) “De lo anterior, entiende el Panel que, así como lo reconoce la Convocante, en estos momentos el Concesionario e Interventoría están adelantando los procedimientos establecidos contractualmente para plasmar en un acta el valor de la retribución que la ANI deberá pagar por Menor Recaudo al Concesionario. “De las comunicaciones aportadas por ambas partes en cumplimiento a lo decidido por el Panel en la audiencia llevada a cabo el 9 de febrero pasado, el Amigable Componedor concluye que por ahora no hay controversia entre el Concesionario y la ANI sino un intercambio de información entre el Concesionario y el Interventor que tiene como fin elaborar las Actas de Cálculo de la Retribución por menor recaudo.
“Cabe resaltar que para la ANI, según lo manifestó al contestar la solicitud de activación del mecanismo, ‘no existen elementos de controversia en cuanto a la materialización o no de riesgo alguno, pues al margen de ello, para esta Agencia, la diferencia surge como resultado de las observaciones y ajustes a las Actas de Compensación Trimestral por Menor Recaudo (Tarifa Diferencial) que han resultado del proceso de revisión por parte de la Interventoría del Proyecto’.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 62 “Si bien es evidente un retraso enorme en el proceso de cálculo y pago de la retribución, este es un procedimiento que necesariamente debe adelantar la Convocante con el Interventor, sobre el cual el Panel no tiene competencia, pues hasta el momento no hay un cálculo definitivo, ni un acta de cálculo suscrita por las partes respecto de la cual no estén de acuerdo Concesionario y la ANI.
“Es claro que, de acuerdo con las cláusulas acordadas por las partes, el Panel de Amigables Componedores debe resolver controversias entre las partes del contrato, es decir el Concesionario Ruta del Cacao S.A.S. y la ANI, y no tiene ninguna competencia frente a actuaciones surtidas por el Interventor. “El Panel está de acuerdo con el representante del Ministerio Público y la ANI en cuanto a que primero el Concesionario y el Interventor deben acordar el cálculo de la retribución por menor recaudo.
De no llegar a un acuerdo, el cálculo lo deberá elaborar el Interventor, salvo que la ANI esté de acuerdo con el Concesionario. Solamente después de superar este trámite y suscribir el acta de cálculo, podrá el Concesionario acudir al Panel para que defina las controversias, si es del caso. “Se reitera, según lo establece expresamente el Contrato (Sección 3.1 Parte General Contrato de Concesión) que el Panel es competente para resolver las controversias que surjan entre las partes con respecto al cálculo de la retribución por menor recaudo que debe plasmarse en un Acta de Cálculo que apruebe la ANI.
De las pruebas aportadas hasta la fecha el Panel encuentra que hasta el momento se está adelantando el trámite que antecede la fijación del cálculo para el pago de la retribución por menor recaudo. “De conformidad con el análisis que precede, el Amigable Componedor concluye que no es competente en este momento para resolver la controversia planteada por el Concesionario en la Convocatoria de este Panel, toda vez que actualmente se está adelantando un trámite entre el Concesionario y la Interventoría para definir el valor de la retribución por menor recaudo.
(…)”12 (se destaca). 111. Observa el Tribunal que la decisión del Amigable Componedor de no asumir competencia respecto del asunto que en su momento le planteó el Concesionario se fundamentó en lo estipulado en la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato, relativa a la Retribución del Concesionario, así como en la Sección 3.3. que regula la compensación por Menor Recaudo.
El Amigable Componedor, a partir del análisis conjunto de estas estipulaciones, concluyó que su competencia respecto del cálculo de la compensación por Menor Recaudo de Peaje se activa siempre que se haya surtido el trámite para su liquidación y se cuente con un Acta de 12 Cuaderno 02_Pruebas. 09_PRUEBA_OFICIO_EXPEDIENTE_140426_AMIGABLE_COMPOSICION _20241203.
PRINCIPAL_01. 038_Acta 5 Competencia. Pág.
5. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 63 Cálculo, entendimiento que había sido planteado por la ANI según da cuenta el escrito con el que se opuso a la competencia del Amigable Componedor en el trámite identificado con el radicado No. 140426 y que anteriormente se reseñó en lo pertinente.
En esos términos, el Amigable Componedor concluyó que la existencia de dicha Acta es necesaria para que pueda entenderse que, en efecto, hay una controversia respecto de la que pueda declararse competente. 112. En este trámite arbitral, RDC pretende el reconocimiento de la compensación por Menor Recaudo de Peaje regulada en el literal (h) de la Sección 3.3 de la Parte General del Contrato.
Como se precisó, considerando el acuerdo al que llegaron las partes sobre la DR8, el periodo objeto de controversia y, en consecuencia, de análisis por este Tribunal, es el comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024, respecto del que no consta en el expediente un Acta de Cálculo de la Retribución. Aunque en este trámite arbitral la compensación por Menor Recaudo de Peaje pretendida se fundamenta en hechos distintos de los que sirvieron de fundamento para el pronunciamiento por el Amigable Componedor al que se ha hecho referencia —en este trámite se alude al literal (h) y en la Amigable Composición se solicitaba el reconocimiento de la prestación económica prevista en el literal (i) de la Sección 3.3—, advierte el Tribunal que el análisis que adelantó el Amigable Componedor en dicha decisión sobre su competencia resulta igualmente aplicable a esta controversia, pues se trata de situaciones en las que se siguen razonamientos semejantes, como se explica a continuación: a) En los dos casos se trata de una controversia en torno a la compensación por Menor Recaudo de Peaje.
En el trámite de la Amigable Composición se pretendía, en los términos planteados por el Concesionario, una compensación por Menor Recaudo de Peaje por la fijación de tarifas diferenciales para las Estaciones de Peaje La Lizama y Río Sogamoso, y en este trámite se pretende la compensación por Menor Recaudo por la imposibilidad de instalar la Estación de Peaje Rancho Camacho. b) Por lo anterior, resulta aplicable el análisis efectuado por el Amigable Componedor respecto del contenido de la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato, pues el Recaudo de Peajes es una de las fuentes de pago de la Retribución del Concesionario, por lo que las circunstancias que lo puedan afectar necesariamente se relacionan con esta última. c) Al igual que sucedió en el asunto que fue objeto de pronunciamiento por el Amigable Componedor, en este caso no hay Acta de Cálculo de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 64 compensación por Menor Recaudo para el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024. d) La redacción del literal (h) comparte importantes semejanzas con la del literal (i) de la Sección 3.3 de la Parte General del Contrato, pues en ambos supuestos se alude a la necesidad de realizar un cálculo de la diferencia entre lo efectivamente recaudado y lo que se habría recaudado si se hubiera instalado la Estación de Peaje o si hubiera aplicado el régimen tarifario inicialmente previsto, respectivamente.
Igualmente, en ambos literales se señala que del cálculo realizado se dejará constancia en un acta, y que, “[e]n caso de existir diferencias entre las Partes, éstas acudirán al Amigable Componedor para que resuelva la controversia”. Para mayor claridad, a continuación se incluye un cuadro con estas dos disposiciones contractuales: i. Literal (h) Sección 3.3. ii.
Literal (i) Sección 3.3. Las reglas a la que se refiere la Sección anterior serán las siguiente: (i) No se generará compensación alguna a cargo de la ANI – sin perjuicio del reconocimiento del VPIP, de la DR8, DR13 y/o DR18, si es el caso – por cualquiera de las circunstancias descritas en la Sección 3.3(g) durante los primeros noventa (90) Días siguientes a: (…) (ii) El cálculo del término aquí previsto será contabilizado de forma independiente para cada Estación de Peaje afectada.
(iii) Si alguna de las situaciones descritas en la Sección 3.3(g) se mantiene por un término superior a noventa (90) Días, se causará a favor del Concesionario una compensación por menor Recaudo de Peaje en los términos descritos en esta Sección 3.3(h). (iv) La compensación por menor Recaudo de Peaje será calculada para cada trimestre de ejecución del Contrato posterior al cumplimiento del término de noventa (90) Días, y equivaldrá al noventa por ciento (90%) de la diferencia entre Recaudo de Peaje que se hubiese producido de haberse instalado la Estación de Peaje en los términos del Apéndice Técnico 1 – determinado de Si el Ministerio de Transporte o la entidad que resulte competente para fijar las tarifas de Peaje decide i) modificar dichas tarifas, ii) crear exenciones o tarifas especiales para ciertos usuarios, o iii) de cualquier otra forma afectar la estructura tarifaria que se desprende de la Resolución de Peaje vigente a la fecha de presentación de la Oferta por parte del Concesionario, se aplicarán las siguientes reglas: (i) Para cada trimestre de ejecución del Contrato se deberá calcular, entre el Interventor, el Supervisor y el Concesionario, la diferencia entre el Recaudo de Peaje que se hubiere producido de haberse aplicado la estructura tarifaria (debidamente indexada) prevista en la Resolución de Peaje y el Recaudo de Peaje correspondiente a las modificaciones adoptadas por el Ministerio de Transporte, de lo cual se dejará constancia en un acta suscrita dentro de los cinco (5) Días siguientes a la terminación del trimestre.
En caso de existir diferencias entre las Partes, éstas acudirán al Amigable Componedor para que resuelva la controversia. (ii) El valor resultante derivado del menor Recaudo de Peaje deberá ser consignada TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 65 acuerdo con lo establecido en la Sección 3.3 (h)(v) – y, según sea el caso: (…) (v) Para determinar el Recaudo de Peaje que se hubiese producido de haberse instalado la Estación de Peaje en los términos del Apéndice Técnico 1 con anterioridad al cumplimiento del término indicado en la Sección 3.3(h)(iii), el Concesionario deberá instalar en la ubicación original de la Estación de Peaje afectada, a su entero costo y riesgo, un equipo de conteo de tráfico con las características descritas en el Apéndice Técnico 2.
El Interventor verificará y certificará que el equipo de conteo de tráfico es adecuado para los fines previstos y que los conteos hechos correspondan a la realidad del tráfico de vehículos. (vi) Del cálculo realizado de acuerdo con la Sección 3.3(h)(iv) se dejará constancia en un acta suscrita dentro de los cinco (5) Días siguientes a la terminación del trimestre.
(vii) La diferencia deberá ser consignada por la ANI en la Subcuenta Recaudo Peaje con los recursos disponibles en el Fondo de Contingencias teniendo en cuenta las reglas aplicables a dicho Fondo y la suficiencia de recursos. En caso de insuficiencia de recursos, ANI procederá el traslado de recursos de la Subcuenta Excedentes ANI.
De ser dichos recursos insuficientes, la ANI deberá gestionar la inclusión en su propio presupuesto de los recursos necesarios, previo agotamiento de los requisitos de Ley. En cualquier caso, aplicarán los plazos e intereses previstos en la Sección 3.6 de esta Parte General. Estos plazos comenzarán a contar desde la suscripción del acta de cálculo trimestral o desde la solución de la controversia, de ser el caso.
Estos recursos así aportados por la ANI, se tendrán en cuenta como parte del Recaudo de Peaje, para todos los efectos previstos en este Contrato, por la ANI en la Subcuenta Recaudo Peaje con los recursos disponibles en el Fondo de Contingencias, teniendo en cuenta las reglas aplicables a dicho Fondo y la suficiencia de recursos. De no ser posible, la ANI procederá el traslado de recursos de la Subcuenta Excedentes ANI.
De ser dichos recursos insuficientes, la ANI deberá gestionar la inclusión en su propio presupuesto de los recursos necesarios, previo el agotamiento de los requisitos de Ley. En cualquier caso, aplicarán los plazos e intereses previstos en la Sección 3.6 de esta Parte General. Estos plazos comenzarán a contar desde la suscripción del acta de cálculo trimestral o desde la solución de la controversia, de ser el caso.
(iii) Estos recursos así aportados por la ANI, se tendrán en cuenta como parte del Recaudo de Peaje, para todos los efectos previstos en este Contrato, entre ellos – pero sin limitarse – para el cálculo de la Retribución, de la DR8, DR13, DR18 y del VPIPm. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 66 entre ellos – pero sin limitarse – para el cálculo de la Retribución, de la DR8, DR13, DR18 y del VPIPm.
(viii) En caso de existir diferencias entre las Partes, éstas acudirán al Amigable Componedor para que resuelva la controversia. 113. Teniendo en cuenta lo anterior, así como el pronunciamiento del Amigable Componedor sobre su competencia en relación con la compensación por Menor Recaudo de Peaje y el entendimiento que sobre esta materia expresó la ANI en el trámite de la amigable composición, es claro para el Tribunal que, como se concluyó en la primera audiencia de trámite, las controversias que en este Tribunal Arbitral ha planteado la Convocante en torno de la compensación por Menor Recaudo de Peaje para el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024, no hacen parte de aquellas que son del conocimiento del Amigable Componedor, pues no se trata de una diferencia respecto del cálculo de la compensación por Menor Recaudo de Peaje plasmada en un Acta de Cálculo suscrita conforme a lo indicado en el Contrato. 114.
A lo anterior se suma que la propia Convocada comparte el planteamiento antes reseñado, pues al oponerse a la competencia del Amigable Componedor para decidir sobre la compensación por menor Recaudo de Peaje manifestó, según ya se señaló, que para que “el Concesionario pueda acudir a esta figura [la amigable composición] con el objetivo de definir la controversia en relación con la remuneración, [se establecen una serie de presupuestos] que consisten en que no exista acuerdo entre el Concesionario y el Interventor, que la ANI haya objetado el cálculo efectuado, siempre y cuando se haya agotado todos los procedimientos contractuales y se pueda definir con claridad si se cumple o no con las condiciones establecidas en la Sección 3.1(f)(ii) de la Parte General del Contrato de Concesión. Lo anterior corresponde a que se haya calculado entre el Interventor y el Concesionario, la Retribución, y como resultado de ello se consignen las bases de cálculo en el Acta de Cálculo de la Retribución, conforme lo establece Sección 3.1(d) (…)” (se destaca). 115.
Lo anterior, toda vez que, se reitera, la ANI ha sostenido que lo relativo a la compensación por Menor Recaudo de Peajes se encuentra comprendido dentro de la Retribución a la que se refiere la Sección 3.1 de la Parte General del Contrato. Por lo tanto, las reglas previstas en esta última resultan igualmente extensivas a la Sección 3.3, particularmente en lo que respecta al alcance de la competencia del Amigable Componedor.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 67 116. Asimismo, corresponde recordar que la ANI ha manifestado que lo relativo a la materialización de riesgos contractuales no es un asunto cuya competencia corresponda al Amigable Componedor, pues en las Secciones 13.2 y 13.3 de la Parte General del Contrato no se establece que las controversias relacionadas con dicha materia deban ser sometidas al conocimiento de aquel.
En ese sentido, se destaca que, si bien en el presente trámite arbitral no se formuló una pretensión semejante a la que fue planteada ante el panel de Amigables Componedores en el sentido de que se declare la existencia de riesgos en cabeza de la ANI, en los fundamentos fácticos de la demanda arbitral reformada se hizo referencia a la regulación contractual sobre el particular. 117.
En efecto, en el hecho 1.3 la Convocante trajo a colación la Matriz de Riesgos del Proyecto y en el capítulo 4 de los hechos de la demanda se hizo alusión a las “estipulaciones contractuales relacionadas con los mecanismos de compensación del riesgo de no instalación de las Estaciones de Peaje nuevas o, en general, de la imposibilidad de llevar a cabo el Recaudo de Peaje en las Estaciones de Peaje del Proyecto – Compensación por Menor Recaudo” (se destaca), en el que se invocaron las Secciones 13.2 y 13.3 de la Parte General del Contrato.
En ese contexto, en el hecho 4.2 de la demanda arbitral reformada se señaló que “el acaecimiento de dichos eventos [los riesgos contractuales] causa en favor del Concesionario el derecho al reconocimiento y pago de la Compensación por Menor Recaudo prevista en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato de Concesión (…)”. 118.
Examinada la Sección 13.3 de la Parte General del Contrato se observa que, como lo ha sostenido la ANI, ninguna mención se hace a una eventual competencia del Amigable Componedor para resolver las controversias que puedan surgir entre las Partes en relación con la realización de un riesgo contractual, entre los que se encuentra el siguiente: “13.3 Riesgos de la ANI “Salvo que la Parte Especial prevea otra cosa, los siguientes son los riesgos asignados a la ANI, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Apéndices y Anexos): “(…) “(c) Parcialmente, los efectos desfavorables de que, por razones no imputables al Concesionario, se haga imposible la instalación de las Estaciones de Peaje nuevas indicadas en el Apéndice Técnico 1, o en general, se haga imposible el recaudo de las Estaciones de Peaje.
Los anterior en la medida que la asunción de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 68 este riesgo conlleva, exclusivamente, la obligación de la ANI de hacer los pagos, en las condiciones, plazos y montos previstos expresamente en la Sección 3.3(h) de esta Parte General”. 119.
Así las cosas, teniendo en cuenta (i) que la Sección 15.1 establece que el panel de Amigables Componedores es competente para definir “todas aquellas controversias que expresamente se han señalado en el presente Contrato” para su conocimiento, (ii) que la Sección 15.2 establece que el Tribunal es competente para conocer de todos aquellos asuntos que no sean de conocimiento del Panel de Amigables Componedores, y (iii) que las pretensiones de la demanda reformada relativas a la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho se fundamentan en la materialización de un riesgo regulado en la Sección 13.3 de la Parte General del Contrato en la que ninguna referencia hay a la amigable composición como mecanismo de solución de controversias, concluye el Tribunal que es competente para conocer de las pretensiones 13 y 17 declarativas, así como de las pretensiones 3 y 4 de condena. 120.
Destaca además el Tribunal, que, en aplicación de los criterios de interpretación contractual, en especial los consagrados en los artículos 1620 y 1622 del Código Civil, la competencia del Amigable Componedor en relación con la compensación por Menor Recaudo de Peaje se debe entender acotada a las controversias que surjan cuando exista un cálculo consignado en un Acta de Cálculo suscrita por las partes, y se excluyen controversias asociadas con la materialización de riesgos contractuales.
Contrario sensu, el Tribunal tiene competencia para conocer de todas las otras controversias que surjan entre las partes en relación con la compensación por Menor Recaudo de Peaje. 121. La anterior conclusión, además de derivarse de la aplicación de los criterios fijados por la ley para la interpretación de los contratos, resulta acorde con los principios que rigen las actuaciones judiciales, en el sentido que debe preferirse aquella interpretación que garantice el derecho de las partes a acceder a la Administración de Justicia. Si el Amigable Componedor determinó que su competencia para conocer las controversias relacionadas con la compensación por Menor Recaudo de Peaje, solo se activa una vez surtido el procedimiento indicado en el Contrato, el cual exige la existencia de un Acta de Cálculo, y si dichos supuestos no se cumplen, una decisión negativa del Tribunal respecto de su competencia podría llevar a la parte a una situación de incertidumbre jurídica respecto de cuál es el foro adecuado para presentar su solicitud y obtener una solución efectiva a la controversia.
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Ese comportamiento resulta contrario al deber de coherencia que surge del principio de la buena fe, además de que limita el acceso del Concesionario a los mecanismos de resolución de controversias acordados en el Contrato de Concesión. Según se observa, con su conducta, la ANI generó en el Concesionario la expectativa en el sentido de que, según su interpretación sobre las cláusulas de resolución de controversias, se le asignaba al panel arbitral el conocimiento de las diferencias relacionadas con la compensación por Menor Recaudo de Peajes cuando no se hubiera suscrito un acta en la que constara la liquidación respectiva y cuando tuvieran fundamento en la ocurrencia de un alea que afectara el Recaudo.
Es así que, ante el planteamiento que hizo la ANI en su pronunciamiento frente a la solicitud de intervención del panel de Amigables Componedores (que se presentó el 2 de febrero de 2022), ante una nueva controversia que surgió en relación con un tema semejante, el Concesionario optó por acudir a un panel arbitral mediante demanda presentada en el mes de octubre de 2022. 123.
Por último, según se anticipó, en virtud del principio pro actione, expresión del derecho fundamental de acceso a la administración de justicia (artículo 229 de la Constitución Política), le corresponde a este Tribunal garantizar que las controversias surgidas con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión puedan ser sometidas al juez del contrato, y en este sentido, considerando el análisis que ya hizo el Amigable Componedor sobre el contenido de las Secciones 3.1. y 3.3 de la Parte General del Contrato, concluye que tiene competencia para conocer las pretensiones que ha formulado la Convocante en relación con la compensación por Menor Recaudo de Peaje. 124.
Sin perjuicio de lo anterior, examinadas las pretensiones luego de surtido el debate probatorio, advierte el Tribunal que si bien lo solicitado en la pretensión 15 no coincide con los supuestos que la Sección 14.1 reservó para el conocimiento del Amigable Componedor, teniendo en cuenta que esta pretensión tiene por objeto que se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario la instalación del equipo de conteo es una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad sobre el particular, el panel arbitral considera que esta pretensión debe analizarse adicionalmente a la luz de lo indicado en la Sección 14.2 denominada “Evento Eximente de Responsabilidad”.
Así las cosas, por las razones que fueron expuestas cuando se analizaron las pretensiones 9 y 11 declarativas, el Tribunal concluye que no es competente para TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 70 conocer la pretensión 15 declarativa subsidiaria, comoquiera que se refiere a un asunto de competencia del Amigable Componedor.
A.3.1.6. Competencia del Tribunal para conocer las pretensiones 18 a 20 declarativas relacionadas con la Estación de Peaje La Renta y 21 a 23 declarativas relacionadas con la Estación de Peaje La Paz 125. En relación con las Estaciones de Peaje La Paz y La Renta, la Convocante formuló las siguientes pretensiones: “Relacionadas con la Estación de Peaje La Renta “18.
Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de La Renta son imputables a la ANI. “19. Subsidiariamente a la pretensión 18ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de la Renta son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias.
“20. Subsidiariamente a la pretensión 19ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de La Renta son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de la obligación de construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje hasta que dichas circunstancias se hayan superado.
“Relacionadas con la Estación de Peaje La Paz “21. Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación de Peaje de La Paz son imputables a la ANI. “22. Subsidiariamente a la pretensión 21ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación de Peaje de La Paz son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias.
“23. Subsidiariamente a la pretensión 22ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación de Peaje de La Paz son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 71 es responsable por el cumplimiento de la obligación de puesta en operación de la Estación de Peaje hasta que dichas circunstancias se hayan superado”. 126.
En cuanto a estas pretensiones la Convocada alega que se trata de asuntos de conocimiento del Amigable Componedor e invoca como fundamento para controvertir la competencia del Tribunal para conocer de las pretensiones 18 y 21, las Secciones 4.7 y 14.1 de la Parte General del Contrato, y para las pretensiones 19, 20, 22 y 23, la Sección 14.1 también de la Parte General. 127.
Como lo concluyó el Tribunal en aparte precedente de este Laudo, al analizar el texto de las Secciones 4.7 y 14.1 de la Parte General del Contrato, en el marco de tales disposiciones contractuales son de conocimiento del Amigable Componedor únicamente los siguientes asuntos: a) La definición del plazo de ampliación del plan de obras ante la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad (EER) o por hechos imputables a la ANI (Sección 4.7). b) En consonancia con lo indicado en la Sección 14.1., denominada “Imposibilidad de Terminación por Eventos Eximentes de Responsabilidad o por razones imputables a la ANI”: (i) el desacuerdo sobre si las intervenciones realizadas permiten la disponibilidad de la Unidad Funcional mediante la circulación de vehículos en condiciones de seguridad adecuadas (14.1. a) (i));
(ii) la identificación de los indicadores que serán objeto de medición para efectos del cálculo del Índice de Cumplimiento de la Compensación Especial en los términos del numeral ii) del literal a de la Sección 14.1; (iii) el cumplimiento de la condición indicada en el numeral iii) del literal a) de la Sección 14.113; (iv) la definición del porcentaje de la inversión efectivamente realizada en los términos del literal b) de la sección 14.1; y (vi) el desacuerdo sobre el supuesto previsto en el literal e)14 de la Sección 14.1. 128.
Adicionalmente, se resalta que el texto del literal (e) de la Sección 14.1, que debe entenderse en un sentido restrictivo, no asigna al conocimiento del Amigable Componedor cualquier desacuerdo relativo a la imposibilidad de terminación por 13 “Que el valor de las Intervenciones faltantes no supere el sesenta por ciento (60%) – u otro porcentaje que se establezca en la Parte Especial – del valor total de las Intervenciones estimadas para la Unidad Funcional.
El cumplimiento de esta condición será verificado por el mutuo acuerdo de las Partes o, en caso de desacuerdo, por el Amigable Componedor”. 14 “(…) Si la razón de no terminación es un Evento Eximente de Responsabilidad o imputable a la ANI, las partes de buena fe revisarán el alcance del Contrato para determinar si resulta viable modificar el alcance de las Intervenciones, incluyendo la posibilidad de modificar o desafectar la Unidad Funcional respectiva, previo recálculo de la Retribución que refleje las modificaciones realizadas, que se hará por mutuo acuerdo de las Partes o por el Amigable Componedor.
(…)” (se destaca). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 72 EER o por razones imputables a la ANI: su contenido es claro en el sentido de que los desacuerdos sobre los que conocerá el Amigable Componedor son aquellos relativos al recálculo de la Retribución. 129.
En este orden de ideas, revisadas las pretensiones formuladas por la Convocante respecto de las Estaciones de Peaje La Paz y La Renta, no encuentra el Tribunal que éstas se refieran a alguno de los asuntos que las Secciones 4.7 y 14.1 de la Parte General del Contrato determinaron como de conocimiento del Amigable Componedor. En estas pretensiones, salvo por las pretensiones 19 y 22 declarativas que serán analizadas a continuación, la Convocante busca que el Tribunal declare que las circunstancias que han impedido culminar la construcción y entrada en operación de las referidas Estaciones de Peaje son imputables a la ANI o ajenas al Concesionario, verificación esta que no hace parte de los asuntos excluidos de la competencia del Tribunal. 130.
Ahora bien, aunque lo solicitado en las pretensiones 19 y 22 no coincide con los supuestos que la Sección 14.1 reservó para el conocimiento del Amigable Componedor, teniendo en cuenta que estas pretensiones tienen por objeto que se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario la instalación u operación de las Estaciones de Peaje La Renta y La Paz son situaciones constitutivas de fuerza mayor que eximen al Concesionario de toda responsabilidad sobre el particular, estas pretensiones deben analizarse adicionalmente a la luz de lo indicado en la Sección 14.2 denominada “Evento Eximente de Responsabilidad”.
Por las razones que fueron expuestas cuando se analizaron las pretensiones 9 y 11 declarativas, el Tribunal encuentra que no es competente para conocer las pretensiones 19 y 22 declarativas subsidiarias, comoquiera que se refieren a un asunto de competencia del Amigable Componedor. A.3.2. Conclusión 131. En estos términos, el Tribunal declarará no probada la excepción denominada “3.2.
FALTA DE COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL PARA CONOCER DEL ASUNTO”, salvo en lo que respecta a las pretensiones declarativas subsidiarias 9, 11, 15, 19 y 22, debido a que en ellas se pretende que el Tribunal declare la ocurrencia de situaciones constitutivas de fuerza mayor que eximen al Concesionario de responsabilidad, asunto que, que en los términos del Contrato, están comprendidas dentro de la noción de EER y cuya decisión se delegó en el Amigable Componedor.
En consecuencia, el Tribunal declarará que carece de competencia para pronunciarse sobre las mencionadas pretensiones declarativas subsidiaras 9, 11, 15, 19 y 22 de la demanda reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 73 B. ASPECTOS GENERALES SOBRE EL CONTRATO DE CONCESIÓN APP 013 132.
Considerando las pretensiones planteadas por la Convocante, así como las excepciones formuladas por la ANI en la contestación de la demanda, le corresponde a este Tribunal definir las controversias que se han suscitado entre las partes con ocasión de la ejecución del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 013 de 2015, particularmente las relacionadas con la Unidad Funcional 1 y las Estaciones de Peaje Rancho Camacho, La Paz y La Renta. 133.
Atendiendo el contexto de las controversias que el Tribunal debe resolver, ese considera necesario realizar algunas consideraciones previas sobre la naturaleza de la relación contractual que es objeto de análisis, así como sobre el régimen de los riesgos que resulta aplicable a este tipo de contratos. 134. El objeto del Contrato de Concesión se encuentra determinado en la Sección 2.1 de la Parte General en los siguientes términos: “El presente Contrato de concesión bajo un esquema de asociación público privada en los términos de la Ley 1508 de 2012, tiene por objeto el otorgamiento de una concesión para que de conformidad con lo previsto en este Contrato, el Concesionario, por su cuenta y riesgo, lleve a cabo el Proyecto.
El alcance físico del Proyecto se describe en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1”. 135. Por su parte, el “Alcance del Proyecto” se encuentra definido en la Sección 3.2 de las Parte Especial del Contrato, de la siguiente manera: “De conformidad con el Objeto del Contrato dispuesto en la Parte General, el Alcance del Contrato corresponde a los estudios y diseños definitivos, financiación, gestión ambiental, predial y social, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación, mantenimiento y reversión del corredor vial Bucaramanga – Barrancabermeja- Yondó de acuerdo con el Apéndice Técnico 1 y demás Apéndices del Contrato”. 136.
En estos términos, se trata de un contrato de naturaleza estatal (artículo 32 de la Ley 80 de 1993), cuyo objeto es el otorgamiento de una concesión, suscrito en el año 2015 bajo el esquema APP, y al que le resulta aplicable la Ley 1508 de 2012 por la cual se establece el régimen de las Asociaciones Público Privadas. 137. El sistema de concesiones se incorporó a la legislación colombiana sobre contratación estatal en el año 1983, orientando a la prestación de servicios y a la ejecución de ciertas obras públicas.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 74 138. El artículo 102 del Decreto 222 de 1983 incorporó una definición básica de la “Concesión”, con una normativa simple y con poco detalle, por lo cual este sistema no tuvo éxito en la práctica, entre otras razones, por la falta de regulación sobre el equilibrio contractual, los criterios para la asignación de riesgos y la financiación de los proyectos. 139.
Con la expedición de la Ley 80 de 1993 y, luego, de la Ley 105 de 1993 se dio origen a la que se denominó primera generación de concesiones. Al efecto, se suscribieron a su amparo once contratos por cuanto la legislación, aunque un tanto precaria, ya contenía previsiones y mecanismos más avanzados para la financiación y estructuración de las concesiones. 140.
La segunda generación de concesiones inicia con el Documento Conpes 2775 de 1995 que avanzó sustancialmente en el manejo financiero de las concesiones y definió mecanismos de responsabilidad y riesgos. 141. En el año 2006, con el Documento Conpes 3413, inicia la tercera generación de concesiones que incorporó cambios estructurales en el manejo y asignación de riesgos, entre otros aspectos. 142.
En el año 2009, ante la necesidad “explorar alternativas que permitan al Estado encontrar fuentes de recursos complementarias al Presupuesto General de la Nación y esquemas de gestión con participación del sector privado, que permitan modernizar la infraestructura existente y desarrollar la nueva infraestructura requerida, de manera que las entidades públicas funcionen de forma eficiente y mejoren la prestación de sus servicios a los ciudadanos”15, se expidió el Documento Conpes 3615, en el que se definieron las Asociaciones Público Privadas de la siguiente manera: “Es una tipología general de relación publico privada materializada en un contrato entre una organización pública y una compañía privada para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados en un contexto de largo plazo, financiados indistintamente a través de pagos diferidos en el tiempo por parte del Estado, de los usuarios o una combinación de ambas fuentes.
Dicha Asociación se traduce en retención y transferencia de riesgos, en derechos y obligaciones para las partes, en mecanismos de pago relacionados con la disponibilidad y el nivel del servicio de la infraestructura y/o servicio, incentivos y deducciones, y en general, 15 Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento Conpes 3615 de 28 de septiembre de 2009.
“Iniciativa para la modernización y gestión de activos fijos públicos”, pág.
2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 75 en el establecimiento de una regulación integral de los estándares de calidad de los servicios contratados e indicadores claves de cumplimiento”16. 143.
Posteriormente, se expidió la Ley 1508 de 2012, que regula las concesiones para proyectos de infraestructura a través de las Asociaciones Público Privadas de diferente clase. 144. La Ley 1508 de 2012 (Ley de las APP), en su artículo 1º las definió así: “Las Asociaciones Público Privadas son un instrumento de vinculación de capital privado, que se materializan (sic) en un contrato entre una entidad estatal y una persona natural o jurídica de derecho privado, para la provisión de bienes públicos y de sus servicios relacionados, que involucra la retención y transferencia de riesgos entre las partes y mecanismos de pago, relacionados con la disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio”. 145.
Se trata, en consecuencia, de un vehículo que le permite a la entidad estatal encargar a un inversionista privado el diseño y la construcción de la infraestructura requerida, así como de todos sus servicios asociados, o la construcción, reparación, mejoramiento y equipamiento de la infraestructura ya existente, según lo consagra el artículo 3° de la Ley 1508 de 2012.
Todas estas actividades deben comprender la operación y el mantenimiento de la infraestructura. 146. De acuerdo con lo previsto en el artículo 2º de la Ley 1508 de 2012, los contratos de concesión suscritos a partir de la promulgación de esta Ley se encuentran comprendidos dentro del esquema de Asociaciones Público Privadas - APP. 147.
Ahora bien, en cuanto a los elementos más relevantes de las APP, el Consejo de Estado precisó lo siguiente: “(i) es una herramienta de vinculación del capital privado, por lo que se constituye en un modelo o esquema para [dicho propósito]; (ii) que tiene como pieza clave la celebración de un contrato entre el sujeto privado y el Estado;
(iii) a partir de un proyecto encaminado a proveer bienes públicos y los servicios con este relacionados; (iv) donde opera un claro fenómeno de transferencia de riesgos; (iv) así como la retención en los mecanismos de pago; (v) ligados a que pueda disponerse de una infraestructura o servicio con la calidad ofrecida”17. 16 Consejo Nacional de Política Económica y Social.
Documento Conpes 3615 de 28 de septiembre de 2009. “Iniciativa para la modernización y gestión de activos fijos públicos”, pág. 13. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección C. Sentencia de 29 de enero de 2018. Rad. 57.421. C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 76 148.
Este conjunto normativo dio paso a la cuarta generación (4G) de concesiones viales bajo el esquema de Asociaciones Público Privadas que fue luego complementado con el Documento Conpes 3760 de 2013, en el que se establecieron pautas normativas y contractuales respecto de la estructuración de los proyectos, los procesos de selección, y la gestión y distribución de los riesgos del contrato, entre otros. 149.
Sobre los riesgos contractuales, en el Tribunal de Arbitraje de Autopistas de la Sabana S.A.S. contra la Agencia Nacional de Infraestructura se afirmó lo siguiente: “Es sabido que los riesgos contractuales refieren a contingencias o sucesos inciertos y sobrevinientes que tienen la virtualidad de alterar potencialmente el sinalagma funcional del contrato18, haciendo más gravoso o impidiendo definitivamente la obtención del resultado buscado, más aun cuando se trata de relaciones negociales cuyo plazo se extiende en el tiempo como es el caso del contrato de concesión de obra pública, el cual supone que “[e]l Estado debe permitir que el concesionario explote la obra construida durante un término que le permita cubrir las cargas del capital, es decir, amortización e intereses de capital invertido y los gastos de explotación que tuviere”19. 150.
La noción de riesgo en las concesiones de cuarta generación fue desarrollada por el Documento Conpes 3760 de 2013, en los siguientes términos: “El concepto de riesgo, de forma general, es la probabilidad de observar una desviación, positiva o negativa, en el comportamiento de una variable respecto de los posibles resultados esperados.
Dentro del desarrollo de este programa de concesiones viales de cuarta generación, los riesgos se entenderán como la probabilidad de ocurrencia y el posible impacto de diferentes eventos, que pueden materializarse durante la ejecución de los proyectos, que afecten los flujos de costos y de ingresos20. “En concordancia con lo anterior, para conseguir el desarrollo apropiado del programa, los riesgos deberán ser asignados contractualmente a quien esté en mejor capacidad de administrarlos, y a quien esté en mayor capacidad de gestionar los diferentes mecanismos de mitigación. Este manejo eficiente de riesgos contractuales se traduce en la minimización de los costos de mitigación, seguimiento y control de los mismos.
En particular, en aquellos riesgos retenidos 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia de 28 de agosto de 2014, Rad. 17.660. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 19 Tribunal arbitral de Autopistas de la Sabana S.A.S. v. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI. Laudo de 11 de mayo de 2016.
Págs. 201 y 202. 20 Los ingresos percibidos por los concesionarios de estos proyectos estarán condicionados al cumplimiento de indicadores de disponibilidad y de nivel de servicio de la infraestructura y/o servicios prestados. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 77 por la Nación y que sean susceptibles de constituirse como obligaciones contingentes”21. 151.
Como se puede observar, esta noción es integral, por cuanto califica el riesgo no solo como una contingencia, sino que lo tipifica como una variable que afecta los resultados esperados, como específicamente serían los ingresos que se recibirán en una Concesión. Adicionalmente, especifica que para la asignación de los riesgos debe considerarse el criterio de quién esté en mejor capacidad de administrarlos y de gestionar los mecanismos de mitigación. 152.
Por otra parte, se incorporaron nuevos criterios en cuanto al avance de los diseños, la introducción del concepto de Unidades Funcionales, mecanismos para ajustar la duración de los contratos, el manejo de posible insuficiencia de los VPIP, así como ajustes en las compensaciones, para indicar solo algunas de las innovaciones más relevantes. 153.
En cuanto a los riesgos, como se expuso líneas atrás, el criterio general contemplado en el Documento Conpes 3760 de 2013 y desarrollado en los respectivos contratos de concesión como el que nos ocupa, fue facilitar la asignación de los riesgos a quien esté en mejor capacidad de administrarlos. En el mismo sentido, la Ley 1508 de 2012, en su artículo 4º, determinó que los esquemas de Asociación Público Privada deberán “contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio”. 154.
A la Nación, a través de la ANI en contratos como el que es objeto de estudio por el Tribunal, se le asignan, en general, los riesgos que se derivan de su carácter y responsabilidad como ente público; contingencias que un particular está en incapacidad de asumir, tales como circunstancias catastróficas o eventos exógenos no predecibles, situaciones de orden público o Hechos del Príncipe para citar algunos y que están previa y detalladamente contemplados y cuantificados en la matriz de asignación de riesgos de los contratos. 155.
En otros casos, la política de gestión de riesgos los asigna en forma compartida entre la Nación y el Concesionario, como el riesgo predial y algunos ambientales, 21 Consejo Nacional de Política Económica y Social. Documento Conpes 3760 de 20 de agosto de 2013. “Proyectos viales bajo el esquema de asociaciones publico privadas: cuarta generación de concesiones viales”.
Pág. 48 TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 78 y otros los traslada totalmente a este último, como sucede con los riesgos de gestión (social y predial) o los riesgos cambiarios. 156.
Los recursos para soportar la asunción de estos riesgos por parte de la Nación deben estar incorporados en el Fondo de Contingencias de las Entidades Estatales, creado con tal propósito o con subcuentas fiduciarias afectas al proyecto, pero, aun así, si el riesgo no está fondeado, le corresponde a la Nación asumirlo. 157. En relación con el riesgo político/social en los proyectos de asociación público privada de iniciativa pública, resulta relevante para el análisis que realizará más adelante el Tribunal lo manifestado en el Documento Conpes 3760 de 2013, en el que se señaló: “iii.
Riesgo Político/social “Este riesgo hace referencia a la imposibilidad de instalación, reubicación o movimiento de las casetas de peaje en los diferentes proyectos, lo cual conllevaría a la variación de los posibles22 flujos de ingresos del concesionario. Dado que el sector público se encuentra en mejor posición para la administración de este riesgo la asignación corresponde a la ANI y será cubierto por el Fondo de Contingencias.
Así mismo, al riesgo de invasión de derecho de vía estará a cargo del concesionario, para lo cual deberá implementar las medidas de vigilancia y protección del corredor(es) correspondiente(s) y contará con el apoyo de las autoridades locales cuando se trate de acciones de restitución del derecho de vía. “Es importante mencionar que el desarrollo de obras de importante magnitud como las que se derivan del programa de cuarta generación de concesiones viales, requieren de un mecanismo de generación de ingresos propios de los proyectos, que principalmente de(sic) derivan de los ingresos de peaje, lo cual implica el pago por el uso de la infraestructura, para cubrir la construcción, mantenimiento y operación de la infraestructura.
Lo anterior implica que dentro de las estructuraciones se tienen previstas la instalación de nuevas casetas de peaje, y en algunos casos el reajuste de tarifas en peajes existentes, lo que requiere de una gestión social importante por parte de la ANI en coordinación con las autoridades locales, para que se concreten dichas fuentes de recursos” (se destaca). 158.
Este Documento Conpes también desarrolló el denominado riesgo comercial, y precisó que se “entenderá como la desviación del valor presente del recaudo efectivo de los peajes frente a las proyecciones de recaudo realizadas por la ANI 22 Los Flujos de ingreso del concesionario estarán sujetos cumplimiento de los indicadores de disponibilidad y el nivel de servicio de la infraestructura y/o servicio.
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Al efecto, y para controlar estas contingencias, sin lo cual el proyecto no sería financiable, se prevén mecanismos contractuales que compensan las diferencias entre el VPIP previsto y el real ejecutado en un período determinado. Lo acordado contractualmente es hacerlo en períodos de 5 u 8 años y en el Contrato materia de este litigio la primera liquidación se efectuó a los 8 años conforme a los parámetros acordados en el Acta con efectos transaccionales suscrita el 22 de marzo de 2024, y luego en períodos quinquenales. 161.
Considerando la problemática que se ha presentado en la ejecución del Contrato de Concesión con la instalación y operación de las Estaciones de Peaje Rancho Camacho, La Renta y La Paz, estos riesgos serán objeto de análisis en un apartado posterior de este Laudo. 162. Respecto de la previsibilidad de los riesgos, el Tribunal Arbitral que fue convocado para dirimir las diferencias entre las mismas Partes de este Proceso, pero por razones diferentes, indicó: “La previsibilidad se constituye en un elemento esencial en la identificación, distribución y asignación de riesgos del contrato, de modo que solo aquellos riesgos cuya ocurrencia pueda ser anticipada y estimada, podrán ser debidamente asignados, permitiendo así mitigar consecuencias económicas sobre la ejecución del contrato, el posible desequilibrio de la ecuación financiera, y, además, precaver el surgimiento de controversias entre las partes.
Sumado a ello, la disposición aludida advierte acertadamente que, la asignación de riesgos deberá tener origen en un ejercicio acucioso de planeación entre la entidad y los particulares desde la formulación de los pliegos de condiciones en la etapa precontractual, momento en el cual, el contratista y para entonces oferente está en capacidad de formular juicios y observaciones destinadas a consolidar la identificación de futuras contingencias”23. 23 Tribunal arbitral de Concesionaria Ruta del Cacao v. Agencia Nacional de Infraestructura (trámite No. 127.211).
Laudo arbitral de 17 de junio de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 80 163. De lo señalado anteriormente se puede extraer que la distribución y asignación de riesgos en los contratos de concesión debe atender al criterio de previsibilidad, siendo este un mecanismo orientado a parametrizar o calificar de manera adecuada los riesgos que pueden acaecer durante la ejecución del contrato.
Siendo esto así, no es factible la asignación de riesgos de carácter imprevisible o que no puedan ser debidamente determinados, pues con ello se obligaría a algunas de las partes a asumir cargas en abstracto que eventualmente podrían generar impactos significativos sobre su economía. 164. En sentencia del 13 de noviembre de 2018, el Consejo de Estado se refirió al asunto, señalando lo siguiente: “Sea lo primero señalar que, aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, bien o servicio “por su cuenta y riesgo”, ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. “En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato.
“Muestra de ello son las previsiones concebidas en el artículo 24 del Estatuto de Contratación Estatal, dirigidas a cristalizar el principio de transparencia, de conformidad con las cuales, en el documento precontractual, que posteriormente se integrará el contrato adjudicado, no se exigirán condiciones de imposible cumplimiento y no se inducirán ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad, todo lo cual se traduce en la imposibilidad de asignar al particular la carga de asumir cualquier tipo de riesgo sin importar su imprevisibilidad, su naturaleza y dimensión”24 (se destaca). 165.
La jurisprudencia ha considerado unánimemente que la adecuada asignación de riesgos es un elemento esencial del Contrato de Concesión. 166. Descendiendo al caso particular, se observa que, atendiendo los lineamientos legales, así como lo establecido en el Documento Conpes 3760 de 2013, se 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 13 de noviembre de 2018. Rad. 55230.C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 81 asignaron y distribuyeron los riesgos en los términos indicados en la matriz de riesgos del Proyecto Corredor Vial Bucaramanga – Barrancabermeja – Yondó, en la que expresamente se estableció, bajo la categoría del riesgo ambiental y social, que el riesgo de la no instalación de peajes lo asumía la entidad pública contratante: 167.
Adicionalmente, en la Sección 13.3 de la Parte General del Contrato se incluyeron los riesgos asignados a la ANI, y allí se señaló lo siguiente: “(c) Parcialmente, los efectos desfavorables derivados de que, por razones no imputables al Concesionario, se haga imposible la instalación de las Estaciones de Peaje nuevas indicadas en el Apéndice Técnico 1, o en general, se haga imposible el recaudo de las Estaciones de Peaje.
Lo anterior en la medida en que la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, la obligación de la ANI de hacer los pagos, en las condiciones, plazos y montos previstos expresamente en la Sección 3.3 (h) de esta Parte General”. 168. Adicionalmente, el riesgo comercial previsible, derivado de los menores ingresos por la disminución del recaudo de peajes lo asumió la entidad contratante: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 82 169.
En relación con el riesgo comercial, en la Sección 13.3 de la Parte General del Contrato se indicó que se asignaba a la ANI en los siguientes términos: (l) “Los riesgos asociados al tráfico total de vehículos durante la vida del Proyecto en lo relacionado con el impacto en el Recaudo de Peaje únicamente, en la medida en que la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, la obligación de la ANI de hacer los pagos, en las condiciones, plazos y montos previstos expresamente en este Contrato para que el Concesionario obtenga efectivamente el VPIP, en los términos de las Secciones 3.4 y 18.3(d) de esta Parte General”. 170.
El tratamiento de este riesgo se desarrolla en el Contrato, y se incluyen diferentes mecanismos de compensación, entre los que se encuentran los denominados DR (DR8, DR13 y DR18), y el mecanismo de compensación por Menor Recaudo de Peajes, a los que se referirá el Tribunal más adelante. C. PRETENSIONES RELACIONADAS CON LA UF1 Y LA ESTACIÓN DE PEAJE RANCHO CAMACHO 171.
Definida la competencia del Tribunal en los términos expuestos supra y precisados los aspectos generales del Contrato de Concesión, seguidamente se analiza el mérito de las pretensiones declarativas 1 a 17, con exclusión de las pretensiones subsidiarias 9 y 11, y 3 y 4 de condena de la demanda reformada, relacionadas con la Unidad Funcional 1 y la Estación de Peaje Rancho Camacho.
Para el efecto, examinadas las referidas pretensiones de la demanda reformada en conjunto con los hechos que les sirven de fundamento y con las excepciones formuladas en la contestación, así como estudiados los planteamientos expuestos por las Partes en sus alegatos de conclusión, observa el Tribunal que las problemáticas involucradas en las pretensiones mencionadas se pueden analizar en dos apartes diferenciados, que seguidamente se indican: (i) la efectiva finalización de las Intervenciones de la Unidad Funcional 1 para efectos de la suscripción de la respectiva Acta de Terminación de Unidad Funcional; y (ii) la compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho.
Así las cosas, el Tribunal abordará su examen en ese orden y agrupando, en cada caso, las pretensiones correspondientes. C.1. La ejecución de la Unidad Funcional 1 y el Acta de Terminación de Unidad Funcional C.1.1. Posición de las Partes y del Ministerio Público TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 83 C.1.1.1.
Posición de la Convocante 172. En la demanda reformada, el Concesionario solicita, en síntesis, que se declare lo siguiente: (i) que, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión, la ANI debía entregarle los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de esta última (pretensión declarativa 1);
(ii) que la construcción y puesta en funcionamiento de la Estación de Peaje Rancho Camacho, así como la instalación y canalización de los equipos ITS en los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1, debían ser culminadas por el Concesionario en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la referida Unidad Funcional, por lo que no pueden exigirse como condición precedente para la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional (pretensiones declarativas 2, 3 y 4, y su subsidiaria 8);
(iii) que circunstancias imputables a la ANI, o constitutivas de fuerza mayor o ajenas al Concesionario le ha impedido culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho, así como la instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1 (pretensiones declarativas 5 y 6, y sus subsidiarias 9, 10, 11 y 12); y (iv) que han transcurrido más de 730 días desde el vencimiento del plazo originalmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional 1 sin que se hayan superado las circunstancias imputables a la ANI que han impedido culminar las Intervenciones (pretensión declarativa 7).
Ya se ha indicado que el Tribunal no es competente para conocer de las pretensiones declarativas subsidiarias 9 y 11. 173. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, la Convocante pretende que se condene a la ANI a suscribir el Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1 (pretensión 1 de condena). En subsidio, solicita que se condene a la Convocada a concurrir, de mutuo acuerdo con el Concesionario, a la revisión del alcance de las Intervenciones de la Unidad Funcional 1 en los términos de la Sección 14.1(e) de la Parte General del Contrato de Concesión (pretensión 2 de condena). 174.
La Convocante fundamenta sus pretensiones, en síntesis, en que en la Sección 3.3 de la Parte Especial del Contrato se estableció que el Proyecto concesionado estaría dividido en nueve (9) Unidades Funcionales y que en la Sección 3.1 de la Parte General se estipuló que el Concesionario tendría derecho a una Retribución a partir de la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional correspondiente.
Adicionalmente, la Convocante señala que en la Sección 3.6 de la Parte Especial del Contrato y en el Apéndice Técnico 1 se estableció que debía construir y poner en operación cinco (5) Estaciones de Peaje nuevas, entre las que se encuentra la de Rancho Camacho. Esta última, según la Sección 3.6(b) del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión, debía ser construida en el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 84 Subsector 3 de la Unidad Funcional 1 una vez se incorporara a la concesión la infraestructura objeto del Convenio Interadministrativo DHS 176-09. 175.
Respecto de la infraestructura de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 a la que se refiere el Convenio Interadministrativo DHS 176-09, la Convocante señala que en la Sección 3.8(c) de la Parte Especial del Contrato de Concesión se previó que la fecha estimada para que la ANI hiciera su entrega al Concesionario era el 31 de diciembre de 2017.
Por consiguiente, la Estación de Peaje Rancho Camacho debía ser instalada y debía entrar en operación a más tardar el 1° de abril de 2018. Por su parte, el plazo máximo de ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 se fijó en seis (6) meses contados a partir de la firma del Acta de Inicio de la Fase de Construcción, lo que ocurrió el 8 de noviembre de 2016.
No obstante, el término de seis (6) meses se amplió a ocho (8) meses mediante Otrosí No. 7. Así las cosas, según lo señala la Convocante, las Intervenciones de la Unidad Funcional 1 debían finalizar el 8 de julio de 2017, es decir, cinco (5) meses antes de la fecha estimada para que la ANI entregara los Subsectores 2 y 3. 176. En ese contexto, la Convocante explica que el 19 de septiembre de 2017 se suscribió el Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional 1.
No obstante, para esa fecha la ANI no le había entregado al Concesionario los Subsectores 2 y 3 en los que, además de tener que construir la Estación de Peaje Rancho Camacho, debía instalar y canalizar los sistemas ITS respectivos. Posteriormente, el 7 de diciembre de 2020 la ANI le entregó al Concesionario los tramos objeto del Convenio Interadministrativo DHS 176-09, salvo por el sector comprendido entre el PR0 (Intersección La Virgen) hasta el PR8+600 (Intercambiador Puerto Wilches) del Subsector 2 de la Unidad Funcional 1, que corresponde al 21,2% del total de dicha Unidad Funcional. 177.
Afirma la Convocante que, luego de la entrega de la infraestructura de los Subsectores 2 (parcialmente) y 3, las comunidades de las zonas aledañas al Proyecto manifestaron su oposición a la instalación de la Estación de Peaje Rancho Camacho y le impidieron al Concesionario llevar a cabo su construcción. Por lo tanto, el 6 de marzo de 2021 la ANI y el Concesionario suscribieron un acta de suspensión de las obligaciones asociadas a la construcción y al inicio de la operación de dicha Estación de Peaje. 178.
Adicionalmente, el Concesionario sostiene que: (i) las circunstancias de orden público que impiden la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho aún se mantienen y que la ANI no ha hecho esfuerzo alguno para garantizar las condiciones necesarias para su instalación; y (ii) a la fecha de presentación de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 85 reforma de la demanda, no se le ha hecho entrega de la infraestructura correspondiente a los 8,6 kilómetros del Subsector 2 que está pendiente. 179.
Como consecuencia de lo anterior, el Concesionario señala que no ha sido posible culminar la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho ni la instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1. Por lo tanto, desde el 19 de septiembre de 2017 recibe una Compensación Especial equivalente a una fracción del 56,37% sobre el 75% que correspondería a la Retribución de la Unidad Funcional 1.
Indica, además, que han transcurrido más de 730 días desde el vencimiento del plazo inicialmente previsto para la terminación de la Unidad Funcional 1 sin que la ANI haya cumplido su deber de revisar el alcance de las Intervenciones de la referida Unidad Funcional. 180. En sus alegatos de conclusión, la Convocante manifiesta que se acreditó el cumplimiento de los requisitos para la suscripción del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1, toda vez que: (i) realizó las actividades pendientes contempladas en el Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional 1;
(ii) cumplió con sus obligaciones de Rehabilitación del Subsector 1, que es el único respecto del que se prevé la realización de Intervenciones, pues en los Subsectores 2 y 3 solamente se contemplaron actividades de Operación y Mantenimiento; (iii) la Unidad Funcional 1 se encuentra finalizada y plenamente operativa; (iv) la Estación de Peaje Rancho Camacho no es parte de la Intervención de la Unidad Funcional 1 y el CAPEX pendiente de ejecutar no implica que aquella esté comprendida en esta última, y, en todo caso, se previó que su instalación debía realizarse luego de terminada la Fase de Construcción e Intervenciones de la Unidad Funcional 1; y (v) la instalación y canalización de los equipos ITS no es parte del alcance de la Unidad Funcional 1, toda vez que se realiza cuando se conectan todas las Unidades Funcionales del Proyecto y no es una actividad prevista dentro de las Intervenciones y, por lo mismo, no fue incluida dentro del Plan de Obras de dicha Unidad Funcional, además de que la ANI no ha entregado la totalidad de los tramos de la Unidad Funcional 1 para el efecto.
C.1.1.2. Posición de la Convocada 181. En la contestación a la demanda reformada, la ANI se opuso a la prosperidad de las pretensiones 1 a 12 declarativas y 1 y 2 de condena, debido a que considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico por los siguientes motivos: (i) en el Contrato no se fijó un plazo máximo para la ejecución de la Unidad Funcional 1;
(ii) en los documentos del cierre financiero, respecto de las inversiones en el CAPEX para la Unidad Funcional 1 se incluyeron inversiones correspondientes a la Estación de Peaje Rancho Camacho y a los equipos ITS, lo que demuestra que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 86 son intervenciones que hacen parte del alcance de la Unidad Funcional 1 y que deben ser ejecutadas para que se pueda iniciar la etapa de operación y mantenimiento;
(iii) la infraestructura correspondiente a los Subsectores 2 y 3 fue entregada y recibida por el Concesionario; y (iv) el tramo pendiente de entrega del Subsector 2 de la Unidad Funcional 1 no está a cargo ni es responsabilidad de la ANI. 182. En ese contexto, la ANI formuló las excepciones de mérito que denominó “3.3. INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EL CUAL IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LO PRETENDIDO” – “3.3.2.
INCUMPLIMIENTO RESPECTO A LA OBLIGACION ITS”, “3.5 IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR EL CONTRATO A TRAVÉS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”, “3.6. EXTEMPORANEIDAD DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE OCURRENCIA DE EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD RELACIONADO CON LA ESTACIÓN DE PEAJE RANCHO CAMACHO” y “3.7. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO”. 183.
En síntesis, en los medios de defensa enunciados la Convocada argumentó, en lo que respecta a la instalación de los equipos ITS, que se trata de una obligación de carácter general que no ha sido cumplida por el Concesionario, por lo que no ha sido posible concluir la Unidad Funcional 1. Sobre el particular, la ANI manifestó que, “si bien no se desconoce que existe un tramo que no ha podido ser entregado por el Convenio Interadministrativo DHS 176-09 que corresponde del K0+000 al K8+600 del subsector 2 de la Unidad Funcional 1, el concesionario tiene la obligación de instalar los equipos en la infraestructura que ya le fue entregada correspondiente al resto del subsector 2.
Esta obligación sólo es excusable para el tramo que no ha sido entregada (sic)”. 184. Por su parte, en relación con la Estación de Peaje Rancho Camacho, reconoció que “el concesionario no es responsable de la imposibilidad de Construcción de la estación de peaje”, no obstante lo cual menciona que “el convocante no ha adelantado las gestiones pertinentes que posibiliten establecer una opción de construcción del peaje”. 185.
Por último, en cuanto a las condiciones para la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional, la Convocada señaló que el Concesionario pretende desconocer el carácter vinculante del Contrato de Concesión, toda vez que: (i) no existen plazos máximos de ejecución, sino plazos estimados de duración de las distintas fases de la concesión;
(ii) la obligación de instalación y canalización de los equipos ITS es una obligación transversal a toda la Unidad Funcional 1, por lo que “el concesionario debió cumplirla en la medida que le fue siendo entregada la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 87 infraestructura”; y (iii) en los documentos del cierre financiero presentados por el Concesionario se observan inversiones por concepto de equipos ITS y Estación de Peaje Rancho Camacho, lo que demostraría que corresponden a intervenciones previstas dentro del objeto de la Unidad Funcional 1 que deben finalizarse para iniciar la etapa de operación y mantenimiento. 186.
En sus alegatos de cierre, la ANI reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y, adicionalmente, señaló que en el trámite se habría acreditado lo siguiente: (i) la Unidad Funcional 1 no ha sido terminada, pues respecto de esta se suscribió un Acta de Terminación Parcial en la que el Concesionario reconoció que solamente se había finalizado un 56.37% de las obras;
(ii) además, la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho debía realizarse en la fase de construcción de la etapa preoperativa de la Unidad Funcional 1, lo que aún no ha ocurrido; (iii) la instalación y canalización de equipos ITS hace parte de las actividades requeridas para la terminación de la Unidad Funcional 1; y (iv) la ANI no se ha negado a revaluar con el Concesionario el alcance de las intervenciones de la Unidad Funcional 1, sino que las propuestas de la Convocante no han sido respaldadas por la Interventoría. Por lo tanto, concluyó que no hay lugar a suscribir el Acta de Terminación de Unidad Funcional.
C.1.1.3. Concepto del Ministerio Público 187. La señora agente del Ministerio Público rindió concepto en el que, respecto de la construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho concluyó lo siguiente: (i) que los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 dependían de la ejecución y terminación del Convenio Interadministrativo DHS 176-09;
(ii) que el plazo contractual para la entrega al Concesionario de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 era el 31 de diciembre de 2017, mientras que el plazo para finalizar la ejecución de la Unidad Funcional 1 era el 8 de julio de 2017; y (iii) que, “efectivamente, conforme al contrato de concesión, al estar ubicada en el subsector 3 de la Unidad Funcional 1, la Estación Peaje Rancho Camacho debía ser construida y puesta en operación por el Concesionario en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1”.
Precisó que, en todo caso, por circunstancias que le son ajenas, el Concesionario no ha podido finalizar la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho 188. En lo relativo a la instalación y canalización de los equipos ITS en los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1, el Ministerio Público señaló que, “posterior a la suscripción del acta de terminación parcial, la ANI ha entregado otros tramos al concesionario e incluso, algunos testigos informaron del avance de la obligación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 88 de instalación y canalización de los equipos ITS, por lo cual, se considera por parte de esta agente el Ministerio Público que, para cada tramo entregado, el concesionario se encuentra en la obligación de continuar con la instalación y canalización de los equipos ITS, siendo por tanto una obligación exigible”. 189.
Por lo anterior, sostuvo que “una vez cumplidas las obligaciones de instalación y canalización de los equipos ITS y construcción de la Estación de Peaje de Rancho Camacho, conforme a lo estipulado en el numeral 4.10-a de la parte especial del contrato de concesión, las partes deberán suscribir la correspondiente acta de terminación, en este caso, total”. 190.
En ese orden de ideas, el Ministerio Público concluyó, de manera general, que es procedente acceder parcialmente a las pretensiones declarativas y negar las de condena. C.1.2. Problema jurídico 191. Delimitada la posición de las Partes en los términos anteriormente reseñados, el Tribunal encuentra que el problema jurídico sometido a su decisión consiste en determinar (i) cuáles son los requisitos para la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional que deben verificarse respecto de la Unidad Funcional 1, particularmente en lo relativo a si (a) la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho y (b) la instalación de los equipos ITS en el Subsector 2, son condiciones necesarias para el efecto, y (ii) si las exigencias correspondientes se encuentran reunidas en el caso concreto. 192.
En caso negativo, el panel arbitral deberá establecer si hay lugar a ordenar que las partes concurran de mutuo acuerdo a la revisión del alcance de las Intervenciones de la Unidad Funcional 1. C.1.3. Consideraciones del Tribunal C.1.3.1. Aspectos generales sobre el alcance de la Unidad Funcional 1 y sus tres (3) Subsectores 193. El Proyecto objeto del Contrato de Concesión se dividió en nueve (9) Unidades Funcionales, de conformidad con lo que se establece en la Sección 3.3 de la Parte Especial del Contrato.
Las Unidades Funcionales son, según la definición de la Sección 1.159 de la Parte General del Contrato, “cada una de las divisiones del Proyecto tal como se presentan en la Parte Especial, que corresponden -cada una- a un conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 89 prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo con lo establecido en el Apéndice Técnico 4”.
En sentido semejante, el artículo 2° del Decreto del Decreto 1467 de 2013, que reglamentó la Ley 1508 de 2012, define las Unidades Funcionales como el “conjunto de estructuras de ingeniería e instalaciones indispensables para la prestación de servicios con independencia funcional, la cual le permitirá funcionar y operar de forma individual cumpliendo estándares de calidad y niveles de servicio para tal unidad, relacionados con la satisfacción de la necesidad que sustenta la ejecución del Proyecto de Asociación Público Privada”. 194.
De conformidad con las definiciones contractual y reglamentaria de las Unidades Funcionales anteriormente reseñadas se observa que estas corresponden a secciones de la infraestructura vial en las que se divide el Proyecto objeto de la concesión, que comprenden el conjunto de estructuras de ingeniería y de instalaciones necesarias para la prestación del servicio respectivo.
Las Unidades Funcionales se caracterizan, como su nombre lo indica, por su independencia funcional, lo que significa que ese conjunto de instalaciones e infraestructuras debe poder operar de forma individual, garantizando la disponibilidad de la infraestructura de transporte en condiciones de seguridad y calidad para los usuarios. 195.
Por su parte, el artículo 5° de la Ley 1508 de 2012, que introdujo normativamente la figura de las Unidades Funcionales, se refiere a estas principalmente en relación con el derecho a la retribución de los concesionarios. En efecto, la norma mencionada establece que “el derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público-privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas unidades funcionales o etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento”.
Se trata, entonces, de un mecanismo de estructuración de los proyectos de infraestructura vial que, en los términos del Documento Conpes 3760 de 2013, permite su adecuada ejecución y “facilita su financiación”, además de que incentiva al concesionario a construir rápidamente la infraestructura para, de esa forma, percibir su retribución. 196.
En síntesis, en términos generales una Unidad Funcional comprende tanto las intervenciones que en ella deben ejecutarse como sus instalaciones, pues de esa manera cumple su propósito, dirigido a la prestación del servicio en condiciones de independencia funcional. No obstante, en cada caso será necesario analizar lo acordado por las partes en el contrato que sea objeto de estudio, el alcance que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 90 le hayan asignado a cada Unidad Funcional y los requisitos que particularmente se exijan para efectos de que su ejecución se considere terminada. 197.
Establecido el marco general de los elementos que conforman una Unidad Funcional y el propósito que se persigue con el fraccionamiento de un proyecto de infraestructura vial en distintas secciones que pueden operar de manera autónoma, corresponde estudiar el alcance que, en el caso concreto del Contrato objeto de controversia entre las partes, se le asignó a la Unidad Funcional 1 y los requisitos que, en este caso específico, se establecieron para efectos de la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional. 198.
La Unidad Funcional 1 (UF1), en los términos de la referida Sección 3.3 de la Parte Especial del Contrato, está integrada por los siguientes tres (3) Subsectores: Subsector Tipo de Intervención Longitud Km (1) Yondó – Puente Guillermo Gaviria Rehabilitación 10.37 (2) Puente Guillermo Gaviria – La Virgen Mantenimiento y Operación 15.34 (3) La Virgen – Rancho Camacho Mantenimiento y Operación 14.74 199.
En la Sección 2.4 del Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión se reguló lo relativo a las Unidades Funcionales del Proyecto en los siguientes términos: “2.4 Unidades Funcionales del Proyecto “(a) Las vías que hacen parte de la concesión, se han sectorizado por Unidades Funcionales (UF). (…). “(…) “(c) En la Tabla 3, se relaciona el tipo de intervención en cada una de las unidades funcionales proyectadas y en la Figura 2, se ilustra la localización general de cada Unidad Funcional”. 200.
En concreto, respecto de la Unidad Funcional 1 se estableció, en la Tabla 3 de la referida Sección 2.4, lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 91 201. Seguidamente, el detalle del alcance y de las características de cada una de las Unidades Funcionales se fijó en la Sección 2.5 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, y, en relación con la Unidad Funcional 1, se señaló lo siguiente: 202.
Según se observa, la Unidad Funcional 1 se subdividió en los tres (3) Subsectores antes identificados: (i) Yondó – Puente Guillermo Gaviria (Subsector 1); (ii) Puente Guillermo Gaviria – La Virgen (Subsector 2); y (iii) La Virgen – Rancho Camacho (Subsector 3). El alcance, las Intervenciones y las actividades previstas para cada uno de dichos Subsectores se establecieron de la siguiente forma: (i) en el Subsector 1 se adelantaría la Rehabilitación de la vía existente;
(ii) y en los Subsectores 2 y 3 se realizarían actividades de Operación y Mantenimiento. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 92 203. Adicionalmente, en la Sección 3.6 del Apéndice Técnico 1 del Contrato se estableció que en el Subsector 3 de la Unidad Funcional 1 se instalaría la Estación de Peaje Rancho Camacho.
En efecto, en el aparte pertinente se señaló lo siguiente: “3.6. Estaciones de Peaje Nuevas “(a) A continuación de indican las Estaciones de Peaje que el Concesionario deberá instalar durante la Fase de Construcción de acuerdo con lo establecido en el Apéndice Técnico 2. “(b) La Estación de Peaje Rancho Camacho será instalada en el subsector Rancho Camacho – La Virgen una vez se incorpore al Contrato de Concesión la Infraestructura construida en el marco del Convenio Interadministrativo DHS176-09 en las condiciones establecidas en las Secciones 3.5 (b), 3.5 (c) y 3.8 (c) de la Parte Especial del Contrato” (se destaca). 204.
El literal (a) de la Sección 3.6 del Apéndice Técnico 1 fue modificado mediante Otrosí No. 11, en los siguientes términos: “CLÁUSULA PRIMERA: Modificar el literal (a) de la Sección ‘Estaciones de Peaje Nuevas’ del Apéndice Técnico No. 1 del Contrato de Concesión No. 013 de 2015, el cual quedará así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 93 “(a) A continuación se indican las Estaciones de Peaje que el Concesionario deberá instalar durante la Fase de Construcción de acuerdo con lo establecido en el Apéndice Técnico 2. ”. 205.
De lo expuesto se concluye que, para la ejecución del Proyecto concesionado, este se dividió en Unidades Funcionales. Por su parte, la Unidad Funcional 1 se subdividió, a su vez, en tres (3) Subsectores y, respecto de cada uno de ellos, se definieron las actividades que el Concesionario debía realizar. Sobre el particular, se destaca que, en relación con el Subsector 1, se estipuló que la Convocante adelantaría Intervenciones de Rehabilitación, mientras que en los Subsectores 2 y 3 realizaría actividades de Operación y Mantenimiento, pues estos dos serían construidos por un tercero en el marco del Convenio Interadministrativo DHS 176- 09 y le serían entregados al Concesionario para su operación. Por consiguiente, respecto de los Subsectores 2 y 3 el Concesionario no adelantaría Intervenciones.
Adicionalmente, en el Subsector 3 se ubicaría la Estación de Peaje Rancho Camacho una vez se incorporara a la concesión la infraestructura correspondiente. Como se explicará en detalle más adelante, esa particularidad de la Unidad Funcional 1 y la distinción que hicieron las Partes en cuanto a la regulación de los conceptos de Intervención (término definido en el Contrato), instalación y actividades de Operación y Mantenimiento resultan de particular relevancia para determinar si la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho y la instalación y canalización de equipos ITS son requisitos para que, en este caso concreto, haya lugar a la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 94 D.1.3.2. El Convenio Interadministrativo DHS 176-09 y sus efectos respecto de los plazos de la ejecución de la Unidad Funcional 1 206. El 13 de noviembre de 2009 se celebró el Convenio Interadministrativo DHS 176- 0925 entre Ecopetrol S.A., el Instituto Nacional de Vías – INVIAS, el Departamento de Santander y el Municipio de Barrancabermeja.
Lo anterior, en el marco del Plan de Desarrollo Municipal de Barrancabermeja y del Plan de Desarrollo del Departamento de Santander de 2008-2011, en los que se previó la necesidad de realizar inversiones en materia de infraestructura vial y el deber de apoyar la atención de las carreteras terciarias, según se señala en las consideraciones de la cláusula primera del referido Convenio. 207.
El objeto y el alcance del mencionado Convenio Interadministrativo se establecieron en los siguientes términos: “CLÁUSULA SEGUNDA.- OBJETO: El objeto de éste Convenio Interadministrativo es establecer de buena fe: (i) declaraciones de intención y; (ii) condiciones contractuales bajo las cuales las entidades asociadas esperan ejecutar las diferentes fases del proyecto CONEXIÓN VIAL TRONCAL DEL MAGDALENA MEDIO – PUENTE GUILLERMO GAVIRIA CORREA.
“CLÁUSULA TERCERA.- ALCANCE: El alcance del Convenio comprende los siguientes componentes: “La conformación del Comité de Seguimiento del Proyecto (…). “La determinación y posterior ejecución -una vez determinada su viabilidad y disponibilidad económica- de las fases o etapas del Proyecto que deben realizarse para la construcción de la CONEXIÓN VIAL TRONCAL DEL MAGDALENA MEDIO – PUENTE GUILLERMO GAVIRIA CORREA”. 208.
En ese contexto, en los antecedentes del Pliego de Condiciones de la Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB-001-2025 se precisó que, “hacen parte del proyecto, la vía nueva Puente Guillermo Gaviria -La Virgen – Rancho Camacho, la cual será construida en [el] marco del Convenio Interadministrativo DHS 176-09 en una longitud de 30 Km y será entregada al Concesionario para realizar su mantenimiento y operación”.
Dicha precisión fue reiterada en la Sección 2.1 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, en el que, además, se anotó en la Tabla 4 de la Sección 2.5, como observación al alcance de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad 25 Cuaderno 02_Pruebas. Carpeta 03_REFORMA_DEMANDA. 03. Pruebas documentales indicadas como aportadas en el Capítulo VI de la demanda. 05.
Documentos relacionados con Estación de Peaje de Rancho Camacho e ITS. 5.001 Convenio Interadministrativo DSH176-09. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 95 Funcional, que dichas etapas se proyectaban “con base en los estudios y diseños elaborados [el] marco del Convenio Interadministrativo DHS176-09”, según se señaló anteriormente.
Asimismo, en la Sección 3.6 del Apéndice Técnico 1, igualmente citada en párrafos anteriores, se advirtió que “la Estación de Peaje Rancho Camacho será instalada en el subsector Rancho Camacho – La Virgen una vez se incorpore al Contrato de Concesión la Infraestructura construida en el marco del Convenio Interadministrativo DHS176-09 en las condiciones establecidas en las Secciones 3.5 (b), 3.5 (c) y 3.8 (c) de la Parte Especial del Contrato”. 209.
Las Secciones 3.5(b) y 3.5(c) de la Parte Especial del Contrato a las que se refiere la citada Sección 3.6 del Apéndice Técnico 1 fueron modificadas mediante Otrosí No. 2 de 9 de octubre de 2015, en los siguientes términos: “3.5 Entrega de la infraestructura “(…) “b) Dentro de la infraestructura programada para ser recibida por el Concesionario al inicio del Contrato se encuentran las siguientes vías: “Los trayectos mencionados anteriormente no incluyen las partes de los mismos que están siendo intervenidas, según se detalla a continuación: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 96 “(…) “(c) Incorporación de tramos y puntos sobre los cuales versan los contratos y convenios interadministrativos incluidos en el cuadro inmediatamente anterior a la Concesión y recibo de obras: “Se entenderá que los tramos y puntos sobre los cuales versan los contratos y convenios interadministrativos incluidos en el cuadro inmediatamente anterior, se incorporarán a la Concesión una vez estos se encuentren disponibles para la entrega, cuando las mismas hayan sido recibidas formalmente por la ANI.
Si estas fueron recibidas antes de la fecha de suscripción del Acta de Inicio se entenderán entregadas con la suscripción del Acta de Inicio. “Si estas son recibidas después de la fecha de suscripción del Acta de Inicio, la ANI notificará al Concesionario sobre esta disponibilidad, la cual se hará efectiva a los cinco (5) Días Hábiles siguientes a la notificación, momento en el cual el Concesionario tiene la obligación de recibir los tramos y puntos intervenidos en los convenios y contratos relacionados en el cuadro anterior, en el estado en que se encuentren.
El Concesionario deberá garantizar en los tramos o puntos donde se hicieron intervenciones, que estos se incorporen a la respectiva Unidad Funcional, dando cumplimiento a los indicadores en los mismos términos descritos en el Apéndice Técnico 2 y/o 4, según corresponda, para cada una de las Unidades Funcionales”. 210. Es claro, entonces, que dentro del alcance del Proyecto del Contrato de Concesión se incluyó la infraestructura que fue objeto del Convenio Interadministrativo DHS 176-09, que se incorporaría a los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1.
En este último Subsector, como ya se señaló, debía construirse la Estación de Peaje Rancho Camacho. Por lo tanto, para la instalación de la mencionada Estación de Peaje resultaba indispensable que al Concesionario se le hiciera entrega de la infraestructura a la que hace referencia el Convenio Interadministrativo DHS 176- 09. 211. Ahora bien, de manera general, sobre los plazos de las Fases de la Etapa Preoperativa en la que debían ejecutarse las Intervenciones de las Unidades TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 97 Funcionales, a la que hace referencia la Sección 2.5 de la Parte General del Contrato, en la que se describen las distintas Etapas de ejecución contractual, las Partes aclararon que “la duración de las fases de la Etapa Preoperativa que se señala en la Parte Especial, tiene solamente alcance estimativo.
El inicio y terminación de cada fase dependerá del cumplimiento de los requisitos establecidos para el efecto en este Contrato”. Adicionalmente, en la Sección 3.8 de la Parte Especial del Contrato se estableció lo siguiente: “3.8 Plazos Estimados de las Fases de la Etapa Preoperativa “(a) Duración estimada de la Fase de Preconstrucción: doce (12) Meses contados desde la Fecha de Inicio.
“(b) Duración estimada de la Fase de Construcción: cuarenta y ocho (48) Meses contados desde la fecha del Acta de Inicio de la Fase de Construcción. “(c) Los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 serán incorporados a la Unidad Funcional con la entrega de dicha infraestructura al Concesionario por parte de la ANI y teniendo en cuenta que: “(i) El 31 de diciembre de 2017 es la fecha estimada para la terminación y entrega de la infraestructura incluida dentro del convenio interadministrativo DHA 176-09 al que se refiere la Sección 3.5(b) de esta Parte Especial, correspondiente a los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1.
En consecuencia, y atendiendo a lo dispuesto por la Sección 3.5(c) de esta Parte Especial, el 31 de diciembre de 2017 es la fecha estimada por las Partes para la entrega de la infraestructura a la que se refiere esta Sección, así como de los Predios y obras existentes en el estado en que estos se encuentren. Una vez entregada la infraestructura, el Concesionario deberá iniciar las actividades de Operación y Mantenimiento correspondientes a dichos subsectores.
“(ii) Una vez entregada la infraestructura a la que se refiere esta Sección y siempre que se haya cumplido lo dispuesto en la Sección 3.6(c) de esta Parte Especial, el Concesionario deberá instalar la Estación de Peaje Rancho Camacho a la que se refiere la Sección 3.6 del Apéndice Técnico 1. A partir de este momento, el Concesionario tendrá derecho a efectuar el Recaudo de dicha Estación de Peaje en los términos dispuestos en la Sección 3.8(c)(iii)(3) de esta Parte Especial.
“(…)”. 212. En ese orden de ideas, se observa que las Partes regularon, por una parte, las pautas generales sobre la duración estimada de las Fases de Preconstrucción y Construcción que conforman la Etapa Preoperativa, y, por otra, la regla particular TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 98 aplicable a los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1.
En efecto, en el Contrato se acordó que, en principio, la Fase de Preconstrucción tendría una duración estimada de doce (12) meses contados a partir de la Fecha de Inicio, esto es, desde el día siguiente a la fecha en la que las Partes suscribieran el Acta de Inicio de Ejecución del Contrato (Sección 1.66 de la Parte General del Contrato).
Por su parte, la Fase de Construcción tendría una duración de cuarenta y ocho (48) meses desde la fecha del Acta de Inicio de la Fase de Construcción. 213. Ahora bien, en la Sección 5.3 de la Parte Especial del Contrato se acordó que el plazo máximo de ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1 hasta la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional sería de seis (6) meses contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Construcción —no obstante, como se verá más adelante, dicho término fue modificado mediante Otrosí No. 7—.
Y, respecto de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 se precisó, en la Sección 3.8 de la Parte General del Contrato, que aquellos serían incorporados a esta Unidad con la entrega, por parte de la ANI, de la infraestructura correspondiente. Respecto de dicha entrega se previó, como fecha estimada, el 31 de diciembre de 2017. No obstante, en el Contrato también se anticiparon eventuales tardanzas en la entrega de la infraestructura a la que se refiere el Convenio Interadministrativo DHS 176-09, que en el citado literal (c) de la Sección 3.8 de la Parte Especial del Contrato se regularon de la siguiente forma: “(iv) En el evento en que, como resultado de la ejecución del convenio interadministrativo DHS 176-09 mencionado y demás documentos que lo adicionen y/o modifiquen, la entrega de la infraestructura correspondiente a los subsectores a los que se refiere esta Sección ocurra en una fecha posterior al 1 de abril de 2018, se procederá así: “(1) Para compensar las sumas dejadas de depositar en la Subcuenta Recaudo Peaje entre el 1 de abril de 2018 y la fecha efectiva de la instalación de la Estación de Peaje Rancho Camacho, la ANI compensará al Concesionario en los términos de la Sección 3.3(h) y 3.3(i) de la Parte General de este Contrato.
Los recursos de esta compensación deberán ser consignados en la Subcuenta Recaudo Peaje y harán parte de la Retribución del Concesionario. Del valor a ser compensado, deberá descontarse la suma de ciento veintitrés millones seiscientos treinta y cuatro mil pesos ($123.634.000) mensuales del Mes de Referencia por concepto de menores costos de operación y mantenimiento o el monto equivalente a la fracción, según corresponda.
“(2) Una vez entregada la Infraestructura correspondiente a los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 a los que se refiere esta Sección, el Concesionario TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 99 realizará la Operación y el Mantenimiento de la infraestructura en los términos establecidos en este Contrato, la instalará y efectuará el recaudo la (sic) Estación de Peaje Rancho Camacho y depositará el Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho en la Subcuenta Recaudo Peaje, en los términos establecidos en la Parte General de este Contrato”. 214.
En línea con lo anterior, en la Sección 3.9.3 de la Parte Especial del Contrato de Concesión se estableció que la incorporación de la infraestructura de los Subsectores 2 y 3 era un riesgo a cargo de la ANI, de manera que, en caso de que aquella fuera entregada en una oportunidad posterior a la inicialmente contemplada, debía asumir el pago de la compensación a la que se refiere la Sección 3.8(c)(vi)(1), así: “3.9.3.
Riesgo frente a la incorporación al Contrato de Concesión de la infraestructura correspondiente a los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1. “(a) La ANI asumirá, parcialmente, los efectos favorables o desfavorables derivados de que, por razones no imputables al Concesionario, la infraestructura correspondiente a los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1, que serán construidos en el marco del convenio interadministrativo DHS 176-09 al que hace referencia la Sección 3.5(b) del presente Contrato, sean incorporados de manera anticipada o tardía al Contrato de Concesión. Lo anterior en la medida que la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, la obligación de la ANI de hacer los pagos, en las condiciones, plazos y montos previstos expresamente en la Sección 3.8(c)(iv)(1) de esta Parte Especial”. 215.
De lo anterior se concluye que (i) los plazos de duración de las Fases de Preconstrucción y Construcción son términos estimados, lo que significa que podían presentar variaciones, y (ii) que, respecto de la ejecución de la Unidad Funcional 1, se previó una regla particular en relación con los Subsectores 2 y 3, relacionada con la entrega de la infraestructura del Convenio Interadministrativo 176-09. 216.
Establecido lo anterior, corresponde determinar en qué oportunidad se materializaron los diferentes hitos relacionados con la entrega de la infraestructura de los Subsectores 2 y 3 y con la ejecución de las Intervenciones de la Unidad Funcional 1, y los efectos que el vencimiento de esos plazos produce respecto del Acta de Terminación de Unidad Funcional.
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Por lo tanto, el plazo de seis (6) meses para la ejecución de las obras de la Unidad Funcional 1, en los términos iniciales de la Sección 5.3 de la Parte Especial del Contrato, habría vencido el 8 de mayo de 2017. 218. Sin embargo, el 8 de mayo de 2017 las Partes celebraron el Otrosí No. 7 al Contrato de Concesión27, motivadas por las circunstancias que se describen a continuación: “CONSIDERACIONES “(…) “10.
Que mediante comunicación 201710040001701 del 6 de marzo de 2016 con radicado ANI No. 2017-409-027084-2 de 14 de marzo de 2017, el Concesionario RUTA DEL CACAO S.A.S., traslada a la Interventoría la solicitud del constructor ‘Consorcio Ferrocol Santander’ sobre la necesidad de ejecución de intervenciones adicionales por actuación especial en la Unidad Funcional 1.1., de manera específica en el tramo comprendido entre el PR0+900 y el PR1+600.
“11. Que la comunicación citada en el numeral anterior, indica cuales (sic) son las intervenciones necesarias para dar solución a la situación presentada y que las mismas tienen una duración estimada de ocho (8) semanas en consecuencia solicita que se desplace la fecha de terminación de la Unidad Funcional 1, razón por la cual solicita un plazo adicional de dos (2) meses al tiempo límite previsto en el contrato para llevar a cabo las intervenciones previstas para la UF 1 (en el tramo comprendido entre el PR0+900 y el PR1+600).
“12. Que asimismo, expone las razones por las cuales estas actuaciones no son imputables al Concesionario, argumentos que se detallan en el documento de estudio previo, el cual hace parte integral de los soportes del presente otrosí modificatorio No. 7. 26 Cuaderno 02_Pruebas. Carpeta 03_REFORMA_DEMANDA. 03. Pruebas documentales indicadas como aportadas en el Capítulo VI de la demanda. 03.
Documentos relacionados con la instalación y operación de las Estaciones de Peaje y estado de ejecución de dichas obligaciones. 3.02 Acta Inicio de la Fase de Construcción. 27 Cuaderno 02_Pruebas. Carpeta 03_REFORMA_DEMANDA. 03. Pruebas documentales indicadas como aportadas en el Capítulo VI de la demanda. 2. Documentos del Contrato de Concesión No. 013 de 2015. 2.09 Otrosí No. 7 al Contrato de Concesión. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 101 “13.
Que la Interventoría, mediante comunicado CBBY-2-469-0169-17 con radicado ANI No. 2017-409-025974-2 del 10 de marzo de 2017 considera adecuada la propuesta de intervención de pavimento presentada por el Concesionario. “(…) “17. Que con fundamento en los hechos antes descritos, se hace necesario contar con un periodo de tiempo adicional al fijado para la Unidad Funcional 1, como Plazo Máximo de Ejecución en la Sección 5.3 ‘Programación de las Obras’ de la Parte Especial del Contrato de Concesión No. 013 de 2015.
“(…)”. 219. En ese orden de ideas, ante la solicitud del Concesionario de ampliación del plazo de ejecución de la Unidad Funcional 1, en el Otrosí No. 7 se estipuló lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA: Modificar la Sección 5.3., de la Parte Especial del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 013 de 2015, que quedará así: “‘En la tabla siguiente se presentan los plazos máximos de ejecución de las obras hasta la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional – Acta de Terminación Funcional de Tramo o Túnel- o el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional – Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional de Tramo de Túnel- según corresponda, los cuales deberán contarse a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio de la Fase de Construcción. “(…)’”. 220.
En consecuencia, el plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1 vencía el 8 de julio de 2017. 221. Así las cosas, contrastada la fecha máxima estimada para la entrega de la infraestructura de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 (1° de abril de 2018) con la fecha en la que, de conformidad con la Sección 5.3 de la Parte Especial del Contrato en los términos modificados por el Otrosí No. 7, debían finalizar las obras de la Unidad Funcional 1 (8 de julio de 2017), se observa que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 102 este último plazo vencía antes que aquel.
En ese sentido, las pretensiones 1, 2 y 3 declarativas de la demanda reformada están llamadas a prosperar. Por los mismos motivos por los que prosperan las mencionadas pretensiones, si bien se precisó que las fechas establecidas en el Contrato son fechas estimadas, se declarará no probada la excepción denominada “3.5. IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR EL CONTRATO A TRAVÉS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”. 222.
No obstante lo anterior, según se analizó anteriormente, en las Secciones 2.5 de la Parte General del Contrato y 3.8 de la Parte Especial del Contrato se estableció: (i) que la duración de las Fases de la Etapa Preoperativa “tiene alcance solamente estimativo”, pues en cada caso depende de que se cumplan los requisitos previstos en el Contrato para su terminación; y (ii) que la fecha prevista para la terminación y entrega de la infraestructura de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 era, igualmente, estimada, tanto así que se contempló la posibilidad de que aquella tuviera lugar después del 1° de abril de 2018.
Por consiguiente, para que haya lugar a la suscripción del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1 es necesario que se cumplan los requisitos materiales que, para el efecto, se definieron en el Contrato. En consecuencia, no basta con que las fechas inicialmente estimadas en el Contrato conduzcan a que la ejecución de la Unidad Funcional 1 deba finalizar antes de la entrega de los Subsectores 2 y 3 para considerar que, por esa sola circunstancia temporal, la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho y la instalación de equipos ITS no son condiciones exigibles para que se suscriba el Acta de Terminación de Unidad Funcional. 223.
Por lo tanto, seguidamente se analiza si, respecto de la Unidad Funcional 1, se reúnen los requisitos previstos en el Contrato para suscribir la respectiva Acta de Terminación. C.1.3.4. El Acta de Terminación de Unidad Funcional y sus requisitos. Referencia particular a la Unidad Funcional 1 224. El Acta de Terminación de Unidad Funcional corresponde, según se define en la Sección 1.6 de la Parte General del Contrato, al “documento que suscribirán el Vicepresidente de Gestión Contractual de la ANI o quién haga sus veces, el Supervisor de la ANI, el Interventor y el Concesionario dentro de los cinco (5) Días Hábiles siguientes al cumplimiento de la totalidad de los requisitos previstos en la Sección 4.10 de esta Parte General”.
Por su parte, la Sección 4.10 de la Parte General del Contrato, que hace parte del “CAPÍTULO IV ETAPA PREOPERATIVA – GENERALIDADES”, establece lo siguiente: “4.10 Puesta en servicio de las Unidades Funcionales TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 103 “(a) Una vez las obras correspondientes a una Unidad Funcional sean concluidas por el Concesionario y aceptadas por el Interventor y por la ANI, se suscribirá la correspondiente Acta de Terminación de Unidad Funcional; las obras serán puestas en servicio durante la Fase de Construcción. Respecto de dichas obras se iniciarán las obligaciones de Operación y Mantenimiento previstas para las Unidades Funcionales ya construidas, según lo señalado en el Apéndice Técnico 2.
“(b) A partir del Acta de Terminación de Unidad Funcional comenzará a reconocerse la Retribución asociada a la Unidad Funcional correspondiente, incluyendo los valores acumulados que no se hubieren causado por estar pendiente la terminación de la Unidad Funcional correspondiente, en los Términos de la Parte Especial. El monto de la Retribución será variable en función del Índice de Cumplimiento de los Indicadores tal y como se establece en el Apéndice Técnico 4.
Lo anterior sin perjuicio de los límites a las Deducciones que se establecen en la Parte Especial” (se destaca). 225. De lo establecido en la Sección 4.10 de la Parte General del Contrato se desprende que, para efectos de la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional, se requiere lo siguiente: (i) la finalización de las obras respectivas; y (ii) la aceptación de las obras por parte del Interventor y de la ANI. 226.
En relación con lo primero, resulta pertinente tener en cuenta que la ejecución del Contrato de Concesión contempló distintas etapas a las que se refiere la Sección 2.5 de la Parte General del Contrato: “2.5 Etapas de Ejecución Contractual “(a) La ejecución del Contrato se hará en las Etapas que se señalan a continuación. La duración estimada de las fases de la Etapa Preoperativa se especifica en la Parte Especial: “(i) Etapa Preoperativa: “(1) Esta etapa estará a su vez compuesta por la Fase de Preconstrucción y la Fase de Construcción. “(2) La Fase de Preconstrucción correrá desde la Fecha de Inicio hasta la fecha en que se suscriba el Acta de Inicio de la Fase de Construcción, a partir de la cual empezará a correr la Fase de Construcción, la cual terminará cuando se suscriba la última de las Actas de Terminación de Unidad Funcional, fecha en la cual terminará la Etapa Preoperativa.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 104 “(3) A la terminación de las Intervenciones de cada Unidad Funcional según los términos establecidos en la Sección 4.10 de esta Parte General, se suscribirá el Acta de Terminación de la Unidad Funcional respectivas.
“(4) Las obligaciones del Concesionario relativas a la Operación y Mantenimiento de las Unidades Funcionales respecto de las cuales se hayan (sic) suscrito Acta de Terminación de Unidad Funcional, serán exigibles y estarán sujetas a todas las estipulaciones que en el presente Contrato se establecen para la Etapa de Operación y Mantenimiento en relación con dichas Unidades Funcionales.
(…). “(ii) Etapa de Operación y Mantenimiento: “(1) Esta etapa iniciará con la suscripción de la última Acta de Terminación de Unidad Funcional y se extenderá hasta la Fecha de Terminación de la Etapa de Operación y Mantenimiento, según ésta se regula en la Sección 2.4(b) de esta Parte General. “(2) Al concluir la Etapa de Operación y Mantenimiento, se inicia la Etapa de Reversión. “(iii) Etapa de Reversión “(1) Esta etapa iniciará una vez concluya la Etapa de Operación y Mantenimiento o cuando se haya declarado la Terminación Anticipada del Contrato, y concluirá con la suscripción del Acta de Reversión. (…)” (se destaca). 227.
De lo anterior se colige que la ejecución de las Unidades Funcionales se enmarcaba en la Etapa Preoperativa del Contrato. Asimismo, se advierte que la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional tendría lugar cuando se hubieran terminado las obras de las Intervenciones correspondientes, las cuales se definieron, de manera general, en la Sección 4.1 del Apéndice Técnico 1 del Contrato como “toda Obra de Construcción, Rehabilitación y/o Mejoramiento necesaria para el cumplimiento de las obligaciones del Concesionario.
Así también, se entenderá como Intervención la provisión e instalación de equipos y señalización en el Proyecto”. Por su parte, las Obras de Construcción, el Mejoramiento y la Rehabilitación se definieron en el Apéndice Técnico 1 de la siguiente forma: “4.2. Alcance de las Intervenciones “(a) Las Intervenciones mencionadas en la Sección anterior tendrán el alcance que se indica a continuación. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 105 “(i) Obras de Construcción: Son las Intervenciones en las cuales, el Concesionario deberá ejecutar un sector de vía donde no existe carreteable definido, bien sea por necesidad de construir una variante a un centro poblado, ampliar la capacidad de la vía existente desdoblándola a segunda calzada (formando un sistema de par vial o doble calzada) o generando un nuevo corredor alternativo para garantizar una nueva conexión entre el origen y destino. (…) La construcción comprende la ejecución como mínimo de las siguientes actividades: Desmonte y limpieza, explanaciones, puentes, túneles, obras de drenaje, de protección y estabilización, afirmados, subbase, base, carpetas de rodadura, sistemas inteligentes de transporte, etc.
“(ii) Mejoramiento: Son las Intervenciones en las cuales el Concesionario deberá mejorar las condiciones de una vía existente con el objetivo de llevarla a unas características técnicas determinadas y de mayor estándar que los que presenta la vía, de tal manera que mejoren la capacidad o el nivel de servicio, bien sea, mediante la ejecución de actividades que mínimo logren: aumentar la velocidad de diseño, rectificar o mejorar alineamientos horizontales o verticales puntuales o continuos, ampliar las secciones geométricas de las vías, ampliación de calzadas existentes o nuevos carriles, minimizar los impactos de sitios críticos o vulnerables, pavimentar incluyendo la estructura del pavimento, construir, entre otros.
“(1) Rehabilitación: Son las Intervenciones en las cuales, el Concesionario deberá ejecutar un conjunto de obras tenientes a llevar la vía a sus condiciones iniciales de Construcción, con el propósito que (sic) se cumplan las Especificaciones Técnicas para las que se diseñó. La Rehabilitación comprende la ejecución de una o más de las siguientes actividades: Construcción de obras de drenaje, reparaciones de estructuras de pavimento o capa de rodadura, obras de estabilización, otras obras que permitan restituir las condiciones de diseño original del Proyecto, etc.
“(…)”. 228. En ese orden de ideas, cuando respecto de una Unidad Funcional se haya previsto la realización de Intervenciones, esto es, de Obras de Construcción, Mejoramiento o Rehabilitación, su culminación es requisito indispensable para la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional. Sobre el particular, y teniendo en cuenta los conceptos antes reseñados, se puede señalar que, en el caso de la Unidad Funcional 1, la construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho no es una actividad que corresponda a una Intervención para los efectos del Acta de Terminación de Unidad Funcional, así como tampoco lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 106 son la instalación y la canalización de equipos ITS a los que se refiere la Sección 3.3.10 del Apéndice Técnico 2 de Operación y Mantenimiento28. 229.
En efecto, bajo el título Instalaciones en el corredor del Proyecto, en el Capítulo III del Apéndice Técnico 1 se regula, en la Sección 3.6, lo relativo a las Estaciones de Peaje nuevas y, en la Sección 3.4, lo relacionado con los Sistemas de comunicación y postes SOS —ámbito en el que se enmarcan los equipos ITS—, que a su vez remite al Apéndice Técnico 2 de Operación y Mantenimiento.
Según se observa, en sentido estricto dichas actividades no hacen parte de las Intervenciones que se regulan seguidamente en el Capítulo IV Obligaciones durante la Etapa Preoperativa del Apéndice Técnico 1. Por el contrario, se trata de instalaciones, que, si bien hacen parte de la definición de Unidad Funcional, no corresponden, para el caso de la Unidad Funcional 1, a una de aquellas obras que se requieran para la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional, pues, especialmente respecto de los Subsectores 2 y 3, solamente se contemplaron actividades de Operación y Mantenimiento, que son propias de una Etapa posterior a la Etapa Preoperativa y que tiene lugar, precisamente, cuando ya se ha suscrito el Acta de Terminación de Unidad Funcional. 230.
Sobre el particular, además de la distinción entre Intervenciones e instalaciones, se destaca la diferencia entre aquellas y las actividades de Operación y Mantenimiento. Al respecto, en el literal (c) de la Sección 4.2 del Apéndice Técnico 2, luego de detallarse lo relativo a las Intervenciones, se señala lo siguiente: “(…) cuando el Contrato se refiera a actividades de Mantenimiento y Operación se deberá entender que este se refiere a la realización de las actividades necesarias para permitir el tráfico en el Proyecto en las condiciones señaladas en las Especificaciones Técnicas, así como la provisión de los servicios asociados a estas.
Lo anterior, de conformidad con lo establecido en el Contrato y Apéndice Técnico 2”. En relación con la importancia de esta distinción, en el laudo arbitral de 17 de junio de 2022, en el que se analizó el mismo contrato que es objeto de controversia en este asunto, se destacó lo siguiente: “no es menor para el propósito de la solución de la controversia planteada, la distinción que el propio texto del Contrato plantea entre las intervenciones Rehabilitación y las actividades de Mantenimiento y Operación (…).
Las estipulaciones contractuales analizadas hacen evidente que en efecto las actividades e Intervenciones comprenden 28 “Con objeto de instalar todos los sistemas operacionales dentro de los plazos previstos para ello, el Concesionario deberá implantar un sistema de comunicaciones que cubra las exigencias de este Contrato. Para ello, a todo lo largo de la(s) vía(s) deberá implantar un sistema que incluya fibra óptica y sus canalizaciones, a través del cual se integren todos los elementos de los sistemas de control de tráfico (ITS), y que podrá explotar parcialmente previo acuerdo de los términos y condiciones que lo regulen con la ANI.
La operación de la fibra óptica se exigirá al comenzar la Etapa de Operación y Mantenimiento”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 107 alcances diferenciados, definidos esencialmente por la finalidad pretendida y accesoriamente por las obras que el Concesionario tendría que ejecutar para alcanzarla”29. 231.
Por otra parte, en cuanto a la segunda de las condiciones que el Contrato establece en la Sección 4.10(a) de la Parte General respecto del Acta de Terminación de Unidad Funcional, relativa a la aprobación de las Intervenciones por parte de la Interventoría y de la ANI, en la Sección 4.17 de la Parte General del Contrato se definió el siguiente procedimiento de verificación: “4.17 Procedimiento de verificación “(a) Verificación de las Unidades Funcionales “(i) Para efectos de la verificación de las Intervenciones por parte del Interventor y la ANI, el Concesionario deberá poner tales Intervenciones a disposición del Interventor y de la ANI mediante el envío de una Notificación a la cual anexará copia magnética de la Memoria Técnica o indicará la dirección electrónica de acceso a la misma.
“(ii) Una vez puestas a disposición las Intervenciones, el Interventor y la ANI tendrán un plazo máximo de sesenta (60) Días para verificar la terminación de la Unidad Funcional y, de ser el caso, para formular las solicitudes de corrección o complementación si no se cumple con las Especificaciones Técnicas o con cualquier otra estipulación del Contrato o sus Apéndices, incluyendo la de adquirir la totalidad de los Predios asociados a dicha Unidad Funcional, de acuerdo con lo previsto por el Apéndice Técnico 7.
Para efectos de la verificación de las obligaciones contenidas en el Apéndice Técnico 4, la respectiva Unidad Funcional deberá cumplir con los valores mínimos de aceptación para los Indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4. “(iii) Si no hay correcciones o complementaciones, se procederá a suscribir el Acta de Terminación de Unidad Funcional -o el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional si es del caso- a más tardar dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes al vencimiento del plazo para verificación. “(iv) Si el Interventor y la ANI encuentran que la Unidad Funcional no cumple a cabalidad con las Especificaciones Técnicas o con cualquier otra estipulación del Contrato o sus Apéndices, se procederá así: 29 Tribunal arbitral de Concesionaria Ruta del Cacao S.A.S. v. Agencia Nacional de Infraestructura – ANI.
Laudo de 17 de junio de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 108 “(1) Salvo por lo previsto en la Sección 4.17(a)(iv)(2) siguiente, la ANI notificará al Concesionario con el fin de que éste corrija los incumplimientos dentro del plazo máximo razonable que la ANI señale mediante Notificación, plazo que será considerado como Plazo de Cura.
(…) “(2) Si las Intervenciones de la respectiva Unidad Funcional, a pesar de no cumplir con todas las Especificaciones Técnicas, cumple (sic) al menos con (A) los valores mínimos de aceptación para los Indicadores a los que se refiere la parte final de la Sección 4.17(a)(ii) anterior, y (B) todas y cada una de las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en el Apéndice Técnico 1, se procederá a suscribir el Acta de Terminación de Unidad Funcional -o el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional si es del caso-, y se empezará a causar y a pagar la Retribución o la Compensación Especial, de conformidad con este Contrato.
(…)”. 232. La citada Sección 4.17 de la Parte General del Contrato fue modificada mediante Otrosí No. 12 (posterior a la fecha de celebración del Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional 1), en los siguientes términos: “4.17. Procedimiento de verificación “(a) Verificación de las Unidades Funcionales: “(i) Para efectos de la verificación de las Intervenciones por parte del Interventor y la ANI, el Concesionario deberá poner tales Intervenciones a disposición del Interventor y de la ANI mediante el envío de una Notificación a la cual anexará copia magnética de la Memoria Técnica, o indicará la dirección electrónica de acceso a la misma.
“(ii) Una vez puestas a disposición las Intervenciones, el Interventor y la ANI tendrán un plazo máximo de sesenta (60) Días para verificar la terminación de la Unidad Funcional y, de ser el caso, para formular las solicitudes de corrección o complementación. Para efectos de la verificación de las obligaciones contenidas en el Apéndice Técnico 4, la respectiva Unidad Funcional deberá cumplir con los valores mínimos de aceptación para los Indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4.
“(iii) Si el Interventor y la ANI encuentran que la Unidad Funcional no cumple a cabalidad con: (A) los valores mínimos de aceptación para los indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4, y (B) todas y cada una de las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en el Apéndice Técnico 1, se notificará al Concesionario con el fin de que éste corrija los incumplimientos dentro del plazo máximo razonable que la ANI TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 109 señale mediante Notificación, plazo que será considerado como el Plazo de Cura.
La ANI y la Interventoría para otorgar este Plazo de Cura verificarán que: “(1) En caso de que el Plazo de Cura para subsanar el incumplimiento por la no terminación de las Unidades Funcionales conforme a lo señalado en la Parte Especial haya sido otorgado por la totalidad del veinte por ciento (20%) del plazo inicialmente previsto en la Parte Especial para la terminación de la Unidad Funcional respectiva, el Plazo de Cura del que trata la presente Sección 4.17(a)(iii) podrá ser hasta por un término de sesenta (60) Días.
“(2) Si el Plazo de Cura otorgado para subsanar el incumplimiento por la no terminación de las Unidades Funcionales conforme a lo señalado en la Parte Especial es inferior al veinte por ciento (20%) del plazo inicialmente previsto en la Parte Especial para la terminación de la Unidad Funcional respectiva, y el plazo remanente para completar el veinte por ciento (20%) mencionado es superior a sesenta (60) Días, el Plazo de Cura del que trata esta Sección 4.17(a)(iii) podrá otorgarse hasta por la totalidad de dicho plazo remanente.
“(3) Si el Plazo de Cura otorgado para subsanar el incumplimiento por la no terminación de las Unidades Funcionales conforme a lo señalado en la Parte Especial es inferior al veinte por ciento (20%) del plazo inicialmente previsto en la Parte Especial para la terminación de la Unidad Funcional respectiva, y el plazo remanente para completar dicho veinte por ciento (20%) es inferior o igual a sesenta (60) Días, el Plazo de Cura del que trata la presente Sección 4.17(a)(iii) podrá ser hasta por un término de sesenta (60) Días.
“(4) En caso de que no se haya otorgado Plazo de Cura para subsanar el incumplimiento por la no terminación de las Unidades Funcionales conforme a lo señalado en la Parte Especial, el Plazo de Cura del que trata la presente Sección 4.17(a)(iii) podrá otorgarse hasta por un término del veinte por ciento (20%) del plazo inicialmente previsto en la Parte Especial para la terminación de la Unidad Funcional respectiva.
“(iv) Si el Concesionario no está de acuerdo con las correcciones y/o ajustes solicitados, así lo indicará a la ANI dentro de los dos (2) Días siguientes y acudirá al Amigable Componedor para que dirima la controversia. “(v) A más tardar al vencimiento del Plazo de Cura previsto en la Sección 4.17(a)(iii) anterior, el Concesionario pondrá a disposición de la ANI y del Interventor, las Intervenciones (junto con la Memoria Técnica) para una segunda revisión, para lo cual el Interventor y la ANI contarán con quince (15) Días Hábiles para verificar que las Intervenciones cumplan con los ajustes solicitados en la primera revisión. En esta revisión, la ANI y el Interventor solamente podrán tratar los asuntos puntuales objeto de corrección y no se podrán solicitar correcciones TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 110 adicionales o diferentes respecto de asuntos no tratados en la revisión inicial, sin perjuicio de lo previsto en la Sección 4.17(d) de esta Parte General.
“Si en la segunda revisión se verifica el cumplimiento por parte del Concesionario de: (A) los valores mínimos de aceptación para los indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4, y (B) todas y cada una de las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en el Apéndice Técnico 1, se suscribirá el Acta de Terminación de Unidad Funcional –o el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional si es del caso, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la Sección 14.1(a) de esta Parte General- y no se causarán Multas a cargo del Concesionario.
“Si se vence el Plazo de Cura sin que el Concesionario culmine la totalidad de los ajustes o correcciones a satisfacción del Interventor o en la segunda revisión no se verifica el cumplimiento de (A) los valores mínimos de aceptación para los indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4, y (B) todas y cada una de las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en el Apéndice Técnico 1, se impondrán Multas al Concesionario, en los términos señalados en la Parte Especial del presente Contrato, hasta que el Concesionario corrija o ajuste las Intervenciones a satisfacción del Interventor.
Cuando transcurra el término señalado en la Parte Especial, contado desde el vencimiento del Plazo de Cura, sin que se haya subsanado el incumplimiento, la ANI podrá dar aplicación a la Sección 11.1 de esta Parte General, sin perjuicio de los derechos de los Prestamistas. Durante este plazo el Interventor y la ANI deberán estar disponibles para hacer las verificaciones dentro de los quince (15) Días Hábiles siguientes a la Notificación que envíe el Concesionario.
“Si el Concesionario no está de acuerdo con la segunda revisión, podrá solicitar la intervención del Amigable Componedor, para que dirima la controversia. “(vi) Se procederá a suscribir el Acta de Terminación de Unidad Funcional, a más tardar dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes, al vencimiento del plazo para realizar la verificación señalado en la Sección 4.17(a)(ii), cuando: “(1) No haya lugar a correcciones o complementaciones, por cumplirse con la totalidad de las Especificaciones Técnicas y demás obligaciones de este Contrato, o “(2) Si las Intervenciones de la respectiva Unidad Funcional, cumplen con (A) los valores mínimos de aceptación para los Indicadores que se identifican en la Parte Especial, de los establecidos en el Apéndice Técnico 4, y (B) todas y cada una de las Especificaciones Técnicas que se identifican para este evento en la sección 2.5 del Apéndice Técnico 1, en este caso se consignará en el Acta de Terminación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 111 de Unidad Funcional aquellas obligaciones pendientes de cumplimiento por parte del Concesionario y se empezará a causar y a pagar la Retribución, de conformidad con este Contrato.
“(vii) Se procederá a suscribir el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional a más tardar dentro de los diez (10) Días Hábiles siguientes, al vencimiento del plazo para realizar la verificación señalado en la Sección 4.17(a)(ii) anterior, siempre que se cumpla con los requisitos establecidos en la Sección 14.1(a) de esta Parte General y se empezará a causar y a pagar la Compensación Especial, de conformidad con este Contrato.
“(viii) Si pasados ciento ochenta (180) Días contados desde la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional, de conformidad con la Sección 4.17(a)(vi)(2) el Concesionario no ha cumplido a cabalidad con las Especificaciones Técnicas, salvo por lo previsto en los Apéndices Técnicos 5, 6, 7 y 8, se realizará la Retención de la totalidad de la Retribución, después de aplicado el Índice de Cumplimiento, calculado de conformidad con lo establecido en la Parte Especial, hasta tanto dichas obligaciones se cumplan.
Adicionalmente, de ser el caso, se causarán las Multas que correspondan por el incumplimiento en las Especificaciones Técnicas, salvo por las obligaciones contenidas en los Apéndices Técnicos 5, 6, 7 y 8. Las controversias que surjan de la aplicación de lo previsto en esta Sección serán dirimidas por el Amigable Componedor. Se excluye de esta Sección la obligación de acreditar la totalidad de la(s) Oferta(s) Formal(es) de Compra de Predio(s) Requerido(s) o la solicitud de Cesión o Adjudicación de Predios asociados a dicha Unidad Funcional y el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los Apéndices Técnicos 5, 6 y 8, las cuales se regularán conforme a las siguientes Secciones.
“(ix) Si pasados ciento ochenta (180) Días contados desde la suscripción del Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional y salvo por los Predios afectados por un Evento Eximente de Responsabilidad, Fuerza Mayor, Fuerza Mayor Predial, Fuerza Mayor Ambiental o Fuerza Mayor por Redes, el Concesionario no ha cumplido con la obligación de acreditar la totalidad de la(s) Oferta(s) Formal(es) de Compra de Predios, la solicitud de Cesión o Adjudicación de Predios, en los tramos no afectados por los Eventos Eximentes o Fuerzas Mayores, se seguirá con lo previsto en las Secciones 7.1(e), 7.1(f) y 7.1(g) de esta Parte General.
“(x) Los efectos generados de la aplicación de las Secciones 4.17(a)(viii) y 4.17(a)(ix) precedentes, no son excluyentes y, por lo tanto, se podrán aplicar de manera concomitante. En ese orden de ideas al momento de superarse el incumplimiento de las obligaciones descritas en la Sección 4.17(a)(viii) se deducirán de la Retribución retenida los valores correspondientes a la aplicación del Índice de Cumplimiento Predial previsto en las Secciones 7.1(e), 7.1(f) y 7.1(g) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 112 de esta Parte General.
Esta deducción no se tendrá en cuenta para efectos del Límite de Deducciones contemplados en la Parte Especial. “(xi) Si pasados ciento ochenta (180) Días contados desde la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional de conformidad con la Sección 4.17(a)(v) anterior, el Concesionario no ha cumplido a cabalidad con las obligaciones contenidas en los Apéndices Técnicos 5, 6 y 8, se causarán las Multas que correspondan por su incumplimiento, salvo que las obligaciones contenidas en dichos Apéndices no sean exigibles para el momento de la terminación de la Unidad Funcional, de conformidad con una decisión de Autoridad Estatal o Autoridad Ambiental, o que estén afectadas por un Evento Eximente de Responsabilidad, Fuerza Mayor, Fuerza Mayor Ambiental o Fuerza Mayor por Redes.
En todos los casos se continuará causando y pagando la Retribución conforme al presente Contrato. (…)”. 233. Establecido el marco contractual que define los requisitos para la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional, advierte el Tribunal que, en el caso concreto, respecto de la Unidad Funcional 1 únicamente se previeron Intervenciones en el Subsector 1, según se detalló supra.
En efecto, para dicho Subsector se establecieron actividades de Rehabilitación, mientras que respecto de los Subsectores 2 y 3 se contemplaron actividades de Operación y Mantenimiento, lo que resulta lógico toda vez que la infraestructura de estos dos Subsectores sería ejecutada en el marco del Convenio Interadministrativo DHS 176-09 y posteriormente sería entregada al Concesionario para su operación. 234.
En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta la definición contractual del concepto de Intervenciones y su diferencia con las actividades de Operación y Mantenimiento, encuentra el Tribunal que la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho (que tendría lugar en el Subsector 3) y la instalación y canalización de los equipos ITS en los Subsectores 2 y 3 no se contemplaron por las Partes como requisitos para la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional de la Unidad Funcional 1. 235.
Por otra parte, encuentra el Tribunal que el 19 de septiembre de 2017 las Partes y la Interventoría suscribieron el Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional No. 1, en la que consignaron, entre otras, las siguientes consideraciones: “14. Que la Interventoría verificó la terminación parcial de la Unidad Funcional No. 1, realizando la medición de los indicadores del Apéndice Técnico 4, la revisión del cumplimiento de las Especificaciones Técnicas y revisión de la Memoria Técnica cuyos resultados se presentan en documento anexo de la Interventoría denominado INFORME DE RECIBO DE LA UNIDAD FUNCIONAL 1 (Subsector TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 113 1.1 – Yondó – Puente Guillermo Gaviria), donde consta la verificación de los indicadores y especificaciones técnicas, así como las observaciones que deben ser atendidas, conforme a lo establecido en el Contrato de Concesión, Parte General, numeral (2), del romano (iv), literal (a) de la Sección 4.17 Procedimiento de Verificación, el cual fue entregado mediante comunicado No. CBBY-1-469- 0794-17 del 19 de septiembre de 2017 con radicado ANI No. 2017-409-100467-2 del 19 de septiembre de 2017.
“15. Que la Parte General del Contrato de Concesión, Sección 4.10 ‘Puesta en servicio de las Unidades Funcionales’ estipula en su literal (a) que una vez las obras correspondientes a una unidad funcional sean concluidas por el Concesionario y aceptadas por el Interventor y por la ANI, se suscribirá la correspondiente Acta de Terminación de Unidad Funcional y las obras serán puestas en servicio durante la Fase de Construcción. Respecto de dichas obras se iniciarán las obligaciones de Operación y Mantenimiento previstas para las Unidades Funcionales ya construidas, según lo señalado en el Apéndice Técnico 2.
“16. Que la Unidad Funcional 1, que se recibe actualmente, incluye la Estación de Peaje Rancho Camacho, la cual será instalada una vez sea entregada la Infraestructura correspondiente a los subsectores Puente Guillermo Gaviria Correa – La Virgen – Rancho Camacho por parte de la ANI al Concesionario al amparo del numeral (i) del literal (c) de la sección 3.8 de la Parte Especial del Contrato de Concesión, obra objeto del convenio interadministrativo DHS 176-09 celebrado por Ecopetrol (ejecutor actual), el INVIAS, el Municipio de Barrancabermeja y el Departamento de Santander.
“(…) “18. Que la Interventoría, la ANI y el Concesionario reconocen que, con base en el Apéndice Financiero No. 1 del Contrato de Concesión, la inversión en el subsector 1 corresponde al 56,37% del total de la misma, en consecuencia y al amparo de lo regulado por el literal (b) de la Sección 14.1 de la Parte General del Contrato de Concesión la Fracción para establecer la Compensación Especial es del 0.75.
“(…) “20. Así mismo, el Concesionario deberá presentar dentro de los cuatro (4) meses siguientes un nuevo Plan de Obras para la terminación de estas obras pendientes. En todo caso, los efectos de esta Terminación Parcial serán los regulados en el Contrato de Concesión”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 114 236.
En relación con el cumplimiento de los requisitos para el recibo de la Unidad Funcional 1, se señaló lo siguiente: “Una vez terminadas las obras de la Unidad funcional 1, y habiendo sido puesta a disposición de la Interventoría y de la ANI al tenor de lo dispuesto en el Capítulo IV, sección 4.17 Procedimiento de verificación, literal (a) Verificación de las Unidades Funcionales, numeral (ii) de la Parte General del Contrato de Concesión, la Interventoría realizó la medición de los indicadores previstos en el Apéndice Técnico 4, la verificación del cumplimiento de Especificaciones Técnicas y de la Memoria Técnica, y de dicha verificación se reportó a la Agencia Nacional de Infraestructura el documento ‘INFORME DE RECIBO DE LA UNIDAD FUNCIONAL 1 (Subsector 1.1 – Yondó – Puente Guillermo Gaviria)’, mediante comunicado No. CBBY-1-469-0794-17 del 19 de septiembre de 2017 con radicado ANI No 2017-409-100467-2 del 19 de septiembre de 2017, en donde presenta los resultados de la revisión y verificación de los trabajos realizados, cuyas Observaciones y Constancias se presentan en el aparte a continuación, que el Concesionario deberá atender dentro de los plazos allí previstos (Ver anexo)”. 237.
En ese orden de ideas, se consignaron las siguientes observaciones y constancias: “A continuación, se presentan los pendientes que deberá subsanar el Concesionario, relacionados en el ‘INFORME DE RECIBO DE LA UNIDAD FUNCIONAL 1 (subsector 1.1 – Yondó – Puente Guillermo Gaviria)’. “(a) SICC: Se hace necesario el ajuste con el ingreso del inventario final de la Infraestructura entregada, para lo cual el Concesionario contará con un plazo máximo de un (1) mes contado a partir de la fecha de firma del Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional, siendo la fecha máxima de entrega el día diecinueve (19) de octubre de 2017.
“(b) Memoria de Construcción: Hacer la entrega del inventario vial (de acuerdo con lo establecido en el Contrato de Concesión y en el Manual del INVIAS), para lo cual el Concesionario contará con un plazo máximo de un (1) mes contado a partir de la fecha de firma del Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional, siendo la fecha máxima de entrega el diecinueve (19) de octubre de 2017.
“(c) Redes (Apéndice Técnico 5): Se encuentra pendiente la entrega de las Actas de aceptación y/o recibo de las obras de traslado, con la empresa operadora Aguas y Aseo de Yondó, siendo la fecha máxima para su entrega el día diecinueve (19) de octubre de 2017. “(d) Gestión Ambiental (Apéndice Técnico 6): El Concesionario, dentro de los dos (02) meses siguientes a la expedición del presente informe, debe realizar las TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 115 actividades de las siembras por compensación ambiental de los permisos de aprovechamiento forestal Resolución. 160ZF-1610-8289 de 31/10/2016 y Resolución. 160ZF-1704- DE 14/04/2017 expedidas por CORANTIOQUIA.
“(e) Gestión Social (Apéndice Técnico 8): a. El Concesionario entregará el soporte de las seis (6) PQRS que se encuentran pendientes, siendo la fecha límite de entrega el veintinueve (29) de septiembre de 2017. b. El Concesionario deberá entregar las 322 actas de Vecindad de Cierre de la Unidad Funcional 1, para lo cual el Concesionario contará hasta el treinta (30) de octubre de 2017 como fecha máxima de plazo de entrega. c. El Concesionario deberá gestionar y entregar el cierre del permiso de ingreso a predios que se encuentra pendiente de entrega, para lo cual contará hasta el veintinueve (29) de septiembre de 2017.
“Así las cosas, en virtud de lo consagrado en la Parte General del Contrato de Concesión, Capítulo IV, Etapa Preoperativa Generalidades, sección 4.17, literal (a) numeral (iii), se procede a suscribir el Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional 1 y los temas pendientes de las observaciones del Informe de Interventoría, deberán ser subsanados dentro del plazo establecido en los párrafos que preceden”. 238.
El Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional 1 se suscribió antes de la entrega de los Subsectores 2 y 3, de allí que únicamente se haya verificado la ejecución de las Intervenciones del Subsector 1. Respecto de estas, se dejó constancia de actividades pendientes que el Concesionario debía ejecutar dentro de los plazos allí establecidos para el efecto. 239.
Con fundamento en el análisis realizado en el presente acápite el Tribunal concluye que, para la suscripción del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1, se deben cumplir los siguientes requisitos: (i) la terminación de la Rehabilitación del Subsector 1, que es el único Subsector respecto del cual se estipuló la ejecución de Intervenciones; y (ii) la verificación y aprobación del Interventor y de la ANI de las Intervenciones realizadas.
En ese orden de ideas, toda vez que (a) la construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho y (b) la instalación y canalización de equipos ITS no son Intervenciones en los términos en los que estas fueron definidas en el Contrato, su culminación no es un requisito del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1.
Lo anterior, por cuanto, se reitera, los Subsectores 2 y 3 serían construidos por un tercero en virtud de lo estipulado en el Convenio Interadministrativo DHS 176-09, y en ellos solo se previó la realización de actividades de Operación y Mantenimiento, que tienen lugar luego de concluida la Etapa Preoperativa y que comprenden todas las actividades TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 116 necesarias para permitir el tráfico en el Proyecto en las condiciones de las Especificaciones Técnicas, dentro de las que se encuentra la instalación de los equipos ITS. 240.
En línea con lo expuesto, resalta el Tribunal que en el Plan de Obras de la Unidad Funcional 1 no se contempló la instalación de equipos ITS y, si bien sí se previó la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho, esta se contempló varios meses después de que hubieran finalizado las Intervenciones del Subsector 1 y, en todo caso, se reitera que se instalaría en el Subsector 3 respecto del que solamente se previeron las actividades de Operación y Mantenimiento.
El Plan de Obras de la Unidad Funcional 1 obedece al siguiente detalle: 241. Aunado a lo anterior, de conformidad con lo establecido en el inciso 3º del artículo 1622 del Código Civil, se debe reconocer que el comportamiento de las Partes en la ejecución práctica del Contrato es igualmente indicativo de que la instalación de una Estación de Peaje nueva en la Unidad Funcional respectiva no es requisito para la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional.
En efecto, obra en el expediente el Acta de Terminación de la Unidad Funcional 3, que se suscribió a pesar de que la Estación de Peaje la Renta no estaba instalada, circunstancia TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 117 de la que igualmente da cuenta el Informe Mensual No. 109 de la Interventoría. Adicionalmente, como se estudiará en detalle más adelante, la Sección3.3(h) del Contrato, que regula lo relativo a la compensación por Menor Recaudo de Peaje cuando no ha sido posible instalar una Estación de Peaje nueva, prevé que el derecho a su reconocimiento solo surge cuando han transcurrido más de noventa (90) días desde la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional, entre otras hipótesis.
Esto significa, entonces, que el Contrato contempló la posibilidad de que se suscriba un Acta de Terminación de Unidad Funcional sin que se haya instalado la Estación de Peaje respectiva, circunstancia que, en los términos del criterio de interpretación sistemática contemplado en el inciso 1º del artículo 1622 del Código Civil, corrobora o confirma la interpretación adoptada por el Tribunal. 242.
Por último, el Tribunal considera que el argumento propuesto por la ANI en el sentido de que el hecho de que el Concesionario incluyera dentro del CAPEX el valor de las inversiones por concepto de la Estación de Peaje Rancho Camacho y de la instalación de equipos ITS es indicativo de que son parte de la Unidad Funcional 1, no resulta de recibo para efectos de concluir que, hasta tanto se culminen dichas actividades, no hay lugar a la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional de la Unidad Funcional 1, pues su ejecución no es requisito, en el caso concreto, para ese efecto. 243.
En consecuencia, y por las precisas razones anteriormente expuestas, la pretensión 4 declarativa de la demanda reformada está llamada a prosperar y, por el contrario, se declarará no probada la excepción denominada “3.5. IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR EL CONTRATO A TRAVÉS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO”. 244. No obstante, no ocurre lo mismo con la pretensión 1 de condena.
Esto, debido a que, de conformidad con lo estipulado en el literal (a) de la Sección 4.10 de la Parte General del Contrato, anteriormente analizada, la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional requiere de la aceptación del Interventor y de la ANI. En efecto, en la mencionada Sección se establece que, “una vez las obras correspondientes a una Unidad Funcional sean concluidas por el Concesionario y aceptadas por el Interventor y la ANI, se suscribirá la correspondiente Acta de Terminación de Unidad Funcional” (se destaca).
Lo anterior, además, en concordancia con lo previsto en la Sección 4.17 de la Parte General del Contrato, que regula lo relativo al procedimiento de verificación que debe adelantarse previo a la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional. Adicionalmente, se advierte que en el Acta de Terminación Parcial de la Unidad Funcional 1 se consignaron algunas actividades pendientes de ejecución cuyo cumplimiento debe TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 118 ser verificado por la Interventoría. Respecto de esto último, se destaca que, si bien el testigo Carlos Javier Ortiz, gerente jurídico del Concesionario, afirmó que tales labores estarían concluidas, dicha declaración tiene la limitación derivada de que es el único medio de prueba referido a la mencionada circunstancia y proviene de un funcionario vinculado a la propia Convocante.
A lo anterior debe agregarse que, de conformidad con las disposiciones contractuales arriba mencionadas, las obras correspondientes deben ser aceptadas por el Interventor del Contrato y por la ANI. 245. En consecuencia, se negará la pretensión 1 de condena, pues, se reitera, la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional requiere de la aceptación de la Interventoría y de la ANI, para efectos de lo cual estas deben proceder a realizar las verificaciones previstas en el Contrato.
El Tribunal exhorta a las partes para que, dentro de los términos contractuales, activen el procedimiento previsto en la Sección 4.17, durante el cual, como lo ha determinado el Tribunal al dar prosperidad a la pretensión 4 declarativa, no se podrá condicionar la suscripción del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1 a la construcción de la Estación de Peaje de Rancho Camacho ni a la instalación de los equipos de ITS en la Unidad Funcional 1.
C.1.3.5. Las circunstancias que han impedido la construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho 246. Como se señaló, la Estación de Peaje Rancho Camacho es una de las Estaciones de Peaje nuevas del Proyecto objeto de la concesión, que debe construirse en el Subsector 3 de la Unidad Funcional 1. La construcción debió iniciar, de conformidad con lo establecido en la Sección 3.6 del Apéndice Técnico 1 del Contrato, una vez se incorporara a la concesión la Infraestructura construida en el marco del Convenio Interadministrativo DHS 176-09, lo que ocurrió parcialmente el 7 de diciembre de 2020.
En efecto, mediante comunicación identificada con el radicado ANI No. 20205000394291 de 21 de diciembre de 202030, la ANI le notificó lo siguiente al Concesionario: “(…) el 30 de noviembre de 2020, se formalizó el recibo de la infraestructura por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura, mediante la suscripción del Acta por medio de la cual El Municipio de Barrancabermeja efectúa la entrega material y física, en el mismo estado en que le fue entregado por parte de ECOPETROL, y la ANI recibe, los tramos viales entre: (i) el Sector 3 (desde el Intercambiador Wilches (K8+600) al acceso del Puente Guillermo Gaviria (K15+050), (ii) el Sector 0 (del Intercambiador Rancho Camacho (K14+740) a La Virgen (K0+500) y (iii) el 30 Cuaderno 02_Pruebas.
Carpeta 04_CONTESTACION REFORMA DEMANDA. 022 OFICIO ANI 20205000394291 del 21 de dic de 2020. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 119 Intercambiador La Virgen, correspondientes al PROYECTO GRAN VÍA YUMA, que hacer parte de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional de la Concesión Vial Bucaramanga - Barrancabermeja – Yondó, la cual se anexa a la presente comunicación. “Por lo anterior, y de acuerdo a las conversaciones sostenidas con el Concesionario, se ratifica a la Concesionaria Ruta del Cacao S.A.S. que los tramos viales entre: (i) el Sector 3 (desde el Intercambiador Wilches (K8+600) al acceso del Puente Guillermo Gaviria (K15+050), (ii) el Sector 0 (del Intercambiador Rancho Camacho (K14+740) a La Virgen (K0+500) y (iii) el Intercambiador La Virgen, quedaron a su disposición a partir de los 00:00 horas del 7 de diciembre de 2020, para la Operación y el Mantenimiento de acuerdo a los establecido en el Contrato de Concesión No. 013 de 2015”. 247.
En los términos de la comunicación antes transcrita, en lo que resulta pertinente, desde el 7 de diciembre de 2020 la ANI puso a disposición del Concesionario el Sector 3, el Sector 0 —correspondiente al tramo que va desde el Intercambiador Rancho Camacho (K14+740) hasta La Virgen (K0+500)— y el Intercambiador La Virgen. A partir de esa fecha, la Convocante reconoce que se posibilitó la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho (hecho 5.13 de la demanda reformada), pues recibió la infraestructura del Subsector 3 de la Unidad Funcional 1. 248.
No obstante, luego de que se recibió la infraestructura del Subsector 3 de la Unidad Funcional 1 se presentaron circunstancias, particularmente de orden social, que le impidieron al Concesionario proceder con la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho. 249. Al respecto, en el hecho 5.14 de la demanda reformada el Concesionario manifestó que “el 21 de enero de 2021 los líderes de la comunidad aledaña al Proyecto promovieron una manifestación en oposición a la instalación de la Estación de Peaje La Lizama y la Estación de Peaje Rancho Camacho”, afirmación que fue reconocida como cierta por la ANI en la contestación de la demanda.
Asimismo, se señala en el hecho 5.15 de la demanda reformada que “el 26 de enero de 2021 el Secretario de Gobierno de Barrancabermeja trasladó a la ANI la petición emitida por los representantes de la USO, ATSEB, CPDH, ASOTRANSBA, ASORURAL y las veedurías ciudadanas de Sabana de Torres en la que se manifestó su férrea oposición a la instalación de la Estación de Peaje Rancho Camacho”, hecho sobre que igualmente la ANI manifestó que era cierto.
Posteriormente, según lo manifestado por la Convocante en el hecho 5.17 de la demanda reformada, “el 10 de febrero de 2021, en una segunda reunión en el municipio de Barrancabermeja convocada por la ANI para discutir las alternativas de instalación y entrada en TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 120 operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho, los diferentes líderes de las comunidades aledañas al Proyecto mantuvieron su oposición a la instalación de la Estación de Peaje”.
El hecho 5.17 fue contestado como cierto por la Convocada. Por último, en el hecho 5.18 de la demanda reformada se señaló que “el 24 de febrero de 2021 se llevó a cabo una nueva mesa de diálogo en la que la ANI y las comunidades no lograron alcanzar un acuerdo para finalizar la construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje de Rancho Camacho”.
Sobre esta afirmación, la ANI precisó, en la contestación de la demanda, que “la reunión se llevó a cabo el día 23 de febrero de 2021 y no se evidencia la solicitud de manera clara y concisa por parte de la comunidad, solo se establece que como compromiso de la reunión del día 10 de febrero de 2021 la construcción del peaje de Rancho Camacho por el momento se suspendía”. 250.
En línea con lo expuesto por las Partes en los escritos de demanda reformada y su contestación, el señor Julián Andrés Chacón Vidal, subdirector de la Interventoría del Contrato, declaró lo siguiente: “SR. CHACÓN: [00:09:43] (…) Una vez hecha la entrega, le correspondía al Concesionario realizar la construcción del peaje de Rancho Camacho en lo que era el subsector 3, pero debido a situaciones digamos de orden público, de manifestaciones por parte de la comunidad, por la negativa de instalación de peajes, específicamente relacionadas con el peaje de la Lizama que fue el primer peaje que se tuvo listo para entrar en operación. Esas manifestaciones y requerimientos también se trasladaron al peaje de Rancho Camacho, situación que dificultó, digamos, la construcción de este peaje y por el cual en su momento se firmó un acta de suspensión por parte de la Agencia Nacional de Infraestructura y el Concesionario.
Esta acta, si no estoy mal se firmó en marzo del 2021 y se firmó con el propósito porque contractualmente el Concesionario tenía 3 meses para adelantar la operación del peaje y dado que, por motivos de orden público, y situaciones con la comunidad no se pudo instalar este peaje se firmó esta acta de suspensión”31. 251. En ese contexto, el 6 de marzo de 2021, las Partes y el Interventor celebraron el Acta de Suspensión de Inicio de Operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho.
En las consideraciones del Acta de Suspensión mencionada, se señaló lo siguiente: “(…) “13. Que el Contrato de Concesión No. 013 de 2015, Parte Especial, Sección 3.8 (c) (ii), definió que, ‘Una vez entregada la infraestructura a la que se refiere esta 31 Cuaderno 02_Pruebas.Testimonios. Transcripciones. 139521_Julian_Andres_Chacon_Vidal_20240705.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 121 Sección y siempre que se haya cumplido lo dispuesto en la Sección 3.6 (c) de esta Parte Especial, el Concesionario deberá instalar la Estación de Peaje Rancho Camacho.
(…)’ “13. Que el Contrato de Concesión No. 013 de 2015, Apéndice Técnico 1, Sección 3.6 (b), definió que ‘la Estación de Peaje Rancho Camacho será instalada en el subsector Rancho Camacho – La Virgen una vez se incorpore al Contrato de Concesión la infraestructura construida en el marco del Convenio Interadministrativo DHS 176-09’.
“14. Que en reuniones de socialización de la Estación de Peaje Rancho Camacho realizadas los días 17 y 18 de diciembre de 2020, las comunidades de las poblaciones aledañas manifestaron su inconformismo dada la afectación económica que generaría la instalación de esta nueva caseta de peaje, como se evidencia en las actas adjuntas al presente documento.
“15. Que con el inicio de operación del peaje La Lizama el 16 de enero de 2021, tanto la administración municipal, como las comunidades del municipio de Barrancabermeja, manifestaron su oposición de la instalación del peaje Rancho Camacho, como se detalla en la comunicación con radicado ANI No.2 021-409- 008265-2 del 26 de enero de 2021, por medio de la cual el Secretario de Gobierno de Barrancabermeja traslada a la Agencia la petición emitida por parte de representantes de la USO, ATSEB, CPDH, ASOTRANSBA, ASORURAL Y LAS VEEDURÍAS CIUDADANAS DE SABANA DE TORRES, luego de la asamblea realizada el 20 de enero en las instalaciones del Peaje La Lizama.
“16. Que en diferentes espacios con la asistencia de la Gobernación de Santander, Administración Municipal de Barrancabermeja, Procuraduría provincial del Magdalena Medio, Defensoría del pueblo del Magdalena Medio, líderes políticos (Senador, Diputados, representantes a la Cámara, Concejales) y los líderes de la manifestación en oposición a la instalación del peaje La Lizama (líderes sociales, líderes del sector de transporte especial, líderes transportadores, líderes del área rural), en donde estos últimos han solicitado a la Agencia Nacional de Infraestructura la no instalación del peaje Rancho Camacho, aduciendo que este hecho generaría afectación en la movilidad e incremento en el costo de vida para los habitantes del Municipio de Barrancabermeja “A continuación se relacionan los espacios mencionados en el párrafo anterior: • El día de 21 de enero de 2021 los líderes promovieron una manifestación en oposición a la Instalación del peaje La Lizama, en este espacio uno de los temas abordados por los manifestantes fue la NO instalación del peaje Rancho Camacho.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 122 • El día de 25 de enero de 2021 en reunión virtual los líderes que promovieron la manifestación en oposición a la Instalación del peaje La Lizama, reiteraron la solitud de No instalación. • El día de 3 de febrero en reunión en el Municipio de Barrancabermeja, los diferentes líderes reiteran la solicitud de no instalación del peaje Rancho Camacho. • El día de 10 de febrero en reunión en el Municipio de Barrancabermeja, los diferentes líderes reiteran la solicitud de no instalación del peaje Rancho Camacho. • El día de 24 de febrero en el marco de la instalación de la mesa de dialogo, se reitera la solicitud de no instalación del peaje Rancho Camacho.
“17. Que, ante las circunstancias descritas y teniendo en cuenta la inconformidad manifestada por diferentes actores sociales y políticos de la región, las partes consideran pertinente efectuar una suspensión a la obligación hasta tanto la situación sea analizada. “18. Que la suspensión regulada en la presente acta se basa en los fines y principios de la contratación estatal, por cuanto se busca la correcta ejecución del objeto contratado, la protección de los derechos de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.
Así mismo, esta decisión busca garantizar la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”. 252. Teniendo en cuenta lo anterior, las Partes acordaron, en lo fundamental, lo siguiente: “CLÁUSULA PRIMERA: Suspender a partir del 7 de marzo de 2021, las obligaciones contractuales relacionadas con el inicio de la operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho por los motivos señalados en los considerandos de la presente Acta.
“CLÁUSULA SEGUNDA: Las Partes acuerdan que, mensualmente, revisarán de forma conjunta las condiciones que dan origen a la presente suspensión, con el propósito de determinar su continuidad o por el contrario la pertinencia de realizar el cobro en la estación de peaje Rancho Camacho, conforme a lo previsto en la Resolución 1547 del 27 de mayo de 2015 y el Contrato de Concesión. “CLÁUSULA TERCERA: La ANI reconoce de conformidad con lo señalado en los considerandos de la presente Acta, que no es posible el inicio de la operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho por razones no imputables al Concesionario.
En consecuencia, las Partes entienden y aceptan que deben TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 123 dar aplicación a lo regulado en la Sección 13.3 (c) de la Parte General del Contrato de Concesión. “CLÁUSULA CUARTA: Una vez firmado (sic) la presente Acta de Suspensión, la ANI revisará los mecanismos y alternativas más convenientes que permitan superar la situación que la origina.
En cualquier caso, las Partes entienden y aceptan que la presente suspensión de obligaciones se deriva de la necesidad de precaver eventuales afectaciones a los usuarios de la Infraestructura y del Área de Influencia Directa del Proyecto, hecho ajeno al Concesionario” (se destaca). 253. Del examen conjunto de las pruebas analizadas se desprende que las Partes coinciden en que se presentaron circunstancias ajenas al Concesionario que han impedido construir y poner en operación la Estación de Peaje Rancho Camacho, circunstancias que, además, ellas consideran que son constitutivas de uno de los riesgos asignados a la ANI en la Sección 13.3(c) de la Parte General del Contrato.
Por esos motivos, concurrieron de mutuo acuerdo a la celebración del Acta de Suspensión de Inicio de Operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho en la que expresamente reconocieron que, por razones no imputables al Concesionario, no era posible el inicio de la operación de la referida Estación de Peaje. En ese contexto, acordaron que, conjuntamente, revisarían las condiciones que dieron origen a la suspensión. Se advierte, entonces, que, a diferencia de lo que ocurrió con las Estaciones de Peaje La Renta y La Paz —según se analiza en detalle en acápites posteriores de este Laudo—, en el caso particular de la Estación de Peaje Rancho Camacho las circunstancias que han impedido su construcción no son imputables a la ANI, pues, se insiste, fueron ambas partes quienes, de mutuo acuerdo, determinaron que lo ocurrido correspondía a la materialización de un riesgo contractual y, por lo tanto, convinieron suspender el inicio de su operación, además de que ambos contratantes asumieron el deber de revisar de manera conjunta las condiciones que motivaron dicha suspensión, razón por la cual no puede señalarse que su superación corresponda a un deber exclusivo de la ANI. 254.
Así las cosas, y comoquiera que, por las razones expuestas, no se acreditó que los hechos que han impedido la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho sean imputables a la ANI, este panel arbitral concluye que la pretensión 5 declarativa no está llamada a prosperar y, según se analizó supra, carece de competencia para pronunciarse sobre la pretensión 9 subsidiaria.
Por el contrario, prospera la pretensión 10 subsidiaria, pues, como las mismas Partes lo reconocieron en el Acta de Suspensión del 6 de marzo de 2021, las circunstancias que han impedido al Concesionario la construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho son ajenas o no imputables al Concesionario. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 124 C.1.3.6.
Las circunstancias que han impedido la instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1 255. En lo que respecta a la instalación y canalización de los equipos ITS, es pacífico entre las Partes que el Subsector 2, que hace parte de la infraestructura que sería ejecutada en el marco del Convenio Interadministrativo DHS 176-09 para ser posteriormente entregada al Concesionario, fue entregada parcialmente el 7 de diciembre de 2020. 256.
En efecto, en el hecho 5.10 de la demanda reformada la Convocante expresó que, “el 30 de noviembre de 2020 el INVIAS entregó a la ANI dichos subsectores, salvo por el sector comprendido entre el PR0 (Intersección La Virgen) hasta el PR8+600 (Intercambiador Puerto Wilches) del subsector 2 de la Unidad Funcional 1 (se trata de 8,6 kilómetros de 15,34 kilómetros que tiene el subsector, es decir un tramo equivalente al 56% de la longitud del subsector y equivalente al 21,2% del total de la Unidad Funcional)”.
Sobre el particular, la ANI contestó que el hecho era parcialmente cierto y transcribió un segmento del contenido de la comunicación identificada con el Radicado ANI No. 20205000394291, pero nada dijo en el sentido de que la entrega hubiera sido total. 257. Asimismo, en el hecho 5.11 de la demanda reformada el Concesionario manifestó que la “no entrega del sector comprendido entre el PR0 (Intersección La Virgen) hasta el PR8+600 (Intercambiador Puerto Wilches) del subsector 2 de la Unidad Funcional 1 por parte de la ANI impide al Concesionario culminar la instalación y canalización de los equipos ITS (…)”.
Sobre este hecho, la ANI contestó que era parcialmente cierto, pues “la obligación del Concesionario de instalar equipos ITS es una obligación a nivel general, es decir respecto de todas las unidades funcionales, de acuerdo con la sección 3.3.10.1 del apéndice técnico 2 del contrato de concesión, así las cosas, lo argumentado por el Convocante en nada impide el cumplimiento de la obligación en mención”. 258.
Adicionalmente, en la excepción denominada “3.3.2. INCUMPLIMIENTO RESPECTO DE LA OBLIGACIÓN ITS”, la Convocada señaló que, “si bien no se desconoce que existe un tramo que no ha podido ser entregado por el Convenio Interadministrativo DHS 176-09 que corresponde del K0+000 al K8+600 del subsector 2 de la Unidad Funcional 1, el concesionario tiene la obligación de instalar los equipos en la infraestructura que ya le fue entregada correspondiente al resto del subsector 2.
Esta obligación solo es excusable para el tramo que no ha sido entregada (sic)”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 125 259. En los anteriores términos, es claro que, respecto del Subsector 2 de la Unidad Funcional 1, existe un tramo pendiente de entrega al Concesionario que, por ese motivo, no ha podido ser intervenido por el Concesionario para la instalación de los equipos ITS.
Sin embargo, en la medida en que se trata de infraestructura que debe ser entregada en el marco del Convenio Interadministrativo DHS 176-09, del que la ANI no es parte, considera el Tribunal que no se trata de un hecho imputable a la Convocada. Por consiguiente, el Tribunal negará la pretensión 6 declarativa y se abstendrá de pronunciarse respecto de la pretensión 11 subsidiaria en la medida en que carece de competencia para el efecto.
Por el contrario, se declarará probada la pretensión 12 subsidiaria, pues las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la instalación y canalización de los equipos ITS en el subsector 2 de la Unidad Funcional 1 son ajenas a la Convocante. Por este mismo motivo se declararán no probadas las excepciones “3.3.2. INCUMPLIMIENTO RESPECTO A LA OBLIGACIÓN ITS” y “3.7.
EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, pues el Concesionario no se encuentra en situación de incumplimiento por la no instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1. 260. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, concluye el Tribunal que las pretensiones 7 declarativa y 8 subsidiaria declarativa, así como la pretensión 2 subsidiaria de condena no están llamadas a prosperar, toda vez que la Sección 14.1(e) de la Parte General del Contrato establece que hay lugar a la revisión del alcance de las Intervenciones cuando, por la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad o por hechos imputables a la ANI, han transcurrido más de 730 días para la terminación de la Unidad Funcional sin que hubieren culminado las Intervenciones.
Sin embargo, respecto de lo primero, el Tribunal carece de competencia y, en cuanto a lo segundo, el Tribunal concluyó (i) que la instalación de la Estación de Peaje Rancho Camacho y de los equipos ITS en los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 no son Intervenciones y, (ii) en todo caso, no se han culminado dichas actividades por causas que no son imputables a la ANI.
C.1.4. Conclusión 261. Con fundamento en el análisis anteriormente realizado, concluye el Tribunal que las pretensiones 1, 2, 3, 4, 10 y 12 declarativas están llamadas a prosperar, con el alcance que fue delimitado en las consideraciones expuestas en los párrafos anteriores de esta sección, y así lo declarará. Por el contrario, se negarán las pretensiones 5, 6, 7, y 8 declarativas.
Adicionalmente, se negarán las pretensiones 1 y 2 de condena. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 126 262. Por las razones expuestas, se declararán no probadas las excepciones denominadas “3.3.
INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EL CUAL IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LO PRETENDIDO” – “3.3.2. INCUMPLIMIENTO RESPECTO A LA OBLIGACION ITS”, “3.5. IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR EL CONTRATO A TRAVÉS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO” y “3.7. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO”. Lo anterior, por cuanto los motivos por los que no prosperan las pretensiones 5, 6, 7, y 8 declarativas, y 1 y 2 de condena, no corresponden a los que fueron invocados por la ANI en los medios de defensas enunciados. 263.
Respecto de la excepción denominada “3.6. EXTEMPORANEIDAD DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMIENTO DE OCURRENCIA DE EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD RELACIONADO CON LA ESTACION DE PEAJE RANCHO CAMACHO”, dicho medio de defensa igualmente se declarará no probado en cuanto que el Tribunal ha reconocido que las razones por las cuales el Concesionario no ha podido construir la Estación de Peaje Rancho Camacho corresponden a causas ajenas al Concesionario, sin que haya sido objeto de su análisis y decisión determinar si procedía solicitar el reconocimiento de un Evento Eximente de Responsabilidad, pues se trata de un asunto que no está dentro de su competencia. C.2.
Pretensiones relacionadas con la Compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho C.2.1. Posición de las Partes y concepto del Ministerio Público C.2.1.1. Posición de la Convocante 264. La Convocante solicita que se declare: (i) que tiene derecho al reconocimiento y pago de la compensación por Menor Recaudo de Peaje de conformidad con lo establecido en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato de Concesión, establecida para cuando, por hechos que no le son imputables, (a) no es posible instalar las Estaciones de Peaje Nuevas a las que se refiere la Parte Especial del Contrato, o (b), en general, le es imposible llevar a cabo el Recaudo de Peaje (pretensión declarativa 13);
(ii) que circunstancias imputables a la ANI, o constitutivas de fuerza mayor o ajenas al Concesionario le han impedido instalar el equipo de conteo para el reconocimiento y pago de la compensación por Menor Recaudo de Peaje, según las especificaciones técnicas del Apéndice Técnico 2 del Contrato (pretensión declarativa 14 y sus pretensiones subsidiarias 15 y 16); y (iii) que, si bien no ha podido instalar el referido equipo de conteo, desde el 14 de julio de 2021 les ha entregado a la ANI y a la Interventoría los registros fílmicos que permiten verificar el tránsito de vehículos y calcular la compensación por TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 127 Menor Recaudo de Peaje (pretensión 17 declarativa).
Según se señaló en acápites anteriores, respecto de la pretensión 15 declarativa subsidiaria el Tribunal se abstendrá de pronunciarse, pues carece de competencia para el efecto. 265. En virtud de lo anterior, el Concesionario solicita que se condene a la ANI a girar a la Subcuenta Recaudo de Peaje de la Cuenta ANI la suma de $24.939.299.160 o la que se demuestre en el proceso por concepto de compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho, calculada desde el 14 de julio de 2021 (pretensión 3 de condena).
Como consecuencia de lo anterior, solicita que se condene a la ANI a reliquidar la Retribución y/o la Compensación Especial de la Unidad Funcional 1 desde el 14 de julio de 2021 y hasta la fecha del laudo (pretensión 4 de condena). 266. Como fundamento de sus pretensiones, la Convocante señala que, en la Matriz de Riesgos del Proyecto, anexa al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública, se identificaron y asignaron los siguientes riesgos: (i) la no instalación de Estaciones de Peaje, a cargo de la ANI;
(ii) los menores ingresos por disminución del recaudo de peajes, igualmente asignado a la Convocada; y (iii) la liquidez en el recaudo de peajes, alea que se le asignó al Concesionario. Adicionalmente, la Convocante manifiesta que en las Secciones 13.2 y 13.3 de la Parte General del Contrato se estableció que “los efectos desfavorables derivados de la imposibilidad para el Concesionario de (i) instalar las Estaciones de Peaje Nuevas indicadas en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión y/o (ii) en general la imposibilidad de llevar a cabo el Recaudo de Peaje en las Estaciones de Peaje del Proyecto según la Estructura Tarifaria contractualmente definida, son un riesgo compartido entre la ANI y el Concesionario”.
Lo anterior, toda vez que la materialización de esos riesgos causa a favor del Concesionario el reconocimiento y pago de la compensación por Menor Recaudo de Peaje prevista en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato. 267. Teniendo en cuenta lo anterior, el Concesionario explica que, a partir de la entrega de la infraestructura de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1, se hizo posible la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho.
Sin embargo, las comunidades de la zona aledaña al Proyecto concesionado se opusieron a la instalación de la mencionada Estación de Peaje, lo que impidió su construcción. En ese contexto, el 6 de marzo de 2021 las Partes suscribieron un Acta de Suspensión de las obligaciones asociadas a la construcción e inicio de operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 128 268. Como consecuencia de lo anterior, la Convocante sostiene que surgió a su favor el derecho al reconocimiento y pago de la compensación por Menor Recaudo de Peaje.
Para el efecto, la Interventoría le solicitó presentar la información relacionada con el equipo de conteo de tráfico que sería instalado en la ubicación de la Estación de Peaje Rancho Camacho. No obstante, en relación con el mencionado equipo de conteo, el Concesionario afirma que la comunidad igualmente se opuso a su instalación y, adicionalmente, se produjeron daños y hurtos a los equipos inicialmente instalados.
Posteriormente, en reuniones realizadas los días 4 y 6 de junio de 2021, se concertó con la comunidad la instalación de “un poste con una cámara y un contenedor para la ubicación de los servidores y equipos necesarios para el almacenamiento de los registros fílmicos”. Esto, con el fin de contabilizar y categorizar los vehículos para efectos del pago de la compensación por Menor Recaudo, pero “entre el 13 y el 18 de junio de 2021 habitantes de los municipios aledaños al Corredor violentaron el equipo de conteo instalado por el Concesionario”.
Finalmente, el 14 de julio de 2021 el Concesionario logró reinstalar un “equipo de conteo con especificaciones distintas a las expresamente requeridas bajo el Contrato de Concesión”, respecto del que la Interventoría ha manifestado que no es un sistema aceptable. Por su parte, la ANI se ha negado al reconocimiento y pago de la compensación por Menor Recaudo de Peaje. 269.
En sus alegatos de conclusión, el Concesionario reiteró los planteamientos expuestos en la demanda reformada. Adicionalmente, precisó: (i) que no incumplió el Contrato por haber instalado cámaras de video y no los equipos de conteo de tráfico según las especificaciones del Apéndice Técnico 2, pues no pudo instalar estos últimos por causas que le son ajenas, concretamente por la oposición y las vías de hecho de la comunidad;
(ii) que, en todo caso, los equipos que se instalaron permiten realizar un conteo del tráfico vehicular, por lo que se trata de un mecanismo razonable y la Interventoría certificó su nivel de confiabilidad; y (iii) que, en virtud de la suscripción del Acta de la DR8, el Concesionario fue compensado por la falta de recaudo de la Estación de Peaje Rancho Camacho hasta el 30 de septiembre de 2023, no obstante lo cual tiene derecho a la compensación por Menor Recaudo de Peaje por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 28 de febrero de 2024, comoquiera que desde marzo de 2024 fue posible instalar el equipo de conteo que cumple los requerimientos del Apéndice Técnico 2 del Contrato.
C.2.1.2. Posición de la Convocada 270. En la contestación a la reforma de la demanda, la ANI se opuso a la prosperidad de las pretensiones 13 a 17 declarativas y 3 y 4 de condena, debido a que TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 129 considera que carecen de fundamento fáctico y jurídico, comoquiera que: (i) el Concesionario no ha instalado la estación de conteo de tráfico en los términos exigidos en el Contrato;
(ii) si bien hay registros fílmicos con los que cuenta la Interventoría, los videos “tienen deficiencias que no permiten lograr la categorización plena de todos los vehículos, por varias circunstancias tales como: la posición elevada de la cámara, el clima, la deficiencia de la iluminación nocturna, deslumbramiento por los vehículos entre otros”; y (iii), en todo caso, de la compensación por Menor Recaudo de Peaje habría que descontar los costos de operación y mantenimiento en los que el Concesionario no ha incurrido, en los términos del numeral (iv) de la Sección 3.8 de la Parte Especial del Contrato. 271.
En ese orden de ideas, la Convocada propuso las excepciones que denominó “3.3. INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EL CUAL IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LO PRETENDIDO” – “3.3.1. INCUMPLIMIENTO RESPECTO DE LA ESTACIÓN DE CONTEO RANCHO CAMACHO” y “3.7. EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”. 272. En sus medios de defensa la ANI manifestó, en síntesis, que, para efectos del reconocimiento de la compensación por Menor Recaudo de Peaje, el Concesionario debía instalar, en la ubicación original de la Estación de Peaje Rancho Camacho, un equipo de conteo de tráfico que cumpliera con las características descritas en el Apéndice Técnico 2.
Por su parte, el Interventor debía verificar y certificar que el equipo era el adecuado y que los conteos corresponden a la realidad del tráfico de vehículos. Sin embargo, señala la ANI, la Convocante no ha instalado el equipo de conteo en los términos del Apéndice Técnico 2, sino una cámara panorámica que no permite identificar plenamente los vehículos para efectos de categorizarlos y respecto de la cual “los estudios de confiabilidad arrojados por la interventoría no guardan correspondencia con la obligación de verificar la confiabilidad de los equipos de control de tráficos (sic)”.
Por lo tanto, la ANI no está obligada a cumplir lo que exige la Convocante, pues esta última se encuentra en situación de incumplimiento debido a que no ha instalado el equipo de conteo en la zona de la Estación de Peaje Rancho Camacho. 273. En sus alegatos de conclusión, la ANI reconoció que las razones por las que no se ha instalado el sistema de conteo de tráfico en los términos del Apéndice Técnico 2 corresponden a la misma situación social que impidió la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho.
Sin embargo, señaló que se trata de una circunstancia relacionada con una indebida gestión social por parte del Concesionario, por lo que se trata de un riesgo a cargo de este último. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 130 Adicionalmente, reiteró que “los registros fílmicos derivados del equipo de grabación (…) no se ajustan a las exigencias técnicas que consagra el Contrato”. 274.
Por otra parte, en la mencionada oportunidad procesal la Convocada precisó que, en virtud de lo acordado en el DR8, “la discusión relativa al conteo vehicular para efectos de determinar la compensación especial quedó vigente desde octubre de 2023 (fecha hasta la cual tuvo alcance el efecto transaccional comoquiera que se cumplió el DR8) y marzo de 2024 (fecha a partir de la cual se logró la instalación del equipo de medición)”, pero aclaró que “el acta con efectos transaccionales no resolvió la controversia relacionada en relación (sic) a si el CONCESIONARIO podía instalar o no un sistema de conteo distinto al contractualmente establecido para ello”.
Adicionalmente, sostuvo que, respecto del periodo comprendido entre octubre de 2023 y marzo de 2024, “el único mecanismo contractualmente previsto para subsanar o dirimir dicha diferencia será el siguiente periodo, esto es, el año 13”. C.2.1.3. Concepto del Ministerio Público 275. La Procuradora Cincuenta (50) Judicial II para Asuntos Administrativos rindió concepto en el que señaló lo siguiente: (i) que “no existe duda en cuanto al derecho del Concesionario a que, le sea reconocida y pagada la compensación por menor recaudo según lo establecido en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato de Concesión en aquellos eventos en que por hechos no imputables a él (i) no sea posible instalar las Estaciones de Peaje Nuevas indicadas en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión y/o (ii) en general le sea imposible llevar a cabo el Recaudo de Peaje en las Estaciones de Peaje del Proyecto”;
(ii) que, de conformidad con las pruebas que obran en el expediente, “las circunstancias que han impedido al concesionario cumplir con las obligaciones referidas, no le son atribuibles y que no existe fundamento contractual para una pérdida del derecho a que le sea reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo en la Estación de Peaje de Rancho Camacho”;
(iii) pero que, en todo caso, no está probado que los registros fílmicos permitan verificar el tránsito de vehículos de forma exacta. C.2.2. Problema jurídico 276. Teniendo en cuenta que el Tribunal concluyó que, por causas ajenas al Concesionario, no ha sido posible la construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho, y precisada la posición de las partes respecto de la compensación por Menor Recaudo de Peaje en los términos anteriormente expuestos, el problema jurídico que le corresponde resolver al TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 131 Tribunal consiste en determinar si la Convocante tiene derecho al reconocimiento y pago de la compensación por Menor Recaudo de Peaje de que trata la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato. 277.
En caso afirmativo, el Tribunal deberá determinar su cuantía de conformidad con lo que efectivamente se haya probado en el proceso. C.2.3. Consideraciones del Tribunal C.2.3.1. El riesgo por la no instalación de Estaciones de Peaje y sus efectos: la compensación por Menor Recaudo de Peaje 278. Como se explicó en acápites anteriores, en la Matriz de Riesgos del Proyecto Corredor Vial Bucaramanga – Barrancabermeja – Yondó, que se anexó con el pliego de condiciones de la Licitación Pública No. VJ-VE-APP-IPB-001-2015, se previeron, en lo que resulta pertinente para el presente análisis, las siguientes contingencias: ÁREA TIPO DE RIESGO ASIGNACIÓN PROBABILIDAD DE FRECUENCIA IMPACTO - COSTO Ambiental & Social No instalación de Estaciones de Peaje Público Medio – Bajo (>5%-15%) Alto (>30%) Comercial Menores ingresos por disminución del recaudo de peajes Público Medio – Alto (>15%-30%) Medio – Alto (>15%-30%) Liquidez Liquidez en el recaudo de peajes Privado Bajo (0% - 5%) Medio – Alto (>15%-30%) 279.
De los distintos riesgos antes enunciados se destaca el relativo a la no instalación de Estaciones de Peaje, respecto del cual, como se estudió en acápites anteriores, en el Documento Conpes 3760 de 2013 se señaló que “hace referencia a la imposibilidad de instalación, reubicación o movimiento de las casetas de peaje en los diferentes proyectos, lo cual conllevaría a la variación de los posibles flujos de ingresos del concesionario.
Dado que el sector público se encuentra en mejor posición para la administración de este riesgo la asignación corresponde a la ANI”. Adicionalmente, en el mencionado Documento Conpes se explicó que “el desarrollo de obras de importante magnitud como las que se derivan del programa de cuarta generación de concesiones viales, requieren de un mecanismo de generación de ingresos propios de los proyectos, que principalmente se derivan TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 132 de los ingresos de peaje, lo cual implica el pago por el uso de la infraestructura, para cubrir la construcción, mantenimiento y operación de la infraestructura.
Lo anterior implica que dentro de las estructuraciones se tienen previstas la instalación de nuevas casetas de peaje, y en algunos casos el reajuste de tarifas en peajes existentes, lo que requiere de una gestión social importante por parte de la ANI en coordinación con las autoridades locales, para que se concreten dichas fuentes de recursos”. 280.
En línea con lo anterior, en la Sección 13.3 de la Parte General del Contrato se establecieron los riesgos que debía asumir la ANI, entre los que se encuentra el relativo a los efectos desfavorables derivados de la imposibilidad de instalar las Estaciones de Peaje nuevas a las que se refiere el Apéndice Técnico 1. La mencionada contingencia se reguló contractualmente en los siguientes términos: “13.3 Riesgos de la ANI “Salvo que la Parte Especial prevea otra cosa, los siguientes son los riesgos asignados a la ANI, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Apéndices y Anexos): “(…) “(c) Parcialmente, los efectos desfavorables derivados de que, por razones no imputables al Concesionario, se haga imposible la instalación de las Estaciones de Peaje nuevas indicadas en el Apéndice Técnico 1, o en general, se haga imposible el recaudo de las Estaciones de Peaje.
Lo anterior en la medida que la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, la obligación de la ANI de hacer los pagos, en las condiciones, plazos y montos previstos expresamente en la Sección 3.3(h) de esta Parte General”. 281. Por su parte, en las Secciones 3.3(g) y 3.3(h) se estipuló lo siguiente en relación con los efectos que produciría la materialización del riesgo al que se ha hecho referencia: “3.3 Peajes, Derecho de Recaudo e Ingresos por Explotación Comercial “(…) “(g) Se aplicarán las reglas de que trata la Sección 3.3(h) siguiente en el caso en que por cualquier razón no imputable al Concesionario: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 133 “(i) No sea posible la instalación de cualquiera de las Estaciones de Peaje nuevas o, “(ii) Se imponga la instalación de las Estaciones de Peaje en ubicaciones distintas a las mencionadas en el Apéndice Técnico 1.
“(h) Las reglas a la (sic) que se refiere la Sección anteriores serán las siguientes: “(i) No se generará compensación alguna a cargo de la ANI -sin perjuicio de reconocimiento del VPIP, de la DR8, DR13 y/o DR18, si es del caso- por cualquiera de las circunstancias descritas en la Sección 3.3(g) durante los primeros noventa (90) días siguientes a: “(1) Para el evento al que se refiere la Sección 3.3(g)(i): el Día de la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional -o el Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional- dentro de la cual el Apéndice Técnico 1 contempla la instalación de la Estación de Peaje no instalada: o “(2) Para el evento al que se refiere la Sección 3.3(g)(ii): el Día de la instalación o reinstalación de la Estación de Peaje en la nueva ubicación. “(ii) El cálculo del término aquí previsto será contabilizado de forma independiente para cada Estación de Peaje afectada.
“(iii) Si alguna de las situaciones descritas en la Sección 3.3(g) se mantiene por un término superior a noventa (90) Días, se causará a favor del Concesionario una compensación por menor Recaudo de Peaje en los términos descritos en esta Sección 3.3(h). “(iv) La compensación por menor Recaudo de Peaje será calculada para cada trimestre de ejecución del Contrato posterior al cumplimiento del término de noventa (90) Días, y equivaldrá al noventa por ciento (90%) de la diferencia entre el Recaudo de Peaje que se hubiese producido de haberse instalado la Estación de Peaje en los términos del Apéndice Técnico 1 -determinado de acuerdo con lo establecido en la Sección 3.3(h)(v)- y, según sea el caso: “(1) Para las situaciones descritas en la Sección 3.3(g)(i): Cero (0).
“(2) Para las situaciones descritas en la Sección 3.3(g)(ii): El Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje afectada en dicho trimestre. “(v) Para determinar el Recaudo de Peaje que se hubiese producido de haberse instalado la Estación de Peaje en los términos del Apéndice Técnico 1 con anterioridad al cumplimiento del término indicado en la Sección 3.3(h)(iii), el TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 134 Concesionario deberá instalar en la ubicación original de la Estación de Peaje afectada, a su entero costo y riesgo, un equipo de conteo de tráfico con las características descritas en el Apéndice Técnico 2.
El Interventor verificará y certificará que el equipo de contenido de tráfico es adecuado para los fines previstos y que los conteos hechos corresponden a la realidad del tráfico de vehículos. “Del cálculo realizado de acuerdo con la Sección 3.3(h)(iv) se dejará constancia en un acta suscrita dentro de los cinco (5) Días siguientes a la terminación del trimestre.
“(vi) La diferencia deberá ser consignada por la ANI en la Subcuenta de Recaudo Peaje con los recursos disponibles en el Fondo de Contingencias, teniendo en cuenta las reglas aplicables a dicho Fondo y la suficiencia de recursos. En caso de insuficiencia de recursos, ANI procederá el (sic) traslado de recursos de la Subcuenta Excedentes ANI.
De ser dichos recursos insuficientes, la ANI deberá gestionar la inclusión en su propio presupuesto de los recursos necesarios, previo el agotamiento de los requisitos de Ley. En cualquier caso, aplicarán los plazos e intereses previsto en la Sección 3.6 de esta Parte General. Estos plazos comenzarán a contar desde la suscripción del acta de cálculo trimestral o desde la solución de la controversia, de ser el caso.
Estos recursos así aportados por la ANI, se tendrán en cuenta como parte del Recaudo de Peaje, para todos los efectos previstos en este Contrato, entre ellos -pero sin limitarse- para el cálculo de la Retribución, de la DR8, DR13, DR18 y del VPIPm. “(vii) En caso de existir diferencias entre las Partes, éstas acudirán al Amigable Componedor para que resuelva la controversia”. 282.
De la lectura integral de las Secciones 3.3(g) y 3.3(h) de la Parte General del Contrato se desprende que, para las hipótesis concretas en las que, por causas no imputables al Concesionario, (i) no fuera posible la instalación de cualquiera de las Estaciones de Peaje nuevas o (ii) se impusiera la instalación de las Estaciones de Peaje en ubicaciones distintas a las inicialmente previstas en el Apéndice Técnico 1, surgiría para el Concesionario el derecho a lo que la Sección 3.3(h) denominó “compensación por menor Recaudo de Peaje”.
Para el reconocimiento de ese derecho, la citada Sección 3.3(h) definió, por una parte, los requisitos sustanciales que deben reunirse para el efecto, y, por la otra, las reglas relativas a la forma de liquidación de la referida compensación. 283. En cuanto a los requisitos sustanciales, se establece lo siguiente: (i) deben haber transcurrido más de noventa (90) días desde la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional o del Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional, según corresponda; y (ii) el Concesionario debe instalar en la ubicación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 135 original de la Estación de Peaje afectada, a su costo y riesgo, un equipo de conteo de tráfico que reúna las características establecidas en el Apéndice Técnico 2, respecto del cual el Interventor verificará y certificará (a) que el equipo de conteo es adecuado para los fines previstos y (b) que los conteos que se presenten corresponden a la realidad del tráfico de vehículos. 284.
Respecto de las pautas relacionadas con la liquidación, se establece que la compensación será calculada trimestralmente y equivaldrá al 90% de la diferencia entre el Recaudo de Peaje que se hubiese obtenido de haberse instalado la Estación de Peaje y, para el caso de la imposibilidad de instalar una nueva Estación de Peaje, cero (0). 285.
Precisado lo anterior, seguidamente se analizará si, en el caso concreto, se cumplen los requisitos para el reconocimiento en favor del Concesionario de la compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho. C.2.3.2. El derecho a la compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho 286.
En primer término, según se analizó anteriormente, se encuentra acreditado que no ha sido posible para el Concesionario la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho, por circunstancias que no le son imputables. 287. La controversia radica, entonces, en la observancia del requisito referido a la instalación de un equipo de conteo de tráfico que reúna las características descritas en el Apéndice Técnico 2.
Al respecto, ambas Partes aceptan que un equipo de dichas características no fue instalado. Sin embargo, la Convocante argumenta que, por causas que le son ajenas, no fue posible la instalación del equipo con las características señaladas en el Contrato, pero que, en todo caso, instaló un sistema alternativo para efectos de verificar el tráfico vehicular que permite determinar la compensación por Menor Recaudo de Peaje. 288.
Sobre el particular, obran en el expediente medios de convicción que dan cuenta, de manera suficiente, de que, luego de la recepción por parte del Concesionario del Subsector 3 de la Unidad Funcional 1 en diciembre de 2020, se presentaron inconvenientes con la comunidad de la zona aledaña que impidieron la instalación del equipo de conteo de tráfico de conformidad con las especificaciones del Apéndice Técnico 2, no obstante los esfuerzos de la Convocante por instalarlo.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 136 289. En primer lugar, en Acta de Reunión de 4 de junio de 202132 se consignó lo siguiente: “Se realiza reunión en el sitio con representantes de la comunidad de la vereda Las Marías y Campo 38, gerente de operaciones y área social del proyecto con el fin de informar de la necesidad de instalar una cámara para realizar un conteo vehicular en la zona.
“Se informa que se debe instalar un poste para instalar una cámara, así mismo un container para guardar unos equipos. “Estos trabajos están proyectados para iniciar este fin de semana. “Esta cámara también sirve para ejercer vigilancia. “Los representantes solicitan que se socialicen los trabajos en la reunión citada el día domingo 6 de junio de las 8 am en la vereda La María, con el fin que la comunidad esté informada”. 290.
En el Acta de Reunión de 6 de junio de 202133 se dejó constancia de lo siguiente: “(…) se socializa la necesidad de instalar una cámara a la altura del PR12+300 UF1.3. Para esto se requiere instalar un poste, un contenedor y una planta de emergencia. Se aclara que el equipo permitirá captar registros fílmicos del sector y de los vehículos que transitan lo que permite mejorar las condiciones de seguridad de la zona.
(…). “Se realiza recorrido en el sector donde se pretende instalar la cámara con el fin de definir conjuntamente la ubicación. “Se define el punto de instalación de la cámara a la altura del PR17-780 UF1.3 margen derecho sentido La Virgen – Rancho Camacho”. 291. Luego de esas primeras reuniones que tuvieron por objeto la socialización de la necesidad de instalar un sistema de conteo del tráfico, se señala en el hecho 5.26 de la demanda reformada que “entre el 9 y el 12 de junio de 2021 el Concesionario instaló el equipo de conteo (cámaras, postes, servidores e infraestructura de 32 Cuaderno 02_Pruebas.
Carpeta 03_REFORMA_DEMANDA. 03. Pruebas documentales indicadas como aportadas en el Capítulo VI de la demanda. 5. Documentos relacionados con Estación de Peaje de Rancho Camacho e ITS. 5.027 Acta de reunión con la comunidad del 4 de junio de 2021. 33 Cuaderno 02_Pruebas. Carpeta 03_REFORMA_DEMANDA. 03. Pruebas documentales indicadas como aportadas en el Capítulo VI de la demanda. 5.
Documentos relacionados con Estación de Peaje de Rancho Camacho e ITS. 5.0278 Acta de reunión con la comunidad del 6 de junio de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 137 almacenamiento de registros fílmicos) en el PR 11+780, margen derecho, sentido La Virgen–Rancho Camacho para llevar a cabo la contabilización y categorización de vehículos, y que de esa manera le pudiera ser reconocida y pagada la Compensación por Menor Recaudo por la ANI”.
Respecto de la manifestación de la Convocante, en la contestación a la demanda reformada la ANI señaló que era parcialmente cierta, pues “si bien el concesionario instaló la cámara con un poste, esto no se define o identifica de acuerdo con el clausulado contractual (…) como estación de conteo”. No obstante, una vez instalados esos primeros equipos de conteo de tráfico, en el hecho 5.27 se afirma que “entre el 13 y el 18 de junio de 2021 habitantes de los municipios aledaños al Corredor violentaron el equipo de conteo instalado por el Concesionario”, hecho que fue reconocido por la Convocada como parcialmente cierto, con la aclaración de que “los equipos instalados no reúnen las condiciones y especificaciones técnicas para equipararla a un ‘equipo de conteo’”. 292.
Después de los acercamientos iniciales del Concesionario con la comunidad y de los primeros incidentes que se presentaron con la instalación de los equipos que tenían por objeto el conteo del tráfico, se realizaron nuevas reuniones con la población. Sobre el particular, en Acta de Reunión de 4 de abril de 202234 se señaló lo siguiente: “El siguiente punto a tratar es la instalación de unas nuevas cámaras con mejor capacidad en el corredor vial y algunos trabajos en cableado de redes, aclarando el proceso de la instalación y la necesidad de mejorar los equipos en el sector.
“La comunidad sugiere que se socialice también a los líderes del centro, sobre la instalación de las cámaras, manifiestan no estar de acuerdo con esa actividad y el señor Jaime, el señor John Fredy reiteran no estar de acuerdo con la instalación de nuevas cámaras en la zona”. 293. Posteriormente, en Acta de Reunión de 15 de mayo de 202235 se discutió lo siguiente: “En primera instancia se aclara a la comunidad que la ANI ha suspendido la construcción del Peaje Rancho Camacho; no obstante, se requiere mejorar el 34 Cuaderno 02_Pruebas.
Carpeta 03_REFORMA_DEMANDA. 03. Pruebas documentales indicadas como aportadas en el Capítulo VI de la demanda. 5. Documentos relacionados con Estación de Peaje de Rancho Camacho e ITS. 5.052 Acta de reunión con la comunidad del 4 de abril de 2022. 35 Cuaderno 02_Pruebas. Carpeta 03_REFORMA_DEMANDA. 03. Pruebas documentales indicadas como aportadas en el Capítulo VI de la demanda. 5.
Documentos relacionados con Estación de Peaje de Rancho Camacho e ITS. 5.058 Acta de reunión con la comunidad del 15 de mayo de 2022. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 138 sistema de conteo mediante instalación de equipos adicionales a la cámara existente para garantizar una correcta clasificación y aforo vehicular.
“En el mismo sentido se hace la salvedad que la estación de conteo no representa ningún tipo de cobro a la comunidad ni usuarios de la vía. “Ante lo anteriormente expuesto, la comunidad manifiesta su rechazo a la implementación e instalación de sistemas adicionales a la cámara existente argumentando que dichos equipos constituyen el precedente para la futura construcción del peaje.
De la misma forma expresaron su rechazo a los nuevos peajes del proyecto e incluso se oponen a la cámara ya existente”. 294. De las Actas de las reuniones sostenidas entre el Concesionario y los miembros de la comunidad se observa que la Convocante realizó esfuerzos razonables con el objetivo de socializar lo relativo a la necesidad de instalar un equipo de conteo de tráfico.
Sin embargo, la comunidad manifestó su oposición a su instalación, por lo que la Convocante implementó un sistema alternativo que permitiera verificar el flujo vehicular. 295. Por otra parte, el señor Julián Andrés Chacón Vidal, subdirector de la Interventoría del Contrato, manifestó lo siguiente: “SR. CHACÓN: [00:13:09] El Concesionario manifestó en diferentes oportunidades dificultades presentadas por parte de la comunidad para la instalación de la estación de conteo similares, digamos, a los impedimentos que se presentaron con la estación de peaje.
El Concesionario argumentaba que la estación de conteo no se podía instalar o la comunidad no dejaba instalar esta estación de conteo, argumentando que con esa estación de conteo igualmente iban a hacer cobros de peaje. Entonces, el Concesionario manifestaba en sus comunicaciones y digo que manifestaba en sus comunicaciones porque en las reuniones que se hacía con la comunidad en pocas oportunidades invitaban a la Interventoría a hacer parte de estas reuniones.
“Por ende, la Interventoría en diferentes oportunidades hizo observaciones frente a esta situación de la forma como el Concesionario estaba adelantando la gestión para poder instalar esta estación de conteo. Lo que sí es que la comunidad puso impedimentos para la instalación de conteo, se llegaron a una serie de negociaciones, el contrato establece unas condiciones para una estación de conteo, unos equipos mínimos que deben contar con cámaras OCR, deben contar con sensores, con peanas para poder hacer la clasificación y conteo de vehículos.
“Equipos que no se pudieron instalar o que no se llegó a un acuerdo con la comunidad para poder instalar, sino que simplemente se pudo llegar a concertar TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 139 la instalación de unas cámaras panorámicas.
Como bien lo menciona porque la comunidad manifestaba que con estos equipos lo que se iba a hacer era un cobro de peaje, un cobro de peaje digamos que se les iba a llegar por correo electrónico. Entonces ellos en su idea tenían que el tema de la estación de conteo no era una realidad, sino que lo que se le iba a montar era un peaje y por eso era la negativa también de la comunidad para la instalación de la estación de conteo.
“(…) “DR. SOLARTE: [00:19:04] Sí, eso es claro. ¿Pero digamos, partiendo de la base de que la comunidad se había opuesto a ese sistema de conteo, adicionalmente a la cámara panorámica, habría otros sistemas que usted conozca por su experiencia en otros corredores viales en otros países que permitieran el conteo de una manera confiable? “SR. CHACÓN: [00:19:32] Podría, digamos, haberse implementado personal tiempo completo en los sitios, haciendo un conteo manual, pero eso sí se requeriría, digamos, tener personal tiempo completo en las zonas y lo que dificultaría también el tema de validación, porque obviamente sería personal del Concesionario que estaría haciendo el conteo.
“(…) “SR. CHACÓN: [00:20:21] De acuerdo a los requerimientos contractuales los conteos que presenta el Concesionario, la Interventoría tiene la obligación de validarlos, pero con las dificultades que se presentaban con la cámara obviamente era casi que imposible validar la información, porque había inconsistencias en la categorización de algunos tipos de vehículos.
Con el propósito de poder avanzar en el tema de compensaciones y dar cumplimiento pues a este requerimiento contractual, sabiendo las dificultades que se presentaron con el tema de la instalación de la estación de conteo conforme lo establece el contrato, se hizo una serie de reuniones y se llegaron a una serie de concertaciones para poder digamos contabilizar estos vehículos.
“En qué correspondía las concertaciones, es digamos, recategorizar los vehículos, cuando digamos hubiera alguna dificultad para categorizar un vehículo, es decir, ejemplo que se haya una confusión entre categoría 3 y 4. Entonces lo que se hacía era que todos esos vehículos se categorizaban por la categoría más baja y de esa forma, digamos, se podría llegar, se pudo llegar a una concertación en cuanto al conteo vehicular.
(…)” (se destaca). 296. De lo expuesto por el subdirector de la Interventoría del Contrato, señor Julián Andrés Chacón Vidal, se destaca: (i) confirmó que, efectivamente, la comunidad se opuso a la instalación del equipo de conteo del tráfico; (ii) señaló que el sistema TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 140 alternativo instalado por el Concesionario presentaba algunas deficiencias;
(iii) sin embargo, no identificó algún otro mecanismo razonable que hubiera permitido realizar el conteo del tráfico en circunstancias como las que se presentaron, pues habrían sido difíciles de validar; y (iv) precisó que, en todo caso, se logró una concertación entre el Concesionario y la Interventoría para efectos de superar las falencias del sistema instalado y poder calcular el aforo vehicular, que consistió en recategorizar los vehículos respecto de los que hubiera dudas en la categoría más baja. 297.
Lo manifestado por el Interventor resulta de particular relevancia toda vez que, según se analizó, en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato se establece que el Interventor debe verificar y certificar que el equipo de conteo de tráfico es adecuado para los fines previstos y que los conteos corresponden a la realidad del tráfico.
Así las cosas, si bien el Tribunal no desconoce la existencia de comunicaciones de la Interventoría en las que esta manifiesta algunas reservas respecto de la efectividad del sistema de conteo finalmente implementando36, lo cierto es que le reconoció eficacia para los efectos previstos en el Contrato, con un alto nivel de confiabilidad, una vez se realizaron los ajustes que las Partes consideraron convenientes.
Es así que, por ejemplo, mediante comunicación de 3 de agosto de 202237, la Interventoría manifestó lo siguiente: “4. En atención a la comunicación del asunto, realizamos la verificación correspondiente de los aforos vehiculares del período del 1 al 4 de agosto de 2021 y se obtuvieron los siguientes resultados: “De acuerdo con lo anterior y los resultados que se entregaron a través de la comunicación CBBY-2-469-960-22, procedemos a certificar los conteos de vehículos que se identificaron plenamente en el punto de conteo de Rancho 36 Comunicación CBBY-2-469-0857-21 de 9 de junio de 2021;
Comunicación CBBY-2-469-1433-21 de 5 de octubre de 2021; Comunicación CBBY-2-469-0165-22 de 1° de febrero de 2022; Comunicación CBBY- 2-469-0411-22 de 15 de marzo de 2022; Comunicación CBBY-2-469-0375-22 de 30 de marzo de 2022; y Comunicación CBBY-2-469-0721-22 de 16 de mayo de 2022. 37 Cuaderno 02_PRUEBAS. Carpeta 03_REFORMA_DEMANDA. 03.
Pruebas documentales indicadas como aportadas en el Capítulo VI de la demanda. 5. Documentos relacionados con Estación de Peaje de Rancho Camacho e ITS. 5.070 Oficio de fecha 03 de agosto de 2022 con Rad No. RDC-2022-08-03726-E. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 141 Camacho del trimestre comprendido, de julio de 2021 a septiembre de 2021 dado que la confiabilidad de los resultados es superior al 99.0%;
(…). “Se debe tener en cuenta, que los aforos vehiculares se realizaron con la información del punto de conteo instalado por el Concesionario, el cual consta de una cámara de video y una unidad de almacenamiento de la información fílmica, que limitan la identificación y categorización de los vehículos, razón por la que los resultados de los aforos vehiculares corresponden exclusivamente a los vehículos plenamente identificables”. 298.
Adicionalmente, observa el Tribunal que en los Informes Mensuales elaborados por la Interventoría, particularmente en los que se refieren al periodo objeto de la controversia (octubre de 2023 a febrero de 2024, teniendo en cuenta, como se precisará más adelante, los efectos que produjo la suscripción de la DR8), la Interventoría verificó los aforos vehiculares en los términos que seguidamente se sintetizan en lo pertinente. 299.
En el Informe Mensual No. 98 de diciembre de 2023 se realizó el siguiente análisis respecto del aforo vehicular del 1° al 31 de octubre de 2023: “Tránsito “A continuación, se presenta un resumen del tráfico de la estación del 1 al 31 de octubre de 2023. Los datos de tráfico de esta estación se adquieren por medio de un aforo realizado por el concesionario, con el material audiovisual de la estación. La interventoría verifica la información por medio de un aforo de 7 días, descrito en el numeral 11.1.3.1.2.
“(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 142 “Aforo vehicular “El aforo vehicular se realiza con un conteo vehicular de 7 días con los videos de la cámara panorámica instalada por el concesionario y las siguientes consideraciones producto del consenso entre las partes para la realización de los aforos: • Los vehículos de categoría IV, están registrados como categoría III, para evitar así la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los vehículos de Categoría VII, están registrados como categoría VI, para evitar también la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los buses y busetas se registran como categoría II. • Categorizar solamente los vehículos que se puedan identificar plenamente.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 143 ” 300. En el Informe Mensual No. 99 de enero de 2024, que se refiere al periodo comprendido entre el 1° de noviembre de 2023 y el 30 de noviembre de 2023, se consignaron las siguientes conclusiones en relación con el aforo vehicular: “11.1.4.1 Tránsito “A continuación, se presenta un resumen del tráfico de la estación del 1 al 30 de noviembre de 2023.
Los datos de tráfico de esta estación se adquieren por medio de un aforo realizado por el concesionario, con el material audiovisual de la estación. La interventoría verifica la información por medio de un aforo de 7 días, descrito en el numeral 11.1.3.1.2. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 144 “(…) “11.1.4.2.
Aforo vehicular “El aforo vehicular se realiza con un conteo vehicular de 7 días con los videos de la cámara panorámica instalada por el concesionario y las siguientes consideraciones producto del consenso entre las partes para la realización de los aforos: • Los vehículos de categoría IV, están registrados como categoría III, para evitar así la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los vehículos de Categoría VII, están registrados como categoría VI, para evitar también la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los buses y busetas se registran como categoría II. • Categorizar solamente los vehículos que se puedan identificar plenamente. ”. 301.
En el Informe Mensual No. 100 de febrero de 2024, la Interventoría señaló lo siguiente en relación con el conteo del tráfico de Rancho Camacho para el periodo comprendido entre el 1° de diciembre de 2023 y el 31 de diciembre de 2023: “Tránsito “A continuación, se presenta un resumen del tráfico de la estación del del 1 al 31 de diciembre de 2023.
Los datos de tráfico de esta estación se adquieren por medio de un aforo realizado por el concesionario, con el material audiovisual de la estación. La interventoría verifica la información por medio de un aforo de 7 días, descrito en el numeral 11.1.3.1.2. “(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 145 “(…) “11.1.4.2.
Aforo vehicular “El aforo vehicular se realiza con un conteo vehicular de 7 días con los videos de la cámara panorámica instalada por el concesionario y las siguientes consideraciones producto del consenso entre las partes para la realización de los aforos: • Los vehículos de categoría IV, están registrados como categoría III, para evitar así la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los vehículos de Categoría VII, están registrados como categoría VI, para evitar también la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los buses y busetas se registran como categoría II. • Categorizar solamente los vehículos que se puedan identificar plenamente.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 146 ”. 302. En el Informe Mensual No. 101 de marzo de 2024 se consignó el siguiente análisis del tráfico del sector de Rancho Camacho para enero de 2024: “Tránsito “A continuación, se presenta un resumen del tráfico de la estación del 1 al 31 de enero de 2024.
Los datos de tráfico de esta estación se adquieren por medio de un aforo realizado por el concesionario, con el material audiovisual de la estación. La interventoría verifica la información por medio de un aforo de 7 días, descrito en el numeral 11.1.3.1.2. “(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 147 “(…) “Aforo vehicular “El aforo vehicular se realiza con un conteo vehicular de 7 días con los videos de la cámara panorámica instalada por el concesionario y las siguientes consideraciones producto del consenso entre las partes para la realización de los aforos: • Los vehículos de categoría IV, están registrados como categoría III, para evitar así la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los vehículos de Categoría VII, están registrados como categoría VI, para evitar también la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los buses y busetas se registran como categoría II. • Categorizar solamente los vehículos que se puedan identificar plenamente. ”. 303.
Por último, en el Informe Mensual No. 102 de abril de 2024, la Interventoría verificó el aforo vehicular del sector Rancho Camacho para el mes de febrero de 2024, en los siguientes términos: “Tránsito “A continuación, se presenta un resumen del tráfico de la estación del del 1 al 29 de febrero de 2024. Los datos de tráfico de esta estación se adquieren por medio de un aforo realizado por el concesionario, con el material audiovisual de la estación. La interventoría verifica la información por medio de un aforo de 7 días, descrito en el numeral 11.1.3.1.2.
“(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 148 “(…) “Aforo vehicular “El aforo vehicular se realiza con un conteo vehicular de 7 días con los videos de la cámara panorámica instalada por el concesionario y las siguientes consideraciones producto del consenso entre las partes para la realización de los aforos: • Los vehículos de categoría IV, están registrados como categoría III, para evitar así la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los vehículos de Categoría VII, están registrados como categoría VI, para evitar también la posibilidad de discrepancias entre estas dos categorías. • Los buses y busetas se registran como categoría II. • Categorizar solamente los vehículos que se puedan identificar plenamente.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 149 ”. 304. Examinados los Informes Mensuales de Interventoría, el Tribunal advierte que respecto de los meses de octubre de 2023 a febrero de 2024 se realizó un proceso de validación de la información obtenida con el método alternativo de conteo de tráfico que instaló el Concesionario.
En relación con dichos meses, se certificó un porcentaje de confiabilidad superior al 90%. 305. De conformidad con lo expuesto anteriormente, el Tribunal encuentra acreditado que, por circunstancias ajenas al Concesionario, no fue posible la instalación del equipo de conteo en las condiciones exigidas en el Contrato sino solamente hasta el mes de marzo del año 2024, no obstante los esfuerzos de socialización que la Convocante realizó para el efecto desde 2021.
Ante esa circunstancia, la Convocante instaló un sistema alternativo que finalmente fue admitido por la Interventoría, pues de su comportamiento se desprende que, en conjunto con el Concesionario, se adoptaron medidas para corregir o subsanar las deficiencias que el equipo instalado presentaba, además de que la Interventoría analizó y verificó la confiabilidad de la información, tal y como se pudo verificar respecto del periodo objeto de análisis (octubre de 2023 a febrero de 2024).
Así las cosas, en virtud del principio de la buena fe contractual, y del deber de cooperación que de él se deriva, el Tribunal considera que, en la medida en que se instaló un equipo de conteo que razonablemente permite cumplir con el propósito previsto en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato, hay lugar a reconocer a favor del Concesionario la compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho. 306.
En línea con el análisis anterior, concluye el Tribunal que las circunstancias que impidieron la instalación del equipo de conteo de tráfico, si bien son ajenas al Concesionario, no son imputables a la ANI. En efecto, no se encuentra acreditado que la ANI hubiera omitido o inobservado deber alguno relacionado con la instalación del mencionado equipo, el que, por el contrario, en los términos de la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato era carga de Concesionario instalarlo “a su entero costo y riesgo” (se destaca).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 150 307. En consecuencia, prosperan las pretensiones 13 y 17 declarativas, esta última con particular referencia al periodo al que quedó contraída la controversia, esto es, entre los meses de octubre de 2023 y febrero de 2024.
Por su parte, se niega la pretensión 14 subsidiaria y, según se estudió en el acápite relativo a la competencia del Tribunal, el panel arbitral se abstiene de pronunciarse sobre la pretensión 15 subsidiaria, comoquiera que carece de competencia para el efecto. Por las razones expuestas, prospera la pretensión 16 subsidiaria. Por su parte, se declararán no probadas las excepciones denominadas “3.3.1.
INCUMPLIMIENTO RESPECTO DE LA ESTACIÓN DE CONTEO RANCHO CAMACHO” y “3.7. EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO”, pues, contario a lo que allí sostiene la Convocada, se acreditó que las circunstancias que impidieron la instalación de un equipo de conteo de tráfico en los términos del Apéndice Técnico 2 son ajenas al Concesionario. C.2.3.3.
La suscripción del Acta con efectos transaccionales (DR8) y sus efectos respecto de la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho 308. Establecido en los anteriores términos que el Concesionario tiene derecho al reconocimiento y pago de la compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje de Rancho Camacho, le corresponde al Tribunal proceder a la determinación de su cuantía de conformidad con lo estipulado en el Contrato de Concesión. Para el efecto, advierte el Tribunal que, durante el trámite arbitral, las Partes suscribieron un “Acta con efectos transaccionales”, que fue firmada el 22 de marzo de 2024.
En virtud de lo que allí acordaron las Partes, en sus alegatos de conclusión el Concesionario precisó que su reclamación por concepto de la compensación por Menor Recaudo de Peaje se circunscribe al periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024, toda vez que: (i) de conformidad con lo acordado en el Acta con efectos transaccionales, ya fue compensando por el menor Recaudo de Peaje hasta septiembre de 2023; y (ii) a partir de marzo de 2024 ya le fue posible instalar el equipo de conteo conforme a las especificaciones del Apéndice Técnico 2 del Contrato.
Así las cosas, procede el panel arbitral a estudiar la referida Acta con el fin de establecer los efectos que produce respecto de la compensación por Menor Recado de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho. 309. En primer término, en cuanto al contexto en el que se celebró el Acta con efectos transaccionales, las Partes hicieron referencia, en lo pertinente, a las siguientes consideraciones: “CONSIDERACIONES TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 151 “2.
El Contrato se celebró en el marco del programa de cuarta generación de concesiones viales y de acuerdo con los lineamientos de política del programa de cuarta generación de concesiones viales (4G), establecidos en el documento CONPES 3760 de 2013, dirigido a reducir la brecha en infraestructura y consolidar la red vial nacional a través de la conectividad continua y eficiente entre los centros de producción y de consumo, con las principales zonas portuarias y con las zonas de frontera del país. “(…) “4.
De acuerdo con el CONPES 3760 de 2013, el riesgo comercial, entendido como ‘la desviación del valor presente del recaudo efectivo de peaje frente a las proyecciones de recaudo realizadas por la ANI en la estructuración y adjudicación del proyecto’, será asumido por el Estado. “5. Para esos efectos, el CONPES también prevé la necesidad de evaluar periodos de compensación al Concesionario durante la vida del Contrato ‘en el evento en que las diferencias entre los ingresos reales del proyecto respecto de los esperados sean negativos, y sean efectivamente causados por desviaciones en el ingreso derivado del tráfico proyectado’.
“6. La Sección 13.3 (l) del Contrato – Parte General asigna a la ANI el riesgo comercial en los siguientes términos: “‘(l) Los riesgos asociados al tráfico total de vehículos durante la vida del Proyecto en lo relacionado con el impacto en el Recaudo de Peaje únicamente, en la medida que la asunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, la obligación de la ANI de hacer los pagos, en las condiciones, plazos y montos previstos expresamente en este Contrato para que el Concesionario obtenga efectivamente el VPIP, en los términos de las Secciones 3.4 y 18.3(d) de esta Parte General’.
“7. El Contrato prevé el reconocimiento al Concesionario de una Diferencia de Recaudo en relación con el valor presente del Recaudo de Peaje acumulado hasta el año ocho (8) y el VPIP8, hasta el trece (13) y el VPIP13, y hasta el año dieciocho (18) y el VPIP18, de conformidad con lo previsto en la Sección 3.4 de la Parte General. “8. La Sección 3.4 (b) de la Parte General del Contrato establece que si al vencimiento del año ocho (8), contado desde la Fecha de Inicio, el valor del VPIPm es inferior al VPIP8, la ANI pagará al Concesionario la Diferencia de Recaudo al Año 8 (‘DR8’), ponderada por el Índice de Cumplimiento Promedio observado hasta dicho año, de conformidad con la fórmula prevista en la Parte Especial.
El mismo procedimiento debe aplicarse para el cálculo del DR13 y del DR18. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 152 “(…) “11. El 13 de octubre de 2023 se cumplió el Año 8, contado desde la Fecha de inicio.
“(…) “19. Como resultado de esas mesas de trabajo, las Partes han acordado plasmar en esta Acta los acuerdos alcanzados en relación con la interpretación y aplicación de la fórmula para el cálculo de la Diferencia de Recaudo. “(…) “38. La ANI sometió la presente Acta en sesión conjunta de los Comités de Contratación y Conciliación llevado a cabo el 22 de marzo de 2024, instancia que recomendó y aprobó su suscripción”. 310.
Así las cosas, en el contexto de la gestión del riesgo comercial y del reconocimiento a favor del Concesionario de una Diferencia de Recaudo en relación con el valor del Recaudo de Peaje acumulado hasta el año ocho (8) de ejecución del Contrato (contado desde la Fecha de Inicio) y el VPIP8, las Partes acordaron, en lo que resulta relevante para el presente trámite, lo siguiente: “PRIMERO: Las Partes entienden y aceptan que; para la liquidación de la Diferencia de Recaudo del año 8, el Índice de Cumplimiento Promedio debe calcularse con base en el Índice de Cumplimiento de los meses en los cuales cada Unidad Funcional ha sido objeto de medición de Indicadores dentro del periodo de evaluación (Año 8).
“(…) “SEGUNDO: El reconocimiento y pago del DR8, se sujetará a la interpretación convenida en el numeral PRIMERO anterior. Para esos efectos, el Interventor del Proyecto deberá calcular la DR8, de conformidad con lo expuesto en esta Acta con Efectos Transaccionales. “(…) “QUINTA: La suscripción de la presente Acta con Efectos Transaccionales no modifica la asignación de los riesgos del Contrato.
Este acuerdo única y exclusivamente se circunscribe al entendimiento sobre la aplicación de la fórmula para efectos del cálculo del DR8. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 153 “(…) “NOVENA: EFECTO TRANSACCIONAL DE LOS ACUERDOS.
Las PARTES manifiestan que lo acordado en el presente documento tiene efectos transaccionales en relación con la (i) la aplicación de la fórmula de cálculo de la Diferencia de Recaudo del año 8 – DR8, descrita en la Sección 4.6 de la Parte Especial del Contrato, (ii) la forma de pago, y (iii) el reconocimiento de intereses establecidos en la Sección 3.6 de la Parte General del Contrato que se causen a partir de la suscripción de la presente Acta.
Las partes renuncian a cualquier reclamación que tenga por objeto los asuntos transados en la presente Acta. En todo caso, si la ANI incumple los pagos descritos en la cláusula tercera de la presente Acta, el Concesionario se reserva el derecho de reclamar los intereses que se lleguen a generar de acuerdo con lo establecido en la sección 3.6 de la Parte General del Contrato de Concesión y la cláusula cuarta de la presente Acta.
“DÉCIMA. MATERIAS NO TRANSIGIDAS. En relación con los asuntos que no son materia de transacción según lo dispuesto en este documento, las PARTES conservan y se reservan sin limitación alguna todos los derechos que les confieren los respectivos contratos de concesión y la ley, sin que lo dispuesto en este documento los condicione o límite de ninguna forma”. 311.
Examinada el Acta con efectos transaccionales se observa que su propósito fundamental fue definir las diferencias que habían surgido entre las Partes en relación con la fórmula aplicable a la liquidación de la Diferencia de Recaudo del año ocho (8). Sobre el particular, definieron cómo debía calcularse el Índice de Cumplimiento Promedio para ese efecto y acordaron que el Interventor debía calcular la Diferencia de Recaudo para el año 8 (en lo sucesivo, “la DR8”) con base en las pautas interpretativas definidas por las Partes.
Acordaron, entonces, que lo estipulado en el “Acta con efectos transaccionales” produce efectos de transacción respecto de los siguientes asuntos: (i) la aplicación de la fórmula de cálculo de la DR8; (ii) la forma de pago; y (iii) el reconocimiento de los intereses que se causaren desde la suscripción de la referida Acta. 312. Ahora bien, para comprender el alcance del Acta con efectos transaccionales resulta pertinente analizar la regulación contractual de la Diferencia de Recaudo, definida en la Sección 1.47 de la Parte General del Contrato como “la diferencia entre el valor presente del Recaudo de Peaje acumulado hasta el año ocho (8) y el VPIP8, hasta el año trece (13) y el VPIP13, o hasta el año dieciocho (18) y el VPIP18, de conformidad con lo previsto en la Sección 3.4 de esta Parte General.
La Diferencia de Recaudo se denominará DR8, DR13 o DR18 dependiendo del año de su contabilización de conformidad con lo establecido en el presente Contrato”. Por su parte, el VPIP se definió en la Sección 1.167 como “el valor TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 154 presente al Mes de Referencia del Recaudo de Peaje, cuyo monto se establece en la Parte Especial”.
Se trata, entonces, de un concepto que guarda relación con el Recaudo de Peaje, en la medida en que se refiere al valor presente de los ingresos por concepto de peajes. Para el cálculo del VPIP se señala, en la Sección 3.4 de la Parte General del Contrato, que “en cualquier momento de ejecución del Contrato (Mes ‘m’) se podrá calcular el valor presente al Mes de Referencia del VPIP acumulado hasta ese momento (VPIPm)”, teniendo en cuenta, entre otras variables, el valor del Recaudo de Peaje respecto de cada mes desde la Fecha de Inicio hasta el mes en el que se realiza la liquidación. En ese contexto general, la Diferencia de Recaudo procede cuando el valor del VPIPm es inferior al VPIP8, caso en el cual la ANI pagará al Concesionario la DR8 “ponderada por el Índice de Cumplimiento promedio observado hasta dicho año ocho (8)”. 313.
En línea con lo anterior, se observa, entonces, que en el Acta con efectos transaccionales las Partes transigieron las diferencias que allí mencionaron, las cuales no corresponden, en estricto sentido, a las materias que son objeto de controversia en el presente trámite arbitral, pues están relacionadas con la fórmula aplicable al cálculo de la DR8.
No obstante, la transacción sobre la referidas diferencias produce en la presente litis diversos efectos en virtud de los pagos que de ella se derivaron que el Tribunal debe reconocer. Así, en el Acta con efectos transaccionales se definió que el Interventor debía proceder a la liquidación de la DR8 y se establecieron obligaciones a cargo de la ANI en el sentido de hacer el pago de las sumas correspondientes, que, de acuerdo con la definición contractual de la Diferencia de Recaudo, guardan relación con el efectivo Recaudo de Peaje.
En ese contexto, se destaca que, en cuanto a los efectos que la suscripción del Acta con efectos transaccionales produce respecto de las pretensiones formuladas por el Concesionario en la demanda reformada, en el Informe Mensual de Interventoría No. 109 correspondiente al mes de octubre de 2024 se estableció lo siguiente: “Peaje Rancho Camacho: No hay mayor receptividad para la instalación de un peaje en tanto argumentan que la población no es económicamente pudiente y que la ubicación planteada inicialmente, los afecta de manera considerable.
“Por otro lado, las actas de compensación corresponden al periodo del 14 de julio de 2021 al 30 de septiembre de 2023, se incluyeron en el cálculo del DR8, ya que a la fecha de dicho cálculo estas no habían sido aprobadas por la ANI”. 314. Lo manifestado por la Interventoría coincide con lo que expresaron las Partes en sus alegatos de conclusión, quienes coinciden en que, con la liquidación de la DR8, el Concesionario fue compensado por el menor Recaudo de Peaje de la Estación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 155 de Peaje de Rancho Camacho.
En cuanto al periodo comprendido por la DR8, si bien la ANI manifestó que la compensación por Menor Recaudo se extendió hasta octubre de 2023, lo señalado en el Informe Mensual No. 109 da cuenta de que, por el contrario, la DR8 solo comprende hasta septiembre de 2023, como igualmente lo ha sostenido la Convocante. Por lo tanto, para el cálculo de la compensación por Menor Recaudo de Peaje, el Tribunal tendrá en cuenta el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024. 315.
Por último, se destaca que la DR8 corresponde a una prestación económica que tiene un propósito distinto al de la compensación por Menor Recaudo de Peaje y responde a una lógica financiera diferente. En ese sentido, no resulta acertado sostener, como lo sugiere la Convocada, que lo relativo al Menor Recaudo de Peaje de la Estación Rancho Camacho por el periodo comprendido entre octubre de 2023 y febrero de 2024 deberá serle compensado al Concesionario mediante la DR13.
Una interpretación en ese sentido conduce a restarle efectos prácticos a las Secciones 3.3(g) y 3.3(h) del Contrato, de conformidad con las cuales hay lugar a reconocer y pagar, trimestralmente, una compensación a favor del Concesionario en los términos que han sido analizados supra. C.2.3.4. La liquidación de la compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho 316.
La Sección 3.3(h)(iv) de la Parte General Contrato establece que la compensación por menor Recaudo de Peaje “equivaldrá al noventa por ciento (90%) de la diferencia entre el Recaudo de Peaje que se hubiese producido de haberse instalado la Estación de Peaje en los términos del Apéndice Técnico 1- determinado de acuerdo con lo establecido en la Sección 3.3(h)(v)- y, según sea el caso: (1) Para las situaciones descritas en la Sección 3.3(g)(i): Cero (0)”. 317.
Examinado el Apéndice Técnico 1 se observa que en él no se regula lo relativo al Recaudo de Peaje, sino que se describen, en la Sección 3.6, las Estaciones de Peaje que deberán instalarse y su ubicación. 318. No obstante lo anterior, se advierte que el Recaudo de Peaje se define en la Sección 1.133 de la Parte General del Contrato como “el resultado de multiplicar el tráfico efectivo de las Estaciones de Peaje por la tarifa de cada categoría vehicular para un periodo determinado, neto del impuesto al valor agregado, de los valores por contribución al Fondo de Seguridad Vial, de otra sobre tasa o similar que tenga destinación diferente al Proyecto o de otros tributos de orden nacional (si se trata de tributos de orden departamental o municipal, se aplicará lo dispuesto en la Sección 3.16 de esta Parte General) que llegaren a imponerse sobre el hecho TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 156 generador de la tarifa con posterioridad a la fecha de la presentación de la Oferta.
El tráfico por categoría de vehículos será verificado por el Interventor”. 319. Más adelante, en la Sección 1.139 de la Parte General del Contrato se define la Resolución de Peaje como “el acto administrativo que se identifica en la Parte Especial, expedido por el Ministerio de Transporte de Colombia, que fija las tarifas de Peaje que aplicarán en las Estaciones de Peaje del Proyecto.
Esta Resolución de Peaje estará vigente por todo el plazo del Contrato de Concesión”. 320. En ese orden de ideas, para el cálculo de la compensación por menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho es necesario determinar: (i) el tráfico efectivo y su categorización; y (ii) la tarifa definida en la Resolución de Peaje. 321.
Adicionalmente, como lo sostiene la ANI, hay lugar a aplicar un descuento por concepto de costos de operación y mantenimiento en los que el Concesionario no ha incurrido, pues la Estación de Peaje Rancho Camacho no ha sido construida. (i) La tarifa de Peaje y su actualización 322. Respecto de la tarifa de Peaje, en la Resolución No. 1547 de 2015 del Ministerio de Transporte38 se estableció lo siguiente: “ARTÍCULO 4: Establecer las siguientes categorías vehiculares y tarifas que podrá cobrar el concesionario a todos los usuarios de la Estación de peaje Rancho Camacho: 38 Cuaderno 02_Pruebas.
Carpeta 09_PRUEBA_OFICIO_EXPEDIENTE_140426_AMIGABLE_ COMPOSICION_20241203. PRINCIPAL_01. 20241203_Respuesta_oficio_Tribunal:139521. 02 PRUEBAS. 001_DEMANDA. 3-PBA doc indicadas como aportadasenelCapVIdelaDDA. 2-Hechosy estipulacionescontractualesrelacionadasco. 2_03_Resolucion_No_1547_de_fecha_27_de_mayo_de_2015. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 157 “PARÁGRAFO: La estación de peaje Rancho Camacho actuará de manera conjunta con la estación de peaje La Lizama una vez está (sic) sea reubicada.
Quien pague la tarifa de la estación de peaje Rancho Camacho y pase posteriormente, dentro del mismo día calendario por la estación de peaje de La Lizama, no tendrá que pagar la segunda. Igualmente, quien pague la tarifa de la estación de peaje La Lizama y pase posteriormente, dentro del mismo día calendario, por la estación de Peaje Rancho Camacho no tendrá que pagar la segunda”. 323.
Seguidamente, en el artículo décimo de la Resolución No. 1547 de 2015 se estableció que las tarifas de Peaje serían actualizadas cada año, en los siguientes términos: “ARTÍCULO DECIMO: Las tarifas se actualizarán cada año, de acuerdo a lo establecido en la minuta del contrato de concesión y deberán ser ajustadas a la centena más cercana, con el fin de facilitar el recaudo por parte del Concesionario”. 324.
En la Sección 4.2 del Capítulo IV Aspectos Económicos del Contrato de la Parte Especial del Contrato de Concesión se definió la Estructura Tarifaria aplicable y, respecto de la actualización de las tarifas, se estableció lo siguiente: “4.2 Estructura Tarifaria “(a) Para efectos de lo dispuesto en la Sección 1.139 de la Parte General, y de acuerdo con lo establecido por la Resolución No. 1547 de 27 de mayo de 2015, la estructura tarifaria que regirá el Proyecto es la siguiente: “(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 158 “(f) Una vez se cumpla lo dispuesto en la Sección 3.6(b) del Apéndice Técnico 1, se instalará la Estación de Peaje Rancho Camacho como consecuencia de la intervención realizada sobre la vía. Las tarifas a cobrar expresadas en pesos del Mes de Referencia serán las establecidas en la Sección 4.2(a) anterior.
“Una vez se cumpla lo dispuesto en la Sección 3.6(d) y 3.6(e) del Apéndice Técnico 1 se instalarán las Estaciones de Peaje La Renta y La Paz como consecuencia de la intervención realizada sobre la vía. Las tarifas a cobrar expresadas en pesos del Mes de Referencia serán las establecidas en la Sección 4.2(a) anterior. “Una vez se cumpla lo dispuesto en la Sección 3.6(f) del Apéndice Técnico 1 se instalará la Estación de Peaje La Angula como consecuencia de la intervención realizada sobre la vía. Las tarifas a cobrar expresas en pesos del Mes de Referencia serán las establecidas en la Sección 4.2(a) anterior.
“(i) El inicio del cobro de las tarifas asignadas a las anteriores Estaciones de Peaje, se hará en los primeros diez (10) Días del mes siguiente a aquel en que el que se haya firmado el Acta de Terminación de la(s) Unidad(es) Funcional(es) correspondiente(s) de acuerdo con la descripción de la Sección 4.2(f) anterior. La actualización de las tarifas para el inicio del cobro de esta nueva estructura se llevará a cabo aplicando la siguiente fórmula: “Una vez se establezca la TarifaSRt se deberá calcular la tarifa a cobrar al usuario que regirá hasta el (15) de Enero del año siguiente al año en que se instalen las Estación(es) de Peaje en los términos descritos en la Sección 3.6 del Apéndice Técnico 1 y se firme(n) la(s) Acta(s) de Terminación de la(s) Unidad(es) Funcional(es) de acuerdo con la descripción de la Sección 4.2(f) anterior.
“(ii) Para la segunda y posteriores actualizaciones, las tarifas serán ajustadas utilizando las fórmulas establecidas a continuación. Las tarifas de las Estaciones de Peaje regirán desde el dieciséis de enero de cada año hasta el quince (15) de enero del año siguiente. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 159 “Para el cálculo de la tarifa a cobrar al usuario para cada categoría de vehículos en las Estaciones de Peaje Rancho Camacho, La Paz, La Renta y La Angula, se aplicará la fórmula establecida en la Sección 4.2(d) anterior”. 325.
Teniendo en cuenta que las tarifas están expresadas en pesos de 2013 y que NO incluyen el Fondo de Seguridad Vial ni ningún otro tributo o tasa, para la liquidación de la compensación por menor Recaudo de Peaje debe procederse a: (i) actualizar las tarifas a la fecha del mes respectivo al del cálculo de la compensación, y (ii) no hay lugar a aplicar descuentos sobre las tarifas. 326.
Para efectos de la actualización de las tarifas, resulta pertinente destacar que la Sección 4.2 de la Parte Especial del Contrato establece dos fórmulas distintas: (i) la primera, para la actualización de las tarifas durante el primer año, caso en el cual se toman como factores de actualización el IPC del Mes de Referencia, esto es, diciembre de 2013, y el IPC del año inmediatamente anterior al de la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional; y (ii), la segunda, para los años subsiguientes, en la que se toman como factores de actualización el IPC de diciembre del año inmediatamente anterior al año de actualización (año T1) y el IPC de diciembre del año anterior al año T1, actualización que, además, tiene lugar a partir del 15 de enero del año respectivo.
Adicionalmente, el resultado debe aproximarse a la centena más cercana, de conformidad con lo establecido en la Resolución No. 1547. 327. Ahora bien, es claro que en el caso de la Estación de Peaje Rancho Camacho no se ha suscrito Acta de Terminación de Unidad Funcional (aunque sí Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional) y que no ha habido lugar al inicio del Recaudo de Peaje debido a que no ha sido posible la instalación de la referida TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 160 Estación de Peaje.
Por consiguiente, teniendo en cuenta las particularidades que se presentan en el caso concreto, el Tribunal considera que la actualización de las tarifas de peaje debe realizarse a partir del mes de enero de 2016 que corresponde al año siguiente al de la celebración del Contrato de Concesión, y se debe utilizar el IPC de diciembre de 2013 (Mes de Referencia) para el primer año de actualización. 328.
Lo anterior, toda vez que, además de que es un criterio razonable para la actualización de las tarifas que fueron establecidas en valores nominales del año 2013 y que se fijaron mediante Resolución expedida en el año 2015, fue igualmente el criterio adoptado por la Convocante en la reforma de la demanda, según se desprende de lo consignado en el hecho 5.38 de la demanda.
En efecto, el Tribunal examinó y verificó los cálculos incorporados en el numeral (ii) del hecho 5.38, y advierte que las tarifas de peaje se actualizaron desde el año siguiente al de la celebración del Contrato (esto es, a partir del año 2016) siguiendo los siguientes parámetros: (i) para el primer año (2016), se tomó como IPC inicial el del mes de referencia (diciembre de 2013) y como IPC final el del diciembre del año inmediatamente anterior (2015); y (ii) a partir del segundo año, es decir, desde el 2014, se tomaron en cuenta, como IPC Inicial, el de diciembre de los dos años anteriores (v. gr. diciembre de 2015) y, como IPC Final, el de diciembre del año inmediatamente anterior (v. gr. diciembre de 2016).
El resultado obtenido se redondeó a la centena más cercana. Esta metodología no fue controvertida por la ANI al contestar la demanda. Al respecto, se destaca que, al contestar el hecho 5.38, la Convocada simplemente señaló que el Concesionario no ha cumplido con las exigencias técnicas de la estación de conteo del tráfico, pero nada dijo en relación con los cálculos allí incorporados, particularmente los relativos a la actualización de las tarifas de peaje. 329.
Igualmente, verificados los cálculos incorporados por la Convocante en sus alegatos de conclusión, observa el Tribunal que, para determinar el valor de las tarifas de peaje actualizadas para los años 2023 y 2024, el Concesionario siguió la misma metodología aplicada en el hecho 5.38 de la demanda reformada, la que, se reitera, no fue controvertida o cuestionada por la ANI, pues sobre el particular tampoco realizó manifestación alguna en sus alegatos de cierre, además de que se ajusta a lo estipulado en el Contrato.
Además, se trata de una metodología que guarda coherencia con la establecida en la Contrato. 330. Así las cosas, para la liquidación de la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024, el Tribunal tomará los valores TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 161 consignados en los alegatos de conclusión de la Convocante, que corresponden a los siguientes: (ii) El aforo vehicular 331.
Según se anunció, la segunda variable para determinar el Recaudo de Peaje que se habría obtenido si se hubiera instalado la Estación de Peaje Rancho Camacho, corresponde a la cantidad de vehículos que transitaron por el corredor vial en el que debía operar la Estación de Peaje de que se trata. 332. Con el propósito de determinar dicha variable, teniendo en cuenta el análisis que se realizó supra respecto de los Informes Mensuales de Interventoría en los que se verificó la confiabilidad de los aforos calculados por el Concesionario, el Tribunal considera que, en la medida en que las cifras superan el 90% de confiabilidad según el análisis de la Interventoría, resulta adecuado tomar los valores allí consignados.
Además, destaca el Tribunal que el Concesionario y la Interventoría realizaron diversos ajustes a la contabilización de los vehículos con el fin de utilizar los datos más conservadores en los supuestos en los que existían dudas respecto de la categoría de los vehículos. Así las cosas, el Tribunal utilizará, como base para el cálculo de la compensación por menor Recaudo de Peaje del periodo comprendido entre el 1° de septiembre de 2023 y el 29 de febrero de 2024, los aforos vehiculares que constan en los Informes Mensuales de Interventoría No. 98 de diciembre de 2023 (tabla 11-13), No. 99 de enero de 2024 (tabla 11-15), No. 100 de febrero de 2024 (tabla 11-14), No. 101 de marzo de 2024 (tabla 11-15) y No. 102 de abril de 2024 (tabla 11-17), y que fueron transcritos anteriormente.
(iii) El Recaudo de Peaje 333. Determinadas (i) las tarifas de peaje actualizadas y (ii) los aforos vehiculares de los periodos respecto de los cuales hay lugar a reconocer la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Rancho Camacho, seguidamente se establece cuál habría sido el Recaudo de Peaje que se habría obtenido de haberse instalado la Estación de Peaje mencionada.
Para el efecto, se multiplican los TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 162 vehículos que transitaron por el corredor vial respectivo por el valor de la tarifa aplicable según su categorización, así: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 163 334.
Establecido lo anterior, y previo a calcular el 90% del Recaudo de Peaje que se hubiera obtenido, procede el Tribunal a analizar si, como lo sostiene la ANI, hay lugar a descontar de las cifras anteriores los costos de operación y mantenimiento en los que el Concesionario no ha incurrido respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho.
(iv) El descuento por menores costos de operación y mantenimiento 335. La Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato no establece que haya lugar a realizar deducción alguna. No obstante, debido a que el supuesto de hecho que, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 164 en el caso concreto, da lugar a su aplicación es el establecido en la Sección 3.3(g)(i) de la Parte General del Contrato, esto es, que no ha sido posible la instalación de una Estación de Peaje, resulta razonable considerar que deben descontarse los costos de operación y mantenimiento en los que el Concesionario no ha incurrido, precisamente porque la Estación de Peaje Rancho Camacho no se ha construido. 336.
Al respecto, en la Sección 3.8(c) de la Parte Especial del Contrato se regulan las consecuencias por la entrega de los Subsectores 2 y 3 en una fecha posterior a la inicialmente prevista, lo que impediría la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho (por lo que se asemeja al supuesto de hecho de la Sección 3.3(g)(i) de la Parte General del Contrato).
En concreto, se señaló: “3.8 Plazos Estimados de las Fases de la Etapa Preoperativa “(…) “(c) Los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 serán incorporados a la Unidad Funcional con la entrega de dicha infraestructura al Concesionario por parte de la ANI y teniendo en cuenta que: “(…) “(iv) En el evento en que, como resultado de la ejecución del convenio interadministrativo DHS 176-09 mencionado y demás documentos que lo adicionen y/o modifiquen, la entrega de la infraestructura correspondiente a los subsectores a los que se refiere esta Sección ocurra en una fecha posterior al 1 de abril de 2018, se procederá así: “(1) Para compensar las sumas dejadas de depositar en la Subcuenta Recaudo Peaje entre el 1 de abril de 2018 y la fecha efectiva de la instalación de la Estación de Peaje Rancho Camacho, la ANI compensará al Concesionario en los términos de la Sección 3.3(h) y 3.3(i) de la Parte General de este Contrato.
Los recursos de esta compensación deberán ser consignados en la Subcuenta Recaudo Peaje y harán parte de la Retribución del Concesionario. Del valor a ser compensado, deberá descontarse la suma de ciento veintitrés millones seiscientos treinta y cuatro mil pesos ($123.634.000) mensuales del Mes de Referencia por concepto de menores costos de operación y mantenimiento o el monto equivalente a la fracción, según corresponda.
“(2) Una vez entregada la Infraestructura correspondiente a los subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 a los que se refiere esta Sección, el Concesionario realizará la Operación y el Mantenimiento de la infraestructura en los términos establecidos en este Contrato, la instalará y efectuará el recaudo la (sic) Estación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 165 de Peaje Rancho Camacho y depositará el Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho en la Subcuenta Recaudo Peaje, en los términos establecidos en la Parte General de este Contrato”. 337.
Examinadas en conjunto las Secciones 3.3(g)(i), 3.3(h) de la Parte General del Contrato y 3.8(e) de la Parte Especial del Contrato, el Tribunal concluye que lo previsto en esta última igualmente resulta aplicable para el cálculo de la compensación por Menor Recaudo de Peaje, en lo que respecta a la deducción de los menores costos de operación y mantenimiento.
Lo anterior, toda vez que, si bien la Sección 3.3(h) de la Parte General guarda silencio sobre el particular, tanto la Sección 3.3(g) de la Parte General —que remite a aquella—, como la Sección 3.8(c)(iv) de la Parte Especial regulan un supuesto de hecho semejante: la falta de Recaudo de Peaje debido a la falta de construcción de la Estación de Peaje respectiva por causas ajenas al Concesionario. 338.
Adicionalmente, destaca el Tribunal que, respecto de la manifestación realizada por la ANI en la contestación de la demanda reformada, en el sentido de que es necesario descontar costos de operación y mantenimiento, la Convocante no planteó reparo alguno. Asimismo, al descorrer el traslado de las excepciones, guardó silencio respecto de la aplicación del mencionado descuento.
Por el contrario, examinados los borradores de “ACTA DE CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR MENOR RECAUDO POR NO INSTALACIÓN DE ESTACIÓN DE PEAJE RANCHO CAMACHO” Nos. 001 a 00639 (referidos a periodos distintos al que es objeto de controversia), se observa que, en el numeral 23 de las consideraciones —de redacción semejante en todos los borradores—, se incluye el valor que debía ser descontado por menores costos de operación y mantenimiento por el tramo no entregado del Subsector 2 de la Unidad Funcional 1.
En el mismo sentido se encuentra en el expediente el borrador del “ACTA DE CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR MENOR RECAUDO POR NO INSTALACIÓN DE ESTACIÓN DE PEAJE RANCHO CAMACHO No. 001”, firmado por el Concesionario40. 39 Cuaderno 02_Pruebas. Carpeta 03_REFORMA_DEMANDA. 03. Pruebas documentales indicadas como aportadas en el Capítulo VI de la demanda. 05.
Documentos relacionados con Estación de Peaje de Rancho Camacho e ITS. 5.094 Borrador del Acta de Compensación por Menor Recaudo No. 001; 5.095 Borrador del Acta de Compensación por Menor Recaudo No. 002; 5.096 Borrador del Acta de Compensación por Menor Recaudo No. 003; 5.097 Borrador del Acta de Compensación por Menor Recaudo No. 004; 5.098 Borrador del Acta de Compensación por Menor Recaudo No. 005; y 5.099 Borrador del Acta de Compensación por Menor Recaudo No. 006. 40 Cuaderno 02_Pruebas. 07_COMPLEMENTACIÓN_INFROME_ANI. 02_REQUERIMIENTO DOS. 20230615 Acta de Compensación No 001 Rancho Camacho.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 166 339. En consecuencia, el Tribunal considera pertinente descontar, del valor del Recaudo de Peaje de Rancho Camacho que se habría obtenido de haberse instalado la Estación de Peaje, la suma contractualmente definida por concepto de costos de operación y mantenimiento. 340.
Ahora bien, como el valor de los costos de operación y mantenimiento se expresó en el Contrato en términos de una suma nominal de $123.634.000 del Mes de Referencia, es necesario actualizar la cifra para cada mes respecto del cual se va a liquidar la compensación por Menor Recaudo de Peaje. Adicionalmente, debido a que los costos de operación y mantenimiento se calcularon teniendo en cuenta la longitud de los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 (que son los que están comprendidos en el Convenio Interadministrativo DHS 176-09), en la medida en que, para el periodo de liquidación de la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho solamente está pendiente la entrega de 8,6 kilómetros del Subsector 2, los costos mencionados se calcularán en proporción a estos últimos.
Así fue calculado, tanto en los borradores de las Actas de Cálculo de la compensación por Menor Recaudo de Peaje, como por la ANI en los cálculos que aportó como prueba con la contestación de la demanda reformada41. 341. Para efectos de lo anterior, el Tribunal seguirá la fórmula consignada en los borradores de “ACTA DE CÁLCULO DE LA COMPENSACIÓN POR MENOR RECAUDO POR NO INSTALACIÓN DE ESTACIÓN DE PEAJE RANCHO CAMACHO”, toda vez que, por las razones antes mencionadas, reflejan lo que el Tribunal concluye que fue el entendimiento común de las partes sobre la forma en la que debe liquidarse dicha compensación (la diferencia ha radicado, fundamentalmente, en el aforo vehicular). 342.
Así las cosas, la actualización se realizará con base en la siguiente fórmula: Valor Actualizado = Valor Diario * (IPC Final / IPC Inicial) * (Km sin entregar / Km UF 1.2 y 1.3) * Días Valor Diario = ($123.634.000 * 12 meses) / 365 días IPC Inicial = IPC certificado por el DANE para diciembre de 2013 (Mes de Referencia) 41 Cuaderno 02_Pruebas. 04_CONTESTACION REFORMA DEMADA. 038 ANALISIS DE COMPENSACION MENORES COSTOS.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 167 IPC Final = IPC certificado por el DANE para el mes inmediatamente anterior a aquel respecto del que se calcula la compensación por Menor Recaudo de Peaje.
Km sin entregar = 8,6 Km Km UF 1.2 y 1.3 = 29,79 km 343. Aplicados los criterios mencionados, se obtienen los siguientes resultados: 344. Teniendo en cuenta lo anterior, seguidamente se liquida en concreto la compensación por Menor Recaudo de Peaje respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho para el periodo al que se ha hecho referencia. (v) La compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje de Rancho Camacho 345.
Para liquidar la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho, procede el Tribunal de la siguiente forma: (i) en primer término, se aplicará, al valor del Recaudo anteriormente calculado, el 90% de que trata la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato; y (ii), seguidamente, se restará el valor de los costos que se deben descontar, actualizados en los términos consignados supra.
Lo anterior, arroja el siguiente resultado: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 168 346. De conformidad con lo anterior, en los términos de la Sección 3.3(h)(iv) de la Parte General del Contrato se condenará a la ANI a consignar en la Subcuenta Recaudo Peaje la suma de NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($9.243.033.669).
En esos términos, prospera parcialmente la pretensión 3 de condena de la demanda reformada. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en la referida Sección 3.3(h)(iv) de la Parte General del Contrato, toda vez que la compensación por Menor Recaudo de Peaje se debe tener en cuenta como parte del Recaudo de Peaje para todos los efectos previstos en el Contrato, prospera la pretensión 4 de condena, pues la ANI deberá reliquidar la Retribución y/o la Compensación Especial de la Unidad Funcional 1, según corresponda, teniendo en cuenta la compensación por Menor Recaudo de Peaje aquí reconocida.
(vi) Los intereses de mora 347. Establecido el valor de la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje de Racho Camacho, que será reconocida por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024, corresponde resolver las pretensiones 5 y 6 de condena. En estas, la Convocante solicita que se condene a la ANI a pagar intereses de mora sobre las sumas que resulten del Laudo (i) a partir de su ejecutoria y en los términos de la Sección 3.6 de la Parte General del Contrato, o (ii), en subsidio, desde su ejecutoria y de conformidad con lo establecido en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 348.
En primer término, se destaca que la Sección 3.6 de la Parte General del Contrato establece lo siguiente: TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 169 “3.6 Intereses Remuneratorios y de Mora “(a) La tasa de mora aplicable a los pagos debidos por las Partes bajo el presente Contrato será la equivalente a DTF más diez puntos porcentuales (10%), pero en ningún caso podrá ser una tasa mayor que la máxima permitida por la Ley Aplicable.
“(b) Con el objeto de agotar los requisitos presupuestales y de tesorería en el marzo de la Ley Aplicable, el plazo para el cumplimiento de las obligaciones de pago de dinero a cargo de la ANI distintas de las de realizar los Aportes ANI es de quinientos cuarenta (540) Días contados desde el surgimiento de la respectiva obligación. Para este evento, los intereses de mora aplicables a la ANI iniciarán su causación solamente cuando haya transcurrido dicho plazo.
“(c) Los intereses de mora aplicables a la ANI, en el caso de los desembolsos de los Aportes ANI correspondientes a cada Unidad Funcional a los que se refiere la Sección 3.14(i)(ii)(1), se causarán a partir de: A) el vencimiento de los ciento veinte (120) Días contados desde la fecha en que, de conformidad con este Contrato, esos Aportes deban realizarse a la Subcuenta Aportes ANI, o B) la suscripción del Acta de Terminación de Unidad Funcional (o del Acta de Terminación Parcial de Unidad Funcional), lo que suceda más tarde entre A) y B).
Los intereses que debe pagar la ANI acrecerán la Subcuenta Aportes ANI. “(d) Para obligaciones de pago de dinero distintas de las de realizar los Aportes ANI, desde la fecha de surgimiento de la respectiva obligación a cargo de la ANI y durante los primeros cuarenta y cinco (45) Días no se causarán intereses de ningún tipo. Desde el vencimiento del plazo anterior y hasta los quinientos cuarenta (540) Días se causarán intereses remuneratorios a la tasa DTF más cinco puntos porcentuales (5%).
“(e) En el caso de los desembolsos de los Aportes ANI, los intereses remuneratorios a la tasa DTF más cinco puntos porcentuales (5%) se causarán desde el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) Días contados desde la fecha a la que se refiere la Sección 3.6 (c) anterior, hasta el vencimiento de ciento veinte (120) Días contados desde esa misma fecha.
“(f) Lo previsto en la presente Sección 3.6 se entiende sin perjuicio de cualquier otra disposición del Contrato en relación con el pago de sumas de dinero e intereses remuneratorios o de mora aplicables”. 349. Examinada la Sección 3.6 de la Parte General del Contrato, concluye el Tribunal que no resulta aplicable al presente caso, pues en ella se regulan los intereses de mora respecto de los “pagos debidos por las Partes bajo el presente Contrato”, lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 170 que implica que se refiere a obligaciones líquidas que el Contrato impone en cabeza de alguna de las partes.
Sin embargo, aunque la compensación por Menor Recaudo de Peaje está regulada en el Contrato, es claro que las partes discutieron tanto la existencia del derecho en cabeza del Concesionario respecto de la Estación de Peaje Rancho Camacho, como su cuantía. Por lo tanto, la obligación de pagar la referida compensación solamente surge con la decisión que se adopta en este Laudo, por lo que no hay lugar a aplicar lo dispuesto en la citada Sección 3.6.
En consecuencia, no prospera la pretensión 5 de condena. 350. Por lo anterior, se abre paso parcialmente a la pretensión 6 de condena, a la que accederá el Tribunal en el sentido de condenar a la ANI a pagar a favor del Concesionario los intereses de mora sobre las sumas de dinero reconocidas en el presente Laudo, en los términos y desde las oportunidades previstas en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
C.2.4. Conclusión 351. Con fundamento en el análisis anteriormente realizado, concluye el Tribunal que las pretensiones 13, 16 y 17 declarativas de la demanda reformada están llamadas a prosperar en los términos señalados en las anteriores consideraciones. Por el contrario, se negará la pretensión 14 declarativa. En consecuencia, prosperan las pretensiones 3 y 4 de condena.
Por su parte, se niega la pretensión 5 de condena y prospera parcialmente la pretensión 6 de condena. 352. Por las razones expuestas, se declararán no probadas las excepciones denominadas “3.3. INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EL CUAL IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LO PRETENDIDO” – “3.3.1. INCUMPLIMIENTO RESPECTO DE LA ESTACIÓN DE CONTEO RANCHO CAMACHO” y “3.7.
EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO”. D. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LA ESTACIÓN DE PEAJE LA RENTA D.1. La controversia sometida a la decisión del Tribunal en relación con la Estación de Peaje La Renta D.1.1. Posición de la Convocante 353. Procede el Tribunal a pronunciarse sobre las pretensiones dirigidas a que se declare que la Estación de Peaje La Renta no ha podido ser construida ni puesta TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 171 en operación por circunstancias imputables a la ANI o, subsidiariamente, por circunstancias ajenas al Concesionario. 354.
Las referidas pretensiones fueron planteadas por la Convocante mediante una pretensión principal y dos solicitudes subsidiarias, en los siguientes términos: “18. Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de La Renta son imputables a la ANI.
“19. Subsidiariamente a la pretensión 18ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de la Renta son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias.
“20. Subsidiariamente a la pretensión 19ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje de La Renta son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de la obligación de construcción y puesta en operación de la Estación de Peaje hasta que dichas circunstancias se hayan superado”. 355.
Respecto de las pretensiones anteriormente transcritas, se advierte que, según lo concluyó el Tribunal al examinar nuevamente su competencia con ocasión de la excepción de falta de competencia propuesta por la Convocante, el panel arbitral se abstendrá de examinar la pretensión 19 declarativa subsidiaria, toda vez que carece de competencia para el efecto. 356.
El fundamento fáctico de las referidas pretensiones se encuentra en los hechos 6.1 a 6.19 de la reforma de la demanda, en los que, en síntesis, se establece lo siguiente: a) En el Otrosí No. 11 las partes acordaron reubicar la Estación de Peaje La Renta del tramo de la carretera existente entre La Paz y Lisboa (UF 3) al sector 2 de la UF 3. b) Como consecuencia del paro nacional de abril de 2021, el 29 de abril de 2021 se suspendieron las actividades de construcción del Proyecto, incluyendo las relacionadas con la Estación de Peaje La Renta.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 172 c) El Concesionario envió varias comunicaciones solicitando el apoyo interinstitucional para garantizar el orden público en la zona de influencia del Proyecto, y el 5 de mayo de 2021 notificó a la ANI la ocurrencia de un Evento Eximente de Responsabilidad (Radicado RDC-2021-05-01831-S). d) En reunión que se realizó el 13 de mayo de 2021, las poblaciones aledañas al corredor vial manifestaron su férrea oposición a la construcción y operación de la Estación de Peaje La Renta. e) Mediante comunicación ANI 2021-500-014771-1 de 17 de mayo de 2021, la ANI informó a la Gobernación de Santander su decisión unilateral de suspender provisionalmente la construcción de la Estación de Peaje La Renta. f) Mediante comunicaciones RDC-2021-05-02014-S de 18 de mayo de 2021, RDC 2021-05-02128-S de 25 de mayo de 2021 y RDC-2021-06-022230-S de 1° de junio de 2021, el Concesionario dio alcance a la solicitud de reconocimiento del EER, y puso de presente que las obras en la Estación de Peaje la Renta seguían bloqueadas. g) En comunicación CBBY-2-469-0776-21 de 25 de mayo de 2021, la Interventoría manifestó que la situación de orden público que afectaba la ejecución del Proyecto podía constituir un EER para la UF 5 y la Estación de Peaje La Renta. h) Como resultado de la reunión realizada el 4 de junio de 2021 entre la ANI, la Interventoría y las comunidades de la zona, en la que la ANI se comprometió a mantener la suspensión de la construcción de la Estación de Peaje La Renta, cesaron las manifestaciones de la comunidad. i) Los días 12 y 14 de julio de 2021 la ANI informó al Concesionario que, con ocasión de los acuerdos logrados en las mesas de trabajo con la comunidad, la suspensión de la construcción de la Estación de Peaje La Renta era necesaria para reactivar las obras de las UF 5 y 6, y le indicó que el EER continuaba en evaluación. j) El 30 de noviembre de 2021, el Concesionario solicitó a la ANI cumplir con sus obligaciones en el sentido de permitir la construcción de la Estación de Peaje La Renta (RDC-2021-11-04756-S).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 173 k) El 31 de mayo de 2022 se suscribieron las Actas de Terminación de las UF 5, 6 y 7, sin que se hubiese resuelto la situación que impedía la construcción de la Estación de Peaje La Renta. l) El 6 de junio de 2022 se instaló el equipo de conteo en dicha Estación de Peaje para el reconocimiento de la compensación por Menor Recaudo de Peaje. m) A la fecha de presentación de la demanda no se han superado las circunstancias que impiden la construcción y operación de la Estación de Peaje La Renta. 357.
En relación con estas pretensiones, en la oportunidad procesal para alegar de conclusión la Convocante puso de presente las siguientes consideraciones: a) Teniendo en cuenta los medios de defensa planteados en su momento por la ANI, señaló que “[l]a figura del Evento Eximente de Responsabilidad no impide que el Concesionario plantee pretensiones bajo figuras de origen legal”.
Agregó en este aspecto que, “[d]ado que las circunstancias que han impedido al Concesionario el cumplimiento de sus obligaciones bajo el Contrato de Concesión, concretamente la instalación y puesta en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho, La Renta y La Paz han tenido vocación de permanencia en el tiempo, y se encuentran fuera del alea normal de los riesgos asignados al Concesionario, el Concesionario ha optado por no acudir a la solicitud de reconocimiento de Eventos Eximentes de Responsabilidad de manera voluntaria.
Entre otros bajo el entendido [de] que se trata de circunstancias originadas en el incumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de la ANI, entre otras circunstancias ajenas al Concesionario”. b) Que “[e]l Concesionario probó que la Estación de Peaje la Renta no ha sido puesta en operación por circunstancias ajenas a este”.
Precisó que las circunstancias ajenas al Concesionario son particularmente la oposición de la comunidad y la falta de avance por parte de la ANI en las labores de socialización para permitir la instalación de la Estación de Peaje La Renta. Destacó al respecto el contenido de los testimonios de Juan Andrés Chacón, Sandra Patricia Izquierdo y Dolly Lady Varón, y resaltó que la ANI no ha realizado en el año 2024 reuniones de socialización para la instalación de las Estaciones de Peaje.
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No señala que dichos eventos sean imputables a la ANI. “Adicionalmente pretende el actor, vía pretensión, que el Tribunal Arbitral asuma conocimiento de un hecho que está enmarcado dentro del contrato como un asunto de competencia del amigable componedor. Desconociendo así una vez más el contenido contractual. “PRONUNCIAMIENTO Y OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA No. 19: “Nos oponemos a la pretensión toda vez que a la fecha, no se ha declarado evento de eximente de responsabilidad concerniente del Peaje La Renta.
“Adicionalmente pretende el actor, vía pretensión, que el Tribunal Arbitral asuma conocimiento de un hecho que está enmarcado dentro del contrato como un asunto de competencia del amigable componedor. Desconociendo así una vez más el contenido contractual. “PRONUNCIAMIENTO Y OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA No. 20: “Nos oponemos a la pretensión toda vez que, a la fecha, no se ha declarado Evento de Eximente de Responsabilidad concerniente del Peaje La Renta.
“Adicionalmente pretende el actor, vía pretensión, que el Tribunal Arbitral asuma conocimiento de un hecho que está enmarcado dentro del contrato como un TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 175 asunto de competencia del amigable componedor.
Desconociendo así una vez más el contenido contractual”. 359. En cuanto a los fundamentos fácticos incluidos en la demanda, la Convocada en general aceptó como cierto el contenido de los documentos a los que se refirió la Convocante- Respecto de algunos hechos expresó que no se trataba de hechos sino de apreciaciones subjetivas y, en relación con otros, indicó que estaba a lo que se probara en el proceso.
Negó el hecho 6.2 relacionado con la reubicación de la Estación de Peaje La Renta por las condiciones geológicas del punto inicialmente convenido, para indicar que se había seleccionado otro lugar, asunto que no tiene relevancia dentro del litigio. Igualmente negó el hecho 6.13 en lo relativo a que la ANI no decidió mantener la suspensión unilateral de la construcción de la Estación de Peaje en la reunión de 4 de junio de 2021, sino que en dicha oportunidad solo ratificó la posición informada oficialmente mediante la “comunicación con radicado ANI No. 2021-500-014771-1 del 17 de mayo de 2021”. 360.
La Convocada formuló las excepciones denominadas “3.3. INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EL CUAL IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LO PRETENDIDO” y “3.4. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA (CONCESIONARIO)”. Al formular el primero de estos medios exceptivos, la Convocada, en la parte final de su pronunciamiento, señaló que la Convocante “no cumplió lo referente a las actividades constructivas relacionadas con la estación de peaje La Renta y de La Paz”.
En la segunda manifestó que la Convocante notificó la ocurrencia de un evento eximente de responsabilidad y que “el concesionario desatendió el procedimiento de información establecido en el numeral 14.2 de la parte general del contrato y con ello agravó la situación que alegaba como daño, puesto que el contrato estableció el mecanismo idóneo y eficaz para superar la diferencia”.
Agregó que “[e]l concesionario estaba en la obligación no solo de notificar la ocurrencia de los eventos eximentes de responsabilidad sino de cumplir todo el procedimiento, ante el silencio de la ANI debió hacer uso del mecanismo del amigable componedor y en caso que (sic) este no solucionara el conflicto, sí podía acudir como mecanismo residual al Tribunal de Arbitramento”. 361.
En sus alegatos de conclusión, la ANI, al pronunciarse sobre la pretensión 18, se refirió a la Cláusula Tercera del Otrosí No. 11, con fundamento en la cual concluyó que “[s]urgió para el concesionario la obligación de desarrollar e implementar una estrategia de relacionamiento social en los términos y condiciones del CONTRATO, para la construcción, instalación y operación del Peaje LA RENTA”.
Con fundamento en las declaraciones de Julián Chacón, Dolly Varón y Carlos Javier Ortiz, manifestó que las razones por las cuales no se ha construido dicha TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 176 Estación de Peaje están relacionadas con la comunidad, sin que se le pueda imputar responsabilidad a la ANI.
Indicó que el Concesionario “reconoció de manera expresa las causas asociadas a la no construcción del Peaje LA RENTA mediante comunicación RDC.2021.05.01831-S, en la medida que inició la notificación de un evento eximente de responsabilidad”, y que no hay material probatorio del que se derive la responsabilidad que se le imputa a la Convocada.
En la presentación de sus alegatos de conclusión señaló “que las razones que impidieron la obra están relacionadas directamente con la oposición comunitaria y la falta de avances en el relacionamiento social, responsabilidad del concesionario según lo estipulado en el contrato”. 362. En cuanto la pretensión 19, concluyó la Convocada en sus alegatos de conclusión que “resulta probado que el CONCESIONARIO inició con el procedimiento establecido en la sección 14.2, que la ANI siempre estuvo dispuesta a gestionar lo acaecido respecto del peaje LA RENTA, que la suspensión no fue unilateral y que se desplegó también el mecanismo contractual previsto para compensar al CONCESIONARIO cuando no es posible la instalación y puesta en operación de un peaje”.
Finalmente, se refirió a la pretensión 20 e indicó que “[e]sta pretensión es una muestra de la constante contradicción del CONCESIONARIO respecto de sus propios actos. La realidad es que la obligación referida a las actividades relacionadas con el Peaje LA RENTA están suspendidas, el conteo para la COMPENSACIÓN se está realizando y no se ha resuelto aun la solicitud de reconocimiento de un Evento Eximente de Responsabilidad”.
D.1.3. Concepto del Ministerio Público 363. En su concepto final, el Ministerio Público manifestó que las circunstancias que han impedido la instalación de la Estación de Peaje la Renta no le son atribuibles a ninguna de las partes, puesto que se trata de una situación de orden público que excede las competencias de la ANI. D.1.4. Problema Jurídico 364.
Evaluadas las posiciones de las partes, el Tribunal concluye que el problema jurídico que debe resolver en relación con la Estación de Peaje La Renta consiste, por una parte, en establecer las circunstancias que han impedido la construcción de la estación de peaje y su subsiguiente puesta en operación; y, por otra parte, determinar si los hechos que han dado lugar a la referida situación son o no imputables a alguna de las partes y cuáles son los efectos que se desprenden de ello.
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La Estación de Peaje La Renta hace parte de las Estaciones de Peaje nuevas que le correspondía instalar al Concesionario durante la Fase de Construcción (Sección 3.6 (a) del Apéndice Técnico 1). De conformidad con lo previsto en la Sección 3.6 (d) del Apéndice Técnico 1, esta Estación de Peaje sería instalada “sobre la carretera existente entre La Paz y Lisboa, una vez sean culminadas las obras de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7” y su instalación sería “simultánea a la Estación de Peaje La Paz”. 367.
El 11 de mayo de 2020 las partes suscribieron el Acta de Terminación de la UF 3, quedando pendiente la instalación de la Estación de Peaje La Renta. Así lo concluye la Interventoría en el Informe Mensual No. 10 correspondiente al periodo de octubre de 202442. 368. En el Otrosí No. 11 suscrito el 6 de diciembre de 2020, las partes acordaron modificar la ubicación de la Estación de Peaje La Renta, que pasaría de estar localizada en el Subsector 3 al Subsector 2 de la UF 3.
En la cláusula tercera de este Otrosí las partes acordaron lo siguiente: “El Concesionario desarrollará e implementará una estrategia de relacionamiento social en los términos y condiciones pactadas en el Contrato de Concesión, para la construcción, instalación y operación de la Estación de Peaje La Renta. Una vez firmada la presente modificación contractual, la Agencia tramitará ante el Ministerio de Transporte la modificación de la Resolución 1547 del 27 de mayo de 2015, en lo concerniente a la nueva ubicación del Peaje La Renta”.
Adicionalmente, indicaron que la suscripción del referido Otrosí no modificaba la estructura de riesgos. 369. De conformidad con lo expuesto en el numeral sexto de acápite de hechos de la reforma de la demanda (hecho 6.3), con ocasión del paro nacional que tuvo lugar en abril del año 2021, que se materializó en manifestaciones y vías de hecho llevadas a cabo por la comunidad, el Concesionario se vio obligado a suspender las actividades de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7 y de la Estación de Peaje La Renta.
Respecto de este hecho, la Convocada manifestó que se trataba de una apreciación subjetiva. Al respecto, observa el Tribunal que el material probatorio recaudado en el proceso corrobora lo afirmado por la Convocante. Este hecho fue 42 Cuaderno 02_Pruebas. 10_PRUEBA_OFICIO_INFORMES_INTERVENTORIA_20250123. Informe mensual de interventoria No. 109 Octubre 2024.
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34. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 178 confirmado por varios de los testigos (Sandra Patricia Izquierdo - Supervisora Social del Proyecto43, y Dolly Varón - directora social del Consorcio Ferrocol Santander, Contratista EPC del Concesionario44), destacándose la declaración de 43 “SRA. IZQUIERDO: [00:18:53] Bueno, el peaje de la renta es como usted bien lo dijo el peaje no está aún construido del año 2021 en todo el marco del paro nacional, donde se presentaron diferentes protestas en todo el país por temas diferentes o inconformismos pues que la población presentaba ante el gobierno nacional se presentaron diferentes situaciones en el país y el proyecto pues no fue ajeno a esa situación se presentaron también protestas en el sector aledaño al peaje.
“Ahí también la gente manifestó su inconformismo por la construcción del peaje, la renta lo que ellos manifestaban era que era una cantidad muy alta de peajes en un solo corredor, pese a que pues en las socializaciones siempre se les informó cómo era el tránsito entre peajes y pues se intentó desmontar el imaginario de la cantidad de peajes en un solo trayecto estas comunidades hicieron su manifestación, manifestaron su inconformidad por la instalación o por la construcción del peaje de la renta en el marco de este paro nacional.
“También incluyeron solicitudes adicionales al peaje manifestaron, pues, su inconformismo por diferentes situaciones propias de la ejecución del proyecto recuerdo que se obstaculizó algunos frentes de obra no permitieron que las obras propias del proyecto se adelanten en una articulación institucional con la Gobernación de Santander, el gobernador fue un aliado para el proyecto el mismo gobernador fue al sitio de los bloqueos y a raíz de este acercamiento, pues del Gobernador se programaron unas mesas posteriores con las comunidades” (se destaca). 44 “SRA. VARÓN: [00:17:17] Bueno, en diciembre 17 de 2020 hicimos dos reuniones una con las veredas que hacen parte de Lebrija y de Girón, y otra reunión con las veredas que hacen parte del municipio de Betulia en compañía de la ANI.
Estas fueron previas, se hicieron el 17 durante el día y en la noche se hizo las de Barrancabermeja y el día 18 las demás de Rancho Camacho. ”(…) “Después de esa reunión nosotros iniciamos las actividades de descapota en la zona donde se iba a construir el peaje de la Renta, y coincidió con un paro nacional y la comunidad nos bloqueó tanto la construcción del peaje como la finalización de la construcción de las unidades funcionales 5 y 6, fue un bloqueo de más o menos 35 días, eso inició como el 28 de abril de 2021 y se terminó el 4 de junio de ese mismo año. Inicialmente ellos exigían que la Agencia o representantes de la Agencia estuvieran para poder conversar y llegar a acuerdos respecto a este peaje, pero debido al tema del paro nacional la Agencia no pudo llegar en esos días sino se logró una reunión a mitad de mayo.
“A esa reunión asistió el vicepresidente García de la ANI, la supervisora técnica, la supervisora social y se iniciaron unas mesas de trabajo con apoyo de la Gobernación de Santander, de los alcaldes de Betulia, de Girón y de Lebrija, más la Defensoría del Pueblo de Bucaramanga del Magdalena Medio y todos los personeros de los municipios mencionados.
Se hicieron más o menos 8 mesas de trabajo y no fue posible lograr que la comunidad aceptara la construcción del peaje. “Al día 35 se logró que permitieran la construcción de la unidad funcional 5 pero no permitieron la construcción del peaje la Renta y el vicepresidente García se comprometió, en la primera reunión, a evaluar la posibilidad que ellos les propusieron, que la comunidad de ese sector si pasaba por el peaje de la Renta en el mismo día y luego tenía que pasar por la Paz o por el peaje de la Lizama, tuviera tarifa diferencial y no pagara las tres tarifas, sino una sola y él hizo las investigaciones necesarias, a la siguiente reunión aceptó esa propuesta pero aun así la comunidad no aceptó la opción de construir el peaje de la Renta” (se destaca).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 179 Julián Andrés Chancón Vidal, Subdirector Técnico y Operativo de la Interventoría del proyecto, Consorcio BBY, quien afirmó lo siguiente: “DR. SOLARTE: [00:26:15] ¿Usted tiene conocimiento por el ejercicio de sus funciones, de lo que haya ocurrido con la instalación o con la construcción de la estación de peaje en el sitio la Renta? “SR. CHACÓN: [00:26:27] La Renta hace se parte de la unidad funcional 3, está localizada… la unidad funcional 3 también está dividida en 3 subsectores lo que es la estación de la renta está localizada en el subsector 2 de la unidad funcional 3.
El subsector 2 va desde el Puente de la Paz hasta un sector que le llaman Capitancito, llegando antes de un sector que le llaman la Renta. Este peaje, como lo mencioné hace parte de la unidad funcional 3 y debería estar operando con la entrega de las unidades funcionales 5, 6 y 7. Pero a raíz de unas manifestaciones que se presentaron, unos paros que se presentaron a nivel nacional, porque eso fue a nivel nacional que se presentó unos paros, se presentó inconveniente con la construcción de la estación de peaje.
Hubo un paro que se presentó, si no estoy mal el 29 de abril del 2021 que digamos tuvo ciertas afectaciones o ciertas implicaciones en las obras que se estaban construyendo en la unidad funcional 5, 6 y 7 e igualmente tuvo implicaciones en el avance de la construcción del peaje la Renta. “Dado esas manifestaciones generadas o manifestaciones de la comunidad en las cuales se integraban ciertos requerimientos por parte de la comunidad a pendientes a compromisos no cumplidos por parte del Concesionario.
Y adicionalmente, pues también se está incluido el tema del inconformismo de la comunidad a la instalación de peajes. Todo eso se sumó y obviamente generó que la comunidad estableciera una posición de no construcción al peaje. “Entonces a raíz de esa situación, la Agencia Nacional de Infraestructura, con otras entidades, alcaldía, Gobernación, se generaron unas mesas de trabajo con el propósito de poder superar estos inconvenientes de poder atender los pendientes que se tenían por parte de la obra y pendientes también que se tenían por parte de las alcaldías con la comunidad para poder superar la situación y que nos permitieran construir el peaje de la renta.
No obstante, este el cumplimiento de varios compromisos que se tenían con la comunidad e la comunidad no permitió la construcción del peaje” (se destaca). 370. La misma conclusión se desprende de los informes de la Interventoría. En el Informe Mensual No. 109 del mes de octubre de 2024 se señala lo siguiente: “La UF5 fue afectada por paro de comunidad de área de influencia, desde el 29 de abril hasta el 4 de junio de 2021, no permitiéndose realizar ningún tipo de actividad en esta UF, por lo que actualmente ANI analiza la procedencia y efectos de un eventual Evento Eximente de Responsabilidad.
El Peaje La Renta se encuentra TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 180 suspendido por la ANI como parte de las medidas a tomar en la solución del conflicto por paro de comunidades en la UF5”45. 371.
Mediante comunicación RDC-2021-04-01763-S de 30 de abril de 202146, el Concesionario informó a la ANI sobre las alteraciones al orden público y los bloqueos de la comunidad y solicitó el apoyo de la entidad en el sitio. Adicionalmente, mediante comunicación RDC-2021-04-01764-S de 30 de abril de 202147, el Concesionario solicitó la intervención de las autoridades locales y pidió que se tomaran medidas dirigidas a permitir los trabajos de construcción en las UF 5 y 6. 372.
Mediante comunicación RDC-2021-05-01831-S de 5 de mayo de 202148, el Concesionario notificó a la ANI la ocurrencia de un EER derivado de las perturbaciones al orden público y el bloqueo de la vía de acceso de las UF 5 y 6. En esta comunicación, además de solicitar el reconocimiento del EER, el Concesionario requirió a la ANI “el apoyo interinstitucional correspondiente para garantizar el acompañamiento, seguridad del proyecto y restablecimiento del Orden Público”.
Mediante comunicaciones RDC-2021-05-02014-S de 18 de mayo de 202149, RDC-2021-05-02128-S de 25 de mayo de 202150 y RDC-2021-06- 02230-S de 1° de junio de 202151, el Concesionario dio alcance a la solicitud de reconocimiento de un EER. 373. El 17 de mayo de 2021, la ANI remitió al Gobernador del Departamento de Santander el oficio 2021500014771152, en el que le informó que “en aras de continuar el desarrollo del proyecto y el buen relacionamiento con las comunidades de su área de influencia, ha decidido que se suspenderá provisionalmente la construcción de la estación de peaje la Renta” (se destaca). 45 Cuaderno 02_Pruebas. 10_PRUEBA_OFICIO_INFORMES_INTERVENTORIA_20250123.
Informe mensual de interventoria No. 109 Octubre 2024. Pág. 74. 46 Cuaderno 02_ Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6. Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.08 Oficio de fecha 30 de abril de 2021 con Rad No. RDC-2021-04-01763-S. 47 Cuaderno 02_ Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6. Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.09 Oficio de fecha 30 de abril de 2021 con Rad No. 2110005604 de la Alcaldía de Girón. 48 Cuaderno 02_ Pruebas. 01_DEMANDA. 6_Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.10 Oficio de fecha 5 de mayo de 2021 con Rad No. RDC-2021-05-01831-S. 49 Cuaderno 02_P Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6.
Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.12 Oficio de fecha 18 de mayo de 2021 con Rad No. RDC-2021-05-02014-S. 50 Cuaderno 02_ Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6. Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.14 Oficio de fecha 25 de mayo de 2021 con Rad No. RDC 2021-05-02128-S. 51 Cuaderno 02_ Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6.
Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.16 Oficio de fecha 1 de junio de 2021 con Rad No. RDC-2021-06-022230-S. 52 Cuaderno 02_ Pruebas. 02_CONTESTACION.
11. OFICIO ANI 20215000147711 del 17 de mayo de 2021. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 181 374. Con ocasión de la situación de orden público, las actividades de obra en la Unidad Funcional 5 se suspendieron desde el 29 de abril de 2021, incluida la construcción de la Estación de Peaje La Renta, como lo reconoció la Interventoría en la comunicación CBBY-2-469-0776-21 de 25 de mayo de 202153. 375.
La Interventoría ha reconocido (CBBY-2-469-0776-21 de 25 de mayo de 2021) que “es viable indicar que existe una situación de orden público que afecta la ejecución normal de actividades del proyecto por parte del Concesionario, y que puede ser considerada como imprevisible e irresistible que puede constituir un Evento Eximente de Responsabilidad para la Unidad Funcional 5 y el peaje La Renta”. 376.
Como resultado las mesas de trabajo realizadas en el mes de junio de 2021 con la comunidad, en las que se manifestó que continuaría suspendida la construcción de la Estación de Peaje La Renta, cesaron las manifestaciones54. 377. Mediante comunicaciones 2021-05-02036-S de 19 de mayo de 2021 y 2021-06- 02552-S de 22 de junio de 202155, el Concesionario solicitó a la ANI que se pronunciara oficialmente sobre la decisión de suspender la construcción de la Estación de Peaje La Renta. 378.
Mediante comunicación RDC-2021-06-02532-S de 23 de junio de 202156, el Concesionario informó a la ANI que habían “cesado los hechos que dieron lugar al EER solicitado”, en la media en que se había logrado un acuerdo con los manifestantes para el paso del personal y del equipo del Concesionario, y solicitó a la ANI comunicar formalmente la decisión de la entidad relativa a la suspensión de ejecución de la Estación de Peaje La Renta. 379.
Mediante oficio 20215000199581 de 1° de julio de 202157, la ANI se refirió a la solicitud de reconocimiento de EER presentada por el Concesionario y le solicitó 53 Cuaderno 02_Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6. Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.15 Oficio de fecha 25 de mayo de 2021 con Rad No. CBBY-2-469-0776-21.
En esta comunicación se señala: “Es cierto que las actividades de obra en la Unidad Funcional 5 se encuentran totalmente suspendidas desde el día 29 de abril de 2021, al igual que la construcción de las estaciones de peaje La Renta K18+200 (UF3.2) y La Paz K79+100 (UF5)”. 54 En este aspecto el hecho 6.13 de la reforma de la demanda fue aceptado por la Convocada.
Adicionalmente, a este hecho hizo referencia la ANI en la comunicación 20215000210501 de 12 de julio de 2021. 55 Cuaderno 02_Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6. Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.13 Oficio de fecha 19 de mayo de 2021 con Rad. RDC-2021-05-02036-S. 6.17 Oficio de fecha 22 de junio de 2021 con Rad No. RDC-2021-06-02522-S 56 Cuaderno 02_Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6.
Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.18 Oficio de fecha 23 de junio de 2021con Rad No. RDC-2021-06-02532-S. 57 Cuaderno 02_Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6. Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.19 Oficio de fecha 1 de julio de 2021 con Rad No. ANI No. 2021-500-019958-1. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 182 atender las observaciones presentadas por la Interventoría en el sentido de entregar los soportes y demostrar la afectación que cada Unidad Funcional había tenido por las situaciones señaladas, y que había efectuado todos los actos posibles para evitar la situación. 380.
Mediante oficio 20215000210501 de 14 de julio de 202158, la ANI dio respuesta a las comunicaciones del Concesionario, y manifestó lo siguiente: “(…) como ya es de su conocimiento, en medio de las mesas de trabajo y en aras de continuar el desarrollo del proyecto y el buen relacionamiento con las comunidades de su área de influencia, mediante Radicado ANI No. 2021-500- 014771-1 del 17 de mayo de 2021 la Agencia Nacional de Infraestructura informó a la Gobernación de Santander la suspensión provisional de la construcción de la estación del Peaje La Renta.
“Como también que, en las mesas de trabajo realizadas el 4 y el 17 de junio de 2021 en las que se contó con la participación de la Concesión, la Interventoría (…), la Gobernación de Santander, representantes de las comunidades (…) y la Alcaldía de Girón, el acuerdo de continuar con la suspensión de construcción del Peaje La Renta fue primordial para la reactivación de las actividades de las obras de las UF 5 y 6 que estuvieron afectadas por los bloqueos desde el 29 de abril de 2021.
“Por lo anterior, y teniendo en cuenta que como lo afirma la Concesión en sus comunicaciones, la suspensión de las actividades de construcción del peaje La Renta ‘tiene importantes efectos directos sobre el Plan de Obras y sobre la solicitud de declaratoria de Evento Eximente de Responsabilidad presentada por temas asociados al orden público de la zona’, es importante tener en cuenta que el EER notificado por el Concesionario continúa en evaluación por parte de la Agencia y la Interventoría, para lo cual es necesario que la Concesión atienda las observaciones presentadas mediante radicado ANI No. 2021-500-019958-1 del 1 de julio de 2021.
“En cuanto a la afectación al Plan de Obras, dado que la suspensión continúa, la Agencia convoca a la Concesión a realizar una mesa de trabajo en la que se analice y defina la solución más viable para el proyecto” (se destaca). 381. Mediante comunicación RDC-2021-07-02959-S de 27 de julio de 202159, el Concesionario dio respuesta a los oficios de la ANI 20215000199581 y 20215000210501.
En relación con la primera de estas comunicaciones, el Concesionario se refirió a los requerimientos de la entidad relacionados con el EER en los siguientes términos: 58 Cuaderno 02_Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6. Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.20 Oficio de fecha 14 de julio de 2021con Rad No. ANI 20215000210501. 59 Cuaderno 02_Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6.
Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.21 Oficio de fecha 27 de julio de 2021 con Rad No. RDC-2021-07-02959-S. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 183 “Aquí se identifican dos requerimientos: 1) soportar y demostrar la afectación de (sic) cada Unidad Funcional del Proyecto ha tenido o tiene a la fecha y 2) demostrar que ha efectuado todos los actos posibles para evitar tal situación y que esta no es imputable a la Concesionaria.
“Sobre la primera cuestión, ya hemos indicado en líneas arriba que las siguientes afectaciones ya han sido probadas y verificadas por la Interventoría según informan en los comunicados que cita la ANI, aspecto frente al cual esta parte está de acuerdo: • Las actividades de construcción del Peaje de la Renta y de la Paz estuvo suspendida desde el 29 de abril de 2021 y hasta el 05 de junio, si bien luego RCD corrigió e informó que tal situación se presentó desde el 28 del mes abril del presente año. • El realineamiento de la tubería del poliducto en el PR 75+210 de la UF5, estuvo suspendido desde el 29 de abril de 2021 y hasta el 05 de junio de 2021. • Las Actividades de la UF5 estuvo suspendida desde el 29 de abril de 2021 y hasta el 05 de junio de 2021. • Las actividades de las UF6, 7, 8 y 9 estuvieron suspendidas del 03 al 05 de mayo de 2021.
“En cuanto al segundo requerimiento, asociado a demostrar que tales hechos no son imputables a la Concesionaria, recordamos a la Agencia que el evento se presentó en el marco del paro nacional, hecho notorio, conocido por todos los ciudadanos, que causó angustia, zozobra y problemas de orden público durante todo el mes de mayo y parte del mes de junio.
“(…) “No puede dudarse entonces, que el EER solicitado no tiene causa en hechos u omisiones de la Concesionaria, sino que se trata de un asunto que esta parte no podía controlar en la medida que no es de su competencia, ni tiene la facultad para decidir construir o no cualquiera de los peajes contractualmente establecidos. “Esta situación pudo ser verificada de primera mano por la Interventoría que registró el bloqueo durante su duración y también por la ANI que tuvo que acudir presencialmente a surtir reuniones con los manifestantes.
Precisamente, el 13 de mayo de 2021 se realizó reunión presencial con la ANI, el Gobernador del Santander, Diputados de la Asamblea, Defensoría del Pueblo, Ejercito Nacional, Policía Nacional, Personería de Barrancabermeja, Inspectora de Policía de Betulia, Concesionaria Ruta del Cacao, Interventoría CBBY, Consorcio Ferrocol y voceros de la comunidad que protestan por la construcción del Peaje La Renta y la Paz; esto fue referenciado y documentado en los anexos presentados a la ANI en la solicitud del EER y sus alcances.
“En el marco de dicha reunión la comunidad estableció que su oposición ya no es el Peaje la Paz y la Renta, sino únicamente al de la Renta. En el espacio de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 184 concertación abierto, la comunidad presentó distintas solicitudes a la ANI y a la Gobernación de Santander.
Aquellas que eran competencia de RDC fueron todas aceptadas. Sin embargo, la pretensión principal era la no construcción del Peaje, punto sobre el que no fue posible llegar a un acuerdo con la comunidad, por lo que el paro continuó hasta el 05 de junio de 2021 cuando en el marco de reunión presencial en la que estuvo la ANI y la Interventoría (como consta en acta suscrita), se adquirió el compromiso de la suspensión provisional del Peaje la Renta y el de celebrar mesas de trabajo con la comunidad.
“Así, constando en el acta suscrita que para levantar el bloqueo se requirió la presencia del Señor Gobernador de Santander, la ANI, la alcaldía de Girón, Defensoría del Pueblo y la Personería, es claro que no se trataba de un tema que pudiera ser resuelto por la Concesionaria, sino que exigía el compromiso de varias autoridades de distintos niveles.
“(…) “En estos términos, la Concesionaria probó su debida diligencia y que trató por los medios adecuados superar la situación, en la medida que intentó dialogar con la comunidad, al tiempo que acudió a las instancias institucionales correspondientes de restablecer el orden público, según consta en la documentación ya aportada a la Agencia. Igualmente, trató de ingresar a las obras por vías alternas, pero nuestros colaboradores eran sacados de los frentes por los manifestantes.
Esto quedo (sic) debidamente documentado con los registros fotográficos enviados a la Agencia como anexos a los oficios ANI No. 20214090549422 del 18 de mayo de 2021, No. 20214090578752 del 25 de mayo de 2021 y No. 20214090611022 del 01 de junio de 2021, en donde se registraron los intentos de dialogó e ingresos fallidos, así como la trazabilidad general del bloqueo.
“(…) “Bajo estos argumentos, a modo conclusión, se ha documentado la debida diligencia del Concesionario, también es claro que los hechos ocurrieron como se ha descrito en las distintas comunicaciones, lo cual corrobora la Interventoría en sus oficios citados por la ANI; también se ha explicado que estos no son imputables a la Concesionaria y que está probado que todo esto es conocido por la ANI y la interventoría quienes participaron activamente en las reuniones celebradas para lograr superar las vías de hecho; así, no se requieren pruebas adicionales a las ya aportadas que permitan declarar la ocurrencia de un EER sobre los puntos respecto de los cuales hemos dicho líneas arriba que no existen discrepancias frente a lo informado por el Proyecto, lo verificado por la Interventoría y conocido por la ANI”. 382.
A continuación, el Concesionario realizó algunas precisiones sobre las afectaciones que consideraba hacían parte del EER notificado y que no habían TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 185 sido consideradas por la Interventoría. Se refirió igualmente al oficio 20215000210501, e indicó que entendía que estaba suspendida la construcción de la Estación de Peaje La Renta, y puso de presente que quedaba atento para realizar las mesas de trabajo propuestas por la ANI para revisar los efectos causados por este hecho en la ejecución del Contrato. 383.
El 30 de noviembre de 2021, el Concesionario remitió a la ANI la comunicación RDC-2021-11-04755-0, en la que se refirió a la decisión de la ANI de suspender provisionalmente la construcción de la Estación de Peaje La Renta, puso de presente el impacto que dicha decisión tenía en el Contrato, en especial en el derecho al Recaudo, y manifestó que la intención del Concesionario era “seguir dando cumplimiento a las obligaciones contractualmente previstas, en el sentido de construir, instalar y operar la Estación de Peaje La Renta.
(…)”60. 384. El 31 de mayo de 2022 se firmó el Acta de Terminación de las UF 5, 6 y 761. 385. El Concesionario instaló, “a la altura del PR19+900”, un equipo de conteo de tráfico para la Estación de Peaje La Renta con el fin de determinar el Recaudo de Peaje que se hubiese producido de haberse instalado aquella y calcular la compensación por Menor Recaudo de Peaje62. 386.
El 16 de septiembre del 2022 se dio inicio al aforo de tráfico de la Estación de Peaje La Renta para las Actas de compensación por Menor Recaudo de Peaje63. 387. La construcción de la Estación de Peaje La Renta continúa suspendida por la ANI, como da cuenta el Informe Mensual No. 108 de la Interventoría relativo al mes de octubre de 202464. 60 Cuaderno 02_Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 6.
Documentos relacionados con Estación de Peaje La Renta. 6.22 Oficio de fecha 30 de noviembre de 2021 con Rad No. RDC-2021-11-04756-S. 61 Cuaderno 02_Pruebas. 03_REFORMA_DEMANDA. 3. Documentos relacionados con la instalación y operación de las Estaciones de Peaje y estado de ejecución de dichas obligaciones. 62 Cuaderno 02_Pruebas. 10_PRUEBA_OFICIO_INFORMES_INTERVENTORIA_20250123.
Informe mensual de interventoria No. 109 Octubre 2024.Pág, 448. 63 Cuaderno 02_Pruebas. 10_PRUEBA_OFICIO_INFORMES_INTERVENTORIA_20250123. Informe mensual de interventoria No. 109 Octubre 2024. Pág. 135: “(…) el Concesionario instala un sistema de conteo en el PR 20+000 RN 6602, en el tramo La Lizama – Lebrija, el cual consta de sistemas de identificación y clasificación vehicular.
Para el 16 de septiembre de 2022 se da inicio al aforo de tráfico para las Actas de compensación”. 64 En este informe se dice a página 74: “La UF5 fue afectada por paro de la comunidad del área de influencia, desde el 29 de abril hasta el 4 de junio de 2021, no permitiéndose realizar ningún tipo de actividad en esta UF, por lo que actualmente ANI analiza la procedencia y efectos de un eventual Evento Eximente de Responsabilidad.
El Peaje La Renta se encuentra suspendido por la ANI como parte de las medidas a tomar en la solución del conflicto por paro de comunidades en la UF5”. (Destaca el Tribunal) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 186 388.
Teniendo en cuenta los planteamientos de las partes en cuanto a la construcción de la Estación de Peaje La Renta, analizados en conjunto con las pruebas recaudadas en el proceso, el Tribunal destaca los siguientes elementos de juicio que servirán de fundamento para las decisiones que habrá de adoptar en este Laudo: a) Desde finales del mes de abril de 2021, la comunidad manifestó su oposición a la construcción de la Estación de Peaje La Renta, lo cual fue corroborado por la prueba documental y testimonial referida anteriormente. b) Con ocasión de la oposición de la comunidad, la ANI decidió suspender la construcción de la Estación de Peaje la Renta.
Aunque al contestar el hecho 6.13 de la demanda reformada, la Convocada cuestiona que se trate de una decisión unilateral de la ANI, advierte el Tribunal que, tanto la prueba documental65, como la prueba testimonial recaudada66, evidencian que se trató de una decisión de la ANI, que fue informada inicialmente a la Gobernación de Santander y luego fue ratificada en las mesas de trabajo que tuvieron lugar en 65 Oficios ANI Nos. 2021-500-014771-1 del 17 de mayo de 2021 y 20215000210501 del 12 de julio de 2021.
Informes mensuales de la Interventoría. En el Informe Mensual de Interventoría No. 88 se señala: “Peaje La Renta y La Angula: Sin construir por manifestaciones de la comunidad en contra y de acuerdo a instrucciones de la ANI” (pág. 222). Destaca el Tribunal la respuesta de la entidad convocada a la pregunta 7 del informe rendido: “7.
Por favor indique al Tribunal los motivos por los cuáles la ANI ordenó al Concesionario que se abstuviera de construir y poner en operación la Estación de Peaje de La Renta. “Respuesta: El 17 de mayo 2021 en la comunicación No. 20215000147711, la ANI solicitó suspender la construcción del Peaje La Renta, como requisito para el levantamiento del bloqueo y permitir la reanudación de las demás obras.
Esta medida permite a su vez, dar inicio a las mesas de trabajo con el fin de alcanzar acuerdos para el correcto funcionamiento del proyecto”. 66 Testimonio Carlos Javier Ortiz, Gerente Jurídico del Concesionario: “DR. SOLARTE: [00:23:30] En la demanda y en la contestación se hace referencia también al tema de los eventos eximentes de responsabilidad que pudieran haberse ocasionado, digamos, por estas circunstancias que se presentaron en el corredor vial.
¿Qué información puede darle al Tribunal sobre eso? “SR. ORTIZ: [00:23:47] Bueno, doctor, nosotros inicialmente, como el contrato establecía que la ANI nos debía hacer la entrega de los subsectores 1.2 y 1.3, pues lo que alegamos fue al amparo de la sección 14 del contrato, que había un hecho imputable a la ANI, y así se le manifestó en las comunicaciones.
“(…) “Para la estación de peaje La Renta tenemos un acta donde el vicepresidente ejecutivo de la ANI que estaba en ese momento, en una reunión en la Gobernación de Santander con todas las entidades públicas, e incluso con presencia de la comunidad, nos dio la instrucción expresa de suspender las obras de la estación de peaje La Renta, eso también ha sido evidenciado, se enviaron las comunicaciones, se le pidió a la ANI claridades, al sol de hoy no hemos recibido respuestas” (se destaca).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 187 junio de 2021. Si bien la decisión de la entidad no puede tildarse de caprichosa, puesto que en realidad corresponde a la necesidad de tomar medidas frente a la situación que se estaba presentando y que tenía paralizada la ejecución de las obras en las Unidades Funcionales 5, 6 y 7, no por esto deja de ser un acto propio de la entidad y debe generar las consecuencias que de dicha determinación se derivan para quien la adoptó. c) Han transcurrido más de tres años desde que la ANI le informó al Concesionario su decisión unilateral de suspender la construcción de la Estación de Peaje La Renta, y la ejecución de estas actividades sigue suspendida. d) Aún está pendiente el pronunciamiento de la ANI sobre el EER que le fue notificado por el Concesionario en el año 2021.
En este aspecto resulta relevante lo manifestado por la Interventoría en el Informe Mensual No. 109 correspondiente al mes de octubre de 2024, en el que, entre los aspectos pendientes a cargo de la ANI, incluyó el siguiente: “Se recomienda a la Agencia Nacional de Infraestructura, el pronunciamiento del EER presentado por el Concesionario al Paro Nacional, el cual incluye el peaje La Renta (UF3.2)”.
Este asunto pendiente también se había incluido en el Informe Mensual de Interventoría No. 88 correspondiente al mes de enero de 2023 (pág. 762). D.2.1. Las circunstancias que han impedido la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje La Renta 389. El Diccionario de la Lengua Española define las circunstancias como el “[c]onjunto de lo que está en torno a alguien”, es decir, el contexto dentro del cual se estudia un determinado hecho o individuo.
Esta precisión resulta de especial relevancia dada la forma como están planteadas la pretensión 18 de la demanda reformada y sus subsidiarias. En todos los casos, la Convocante pretende que el Tribunal se pronuncie sobre las circunstancias que rodearon el hecho de que el Concesionario no haya podido construir la Estación de Peaje La Renta. 390.
Del material probatorio recaudado en el trámite y de las manifestaciones de las partes se puede establecer con claridad que las circunstancias que en un principio no le permitieron al Concesionario continuar con la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje La Renta fueron la oposición de la comunidad y las vías de hecho que ocurrieron en el contexto de la difícil situación de orden público que se presentó por el paro nacional de finales del mes de abril del año TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 188 2021.
Sin embargo, también encuentra el Tribunal que, más de 3 años después de ocurrido el referido paro nacional de abril de 2021, no se ha podido culminar la instalación y entrada en operación de la Estación de Peaje La Renta debido a la falta de actividad de la ANI, quien, como se determinó, dispuso unilateralmente la suspensión de las actividades de construcción y operación de esta Estación de Peaje desde el mes de mayo de 2021, lo que se corrobora teniendo en cuenta que para el mes de octubre de 2024 la entidad aquí convocada no había adoptado las medidas necesarias para que se reanudaran las actividades dirigidas a la construcción e instalación de esta Estación de Peaje. 391.
Para determinar si estas circunstancias pueden ser o no imputables a la ANI, resulta necesario analizar las obligaciones que asumieron las partes respecto de la construcción e instalación de las Estaciones de Peaje, la gestión social y el orden público. 392. Según se ha señalado, era obligación del Concesionario la instalación de las Estaciones de Peaje nuevas, entre las que se encontraba la Estación de Peaje La Renta (Apéndice Técnico 1, Sección 3.6). 393.
El Contrato de Concesión, en la Sección 8.1 de su Parte General, establece que la “Gestión Social y Ambiental requeridas para la ejecución de las Intervenciones estará a cargo del Concesionario, quien desarrollará dicha labor atendiendo en un todo la distribución de obligaciones y responsabilidades establecidas en los Apéndices Técnicos 6 y 8 del presente Contrato, de conformidad con la ley 99 de 1993 y sus decretos reglamentarios, y demás normas concordantes y vigentes en la materia, así como la Constitución Política Colombiana –y las normas que la desarrollen - en lo relativo a consultas con comunidades indígenas y afro- descendientes, de acuerdo con la Ley Aplicable”. 394.
Y en la Sección 1.78 de la Parte General del Contrato se define la “Gestión Social y Ambiental”, así: “1.78 Gestión Social y Ambiental “Es el conjunto de obligaciones a cargo del Concesionario relacionadas con el cumplimiento oportuno y eficaz de la Ley Aplicable en materia ambiental y social con relación al desarrollo del Proyecto, así como de las mejores prácticas que garanticen un adecuado desempeño ambiental y social del mismo.
Estas obligaciones están descritas en el presente Contrato, principalmente en la Sección 8.1 de esta Parte General y en los Apéndices Técnicos 6 y 8” (se destaca). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 189 395.
En relación con la gestión social, se acordó adicionalmente en el Otrosí No. 11, cuyo proceso de firmas terminó el 6 de diciembre de 2020, que “[e]l Concesionario desarrollará e implementará una estrategia de relacionamiento social en los términos y condiciones pactadas en el Contrato de Concesión, para la construcción, instalación y operación de la Estación de Peaje La Renta.
Una vez firmada la presente modificación contractual, la Agencia tramitará ante el Ministerio de Transporte la modificación de la Resolución 1547 del 27 de mayo de 2015, en lo concerniente a la nueva ubicación del Peaje La Renta”. 396. El Apéndice Técnico 6 se refiere a la gestión ambiental. Por su parte, en el Apéndice Técnico 8, denominado “Gestión Social”, y, particularmente, en el capítulo IV “Obligaciones Generales”, se consagran los compromisos del Concesionario, los cuales están relacionados con la ejecución del Plan de Gestión Social, la gestión predial, así como la financiación y gestión de las compensaciones socioeconómicas y los reasentamientos, asuntos estos ajenos al manejo de la problemática de orden público que pudiera impactar la ejecución de las obras o la oposición de la comunidad a la instalación de peajes en la zona.
Se destacan algunas de las obligaciones específicas del contratista en esta materia: “CAPÍTULO I INTRODUCCIÓN (a) De conformidad con lo previsto en la Sección 8.1 de la Parte General del Contrato, el presente Apéndice desarrolla los aspectos relacionados con la Gestión Social a cargo del Concesionario. Para ello, parte de la definición de los objetivos de la Gestión Social, señala las obligaciones que de manera general y particular deberá atender el Concesionario en la materia y, finalmente, se refiere de manera específica a los instrumentos de Gestión Social que deberá desarrollar el Concesionario y a las obligaciones asumidas por éste respecto de tales instrumentos, tanto en su formulación como en su ejecución. “(…) “CAPÍTULO II OBJETIVOS DE LA GESTIÓN SOCIAL “A continuación se establecen los objetivos de la Gestión Social del Proyecto.
Estos objetivos, si bien no corresponden a obligaciones de resultado, habrán de ser utilizados como un criterio orientador en las acciones del Concesionario en materia de Gestión Social, así como criterio de interpretación de las obligaciones del Concesionario que en materia de Gestión Social se encuentran definidas en el Contrato y en el presente índice.
“(…) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 190 “CAPÍTULO IV OBLIGACIONES GENERALES “4.1 Obligaciones del Concesionario “Sin perjuicio de las demás obligaciones que de manera específica se establecen en el Contrato, en el presente Apéndice y en la Ley Aplicable, a continuación se enuncian de manera general las obligaciones del Concesionario en materia de Gestión social: (a) Ejecutar por su propia cuenta y riesgo, la Gestión Social del Proyecto, de conformidad con lo previsto en la Constitución Política, la Ley Aplicable y lo previsto en el Contrato y sus Apéndices, sin perjuicio de lo previsto en el Contrato y en este Apéndice en cuanto a la financiación de las Compensaciones Socioeconómicas y los Reasentamientos.
(b) Desarrollar, con cargo a la Subcuenta Predios las Compensaciones Socioeconómicas (…) (c) Desarrollar, con cargo a la Subcuenta Compensaciones Ambientales, los procesos de Reasentamiento (…) (d) Instalar las oficinas de atención al usuario, y prestar los servicios asociados a éstas (…) (e) Formular y presentar a la Interventoría, el Plan de Gestión Social Contractual y sus actualizaciones (…) (f) Entregar un informe trimestral de Gestión Social (…) (g) Diligenciar los formatos suministrados por la ANI para cada programa.
(h) Ejecutar el Plan de Gestión Social Contractual (…) (i) Disponer los recursos humanos, técnicos y financieros para la ejecución eficaz del PGSC y las demás obligaciones de Gestión Social, incluyendo los vehículos requeridos para la movilización del equipo social. (j) Solicitar a la Dirección de Consultas Previas del Ministerio del Interior la certificación de presencia de comunidades negras, indígenas raizales o palenqueras, para cualquier tipo de intervención y adelantar los procesos de consulta previa en los casos que el Ministerio del Interior certifique la presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del Proyecto.
(k) Mantener indemne a la ANI por cualquier reclamación proveniente de terceros y originada en sus actuaciones de Gestión Social (…) (l) Sin perjuicio de lo previsto en el numeral 13.3(f, g y h) de la Parte General, los Instrumentos de Gestión Social, se deben implementar de conformidad con lo establecido en Resoluciones 545 de 2008 o 077 de 2021 (…)” (se destaca). 397.
Con el fin de valorar el comportamiento de las partes, y particularmente del Concesionario en relación con la Gestión Social y Ambiental, resulta pertinente recordar que una obligación de medio es aquella en la que el deudor se compromete a poner todo su esfuerzo, diligencia y cuidado en la ejecución del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 191 comportamiento debido, pero no garantiza un resultado específico.
Es decir, el deudor debe actuar con la diligencia debida en la realización de la conducta convenida, pero no asegura que el acreedor obtenga el resultado útil que lo motivó a contratar, debido a la presencia de elementos aleatorios que influyen en la consecución de dicho resultado. En ese contexto, el deudor será responsable si se acredita que no actuó con la diligencia que se esperaba de él. 398.
Por el contrario, una obligación de resultado es aquella en la que el deudor se compromete a alcanzar un determinado logro o resultado. En este tipo de obligación, el deudor no solo debe actuar de manera diligente, sino que también debe lograr el objetivo acordado. Si no lo consigue, será considerado responsable por el incumplimiento, independientemente de la diligencia que haya desplegado para el efecto. 399.
Adicionalmente, según ya se analizó en acápites anteriores, el Contrato prevé que se aplicarán las reglas de que trata la Sección 3.3.(h) de la Parte General cuando por cualquier razón no imputable al Concesionario no sea posible la instalación de cualquiera de las Estaciones de Peaje (Sección 3.3. (g)). 400. Por su parte, el literal (c) de la Sección 13.3 de la parte General del Contrato de Concesión ubica en cabeza de la ANI los efectos favorables o desfavorables derivados de la imposibilidad de instalar una Estación de Peaje con ocasión de hechos no imputables al concesionario, en los siguientes términos: “13.3 Riesgos de la ANI “Salvo que la Parte Especial prevea otra cosa, los siguientes son los riesgos asignados a la ANI, además de los que le sean asignados en otras partes del Contrato (incluyendo sus Apéndices y Anexos): “(…) “(c) Parcialmente, los efectos desfavorables derivados de que, por razones no imputables al Concesionario, se haga imposible la instalación de Estaciones de Peaje nuevas indicadas en el Apéndice Técnico 1, o en general, se haga imposible el recaudo de las Estaciones de Peaje.
Lo anterior en la medida que la sunción de este riesgo conlleva, exclusivamente, la obligación de la ANI de hacer los pagos, en las condiciones, plazos y montos previstos expresamente en la Sección 3.3(h) de esta Parte General”. 401. En línea con la citada estipulación en materia de riesgos, en cuanto a las distintas circunstancias que podrían impedir la instalación de una Estación de Peaje, en la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 192 Matriz de Riesgos del Proyecto se estableció, como riesgo ambiental y social, la no instalación de aquellas, y se le asignó dicha contingencia a la ANI.
En sentido semejante, debe tenerse en cuenta que el documento Conpes 3760 de 2013 determina que el riesgo político/social relativo a la imposibilidad de instalación de los peajes, en los proyectos de Asociación Público Privada, como es el que ocupa a este Tribunal, se encuentra en cabeza de la entidad contratante. Señala ese documento CONPES lo siguiente: “iii.
Riesgo Político/social “Este riesgo hace referencia a la imposibilidad de instalación, reubicación o movimiento de las casetas de peaje en los diferentes proyectos, lo cual conllevaría a la variación de los posibles flujos de ingresos del concesionario. Dado que el sector público se encuentra en mejor posición para la administración de este riesgo la asignación corresponde a la ANI y será cubierto por el Fondo de Contingencias.
Así mismo, al riesgo de invasión de derecho de vía estará a cargo del concesionario, para lo cual deberá implementar las medidas de vigilancia y protección del corredor(es) correspondiente(s) y contará con el apoyo de las autoridades locales cuando se trate de acciones de restitución del derecho de vía. “Es importante mencionar que el desarrollo de obras de importante magnitud como las que se derivan del programa de cuarta generación de concesiones viales, requieren de un mecanismo de generación de ingresos propios de los proyectos, que principalmente de(sic) derivan de los ingresos de peaje, lo cual implica el pago por el uso de la infraestructura, para cubrir la construcción, mantenimiento y operación de la infraestructura.
Lo anterior implica que dentro de las estructuraciones se tienen previstas la instalación de nuevas casetas de peaje, y en algunos casos el reajuste de tarifas en peajes existentes, lo que requiere de una gestión social importante por parte de la ANI en coordinación con las autoridades locales, para que se concreten dichas fuentes de recursos“ (se destaca). 402.
Como se explica en el documento Conpes antes citado, y según se estableció en la Matriz de Riesgos del Proyecto que se anexó al Pliego de Condiciones de la Licitación Pública, la ANI asume el riesgo derivado de la imposibilidad de instalación de las Estaciones de Peaje, y adquiere asimismo las obligaciones de gestión social correspondientes para mitigar este riesgo.
Lo anterior implica que se encuentra en cabeza de la ANI, como lo indica el documento Conpes, la obligación de coordinar con las autoridades locales el control de la problemática social que se pueda presentar por la instalación de las Estaciones de Peaje, así TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 193 como la coordinación para que se adopten las medidas necesarias para el control del orden público en la zona que pueda afectar la instalación de los peajes y, en consecuencia, el recaudo de los recursos para el proyecto. 403.
Finalmente, en el Apéndice Técnico 2 Operación y Mantenimiento, en la Sección 3.3.11, en un aspecto que guarda relación con la seguridad en la vía y con el denominado “derecho de vía”, pero que resulta ilustrativo para el Tribunal en relación con la problemática objeto de estudio, se dispone lo siguiente respecto de las responsabilidades asignadas a las partes: “El Concesionario deberá implantar una estructura de vigilancia que operará las 24 horas, los 365 Días del año, compuesta por personal fijo y de ronda, en vehículos semejantes a los de inspección de tráfico, con identificación de servicios, que vigilará las estructuras físicas y las áreas del derecho de vía del sistema vial, a fin de garantizar los activos entregados en concesión, sus mejoras y en general los activos del Concesionario y/o de la ANI que se encuentren en la(s) vía(s).
“(…) “El Concesionario es responsable de vigilar y mantener el derecho de vía libre para la Operación adecuada de la(s) vía(s). Mantener el derecho de vía libre implica vigilar y reaccionar rápidamente frente a posibles ocupaciones, solicitando el desalojo de los ocupantes sin uso de fuerza, y notificando a la Policía de Carreteras, Interventoría, autoridades municipales y ANI si existen ocupaciones que no pueda desalojar mediante el diálogo y sin uso de la fuerza.
Sin perjuicio de lo anterior, el Concesionario estará obligado a notificar a las autoridades del correspondiente municipio acerca de cualquier violación a la zona del derecho de vía, tan pronto tenga conocimiento de dicha violación. “El Concesionario deberá mantener un inventario de las perturbaciones de la vía que no haya podido controlar según lo arriba previsto, que será objeto de actualización mensual, donde se indicará el tipo de perturbación, su ubicación exacta, las acciones de control desplegadas por el mismo Concesionario y los avisos y comunicaciones que se hayan surtido en relación con las autoridades competentes para solucionar la perturbación respectiva.
Con base en dicho inventario [la] ANI implementará las acciones de coordinación con las demás autoridades que sean del caso, para solucionar definitivamente las ocupaciones y demás perturbaciones” (se destaca). 404. A este respecto debe tenerse presente que el orden público, por mandato constitucional (artículo 189 de la Constitución Política), está cargo de la Rama TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 194 Ejecutiva, no de los Concesionarios, por lo que su mantenimiento les corresponde a las autoridades públicas que hacen parte de aquella. 405.
La Corte Constitucional, en sentencia C-045 de 1996, expresó: “El orden público no sólo consiste en el mantenimiento de la tranquilidad, sino que, por sobre todo, consiste en la armonía de los derechos, deberes, libertades y poderes dentro del Estado. La visión real del orden público, pues, no es otra que la de ser el garante de las libertades públicas.
Consiste, para decirlo con palabras de André Hauriou, en la coexistencia pacífica entre el poder y la libertad. No hay libertad sin orden y éste no se comprende sin aquella. Libertad significa coordinación, responsabilidad, facultad de obrar con conciencia de las finalidades legítimas, y no desorden, anarquía o atropello. Toda situación de inseguridad, anula la libertad, porque el hombre que se ve sometido a una presión sicológica, que le lleva al miedo de ser agredido por otros, constantemente y sin motivo, no es verdaderamente libre.
El orden público, entonces, implica la liberación del hombre, porque le asegura la eficacia de sus derechos, al impedir que otros abusen de los suyos”. Y, agregó: “El orden público, en primer término, es una garantía de los derechos y libertades comprendidos dentro de él. El Estado social de derecho, se fundamenta en el orden (parte estática) y produce un ordenamiento (parte dinámica).
En la parte estática entra la seguridad de la sociedad civil dentro del Estado, y en la parte dinámica la acción razonable de las libertades. Luego el orden público supone el ejercicio razonable de la libertad. Es así como el pueblo tiene derecho al orden público, porque éste es de interés general, y como tal, prevalente”67. 406. Luego, corresponde a las autoridades administrativas mantener el orden público, sin que tal deber pueda trasladarse al concesionario, quien por demás carece de cualquier mecanismo para conservarlo o restablecerlo, de donde su alteración debe ser controlada y restaurada por las respectivas autoridades.
Es así que, en el caso concreto, en el Contrato se previó que era un riesgo a cargo de la ANI la imposibilidad de instalar una Estación de Peaje por motivos de orden social —en concordancia con lo que, sobre el particular, establece el Conpes 3760 de 2013— y se establecieron a cargo del Concesionario deberes de implementación de sistemas de vigilancia, pero con la expresa advertencia de que, en caso de no poder controlar las perturbaciones que se presentaran, le correspondería a la ANI implementar acciones de coordinación con las demás autoridades para solucionar definitivamente las perturbaciones. 67 Corte Constitucional, Sentencia C-045 de 1996.
M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 195 407. Además de los deberes contractuales a los que se ha hecho referencia en párrafos anteriores, debe tenerse presente que, tratándose de un Contrato de Concesión, el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) impone a las entidades públicas los deberes que les son propios, así como el cumplimiento de los principios de las actuaciones contractuales de las entidades estatales: “ARTÍCULO 4.- De los Derechos y Deberes de las Entidades Estatales.
Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales: “(…). “8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer (…). “9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse. “ARTÍCULO 14.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del Objeto Contractual.
Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: “1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.
(…). “ARTÍCULO 23. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 196 408. En relación con el principio de economía, el legislador previó que comprende, entre otros, los siguientes deberes a cargo de las entidades públicas (artículo 25 de la Ley 80 de 1993).
“3o. Se tendrán en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continua y eficiente prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados. “4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.
“5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten”68 (se destaca). 409. La Ley 1508 de 2012, en su artículo 4, al referirse a los principios generales aplicables al modelo de contratación a través de asociaciones público-privadas comprende dentro de sus principios generales la eficiente asignación de riesgos, atribuyéndole estos a la parte que se encuentre en mejor capacidad de administrarlos.
“ARTÍCULO 4. Principios generales. A los esquemas de asociación público- privada les son aplicables los principios de la función administrativa, de contratación y los criterios de sostenibilidad fiscal. “Los esquemas de Asociación Público-Privada se podrán utilizar cuando en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución. Estos instrumentos deberán contar con una eficiente asignación de riesgos, atribuyendo cada uno de ellos a la parte que esté en mejor capacidad de administrarlos, buscando mitigar el impacto que la ocurrencia de los mismos pueda generar sobre la disponibilidad de la infraestructura y la calidad del servicio” (se destaca). 410.
Con fundamento en las estipulaciones contractuales anteriormente citadas, y en el contexto normativo igualmente referido, concluye el Tribunal que el Concesionario tiene a su cargo la instalación de las Estaciones de Peaje nuevas. Además, en relación con la Estación de Peaje La Renta se obligó, en los términos del Otrosí No. 11, a desarrollar e implementar “una estrategia de relacionamiento social en los términos y condiciones pactadas en el Contrato de Concesión, para la 68 Artículo 25.
Ley 80 de 1993. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 197 construcción, instalación y operación de la Estación de Peaje La Renta”, deber de conducta este que se configura como una obligación de medio.
Adicionalmente, ante situaciones que pudieran perturbar el acceso a las vías, le corresponde al Concesionario realizar las notificaciones correspondientes y tomar las medidas que se encuentren a su alcance, pero el control del orden público está en cabeza de las autoridades públicas y no de los contratistas del Estado. 411. Una de las características de esta clase de contratos es la actuación por cuenta y riesgo del concesionario, empero ello no traduce que éste deba responder por todas las circunstancias y alteraciones que se presenten durante la ejecución del contrato, pues, además de no ser equitativa esa conclusión, no puede perderse de vista que la Constitución Política y la ley establecen deberes y/o compromisos que corresponden al Estado.
Al efecto, la jurisprudencia ha expuesto lo siguiente: “Sea lo primero señalar que aun cuando la tipología del contrato de concesión supone, entre otros aspectos, que el concesionario asume la adecuada prestación o funcionamiento de la obra, bien o servicio ‘por su cuenta y riesgo’ ello no equivale afirmar que por gracia de esa disposición se encuentre compelido a asumir todas las alteraciones que se presenten durante la ejecución del proyecto y que causen un efecto nocivo en su economía. En ese sentido, se advierte que dicho precepto legal necesariamente debe atemperarse al compendio regulatorio en el que se encuentra vertido, en cuyo contenido igualmente se halla inmerso un catálogo de reglas y principios que determinan un margen objetivo y razonable encaminado a impedir, por motivos de equidad y justicia, una distribución absoluta de riesgos en cabeza exclusiva de una sola de las partes del contrato (…)”69 (se destaca). 412.
Por su parte, la ANI, en los términos indicados en el Contrato, asumió el riesgo derivado de la imposibilidad de instalación de las Estaciones de Peaje nuevas por circunstancias de orden social, entre otras, y con ello los efectos derivados de la materialización del mismo, así como las obligaciones correspondientes a la gestión con las comunidades y la coordinación con autoridades locales para que se puedan instalar y poner en operación las Estaciones de Peaje.
Adicionalmente, considerando lo indicado en el Apéndice Técnico 2, la ANI tiene la obligación de implementar las acciones de coordinación con las autoridades para solucionar definitivamente las ocupaciones y demás perturbaciones que se presenten en la vía. Igualmente, atendiendo los deberes legales que tiene como entidad contratante, en virtud de los principios de planeación, economía, responsabilidad, buena fe en la ejecución de los contratos y colaboración, le corresponde a la 69 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia de 23 de noviembre de 2016. Rad. 52161. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 198 mencionada entidad estatal tomar las medidas y realizar las gestiones dirigidas al cumplimiento de los fines de la contratación, de tal manera que sus actuaciones se cumplan con eficiencia, eficacia y sin dilaciones. 413.
Ahora bien, la Convocante pretende principalmente que se declare que la responsabilidad respecto de las circunstancias que impiden la terminación y puesta en marcha de la Estación de Peaje La Renta son imputables a la ANI, mientras que ésta propuso en su defensa, en la oportunidad para alegar, que era a la Convocante a la que le correspondía cumplir con la gestión social referida en la cláusula tercera del Otrosí No.11 del Contrato. 414.
Examinadas las pruebas practicadas, lo primero que debe advertirse es que no hay lugar a imputarle al Concesionario la negativa de la comunidad a la instalación de la Estación de Peaje La Renta como consecuencia de una presunta inobservancia de las obligaciones de gestión social a su cargo, pues dicho comportamiento de la población, adverso a su construcción, está fundado en los efectos económicos que la instalación del peaje les produciría, aspecto este que excede los esfuerzos que hubiera podido hacer el Concesionario en reuniones y mesas de trabajo.
Y es que ciertamente el Concesionario no está revestido de facultades para negociar con la comunidad las tarifas o la instalación o no de la Estación de Peaje, pues tales decisiones solo pueden adoptarse por la entidad contratante. 415. Las exigencias de la comunidad y la reticencia para permitir la construcción de la estación de peaje no se relacionan con reclamaciones tales como la intervención en vías locales, la contratación de personal de la zona, falta de información, desentendimiento de la forma en que funcionarían las estaciones de peaje y las tarifas aplicables.
En otras palabras, la negativa de la comunidad para permitir la instalación de la Estación de Peaje La Renta no es consecuencia de un posible incumplimiento o cumplimiento deficiente de la gestión social a cargo del contratista, sino la negativa total de la comunidad en el sentido de aceptar el cobro de un peaje por usar una vía que ya existía y por la cual antes no tenían que pagar nada.
Al respecto, resulta relevante destacar que, en los informes mensuales de la Interventoría, en cuanto a la instalación de la Estación de Peaje La Renta, no se cuestiona la estrategia de relacionamiento social implementada por el Concesionario para la instalación de esta Estación de Peaje, sino que, por el contrario, expresamente se hace referencia a las manifestaciones de desacuerdo por parte de la comunidad que se considera afectada con su instalación70. 70 Informe Mensual de Interventoría No. 109: “No obstante, de la firma de las Actas de Terminación de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7 el 31 de mayo de 2022, debido a manifestaciones de desacuerdo por parte de las comunidades (de La Marta, La Playa, entre otras) que se consideran afectada por la instalación del TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 199 Tampoco obra en el expediente requerimiento alguno de la entidad contratante o de la Interventoría al Concesionario, en el que se cuestione el cumplimiento de las obligaciones a cargo del Concesionario relacionadas con la Estación de Peaje La Renta o la gestión social a su cargo. 416.
En consecuencia, concluye el Tribunal que las circunstancias que han impedido la construcción de la Estación de Peaje La Renta no son atribuibles al Concesionario, y en consecuencia no está probada la excepción denominada “3.3. INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EL CUAL IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LO PRETENDIDO”. 417. En cuanto a si las circunstancias que impiden la construcción de la Estación de Peaje La Renta pueden ser atribuidas a una actuación de la ANI, el Tribunal encuentra que, aunque la oposición manifestada por la comunidad a la construcción de la mencionada Estación de Peaje, es, en principio, un hecho ajeno a las partes, las circunstancias que han llevado a que esa situación se haya mantenido en el tiempo y a que actualmente continúe siendo incierta la construcción y operación de esta Estación de Peaje, ciertamente pueden ser atribuidas a la ANI en la ejecución de las actividades a su cargo para atender las situaciones que se han presentado en torno la instalación de esta Estación de Peaje.
En efecto, del material probatorio recaudado se desprende que fue la ANI quien en mayo de 2021 determinó unilateralmente la suspensión de la construcción e instalación de la Estación de Peaje La Renta —a diferencia de lo que ocurrió con la Estación de Peaje Racho Camacho, en la que la suspensión fue mutuamente acordada y en virtud de dicho acuerdo ambas partes asumieron compromisos en el sentido de revisar las situaciones que generaron la suspensión—, y a pesar de que han transcurrido casi 4 años, en los que se han Peaje La Renta, se encuentran suspendidas las actividades de construcción de esta estación de peaje, pese a los acercamientos y reuniones que ha tenido la ANI con la comunidad.
Al respecto de esta situación, la Interventoría remitió concepto a la ANI sobre la procedencia de un EER. En atención a lo establecido en la Sección 3.3 “Peajes. Derecho de Recaudo e Ingresos por Explotación Comercial”, el Concesionario realizó la instalación de un equipo de conteo de tráfico en inmediaciones del sitio de ubicación de la estación de peaje, para determinar el Recaudo de Peaje que se hubiese producido de haberse instalación la Estación de Peaje y calcular la correspondiente compensación por menor Recaudo de Peaje.
A la fecha es incierta la construcción y operación de esta estación de Peaje”. Más adelante agrega: “El Peaje La Paz no ha iniciado operación por causa no atribuible al Concesionario, no obstante de haberse firmado el Acta de Terminación de la UF5 en el mes de mayo de 2022. En cuanto a la Renta y la Angula, la fecha de inicio de operación del Peaje es incierta, debido a que no se ha podido avanzar en la construcción de dichas estaciones, ante las manifestaciones de desacuerdo por parte de las comunidades aledañas sobre la operación de este Peaje”.
(Destaca el Tribunal) TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 200 llevado a cabo algunas mesas de negociación con la comunidad71, la instalación de esta Estación de Peaje sigue siendo incierta. 418.
Como explicó el testigo Julián Andrés Chacón, si bien el Concesionario tiene a su cargo diversas obligaciones relacionadas con la gestión social del Proyecto en los términos acordados en el Contrato, particularmente en lo relacionado con la socialización sobre la ubicación, instalación y tarifas de los peajes la ANI desempeña un papel activo o relevante y es quien finalmente puede tomar las decisiones sobre estos asuntos, como se indica también en el documento Conpes 3760 de 2013 anteriormente citado: 71 Sobre las mesas de negociación realizadas manifestó Sandra Patricia Izquierdo, Supervisora Social del Proyecto, designada por la ANI, lo siguiente: SRA. IZQUIERDO: [00:21:37] Inconformismo ante la instalación de la construcción del peaje la renta como antecedente y como le mencionaba anteriormente posterior a estos bloqueos se programaron unas mesas con los líderes de las diferentes veredas del sector se hicieron aproximadamente ocho o nueve mesas con estos líderes.
En las primeras mesas se identificaron cuáles eran las necesidades o cuáles eran las solicitudes que estas comunidades tenían se establecieron aproximadamente 30 compromisos y ya las mesas que las subsiguientes ya eran para hacer un seguimiento al cumplimiento de estos compromisos. Digamos que el objetivo inicial pues era la instalación del peaje, sin embargo, las comunidades tenían unas peticiones adicionales relacionadas con la ejecución del proyecto entonces tenían peticiones relacionadas con la contratación de mano de obra local, peticiones en relación con la adecuación de vías veredales retornos, puentes peatonales, solicitudes pues que estaban enmarcadas dentro de la ejecución del proyecto entonces eran solicitudes pues contractuales a las cuales se les hizo seguimiento en estas mesas.
Dolly Leidy Varón, directora social del Consorcio Ferrocol Santander, declaró: “Después de esa reunión nosotros iniciamos las actividades de descapota en la zona donde se iba a construir el peaje de la Renta, y coincidió con un paro nacional y la comunidad nos bloqueó tanto la construcción del peaje como la finalización de la construcción de las unidades funcionales 5 y 6. fue un bloqueo de más o menos 35 días, eso inició como el 28 de abril de 2021 y se terminó el 4 de junio de ese mismo año. Inicialmente ellos exigían que la Agencia o representantes de la Agencia estuvieran para poder conversar y llegar a acuerdos respecto a este peaje, pero debido al tema del paro nacional la Agencia no pudo llegar en esos días sino se logró una reunión a mitad de mayo.
“A esa reunión asistió el vicepresidente García de la ANI, la supervisora técnica, la supervisora social y se iniciaron unas mesas de trabajo con apoyo de la Gobernación de Santander, de los alcaldes de Betulia, de Girón y de Lebrija, más la Defensoría del Pueblo de Bucaramanga del Magdalena Medio y todos los personeros de los municipios mencionados.
Se hicieron más o menos 8 mesas de trabajo y no fue posible lograr que la comunidad aceptara la construcción del peaje. “Al día 35 se logró que permitieran la construcción de la unidad funcional 5 pero no permitieron la construcción del peaje la Renta y el vicepresidente García se comprometió, en la primera reunión, a evaluar la posibilidad que ellos les propusieron, que la comunidad de ese sector si pasaba por el peaje de la Renta en el mismo día y luego tenía que pasar por la Paz o por el peaje de la Lizama, tuviera tarifa diferencial y no pagara las tres tarifas, sino una sola y él hizo las investigaciones necesarias, a la siguiente reunión aceptó esa propuesta pero aun así la comunidad no aceptó la opción de construir el peaje de la Renta”.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 201 “DR. HERNÁNDEZ: [00:38:17] Muy bien. ¿Usted tiene idea quién tiene la obligación de llevar a cabo los planes de socialización para la construcción de los peajes? “SR. CHACÓN: [00:38:33] La gestión total del proyecto es a cargo del Concesionario.
No obstante, el tema de peajes al ser un tema institucional, o sea que hace parte del mecanismo de financiación del proyecto, obviamente la ANI y la Interventoría es parte activa en estas socializaciones o hacen parte activa de estas obligaciones. Pero el tema, digamos de la gestión social de todo el proyecto está a cargo del Concesionario.
“DR. HERNÁNDEZ: [00:38:59] ¿Y usted saben que ha consistido la participación de la ANI en esas actividades? “(…) “DR. HERNÁNDEZ: [00:39:34] Con gusto. Está usted diciendo que la obligación de socialización estaba a cargo del Concesionario, pero que no obstante había intervención por parte de la ANI y del de la Interventoría. ¿Usted nos puede decir respecto de la socialización de Rancho Camacho, qué participación ha tenido la ANI y qué participación ha tenido la Interventoría? “SR. CHACÓN: [00:40:09] De pronto me entendió mal, no dije que la socialización de los peajes esté a cargo del Concesionario, dije que la gestión social del proyecto está a cargo del Concesionario.
Que en el tema de socialización del de los peajes es parte activa la Agencia Nacional de Infraestructura, entonces como para aclarar, el tema de Rancho Camacho tengo entendido que la Agencia o conozco que la Agencia ha hecho una serie de acercamientos con la Alcaldía municipal de Barrancabermeja específicamente con el gremio de los Transportadores y Defensoría del Pueblo, y otras personas en el cual digamos, ya se ha explicado el tema de la necesidad de los peajes para el proyecto, y obviamente se ha pedido la colaboración para la instalación del mismo.
“(…) “DRA. GIRALDO: [00:41:07] Si es que no me queda clara la diferencia. Si pudiera precisarla entre la gestión social a cargo del Concesionario y la socialización a cargo de la ANI. ¿Me puede precisar ese par de conceptos? “SR. CHACÓN: [00:41:26] Sí, es que digamos todo el tema social que involucra el proyecto está a cargo del Concesionario, ellos digamos tienen para cualquier actividad que se vaya a realizar el proyecto el Concesionario es el que tiene la obligación frente al tema de la gestión social.
No obstante, frente TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 202 al tema del peaje por ser temas que se requieren de la definición por parte de la Agencia, la Agencia hace parte activa en esa socialización y por ende el que toma la vocería en las reuniones de socialización respecto al tema de peajes es la Agencia, porque ella es la que toma las decisiones respecto, digamos, de unas posibles tarifas diferenciales o acuerdos con la comunidad en relación con el peaje.
En eso es que quiero, digamos que hice la aclaración” (se destaca). 419. Como consta en el Acta de Reunión que obra en el expediente de la “mesa de trabajo para atender inquietudes y manifestantes sector de Marta (Girón)” que tuvo lugar el 4 de junio de 202172, la ANI asumió el compromiso con la comunidad de suspender provisionalmente la construcción de la Estación de Peaje la Renta, y se acordó realizar unas mesas de trabajo para concertar una solución: “Carlos Garcia vicepresidente de la ANI señala que en el país está consagrado el derecho a la protesta, pero no está consagrado el bloqueo indefinido de las vías.
Así mismo, pide a los organismos de control no tomar partido, por cuanto su función es velar porque todo se haga bajo al amparo de la ley y que deben cumplir sus funciones como funcionarios públicos. Por otra parte, resalta la voluntad del gobierno nacional en la búsqueda de soluciones y agradece el compromiso del gobernador de Santander y la atención que ha dado a la situación que se presenta en el proyecto.
A su vez, menciona que no es el gobierno de Iván Duque, en el que se concesionó el proyecto vial, sin embargo, están dispuestos a mantener el dialogo y a establecer acuerdos. Aclara que por el proyecto vial Ruta del Cacao contempla 5 casetas y a la fecha solo se ha construido solo 1, la de la Lizama, aclarando que quien se dirija para Barrancabermeja pagará el Peaje de la Lizama y quien se dirija hacia Bogotá paga el peaje de Rancho Camacho.
Así mismo, le señala a la personera de Betulia que frente a los derechos de petición instaurados por ese despacho a todos se les ha dado respuesta. Así mismo, menciona que en las vías concesionadas el riesgo de que la etapa constructiva sea más costosa de lo proyectado es del Concesionario, que no es responsabilidad del constructor definir el cobro del peaje, pues las tarifas preferenciales son asumidas por la nación y pagadas al Concesionario.
El peaje de La Renta hace parte de la estructura de la obra, por esa razón no podemos quitarlo. Referente a las afectaciones ambientales señala que se deben compensar. En cuanto al arreglo de las vías terciarias resalta la voluntad del gobierno departamental en arreglarlas. Reitera la buena voluntad de las entidades en la búsqueda de soluciones a las problemáticas y responder a las denuncias de la comunidad.
Pero hace un llamado a los voceros de la comunidad a la búsqueda conjunta de soluciones y a levantar el bloqueo, haciéndose un seguimiento al cumplimiento de los compromisos por parte de los entes de control. 72 Cuaderno 02_PRUEBAS. 08_TESTIMONIOS. 02_Documentos_aportados_Doli_Varon_20240715. Informe Mensual 69. (Gerencial 69) - 2021.06.04 Tienda Nueva (1).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 203 “El gobernador menciona que la gobernación en la reunión pasada asumió el compromiso de hacer acompañamiento permanente al proceso, desarrollar proyectos agropecuarios, adecuar las vías.
Así mismo, la ANI asumió el compromiso de suspender la construcción del peaje, se asumió el compromiso por parte de la Concesión de reincorporar a los trabajadores. Sin embargo, continua el bloqueo al desarrollo de la obra. Propone instaurar unas mesas de concertación en las cuales se establezcan compromisos y se reitera que está suspendida la construcción del peaje hasta que se haga una concertación. Hace un llamado a los voceros de la comunidad para que cumplan sus compromisos, así como la gobernación ha cumplido su parte.
“(…) “El señor Saul Espinoza solicita se defina por cuanto tiempo se suspende la construcción del peaje La Renta, ante lo cual la ANI propone que en la mesa de trabajo se defina el cronograma de trabajo y que se programe la fecha de esa primera reunión. La ANI señala que se está estudiando la viabilidad de la construcción de 4 puentes peatonales y se están gestionando los recursos.
Así mismo, propone invitar al presidente de la ANLA” (se destaca). 420. En esta acta constan los siguientes compromisos en relación con el Peaje: 421. Consta igualmente que en los meses siguientes del año 2021 se realizaron algunas mesas de negociación con la comunidad, en las que los representantes de la ANI plantearon la implementación de tarifas diferenciales73.
En la mesa de 73 En el Acta de Reunión del 6 de agosto de 2021, se dice: “El Ing. Juan Carlos Rengifo, gerente del proyecto BBY de la ANI, expresa que la entidad está presta a llegar a un acuerdo y menciona que la propuesta es implementar las tarifas diferenciales, porque la realidad es que el proyecto está en marcha, por tanto no se TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 204 trabajo de 24 de septiembre de 2021, el Vicepresidente de la ANI, en relación con la problemática relativa a la instalación de la Estación de Peaje La Renta señala que “tomará la problemática planteada y revisará para plantear una solución” (se destaca), y más adelante agrega que “invita a los líderes a revisar la propuesta de las tarifas diferenciales planteadas en la reunión y que se debe trabajar de acuerdo a la realidad del contrato” 74. 422.
Del material probatorio recaudado no se evidencia que, con posterioridad a los primeros meses del año 2022, la ANI haya continuado de forma activa y diligente con las reuniones y mesas de trabajo, ni tampoco que haya realizado las gestiones a su cargo para buscar y plantear una solución a la problemática relacionada con la Estación de Peaje La Renta.
Al respecto señaló Dolly Leidy Varón, directora social del Consorcio Ferrocol Santander: “DR. HERNÁNDEZ: [00:49:42] Muy bien. ¿Usted sabe si la ANI llegó a algún acuerdo con las comunidades para permitir la construcción del peaje de la Renta? “SRA. VARÓN: [00:49:49] Acuerdos no. “DR. HERNÁNDEZ: [00:49:51] ¿Y usted sabe cuál es el estado del plan de socialización para la construcción del peaje de la Renta? “SRA. VARÓN: [00:49:55] Bueno, en diciembre de 2023 nosotros establecimos un cronograma, una estrategia de comunicación con Sandra, pero no se pudo materializar, sé que en mayo de este año dos profesionales de la Agencia hicieron unas visitas focalizadas a algunos líderes pero el panorama no ha cambiado, continúa una oposición” (se destaca). 423.
Sobre este asunto también declaró la señora Sandra Patricia Izquierdo, Supervisora Social del Proyecto designada por la ANI: “SRA. IZQUIERDO: [00:21:37] Inconformismo ante la instalación de la construcción del peaje la renta como antecedente y como le mencionaba anteriormente posterior a estos bloqueos se programaron unas mesas con los líderes de las diferentes veredas del sector se hicieron aproximadamente ocho o nueve mesas con estos líderes.
En las primeras mesas se identificaron cuáles eran las necesidades o cuáles eran las solicitudes que estas comunidades tenían se establecieron aproximadamente 30 compromisos y ya las mesas que las puede frenar una inversión económica tan alta”. Cuaderno 02_Pruebas. 08_TESTIMONIOS. 02_Documentos_aportados_Doli_Varon_20240715. Informe Mensual 71.
(Gerencial 71) - 2021.08.06 Tienda Nueva. 74 Cuaderno 02_Pruebas. 08TESTIMONIOS. 02_Documentos_aportados_Doli_Varon_20240715. Informe Mensual 72. (Gerencial 72) - 2021.09.24 Tienda Nueva. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 205 subsiguientes ya eran para hacer un seguimiento al cumplimiento de estos compromisos.
“(…) “DR. SOLARTE: [00:22:59] Dos preguntas finales por mi parte, de esas nueve mesas de trabajo en qué época, de qué época estamos hablando? “SRA. IZQUIERDO: [00:23:09] Estamos hablando desde mayo del 2021 fue la primera, si no estoy mal y la última fue en marzo del 2022. “DR. SOLARTE: [00:23:21] Las nueve mesas de trabajo. “SRA. IZQUIERDO: Sí señor.
“(…) “DR. HERNÁNDEZ: [00:29:30] Muchísimas gracias doña Sandra Patricia por estar con nosotros acá voy a hacerle una serie de preguntas la primera es usted o algún otro funcionario de la ANI que maneja el aspecto de socialización participó en todas las mesas de trabajo y socializaciones para efectos de la construcción de peajes me refiero a los cuatro peajes? “SRA. IZQUIERDO: [00:30:01] Como profesional social estuve yo en esas socializaciones del peaje de Rancho Camacho, en las socializaciones y mesas del peaje de la paz y la renta, como profesional social y desde la entidad también siempre nos acompañaba la profesional o la líder técnica del proyecto siempre estábamos el área técnica y el área social en estos espacios.
“(…) “DR. HERNÁNDEZ: [00:53:03] ¿Cuál es el estado actual del plan de socialización de la estación del peaje de la renta? “SRA. IZQUIERDO: [00:53:08] La semana pasada nos reunimos con la concesión para revisar las actividades que podríamos adelantar y tendientes a poder dar inicio al plan de socializaciones“ (se destaca). 424.
Del conjunto de las anteriores declaraciones se desprende, entonces, que las negociaciones y mesas de trabajo con la comunidad se desarrollaron entre los meses de mayo de 2021 y marzo de 2022, luego de lo cual se suspendieron durante más de dos años, y se habría manifestado un propósito de retomarlas por parte de la ANI en el segundo semestre de 2024, pues la declaración de la señora Sandra Patricia Izquierdo se recibió el 9 de julio de 2024.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 206 425. Así las cosas, ha transcurrido un periodo considerable desde el inicio de las protestas y la oposición de la comunidad a la instalación de la Estación de Peaje La Renta, sin que se evidencie una gestión activa y efectiva por parte de la ANI en relación con esta problemática, particularmente desde marzo de 2022.
Las pruebas documental y testimonial a las que se ha hecho referencia ponen de manifiesto que en el año 2021 y a comienzos de 2022 tuvieron lugar algunas mesas de negociación con la comunidad; sin embargo, no se observan resultados concretos y efectivos de dichas negociaciones, ni que la ANI haya realizado gestiones con posterioridad al primer trimestre del año 2022 encaminadas a atender las circunstancias que han impedido la construcción e instalación de la Estación de Peaje.
Por el contrario, de acuerdo con el dicho de la Interventoría, para finales del año 2024 la situación era similar a la existente en 2021, continúa la oposición de la comunidad y es incierta la entrada en operación de esta Estación de Peaje75. 426. Adicionalmente, la Convocada tampoco ha emitido un pronunciamiento de fondo en relación con los EER presentados por el Concesionario en el año 2021 respecto del Paro Nacional, como lo pone de presente la Interventoría en el Informe Mensual No. 109 correspondiente al mes de octubre de 2024 (pág. 507), al señalar: “Se recomienda a la Agencia Nacional de Infraestructura, el pronunciamiento del EER presentado por el Concesionario respecto al Paro Nacional, el cual incluye el peaje La Renta (UF3.2).
“UF5, se sugiere a la Agencia Nacional de Infraestructura dar respuesta a la solicitud efectuada por el Concesionario mediante comunicación RDC-2022-06- 02430-S, relacionada con la puesta en operación del Peaje La Paz. Así como dar respuesta a las comunicaciones CBBY-2-469-1328-22 (Radicado ANI No 20224090938582 del 24 de agosto de 2022) y CBBY-2-469-1604-22 (Radicado ANI No. 20224091162712 del 14 de octubre de 2022), en la cual se recomienda se incluya el Peaje La Paz, en el Acta declaratoria del Evento Eximente de Responsabilidad derivado del paro Nacional (UF5 y Peaje La Renta).
Al respecto, mediante comunicación CBBY-2-469-1743-22 del 16 de noviembre de 2022 se sugirió a la Agencia el pronunciamiento del EER del Peaje La Renta y la inclusión del Peaje La Paz en el mismo”. 75 En la página 473 del Informe Mensual de Interventoría No. 109 correspondiente al mes de octubre, se señala lo siguiente: “Adicionalmente, en las socializaciones del Peaje La Renta se ha presentado oposición de la comunidad frente a la construcción y operación de este Peaje.
Actualmente, avanzan las mesas de negociación con las comunidades del área de influencia del Peaje, no obstante, es incierta su viabilización de entrada en operación en el Proyecto”. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 207 427.
Es de anotar que el examen del Tribunal en este punto se ha concretado a analizar la actividad y la conducta de la entidad contratante en torno a la instalación y puesta en operación de la Estación de Peaje La Renta, después de haber dispuesto la suspensión unilateral de su construcción, sin que el estudio se haya dirigido a definir si ocurrió o no un EER, toda vez que este aspecto es ajeno a la competencia del Tribunal. 428.
Sin perjuicio de la anterior precisión, la situación que se ha advertido respecto del EER presentado por el Concesionario y no resuelto por la ANI transcurridos casi cuatro años desde la solicitud constituye una evidencia adicional de la conducta pasiva que asumió la Convocada frente a la problemática que se presentó en la ejecución del Contrato, consistente en la oposición de la comunidad frente a la instalación de los peajes en la zona.
En efecto, de conformidad con la sección 14.2 de la Parte General del Contrato, la ANI debía emitir una manifestación en relación con la solicitud del Concesionario, en el sentido de aceptar o rechazar la ocurrencia del EER, circunstancia esta que a la fecha no ha ocurrido, y, de conformidad con el Contrato, el simple silencio o la falta de pronunciamiento de la ANI no es un supuesto de hecho que dé lugar a acudir al Amigable Componedor, contrario a lo que ha afirmado la ANI en este trámite arbitral.
Asimismo, la presunta inobservancia del procedimiento por parte del Concesionario, que menciona la Convocada, no tiene soporte probatorio en los medios de convicción allegados al proceso y, por el contrario, son indicativas las manifestaciones reiteradas de la Interventoría en el sentido de que existe un “pendiente” de la ANI al no pronunciarse sobre el EER, lo que no ocurriría si faltara alguna actuación a cargo del Concesionario, tal y como lo sostuvo la Convocada al formular las excepciones. 429.
Con fundamento en las consideraciones anteriormente expuestas, concluye el Tribunal que las circunstancias que para el momento de presentación de la demanda no le han permitido al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje La Renta son atribuibles a la falta de actividad de la ANI en la atención de la problemática que se presentó con la comunidad en el mes de abril de 2021, particularmente en cuanto que dicha situación se extendió en el tiempo, lo que ha impedido la instalación de la Estación de Peaje La Renta, así como al cumplimiento defectuoso de sus deberes legales y contractuales como entidad contratante, según ya se ha precisado.
En efecto, como se analizó, le correspondía a la ANI realizar de forma eficiente las gestiones necesarias para que se instalaran y entraran en operación las Estaciones de Peaje nuevas, como es el caso de La Renta, gestionar con la asistencia de las autoridades locales el orden público en la zona, y atender de manera rápida y efectiva las situaciones que pudiesen afectar las fuentes de los recursos TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 208 necesarios para la ejecución del Proyecto.
Como se expuso, el análisis de las pruebas recaudadas en el proceso evidencia que la ANI, si bien en un comienzo realizó diversas reuniones y mesas de trabajo con la comunidad, con posterioridad asumió una conducta pasiva frente a la problemática que se presentó respecto de la instalación de la Estación de Peaje La Renta, así como respecto a la gestión de las diferentes solicitudes que le presentó el Concesionario.
En consecuencia, la pretensión 18 de la demanda reformada está llamada a prosperar, en el sentido de que las circunstancias que a la presentación de la demanda impedían al Concesionario culminar la construcción y entrada en operación la Estación de Peaje la Renta son imputables a la ANI. 430. En cuanto a los medios exceptivos esgrimidos por la Convocada contenidos en los numerales 3.3 y 3.4 de la contestación de la reforma de la demanda, observa el Tribunal lo siguiente: 431.
Como se ha señalado, el Tribunal no encontró evidencia que acreditara el incumplimiento aducido por la Convocada respecto de la obligación de socialización a cargo del Concesionario, por lo que la excepción denominada “3.3. Incumplimiento del Concesionario el cual impide el reconocimiento de lo pretendido”, no está llamada a prosperar. 432.
En cuanto al medio exceptivo denominado “3.4. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA (CONCESIONARIO)”, en el que la Convocada plantea que el Concesionario notificó a la ANI la ocurrencia de EER, y desatendió el procedimiento de información previsto en la sección 14.2 de la Parte General del Contrato, y que ante el silencio de la ANI ha debido acudir al Amigable Componedor, lo primero que corresponde anotar es que técnicamente la alegación presentada no constituye una excepción, en tanto no formula hechos nuevos destinados a enervar la pretensión, argumento que constituye suficiente soporte para denegarla.
La excepción de mérito está constituida por todo hecho en virtud del cual la obligación que se pretende a cargo del accionado no ha existido, o ya se extinguió o modificó, esto es, reclama la exposición de razones propias de hecho que busquen destruir, modificar o aplazar los efectos de la pretensión, presupuesto ausente en este debate en relación con la petición objeto de análisis, de donde deviene su frustración. 433.
Adicionalmente, como se ha expuesto, encuentra el Tribunal que en este proceso no se debate la ocurrencia de un EER. Si el Concesionario ha debido o no acudir al Amigable Componedor ante el silencio de la ANI frente a la notificación del EER no desvirtúa las conclusiones del Tribunal sobre las circunstancias imputables a la ANI que han impedido la construcción y entrada en operación de la Estación de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 209 Peaje La Renta.
En todo caso, como ya se ha señalado, atendiendo lo dispuesto en el literal (c) (iv) de la Sección 14.2 de la Parte General del Contrato, la estipulación contractual prevé que se acudirá al amigable componedor cuando la parte notificada no acepte el EER, supuesto que no se ha configurado en este caso, pues, como se ha expuesto, han transcurrido casi 4 años desde la solicitud, y la ANI no ha expresado si acepta o no la ocurrencia del evento EER.
Por lo anterior, se declarará no probada esta excepción. 434. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 18 principal, no procede ocuparse de la pretensión subsidiaria 20 dada su naturaleza excluyente y no complementaria. En cuanto a la pretensión 19, por las razones expuestas al analizar la competencia del Tribunal, se declarará la falta de competencia. E. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELACIONADAS CON LA ESTACIÓN DE PEAJE LA PAZ E.1.
La controversia sometida al Tribunal en relación con la Estación de Peaje La Paz E.1.1. Posición de la Convocante 435. La Convocante pretende que se declare que las circunstancias que han impedido la entrada en operación de la Estación de Peaje La Paz son imputables a la ANI y, en subsidio de dicha pretensión, solicita que se declare que dichas circunstancias configuran una fuerza mayor o, en su defecto, que no le son imputables al concesionario. 436.
La Convocante formula sus pedimentos en los siguientes términos: “Relacionadas con la Estación de Peaje La Paz “21. Se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación de Peaje de La Paz son imputables a la ANI. “22. Subsidiariamente a la pretensión 21ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación de Peaje de La Paz son una situación constitutiva de fuerza mayor que exime al Concesionario de toda responsabilidad por dicho concepto hasta tanto no se superen tales circunstancias.
“23. Subsidiariamente a la pretensión 22ª anterior, se declare que las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 210 de Peaje de La Paz son ajenas al Concesionario, por lo que el Concesionario no es responsable por el cumplimiento de la obligación de puesta en operación de la Estación de Peaje hasta que dichas circunstancias se hayan superado”. 437.
La Convocante fundamenta estas pretensiones en los hechos 7.1 a 7.9 de la reforma de la demanda, en los que, en síntesis, manifiesta lo siguiente: a) La Estación de Peaje La Paz debía ser instalada sobre el tramo de la carretera nueva entre La Paz y Lisboa, y entraría en operación una vez culminaran las UF 5, 6 y 7 (Sección 3.6 (e) del Apéndice Técnico 1) (hecho 7.1). b) Con ocasión del paro nacional de abril del 2021, el Concesionario tuvo que suspender las actividades en las UF 5, 6 y 7, incluida la Estación de Peaje La Paz (hecho 7.2). c) Al igual que ocurrió con las Estaciones de Peaje La Renta y Rancho Camacho, la comunidad manifestó su férrea oposición a la operación de la Estación de Peaje La Paz (hecho 7.3). d) En los meses de abril y mayo de 2021, el Concesionario remitió varias comunicaciones solicitando el apoyo interinstitucional para garantizar el orden público en la zona (hecho 7.4). e) El 5 de mayo de 2021 el Concesionario notificó a la ANI la ocurrencia de un EER (RDC-2021-05-01831-S) con ocasión de los bloqueos de la comunidad (hecho 7.5). f) Mediante comunicación de 11 de mayo de 2021 (RDC-2021-05-01899-S), el Concesionario informó a la ANI de los bloqueos de la comunidad La Marta y solicitó el apoyo de la ANI (hecho 7.6). g) El 31 de mayo de 2022, se suscribieron las Actas de Terminación de las UF 5, 6 y 7, por lo que se daban las condiciones para la entrada en operación de la Estación de Peaje La Paz, la cual estaba construida desde el 8 de marzo de 2022 (hecho 7.7). h) Desde el 8 de marzo de 2022, el Concesionario cuenta en la Estación de Peaje La Paz con el equipo de conteo para el reconocimiento de la compensación por Menor Recaudo de Peaje (hecho 7.8). i) Las circunstancias que impiden al Concesionario operar la Estación de Peaje La Paz no han sido superadas (hecho 7.9).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 211 438. En la oportunidad para alegar de conclusión, la Convocante manifestó que “el Concesionario probó que la Estación de Peaje La Paz no ha sido puesta en operación por circunstancias ajenas a este, particularmente (i) por la oposición de la comunidad y (ii) porque la ANI no ha llegado a un acuerdo con la comunidad para permitir la puesta en operación de la Estación de Peaje La Paz”.
Como fundamento de sus argumentaciones resaltó los testimonios de Julián Chacón, Sandra Patricia Izquierdo y Dolly Varón. E.1.2. Posición de la Convocada 439. Por su parte, al pronunciarse sobre las pretensiones 21 a 23, la Convocada se opuso en los siguientes términos: “PRONUNCIAMIENTO Y OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA No. 21: “Nos oponemos a la pretensión toda vez que, a la fecha, no se ha declarado Evento de Eximente de Responsabilidad concerniente del Peaje La Paz.
“Adicionalmente pretende el actor, vía pretensión, que el Tribunal Arbitral asuma conocimiento de un hecho que está enmarcado dentro del contrato como un “asunto de competencia del amigable componedor. Desconociendo así una vez más el contenido contractual. “PRONUNCIAMIENTO Y OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA No. 22: “Nos oponemos a la pretensión toda vez que, a la fecha, no se ha definido la procedencia del evento de eximente de responsabilidad concerniente del Peaje La Paz.
“Adicionalmente pretende el actor, vía pretensión, que el Tribunal Arbitral asuma conocimiento de un hecho que está enmarcado dentro del contrato como un asunto de competencia del amigable componedor. Desconociendo así una vez más el contenido contractual. “PRONUNCIAMIENTO Y OPOSICIÓN A LA PRETENSIÓN DECLARATIVA No. 23: “Nos oponemos a la pretensión toda vez que, a la fecha, no se ha definido la procedencia del evento de eximente de responsabilidad concerniente del Peaje La Paz.
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 212 “Adicionalmente pretende el actor, vía pretensión, que el Tribunal Arbitral asuma conocimiento de un hecho que está enmarcado dentro del contrato como un asunto de competencia del amigable componedor.
Desconociendo así una vez más el contenido contractual”. 440. En la contestación a los hechos referentes a la Estación de Peaje La Paz, la Convocada aceptó el hecho 7.1 y que el 31 de mayo de 2022 se suscribieron las Actas de Terminación de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7. Respecto de los hechos 7.2 a 7.4, 7.8, 7.9 y parte del hecho 7.7, señaló que no eran hechos sino apreciaciones subjetivas de la Convocante.
Sobre los hechos 7.5 y 7.6 manifestó que estaba a lo que se probara en el proceso. 441. Como se señaló al analizar las pretensiones relacionadas con la Estación de Peaje La Renta, la Convocada formuló la excepción denominada “3.3. INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EL CUAL IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LO PRETENDIDO”, en la que manifestó que la Convocante no cumplió con las actividades constructivas de las estaciones de Peaje La Renta y La Paz.
Adicionalmente, formuló la excepción denominada “3.4. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA (CONCESIONARIO)”, en la que al igual que para la Estación de Peaje La Renta puso de presente que el Concesionario “desatendió el procedimiento de información establecido en el numeral 14.2 de la parte general del contrato y con ello agravó la situación que alegaba como daño”. 442.
En los alegatos de conclusión, la Convocada indicó que “surgió para el CONCESIONARIO la obligación de desarrollar e implementar una estrategia de relacionamiento social en los términos y condiciones del CONTRATO, para la construcción, instalación y operación del Peaje LA PAZ”, y en cuanto a lo sucedido con esta estación en particular, resaltó las declaraciones de Dolly Varón, Carlos Javier Ortiz, Juan David Navarro y Julián Andrés Chacón, para concluir que lo que ocurrió en este asunto está ligado a la problemática que se presentó en el Peaje La Renta, esto es, circunstancias de tipo social que le corresponde gestionar al Concesionario y que no les con imputables a la ANI.
Por último, puso de presente que el Concesionario no le ha atribuido responsabilidad a la ANI en relación con la construcción de esta Estación de Peaje, y que tampoco hay pruebas que acrediten su responsabilidad. 443. En relación con la pretensión 22, en los alegatos de conclusión la Convocada hizo referencia a la Sección 14.2 del Contrato e indicó que el Contratista no acudió a dicha regulación para configurar adecuadamente el EER.
Puso de presente igualmente que el Concesionario inició el procedimiento establecido en la Sección 14.2 de la Parte General del Contrato, que la ANI estuvo dispuesta a gestionar lo TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 213 acaecido respecto de esta Estación de Peaje y que se desplegó el mecanismo contractual para compensar al Concesionario. 444.
Por último, respecto de la pretensión 23 manifestó que “es una muestra de la constante contradicción del CONCESIONARIO respecto de sus propios actos. La realidad es que la obligación referida a las actividades relacionadas con el Peaje LA RENTA (sic) están suspendidas, el conteo para la COMPENSACIÓN se está realizando y no se ha resuelto aun la solicitud de reconocimiento de un Evento Eximente de Responsabilidad.
Por esta razón la pretensión debe ser negada pues carece de todo efecto útil”. E.1.3. Concepto del Ministerio Público 445. Por su parte, el Ministerio Público, dentro de su concepto y en relación con la Estación de Peaje La Paz, consideró que, en su criterio, las circunstancias que han impedido poner en funcionamiento la mencionada Estación de Peaje no le son imputables a la ANI, pero las obligaciones relativas a su entrada en operación solo le serán exigibles al Concesionario una vez sean superadas las circunstancias que lo impiden, es decir, la situación de orden público.
E.1.4. Problema Jurídico 446. Al igual que en el caso de la Estación de Peaje La Renta, en esta oportunidad, en primer lugar le corresponde al Tribunal determinar si las circunstancias que han impedido al Concesionario poner en operación la Estación de Peaje La Paz pueden ser imputables a la ANI (pretensión declarativa 21). En el evento en que no se encuentre prosperidad a la pretensión principal, procederá el Tribunal a analizar la pretensión subsidiaria 23, referida a que las circunstancias que han impedido poner en operación la referida estación de peaje son ajenas al Concesionario.
Según ya se ha indicado, el Tribunal no se pronunciará sobre la pretensión subsidiaria 22, pues carece de competencia para el efecto. E.2. Consideraciones del Tribunal 447. En relación con la Estación de Peaje La Paz, en el proceso se probó lo siguiente: 448. La Estación de Peaje La Paz debía ser construida en el tramo de carretera nueva proyectada entre la Paz y Lisboa y debía entrar en funcionamiento una vez se terminaran las Intervenciones de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7 (hecho 7.1 aceptado por la Convocada).
TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 214 449. Como se evidencia en el Informe Mensual de Interventoría No. 109, la Estación de Peaje La Paz se encuentra construida, pero no ha entrado en operación. En la página 135 de este Informe se señala lo siguiente: “Para el peaje La Paz, el día 31 de mayo de 2022, se realizó la firma de las Actas de Terminación de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7, por razones ajenas al contrato no se da inicio al cobro de las tarifas de la estación de peaje.
Es de aclarar que para esta estación se cuenta con la infraestructura física y los equipos de control de tráfico y recaudo. Para el 16 de septiembre del 2022 se da inicio al aforo de tráfico para las Actas de compensación”. 450. Más adelante, en la página 445 indica la Interventoría: “Respecto de la Estación de Peaje La Paz, esta se encuentra construida y terminada, se encuentra localizada en la Unidad Funcional 5 y se encuentra pendiente de su puesta en operación”. 451.
En el mismo sentido declaró Nicole Iszler Hackspiel, Gerente de Construcción del Concesionario, quien señaló lo siguiente: “DR. SOLARTE: [00:35:36] Hablemos un poco de las estaciones de peaje de la Renta y de la Paz ¿en su área tuvieron injerencia desde el punto de vista de construcción en la construcción, perdón la redundancia, de esas estaciones de peaje, se pudieron construir, no se pudieron construir, ¿qué se hizo allí? “SRA. ISZLER: [00:35:54] Sí, la estación de peaje de la Paz es una estación que en este momento se encuentra construida más no está recaudando, está solamente contando y su construcción se hizo dentro del alcance de la unidad funcional cinco, que ya fue entregada y en este momento se encuentra en operación, ese es el estado de esa estación de peaje”. 452.
La Estación de Peaje La Paz es complementaria a la Estación de Peaje La Renta. La operación de la Estación de Peaje La Paz se encuentra suspendida por las mismas razones que han impedido la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje La Renta, como lo explica la Interventoría en el Informe Mensual No. 109, que sobre este punto indica lo siguiente (pág. 448): “Peaje La Paz “Aunque el peaje se encuentra construido, actualmente se encuentra suspendida su operación debido a las manifestaciones de desacuerdo por parte de las comunidades, las misma del caso de La Renta.
Esta estación de Peaje es complementaria con el Peaje La Renta; la no operación de uno tiene incidencias TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 215 en el otro, afectó su puesta en operación. Mediante comunicación CBBY-2-469- 1604-22 del 10 de octubre de 2022 (Rad ANI No 20224091162712), se recomendó a la Agencia la inclusión del Peaje La Paz en el EER acaecido por el paro Nacional (Bloqueos UF5 y Peaje La Renta).
“Mediante comunicación RDC-2022-06-02339-S del 09 de junio de 2022 (Rad ANI No. 20224090645092), el Concesionario solicitó a la ANI conocer si debían iniciar con el recaudo en la Estación de Peaje La Paz, solicitud que fue recordada en su comunicación RDC-2022-06-02430-S; a la fecha de cierre del presente informe no se ha iniciado con recaudo en esta estación de peaje, lo que ha conllevado a realizar las correspondientes actas de compensaciones por menor recaudo de peaje según lo establecido en la Sección 3.3 del Contrato de Concesión, para lo cual se realizan los correspondientes conteos de tráfico”. 453.
En el mismo sentido se pronunciaron varios de los testigos. Sandra Patricia Izquierdo, Supervisora Social del Proyecto designada por la ANI, indicó lo siguiente en su testimonio: “DR. SOLARTE: [00:20:53] Eso en cuanto a la renta. “SRA. IZQUIERDO: [00:20:55] Como los dos peajes están ubicados pues en el mismo sector y el uno es el complemento del otro, diría que las mismas mesas sirvieron para los dos peajes.
El peaje de la paz, pues es un peaje que ya está, que ya está construido su operación pues debería ser de manera simultánea con el peaje, la renta. “DR. HERNÁNDEZ: Y usted también habló de que iban personas en moto iban personas armadas que eran intimidantes. ¿Nos puede dar una descripción de eso al respecto? “SRA. IZQUIERDO: [00:38:06] Eso no fue para Rancho Camacho, sino fue para la paz, para la paz y para la renta, según lo que nos informaba la concesión en su momento había personas armadas que sacaban a los trabajadores para que no adelanten sus actividades y posterior a eso fue que se establecieron las mesas en coordinación con la Gobernación. “SRA. IZQUIERDO: [00:53:08] La semana pasada nos reunimos con la concesión para revisar las actividades que podríamos adelantar y tendientes a poder dar inicio al plan de socializaciones.
“DR. HERNÁNDEZ: [00:53:22] Solo de la renta o se tocó algún. “SRA. IZQUIERDO: [00:53:23] La renta y la Paz” (se destaca). TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 216 454. Igualmente, Carlos Javier Ortiz Montero, Gerente Jurídico del Concesionario, señaló lo siguiente: “DR. HERNÁNDEZ: [00:35:42] Y hablando de temas de oposición, para hacerlo un poco más expedito.
¿Lo mismo ocurre con la estación de la Paz? “SR. ORTIZ: [00:35:49] Sí, son dos. Uno escoge por cuál de los corredores va, pero la dos funcionan en simultánea”. 455. Precisó también Dolly Leidy Varón, directora Social del Consorcio Ferrocol Santander, Contratista EPC del Concesionario, lo siguiente: “Con el peaje de la Paz no existió la misma oposición, el peaje de la Paz logramos construirlo, la visión de esas unidades funcionales 5, 6 y 7 es diferente a estas de las unidades funcionales 2 y 3, porque en esa parte no había carretera, es un sector que en su momento cerca de 15 años era un corredor de grupos al margen de la ley, por allí movilizaban a los secuestrados de Barrancabermeja y las acciones que hacían cercanas a Bucaramanga, y la llegada del peaje para esas comunidades es presencia de la policía, monitoreo permanente, vigilancia. Entonces que ellos no manifestaron una oposición grande frente a la construcción del peaje, pero al generarse la inconformidad de la Renta se unieron todas las comunidades y dijeron no permitimos que pongan en operación la Paz hasta que solucionen el problema que tenemos con la Renta, y amarraron la negociación de estos dos peajes.
Eso es lo que a grandes rasgos recuerdo” (se destaca). 456. Al respecto, Juan David Navarro, Gerente de operación y mantenimiento del Concesionario, manifestó lo siguiente en su declaración: “SR. NAVARRO: [01:01:15] (..) Y se seguía el proceso de construcción de las otras Unidades Funcionales, entre esas la Unidad Funcional 5 que tiene la estación de peaje de La Paz, aquí hay una cosa y es que la Unidad Funcional 5 va por detrás y está alejada, digamos, de muchos centros poblados, entonces se pudo construir la estación de peaje.
“(…) “Entonces, se terminaron las obras de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7 y listo, aquí están entregadas, el peaje está listo, está equipado, está operativo, y la Agencia nos dijo el peaje de La Paz no opera, lo pueden tener ahí, pero no opera, entonces, al tener el sistema instalado y funcionando, pues claramente tenemos ya conformada la estación de conteo de ese punto.
El peaje tiene un modo de permitir el conteo vehicular, nosotros montamos el peaje en ese sistema, TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 217 y el comienza a hacer sus conteos, sus aforos, y nosotros empezamos a generar los informes.
“(…)” (se destaca). 457. Por último, el testigo Julián Andrés Chacón, Subdirector Técnico y Operativo de la Interventoría del proyecto, Consorcio BBY, manifestó: “DR. SOLARTE: [00:29:00] Y respecto de esa situación, se procedió con el establecimiento de un sistema de conteo de vehículos. ¿Cuéntenos que le consta sobre eso? “SR. CHACÓN: [00:29:09] Igualmente con la terminación de la unidad funcional 5, 6 y 7 e pues como se debía instalar, la unidad funcional 5, 6 y 7 es paralela a los subsectores 2 y 3 de la unidad funcional 3.
En la unidad funcional 5, 6 y 7 hay un peaje que se denomina peaje de la Paz y en la unidad funcional 3 está el peaje que se denomina la Renta, de acuerdo a lo establecido contractualmente los 2 peajes deberían entrar a operar simultáneamente, porque si un peaje entra a operar y el otro no, pues todos los vehículos se direccionaran por el tramo de que no hay peaje.
“DR. SOLARTE: [00:30:24] Perfecto. ¿Y en la Paz? “SR. CHACÓN: [00:30:27] Esta estación de conteo aclaró que fue instalada conforme lo establece el contrato, cumpliendo con los requerimientos del contrato. Entonces, en esta estación de conteo los inconvenientes en cuanto al tema de validación no fueron los mismos que se presentaron en Rancho Camacho.
Respecto al peaje de la Paz, el peaje de la Paz es un peaje que se construyó, que para la entrega de la unidad funcional 5, 6 y 7 ya estaba construido, pero con el tema digamos social que tenía una implicación no solamente en el peaje de Rancho Camacho, sino que tuvo implicaciones, digamos en todos los peajes del proyecto, ese peaje de la Paz actualmente está trabajando como una estación de conteo y no se ha iniciado todavía el cobro de peaje en esa estación de peaje” (se destaca). 458.
El parágrafo del artículo séptimo de la Resolución No. 1547 de 27 de mayo de 2015 del Ministerio de Transporte dispone expresamente que la Estación de Peaje La Paz debe entrar en funcionamiento de manera simultánea con la Estación de Peaje La Renta, en los siguientes términos: “PARÁGRAFO: De conformidad con las condiciones establecidas en los documentos del contrato de concesión del proceso VJ-VE-APP-IPB-001_2015, la estación de peaje la Renta será instalada sobre el tramo capitancitos-Lisboa en el sector la renta sobre la ruta cruce ruta 45 (la fortuna) – Lebrija, una vez sean culminadas las obras de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7, y de manera TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 218 simultánea con la estación de peaje La Paz.
Esta tarifa de cobro empezará a regir en los primeros diez días del mes siguiente a aquel en que se haya firmado el Acta de Terminación de la última Unidad Funcional aquí mencionadas”. 459. Como lo reconoció la ANI en el informe que rindió en el curso del proceso, al igual que ocurrió con la Estación de Peaje La Renta, la entidad suspendió la operación de la Estación del Peaje La Paz.
Adicionalmente, se probó que la operación de esta Estación de Peaje sigue suspendida y a partir de septiembre de 2022 se ha generado el pago de la compensación por Menor Recaudo de Peaje para esta Estación. En concordancia con lo anterior, al responder a las preguntas formuladas en la prueba por informe, la Convocada manifestó lo siguiente: “8.
Por favor indique al Tribunal los motivos por los cuáles la ANI ordenó al Concesionario que se abstuviera de poner en operación la Estación de Peaje de La Paz. “Respuesta: El Concesionario mediante comunicación RDC-2022-06-02430-S con radicado ANI No. 20224090671712 del 16 de junio de 2022 solicitó a la Agencia Nacional de Infraestructura “continuar con la gestión contractual que aplique para el inicio de operación de recaudo en la Estación de Peaje La Paz”.
“La Interventoría en cumplimiento de sus obligaciones contractuales recomendó a la Agencia Nacional de Infraestructura mediante comunicación CBBY-2-4691604- 22 del 10 de octubre de 2022 (Rad ANI No. 20224091162712 del 14 de octubre de 2022) incluir en el ACTA DECLARATORIA DE LA OCURRENCIA DE UN EVENTO EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD, EN DESARROLLO DEL PROYECTO CONCESIÓN BUCARAMANGA – BARRANCABERMEJA – YONDÓ, CONTRATO BAJO EL ESQUEMA DE APP No. 013 de 2015, la operación del Peaje La Paz derivado del paro nacional acaecido desde el pasado 29 de abril de 2021 al 04 de junio de 2021, teniendo en cuenta que los dos peajes (La Paz y La Renta) son complementarios.
“Así mismo, manifestamos que dada la suscripción de las Actas de Terminación de las Unidades Funcionales 5, 6 y 7, el Contrato de concesión establece el pago de compensaciones por menor recaudo de peaje (Sección 3.3 (g)), que se generan a partir del 10 de septiembre de 2022 (Sección 3.3 (h), literal (iii))”. 460. Es claro, entonces, que las dos Estaciones de Peaje de las que se viene tratando se encuentran intrínsecamente vinculadas, al punto que lo que suceda sobre la Estación de Peaje La Renta repercute directamente en la Estación de Peaje La Paz.
Por esta circunstancia, las consideraciones realizadas por el Tribunal en relación con la Estación del Peaje la Renta —y las diferencias que presentan con la situación de la Estación de Peaje Rancho Camacho— le son aplicables a la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 219 Estación de Peaje La Paz, en lo pertinente, por lo que, en gracia a la brevedad, se tienen por reproducidas en este apartado. 461.
Adicionalmente, debe tenerse presente que mediante oficio RDC-2021-05-01831- S el Concesionario le notificó a la ANI la existencia de un Evento Eximente de Responsabilidad (EER) con ocasión de la grave situación de orden público en la zona, tal como se anotó al resolver sobre la pretensión 18. Se destaca, igualmente, la comunicación con radicado CBBY-2-469-1604-22 de 10 de octubre de 2022, remitida por la Interventoría al Concesionario, en la que le manifiesta que, en la medida en que la Estación de Peaje La Paz es complementaria de la de La Renta, aquella no puede entrar en operación de manera aislada, por lo que recomienda incorporar dentro del acta del EER la Estación de Peaje La Paz. 462.
Finalmente, al igual que en el caso de la Estación de Peaje La Renta, en el Informe Mensual de Interventoría No. 109 se consignan los siguientes asuntos pendientes a cargo de la ANI en relación con la Estación de Peaje La Paz (Pág. 507): “PENDIENTES ANI: “Se recomienda a la Agencia Nacional de Infraestructura, el pronunciamiento del EER presentado por el Concesionario respecto al Paro Nacional, el cual incluye el peaje La Renta (UF3.2).
“UF5, se sugiere a la Agencia Nacional de Infraestructura dar respuesta a la solicitud efectuada por el Concesionario mediante comunicación RDC-2022-06- 02430-S, relacionada con la puesta en operación del Peaje La Paz. Así como dar respuesta a las comunicaciones CBBY-2-469-1328-22 (Radicado ANI No 20224090938582 del 24 de agosto de 2022) y CBBY-2-469-1604-22 (Radicado ANI No. 20224091162712 del 14 de octubre de 2022), en la cual se recomienda se incluya el Peaje La Paz, en el Acta declaratoria del Evento Eximente de Responsabilidad derivado del paro Nacional (UF5 y Peaje La Renta).
Al respecto, mediante comunicación CBBY-2-469-1743-22 del 16 de noviembre de 2022 se sugirió a la Agencia el pronunciamiento del EER del Peaje La Renta y la inclusión del Peaje La Paz en el mismo”. 463. De conformidad con el análisis anteriormente realizado, se evidencia que las circunstancias que impiden al Concesionario operar la Estación de Peaje La Paz son las mismas que se analizaron para la Estación de Peaje La Renta.
En efecto, aunque inicialmente la oposición de la comunidad no le permitió al Concesionario continuar con la construcción y operación de la Estación de Peaje La Renta, y consecuentemente con la operación de la Estación de Peaje La Paz, como se anotó, la efectiva superación de esta situación requería de la conducta activa de TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 220 la ANI, pues los reparos de la comunidad desbordan las facultades y obligaciones contractuales del Concesionario.
Sin embargo, transcurridos más de 3 años, la puesta en operación de la Estación de Peaje La Paz sigue siendo incierta, y al igual que en el caso del Peaje La Renta, se presenta una falta de actividad de la ANI para atender esta problemática. Igualmente, la falta de definición de la ANI respecto de la ocurrencia del EER produce, en concepto del Tribunal, los mismos efectos que se analizaron en relación con la Estación de Peaje la Renta. 464.
Concluye, entonces, el Tribunal que por las mismas consideraciones expuestas al pronunciarse sobre las pretensiones relativas a la Estación de Peaje La Renta, las circunstancias que han llevado a que actualmente continúe siendo incierta la puesta en operación de la Estación de Peaje La Paz pueden ser atribuidas a la ANI. 465. De manera concordante, el mismo examen efectuado para el caso de la Estación de Peaje La Renta procede respecto de los medios exceptivos esgrimidos por la Convocada para el caso de la Estación de Peaje La Paz en contraposición a las pretensiones 21 y 23 de la reforma a la demanda, toda vez que comparten el mismo fundamento, el cual ya analizó al ocuparse el Tribunal de las pretensiones 18 y 20 de la reforma a la demanda. 466.
Como consecuencia de lo anterior, se declarará la prosperidad de la pretensión 21 principal. Teniendo en cuenta que la pretensión 23 es subsidiaria, al prosperar la pretensión 21 principal, no corresponde analizar la pretensión subsidiaria 23. En cuanto a la pretensión 22, y como ya se ha anunciado, por las razones expuestas al analizar la competencia del Tribunal se declarará la falta de competencia. IV.
CONDUCTA DE LAS PARTES 467. En el primer inciso del artículo 280 del Código General del Proceso se establece que “El juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella”. 468. Al respecto, observa el Tribunal que a lo largo del proceso las partes y sus apoderados obraron conforme a los principios de transparencia, lealtad procesal y buena fe, y con apego a las prácticas de buena conducta procesal, motivo por el cual no cabe realizar censura o reproche alguno, ni tampoco la deducción de indicios en su contra.
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Por su parte, la Convocada objetó el juramento estimatorio aduciendo que este no cumple con los requisitos exigidos en el artículo 206 del Código General del Proceso. Adicionalmente, en cuanto a un eventual reconocimiento de la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho, indicó que debían “descontarse las sumas que correspondan por operación y mantenimiento”, las cuales estimó en la suma de $6.769.024.068. 471.
El artículo 206 del Código General del Proceso, modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, regula el juramento estimatorio en los siguientes términos: “ARTÍCULO 206. JURAMENTO ESTIMATORIO. Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. “Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
“Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. “<Inciso modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014.
El nuevo texto es el siguiente:> Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
“El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 222 de la demanda o cuando la parte contraria lo objete.
Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento. “El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación los frutos o mejoras, sea un incapaz.
“PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014. El nuevo texto es el siguiente:> También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios.
En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas. “La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte” (se destaca). 472.
El Tribunal advierte lo siguiente en relación con el juramento estimatorio incluido en la demanda reformada: (i) Examinada la conducta de la Convocante, se observa que no ha mediado un actuar negligente o temerario de su parte al estimar las sumas pretendidas, tal como fueron incluidas en el juramento estimatorio. Por el contrario, se encuentra que la Convocante obró con diligencia y razonabilidad, considerando el momento desde el cual se estaba reclamando la compensación por Menor Recaudo de Peaje.
En efecto, como se estableció al analizar las pretensiones 13 a 17 declarativas y 3 y 4 de condena, el Concesionario acreditó su derecho al reconocimiento y pago de la compensación por Menor Recaudo de Peaje por el periodo al que finalmente se circunscribió la controversia de acuerdo con lo manifestado por ambas partes, esto es, desde el 1° de octubre de 2023 hasta el 29 de febrero de 2024.
(ii) Sobre esto último, resulta necesario tener en cuenta que en el curso del proceso las partes suscribieron el Acta con efectos transaccionales a la que se refirió el Tribunal en aparte anterior de este Laudo, y que, como resultado del acuerdo al que llegaron las partes con la liquidación de la DR8, el Concesionario fue compensado por el menor Recaudo de Peaje de la TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 223 Estación de Peaje de Rancho Camacho por el periodo anterior a octubre de 2023.
No obstante, como se señaló, subsistió la controversia por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024, respecto del cual prosperaron las pretensiones de la Convocante. 473. Concluye, entonces, el Tribunal que no se configura ninguno de los presupuestos indicados en el artículo 206 del Código General del Proceso para que haya lugar a la imposición de la sanción allí prevista.
VI. COSTAS 474. El artículo 365 del Código General del Proceso determina lo siguiente en relación con la condena en costas: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: “1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) “2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. “(…) “5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. “(…) “8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. “9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción” (se destaca). 475. Considerando que las pretensiones de la demanda reformada formulada por el Concesionario prosperarán parcialmente, atendiendo lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 365 del C.G.P., el Tribunal condenará parcialmente en costas a la Convocada, quien deberá asumir el 70% de los gastos del proceso, esto es, de los TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 224 honorarios de los árbitros y de la secretaria, de los gastos de funcionamiento y administración de la CCB, y de los gastos del proceso. 476.
Para la liquidación de la condena en costas se tendrá en cuenta que cada una de las partes asumió la proporción que le correspondía de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal para este trámite. En consecuencia, teniendo en cuenta que la ANI ya asumió el 50% de los honorarios y gastos fijados, a continuación se liquidará el 20% restante de los gastos del proceso que deberá asumir: 477.
En cuanto a la fijación de las agencias en derecho en el proceso arbitral, en sentencia de 26 de enero de 2023, el Consejo de Estado determinó que las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura no resultan aplicables a los procesos arbitrales. En este sentido, en relación con el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso, indicó lo siguiente: “(…) el recurrente señala que la tasación de las agencias en derecho no tuvo en cuenta el numeral 4 del artículo 366 del CGP ni el Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
“19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>. En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura.
Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las 20% HONORARIOS IVA TOTAL Honorarios Arbitro 90.000.000 $ 17.100.000 $ 107.100.000 $ Honorarios Arbitro 90.000.000 $ 17.100.000 $ 107.100.000 $ Honorarios Arbitro 90.000.000 $ 17.100.000 $ 107.100.000 $ Secretaria 45.000.000 $ 8.550.000 $ 53.550.000 $ Gastos de funcionamiento y administración del Centro de Arbitraje de la CCB 45.000.000 $ 8.550.000 $ 53.550.000 $ Gastos 2.000.000 $ 2.000.000 $ TOTAL 430.400.000 $ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 225 especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo>>”76. 478.
Así las cosas, para el Tribunal es claro que, de conformidad con lo definido por la jurisprudencia, los trámites arbitrales no fueron incluidos dentro del ámbito de aplicación del referido acuerdo del Consejo Superior de la Judicatura. 479. En consecuencia, las agencias en derecho las determinará el Tribunal teniendo en cuenta los demás criterios previstos en el numeral 4º del artículo 366 del C.G.P., esto es, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado, la cuantía de este proceso, y la naturaleza del trámite.
Aplicados estos criterios al caso concreto se condenará en agencias en derecho a la ANI, en una suma equivalente a $315.000.000, que se considera razonable. 480. Por lo tanto, las costas que la ANI debe pagar a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S., ascienden a la suma de $745.400.000, conforme a la siguiente liquidación: 481.
En tanto se condenará en parcialmente en costas a la ANI, prospera en consecuencia parcialmente la pretensión 7 de condena. VII. DECISIÓN En mérito de las precedentes consideraciones, el Tribunal de Arbitraje conformado para dirimir las controversias surgidas entre CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S., como parte Convocante, y la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI, como parte Convocada, decidiendo en derecho y mediante el voto unánime de sus integrantes, en cumplimiento de la misión encomendada y por autoridad de la ley, 76 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 26 de enero de 2023.
Rad. 68550. C.P. Martín Bermúdez Muñez. VALOR 20% Gastos y Honorarios fijados 430.400.000 $ Agencias en derecho 315.000.000 $ TOTAL 745.400.000 $ TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 226 R E S U E L V E: A. Respecto de la competencia del Tribunal 1.
Declarar probada parcialmente la excepción denominada “3.2. FALTA DE COMPETENCIA DEL PRESENTE TRIBUNAL PARA CONOCER DEL ASUNTO”, exclusivamente respecto de las pretensiones 9, 11, 15, 19 y 22 declarativas subsidiaras de la demanda reformada. Por lo tanto, el Tribunal se abstendrá de pronunciarse respecto de dichas pretensiones. B. Respecto de las pretensiones declarativas relacionadas con la Unidad Funcional 1 y la Estación de Peaje Rancho Camacho 2.
Declarar que, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 013, la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI debía entregarle a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1.
Por lo tanto, en estos términos prospera la pretensión 1 declarativa de la demanda reformada. 3. Declarar que, al estar ubicada en el Subsector 3 de la Unidad Funcional 1, la Estación de Peaje Rancho Camacho debía ser construida y puesta en operación por CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1.
Por lo tanto, en estos términos prospera la pretensión 2 declarativa de la demanda reformada. 4. Declarar que la instalación y canalización de los equipos ITS en los Subsectores 2 y 3 de la Unidad Funcional 1 debían ser culminadas por CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. en una fecha posterior al vencimiento del plazo máximo de ejecución de la Unidad Funcional 1.
Por lo tanto, en estos términos prospera la pretensión 3 declarativa de la demanda reformada. 5. Declarar que la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI no puede exigirle a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. la construcción de la Estación de Peaje Rancho Camacho y la instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1 como condición precedente para la suscripción del Acta de Terminación de la Unidad Funcional 1.
Por lo tanto, en estos términos prospera la pretensión 4 declarativa de la demanda reformada. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 227 6. Declarar que las circunstancias que le han impedido a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje Rancho Camacho en la Unidad Funcional 1 son ajenas al Concesionario.
Por lo tanto, en estos términos se niega la pretensión 5 declarativa y prospera la pretensión 10 declarativa subsidiaria de la demanda reformada. 7. Declarar que las circunstancias que le han impedido a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. culminar la instalación y canalización de los equipos ITS en el Subsector 2 de la Unidad Funcional 1 son ajenas a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Por lo tanto, en estos términos se niega la pretensión 6 declarativa y prospera la pretensión 12 declarativa subsidiaria de la demanda reformada. 8.
Declarar que CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. tiene derecho a que le sea reconocida y pagada la compensación por Menor Recaudo de Peaje según lo establecido en la Sección 3.3(h) de la Parte General del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 013 en aquellos eventos en que por hechos no imputables a aquella (i) no sea posible instalar las Estaciones de Peaje Nuevas indicadas en la Parte Especial y en el Apéndice Técnico 1 del Contrato de Concesión bajo el esquema de APP No. 13 y/o (ii) en general le sea imposible llevar a cabo el Recaudo de Peaje en las Estaciones de Peaje del Proyecto.
Por lo tanto, en estos términos prospera la pretensión 13 declarativa de la demanda reformada. 9. Declarar que las circunstancias que le habían impedido a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. la instalación del equipo de conteo para el reconocimiento y pago de la compensación por Menor Recaudo de la Estación de Peaje Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2 del Contrato de Concesión bajo el esquema APP No. 013, son ajenas a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S., lo cual no implica la pérdida del derecho contractual a que le sea reconocida y pagada la compensación por Menor Recaudo de la Estación de Peaje Rancho Camacho.
Por lo tanto, en estos términos se niega la pretensión 14 declarativa y prospera la pretensión 16 declarativa subsidiaria de la demanda reformada. 10. Declarar que, aun cuando CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. no había podido instalar el equipo de conteo de la Estación de Peaje de Rancho Camacho según las especificaciones técnicas previstas en el Apéndice Técnico 2 para el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024, CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. entregó a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI y a la Interventoría los registros fílmicos que permiten verificar el tránsito de vehículos en ese sector específico del Corredor, y calcular y reconocer la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 228 de Peaje Rancho Camacho.
Por lo tanto, en estos términos prospera la pretensión 17 declarativa de la demanda reformada. 11. Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, las pretensiones 7 declarativa y 8 declarativa subsidiaria de la demanda reformada. C. Respecto de las pretensiones declarativas relacionadas con la Estación de Peaje La Renta 12.
Declarar que las circunstancias que, a la presentación de la demanda reformada, le impedían a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. culminar la construcción y entrada en operación de la Estación de Peaje La Renta son imputables a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI. Por lo tanto, en estos términos prospera la pretensión 18 declarativa de la demanda reformada.
D. Respecto de las pretensiones declarativas relacionadas con la Estación de Peaje La Paz 13. Declarar que las circunstancias que, a la presentación de la demanda reformada, le impedían a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. poner en operación la Estación de Peaje La Paz son imputables a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI.
Por lo tanto, en estos términos prospera la pretensión 21 declarativa de la Demanda Reformada. E. Respecto de las pretensiones de condena 14. Negar, por las razones expuestas en la parte motiva de este Laudo, las pretensiones 1 de condena y 2 de condena subsidiaria de la demanda reformada. 15. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI a consignar en la Subcuenta Recaudo Peaje la suma de NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($9.243.033.669) por concepto de la compensación por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho correspondiente al periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024.
Por lo tanto, en estos términos prospera parcialmente la pretensión 3 de condena de la demanda reformada. 16. Como consecuencia de la prosperidad de la pretensión 3 de condena de la demanda reformada, condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI a reliquidar la Retribución y/o Compensación Especial de la Unidad Funcional 1, según corresponda, teniendo en cuenta la compensación TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 229 por Menor Recaudo de Peaje de la Estación de Peaje Rancho Camacho reconocida por el periodo comprendido entre el 1° de octubre de 2023 y el 29 de febrero de 2024.
Por lo tanto, en estos términos prospera la pretensión 4 de condena de la demanda reformada. 17. Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI a pagar, a favor de CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S., intereses de mora sobre las sumas de dinero reconocidas en el presente Laudo, en los términos y desde las oportunidades previstas en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por lo tanto, en estos términos se niega la pretensión 5 de condena y prospera parcialmente la pretensión 6 de condena subsidiaria de la demanda reformada. F. Respecto de las excepciones 18. Declarar no probadas las siguientes excepciones formuladas por la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI en la contestación a la demanda reformada: “3.1.
INEPTA DEMANDA (REFORMA DE CONVOCATORIA). “3.3. INCUMPLIMIENTO DEL CONCESIONARIO EL CUAL IMPIDE EL RECONOCIMIENTO DE LO PRETENDIDO. “3.4. CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA (CONCESIONARIO). “3.5 IMPOSIBILIDAD DE MODIFICAR EL CONTRATO A TRAVÉS DEL TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO. “3.6. EXTEMPORANEIDAD DE LA SOLICITUD DE RECONOCIMEINTO DE OCURRENCIA DE EVENTO DE EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD RELACIONADO CON LA ESTACIÓN DE PEAJE RANCHO CAMACHO.
“3.7 EXCEPCIÓN DE CONTRATO NO CUMPLIDO. “3.8. EXCEPCIÓN GENÉRICA”. G. Respecto del juramento estimatorio 19. No imponer la sanción prevista en el parágrafo del artículo 206 del Código General del Proceso, de conformidad con lo expuesto en parte motiva. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 230 H. Respecto de las costas del proceso 20.
Condenar a la AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA - ANI a pagar a CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. la suma de SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($745.400.000), por concepto de costas, incluidas las agencias en derecho. Este pago se efectuará en los términos establecidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Por lo tanto, en estos términos prospera parcialmente la pretensión 7 de condena de la demanda reformada. I. Aspectos administrativos 21. Declarar causado el saldo final de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria. El Presidente procederá a hacer estos pagos. Las partes deberán entregar a los Árbitros y a la Secretaria, en un plazo de treinta (30) días contados a partir de la radicación de la factura correspondiente, los certificados de las retenciones realizadas individualmente a nombre de cada uno de ellos, en relación con el 50% de sus honorarios. 22.
Ordenar el pago de la contribución arbitral a cargo de los Árbitros y la Secretaria, para lo cual el Presidente hará las deducciones y librará las comunicaciones respectivas. 23. Proceder, por intermedio del Presidente del Tribunal, a realizar la correspondiente liquidación de gastos y a rendir cuenta razonada de los mismos, restituyendo los remanentes a que hubiere lugar, según corresponda. 24.
Remitir copia del presente Laudo Arbitral a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 25. Ordenar que, en la oportunidad que corresponda, se proceda al archivo del expediente digital en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. 26. Ordenar que por secretaría se haga entrega a cada uno de los intervinientes de ejemplar auténtico de este Laudo con las constancias del Ley.
Esta providencia quedó notificada en audiencia realizada por medios electrónicos y se suscribe con firmas digitalizadas, como lo autoriza la ley. TRIBUNAL DE ARBITRAJE CONCESIONARIA RUTA DEL CACAO S.A.S. Vs. AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA – ANI (139521) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN – CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 231 ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ MARÍA HELENA GIRALDO ARISTIZÁBAL Presidente FERNANDO ESCALLÓN MORALES Árbitro Árbitro ANDREA ATUESTA ORTIZ Secretaria