Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Laudo Arbitral:Bogotá D.C., 15.de febrero de 2018 LAUDO ARBITRAL TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil dieciocho (2018).
Surtidas todas las actuaciones procesales para la instrucción del trámite y en la fecha señalada para la Audiencia, de Fallo, el Tribunal Arbitral profiere el Laüdo conclusivo del proceso, previos los siguientes antecedentes y preliminares: CAPÍTULO PRIMERO:
ANTECEDENTES 1. PARTES. 1.1.- Parte convocante: INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S., persona jurídica legalmente constituida identificada con el NIT 900592704-0, representada legalmente por SANDRA PATRICIA GARCIA, tal como obra en el certificado de existencia y representación legal que obra en el expediente. 1.2.- Parte convocada: CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, persona natural, mayor de edad e identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.443.520.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral-Pág. 1 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS
2. EL PACTO ARBITRAL. En el Cuaderno de Pruebas Nºl, folio 12, obra el pacto arbitral invocado, contenido en el CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DEL TERRENO CON ÁREA SUPERFICIAL 331.090,75 M2 IDENTIFICADO COMO "SANTA ANA LOTE 2" que a la letra señala: "DECIMA SEGUNDA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES: Toda diferencia o controversia relacionada con la interpretación, aplicación, ejecución y liquidación de esta promesa de compraventa de cualquiera de sus cláusulas, que no fuese resuelta directamente por las partes de común acuerdo se resolverán por un Tribunal de Arbitramento, integrado por un (1) árbitro y el cual se regirá por lo dispuesto por las siguientes reglas: 1.
El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá y será designado de común acuerdo por las partes; a falta de acuerdo por la Cámara de Comercio de Bogotá, y se regirá por lo dispuesto en la normas legales sobre la materia. 2. El Tribunal decidirá en derecho. 3 La organización del Tribunal se sujetará a las reglas internas del citado centro de arbitraje y conciliación."
3. EL TRÁMITE ARBITRAL. 3.1. La demanda arbitral: El 11 de agosto de 2016, la sociedad INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S., presentó a través de apoderado judicial, demanda arbitral para resolver las diferencias surgidas con CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS. 3.2. Designación de Árbitro Único: El árbitro único JORGE PINZÓN SÁNCHEZ fue designado por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá mediante sorteo público el día 1 de septiembre de 2016, en la medida que a la audiencia de designación de árbitros realizada el día 30 de agosto de 2016 (Folio 36 del Cuaderno Principal No. 1), en presencia de los apoderados de las partes, no fue posible realizar la designación del árbitro de común acuerdo.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 2 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS 3.3. Instalación y admisión de la demanda: El Tribunal Arbitral realizó la audiencia de instalación el 26 de octubre de 2016, en sesión realizada en las oficinas· del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá en donde fijó su sede (Acta Nº 1), admitió la demanda y designó como Secretario al doctor CARLOS MAYORCA ESCOBAR. 3.4.
Notificación del auto admisorio de la demanda y silencio: El día 12 de diciembre de 2016, se realizó la notificación personal por correo electrónico certificado del auto admisorio de la demanda, remitiendo copia de la demanda y sus anexos en los términos previstos en el artículo 23 de la ley 1563 de 2012. Posteriormente se requirió por secretaría en varias ocasiones a Certicámara, entidad.que presta el servicio de certificación con el fin de acceder al certificado de entrega y de apertura del correo electrónico que contenía la notificación personal del auto admisorio de la demanda.
Sólo hasta el día 17 de febrero de 2017 se recibió por parte de Certicámara la certificación de entrega, recibo y apertura del escrito correspondiente. Una vez transcurrido el término previsto en la ley para contestar la demanda, la parte convocada guardó silencio. Mediante auto de fecha 8 de diciembre de 2017 se tuvo por no contestada la demanda y la parte convocada guardó silencio: respecto de esta providencia. 3.5.
Audiencia de Conciliación y fijación de gastos y honorarios: El día 16 de marzo de 2017, se dio inicio a la audiencia de conciliación, a la cual asistieron los apoderados de ambas partes y la representante legal de la convocada, los asistentes solicitaron la suspensión de la audiencia con el fin de adelantar conversaciones tendientes a lograr un acuerdo.
Posteriormente, el día 21 de marzo de 2017 el apoderado de la parte convoc¿da presentó un escrito en el que solicitó que se declarara la nulidad de lo actuado dentro del proceso de la referencia, toda vez que no se remitió el correo electrónico· de notificación electrónica al correo electrónico que correspondía para surtir la notificación personal de su representado.
El día 3 de mayo de 2017, el apoderado de convocante solicitó por correo electrónico Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 3 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS que se fijara nueva fecha para realizar la audiencia de conciliación; y el día 8 de mayo siguiente el apoderado de la parte convocada indicó que las partes no habían llegado a ningún acuerdo y solicitaba la fijación de nueva fecha para audiencia de conciliación. Mediante auto de fecha 25 de mayo de 2017, el Tribunal decidió la nulidad presentada y, una vez realizado el análisis correspondiente, concluyó que las notificaciones se realizaron a las direcciones electrónicas proporcionadas en la demanda, en los términos:estrictamente previstos en la ley, razón por la cual no se incurrió en causal de nulidad alguna, más aún cuando la parte convocada guardó silencio en relación con el auto de fecha 8 de marzo de 2017, mediante el cual se tuvo por no contestada la demanda; por esto el Tribunal, además, denegó las pruebas solicitadas por el solicitante.
Contra la decisión que denegó la nulidad el apoderado de la parte convocada el¡ 31 de mayo de 2017, mediante correo electrónico interpuso recurso de 'reposición, del cual se corrió traslado y fue decidido por auto de fecha 23 de juhid de 2017, en el cual se analizaron las certificaciones electrónicas que • 1 • reposan en el expediente y en especial se dispuso que: 1;" 3,.
El Tribunal tal como lo dijo de manera clara y sustentada en el auto objeto de recurso, surtió la correspondiente notificación en los términos: e~tablecidos en la ley, razón por la cual procedió a denegar la solicitud de '.nµ/iqad presentada por el apoderado de la parte Convocada quien la sustenta phnaipalmente en que está no se realizó a la dirección física de su 1 • r~presentado o a la que aparecía en el Contrato de Promesa de Compraventa objeto de las diferencias (_c.a.o.r.@gestinmoconstruc.com.co).
El Tribunal encuentra que a lo largo del presente trámite arbitral se han realizado las notificaciones a las dos direcciones electrónicas proporcionadas en la demanda y en la dirección física. En el expediente obran múltiples constancias de recibo y apertura de los correos electrónicos remitidos a la dirección caralbpanrio@hotmail.com.1 1 Folios 46, 63, 68, entre otros del Cuaderno Principal No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 4 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS 3.
Dentro del presente trámite arbitral la parte Convocada cqnstituyó apoderado al doctor GUILLERMO AGUSTO VILLALBA BUITRAGO, para que lo representara dentro de la audiencia de designación de árbitros realizada el día 30 de agosto de 2016. 2 4. El día 26 de octubre de 2016, el Convocado presentó un documento con referencia ''DEMANDA DE INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S. CONTRA CARLOS ALBERTO PANESSO RÍOS.
SOLICITUD DE APLAZAMIENTO DE AUDIENCIA HASTA SOLUCIONAR LOS TEMAS EXPUESTOS EN ESTE DOCUMENTO'; el cual se presentó con ocasión de la recepción de la citación a la audiencia de instalación remitida por el Centro de Arbitraje y Conciliación el día 13 de octubre de 2016 de la cual se deja constancia que aparece remitido del correo electrónico caralboanrio@hotmail.com 3(un correo que el apoderado del Convocado insinúa no corresponde a su representado) y en el que el mismo Convocado expresó que: "Cordialmente, CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS ce 79.443.520 NOTIFICACIONES PREFERIBLEMENTE AL EMAIL SUMINISTRADO: EMAIL: CARALBPANRIO@HOTMAILCOM DIRECCIÓN: CALLE 94 #11-20 OFL 602 EDIFICIO CENTURY BOGOTÁ o.e CELULAR: 3012702811'4 (Subrayado del Tribunal).
En el documento que se radicó el día 26 de octubre de 2016, en la secretaría del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá de manera idéntica se dispuso por parte del Convocado que: "Cordialmente, CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS ce 79.443.520 NOTIFICACIONES PREFERIBLEMENTE AL EMAIL SUMINISTRADO: EMAIL: CARALBPANRIO@HOTMAILCOM 2 Folios 36 y 37 del Cuaderno Principal No. l. 3 Folios 86 a 89 del Cuaderno Principal No. l. 4 Folio 89 del Cuaderno Principal No. l. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 5 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS DIRECCIÓN.· CALLE 94 #11-20 OFl 602 EDIFICIO CENTURY BOGOTÁ D.C CELULAR.· 3012702811 '5 (Subrayado del Tribunal).
Del mismo modo fueron aportados con dicho documento como anexo, correos electrónicos por el mismo Convocado dirigidos desde y hacía al correo electrónico caralbpanrio@hotmail.com. 5. En la certificación del correo electrónico emitido por la entidad certificadora certim@il a la dirección caralbpanrio@hotmail.com consta que.· '1D de Mensaje.· 6C1D57935AE4E4B050449705BBBFF7318814D879 Remitente.· cmayorcae@gmail.com Destino.· cara/bpanrio@hotmail.com Asunto.· NOTIFICACIÓN AUTO ADMISORIO DEMANDA ARBITRAL INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S VS.CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Código de Cliente.· N/A Fecha de Envío.· Die 12 2016- 7.·06PM (UTC) Fecha Local Envío.· Die 12 2016-2:06PM (Hora local Colombia) Fecha Local Entrega.· Die 12 2016 -2.·26PM (Hora local Colombia) Fecha Local Apertura.· Die 12 2016-2.·28PM (Hora local Colombia) *Hora Local Colombiana EQUIVALE a Referencia {UTC) - 5hrs. *Referencia a Fecha/Hora UTC prevalece sobre cualquier otra. *Se incluye información de Apertura si está disponible al momento de generación del reporte certificado automatizado.
Status: Entregado al Casillero de correo vAbierto Unidades.· 3 Adjuntos: 2 Peso Consolidado.· Igual o inferior a 15 MB (cuerpo de mensaje y adjuntos) Plataforma de Envío.·" Copia de la anterior certificación hace parte de la presente acta y tal como se refirió en informe secretaria/ anterior dicho mensaje de datos tue recibido y abierto el mismo día de su emisión a las 2.·28 p.m, tal como lo dispone el Acuerdo No. PSAA06-3334 de 2006 del Consejo Superior de la Judicatura "Por el cual se reglamentan la utilización de medios electrónicos e informáticos en el cumplimiento de las funciones de administración de justicia'~ 5 Folio 97 del Cuaderno Principal No. 1.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 6 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS 6. Por haberse dado cumplimiento a lo previsto en la ley en relación con la práctica de la presente notificación y por haberse realizado a una dirección electrónica proporcionada en la demanda y por el mismo Convocado, el Tribunal procederá a denegar el recurso de reposición interpuesto".
Posteriormente, el 6 de septiembre de 2017, presentó acción de tutela contra el Tribunal, la cual fue denegada por el Tribunal Superior de Bogotá. Los honorarios fueron cancelados en su totalidad por la parte convocante y se expidió a su solicitud la certificación establecida en el artículo 27 de la ley 1563 de 2017. 3.6. Primera audiencia de trámite: El día 7 de septiembre de 2017, se realizó la primera audiencia de trámite, el Tribunal de Arbitraje se declaró competente para conocer y decidir en derecho las controversias planteadas en la demanda arbitral, sus contestaciones, excepciones de fondo y sus respuestas.
El apoderado de la convocante desistió de la pretensión séptima de la demanda y en dicha fecha se aceptó dicho desistimiento por parte del Tribunal. 3.7. Pruebas: Ejecutoriada la providencia por la cual asumió competencia, el día 7 de septiembre de 2017, el Tribunal decretó las pruebas, incluyendo: los documentos aportados por la parte convocante; los testimonios de OSVALDO ADELFO MEDINA POSADA, EDILMA RIOS DE QUINTERO, y LILIANA CORRAL RAYO, que fueron recaudados el día 19 de septiembre de 2017.
Fueron desistidas por el apoderado de la convocante en la primera audiencia de trámite el interrogatorio de parte del convocado y el dictamen pericial solicitado en la demanda. El Tribunal decretó de oficio mediante auto de 26 de octubre de 2017, una prueba mediante la cual se solicitó oficiar a la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., con el fin de obtener información acerca de las tratativas correspondientes al negocio jurídico objeto del presente trámite arbitral; los días 20 y 30 de noviembre de 2017 se remitieron escritos de respuesta a los requerimientos del Tribunal, a los cuales la parte convocada Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 7 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS solicitó que fueran ampliados e interpuso recurso de reposición contra la providencia de fecha 30 de noviembre de 2017, mediante la cual se decretó el cierre de la etapa probatoria, el cual se denegó por el Tribunal. 3.8.
Cierre de la etapa probatoria y alegatos de conclusión: Concluida la etapa probatoria, el Tribunal mediante auto de fecha 30 de noviembre de 2017 cerró el periodo probatorio. Tal como se indicó anteriormente, contra el mismo interpuso recurso de reposición el convocado, el cual se desestimó mediante auto de la misma fecha, y el día 7 de diciembre de 2017 se realizó la correspondiente audiencia de alegatos de conclusión, en la cual los apoderados de las partes, expusieron sus alegatos de manera oral y al final la parte convocante presentó un escrito que sustenta su posición a partir de lo probado a lo largo del proceso arbitral. 3.9.
Audiencia de laudo: El Tribunal señaló el presente día y hora para la audiencia de fallo. 3.10. La Contestación De La Demanda: La convocada, tal como se indicó anteriormente, no dio contestación oportuna a la demanda, razón por la cual se tuvo por no contestada. 4.- TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO: La primera audiencia de trámite en este proceso se terminó el día 7 de septiembre de 2017, por lo cUtal el término de duración del proceso, que inicialmente fue de seis (6) meses, debía vencer el 7 de marzo de 2018, por lo que el presente laudo arbitral se profiere de manera oportuna.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 8 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS S. LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN. 5.1. La demanda arbitral: La convocante formuló las pretensiones que seguidamente se transcriben: "Solicito que mediante laudo arbitral se haga las siguientes declaraciones y condenas: 1.
Que se declare que la SOCIEDAD INVERAGRICOLA SANTMNA S.A.S. cumplió a cabalidad con el Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 29 del mes de enero de 2016, que versa sobre la PROMESA DE COMPRAVENTA del lote de terreno denominado SANTANA z el cual se identifica con el Folio de Matricula inmobiliaria numero 50 C-1875077 Cedula Catastral numero 00 000005 0917 000 001. 2.
Que se declare que la SOCIEDAD INVERAGRICOLA SANTMNA S.A.S. cumplió a cabalidad con el "Otro si ''firmado el día 14 de Matzo de 2016, que co,responde al Contrato de Promesa de Compraventa de fecha 29 del mes de enero de 2016, y que versa sobre el lote de terreno denominado SANTANA z el cual se identifica con el Folio de Matricula inmobiliaria numero 50 c-1875077 Cedula Catastral numero 00 000005 0917 000 001.
J. Que como consecuencia. de lo anterior y con base en los hechos de la demanda se declare LA RESOLUGON O 7ERMINAGON POR INCUMPLIMIENTO DEL PROMI7EN7E COMPRADOR CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, de la promesa de compraventa y del otro si indicados en los numerales 1 y 2 del acápite de las pretensiones de esta demanda. 4. Que como consecuencia de lo anterior y con base en los fB::lus de la demanda se declare que el PROMI7EN7E COMPRADOR señor CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, ha perdido las arras confirmatorias por valor de $500,000,000 (quinientos millones de Pesos Moneda Corriente) como consecuencia de su incumplimiento y las mismas se adjudiquen a favor del PROMI7EN7E VENDEDOR la sociedad INVERAGRICOLA SANTMNA S.A.S. 5.
Que como consecuencia de lo anterior y con base en los hechos de la demanda se declare que el PROMI7EN7E COMPRADOR señor CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, debe entregar y pagar al PROMI7EN7E VENDEDOR INVERAGRICOLA SANTMNA SA.S. el valor correspondiente al contrato de arrendamiento del lote de terreno denominado SANTANA z el cual se identifica con el Folio de Matricula inmobiliaria numero 50 C-1875077 Ceclula Catastral numero 00 000005 0917 000 001.el cual de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 9 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS manera arbitraria y abuzando (sic) de la confianza arrendo al señor RAFAEL TORRES, para que adelantara un Cultivo de la denominada papa. 6.
Que como consecuencia de lo anterior y con base en los hechos de la demanda se declare que el PROMJTENTE COMPRADOR señor CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, por no haber cumplido y el no acatamiento total estipulado en el contenido del Contrato de Promesa de Compraventa deberá pagar en favor de INVERAGRICOLA SANTMNA S.A.S el 20% del valor del contrato tal y como quedo estipulado en el Contrato De Promesa de Compraventa.
En la cláusula Octava. 7. Que igualmente se condene a CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS A pagar a INVERAGRICOLA SANTMNA S A5. Los pe/juicios materiales, daño emérgente y lucro cesante, los cuales deberán ser tasados por pelitos idóneos, los cuales se deberán nombrar dentro del presente Tribunal de Arbitramento. 8. Que como consecuencia de lo anterior y con base en los hechos de la demanda se declare que el PROMITENTE COMPRADOR señor CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, deberá restituir el lote de terreno denominado SANTANA 2, el cual se identifica con el Folio de Matricula inmobiliaria numero 50 c-1875077 Cedula catastral numero 00 000005 0917 000 001. 9.
Que se condene al señor CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, a pagar las costas y agendas en derecho': Debe tenerse en cuenta que el apoderado de la convocante desistió en audiencia de fecha 7 de septiembre de 2017 (Primera audiencia de trámite), de la pretensión séptima de la demanda y en dicha fecha se aceptó dicho desistimiento; y respecto de la pretensión octava se desistió en audiencia de 19 de septiembre de 2017 y en dicha fecha se aprobó el desistimiento por parte del Tribunal. 5.2.
Los hechos de la demanda. Tal como obran a folios 2 a 9 del Cuaderno Principal No. 9, estos son los hechos que sirven de sustento a la demanda: "PRIMERO: Que la sociedad que represento es propietaria inscrita y poseedora de un lote de terreno denominado SANTANA 2, el cual se identifica con el Folio de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 10 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Matricula inmobiliaria numero 50 C-1875077 Cedula Catastral número 00 000005 0917 000 001.
SEGUNDO:. Que mi representada la sociedad INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S y el señor CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, celebraron un contrato de PROMESA DE COMPRA VENTA de fecha 29 de Enero de 2016.
TERCERO: Que en la promesa de compraventa citada se indica que con anterioridad a esta se había firmado una promesa de compraventa de fecha 22 de septiembre de 2015, la cual para los efectos legales correspondientes este contrato pierde vigencia, dicha manifestación literalmente indicada así: ''PARAGRAFO.· Este contrato se deriva del contrato ya existente firmado el día 22 de septiembre en la Notaria 52 de Bogota o.e; entre las partes objeto del mismo predio, por lo que al firmar este nuevo contrato pierde totalmente la vigencia y quedara totalmente cancelado quedando solo vigente este que se firma hoy 29 de enero de 2016.: 1 ·¡ CUARTO: Se fijó e identificó el predio por su área y linderos y se estableció un precio por metro cuadrado por más o por menos ya que se establece el negocio por su 1i;abida. 1 QUINTO: Se habla en la cláusula segunda de la Promesa de Compraventa de la ((adición del Inmueble objeto de la Promesa de Compraventa.. ~EXTO:.: En la cláusula tercera se fijó el precio en la suma de $49.541.700.000 1 ~Cuarenta' y nueve mil quinientos cuarenta y un mil setecientos pesos Moneda 1 ~orrien~ Colombiana) '' ' ¡ $EPTIJf,f(): En la cláusula Cuarta de la promesa de Compraventa se dice: '.
FORMA' ()E PAGO: Que se pagara el 50% del valor total en cuentas Bancarias en Colombia y se indican unas cuentas Bancarias. Que el restante 50% del precio pactado, a solicitud del vendedor se pagara en cuentas:~ncarias de Estados Unidos de Norteamérica, a nombre de la sociedad vendedora y se indica un número de cuenta. En un parágrafo dentro de la misma clausula se dice que el promitente vendedor dentro del 50% pagado en Colombia, acepta que la suma de $10.000.000.000 se podrá utilizar en comprar locales o bodegas comerciales dentro del nuevo proyecto denominado P.LA.Z,A o cualquier otro que ofrezca el promitente comprador, siempre Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 11 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS y cuando sea de interés del comprador, con un descuento del 15 al 20% del valor comercializado.
COMENTARIOS A LA FORMA DE PAGO: Debemos aclara que lo aquí pactado nunca se llevó a la realidad, que nunca se cumplió, además que no se sabe si el proyecto que elPROMllENTE VENDEDOR denomina como P.LA.ZA existió o no. OCTA1iVO; En la misma clausula cuarta se pacta una forma de pago, la cual se cumplió de manera parcial pues la que se denomin6 como cuota número 1, se cumplió efeáivamente el Promitente Comprador realizo el pago, claro esos? que no dentro del marco contractual NOVENO: Dando continuidad a lo manifestado en el numeral anterior, se manifestó en lo denominado como cuota 2, que esta se pagana el día 29 de febrero de 201~ se pagaría una cuota de $4.454.170.000 Junto con la escritura parcial del 10% y así: a) Una transferencia de $3,305,000,000 a la cuenta de INVERAGRICOLA SANTAANA 57VS a una cuenta en los Estados Unidos de Norteamérica, b) La suma de $1.000.544.900 a consignar en la cuenta de Bancaria de la Sociedad INVERAGRICOLA SANTANA S AS en Colombia a una cuenta de Av Villas, Banco de Colombia y y una cuenta de ahorros y corriente. c) Que a la cuota anterior se le sumara el descuento por concepto de comisión del valor de cada una de las cuotas equivalente al 3% para ser cancelados a los Corredores Inmobiliarios y que para el caso era de $148,625,100 y que sería entregado o pagados por el comprador a los Corredores inmobiliarios o comisionistas en Vehículos e inmuebles. d) Se dice en el Parágrafo del numeral 2 denominado cuota 2 que la suma de la cuota uno y cuota das más la comisión de los corredores de bienes Raíces, es por valor de $4,954,170,000 girado a nombre de! Promitente Vendedor, dizque para que así se escriturara el 1 O % del 100% del Inmueble materia de la Promesa de Compraventa.
Dicha escritura se debía hacer a nombre del promitente comprador o a nombre del que el autorice. Pero además se d!Jo que la entrega material se haría en proporción del 50% del predio bajo acta específica de entrega el mismo 29 de febrero de 2016. e) Se d!Jo además que a partir del segundo pago de mutuo acuerdo se fijó como precio del dólar la suma de $2,850, y se esperaría se llegara a bajar o a subir se estabilizara en el valor del dólar pactado por el tiempo de 30 días. f) Bueno y de allí para adelante se pacta unas formas de pago y valores que debían a empezar a cumplirse a partir del 29 de mayo de 201~ como las Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 12 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS cuotas~ cuota 4, cuota 5, cuota 6, ya del año 2017, cuota 7, cuota 8, cuota 9, cuota 1 O, ya de febrero del 2018, cuota 11. g) Se dice además que el no pago de cada una de las cuotas en la fecha pactada a partir de la tercera cuota generara por parte del promitente comprador un interés mensual del o.5% MV sobre el valor c0trespondiente de la cuota incumplida, por los días en mora y en caso de acumular 2 cuotas en mora generar incumplimiento de la promesa de compraventa.
COMENTARIOS AL NUMERAL 00-AVO DE ESTE ESCRITO Para la ilustración del señor Arbitro vale resaltar que de la cuota 2 en adelanta no se a cumplido ningún pago, lo que existe hoy como cierto y real el pago de los quinientos millones de pesos ($500 000.000) QUJNJETOS MILLONES DE PESOS los cuales fueron recibidos como arras confirmatorias de este negocio y que nos ocupa en esta demanda, por lo que está claro el incumplimiento por parte de CARLOS ALBERTO PANNESO RIOS, y que hasta la fecha no se ha recibido sino cuentos e historias.
Vale resaltar que a pesar del ina.Jmp/imiento CARLOS ALBERTO PANNESO RIOS, no ha cumplido ni siquiera con el pago de los intereses mensuales, pactados en el parágrafo de Ja cláusula cuarta numeral 11 denominado como cuota 11. h) Seguir pues hablando de lo contenido en la cláusula cuarta numeral 11, es seguir hablando de lo inexistente de lo incumplido, es decir de lo escrito y no cumplido, en conclusión estamos hablando de nada, por otro lado vale resaltar, que el PROMllENTE COMPRADOR dígase PANESSO RIOS, en un acto fantasioso habla de empresas aliadas al compradof-l las cuales para INVERAGRJCOIA SANTANA S:A.S brillaron por su ausencia nunca supo quienes eran, tampoco se supo de qué talante económico, y financiero eran y mucho menos se supo quiénes eran los representantes legales y socios de esas empresas aliadas.
O Y si hablamos de las garantías plasmadas en la cláusula quinta del Contrato de Promesa de Compraventa que nos ocupa en esta demanda, podemos decir sin temor a equívocos que: • Por parte del PROMllENTE VENDEDOR no hubo incumplimiento alguno simplemente no se le podrá enrostrar ninguna penalización toda ves (sic) de los respetuoso que fue y ha sido del clausulado contractual.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 13 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS • Mal podría el Promitente Vendedor adentrarse en el ámbito hipotecario para salir a cumplir un compromiso imposible de cumplir toda vez que la suerte de lo principal es la suerte de lo accesorio y si no había nada que garantizar dado el incumplimiento de PANESSO RIOS, pues no había hipoteca. • Y de la mora ni hablar, pues mi poderdante no es moroso de pagar ninguna suma de dinero por lo que no seria acreedor a pagar un interés de un capital inexistente. • Por parte PROMl7ENTE COMPRADOR, se paáó que perderá las arras confirmatorias del valor de la primera cuota si incumple el segundo pago en un lapso de mora de 15 días calendario y se dará por terminado el contrato entre las partes sin cobro de ninguna índole ni de la cláusula de penalización o incumplimiento para ninguna de las partes.
COMENTARIOS: Por lo que vale decir que con respeáo a este asunto no hubo pronunciamiento alguno por parte de las partes que modificaran el compromiso pactado. • Por parte del PROMl7ENTE COMPRADOR, se paáó que el no pago de las cuotas en las condiciones descritas en este contrato genera incumplimiento al contrato y estará exonerada de incumplimiento siempre y cuando el cumplimiento de la cuota o la totalidad de este contrato genere aáo de ilegalidad,o por problemas del vendedor o en sus cuentas bancarias o tributarias, pues exoneraría al comprador de cumplir con esta responsabilidad, o en su defeáo por alguna de las clausulas pactadas aquí que den dicha flexibilidad.
En el literal b) de la cláusula Quinta, del mismo contrato que nos ocupa, se paáó que el Promitente Comprador tendrá derecho a que se eleve a escritura (aparece impresión cortada e ilegible). (..)sucesivamente se sumara 10% con cada cuota hasta ilegal a la cuota numero 6 donde se deberá escritura del 100%. COMENTARIOS: Esta claro que existe un incumplimiento por parte del PROMl7ENTE COMPRADOR, por el no pago de las cuotas, que no existe un aáo de ilegalidad que pueda exonerar del compromiso de pago al Promitente Comprador, que podrías decir sin temor a equívocos que mi poderdante no tiene problemas en sus cuentas Bancarias ni mucho menos tributarios, por otro lado se debe de decir que no le es viable al Promitente Vendedor, escriturar el 1 O % del lote o inmueble materia de esta demanda si no se pagó, el representante legal de la sociedad INVERAGRICOLA SANTANA Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 14 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS S.A.S si lo hiciera estaría incursa en el delito de malversación de fondos y por parte del PROMl7ENTE COMPRADOR, se haría acreedor a la imputación del delito de enriquecimiento ilícito enriquecimiento sin causa, delitos estos dentro del marco del Código Penal.
DECIMO: En cuanto a lo pactado en la cláusula sexta que corresponde a la escritulpción se acordó que la escritura Pública de Compraventa que ponga ñn a la promesa de compraventa se ñrmaría el día 29 de febrero de 2017, en la notaria 52 1 de la c(udad de Bogotá D.C a la hora de las 9 am. se dijo además que el predio se entregaría en su 100% DEcr4o PRIMERO: No ha existido ni existió prorrogas en cuanto a los términos pactadc;s. DECIJ'10 SEGUNDO: En la promesa de compraventa se dijo en la cláusula octava: CLAUSULA PENAL: "Es ca~sal de incumplimiento e! no acatamiento total estipulado en el contenido de este c~ntrato tanto en las responsabilidades, y obligaciones adquiridas por las partes, por lo ~ue EL PROMl7ENTE VENDEDOR Y LOS PROMITETENTES COMPRADORES acuerd~n como clausula penal por incumplimiento a lo aquí acordado el 20% del Vqlor de la venta del predio, el comprador quedara exonerado de esta cláusula penal única~ente en la eventualidad que se destrate este contrato por incumplimiento por parte del comprador en la segunda cuota pues en esta eventualidad únicamente solo perderJ las arras conñrmatorias entregadas en la primera cuota y no se le podrá cobrar la cláusula penal ni ninguna otra sanción a ninguna de las partes.A partir de la tercera 1 I cuota entrara en vigencia con todo su rigor el contrato y la cláusula penal para ambas partes PARAGRAFO: Las responsabilidades legal ñnanciera y tributarias por f)é!rte d,el vendedor son de su exclusive responsabilidad y no obliga ni responsabiliza al comprador.
COMENTARIOS A LA CLAUSULA OCTAVA. CLAUSULA PENAL Está claro el incumplimiento por parte del PROMl7ENTE COMPRADOR, CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, pues no cumplió con los pagos correspondientes a las 1 •, cuotas pactadas en especial la segunda cuota, a pesar del otro st del que mas adelante hablare. Se dice que como consecuencia del no pago de la segunda cuota, el PROMl7ENTE COMPPRADOR, CARLOS ALBERTO PANNESO RIOS, perderá las arras conñrmatorias entregadas en la primera cuota.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 15 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS De la literalidad de esta cláusula se desprende la exigencia de hacer exigible el cobro en favor del PROMJTENTE VENDEDOR de la cláusula penal pues a partir del incumplimiento de la tercera cuota entro en vigencia con todo su rigor el contrato y la cláusula penal DECIMA TERCERA: En cuanto a la cláusula novena de la Promesa de Compraventa, se habla de la GARANTIA DE LIBERTAD Y OBLIGACION DE SANEAMIENTO, podemos decir que la Ubertad del predio a existido desde siempre.
DECIMA CUARTA: En la cláusula DECIMA del contrato de PROMESA DE COMPRA VENTA, se dice que la entrega del inmueble del 50% se hará el día que se pague la segunda cuota y el 50 % restante el día que se ñrme la escritura Pública por el 100% de la venta Parágrafo primero: E! promitente comprador podrá disponer en la totalidad del predio para lo que estime conveniente y para adelantar todos los estudios y trámites pertinentes para los cambios de uso y todo lo necesario para llevarlo a la comercialización industrial y comercial a partir de la firma de este documento.
COMENTARIOS; Resulta y pasa que la segunda cuota nunca la pago el PROMJTENTE COMPRADOR dígase CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, por lo que para el PROMITENTE VENDEDOR le resultaba imposible dar cumplimiento a la entrega pactada. Por lo que no existe incumplimiento por parte de la sociedad INVERAGRICOLA SANTANA SA5. Que el promitente comprador podía disponer del predio era sdo para efectos de adelantar estudios y trámites perünentes, pero nunca se dijo que se le estaba entregando la posesión del predio ni tampoco la tenencia del mismo, pero como lo veremos más adelante, de manera maUciosa y mal intencionada el señor PANESSO RIOS,,: '(fe manera arbitraria y abuzando de la confianza de la representante legal y del Abogado de Conñanza el Dr. Medina, entro al predio y lo alquilo a un tercero para el cultivo. de papa, sin que tuviera la delicadeza de decírselo a los propietarios, y quedándose:con el valor del canon de arrendamiento constituyéndose en un delito de abuzo de confianza, estafa y el hurto,, pues se apropió de dineros ajenos. Que correspondían al propietario por ser los frutos que arrojaba so predio, DECIMA QUINTA: En la cláusula DEGMA SEGUNDA de la promesa de compraventa que nos ocupa en esta demanda, denominada SOLUGON DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES se dice: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 16 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Toda diferencia o controversia relacionada con la interpretación, aplicación, ejecución y liquidación de esta Promesa de compraventa o de cualquiera de sus cláusulas, que no fuese resuelta directamente por las pattes de común acuerdo se resolverá por un Tribunal de Arbitramento, integrado por (1) arbitro, y el cual se regirá por las siguientes reglas: 1) B Tribunal Funcionara en la ciudad de Bogotá y será designado de común acuerdo por las pattes, a falta de acuerdo por la Cámara de Comercio de Bogotá y se regirá por lo dispuesto en las normas legales vigentes sobre la materia. 2) B Tribunal decidirá en derecho - 3) La organización de! Tribunal se sujetara a las reglas internas del citado Centra de Arbitraje y conciliación. COMENTARIOS: Respetuosos pues del ordenamiento legal y de! querer en su opottunidad de las pattes es que acudimos a este Centra de Arbitraje de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá. DECIMA SEXTA: En la cláusula DEaMA TERCERA de la promesa de compraventa denominado Merito Ejecutivo, las pattes pactaran que este contrato Prestaba Merito Ejecutivo, suficiente para hacer efectivo el cumplimiento de las obligaciones de hacer, de pagar o de dar, contenidas en el mismo derivadas de él. DECIMA SEPTIMA: B día 14 de matzo de 2016, las pattes de común acuerdo firman otro si que modifica en alguna de sus pattes la Promesa de Compraventa que he venido indicando desde el principio de esta demanda, que en su esencia dice lo siguiente: Que se confitma la cláusula o estipulación Tercera -Precio, y se corrige la cláusula o estipulación Cuarta-FORMA DE PAGq en cuanto a la cuota numero 11 la cual se verificaría el día 29 de mayo de 2018.
Situación esta que se aleja de la realidad pues lo que se busca y pretende con el Tribunal de Arbitramento es precisamente la resolución contractual por incumplimiento por patte de CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS. En el numeral 2 del otro si titulado 77EMPO PARA CUMPLIR EL PAGO DE LA SEGUNDA CUOTA ES77PULADA EN EL CONTRATO DE COMPRA VENTA, palabras más palabras menos se dice que el plazo acordado de los 15 días posteriores a la fecha de pago de la cuota numero 2 fijada inicialmente para el día 29 de febrero de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 17 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS 2016 hasta el 15 de maao de 2016, situación que se acordó buscando la equidad o conveniencia en precio del dólar; adicionalmente entre las partes se extiende esta fecha 30 días calendario de mutuo acuerdo con el fin de constituir la Rducia de Parqueo hasta el 15 de abril de 2016 o antes si la fiducia está constituida entre las partes.
COMENTARIOS A LA CLAUSULA ANTERIOR: PANESSO RIOS, nunca ha cumplido con el pago de la segunda cuota/ ni ninguna otra/ y basado en la literalidad de esta cláusula que era el querer de las partes no se dice que el cumplimiento del pago estaría sujeto a la constitución de la fiducia/ por lo que se entiende claramente el incumplimiento del pago de la cuota número 2.
En el numeral 3 del otro si tituladq Confirmación de la cláusula o estipulación 1 ~ dice ''Que por tal razón el PROMl7ENTE COMPRADOR confirma y pone en conocimiento al.promitente vendedor que ya ha dispuesto del predio y adelanta los estudios pe(tine17tes y por sugerencia de sus asesores intenta hacer unos cultivos que elevan la 'acidez del lote y al mismo tiempo siNan para el manejo Tributario y de seguridad 1 •: de( mismo lote aáualmente en manos tanto del vendedor como el comprador por el: ~07trato de Promesa de Compraventa existente.
CóiJtinúa diciendo: · 'tie igual manera se deja claro que el promitente Vendedor hará entrega del predio cllkr;do $e cumpla la cuota numero 2 pactada en este otro st pues a pesar de estar l.,.. '.. ade/?Jnf:é!ndo estudios y obras de adecuación agrícola lo hace a su propio riesgo/ pues la 'entrega y posesi6n se cumplirá dentro de lo establecido en el encargo fiduciario ' 1 1,, qq,e /as partes de mutuo acuerdo prometen fijar en un plazo maximo de 30 dtas ca(endado que van del 15 de maao de 2016 hasta el 15 de abril de 2016. 'I ' COMENTARIOS: Por lo anterior está claro que a PANESSO RIOS nunca se le entrego · el'lot~ que el mismo nunca estuvo en manos de vendedor y comprador, que el de. manera.arbitraria y abuzando de la confianza del propietario invadió el lot~ procedió a:~!qui/arlo a una persona para que sembrara papa/ y no contento con esq en virtud al ~ontra,to espuriq se quedó con los dineros del ya mentado contrato de alquiler, ca'!:TJinado PANESSO RIOS en los linderos de lo Penat que muy seguramente tendrá es(os aáos malintencionados ser conocidos por la Rscala General de la Nación para lo judicialicen..
En el numeral 4 del otro si tituladq ACUERDO Y CONRRMACION CONSTITVCION DEL ENCARGO RDUCIARIO DE PARQUEO: se dice; Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 18 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS '7as partes de común acuerdo determinan que van a realizar un encargo fiduciario de parqueo, por tal motive el PROMITENTE VENDEDOR escogerá la entidad fiduciaria en Bogotá a donde el promitente comprador cancele las cuotas establecidas en el OTRO SI" COMENTARIOS: La constitución del encargo fiduciario no ha sido lo principal en este contrato de Promesa de Compraventa,, lo principal es el pago y está claro y en aras de la ve'fdad PANESSO RIOS no ha pagado, por lo que vuelvo y repito se,encuentra incumpf/endo este contrato de Promesa de Compraventa por lo que acudimos al I' Tribuna/de Arbitramento para darlo por terminado.
DECIMA OCTAVA: Existe un escrito de fecha 30 de enero de 2016 denominado RECIBO DE SEPARACION Y ENTREGA DE ARRAS. Donde se dice que se pagara la suma t;le QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000) como arras y separa~~qn de esta Negociación, refiriéndose al Contrato de Promesa de co,rnpr~Venta que nos ocupa en la demanda. dinero que fue recibido de manera parcia¿ lpeto fue recibo, por lo que para efectos de esta demanda constituyen lo que en:' su i:1 pportunidad denominaron las partes ARRAS CONFIRMATORIAS, en co:~secff1ncia la convocante las hará exigibles en las pretensiones de la demanda.
DECIM~ NOVENA: Existe un correo de fecha abril 24 entre el Abogado Dr. OSWAWO ADELFO MEDINA POSADA, donde tiene como referencia: ', ! 1\'. ''Sdlicitu& de no más intimidación, instigación, agresión. Provocación de su parte hacia,'¡ 1 !! ~fLOfi ¡ PANESSO y sus derechos contractuales en el CONTRATO DE C(f!M~R(f'(ENTA DEL LOTE SANTAANA 2 para que se rija sobre la normatividad, cohductqs e instancias competentes y leyes y constitución Colombia.
" 1 !:! COMEN[ARIOS: Desde ya podemos decir que en el mentado escrito se dicen md,chas:!,cosas, en especial al parecer diferencias entre el Abogado Medina y 1 - l 1:', PAJYESSJ? ·RIOS por lo que ellos deberan de solucionar sus diferencias en las inst¡md~~ Judiciales que correspondan, pues no se puede involucrar a la sociedad y sURepre,sentante Legal en asunto que resultan siendo personalísimos.
Esos ~a/entendido entre ellos han involucrado a JNVERGRICOI.A SANTAANA S AS por lo que como lo dije anteriormente ellos que resuelvan sus problemas, si así se puede llélmar, por lo que esos actos de /Os que se acusan son de orden persona¿ y no se podrán ventilar como pruebas dentro de la presente demanda arbitra¿ que en Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 19 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS la realidad todo está dicho en las cláusulas de la PROMESA DE COMPRA VENTA, mal llamada en algunos escritos como CONTRATO DE COMPRA VENTA, pues no lo ha sido,, es simple y llanamente un contrato de PROMESA DE COMPRA VENTA, que en su conjunto no transfiere ni la posesión ni la propiedad del inmueble materia de esta demanda.
Aquí lo que se debe decir es Cumplió o no cumplió Panesso Ríos, la respuesta ES NO CUMPLID, y en ese sentido se deberá de ventilar la decisión final de este Tribunal de Arbitramento. Por mucho que se hable del contrato Rduciario, está claro que no era condición para el Pago y además no encontramos una prueba que nos diga que PANESSO RIOS contaba con el dinero para pagar la segunda cuota, una prueba para él y que le podrá.ayudar en algo, es que nos demuestre por medio de certificación Bancaria la existencia de ese dinero,, pues creo que esa cantidad no está debajo del colchón. VIGECIMA: Dentro de los hechos encontramos que Inveragricola SANTMNA S.A.S. entrego a PANESSO RIOS, unos poderes dirigidos a CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCA, HAOENDA DISTRITAL DE FUNZA- CUNDINAMARCA, MINISIFRIO DEL MEDIO AMBIENTE, GOBERNAOON DE CUNDJNAMARCA, AGUSTIN CADAZZl ALCALDIA DE FUNZA CUNDINAMARCA, donde~ dice: '~ comedidamente me dirfjo a usted con la finalidad de otorgar PODER, ESPECIAL AMPLIO Y SUHOENTE al señor CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, para que solicite y r~iba tramite toda la documentación necesaria para los usos y normativas del terr~no Santa Ana 2 Matricula Inmobiliaria numero 50 C 1875077 Cedula catastral número 0000-0005-0917-0000-01.
El señor carios Alberto Panesso Ríos queda expresamente facultado para presentar las solicitudes que considere pertinentes en relación con el inmueble de la referencia. "' COMENTARIOS; Los poderes que se le otorgaron con la intención de que el procurara información de las distintas entidades con respeáo al predio materia de esta demanda, pero nunca se le concedió la posesión de la tierra la cual arbitrariamente y abusivamente se tomó. Panesso Ríos habla de que los poderes mencionados le daban total autonomía para el manejo de todo lo concerniente con el tate SANTMNA 2, pues st, le daba el manejo de cual mensajero para que adelante los tramites, no le daba ni posesión ni Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 20 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS propiedad, es que Panesso Ríos, vuelve y se equivoca, pretendiendo hacer creer hechos inexistentes, pues es que de la mera lectura se ve, las intenciones de los mandatarios.
VIGECIMA PRIMERA: La Representante Legal de la sociedad INVERAGRICOLA SANTMNA S.A.S. le envía un correo a PANESSO RIOS, indicándole el incumplimiento contractuat por no haber pagado la segunda cuota pactada en las cuentas de Inveragricola SantaAna SA5. o en la de la Rducia si esta hubiera estado constituida además le dice que como consecuencia le solicita suspender estudios técnicos y de suelos que adelantaba en el lote de la referencia le dice además que no existe interés en continuar con el negocio de Compraventa.
COMENTARIOS.- De lo anterior se desprende que desde el día 16 de Abril fecha del comunicado el PANESSO RIOS no contaba con poderes para tramitar y adelantar gestiones tenientes a veriñcación del uso del suelo y demás, es decir los poderes de los que anteriormente hablamos quedaron sin efecto alguno. VIGECIMA SEGUNDA: Actualmente existe un proceso penal instaurado por PANESSO RIOS, ante la Rscalía General de la Nación, el cual correspondió a la ñscalía 59 bajo el radicado número 110016000706201600450, delitos de Constreñimiento ilegat estafa, Abuzo de Conñanza caliñcado fraude procesal e injuria y calumnia, en contra de los socios de la sociedad INVERAGRICOLA SANTMNA S.A.S, del representante Legal y del Dr. Medina.
En la denuncia Penal se indica como dirección para ser notiñcado el señor CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, como la calle 94 número 11-20 oñcina 602 de Bogotá Lo anterior como meramente informativo pues no afecta para nada el proceso de laudo Arbitral. VIGECIMA TERCERA: INVERAGRICOLA SANTMNA SAS initio querella Policiva, de perturbación a la posesión en contra de CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, ante la Inspección Primera Municipal de Funza Cundinamarca, Alcaldía de Funza Cundinamarca, el día 25 de abril de 2016, de la cual hasta hoy no se ha obtenido la sentencia o fallo deñnitivo.
VIGECIMA CUARTA: B señor CARLOS ALBERTO PANESSO, sin permiso ni autorización alguna procedió a alquilar el predio materia de esta demanda al señor RAFAEL TORRES SANABRIA, por dos años iniciando el día 1 de matzo de 2016, con un canon de arrendamiento de$ 216.000.000, dice que actúa de acuerdo a la promesa de Compraventa Rrmada con Inveragricola Santaana SAS y deja una Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 21 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS manifestación mentirosa dizque antiguo propietario, dando a entender engañosamente que la propiedad se la gano como en la lotetia, y sin pagar el precio del lote que como lo venimos diciendo No lo pago.
Además se dice que la destinación que dará el arrendatario es única y exclusivamente para activas agrícolas ''siembra de cultivos legales y de tubérculos (papa) Es de anotar que el señor PANESSO RIOS se quedó con el dinero del alquiler y ni siquiera se lo reporto al propietario abuzando de su confianza y enriqueciéndose de manera ilícita." (sic).
CAPITULO SEGUNDO: CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Consideración Preliminar. El Tribunal considera necesario considerar, de manera preliminar, que si bien es cierto que la demanda no se contestó oportunamente, la confesión sólo es uno de los medios de prueba previstos en la ley, y es deber del Juez valorar conjuntamente todos los medios probatorios allegados al expediente, como lo dispone el artículo 176 del Código General del Proceso.
Así, no puede entenderse que la falta de contestación de la demanda conlleva automáticamente la prosperidad de las pretensiones, sino que para la decisión sobre cada una de las peticiones deberá el Juez analizar en conjunto la prueba de confesión junto con las demás que obren en el proceso. No puede pasarse por alto el contenido del artículo 197 del Código General del Proceso conforme al cual "toda confesión admite prueba en contrario"; y por ello es deber del Juez valorar la totalidad de los medios de prueba allegados por las partes para fundamentar su decisión. Dentro del marco antes transcrito, se procederá entonces al análisis de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, para, si fuere del caso, aplicar los efectos de la confesión en aquellos eventos en los cuales se considerara procedente.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 22 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS 2. El contrato de promesa de compraventa. La parte convocante se ha referido al Contrato de Promesa de Compraventa celebrado el día 29 de enero de 2016, y al otrosí, celebrado el día 14 de marzo de 2016, como si se tratara de negocios jurídicos independientes.
La celebración del contrato y del otro sí de marras se acredita en el expediente y no ha sido discutida por las partes. El Tribunal estima pertinente realizar una consideración sobre la unidad del negocio jurídico celebrado entre ellas, a través de dicho Contrato y del otrosí, para precisar las reglas contractuales aplicables. Y entiende que el mismo se ajusta a los requerimientos legales referentes a la existencia y validez de un contrato de promesa, que se señalan en el artículo 89 de la Ley 153 de 1887, aplicable en materia mercantil de conformidad con lo dispuesto en el artículo 822 del Código de Comercio,.estatuto en cuyo artículo 861 se precisa la obligación de hacer que de: éste s~, deriva.
Es del caso tener en cuenta que dentro del presente ' ' p~oceso·nq.se discutió la existencia y validez de la promesa. '1,1 ' Es !así:que el acuerdo inicial al que llegaron las partes el día 29 de enero de. !: ' 2Q16, es una promesa de compraventa. Ahora bien, una promesa de contrato; 1 ' • g~~era' !la,obligación de celebrar el negocio prometido, en este caso una cqmpraventa, sin perjuicio de las estipulaciones accidentales, esto es de aq~ella~: q~:e, como se señala en el artículo 1501 del Código Civil, "ni esencial ni.natura(mente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas esp~ciales,~~ y que los promitentes acuerden en ejercicio de la autonomía de la volunta~: Para la solución de la presente controversia el Tribunal resalta los siguientes:. apartes de las cláusulas, que a continuación se transcriben parcialrrie1:1te, del "Contrato de Promesa de Compraventa": • "CUARTA. - FORMA DE PAGO: Se pagara el 50% del valor total en cuentas banca,ias de Colombia a nombre de SOCIEDAD INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S (..), y el restante 50% del valor total a solicitud del vendedor en cuentas bancarias de Estados Unidos de Norteamérica a nombre de SOCIEDAD INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S (..), siempre y Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 23 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS cuando las leyes y normativas financieras de Estados Unidos como de Colombia, tanto de los bancos como las empresas aliadas al comprador no tengan impedimento alguno se hará directamente la transacción a las cuentas descritas acá o sino este abono se hará directamente a la cuentas que el vendedor tenga en Colombia de Inveragricola Santana S.A.~ descritas en este documento.
(..) Tomando como base del 100% del valor total pactado del predio objeto de este contrato o sea la suma de $49.541700.000, el precio de venta prometido será cancelado en múltiples cuotas por parte del PROM/TENTE COMPRADOR a EL PROM/TENTE VENDEDOR, específicamente de la siguiente manera: (..) 2. CUOTA 2. El día 29 de febrero de 2016 se realizara un pago por valor de CUATRO MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA MIL PESOS ($4.454170.000), AJ a solicitud del vendedor se hará una transferencia o consignación por valor de TRES MIL TRESCIENTOS CINCO MILLONES DE PESOS ($3.305VOO.OOO), los cuales se transferirán a la cuenta bancaria de la SOCIEDAD INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S del Banco WELLS FARGO en Estados Unidos (.. ), siempre y cuando las leyes y normativas financieras de Estados Unidos como de Colombia, tanto de los bancos como de las empresas aliadas al comprador no tengan impedimento alguno se hará directamente la transacción a las cuentas descritas acá o sino este abono se hará directamente a las cuentas que el vendedor tenga en Colombia. 8) La suma de MIL MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y C[!ATRO MIL NOVECIENTOS PESOS ($1.000'544.900) a las cuentas bancaria de la SOCIEDAD INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S. en Colombia (..) Parágrafo.
La suma de la cuota uno y la cuota dos, más la comisión de los corredores de bienes raíces son por un total de CUATRO MIL NOVECIENTOS CINCUENTA y CUATRO MILLONES CIENTO SETENTA MIL PESOS ($4.954170.000) girados a nombre del promitente vendedor, para que así se escriture parcialmente el 10% del 100% de la propiedad y/o lote (..) objeto de este contrato o promesa de compraventa a nombre del comprador o a nombre de quien este autorice.
Así mismo se hará la entrega material y posesión del.50% del Predio bajo acta especifica de entrega el mismo 29 de febrero de 2016. Parágrafo Primero: Para cada uno y la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 24 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS totalidad de los pagos aquí descritos, las obligaciones y/o gastos que se generen por cada uno de los pagos ya sean en Colombia como en Estados Unidos son de exclusiva responsabilidad legal y Jurídica tanto financiera como tributaria por el vendedor y estarán a su cargo, ya que es quien exige que los pagos sean a las cuentas descritas en este documento.
Parágrafo Segundo: A partir del segundo pago de mutuo acuerdo cada vez que se venza el plazo del pago de cada una de las cuotas y si el dólar llegase a estar muy por debajo o muy por encima de $2.850 las partes esperan hasta máximo 30 días buscando el momento que esté mas cerca el dólar de ese valor base y/o promedio de $2.850 y se pagara la cuota correspondiente a USA a un dólar de $2.850.
(..):
PARÁGRAFO: El no cumplimiento en el pago de cada una de las cuotas en la fecha pactada a partir de la tercera cuota generara por parte del prpmitente comprador un Interés mensual del 0.5% MV sobre el valor I correspondiente de la cuota incumplida, por los días en mora y en caso de. 1 acumular 2 cuotas en mora generara incumplimiento de la promesa de, v~nta.
Parágrafo cuarto: (..) Cualquier modificación que se haga en esta ¡j~omesa debe ser aprobada mediante "Otro Si" a menos que sea ' e$trictamente necesario, en lapso de tiempo necesario para el estudio de a~robación financiera legal y Jurídica de la cuenta nueva suministrada, el, c~al será suscrito por la representante legal de la sociedad SANDRA '· PATRICIA GARCIA GOMEZ y el promitente comprador.,, ! •. ''DECIMA.
ENTREGA: La entrega del inmueble del 50% se hará el día que ·: se pague la segunda cuota y el 50% restante el día que se firme la escritura publica por el 100% de la venta. Parágrafo Primero: El: Promitente Comprador podrá disponer en la totalidad del predio para lo · que estime conveniente y para adelantar todos los estudios y trámites pertinentes para los cambios de uso y todo lo necesario para llevarlo a la comercialización industrial y comercial a partir de la firma de este documento.
" Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 25 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Se transcriben los anteriores apartes debido a que las partes contratantes decidieron celebrar un "otrosí" el día 14 de marzo de 2016, el cual se relaciona con las cláusulas que han sido transcritas parcialmente: En relación con la cláusula cuarta, en el numeral segundo del otrosí, las partes acordaron modificar el plazo establecido para pagar la cuota No.2 en los siguientes términos: "(..) Entre el PROM/TENTE COMPRADOR y el PROM/TENTE VENDEDOR, determinan que se encuentran al momento de la firma de este OTRO SI dentro del plazo acordado de los 15 días posteriores a la fecha del pago de la cuota No.2 fijada inicialmente para el día 29 de febrero de 2016 hasta el 15 de marzo de 2016, situación que se acordó buscando la equidad o conveniencia en precio del dólar;
Adicionalmente entre las partes se extiende esta fecha 30 días calendario de mutuo acuerdo con el fin de constituir la FIDUCIA DE PAQUEO (sic) hasta el 15 de abril de 2016 o antes si la fiducia está constituida entre las partes'. Sobre la cláusula décima, en el numeral tercero del otrosí, las partes manifiestan que la confirman, y acuerdan que,"(..) el promitente comprador confirma y pone en conocimiento al promitente vendedor que ya ha dispuesto del predio y adelanta los estudios pertinentes y por sugerencia de sus asesores intenta hacer unos cultivos que eleven la acidez del lote y al mismo tiempo sirvan para el manejo tributario y de seguridad del mismo lote actualmente en manos tanto del vendedor como del comprador por el contrato de promesa de compraventa existente.
De igual manera se deja claro que el promitente vendedor hará acta de entrega del predio cuando se cumpla la cuota No.2 pactada en este OTRO SI, pues a pesar de estar adelantando estudios y obras de adecuación agrícola lo hace a su propio riesgo, pues la entrega y posesión se cumplirá dentro de lo establecido en el encargo fiduciario que las partes de mutuo acuerdo prometen firmar en un plazo máximo de 30 días calendario que van del 15 de marzo de 2016 hasta 15 de abril de 2016'.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 26 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Por último, en el numeral cuarto del otrosí, se dispuso que, "Las partes de común acuerdo determinan que van a realizar un encargo fiduciario de parqueo, por tal motivo el PROM/TENTE VENDEDOR escogerá la entidad fiduciaria en Bogotá a donde el PROM/TENTE COMPRADOR cancele las cuotas establecidas en este OTRO SI'.
Adicionalmente, sobre este acuerdo de constituir un encargo fiduciario, en el contenido del otrosí se pueden observar más referencias a él, como las ya mencionadas, dispuestas en el numeral segundo y tercero, y de igual forma, en la parte introductoria del otrosí (tercer párrafo del documento) se dice que las partes, "Acuerdan en procura de subsanar las falencias derivadas de las normativas Jurídicas tributarias nacionales e internacionales y convenir los futuros medios de negociación de mutuo acuerdo sin que se vea afectada ninguna de las partes con respecto a la estructuración y normas contables, tributarias y Jurídicas por medio de una fiducia de parqueo u otras alternativas fiduciarias a decidir.".
Y por último, en el numeral quinto, se dispuso que, "La diferencia en el precio del dólar pactado en la promesa de compraventa por haber acordado las partes un dólar de tasa única de 2850, aplicable a las cuotas establecidas en la promesa de compraventa, deberá consignarse la diferencia en la fiducia al momento de hacer el pago." El Tribunal hace énfasis en la unidad que conforman tanto el texto del Contrato de Promesa de Compraventa, como el texto del otrosí, pues lo dispuesto en ambos textos constituye el contenido contractual completo o íntegro del negocio jurídico celebrado entre las partes convocante y convocada, razón por la cual su interpretación debe ser sistemática y armónica y acorde con dicha unidad negocia!.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: "No en vano, como bien lo ha recordado esta Corporación, el contrato es un concierto de voluntades que por lo regular constituye una unidad y en consecuencia sus estipulaciones deben apreciarse en forma coordinada y armónica y no aislando unas de otras como partes autónomas, porque de esta suerte se podría desarticular y romper Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 27 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS aquella unidad, se sembraría la confusión y se correría el riesgo de contrariar el querer de las partes, haciendo producir a la convención efectos que estas acaso no sospecharorf'6• Procede El Tribunal a continuación al análisis de los puntos de la controversia entre las partes en relación con el contenido del contrato por ellas celebrado. 2.1.
El primer punto en controversia se puede sintetizar así: lSegún lo dispuesto en el otrosí, la constitución de la fiducia de parqueo era, o no, una obligación de hacer propia de la ejecución del contrato de promesa? Dada la ya aludida distinción entre el contrato de promesa y el contrato prometido, las obligaciones de la primera y su ejecución no pueden confundirse con las obligaciones y la ejecución de las de la venta prometida, ello sin perjuicio de que las partes hayan previsto en la promesa, como ocurre con frecuencia en la vida de los negocios, estipulaciones referentes a sumas de dinero relacionadas con el precio de la venta prometida y con el propio inmueble destinado a ser dado a título de venta en cumplimiento, se reitera, de la venta prometida; es, precisamente, el caso de la atinente a la fiducia en cuestión. lCuál es, pues, el contenido y alcance de dicha estipulación? El artículo 1618 del Código Civil establece que "Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras'.
A propósito del alcance de la intención de las partes en cuanto a la constitución de la fiducia de parqueo, encuentra el Tribunal que la parte convocante, INVERAGRICOLA SANTANA SAS, en múltiples ocasiones procesales ha manifestado que la constitución de la fiducia no era una obligación de hacer necesaria para realizar el pago de las cuotas acordadas.
A ello apuntan su exposición de los hechos en la demanda, concretamente en los hechos número: décimo séptimo, décimo noveno y vigésimo primero. También, así lo expresó la parte convocante en la audiencia de alegatos de conclusión, pues manifestó que el pago de las cuotas pactadas se podría 6 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 11 de agosto del 200.
(M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo). Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 28 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS realizar por cualquier medio, no sólo a través de una fiducia; y en este mismo sentido se manifestaron los siguientes testigos de la parte convocante: - El señor OSWALDO ADELFO MEDINA POSADA al rendir su testimonio, en relación con el tema de la fiducia, dijo, "(..) me acuerdo muy bien que se acordó como una medida opcional dentro de la promesa de compraventa/ era que se podría constituir una fiducia para el pago/ para nosotros era fundamental el tema de la fiducía toda vez que ya había desconfianza/ ya había desconfianza porque no se cumplían con los términos." - La señora EDILMA RUIZ DE QUINTERO, al rendir su testimonio, en relación con el tema de la fiducia y el señor CARLOS PANESSO, manifestó que, "Ese día/ el día que hablamos de la fiducía/ el sabia y se habló de que eso se constituía era para una garantía de los pagos/ sin que la fiducia se constituyera para/ pero el que se hiciera o no la fiducia no quería decir que él no fuera a pagar la finca/ la finca tenía que pagarla y no estaba condicionada ni sujeta a que se constituyera la fiducia'.
La parte convocada, el señor CARLOS PANESSO, por su parte, no contestó dentro del término legal la demanda, por lo que perdió la oportunidad procesal para pronunciarse en tal momento sobre los hechos y pretensiones alegadas por la convocante. En la audiencia de alegatos de conclusión, la parte convocada manifestó que la obligación de constituir la fid_ucia sí era necesaria para realizar los pagos, e incluso afirmó que se trataba de una condición suspensiva, razón por la cual, como nunca se constituyó la fiducia, no debía realizar el pago de la cuota No.2.
En respaldo de esa afirmación no hizo referencia alguna acerca de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso. Puesto que, según se dijo en forma preliminar en la parte considerativa de este laudo, al referirse a las consecuencias probatorias de la ausencia de contestación de la demanda, el Tribunal, con base en todos los medios probatorios que obran en el proceso, debe entonces determinar el sentido y Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 29 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS alcance de las disposiciones contractuales acordadas por las partes sobre este tema.
En otras palabras el hecho de no haberse llevado a cabo la entrega de la suma de dinero en cuestión, debe ser apreciado en conjunto con el acervo probatorio; y en este caso la fiducia de marras está prevista en una cláusula accidental acreditada en forma indiscutida por las partes. Por su parte, la capacidad interpretativa del juzgador ha sido ampliamente desarrollada en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, y concretamente se resalta que: "La interpretación de los contratos se hace de dos modos.· a) interpretación auténtica, y b) interpretación por vía Judicial Tiene lugar la primera cuando entre las partes no hay discrepancia, en el alcance y sentido de las cláusulas que forman la convención o cuando han procedido a la ejecución del contrato sin desacuerdo de ninguna especie.
Tiene lugar la segunda cuando en virtud de distintas apreciaciones de las partes sobre el alcance y sentido de las cláusulas de un contrato, le dan a éste diferente interpretacióri 17• "Por supuesto, la labor del Juez no se orienta a enervar, reemplazar o suplantar la autoridad del dominus negotti, ni a modificar, eclipsar, adulterar o desvirtuar sus estipulaciones (cas. marzo 27/1927), está ceñida a 'la fidelidad' del pacto (cas. agosto 27/1971, CCLV, 568) y 'a la consecución prudente y reflexiva' del sentido recíproco de la disposición (cas. agosto 14/2000, exp. 5577).
Empero, el rol interpretativo del Juzgador no es de mero reproductor del contenido negocia!, la exégesis de su sentido, ni se encamina exclusivamente a explicitar el querer de las partes como si fuera un autómata. Más concretamente, la actividad hermenéutica del Juzgador no es estática, el ordenamiento Jarídico le impone ex autoritate el deber de decidir las controversias buscando el resultado concreto perseguido por las partes con la celebración del negocio Jurídico en coherencia con su 'contenido sustancial; utilidad práctica, esencial, 'real' y funcional (Massimo BIANCA, Diritto Civile, Tomo 3, JI contrato¡ Dott.
A. Giuffré Editore, S.p.A. Milán, 1987, Ristampa, 1992, pp. 379), para lo cual, sin 7 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 29 de octubre de 1936. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 30 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS alterar, sustituir ni tergiversar lo acordado, debe intervenirlo efectuando un control eficaz e idóneo, incluso corrector, para determinar su relevancia final o efectos definitivos conforme a los intereses sustanciales, el tipo específico, su función y la preceptiva rectora, en general y, en particulatrs.
En este contexto, en primer lugar el Tribunal considera que a partir de la literalidad de lo acordado en el negocio jurídico, específicamente en el texto del otrosí, en los apartes relacionados con la constitución de la fiducia que ya han sido resaltados, las partes establecieron como medio necesario para realizar los pagos de las cuotas pactadas, una fiducia de parqueo; y precisamente por ello se refirieron a esto en varios apartes del texto del otrosí. Si la fiducia no se entendiera como un medio necesario para canalizar dichos pagos, se desconocería el hecho de que las partes, en todo el texto del otrosí hicieron énfasis en la constitución de una fiducia de parqueo.
Y adicionalmente, se resalta que las partes acordaron que podrían llegar a decidir constituir, no una fiducia de parqueo, sino "otras alternativas fiduciarias', es decir, si decidían no constituir una fiducia de parqueo, debían constituir como alternativa otro tipo de negocio fiduciario, el cual sería necesario para la realización de los pagos por parte del promitente comprador, lo cual descarta de plano lo expuesto por la parte convocante, al afirmar que no era necesaria la constitución de un negocio fiduciario para la realización de los pagos.
Y ello porque el pago o solución, modo por excelencia de extinción de las obligaciones, es "la prestación de lo que se debe', como se dice en el artículo 1626 del Código Civil, y según lo precisa en forma clara y tajante el artículo 1627 inmediatamente siguiente de dicho cuerpo legal, "El pago se hará baio todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes' (Subrayado fuera del texto).
De manera que el pago debe ajustarse, en todos sus respectos, a la forma en que las partes estipularon que éste debía hacerse. 8 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 30 de agosto de 2011. M.P. William Namén Vargas. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 31 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Sobre la importancia de la interpretación literal del contenido contractual del presente negocio jurídico, El Tribunal resalta lo dicho sobre el particular por FERNANDO HINESTROSA: "Por lo demás, la lógica y el buen sentido imponen al Juez temperamento y coherencia, en cuanto no puede, so pretexto de ambigüedad de un texto, dada la 'falibilidad del lenguaje' o la anfibología de un signo, lanzarse a un entendimiento que riña con el sentido propio de ellos.
La regla no se encuentra en el código dentro del elenco del título 'De la interpretación de los contratos; pero si aparece en lo que hace a la 'Interpretación de la ley~· "Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu" (artículo 27). Gráficamente se dice que al Juez no le está permitido reescribir el contratd'9• En segundo lugar, se resalta nuevamente lo manifestado por el señor OSWALDO ADELFO MEDINA POSADA al rendir su testimonio, pues dijo, desde la perspectiva de los intereses de INVERAGRICOLA SANTANA SAS, "(.. ) me acuerdo muy bien que se acordó como una medida opcional dentro de la promesa de compraventa, era que se podría constituir una fiducia para el pago, para nosotros era fundamental el tema de la fiducia toda vez que va había desconfianza, ya había desconfianza porque no se cumplían con los términos." (subrayado fuera del texto).
En este sentido, se debe concluir que, si la fiducia era fundamental para INVERAGRICOLA SANTANA SAS, entonces no resultaría lógico que el promitente comprador estuviera en la posibilidad de elegir libremente si deseaba realizar los pagos directamente al promitente vendedor, o a través de la fiducia. Esa necesidad alegada de la constitución de la fiducia, se reafirma con la conducta de INVERAGRICOLA SANTANA SAS, a través de su representante legal, la señora SANDRA PATRICIA GARCÍA GÓMEZ, quien, según lo manifestado por la señora EDILMA RUIZ DE QUINTERO en su 9 Fernando Hinestrosa.
Tratado de las Obligaciones. De las Fuentes de las Obligaciones: El Negocio Jurídico. Volumen II. Universidad Externado (2015). Pág. 184. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 32 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS testimonio, "(..) vino a Bogotá v escogió Colpatria para adelantar todo el trámite para hacer la fiducia, hasta donde vo sé v la vi a ella v que vino a Bogotá a traer todos los documentos va tratar de constituir esta fiducia, pero el s.eñor Panesso a eso no le, cómo lo diría yo, no siguió como teniéndolo presente para seguir la negociación y yo lo que veía y hablaba con él, las últimas veces que nos encontramos es que no tenía el dinero." (subrayado fuera del texto).
Sobre dicha conducta también se puede hacer mención del testimonio del señor OSWALDO ADELFO MEDINA POSADA, quien para la época en que se originó la controversia fue contratado por la señora Sandra Patricia García Gómez, representante legal de INVERAGRICOLA SANTANA SAS, para que representara los intereses· de la sociedad en la celebración del contrato de promesa de compraventa del lote Santana 2.
Concretamente, el señor MEDINA manifestó que "En esa misma clausula se dice que las partes tendrán 30 días para constituir la fiducia; para ponerse de acuerdo, nosotros, me acuerdo muv bien que estuvimos inclusive con la representante legal en., Colpatria solicitando toda la documentación todo lo que necesitábamos para con~tituir la fiducia como opción, aunq~~ él en muchas ocasiones decía que con: fiducia él pagaba de igual manera nosotros acudimos a Colpatria con la finalidad de que nos dieran toda la documentación." (subrayado fuera del texto), y de igual forma manifestó que, "(... ) nosotros tenemos la obligación de escoger la entidad fiduciaria, esqogimos efectivamente la fiduciaria Ca/patria aquí en la carrera séptima cod26, creo que es, piso 21, si no estoy mal,· y, nosotros lo que hicimos fue, decirle, mire, señor Panesso usted tiene que acercase y allegar la documentación para poder iniciar el trámite de estructuración de la fiducia; él a nosotros nos decía, sí, ya voy, ya voy(..J'.
Con base en lo arriba indicado, las conductas y afirmaciones mencionadas se explican bajo el entendido de que tal y como lo afirmó el señor MEDINA, por parte de INVERAGRICOLA SANTANA S.A.S. se estaban realizando acciones que deben ser entendidas como tendientes a cumplir con una obligación contractual a su cargo, consistente en constituir el negocio fiduciario, pues incluso así se lo manifestaron al señor CARLOS PANESSO; y, si se habla de Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 33 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS obligación, quiere decir que no era algo meramente potestativo, como lo ha expresado la parte convocante.
El Tribunal debe recordar que las obligaciones tienen por objeto prestaciones de dar, de hacer (algunos especifican las de entregar como un objeto distinto de hacer en general) o de no hacer, que siempre corresponden a conductas exigibles al deudor o deudores de la misma, como es evidente si la respectiva obligación tiene su fuente en un contrato, dado el efecto relativo o inter partes que le es propio, y que se resalta en los artículos 1602 del Código Civil y 864 del Código de Comercio.
Ahora bien, como en este caso se reguló la forma de pago previendo como medio necesario para ello un esquema fiduciario, se debe resaltar que la constitución de un negocio fiduciario, por ser éste mismo un contrato, no podía ser llevada a cabo por la parte convocante en forma unilateral, y exige la concurrencia de la voluntad, al menos, de una sociedad fiduciaria, e incluso del beneficiario, según quienes sostienen que el negocio es plurilateral.
Lo cierto es que, abstracción hecha de esa eventual discusión sobre su estructura, que aquí nada añade, en todo caso la fiducia, como contrato que es, no puede ser celebrada por una sola parte, en este caso el constituyente. En ese orden de ideas, o se entiende que el constituyente se obligó en forma implícita al hecho de un tercero, esto es, de la fiduciaria, hecho consistente en que éste celebrara con él la mentada fiducia; o se entiende que de lo que se trataba es de que se comprometía a llevar a cabo las gestiones necesarias, en lo que a ella le fueran exigibles en términos de diligencia y lealtad contractuales, para que fuera posible la celebración de un contrato de fiducia. El Tribunal considera que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 871 del Código de Comercio, armónico con el 1603 del Código Civil, en virtud del contenido obligatorio de la buena fe, en vez de asumir el compromiso del hecho de un tercero, que habría requerido un compromiso expreso, se contrajo la obligación connatural con el contrato pactado consistente en hacer lo necesario para que fuera posible la celebración de la fiducia de marras, pendiente claro, de la libre decisión de la fiduciaria al respecto.
Y ello porque la fiducia sería el medio a través del cual el promitente comprador realizaría Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 34 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS el pago de las cuotas pactadas, y el promitente vendedor transferiría el dominio del lote Santana 2, todo ello de acuerdo con lo convenido entre las partes.
Y reitera el Tribunal, dicho medio, según lo pactado, era necesario para la realización de los pagos, y como tal debía estar previamente constituido para que, a su vez, el deudor de los pagos, esto es, la convocada, los llevara a cabo en la forma pactada. Esta consideración lleva a preguntarse entonces si lo que se configuró fue una condición suspensiva del pago de las cuotas, consistente en la existencia de la fiducia en cuestión. Sobre el particular, debe recordarse que, en principio y por regla general, las obligaciones se contraen en forma pura y simple, de manera que sólo por excepción se sujetan a modalidades tales como el plazo o la condición (suspensivos o resolutorios).
Esa modalización es posible, siempre y cuando se ajuste a la ley. Tratándose de plazos, de no pactarse uno, las obligaciones deben ser cumplidas una vez se hacen exigibles sin perjuicio del denominado plazo tácito legal, que es el indispensable para cumplir; y en tratándose de condiciones, las mismas, dentro del marco de la posibilidad de hecho y de derecho, pueden ser potestativas, casuales o mixtas, interesando aquí las dos últimas especies, pues en ellas interviene la voluntad de un tercero: de acuerdo con el artículo 1534 el Código Civil, aplicable en materia mercantil de conformidad con el principio consagrado en el artículo 222 del Código de Comercio, se llama condición "casual.
La que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso; mixta la que en parte depende de la voluntad del acreedor y en parte de la voluntad de un tercero o de un acaso". En este caso, para la celebración de la fiducia prevista en el contrato, se requería de la confluencia de las voluntades del convocante, como constituyente, y de la fiduciaria.
Pero dados los términos pactados por las partes· resulta necesario establecer si para que los actos del promitente vendedor pudieran tener los efectos buscados en el contrato, y aunque éstos Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 35 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS dependieran de la voluntad de un tercero, se requería, además, con base en el mismo principio obligatorio de la buena fe contractual ya señalado, de la colaboración activa del promitente comprador. 2.2.
En el "Otro Si", de forma expresa, las partes acordaron lo siguiente: - "De igual manera se deja claro que el promitente vendedor hará acta de entrega del predio cuando se cumpla la cuota No.2 pactada en este OTRO SI, pues a pesar de estar adelantando estudios y obras de adecuación agrícola lo hace a su propio riesgo, pues la entrega y posesión se cumplirá dentro de lo establecido en el encargo fiduciario que las partes de mutuo acuerdo prometen firmar en un plazo de 30 días calendario que van del 15 de marzo hasta el 15 de abril de 2016." (subrayado fuera del texto) - "Acuerdo y Confirmación constitución del encargo fiduciario de parqueo: Las partes de común acuerdo determinan que van a realizar un encargo fiduciario de parqueo, por tal motivo el PROMITENTE VENDEDOR escogerá la entidad fiduciaria en Bogotá a donde el PROMITENTE COMPRADOR cancele las cuotas establecidas en este OTRO SL" (subrayado fuera del texto).
Según la literalidad de lo acordado por las partes, resulta evidente que en la constitución de la fiducia debían participar ambas partes contratantes, es decir, tanto INVERAGRICOLA SANTANA SAS, como el señor CARLOS PANESSO. Esto se confirma en la respuesta enviada a este Tribunal por la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en relación con la prueba de oficio que fue decretada, a la cual anexó la propuesta preliminar del negocio fiduciario que se pretendía celebrar, en la cual se observa en el acápite de partes. contractuales que INVERAGRICOLA SANTANA SAS sería "Fideicomitente Aportante" y el señor CARLOS PANESSO sería "Fideicomitente - Comodatario".
En conclusión, para El Tribunal, con base en los medios probatorios que obran en el expediente, se concluye que la constitución de la fiducia dependía de la participación y colaboración de los dos promitentes contratantes. Y Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 36 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS debe resaltarse que en el otrosí se estableció que INVERAGRICOLA SANTANA SAS era quien debía escoger la entidad fiduciaria, lo cual fue efectivamente realizado, pues escogió a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. Prueba de ello es que, desde el día 15 de marzo de 2016, ya INVERAGRICOLA SANTANA SAS había recibido por parte de esta entidad fiduciaria, una propuesta fiduciaria para la estructuración de un contrato de fiducia de administración de inmueble.
Luego de que INVERAGRICOLA SANTANA SAS cumpliera con su deber de elección de la entidad fiduciaria, el éxito de la constitución de la fiducia dependía de la participación y colaboración de ambas partes contratantes. 2.3. El tercer punto de controversia entre las partes se sintetiza así: Según lo acordado por las partes en el contrato de promesa de compraventa, el cual fue modificado mediante otrosí suscrito el día 14 de marzo de 2016, lEI promitente comprador podía o no, "disponer" del bien inmueble lote Santana 2? Según la parte convocante, el señor CARLOS PANESSO no podía disponer a su libre determinación del bien inmueble, y así lo manifestó en la demanda, concretamente en los hechos número; décimo cuarto, décimo séptimo y vigésimo, al afirmar que "(..) el promitente comprador podía disponer del predio era solo para efectos de adelantar estudios y trámites pertinentes, pero nunca se dijo que se le estaba entregando la posesión del predio ni tampoco la tenencia del mismo (..)' 1º, "(..) está claro que a PANESSO RIOS nunca se le entrego el lote, que el mismo nunca estuvo en manos del vendedor y comprador, que el de manera arbitraria y abuzando de la confianza del propietario invadió el lote, procedió a alquilarlo a una persona para que sembrara papa, y no contento con eso, en virtud al contrato espurio, se quedó con los dineros del ya mencionado contrato de alquiler (.. )11".
Así mismo manifestó en el hecho número vigésimo cuarto que, "El señor CARLOS ALBERTO PANESSO, sin permiso ni autorización alguna 10 Hecho No. 14 de la demanda. 11 Hecho No. 17 de la demanda. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 37 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS procedió a alquilar el predio materia de esta demanda al señor RAFAEL TORRES SANABRIA, por dos años iniciando el día 1 de marzo de 2016, con un canon de arrendamiento de $216.000.000 (..) Además se dice que la destinación que le dará el arrendatario es única y exclusivamente para activas agrícolas siembra de cultivos legales y de tubérculos (papa).
Es de anotar que el señor PANESSO RIOS se quedó con el dinero del alquiler y ni siquiera se lo reporto al propietario abuzando de su confianza y enriqueciéndose de manera ilícita'. Al analizar lo pactado expresamente por las partes contratantes, y a pesar de lo expuesto por la parte convocante en la demanda, la conclusión respecto de si el promitente comprador podía o no "disponer" del bien inmueble, es afirmativa, con base en los siguientes apartes de lo pactado por las partes, y con el alcance que en dicho pacto se previó en ese punto: - En el parágrafo primero de la cláusula décima del contrato de promesa de compraventa, se dispuso que "El promitente comprador podrá disponer en la totalidad del predio para lo que estime conveniente y para adelantar todos los estudios y trámites pertinentes para los cambios de uso y todo lo necesario para llevarlo a la comercialización industrial y comercial a partir de la firma de este documentd'.
(subrayado fuera del texto). - En el numeral tercero del otrosí, se estableció que, "Se confirma que si bien ya está nombrado y aceptado en el parágrafo primero de la cláusula DECIMA del contrato de promesa de compraventa que dice textualmente: (..) Por tal razón el promitente comprador confirma v pone en conocimiento al promitente vendedor que va ha dispuesto del predio v adelanta los estudios pertinentes v por sugerencia de sus asesores intenta hacer unos cultivos que eleven la acidez del lote val mismo tiempo sirvan para el mane;o tributario v de seguridad del mismo lote actualmente en mano_s tanto del vendedor como del comprador por el contrato de promesa de compraventa existente.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 38 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS. - De igual manera se deja claro que el promitente vendedor hará acta de entrega del predio cuando se cumpla la cuota No.2 pactada en este OTRO SI, pues a pesar de estar adelantando estudios v obras de adecuación agrícola lo hace a su propio riesgo, pues la entrega v posesión se cumplirá dentro de lo establecido en el encargo fiduciario (..]'.
(subrayado fuera del texto) Lo pertinente a continuación, es entonces, determinar cuál era el alcance del poder de disposición que tenía el promitente comprador, según lo acordado en el negocio jurídico celebrado, y más concretamente, si a partir de ese poder de disposición el promitente comprador podía celebrar o no un contrato de arrendamiento sobre el bien inmueble, adquiriendo para sí los cánones o precios pagados por el arrendatario.
De acuerdo con lo pactado en el contrato de promesa de compraventa, el señor CARLOS PANESSO, promitente comprador, una vez que, en ejecución del mismo no discutida por las partes, le fue permitido el ingreso al lote Santana 2, adquirió la calidad de tenedor del bien inmueble, conforme a lo dispuesto en el artículo 775 del Código Civil, el cual dispone, "Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño. (..) Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene una cosa reconociendo dominio ajend'.
Es decir, hay dos hechos a considerar: el primero, que no se discutió que el señor PANESSO hubiera ingresado al inmueble; y no se acreditó que, en algún momento, ello hubiera ocurrido o en contra o a pesar de la voluntad del promitente vendedor, lo cual configura una tenencia, con un poder "dispositivo" para el cual el tenedor se debe regir por lo dispuesto en la promesa, y que descarta que el señor CARLOS PANESSO adquiriera la calidad de poseedor.
Si bien una promesa de venta se endereza a la celebración de un contrato, el de venta, que tiene por objeto que el comprador obtenga la propiedad de un bien, en la promesa no se le otorgó al promitente comprador la posesión del inmueble prometido en venta, pues explícitamente se estipuló, según se resaltó arriba, que "la entrega vposesión se cumplirá dentro de lo establecido en el encargo fiduciario'~ Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 39 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Ahora bien, en su calidad de tenedor del bien inmueble, y dados los términos amplios en lo que se concedió el poder de disponer del bien en el contrato, pues no se estableció alguna limitación expresa respecto de algún tipo de negocio jurídico específico, el señor CARLOS PANESSO podía celebrar cualquier tipo de negocio jurídico respecto del inmueble Santana II, sin más limitaciones que las legales propias de su calidad de tenedor, esto es, que no podría transferir derechos reales sobre el inmueble, pues nadie pueda dar lo que no tiene.
En este sentido, el contrato de arrendamiento que celebró el señor CARLOS PANESSO, actuando como arrendador sobre el inmueble Santana 11, está dentro del marco de disposición que este tenía en virtud de lo pactado con INVERAGRICOLA, pues sabido es que el arriendo de cosa ajena es legalmente posible, en los términos del inciso segundo del artículo 1974 del Código Civil; más aún en este caso, cuando de forma expresa en el otrosí se pone de presente que el promitente vendedor, INVERAGRICOLA SANTANA SAS ya ha dispuesto del predio y que intenta hacer unos cultivos, actividad ésta, que, a falta de restricción contractual al respecto, podía ser realizada de forma directa por parte del señor CARLOS PANESSO, pero que no excluyó la posibilidad de que fuera un tercero, como el arrendatario, quien realizara el cultivo.
Y en lo que respecta a la percepción del canon de arrendamiento, se destaca que en el contenido contractual acordado por las partes no se dispuso ningún tipo de contraprestación a cargo del promitente vendedor a favor del promitente comprador por el otorgamiento de ese poder de disposición reconocido contractualmente al promitente comprador.
En ese orden de ideas, si se tiene en cuenta lo previsto en el otrosí, al disponer que las obras de adecuación agrícola las está realizando el promitente comprador a su propio riesgo, se puede concluir que lo recibido por concepto de canon de arrendamiento le pertenecía únicamente al señor CARLOS PANESSO. Por esa razón no está llamada a prosperar la pretensión quinta de la demanda, y así se dispondrá en la parte resolutiva de este Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 40 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Laudo, en la que la parte convocante solicitó que El Tribunal declarara que el promitente comprador debe entregar y pagar al promitente vendedor el valor correspondiente al contrato de arrendamiento del inmueble Santana II. 3.
El incumplimiento contractual. El contrato de promesa celebrado por INVERAGRICOLA SANTANA SAS y CARLOS PANESSO tiene la característica de ser de ejecución escalonada, lo cual significa que su ejecución no se agota en un solo instante, sino que ésta se desarrolla en el tiempo, conforme a lo pactado por las partes, respecto del momento de cumplir todas y cada una de las obligaciones estipuladas.
Aunque la doctrina12 especifica el escalonamiento frente al tracto sucesivo en general destacando el cumplimiento por "cuotas", dicho escalonamiento no se configura únicamente con el cumplimiento fragmentado de una sola obligación, como la del pago de una suma de dinero a través de varios instalamentos, sino que también cobija el evento en que se prevén varias obligaciones que implican etapas que deben desarrollarse según una cronología acorde con la naturaleza del negocio querido y pactado por las partes; en otras palabras, y como lo sugiere la figura de la escalera, los peldaños se suceden en un determinado orden que debe observarse para desplazarse por ella, de manera que la unidad de la escalera no se confunde con la identidad y lugar propio de cada escalón. Esta precisión resulta relevante para resolver el litigio, toda vez que para determinar si existió o no un incumplimiento del contrato, primero hay que establecer en qué etapa o momento de la ejecución se encontraba éste, para así precisar cuáles eran las obligaciones que se debían ejecutar en el momento en que se alega que se presentó el incumplimiento, y cuáles cumplimientos, y a cargo de quién, de ser el caso, tenían que haberse dado antes.
Ello porque en los contratos bilaterales, y como consecuencia del principio general consagrado en el artículo 1609 del Código Civil, que consagra la excepción de contrato no cumplido, y dada la correlación lógica entre las obligaciones a cargo de cada 12 Crf. Fernando Hinestrosa. Tratado de la Obligaciones. De las fuentes de las obligaciones: El Negocio Jurídico.
Volumen II. Universidad Externado (2015). Págs. 373-374. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 41 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS parte, nadie puede demandar cumplimiento si a su vez no ha cumplido o no ha estado dispuesto a cumplir.
Según las pruebas que obran en el proceso, y en ello las partes no disputan, el Tribunal encuentra que el contrato tuvo una ejecución regular, conforme a lo pactado, hasta el día 14 de marzo del 2016, cuando se firmó el otrosí. Fue a partir de la firma del otrosí que surgió la obligación de constituir la fiducia, obligación cuyo cumplimiento, según quedó dicho, era previo a y necesario para la ejecución de las subsiguientes obligaciones de las partes contratantes, esto es, por parte del promitente comprador para realizar el pago de la cuota No.2, y por parte del promitente vendedor para transferir al promitente comprador el 10% del derecho de dominio sobre el inmueble Santana 2.
El período comprendido entre el día 15 de marzo de 2016 y el día 15 de abril de 2016, de 30 días calendario, fue el plazo acordado por las partes para que de manera conjunta constituyeran la fiducia mencionada. Sin embargo, la fiducia nunca se constituyó. El Tribunal debe entonces analizar, con base en lo probado, y no sólo con lo que se sigue de la falta de contestación de la demanda, según se ha indicado ya, la conducta desarrollada por cada una de las partes al respecto.
Y de manera previa pone de presente que respecto de la fmma ¡ en que se pactó la obligación de constituir la fiducia, se pueden distinguir dos etapas para su cumplimiento: la primera, consistente en la elección, que debía realizar sólo el promitente vendedor, de la entidad fiduciaria en la que se constituiría la fiducia, y consecuentemente, como elemento natural y obvio, la conducta consistente en avisar o notificar al promitente comprador acerca de dicha elección; la segunda, una vez notificado el promitente comprador de la elección de la entidad fiduciaria, ambas partes contratantes, debían, de forma diligente y leal, como lo exige la buena fe contractual, realizar las acciones necesarias para constituir efectivamente la fiducia. Ahora bien, en la primera etapa mencionada INVERAGRICOLA SANTANA SAS cumplió su deber de elegir la entidad fiduciaria, y prueba de ello es la respuesta que emitió FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. con ocasión de la prueba de oficio que fue decretada; e Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 42 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS incluso consta que desde el día 15 de marzo de 2016, ya FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. · había elaborado una propuesta fiduciaria para la estructuración de un contrato de fiducia de administración de inmueble.
Y en cuanto a !a notificación de la elección al promitente comprador, se puede concluir q~e sí fue realizada por INVERAGRICOLA SANTANA SAS, con base en las siguien';tes pruebas: - La señora EDILMA RUIZ DE QUINTERO, al rendir su testimonio manifestó: "DR. ELINAN: iManifieste a este Tribunal, si sabe y le consta, que al señor Carlos Alberto Panesso Ríos le fue notificado la escogencia de la·fiducia de parqu~o por parte de lnveragricola? SRA. RUJZ· Sí señor.
DR. ELINAN: Siguiente reconocimiento a ese hecho, inos podrá decir en qué sitio y quiénes estaban reunidos ese día? SRA. RUJZ· En el Pomeriggio del Centro Andino, es una cafetería italiana, nos rei.¡nimos el doctor Oswaldo Medina, el señor Panesso y yo, hablamos, se le c(ijo, yo le dije, Sandra vino a Bogotá, ella estuvo en Colpatria, ahí está, llenó unos documentos y ha tenido que en varias ocasiones venir a traer los documentos para la constitución de la fiducia de la que se había hablado.
DR. ELINAN: O sea, que me quiere decir que sí sabía. SRA. RUJZ· Sí, que le comunicaron al señor Panesso, claro que sí. DR. ELINAN: Que ya había habido una escogencia. SRA. RUJZ· Que Sandra había escogido la Rducia Colpatria. DR. ELINAN: ¿ Y, él qué dijo? SRA. RUJZ· Él empezó a enredarse y a decirnos que, bueno que, él tenía, en ese momento cuando ya empezamos hablar de la fiducia él se tenía Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 43 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS que ir y que de eso después hablaba, pero no concretó nada, básicamente a él como que eso no le, lo que yo referí antes, no le paró bolas al asunto'~ - El señor OSWALDO ADELFO MEDINA POSADA expresó al rendir su testimonio: ''DR. PINZÓN.· Esa notificación que usted acaba de mencionar, ¿en qué época se hizo y a través de qué medio y con quién? SR. MEDINA.· El mismo día que nosotros firmamos el otrosí nosotros ya teníamos la entidad, nosotros le dijimos es Ca/patria, la entidad a la que vamos hacer todos los trámites; y él dijo, perfecto, me acuerdo muy bien que llegó y dijo, perfecto porque es que yo soy amigo de los Pacheco y los Pacheco allá me agilizan todo este trámite muy rápido, además que yo estoy tratando, yo quiero que ellos sean socios en este proyecto, realmente, después nos dimos cuenta que, no sé, no es que sean tales relaciones, pero él dijo ese día que le parecía perfecto que fuera Ca/patria, ese mismo día. Después le empezamos a decir, señor Carlos necesitamos que se acerque porque necesitamos que usted llévela, para poder estructurar, pero finalmente nunca se acercó para estructurar la fiducia'~ La parte convocada, al exponer sus alegatos de conclusión, cuestionó el hecho de que se le hubiera notificado la elección de la entidad fiduciaria al señor CARLOS PANESSO en una cafetería, pues manifestó que esta notificación debió realizarse por escrito.
Sobre este cuestionamiento, que, dicho sea de paso, en sí mismo implica aceptar el hecho de la notificación misma, que es distinta del medio o forma en que se llevó a cabo, el Tribunal resalta que las partes nunca acordaron cómo ni dónde se debía realizar esta notificación de la elección de la fiducia, por lo cual la notificación verbal que se le realizó al señor CARLOS PANESSO es válida y eficaz y, en consecuencia, INVERAGRICOLA SANTANA SAS cumplió con la primera etapa de ejecución de la obligación de constituir la fiducia, que le correspondía únicamente a Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 44 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS ella, consistente en elegir la entidad fiduciaria y notificar al promitente comprador de la elección. A continuación, se realizará el análisis de la conducta desplegada por cada una de las partes, respecto de la segunda etapa de ejecución de la obligación de constituir la fiducia. 3.1.
Una vez fue notificado el señor CARLOS PANESSO de la elección de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. como entidad en la que las partes constituirían la fiducia, conforme a lo pactado, ambas partes han debido desplegar las conductas necesarias y efectivas, que permitieran, en lo que de ellas dependiera, la constitución de la fiducia, como corresponde a la diligencia debida entre ellos y a la buena fe que rige la ejecución de cualquier contrato, de acuerdo con el contenido obligatorio del principio de la buena fe contractual ya señalado en este Laudo.
El Tribunal resalta que según lo dispuesto en el tercer inciso del artículo 1604 del Código Civil, sobre la responsabilidad del deudor en el marco de las relaciones contractuales, "La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo (.. J'; para efectos del presente proceso esto significa que el señor CARLOS PANESSO tenía la carga de probar ante este Tribunal que actuó diligentemente para cumplir con la obligación de constituir la fiducia en la FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. Sin embargo, recuerda El Tribunal que el señor CARLOS PANESSO no contestó la demanda en el término legal respectivo, por lo cual perdió la oportunidad procesal de aportar y solicitar pruebas en este sentido.
No obstante lo anterior, en el presente proceso obran tres pruebas que vale la pena destacar en relación con la conducta del señor CARLOS PANESSO, y que deben ser apreciadas conjuntamente con los efectos propios de la no contestación de la demanda. La primera, corresponde a la prueba que fue decretada de oficio por este Tribunal, en la que se ofició a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. para que rindiera Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 45 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS informe sobre algunos hechos objeto de discusión en el presente proceso; y específicamente se le solicitó que, "(..) certifique si existió una solicitud o negociación orientada a la celebración de una fiducia de parqueo con las partes del presente tramite arbitral, INVERAGRICOLA SANTANA SAS y CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS o con alguna de ellas, relacionada con el bien inmueble objeto de este proceso.
En caso de haberse presentado una solicitud en tal sentido, iniciado o llevado a cabo una negociación en tal sentido, remita al Tribunal cooia autentica de la totalidad de documentos relacionados con ello que puedan existir, o un informe acerca de los hechos referentes a dicha solicitud o negociación que le consten a funcionarios de la sociedad fiduciaria.".
(Subrayado fuera del texto) La respuesta remitida por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. a este Tribunal, no allegó ningún documento ni contiene ninguna manifestación que apunte a demostrar que el señor CARLOS PANESSO hubiera realizado alguna acción tendiente al cumplimiento de constituir la fiducia, pues ni siquiera suministró la información inicial que la entidad fiduciaria le exige a la persona natural que pretenda ser fideicomitente en una fiducia. Las otras dos pruebas relevantes para estos efectos son los testimonios rendidos por la señora EDILMA RUIZ DE QUINTERO y el señor OSWALDO ADELFO MEDINA POSADA, los cuales ya han sido mencionados en el presente Laudo, que, según lo narrado por los testigos, denotan una actitud evasiva y poco diligente del señor CARLOS PANESSO frente a lo que él correspondía en punto de la obligación de constituir la fiducia. En la audiencia de alegatos de conclusión, la parte convocada manifestó que la obligación de constituir la fiducia únicamente era responsabilidad de la parte convocante, INVERAGRICOLA SANTANA SAS.
Sin embargo, el Tribunal ya ha dejado claro que, contrario a lo afirmado por la parte convocada, la responsabilidad de cumplir con la obligación de constituir la fiducia les correspondía a ambas partes, pues debían constituirla conjuntamente en calidad de fideicomitentes. Y esta errada interpretación del sentido de la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 46 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL.
DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS obligación de constituir la fiducia no es una excusa válida que pueda alegar la parte convocada frente al hecho de no haber realizado las actividades necesarias para cumplir esta obligación de hacer, en lo que a ella le correspondía. Por todo lo anterior, El Tribunal concluye que la parte convocada incumplió la obligación de hacer consistente en llevar a cabo actuaciones tendientes a constituir la fiducia conforme a lo pactado en el otrosí, obligación ésta cuyo cumplimiento implicaba una conducta proactiva del señor PANESSO, la cual no existió, que permitiera cumplir con los requisitos y trámites dispuestos por la entidad fiduciaria, para procurar constituir la fiducia, en lo que de él dependiera, dada la necesaria y concurrencia de la voluntad de la fiduciaria con la conducta debida por ambas partes.
Y por ser una conducta debida por ambas partes, no basta constatar el referido incumplimiento de la convocada, sino que se debe examinar si, por su parte, la convocante cumplió o no. 3.2. En cuanto a la conducta de la convocante, según las pruebas que obran en el proceso, INVERAGRICOLA SANTANA SAS, a través de la señora LILIANA CORRAL, funcionaria de dicha sociedad, realizó una solicitud a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. para la celebración de un contrato de fiducia inmobiliaria de administración de inmueble.
Por su parte FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. a partir de la solicitud recibida, elaboró una propuesta fiduciaria el día 15 de marzo de 2016, respecto de la cual el Tribunal destaca: ''La presente propuesta tiene una vigencia de treinta (30) días calendario, plazo dentro del cual se deberá entregar por parte del Fideicomitente, la documentación indicada en el "Capitulo 3: Información requerida inicialmente'; incluida la carta de compromiso manifestando el interés de constituir el fideicomiso y aceptando las condiciones expresadas en la presente propuesta.
La implementación de esta propuesta dependerá en todo caso, de la verificación Jurídica, contable, tributaria, etc. De la información suministrada por el Fideicomitente y la posterior suscripción por las Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 47 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS partes del Contrato de Fiducia Mercantil el cual remplazará en todo su contenido a las presentes propuestas y a sus aceptaciones'~ Esto significa que, luego de haber recibido la propuesta de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., INVERAGRICOLA SANTANA SAS para actuar de manera diligente, debió, por lo menos, conforme a lo indicado en la propuesta de la Fiduciaria que escogió, entregar la documentación inicial requerida, que, por ejemplo incluye: la carta de aceptación, el formato de registro de vinculación de clientes, la declaración de renta de la sociedad correspondiente al último año gravable y los estados financieros del último año, entre otros.
Sin embargo, en el proceso no obra prueba alguna en tal sentido, con la que se demuestre efectivamente un actuar diligente de INVERAGRICOLA SANTANA SAS luego de haber recibido la propuesta, acorde con el objetivo de constitución de la fiducia; ni en la prueba por informe que fue decretada de oficio por este Tribunal, obra referencia o constancia con la que se demuestre alguna conducta diligente desplegada en este sentido por INVERAGRICOLA SANTANA SAS.
Es decir, la parte convocante se limitó a recibir la propuesta de la entidad fiduciaria, y luego de ello, no se probó que hubiera realizado alguna otra conducta tendiente a cumplir, en lo que de ella dependía, con la obligación de constituir la fiducia, situación ésta de inactividad de la parte convocante que se extendió hasta el día 15 de abril de 2016, día en el que expiró el plazo acordado por las partes para la constitución de la fiducia. Aunado a lo anterior, en el proceso obran como pruebas los testimonios de la señora EDILMA RUIZ DE QUINTERO, quien afirma tener una relación amigable y de colaboración con las personas vinculadas a INVERAGRICOLA SANTANA SAS, y del señor OSWALDO ADELFO MEDINA POSADA, abogado que representó los intereses de INVERAGRICOLA SANTANA SAS en las etapas, precontractual y contractual, del negocio jurídico objeto de esta controversia.
De estos dos testimonios, El Tribunal considera que se deben resaltar apartes que resultan relevantes en el análisis de la conducta de INVERAGRICOLA SANTANA SAS, en el sentido que se ha venido exponiendo. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 48 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS En primer lugar, al rendir su testimonio la señora EDILMA RUIZ DE QUINTERO manifestó: "DR. PINZÓN: ile consta algo más o ha oído referir algo más relacionado con esta negociación? SRA. RUJZ· Bueno, lo otro que en algún momento también se habló en esa reunión con el doctor Panesso y el doctor Medina, era en referencia a que él había hablado y dentro del contrato de la promesa se hablaba, en el un otrosí que se hizo de constituir una fiducia; entonces Sandra vino aquí a Bogotá v escogió Colpatria para adelantar todo el trámite para hacer la fiducia, hasta donde vo sé v la vi a ella v que vino a Bogotá a traer todos los documentos va tratar de constituir esta fiducia, pero el señor Panesso a eso no le, cómo lo diría yo, no siguió como teniéndolo presente para seguir la negociación y yo lo que veía y hablaba con él, las últimas veces que nos encontramos es que no tenía el dinerd'.
(subrayado fuera del texto) ( ) "DR. PÁEZ: A usted le consta, ese conocimiento que tiene de la constitución del fideicomiso, ¿explíquele al despacho cuáles fueron las gestiones que realizó Inveragricola para la constitución del fideicomiso deparqueo? SRA. RUJZ· Yo me enteró de que se estaba constituyendo porque siempre, pues eso fue lo que se habló en el momento en que empezó el incumplimiento del pago, pero que yo sepa cuáles fueron los documentos, vo incluso le saqué certificados de libertad le saqué copia de la escritura porque vo estaba aquí en Bogotá v le entregué esos documentos porque era parte de lo que le estaba pidiendo la fiducia, hasta ah/'.
(subrayado fuera del texto). ( ) Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 49 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS "DR. PÁEZ· ¿Jnforme al despacho/ si usted sabe o le consta/ que la sociedad Inveragricola S:A.S. escogió una entidad fiduciaria en Bogotá, a donde el promitente comprador cancelara las cuotas establecidas en el otrosí de fecha 14 de marzo de 2016? SRA. RUIZ: Sí me consta que la señora Sandra escogió la Fiduciaria Colpatria en Bogotá. DR. PÁEZ: ¿ Y esa escogencia/ después de escogida/ le consta cómo se hizo todo ese proceso de vinculación? SRA. RUIZ: Sé que ella llenó unos documentos v que estaba hablándose con las personas de allí pero, hasta ahí sé porque como no hubo pago ella no continuo con eso, hasta yo misma le decía para qué van a continuar con eso si el señor no está pagandd'.
(subrayado fuera del texto). Por su parte, el señor OSWALDO ADELFO MEDINA POSADA en su testimonio expresó: "SR. MEDINA: Entonces en razón y situación que corrobora lo anterior es que como la fecha era 29 de febrero/ los 15 días siguientes que otorgaba para el primer pago iban hasta el día 14 de marzo/ por esa razón para él fue muy importante y me insistió mucho para que se firmara este otrosí con la finalidad de que él no generara el incumplimiento en la promesa porque esa era su preocupación en ese momento.
Finalmente ahí, posteriormente/ me acuerdo muy bien que se acordó como una medida opcional dentro de la promesa de compraventa/ era que se podría constituir una fiducia para el pago/ para nosotros era fundamental el tema de la fiducia toda vez que ya había desconfianza/ ya había desconfianza porque no se cumplían con los términos. En esa misma cláusula se dice que las partes tendrán 30 días para constituir la fiducia/ para ponerse de acuerdo/ nosotros, me acuerdo muv bien que estuvimos inclusive con la representante legal en Colpatria solicitando toda la documentación, todo lo que necesitábamos para constituir la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 50 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS fiducia como opción, aunque él en muchas ocasiones decía que con fiducia él pagaba de igual manera nosotros acudimos a Colpatria con la finalidad de que nos dieran toda la documentación'.
(Subrayado fuera del texto). ( ) "SR. MEDINA: A nosotros nos exigieron que lleváramos las escrituras, el certificado de libertad y tradición, adicionalmente ellos, el señor Carlos Panesso se tenía que acercar... y allá le iban hacer creo que, le pedían unos requerimientos para que él pudiera, o sea, para que pudiera unirse las dos partes para poder estructurar el negocio; nosotros le dijimos, mire, esta es la dirección, esta es la oficina, acá tiene que venir, nosotros va entregamos la documentación ahora falta que usted venga para que se pueda iniciar.
Esa era la situación, eso referente a esd'. (subrayado fuera del texto). ( ) "DR. PÁEZ: ¿sabe usted si fiduciaria Colpa tria emitió una aprobación del negocio fiduciario por la vinculación o por los documentos que ustedes presentaron? SR. MEDINA: Debo indicarle que nosotros llevamos la documentación y el señor se tenía que acercar para ellos dar, DR. PÁEZ· Pero contésteme la pregunta.
DR. PINZÓN: Le está contestando. SR. MEDINA: Entonces, el primer paso era que nosotros como Inveragricola v los que íbamos a entregar el bien, llevábamos los documentos que ellos nos pedían; el segundo paso para poder seguir adelante con la estructuración del negocio era que se acercara porque el negocio no lo podían hacer con una persona invisible, es decir, el señor Carlos Panesso tenía que acercarse y entregar la documentación Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 51 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANE$SO RIOS para poder verificar y emitir un primer concepto sobre el encargo fiduciarid'.
(subrayado fuera del texto). A partir de lo manifestado por estos dos testigos se concluye que INVERAGRICOLA SANTANA SAS, luego de haber realizado la solicitud a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. para la celebración de un contrato de fiducia, no realizó alguna otra conducta frente a dicha entidad fiduciaria, esto a pesar de tener claridad sobre cómo debía proceder para la constitución de la fiducia, pues así lo pone de presente el señor OSWALDO MEDINA, al decir "(... ) el primer paso era que nosotros como Inveragricola y los que íbamos a entregar el bien, llevábamos los documentos que ellos nos pedían(..)'! sin embargo, contrario a lo afirmado por los testigos, y como ya se ha dicho, no obra en el proceso prueba alguna que, demuestre que INVERAGRICOLA SANTANA SAS por lo menos haya entregado la documentación inicial requerida por FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. en pro de cumplir con su obligación de constituir la fiducia. Así mismo, la consideración de INVERAGRICOLA SANTANA SAS consistente en que la constitución de la fiducia no era una obligación, sino una opción - como ya se dijo al momento de analizar la conducta del señor CARLOS PANESSO - no es una excusa válida que pueda alegar en este caso la parte convocante, frente al hecho de no haber realizado las actividades necesarias para cumplir esta obligación de hacer, consistente en constituir la fiducia, en lo que de ella dependía. En conclusión, El Tribunal encuentra que, según las pruebas que obran en el proceso, INVERAGRICOLA SANTANA SAS luego de haber recibido la propuesta de FIDUCIARIA COLPATRIA S.A., incumplió con la obligación de constituir la fiducia, en lo que de ella dependía, esto como consecuencia de no haber realizado las acciones pertinentes que, en el marco de la diligencia debida y de la buena fe con la cual se deben ejecutar todos los contratos, permitieran adelantar los trámites para la fiducia, como por ejemplo, entregarle a la entidad fiduciaria la documentación inicial requerida, como mínimo.
Por esta razón no están llamadas a prosperar las pretensiones primera y segunda de la demanda, y así se dispondrá en la parte resolutiva Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 52 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS de este laudo, en las cuales la parte convocante solicita que este Tribunal declare, el cumplimiento contractual de INVERAGRICOLA respecto del negocio jurídico celebrado por las partes. 3.3.
Ahora bien, sobre la tercera pretensión propuesta en la demanda, en la que se le solicita al Tribunal declarar la resolución o terminación del contrato por el incumplimiento del promitente comprador, el Tribunal pone de presente lo dispuesto en el artículo 870 del Código de Comercio, en el que, en forma armónica con el artículo 1546 del Código Civil consagra la condición resolutoria tácita propia de los contratos bilaterales, se establece el derecho a la resolución del contrato, en los siguientes términos: "En los contratos bilaterale~ en caso de mora de una de las parte~ podrá la otra pedir su resolución o terminación, con indemnización de perjuicios, o hacer efectiva la obligación, con indemnización de los perjuicios moratorios'.
Con base en lo dispuesto en el articulo transcrito, que debe leerse armónicamente con la excepción de contrato no cumplido consagrada en el artículo 1609 del Código Civil, y según el cual ''En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos'~ se identifican los siguientes presupuestos necesarios para que prospere la acción resolutoria: 1.
Debe tratarse de un contrato bilateral; 2. Debe existir un incumplimiento contractual de la parte accionada, el cual debe ser sustancial; 3. Que quien pretende la resolución, cumplió o se allanó a cumplir el contrato y; 4. Se haya constituido en mora al deudor. En el presente caso, no es necesario que El Tribunal desarrolle un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los presupuestos de la acción resolutoria, para determinar si prospera, o no, la pretensión resolutoria de la parte convocante, pues basta referirse al segundo presupuesto indicado.
Y, en este sentido, se destaca la conclusión expuesta por El Tribunal sobre la conducta de INVERAGRICOLA SANTANA SAS que derivó en el incumplimiento de la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 53 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS obligación de constituir la fiducia, incumplimiento que es sustancial, toda vez que la constitución de la fiducia resultaba necesaria y previa para que las partes contratantes cumplieran con sus obligaciones restantes, pues la fiducia sería el medio a través del cual el promitente comprador pagaría el precio del inmueble, y el promitente vendedor transferiría el dominio del inmueble.
En definitiva, INVERAGRICOLA SANTANA SAS no cumplió su obligación de constituir la fiducia, en lo que de ella dependía, ni se puede entender que se hubiera allanado a cumplir dicha obligación; en efecto, tal y como se observó en el análisis de su conducta, ni siquiera cumplió con la actuación inicial que demandaba el cumplimiento de la obligación, consistente en entregarle a FIDUCIARIA COLPATRIA S.A. la información inicial requerida.
De ahí que no resulta viable la acción resolutoria pretendida por la parte convocante, motivo por el cual no está llamada a prosperar la tercera pretensión de la demanda, como se resolverá en la parte pertinente de este laudo. Debe destacarse, sobre este particular, lo expuesto por la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: "De consiguiente, siendo tres los presupuestos que integran la acción resolutoria objeto de la cuestión: a) Que el contrato sea válido, b) Que el contratante que proponga la acción haya cumplido o se haya allanado a cumplir lo pactado a cargo suyo; y c) Que el contratante demandado haya incumplido lo pactado a su cargo; barrúntase sin dilación alguna, que el precepto 1546 del ce protege al contratante que ha honrado sus obligaciones, no a quien haya incurrido en incumplimiento, así obedezca a la imputabilidad o infracción del otro contratante; de modo que ambas partes quedan despojadas de la acción resolutoria cuando las dos han incumplido por virtud de la mora recíproca "13• 3.4.
En concordancia con lo anterior, y conforme a lo dispuesto en el artículo 282 del Código General del Proceso, el cual dispone que "En cualquier tipo de 13 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 14 de noviembre de 2014. (M.P. Fernando Giraldo Gutiérrez). Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 54 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS proceso, cuando el juez halle probados los hechos que constituyen una excepción deberá reconocerla oficiosamente en la sentencia, salvo las de prescripción, compensación y nulidad relativa, que deberán alegarse en la contestación de la demanda", El Tribunal debe precisar lo siguiente a propósito de un eventual reconocimiento oficioso de la excepción de contrato no cumplido a favor de la parte convocada.
En primer lugar, la excepción de contrato no cumplido encuentra su fundamento legal en el· ya transcrito artículo 1609 del Código Civil. Esta excepción se explica a partir de la denominada estructura sinalagmática perfecta de los contratos bilaterales, consagrada en el artículo 1496 del Código Civil, consistente en la interdependencia lógica y estructural de las obligaciones recíprocas que surgen de ellos, que le permite al deudor demandado, como mecanismo de defensa, alegar que no ha cumplido con la obligación que le correspondía porque su acreedor, que al mismo tiempo es su deudor recíproco, no ha cumplido con o no se ha allanado a cumplir su correspondiente obligación. Los presupuestos que se deben reunir para la prosperidad de la excepción, son los siguientes: l. Se debe tratar de un contrato bilateral; 2.
La parte demandante no debe haber cumplido la obligación o no debe haberse allanado a cumplirla; 3. El incumplimiento del demandante, que justifica la excepción tiene que ser un incumplimiento sustancial; 4. Las obligaciones de cada una de las partes, deben ser recíprocas, como es propio de la bilateralidad; S. El incumplimiento del demandado debe estar justificado.
En este sentido, antes de iniciar el análisis de cada uno de los presupuestos que configuran la excepción, El Tribunal resalta que la Corte Suprema de Justicia en Sentencia, en sentencia del 4 de marzo de 1991 (M.P. Alberto Ospina Botero), indicó: "Ahora bien, ha dicho la Corte que en "tratándose de cumplimiento recíproco y simultáneo, si una de las partes contratantes que no ha cumplido con la obligación de su -cargo acude ante la justicia a Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 55 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS solicitar el anonadamiento de la convención, la contraparte puede oponer/e eficazmente como medio defensivo la excepción de contrato no cumplido, precisamente porque al tenor del art. 1609 del e C no está en mora, pues en su defecto no sería ético y equitativo que se le concedan al incumplido las prerrogativas o acciones alternativas que consagra el artículo 1546 del e e rechazándole al demandado su derecho a defenderse con la exceptio non adimpleti contractus.
Pugnaría con la equidad, sostiene el tratadista Luis Claro Solar, que uno de los contratantes pudiera exigir las ventajas que el contrato está llamado a otorgarle repudiando, sin embargo, las cargas que como compensación para la otra parte le impone. Es preciso reconocer al contratante perseguido el derecho de poner coto a las maniobras de su adversario rehusándose el cumplimiento de la obligación a su - cargo, mientras la contraprestación correlativa no le haya sido su ministrada u ofrecida.
La excepción non adimpleti contractus es, pues, un medio de defensa de buena fe que el que se halla obligado en virtud de una relación sinalagmática, sin estar él precisado a ejecutar primero el contrato, puede hacer valer para rehusar la prestación debida hasta el cumplimiento de la prestación que incumbe a la otra parte' (Explicaciones de Derecho Civil T. XI, - Pág. 788)'~ (Cas.
Civ. de 13 de diciembre de, 1983, aún no publicada). En este orden de ideas y como ya se afirmó atrás, las obligaciones recíprocas, por voluntad de las partes, bien pueden éstas precisar el orden en que deben ejecutarse. · En este evento, la excepción de contrato no cumplido se abre paso en la medida en que la parte excepcionante no se encuentre obligado a cumplir prioritariamente con su obligación u obligaciones, de acuerdo con 1o estipulado en el contrato o con la naturaleza del mismo.
Precisamente, en el punto ha sostenido la jurisprudencia de la Corte que el ''principio básico sobre el cual reposa la exceptio non adimpleti contractus, es la equidad. Por consiguiente, para que tenga cabida la excepción de inejecución, se requiere en primer lugar, que exista entre las partes una relación bilateral obligatoria; en la que la parte perseguida sea efectivamente deudora de una prestación emanada de esa relación, y al mismo tiempo acreedora de una contraprestación no efectuada aún por la otra.
En segundo lugar, se requiere que el contratante a quien se Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 56 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS demanda la ejecución, no se halle forzado por el contrato a satisfacer primero su obligación. Esta condición emana de los principios mismos en que se funda la excepción de inejecución, porque una de las partes no puede prevalerse de la regla de igualdad, si la naturaleza del contrato o un pacto expreso le impone el cumplimiento de su prestación, o si se pacta el cumplimiento de la obligación de una parte antes que el de la otra" (Cas.
Civ. de 15 de diciembre de 1973; T. CXLVI 1, pág. 163)." Con base en lo anterior, respecto de cada uno de los presupuestos necesarios para que prospere la excepción de contrato no cumplido en este caso, El Tribunal considera: - Sobre el primer presupuesto, esto es, que se trate de un contrato bilateral, el negocio jurídico celebrado entre INVERAGRICOLA SANTANA SAS y el señor CARLOS PANESSO, es una promesa que tiene esta característica, pues a partir de este se generaron obligaciones recíprocas para ambas partes contratantes, previstas en las estipulaciones en que estatuyeron el elemento accidental referente a la fiducia. - En relación con el segundo presupuesto, el cual consiste en que la parte demandante, en este caso la convocante, no hubiera cumplido la obligación a su cargo o no se hubiere allanado a cumplir, es también claro para el Tribunal, a raíz de lo que ya ha sido expuesto sobre el particular, que INVERAGRICOLA SANTANA SAS, parte convocante, no cumplió la obligación de constituir la fiducia, ni tampoco se allanó a cumplirla. - El tercer presupuesto, referido a que el incumplimiento de la parte demandante o convocante, debe ser sustancial, también se da en el presente proceso, pues tal y como ya se ha puesto de presente, la constitución de la fiducia resultaba necesaria para la ejecución de las subsiguientes obligaciones de ambas partes contratantes.
Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 57 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS - En cuanto al cuarto presupuesto, consistente en que las obligaciones de ambas partes sean exigibles simultáneamente, en el presente caso, las partes tenían la misma obligación de hacer, pues dentro del plazo mutuamente pactado debían realizar las conductas necesarias para constituir la fiducia, sin que ninguna parte tuviera que satisfacer primero la obligación de hacer, antes que su contraparte.
Lo relevante era que ambas contribuyeran al objetivo consistente en procurar, en lo que de ambas dependía, que la fiduciaria celebrara el contrato, para lo cual requería de la información y conducta previa proactiva previa de ambos promitentes, quienes habrían sido los fideicomitentes. - Sobre el quinto · presupuesto, respecto de la justificación del incumplimiento de la parte convocada que se beneficiaría de la excepción, el Tribunal considera, tal y como ya ha sido expuesto, que tanto el incumplimiento de INVERAGRICOLA SANTANA SAS como el de la parte convocada tienen su origen en sus propias y respectivas conductas omisivas negligentes, al no desarrollar las actividades necesarias para constituir la fiducia; el incumplimiento y el no haberse allanado a cumplir, en lo que de ella dependía, la obligación de constituir la fiducia por parte de ambas partes, no obedece a una razón válida probada en el proceso, como un escenario de caso fortuito por ejemplo, que les permita a justificar su incumplimiento contractual.
Por lo cual el Tribunal concluye que en el presente caso no se cumple con el quinto presupuesto. Por consiguiente, El Tribunal no encuentra probados dentro del presente proceso los hechos constitutivos de la excepción de contrato no cumplido, que le permitieran reconocer de oficio esta excepción. El Tribunal resalta lo manifestado por el ex magistrado RAFAEL ROMERO SIERRA, basándose en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, al decir que, cuando "Ni el demandante ni el demandado ofrecieron el pago, ni estuvieron listos a hacerlo.
No concurrieron a pagarse mutuamente, dando y dando, por motivos distintos del incumplimiento del otro, no constitutivo de fuerza mayor o caso fortuito. El demandado no puede entonces proponer legítimamente la Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 58 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS excepción de contrato no cumplido, como quiera que su incumplimiento no encuentra justificación. En este evento cabria el mutuo disensd'14• 3.5.
Lo anterior lleva al Tribunal a analizar la conducta omisiva de las partes, con respecto de la obligación de constituir la fiducia acordada en el otrosí, para efectos de determinar si en el presente caso se configura, o no, el mutuo desistimiento del negocio jurídico celebrado, mecanismo que tiene la importante consecuencia de desentrabar la situación derivada de un incumplimiento recíproco, más si se ha iniciado la ejecución de otros ángulos de un contrato.
Tal y como ya ha sido ampliamente expuesto, tanto INVERAGRICOLA SANTANA SAS, como el señor CARLOS PANESSO, sin razón válida alguna probada en este proceso, incumplieron la obligación de hacer que debían ejecutar ambas dentro del plazo acordado. Por lo que, en principio, se debe preguntar si ello configura un mutuo disenso. Sobre el particular, y dada la construcción jurisprudencia! de la figura, se debe tener en cuenta que la Corte Suprema de Justicia, en Sentencia del 14 de noviembre de 2014 (M.P. Fernando Giralda Gutiérrez), se refirió a ella en los siguientes términos: ''Enfrentados los interesados al mutuo incumplimiento de sus obligaciones, es factible que acudan, para restar efectos al compromiso negocia/ recíproco, a la institución denominada mutuo disenso, la cual, por no contener una regulación específica en la codificación civil, la doctrina de la Sala se ha encargado de explicar que surge del irrefutable proceder de los contratantes (actos u omisiones) dirigido tácita o expresamente a desistir del convenio, sin que haya lugar a resarcimiento o condena ninguna y esté ausente de condicionamiento para que el otro extremo satisfaga alguna de las prestaciones a que se comprometió'~ (la subraya no es del texto). 14 Rafael Romero Sierra.
Capitulo XVI, "Tratamiento jurisprudencia! del incumplimiento en los contratos bilaterales". Derecho de las Obligaciones, Tomo I. Universidad de los Andes (2009). Pág. 651. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 59 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Sin embargo, para que se pueda configurar el mutuo disenso, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sido enfática en exigir prueba de la existencia de actos u omisiones, con los que además del incumplimiento, se verifique, o que permitan concluir, la mutua intención de desistir del negocio jurídico celebrado.
Ha dicho la Corte que: "(.. ) por lo que respecta al mutuo disenso tácito, desprovisto en realidad de regulación orgánica en la codificación civil pero no por eso menos importante desde el punto de vista práctico" según lo ha puntualizado ésta Corporación (G.J. Tomo CLXXX, pág. 130), es imperioso hacer hincapié en que no siempre que medie culpa de ambos agentes y por consiguiente el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano de la mencionada figura; '~.. es menester que los actos u omisiones. en qué consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad con;unta o separada que apunte a desistir del contrato " (G.J. Tomo CLVIII, pág. 217,) o sea que se precisa, para que pueda consumarse esta forma de disolución virtual, que la conducta de todas las partes involucradas sea lo suficientemente indicativa de esa recíproca intención de ''desistencia" que constituye su sustancia (..)15 '~ ( El subrayado no es del texto).
Sobre la conducta de INVERAGRICOLA SANTANA SAS es manifiesta su intención de que el contrato termine. Tácita porque a partir del incumplimiento contractual injustificado que ha sido reconocido a partir de la conducta omisiva de la parte convocante, y expresa, sólo ha seguido según lo pretendido en la demanda por INVERAGRICOLA SANTANA SAS, al solicitar en la pretensión número 3 la declaración de resolución o terminación, si bien por incumplimiento de su contraparte y no por un mutuo disenso.
Ahora, con respecto a la conducta del señor CARLOS PANESSO, parte convocada, a partir de cuyo incumplimiento contractual se podría inferir un desidia acorde con la voluntad de no continuar vinculado, en el expediente obran dos pruebas documentales aportadas por la parte convocante, en las que de forma 15 Corte Suprema de Justicia. Sentencia del 7 marzo de 2000.
(M.P. Silvia Fernando Trejas Bueno). Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 60 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS expresa el señor CARLOS PANESSO pone de presente su intención de continuar con la relación contractual, incluso a pesar de la ya existente situación de incumplimiento.
Las pruebas documentales mencionadas son las siguientes: - Carta (correo electrónico) del día 24 de abril de 2016, enviada a OSWALDO ADELFO MEDINA POSADA de CARLOS ALBERTO PANESSO RÍOS, en la que el señor Panesso expresa, "( ) Por esta razón después de haber acudido al documento escrito, elaborado por ustedes en representación de Inveragricola y de mi parte en representación propia solicito nos rijamos a este y olvidemos todos los malos entendidos y malos momentos que hemos pasado por las situaciones antes mencionadas y evitar mas aun sin necesidad de acudir a los estrados Judiciales competentes, donde por obvias razones se tendrán que exponer todos los documentos como prueba ante los estrados Judiciales que diera lugar como prueba de sustentación de lo aquí dichd'. - Notificación de incumplimiento elaborada por el señor CARLOS PANESSO, dirigida a INVERAGRICOLA SANTANA SAS, del día 27 de abril de 2016, en la que manifiesta "( ) En vista que para el 15 de abril de 2016 no se había constituido la fiducia y se desconoce en que va el proceso pues desde el mismo día he insistido se me indique que paso y el porque del incumplimiento han persistido en un silencio de parte del VENDEDOR; la parte COMPRADORA ha estado en espera de los borradores de la Aducía que a la fecha no me han sido enviados, pero sigue con la firme decisión de seguir con el CONTRA TO DE COMPRA VENTA con arras confirmatorias y el ultimo Otrosí firmados entre las partes.
Ratifico que yo como parte COMPRADORA estoy en espera del borrador del mandato fiduciario o cualquier documento en donde me informen en que va este tramite, pues cabe anotar que es necesario definir esto para poder efectuar el respectivo pago a la entidad fiduciaria, por lo que Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 61 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS notifico que hasta el día de hoy 27 de Abril/16 persiste el silencio y el incumplimiento de la parte VENDEDORA".
Por lo anterior, El Tribunal concluye que en el presente caso no se configuró el mutuo disenso respecto del negocio jurídico objeto de análisis, toda vez que el señor CARLOS PANESSO hizo manifiesta, de forma expresa, como se aprecia en el texto transcrito y aportado por la convocante, su intención de continuar con el negocio jurídico celebrado.
Esta situación genera un escenario de parálisis del negocio jurídico ya celebrado y no cumplido, que es la situación que se remedia cuando el mutuo disenso es procedente. Dadas las circunstancias particulares de este proceso, como lo son las pretensiones expuestas en la demanda, el desistimiento de dos de ellas y la falta de contestación de la parte convocada, el Tribunal carece de base para declarar desistido el negocio jurídico, a pesar del mutuo incumplimiento que ha sido reconocido.
Razón por la cual este Tribunal se limitará a decidir dentro del marco de sus competencias, esto sin perjuicio de que las partes puedan iniciar nuevos procesos, arbitrales o judiciales, en los que pretendan, por ejemplo, el reconocimiento de perjuicios causados el incumplimiento contractual, o que se busquen las restituciones a las que crean tener derecho.
Y, Sobre este punto, El Tribunal, para concluir, resalta lo dicho por el ex magistrado RAFAEL ROMERO SIERRA: "La doctrina enseña que hay responsabilidad contractual siempre que cualquiera de las partes incurra/ por su culpa (la que se presumeJ en inejecución o falta de pago de alguna de las obligaciones que contrajo/ y esta inejecución haya causado pe/juicio al acreedor.
La acción de responsabilidad, así concebida/ no se desaparece ni se enerva porque la otra parte contratante haya incurrido/ por su culpa/ en falta de pago determinante del pe/juicio. Las mutuas responsabilidades de las partes en los contratos bilaterales no son incompatible~ ni se excluyen entre sí: cada contratante está obligado a indemnizar al otro/ si culpablemente no ha pagado/ en la cuantía del daño que este haya sufrido/ no obstante que él también tenga derecho a ser indemnizado Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 62 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS por el otro y sin perjuicio de que haya compensación total o parcial de las reciprocas indemnizaciones'16• Respecto de la reparación de los perjuicios que pudieran haberse causado por el incumplimiento contractual, el Tribunal señala que INVERAGRICOLA SANTANA SAS, parte convocante, desistió del dictamen pericial que había pedido en la demanda que se decretara y practicara para "tasar los perjuicios de orden material (..}', y que, de igual forma, desistió de la pretensión número 7 de la demanda, en la que solicitaba que se condenara al señor CARLOS PANESSO a pagarle los perjuicios que se probaran en el proceso.
Por su parte, como la parte convocada no contestó la demanda dentro del término legal, perdió la oportunidad procesal de formular alguna solicitud en relación con la reparación de perjuicios. Por lo cual el Tribunal no puede, so pena de incongruencia, realizar pronunciamiento alguno acerca de daños que pudieran haberse causado por el mutuo incumplimiento contractual.
Por último en relación con la pretensión octava de la demanda tal como se dijo anteriormente en los antecedentes del laudo, la misma se desistió por la parte convocante en audiencia de 19 de septiembre de 2017 y en la misma se aprobó el desistimiento por parte del Tribunal. 4. Cláusula Penal. En la pretensión número 6 de la demanda, la parte convocante le solicita al Tribunal que declare que el promitente comprador, por el hecho de no haber cumplido el negocio jurídico celebrado, deberá pagar a favor INVERAGRICOLA SANTANA SAS un valor correspondiente al 20% del valor del contrato, que corresponde a la cláusula penal pactada en la cláusula octava del contrato, en los siguientes términos: 16 Rafael Romero Sierra.
Capitulo XVI, "Tratamiento jurisprudencia! del incumplimiento en los contratos bilaterales". Derecho de las Obligaciones, Tomo I. Universidad de los Andes (2009). Págs. 649 - 650. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 63 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS "OCTAVA.
CLAUSULA PENAL: Es causal de incumplimiento el no acatamiento total estipulado en el contenido de este Contrato tanto en las responsabilidades, y obligaciones adquiridas por las PARTES; por lo que EL PROMITENTE VENDEDOR y los PROMITENTES COMPRADORES acuerdan como cláusula penal por incumplimiento a lo aquí acordado el 20% del valor de la venta del predio, el comprador quedara exonerado de esta cláusula penal únicamente en la eventualidad que se destrate este contrato por incumplimiento por parte del comprador en la segunda cuota pues en esta eventualidad únicamente solo perderá las arras confirmatorias entregadas en la primera cuota y no se le podrá cobrar la cláusula penal ni ninguna otra sanción a ninguna de las partes.
A partir de la tercera cuota entrara en vigencia con todo su rigor el contrato y la cláusula penal para ambas partes. Parágrafo; las responsabilidades legal financiera y tributarias por parte del vendedor son de su exclusiva responsabilidad y no obliga ni responsabiliza al comprador" (sic). El Tribunal pone de presente que según lo pactado en la cláusula octava del contrato de promesa, la cláusula penal sólo operaba a partir del nacimiento de la obligaciones contenidas en la cuota No.3 acordada en el contrato.
Esto significa que la obligación penal, que es accesoria de la obligación principal, cuya inejecución o retardo da origen a su exigibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1592 del Código Civil, según lo pactado por las partes sólo era aplicable en el evento en que naciera a la vida jurídica la obligación caucionada o principal, lo cual habría sucedido en el presenta caso, se insiste, a partir de la cuota No.3.
En consecuencia, y puesto que la falla de esa condición de la obligación penal obedece a un incumplimiento de ambas partes que afectó una etapa o "escalón" previo del contrato, la pretensión sexta de la demanda no está llamada a prosperar, y así se decidirá en la parte pertinente de este Laudo. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 64 de 69 s. Las Arras.
TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS En múltiples referencias en el contenido contractual de la promesa de compraventa, las partes se refieren a las arras entregadas por el promitente comprador, como "arras confirmatorias", lo cual significaría que se constituyen en señal de la celebración del negocio jurídico, y se entienden como un abono a la obligación dineraria contraída, y que no generaría el derecho de retracto.
Sin embargo, en la cláusula quinta del contrato, se dispuso que el promitente comprador, "Perderá las arras confirmatorias del valor de la primera cuota si incumple el segundo pago en un lapso de mora de 15 días calendario y se dará por terminado el contrato entre las partes sin cobro de ninguna índole ni de la cláusula de penalización o incumplimiento para ninguna de las partes".
El Tribunal puede concluir que la entrega de los quinientos millones de pesos ($500'000.000) por parte gel promitente comprador al promitente vendedor, a título de "arras confirmatorias", entrega no disputada por las partes, no implicaba el derecho de retracto ·para el promitente comprador, es decir, que no se trata de unas arras penitenciales o de retractación, sino que en realidad se trata de unas arras confirmatorias y penales, cuyo valor, una vez cumplidas las obligaciones del promitente comprador, se imputaría al valor del precio del inmueble.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 1620 del Código Civil, "El sentido en que una clausula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir efecto alguno"; e interpretar que las arras pactadas sólo son de retracto, implicaría dejar sin ningún efecto el aparte mencionado de la clausula quinta del contrato.
Y, aclara el tribunal que las arras pactadas por las partes, del tipo "arras confirmatorias penales", figura híbrida reconocida por la jurisprudencia, en adición a las figuras legales de las arras de retracto y confirmatorias, implica una tasación anticipada de perjuicios y una "pena " civil al incumplimiento. Sobre este particular, se· resalta lo manifestado por JOSÉ ALEJANDRO BONIVENTO FERNÁNDEZ: Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 65 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS Y...) la Corte incorporó otra clase de arras bajo la denominación de arras confirmatorias penales, alrededor de los siguientes conceptos: dadas por uno de los contratantes al otro como liquidación anticipada de los perjuicios (Arras confirmatorias) en cuyo caso la estipulación tiene los caracteres de la cláusula penal, de la que solo se diferencia, en cuanto esta no es como aquellas prestación real y antelada. 'Son a su vez señal de quedar convenidos los contratantes y garantía, para el resarcimiento de los perjuicios en caso de incumplimiento.
Las partes no pueden apartarse del compromiso contractual~ La parte que no tiene culpa en la ine;ecución del contrato, puede elegir, como en la cláusula penal, entre exigir su cumplimiento o apropiarse de las arras, en caso de haberlas recibido, o exigirlas dobladas en caso de haberlas desembolsado. La parte que de;o de cumplir el contrato no puede, como en las arras penitenciales, imponer a la otra uno u otro extremo.
(..) El incumplimiento es cuestión distinta del arrepentimiento. Tampoco podrá concebirse como una retractación tacita. Hemos dicho que la manifestación de voluntad de quien se arrepiente debe estar expresamente consignada, y dirigida, consecuencia/mente, al otro contratante. Esto ocurre en la promesa de compraventa. Tambien en la compraventa misma.
Por ejemplo: se dan arras de retractación, en el sentido de que cualesquiera de los otorgantes se puedan arrepentir. y en el mismo contrato se conviene que el comprador adeuda parte del precio. Si dentro del termino acordado para retractarse ninguna de las partes declara su voluntad en ese sentido, las arras dejan de tener eficacia, y si el comprador deja de atender su obligación de pagar el saldo del precio, tal como se dijo en el contrato, ese hecho no podrá denotar que es una manifestación de arrepentimiento.
Es, simplemente, un incumplimiento del contrato, que se somete a las reglas generales del articulo 1546 o especiales del articulo 1930. Lo mismo sucede con el incumplimiento de la obligación de hacer, que acarrea la promesa de contrato de compraventa; y los perjuicios que se causen deberán ser regulados de conformidad con el daño real y no con el monto de las arras17".
( el subrayado no es del texto). 17 José Alejandro Bonivento Fernández. Los principales contratos civiles y su paralelo con los comerciales. Quinta edición (1981). Págs. 43 -51. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cám_ara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 66 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS En consecuencia, El Tribunal, al haber encontrado, como ya se examinó a espacio en aparte anterior de este Laudo en relación con el análisis de la cláusula penal, que se dio un mutuo incumplimiento de las partes contratantes, concluye que INVERAGRICOLA SANTANA SAS se encuentra imposibilitada para exigir la declaración de la pérdida de las arras pactadas, que fueron pagadas por el señor CARLOS PANESSO, en favor de INVERAGRICOLA SANTANA SAS.
Por esa razón, la pretensión cuarta de la demanda no esta llamada a prosperar, y así se definirá en la parte resolutiva del laudo. Cosa distinta es que, por no existir pretensión alguna que se refiera a una eventual devolución de las mismas, esa sea una materia ajena a la competencia de este Tribunal. 6. Costas procesales. De acuerdo con lo consagrado en el numeral por el 1 ° del Artículo 365 del Código General del Proceso, "Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso'~ Aunque la anterior disposición le impone al juez la obligación de condenar en costas a la parte que resulta vencida en el proceso, esto es, al demandante a quien no le prosperan sus pretensiones o al demandado que ve que sus defensas no tienen acogida alguna, debe tenerse en cuenta que dicha regla no es puramente objetiva, toda vez que la conducta procesal que las partes demuestren en el proceso es un elemento de carácter subjetivo que todos los operadores judiciales deben tener presente al momento de decidir, al concluir un proceso, si debe imponerse o no a alguna de las partes la correspondiente condenación en costas.
En efecto, los mandatos y postulados. que rigen la buena fe y lealtad procesal no pueden ser ajenos al análisis que debe realizarse en punto de la condena en costas, es decir, el juez no puede alejarse de la valoración de la conducta Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 67 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS procesal de las partes al momento de definir este punto, motivo por el cual se concluye que habrá casos en los que la conducta de las partes se ha ajustado a principios y reglas de probidad, lealtad, sinceridad y honradez que debe regir en cualquier relación procesal, que genere como consecuencia que no obstante que su posición procesal no tuvo acogida, sea exonerada de la condena en costas, más aún si el Artículo 280 del Código General del Proceso, establece que en la sentencia ''El Juez siempre deberá calificar la conducta procesal de las partes'~ Por esto, si bien es cierto en el presente proceso las pretensiones de la convocante serán denegadas por las consideraciones ya expuestas, la conducta procesal desplegada por dicho extremo procesal dentro del presente proceso, da lugar a que no se imponga condena en costas pese al fracaso de sus pretensiones, toda vez que a lo largo de trámite procesal ejerció sus actuaciones de manera que no merce reparo en los términos ya indicados,y actuó en forma oportuna y señalando las razones en que se fundaba para ello.
CAPITULO TERCERO: PARTE RESOLUTIVA. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para resolver las controversias entre INVERAGRICOLA SANTANA SAS, como convocante, y CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS, como parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución y la Ley,
RESUELVE
PRIMERO. -Denegar todas las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la parte motiva de ésta providencia. SEGUNDO.-No proferir condena en costas. Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 68 de 69 TRIBUNAL ARBITRAL DE INVERAGRICOLA SANTANA SAS vs. CARLOS ALBERTO PANESSO RIOS TERCERO.-Proceder a elaborar y presentar a las partes la cuenta final de gastos y la restitución de las sumas remanentes a que hubiere lugar a la parte Convocante.
CUARTO. -Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las partes, al árbitro y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Por Secretaría igualmente deberá darse aviso al Centro de Arbitraje sobre la terminación del presente proceso arbitral para los efectos a que haya lugar.
QUINTO. -Ordenar el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, una vez se encuentre en firme esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Este Laudo Arbitral se notificó en audiencia. r r.~ \ ' r ~ORG~I~~N ~Nc:HYz\ /1 Arbitro e, -, j ~ _I.. - CARLOS M~~RC~OBAR Secretario del Tribunal Centro de Arbitraje y Conciliación - Cámara de Comercio de Bogotá - Laudo Arbitral - Pág. 69 de 69