TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE Ü Ü Ü 41 7 ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~fA DE SEGUROS GENERALES TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA vs CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES LAUDO ARBITRAL Bogotá D.G., veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013) Cumplido el trámite procede el Tribunal, mediante el presente laudo, a resolver en derecho las controversias patrimoniales surgidas entre Estrategias en Valores S.A. - Estraval y Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa, de una parte, y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, por la otra.
A.
ANTECEDENTES 1. La Constitución, Instalación y Desarrollo del Tribunal de Arbitramento 1.1. Mediante apoderado especial, los demandantes presentaron ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil doce (2012), solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, para que dirimiera las controversias surgidas con Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, por la eventual simulación del acto que contiene la transferencia de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. por parte de Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa, a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, de manera principal, y, subsidiariamen te, a la nulidad de la citada transferencia. 1 1.2.
Con la demanda se acreditó la existencia del pacto arbitral que está contenido en Acuerdo de Compromiso de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011 ), modificado mediante otrosí de fecha primero (1) de junio de dos mil once (2011 ), luego mediante otrosí 1 Folios 1 al 19 del Cuaderno Principal número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES 000418 número dos (2) de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) y, posteriormente, mediante otrosí de fecha número tres (3) de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012)2. 1.3.
Las partes designaron de mutuo acuerdo al árbitro único del presente Tribunal desde la suscripción del compromiso citado. 1.4. El Tribunal fue instalado en audiencia celebrada el quince (15) de enero de dos mil trece (2013).3 La demanda fue admitida mediante auto número 1, dictado en dicha audiencia de instalación, el cual fue notificado en audiencia a la parte demandada, que se encontraba presente, a quien allí mismo se le corrió traslado por el término de ley de la demanda y sus anexos.
En dicha oportunidad, el apoderado de la convocada impugnó el auto admisorio de la demanda, alegando entre otras cuestiones, la nulidad del Acuerdo de Compromiso y la falta de competencia del Tribunal, actuación que fue resuelta por el Tribunal manteniendo incólume la providencia recurrida. 1.5. La parte demandada contestó la demanda dentro del término4 y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, formulando, además, excepciones de mérito, de las cuales se corrió traslado mediante fijación en lista5, el cual se descorrió oportunamente por la parte demandante6. 1.6.
En la audiencia celebrada el seis (6) de marzo de dos mil trece (2013) se adelantó la etapa de conciliación entre las partes, la cual se declaró fracasada, por lo cual se fijaron los gastos y honorarios del presente tribunal7. Respecto de esta providencia, el apoderado de la parte demandada formuló recurso de reposición, alegando nuevamente la nulidad del Acuerdo de Compromiso y la falta de competencia del Tribunal, el cual fue resuelto por el Tribunal decidiendo no revocar la providencia. · 1.7.
Teniendo en cuenta que los honorarios y gastos del Tribunal fueron oportunamente pagados por la parte convocante, el doce (12) de abril de dos mil trece (2013) se llevó a cabo la primera audiencia de trámite8, diligencia en la que se notificó el auto por el cual el Tribunal se declaró competente para conocer y decidir la presente controversia.
Respecto de dicha decisión, el apoderado de la convocada formuló recurso de reposición, el cual fue decidido en audiencia celebrada el siete (7) de mayo de dos mil trece (2013)9 manteniendo la 2 Folios 1 al 6, 7 a 10, 11 a 14, 16 a 18 del Cuaderno de Pruebas número 1. 3 Folios 131 a 135 del Cuaderno Principal número 1. • Folios 154 a 160 del Cuaderno Principal número 1. 5 Folio 161 del Cuaderno Principal número 1. 6 Folios 162 a 175 del Cuaderno Principal número 1. 7 Folios 128 a 136 del Cuaderno Principal número 1. 8 Acta número 3, que obra a folios 195 a 202 del Cuaderno Principal número 1. 9 Acta número 6, folios 220 a 235 del Cuaderno Principal número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~fA DE SEGUROS GENERALES ü00419 providencia impugnada. En la misma audiencia fueron decretadas las pruebas solicitadas por las partes. 1.8.
Todas las pruebas solicitadas por las partes fueron objeto de decisión y las decretadas fueron practicadas, circunstancia que las mismas partes indican expresamente en el acta número 12 de fecha veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) 10. Por ello, en dicha audiencia se declaró terminada la etapa probatoria y se recibieron los alegatos de conclusión de las partes verbalmente y por escrito. 1.9.
En dicha audiencia, se fijó el viernes veintiséis (26) de julio de dos mil trece (2013), para llevar a cabo la audiencia de laudo. 2. El Pacto Arbitral y La Competencia del Tribunal 2.1. El Pacto Arbitral contenido en el Acuerdo de Compromiso de fecha cuatro ( 4) de mayo de dos mil once (2011 ), modificado mediante otrosí de fecha primero (1) de junio de dos mil once (2011), luego mediante otrosí número dos (2) de fecha treinta y uno (31) de mayo de dos mil doce (2012) y, posteriormente, mediante otrosí de fecha número tres (3) de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012), todos los cuales obran a folios 1 a 18 del Cuaderno de Pruebas número 1.
El texto del compromiso, en el aparte pertinente, es el siguiente: "SEGUNDA.- OBJETO DEL ACUERDO: El ACUERDO establece la DIFERENCIA, así como la forma en que las Partes procederán para solucionar dicha DIFERENCIA, así:11 1. La Parte Convocante dentro de los diecinueve (19) meses siguientes a la fecha del ACUERDO presentará ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá la solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento, con sujeción a lo dispuesto en el presente ACUERD0.12 2.
El Tribunal de Arbitramento que habrá de dirimir la DIFERENCIA a que se refiere el ACUERDO estará conformado por un (1) árbitro cuya designación han hecho las partes de común acuerdo y ha recaído en el doctor LUIS HERNANDO GALLO MEDINA, portador de la cédula de ciudadanía No. 3.226.936. En el evento en que el árbitro antes designado no aceptaré la 'º Folios 278 a 281 del Cuaderno Principal número 1.
" Tomado del Acuerdo de Compromiso de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) 12 Tomado del otros! de fecha número tres (3) de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOT A TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES designación, las partes de común acuerdo deberán designar un reemplazo y de no hacer dicha designación del reemplazo en el término de treinta (30) días calendario desde que se tenga noticia de la no aceptación antes mencionada por parte del doctor GALLO MEDINA, el presente pacto de compromiso se dará por terminado anticipadamente, y por ende, quedará sin efectos.
Las partes han acordado que los honorarios totales del árbitro único serán la suma de CUARENTA Y CINCO MILLONES DE PESOS ($45.000.000) y los honorarios del secretario que éste designe de VEINTIDOS MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($22.500.000), más el correspondiente /VA a que hubiere lugar. El fallo del Tribunal será en derecho, la conformación y funcionamiento del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, salvo en lo relacionado con los honorarios del árbitro y el secretario que se rigen por lo pactado en el ACUERDO, y su sede será la de dicho Centro.
La Parte Convocante se obliga a convocar el Tribunal de Arbitramento y a presentar la demanda correspondiente, en un término no superior a diecinueve (19) meses contados a partir de la fecha del ACUERD0.13 3. Las partes del ACUERDO se obligan, a más tardar dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la fecha de suscripción del mismo, a preparar conjuntamente y a suscribir un documento de presentación conjunta de pruebas documentales, que se denominará Anexo 1 del ACUERDO, el cual se presentará por la Parte Convocante junto con la demanda correspondiente, la cual se podrá presentar por la Parte Convocante por medio electrónico, utilizando la modalidad de E-Arbitraje que ofrece el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y, por ende, las copias relacionadas en el Anexo 1 del ACUERDO que se acompañen con la demanda por la Parte Convocante se entenderán aportadas conjuntamente por las partes del Acuerdo, con plena validez, sin necesidad de que se acompañen en original o fotocopia auténtica.14 4.
El término de duración del trámite arbitral será de tres (3) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite. 15 5. Los costos y gastos, incluidos los honorarios del árbitro único y del secretario que éste designe serán por cuenta de ESTRAVAL, cualquiera sea la decisión que se tome en el laudo arbitral. 13 Tomado del otrosí de fecha número tres (3) de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) 14 Tomado del otrosí de fecha número tres (3) de fecha veintiséis (26) de septiembre de dos mil doce (2012) 1s Este numeral y los siguientes tomado del Acuerdo de Compromiso de fecha cuatro (4) de mayo de dos mil once (2011) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000420 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSAVS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES G00421 Las partes desplegarán su mayor esfuerzo para que el laudo arbitral se pueda proferir por el Tribunal de Arbitramento, a más tardar, dentro del término de duración pactado, evitando hasta donde sea posible la suspensión del proceso, o la prórroga del término de duración del arbitraje." 2.2.
El Tribunal de Arbitramento, en audiencia celebrada el doce (12) de abril de dos mil trece (2013)16, se declaró competente al considerar, que tanto las pretensiones contenidas en la demanda y la oposición de la contestación son susceptibles de ser resueltas por un Tribunal de Arbitramento, ya que éstas se encuentran dentro del marco de la cláusula compromisoria pactada y, además, tal como fueron planteadas por las partes, conciernen a asuntos de naturaleza económica o patrimonial susceptibles de disposición y transacción, a propósito de una relación jurídica contractual específica, singular y concreta.
Tal providencia fue confirmada mediante auto número diez (1 O) del siete (7) de mayo de dos mil trece (2013)17. 2.3. Tal y como se pactó en el compromiso, el laudo será en derecho. 2.4. El laudo se profiere en término toda vez que a la fecha de la presente providencia han transcurrido únicamente setenta y nueve (79) días desde la finalización de la primera audiencia de trámite y el término del Tribunal es de noventa (90) días. 3.
Las pretensiones formuladas en la demanda Las pretensiones formuladas por la parte convocante en su demanda son las siguientes: "AJ SERIE PRIMERA: PRETENSIONES PRINCIPALES PRIMERA.-Declarar que TECNICAS FINANCIERAS S.A., transfirió en propiedad a favor de CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, 23.026 acciones de propiedad de la primera emitidas por la sociedad MERCANTIL COLPATRIA S.A. SEGUNDA.-Declarar que la transferencia de las acciones de que trata la pretensión PRIMERA, fue efectuada como segurídad, garantía o respaldo, de la operación de préstamo remunerado que CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, aprobó y desembolsó a favor de ESTRATEGIAS EN VALORES S.A., por valor de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.500.000.000) moneda legal colombiana. 1s Acta número 3, que obra a folios 195 a 202 del Cuaderno Principal número 1. 11 Acta número 6, folios 220 a 235 del Cuaderno Principal número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000422 TERCERA.-Declarar que las sucesivas operaciones de forward celebradas entre CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, y ESTRATEGIAS EN VALORES S.A., sobre las 23.026 acciones emitidas por la sociedad MERCANTIL COLPATRIA S.A., de que trata la pretensión PRIMERA, a raíz del otorgamiento del préstamo a que se refiere la pretensión SEGUNDA, fueron celebradas para instrumenta/izar el financiamiento concedido por la primera a la segunda.
CUARTA.-Declarar que, como consecuencia de la decisión de desmonte de las operaciones de forward sobre las 23.026 acciones emitidas por la sociedad MERCANTIL COLPATRIA S.A., a las que se hace referencia en la pretensión PRIMERA, que fueron transferidas en garantía del financiamiento otorgado por CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, a ESTRA TEG/AS EN VALORES S.A., ésta y aquélla acordaron que los intereses o rendimientos de dicha financiación se continuaran realizando por ésta última a la primera, quien los registra como anticipos.
QUINTA.-Declarar que es simulada la transferencia de 23.026 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., de que trata la pretensión PRIMERA precedente. SEXTA.-Como consecuencia de la prosperidad de cualesquiera de las declaraciones precedentes o de todas o algunas de ellas, declarar que es ineficaz la transferencia de 23.026 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., a que hace referencia la pretensión PRIMERA precedente y que, como consecuencia de ello, conserva el dominio de las acciones quien en la transacción mencionada figura como enajenante.
SÉPTIMA.-Que como consecuencia de la prosperidad de la declaración correspondiente a la pretensión SEXTA precedente, se ordene a MERCANTIL COLPATRIA S.A., inscribir como accionista de dicha sociedad emisora a quien tenía la calidad de propietario de las acciones a las que se hace referencia en la pretensión PRIMERA precedente, antes de la realización de las transferencias de tales acciones a CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, esto es, a la sociedad TECNICAS FINANCIERAS S.A., por la cantidad de 23.026 acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA S.A., que fueron transferidas por aquélla a favor de CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES.
B) SERIE SEGUNDA: PRETENSIONES SUBSIDIARIAS: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~iA DE SEGUROS GENERALES PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA QUINTA PRETENSIÓN PRINCIPAL: Declarar que es nula de nulidad absoluta la transferencia de 23. 026 acciones emitidas por MERCANTIL COLPA TRIA S.A., hecha por TECNICAS FINANCIERAS S.A., a favor de CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, de que trata la pretensión PRIMERA.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SEXTA PRETENSION PRINCIPAL: Declarar que ha de prevalecer la cara interna del negocio de garantía que dio lugar a la transferencia de 23.026 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., a que hace referencia la pretensión PRIMERA y que, como consecuencia de ello, debe dejarse sin efecto la transferencia de la propiedad de tales acciones.
PRETENSIÓN SUBSIDIARIA DE LA SÉPTIMA PRETENSION PRINCIPAL: Que como consecuencia de la prosperidad de la declaración correspondiente a la pretensión subsidiaria de la SEXTA pretensión principal, se ordene a MERCANTIL COLPA TRIA S.A., inscribir como accionista de dicha sociedad a quien tenía la calidad de propietario de las acciones a las que se hace referencia en la pretensión PRIMERA precedente, antes de la realización de las transferencias de tales acciones a CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES, esto es, a la sociedad TECNICAS FINANCIERAS S.A., por la cantidad de 23.026 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA S.A., que fueron transferidas por aquélla a favor de CONDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES." 4.
Los hechos en que fundamenta la demanda la parte convocante G00423 4.1. En el año 2006, Estraval le solicitó a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales un préstamo con las siguientes características: valor de capital de $1.500 millones, con forma de pago año vencido, pago de interés mensual, y garantía sobre 23.026 acciones emitidas por la sociedad Mercantil Colpatria S.A., con endoso en propiedad. 4.2.
La financiación solicitada por Estraval a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, tuvo como antecedente el préstamo otorgado por la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A. a Estraval, en el año 2004. 4.3. Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales le planteó a Estraval que la forma de contabilización de la financiación que podría otorgar, sería bajo la forma de contratos de forward, preservando así el mismo esquema implementado en marzo de 2006 para el préstamo otorgado por la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., a Estraval.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES G004.?4 4.4. La financiación solicitada por Estraval le fue desembolsada por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en marzo de 2006. 4.5.
Para cumplir con lo exigido por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en relación con la garantía para respaldar el préstamo antes mencionado, Tecfinsa, a solicitud de Estraval y previo acuerdo entre ambas, le transfirió a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales la propiedad sobre 23.026 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., que estaban en cabeza de Tecfinsa, transferencia esta cuya única y exclusiva finalidad fue garantizarle a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales el pago del préstamo arriba mencionado. 4.5.
Al momento de realizarse la transferencia de las 23.026 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., los estatutos de ésta no incluían el derecho de preferencia en la negociación de las acciones de dicha sociedad, que fue luego introducido en la reforma estatutaria protocolizada mediante escritura pública número 17 del 1 O de enero de 2007, de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá o.e.. 4.6.
A nivel contable, el préstamo arriba mencionado fue registrado como operación forward en las contabilidades de las partes del mismo, Estraval y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, y se registraron sucesivas operaciones de forward para mantener activa continua e ininterrumpidamente la financiación concedida a la que antes se hizo mención, hasta el mes de noviembre del año 2009. 4.7.
El acuerdo de las partes para el otorgamiento de la financiación mediante las sucesivas operaciones forward, implicó que cada mes se hiciera un registro de compra y un registro de venta de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. dadas en garantía a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, indicando que Estraval le compraba esas acciones a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales al comienzo del mes, y luego se las vendía al final del mes, por el mismo valor, entonces lo que se registraba al comienzo de mes se cancelaba al fin del mes, con efecto cero (O). 4.8.
Además, Estraval registraba mensualmente un gasto por intereses (cuenta 53052001) que efectivamente pagaba Estraval a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales como rendimiento de los dineros prestados. 4.9. Los registros contables de las operaciones forward sobre las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., dadas en garantía a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales tenían como soportes las cartas de confirmación de operaciones forward que cada mes se cruzaban Estraval y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES G00425 4.1 O. Desde el momento en que se produjo la transferencia de las acciones de Mercantil Colpatria S.A., en garantía de la financiación otorgada por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales a Estraval, aquélla siempre reconoció que las acciones transferidas cumplían exclusivamente una función de garantía, y por ello Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales le reconoció a Estraval el derecho a obtener los dividendos de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. así transferidas. 4.11.
Consecuente con lo expuesto en el hecho precedente, en julio de 2008 Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales le giró a Estraval la suma de $255.109.945, correspondiente al valor de los dividendos pagados por Mercantil Colpatria S.A. en relación con las acciones transferidas como garantía de la financiación, y para soportar contablemente este giro se suscribieron por Estraval dos pagarés y se registró en Estraval un pasivo a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales por el mismo valor, el cual se iba disminuyendo mensualmente en una suma equivalente al valor que se debería pagar por los intereses que se causaban por las operaciones forward, sin que Estraval incurriera en gasto contable por el pago de tales intereses hasta la aplicación del valor total mencionado.
Es decir que, en vez de causación y pago de intereses por las operaciones forward, Estraval le giraba mensualmente a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales una suma igual al costo de la financiación pactada, que contablemente se registraba como una amortización del valor del pagaré otorgado. 4.12. Para dar mayor apariencia de formalidad a las operaciones forward sobre 23.026 acciones emitidas por la sociedad Mercantil Colpatria S.A., Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y Estraval suscribieron un contrato para la celebración de operaciones forward, de fecha 3 de abril de 2009. 4.13.
Mediante oficio de fecha 31 de diciembre de 2009, distinguido con el número de radicación 2009085061, la Superintendencia Financiera de Colombia, por intermedio de la Superintendente Delegada para Aseguradoras e Intermediarios de Seguros (E.), se dirigió a la Compañía de Seguros de Vida Aurora S.A., indicando, entre otras cosas, que esta entidad debía suspender definitivamente la realización y/o prórroga de las operaciones forward de venta sobre las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., dadas en garantía de la financiación otorgada por dicha entidad aseguradora a Estraval, arriba mencionada, habida cuenta de la falta de integridad y de explicaciones adecuadas a las respuestas a las inquietudes de la entidad de supervisión, la carencia de una lógica financiera en la realización y mantenimiento de tales operaciones, así como también la inadecuada valoración y contabilización de las mismas, y requirió su desmonte.
Consecuente con el conocimiento que de la situación precedente tenía Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, habida cuenta de la administración común de ambas compañías aseguradoras, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000426 Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales le planteó a Estraval la necesidad de buscar otra forma de contabilizar las operaciones de financiamiento existentes y el pago de su costo financiero. 4.14.
Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y Estraval acordaron suspender desde diciembre de 2009 el registro contable de operaciones forward, y el pago de la remuneración por la financiación otorgada se continuó efectuando mediante la imputación que se venía haciendo de los pagos realizados por dicho concepto, como amortización del saldo del valor de los pagarés otorgados por Estraval en el año 2008 para sustentar la entrega de los dividendos de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. que Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales le reconoció. 4.15.
Al completarse la amortización que se venía haciendo por la deuda creada en julio de 2008, a raíz de la entrega a Estraval del valor de los dividendos de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. transferidas en garantía a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, amortización esta cuyo valor se tomaba como pago del valor acordado como remuneración por la financiación otorgada, las partes convinieron que la remuneración por la financiación otorgada se continuaría realizando mediante pagos mensuales que se controlarían con registros extra contables en hoja electrónica de Excel, como en efecto se ha venido haciendo desde entonces y hasta la fecha, sin perjuicio de lo que enseguida se indicará respecto de nuevos dividendos pagados por Mercantil Colpatria S.A. en el año 2011. 4.16.
En el año 2011 los pagos de la remuneración por la financiación otorgada por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales a Estraval se realizaron con cruce contra los dividendos que fueron pagados por Mercantil Colpatria S.A. a Cóndor Compañía de Seguros Generales en relación con las acciones transferidas como garantía de la financiación, sin que se efectuara por Estraval ningún registro contable.
En el evento en que el costo del financiamiento no se pudiera cubrir totalmente con cargo a los mencionados dividendos recibidos por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, Estraval giraba la parte de la cuota correspondiente o la cuota con la que se paga la remuneración convenida por la financiación otorgada. 4.17. Los pormenores de las referidas operaciones de financiación entre Estraval y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, fueron conocidos, entre otras personas, por la señora Rocío Vallejo Montufar, funcionaria de Estraval, y por el señor Mario Alberto Díaz Arias, funcionario de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, quienes participaron en la discusión y definición de los distintos tratamientos contables que estas entidades le han dado a dichas operaciones de financiación durante su vigencia. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000427 4.18.
Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales ha cedido su derecho de suscripción preferencial de acciones de Mercantil Colpatria S.A. a favor de los señores Juan Carlos Bastidas Alemán, y César Fernando Mondragón Vásquez, ambos accionistas y administradores de Estraval, reconociendo con ello que la propiedad de esas 23.026 acciones no es pura y simple sino instrumental con finalidad de garantía de las operaciones de financiación realizadas con Estraval.
Como ejemplo de lo anterior, se tienen, entre otros, los siguientes documentos: a. Carta de fecha 28 de junio de 2010, de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales a Mercantil Colpatria S.A., mediante la cual se cede el derecho de suscripción preferente de acciones de Mercantil Colpatria S.A., a favor de Juan Carlos Bastidas Alemán. b. Carta de fecha 17 de septiembre de 2009, de Tecfinsa, a la UNIVERSIDAD DE LA SABANA, CORPORACIÓN PARA EL FOMENTO DE LA SALUD Y LA EDUCACIÓN, y ASOCIACIÓN DE AMIGOS DE LA UNIVERSIDAD DE LA SABANA, con constancia de radicación en Mercantil Colpatria S.A., el 23 de septiembre de 2009, mediante la cual la primera, como cesionaria del derecho de adquisición preferente de acciones que le fue cedido por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales S.A., manifiesta aceptación de la oferta de venta de acciones previamente formulada por otros accionistas de Mercantil Colpatria S.A.. c. Carta de fecha 17 de enero de 2011, de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales a Mercantil Colpatria S.A., mediante la cual se cede el derecho de suscripción preferente de acciones de Mercantil Col patria S.A., a favor de Cesar Fernando Mondragón Vásquez. 4.19.
Estraval le ha solicitado a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales que se reconozca por ésta que las operaciones arriba mencionadas, que se instrumentaron inicialmente como un préstamo y posteriormente como forwards sobre acciones, conllevaron la transferencia en propiedad de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., única y exclusivamente con propósitos de garantía o seguridad de la operación de financiamiento entre Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y Estraval. 4.20.
Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, por su parte, si bien reconoce ese hecho, entiende que la transferencia de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. a las que se ha hecho referencia en los hechos precedentes, se requirió en el legítimo interés de proteger su posición patrimonial, y por lo mismo es válida, y que la posibilidad de deshacer la transferencia de la propiedad de las acciones dada como seguridad de las operaciones no depende de ella.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000428 4.21. En torno de la cuestión mencionada en el numeral anterior y sus implicaciones ha surgido entre las Partes del Compromiso, la diferencia transigible que se pretende resolver mediante arbitraje. 5.
La oposición contenida en la contestación de la demanda Dentro de la oportunidad legal, Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, se opuso a la demanda arbitral y formuló como excepciones perentorias las que denominó: 5.1. Falta de jurisdicción. 5.2. Falta de competencia. 5.3. Nulidad absoluta y/o ineficacia del pacto arbitral por falta de requisitos de fondo del contrato o negocio procesal de compromiso en cuanto a los sujetos (capacidad de los contratantes) y el objeto del pacto arbitral (ausencia de una cuestión contenciosa o de una controversia, asunto disputado o litigio actual y cierto y objeto y causa ilícita). 5.4.
Caducidad del convenio arbitral (los Otrosíes que prorrogaron el plazo para iniciar la vía arbitral son ineficaces por falta de requisitos de fondo del contrato o negocio procesal de compromiso en cuanto a los sujetos (capacidad de los contratantes). 5.5. Indebida designación de los árbitros e integración del tribunal de arbitramento (en el numeral 3.9 del contrato marco de las operaciones forward se pactó una cláusula compromisoria que no se ha tenido en cuenta para el funcionamiento del presente tribunal de arbitramento, en la que se prevé un tribunal integrado por tres árbitros). 5.6.
Falta surtir la conciliación extrajudicial como requisito previo de procedibilidad. 5.7. La demanda se está tramitando por proceso diferente al que corresponde. 5.8. Indebida representación de la parte convocante e integración del contradictorio pasivo (las pretensiones principal octava y su subsidiaria de la demanda y el tenor del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 imponen la citación personal de la sociedad Mercantil Colpatria S.A. y de los accionistas de dicha sociedad para que hagan valer el derecho de preferencia que pesa sobre las acciones que son objeto del proceso). 5.9.
Falta legitimidad en la causa por activa (algunos de los convocantes no han celebrado contrato alguno con la convocada). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 5.1 O Caducidad de las acciones de simulación, nulidad absoluta e ineficacia. r,r,04 r)9 Uu,.,, 5.11.
Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de las pretensiones de simulación y nulidad absoluta. 5.12. Contrato no cumplido (algunos de los convocantes no han cumplido las obligaciones adquiridas para con la convocada). 5.13. Petición antes de tiempo (devolución de las acciones). 5.14. Fuerza mayor (actos de autoridad de la Superintendencia Financiera y expresas disposiciones del Legislador en materia de protección del derecho de preferencia de terceros de buena fe). 5.15.
Prescripción adquisitiva. 5.16. Reducción del monto de la indemnización. 5.17. Compensación y 5.18. La genérica. 6. Las pruebas decretadas y practicadas Todas las pruebas solicitadas por las partes en sus respectivos escritos fueron decretadas y practicadas, así: 6.1. Documentales aportadas por ambas partes. 6.2. Se recibieron los testimonios de Mario Alberto Díaz Arias, Rocío Vallejo Montufar, Cesar Fernando Mondragón Vásquez, Juan Carlos Bastidas Alemán, Maritza Paola Romero Hernández y Esperanza Boyacá Mendivelso1s. 6.3.
Se libraron oficios a la Superintendencia Financiera de Colombia y a la Cámara de Comercio de Bogotá.1 9 1a Su transcñpc ión obra folios 76 a 81 del Cuaderno de Pruebas número 1. is A folio 439, 440, 445, 446, 447 y 448 del Cuaderno 1 de Pruebas. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000430 6.4.
Se efectuó una inspección judicial con exhibición de documentos e intervención de perito a la sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales 20. Como resultado de la intervención del perito, se rindió un dictamen pericia1.21 6.5. Se realizaron diligencias de reconocimiento de documentos22. 6.6. Se recibió el Interrogatorio de Parte a los demandantes y al representante legal de la entidad demandada. 23 7.
Oportunidad de Conciliación Tal y como lo dispone la ley, oportunamente se citó a las partes para que concurrieran a una audiencia de conciliación, la cual se llevó a cabo la audiencia celebrada el seis (6) de marzo de dos mil trece (2013), sin que las partes pudiesen llegar a una fórmula para conciliar las diferencias objeto del presente Tribunal. 8.
Las alegaciones de las partes El veintiséis (26) de junio de dos mil trece (2013) se llevó a cabo audiencia de alegatos de conclusión. A cada una de las partes se le concedió el término correspondiente para que hicieran sus respectivas alegaciones orales. Al finalizar dicha audiencia, cada una de las partes entregó un resumen escrito de sus alegatos orales, los cuales fueron debidamente incorporados al expediente.
B. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal ha determinado que se han cumplido todos los presupuestos procesales que permiten proferir laudo que dirima las diferencias objeto de este trámite. En efecto, la demanda arbitral cumple con todos los requisitos legales, por lo cual fue admitida y en su marco fue declarada la competencia de este Tribunal.
Las partes concurrieron al trámite demostrando en forma idónea su existencia y representación legal; quedó acreditado así mismo que contaban con las facultades 20 Folio 236 a 238 del cuaderno Principal número 1. 21 Folio 453 a 494 del Cuaderno de Pruebas número 2. 22 Folio 392 del Cuaderno de Pruebas número 2. n Su transcripción obra a folios 626 al 632 y del 638 al 541 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES G00431 necesarias para acordar el compromiso celebrado entre ellas y para acudir al presente trámite a través de sus representantes legales y de apoderados debidamente habilitados.
De la misma manera, el Tribunal se declaró competente para decidir en derecho las controversias expuestas por las partes por su naturaleza dispositiva y por estar comprendidas en el pacto arbitral celebrado entre ellas. El Tribunal no observa causa de nulidad en la actuación, se instaló legalmente, asumió competencia, decretó y practicó pruebas, garantizó en igualdad de condiciones el debido proceso y el laudo en derecho se profiere en término. Por lo tanto, considera oportuno referirse en este momento a las supuestas causas de nulidad del trámite advertidas por el apoderado de la convocada en sus alegatos de conclusión. En dicha oportunidad, el apoderado mencionado presentó una "solicitud de medidas para sanear nulidades procesales" consistentes en (i) citar a Mercantil Colpatria S.A. al trámite para la debida integración del contradictorio;
(ii) declarar la nulidad de lo actuado por no haberse integrado el Tribunal conforme con lo previsto en la cláusula compromisoria de los contratos forward y (iii) excluir como prueba el dictamen pericial rendido por Gloria Zady Correa Palacio por no ser dicha perito parte de las listas de auxiliares de la justicia del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y del Consejo Superior de la Judicatura y, por ello, no ser idónea para rendir la experticia a su cargo.
Sobre las dos primeras cuestiones, es decir, la indebida integración del contradictorio y la supuesta falta de competencia del Tribunal, no encuentra el Tribunal argumentos distintos a los que fueron presentados por la parte convocante durante el trámite y que mediante sendas providencias fueron desestimados 24, por lo cual se mantiene las decisiones al respecto, apelando a los mismos argumentos señalados en su oportunidad.
En cuanto a la petición de exclusión del dictamen pericial por la supuesta nulidad procesal que acarrearía su valoración en el trámite, considera el Tribunal lo siguiente: • Por todos es sabido que las causales de anulación de un proceso, así como las de anulación del Laudo, son causales taxativas, ello es que solo se pueden alegar las que expresamente están consagradas en el estatuto Arbitral y/o en las normas procesales, según el caso 2, Auto número 2 del 15 de enero de 2013 (folio 133 y 134 del Cuaderno Principal número 1); auto número 6 del 6 de marzo de 2013 (folios 186 a 188 del Cuaderno Principal número 1), auto número 10 del 7 de mayo de 2013 (folios 220 a 230 del Cuaderno Principal número 1) y auto número 20 del 18 de junio de 2013 (folio 276 del Cuaderno Principal número 1).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000432 • Ahora bien, si la alegación de la parte demanda pudiera enmarcarse en alguna de las causales establecidas en el Código de Procedimiento Civil, pues es claro que no se enmarca en ninguna de las establecidas en el Estatuto Arbitral, eventualmente podría ser en la consagrada en el numeral 6º del artículo 140 esto es "Cuando se omiten los términos u oportunidades para pedir o practicar pruebas o para formular alegatos de conclusión". • Nótese que conforme a la norma mencionada, solo se refiere al caso en que se omitan los términos o las oportunidades para pedir o practicar pruebas, pero en manera alguna se refiere a la manera como las mismas se realizan. • Por otra parte, el artículo 8º del Código de Procedimiento Civil, respecto de las calidades que deben reunir los auxiliares de la justicia, establece que"( ) los cargos de auxiliares de la justicia son oficios públicos que deben ser desempeñados por personas idóneas, de conducta intachable, excelente reputación e incuestionable imparcialidad.
Para cada oficio se exigirán versación y experiencia en la respectiva materia y, cuando fuere el caso, título profesional legalmente expedido. Los honorarios respectivos constituyen una equitativa retribución del servicio, y no podrán gravar en exceso a quienes solicitan que se fes dispense justicia por parte del poder público". • Si bien el artículo 9° del mismo Código establece que los auxiliares deben ser nombrados por el juez, mediante sorteo de la lista oficial de auxiliares.
Téngase en cuenta que lo único que establece el numeral 3° de la citada norma es que "en ningún caso podrán ser nombrados auxiliares que no figuren en las mismas, so pena de incurrir en falta disciplinaria" • Así las cosas, no hay norma en el mencionado código que establezca que es inválida la prueba que se realice por una persona que no esté incluida en la lista de auxiliares, ni que el proceso pueda ser nulo por este hecho.
Lo único que prevé es que, a lo sumo, tal nombramiento puede dar lugar a una falta disciplinaría por parte del juez. • De otra parte, en el expediente aparece acreditada la experiencia y conocimiento que tiene la perito designada, así como su independencia e idoneidad para realizar el trabajo que se le encargó. • Así mismo, hay que tener en cuenta que el apoderado de la convocada, no interpuso recurso alguno contra el auto que designó la perito, ni objetó su nombramiento sino hasta el día en que se dio inicio a la diligencia de inspección judicial, con lo cual, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y T~CNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000433 también se debe entender convalidado cualquier defecto en el que se hubiere podido incurrir con la designación si es que hubiera existido. • Finalmente, sin perjuicio de que se ha garantizado el derecho de defensa a las partes y el derecho de contradicción de las pruebas, y que no hay duda de la idoneidad y experiencia de la persona designada, al punto que el mismo convocado intervino en la práctica de la prueba, no hay que olvidar que conforme al numeral 4 º del artículo 144 del Código de Procedimiento Civil, "La nulidad se considerará saneada.
Cuando a pesar del vicio, el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa"
2. LA CUESTIÓN SOMETIDA A DECISIÓN DEL TRIBUNAL De acuerdo con las pretensiones principales de la demanda, en el presente asunto se trata de definir si el contrato de venta de acciones de Mercantil Colpatria S.A., efectuado por Tecfinsa a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, corresponde a la realidad contractual entre las partes, o si, a pesar de su existencia, tal contrato es simulado, siendo que el verdadero contrato realizado entre las partes es un contrato de crédito amparado con una garantía prendaria sobre las acciones de Mercantil Colpatria S.A..
2.1. DE LA SIMULACIÓN.· Esta figura pretende explicar la existencia de situaciones que se presentan en el mundo jurídico, en virtud de las cuales, unas personas realizan un negocio o un acto jurídico que en su forma y contenido demuestra una situación específica frente a terceros, siendo que la verdadera intención de las partes que lo realizan, es total o parcialmente diferente a lo que indica el acto externo que realizaron, el cual si contiene la realidad de la negociación efectuada entre ellas.
Tal es el caso por ejemplo, de la firma de una escritura de compraventa de un inmueble en la que aparece un vendedor transfiriéndolo al comprador, haciendo constar en la escritura pública de compraventa el pago del precio del bien, cuando en la realidad, si bien se tiene la intención de transferir el bien, lo cierto es que nunca se ha pagado el precio referido, siendo que la verdadera intención de las partes es que esa transferencia se haga sin contraprestación alguna, para que aparezca a nombre del supuesto comprador y el bien no pueda ser perseguido por los acreedores del supuesto vendedor.
De la situación antes referida, se pone de presente que el contrato que celebraron las partes, en apariencia y frente a terceros corresponde a un contrato de compraventa, siendo que en realidad, lo que las partes deseaban era excluir el bien del patrimonio del supuesto vendedor CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES G00434 y hacer aparecer que el inmueble había sido vendido para que no pudiera ser embargado, lo que implica la existencia de dos realidades diferentes para el mundo del derecho: una sobre la existencia de un supuesto contrato de compraventa, el que formalmente y frente a cualquiera que lo revise, demuestra la transferencia de un bien a nombre del comprador; y otra, totalmente diferente a la que aparece en la escritura de compraventa, que era la verdadera intención de los contratantes, como lo era aparentar que el bien había sido transferido, pero sin que exista la verdadera y real voluntad de las partes de vender el inmueble, sino únicamente de evitar su embargo.
Es frente a este tipo de situaciones, que las mismas partes, o sus herederos, o sus acreedores, pueden pretender que el contrato realizado, el de compraventa, en nuestro ejemplo, se declare que ha sido SIMULADO, y que en su lugar se reconozca la existencia del verdadero contrato que, ocultamente, las partes quisieron realizar, y que puede ser total o parcialmente diferente a la realidad exteriorizada en el contrato celebrado.
La figura de la SIMULACIÓN no parece expresamente regulada en nuestra legislación, por lo que la Doctrina y la Jurisprudencia han encontrado su fuente en el artículo 1.766 del Código Civil, el cual dispone que: "Las escrituras privadas hechas por los contratantes para alterar lo pactado en escritura pública, no producirán efecto contra terceros.
Tampoco lo producirán las contraescrituras públicas, cuando no se ha tomado razón de su contenido al margen de la escritura matriz, cuyas disposiciones se alteran en la contraescritura, y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero." Ante la inexistencia de normas expresas que regulen la figura de la SIMULACIÓN, nuestra Jurisprudencia en el transcurso de los años ha pretendido explicarla, acogiendo dos teorías a saber: La teoría Dualista, según la cual: "(...) Negocio simulado es el que tiene aspecto contrario a la realidad, o porque no existe en absoluto, o porque es distinto de cómo aparece.
Lo caracteriza una divergencia intencional entre la declaración y el querer. Supone el nacimiento simultáneo de dos actos: uno visible y otro invisible. El privado suprime, adiciona, altera, modifica o desvía los efectos del público, y en el lenguaje de la Corte se llama contraestipulacíón. Puede ser verbal o escrito. La declaración ostensible, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAF:IIA DE SEGUROS GENERALES deliberadamente inconforme con el concurso real de las voluntades, va dirigiéndose a producir en los demás una falsa figura de convenio"25. 000435 Como su nombre lo indica, esta concepción parte del supuesto de la existencia de dos actos jurídicos, diferentes y autónomos, uno de los cuales es público pero no corresponde a la realidad del negocio celebrado; y otro privado entre las partes, pero que si contiene el verdadero negocio realizado.
La teoría Monista, que es la que actualmente rige, según la cual: "(...) De antaño la Corte, dentro de una construcción doctrinaria más acorde con la realidad y el verdadero alcance de la figura en cuestión, con acierto precisó el entendimiento prístino de la estructura negocia/ simu/atoria, en perspectiva exacta que hoy se reitera, indicando que en 'la simulación, las partes contratantes, o quien emite una declaración y aquél que la recibe, imbuidas en un mismo propósito, acuden a un procedimiento, anómalo pero tolerado por el derecho, mediante el cual su dicho público se enerva con su dicho privado, creándose así un contraste evidente, no entre dos negocios diversos, pero conexos, sino entre dos aspectos de una misma conducta, constitutivos de un solo compuesto negocia{, pasos integrantes necesarios de un iter dispositivo único aunque complejo.
Esto es que las partes desean crear una situación exterior, que solamente se explica en razón de otra oculta, única valedera para entre ellas; fases que no pueden ser entendidas sino en su interrelación, funcionalmente como hitos de un mismo designio. En fin, lejos de haber una dualidad contractual, lo cierto es que se trata de una entidad negocia/ única, de doble manifestación: la pública y la reservada, igualmente queridas y ciertas, cuyas consecuencias discrepan, según los intereses y las disposiciones en juego, con arreglo a los principios generales del derecho; o sea un antagonismo, no entre dos negocios, sino entre dos expresiones de uno solo, que se conjugan y complementan, que es en lo que radica la mencionada anomalía''26 (resaltado fuera del texto).
Según esta concepción, cuando existe simulación, no se trata de la realización de dos contratos diferentes, sino de un solo contrato, que tiene dos caras: una externa frente a los 25 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencias del 24 de Octubre de 1936: 12 de Diciembre de 1936; 25 de Junio de 1937 ( ). Citadas por SUESCÚN MELO, Jorge.
Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo - Tomo 11. Ed. Legis. Bogotá D.C., 2007. P. 292. 26 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de Mayo de 1968. Citada por la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia del 13 de Octubre de 2011. M.P. William Namén Vargas.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES ü0 0436 terceros, o al público en general, que hace parecer, para ellos, la existencia de un contrato o un acto específico; y, otra interna, que refleja el verdadero negocio que celebraron las partes.
De acuerdo con los requisitos que ha venido definiendo nuestra Jurisprudencia, para que se pueda hablar de un contrato SIMULADO, se requiere demostrar la existencia del contrato que se pretende simulado y el llamado "Acuerdo Simulatorio", esto es, el verdadero acuerdo o negocio que las partes realizaron y pretendieron ocultar o disimular con el contrato que frente a los terceros materialmente realizaron.
2.1.1. CLASES DE SIMULACIÓN Ahora bien; la SIMULACIÓN se ha clasificado en dos tipos diferentes, según que el contrato efectuado no corresponda en nada al verdadero negocio que efectuaron las partes, o corresponda parcialmente con el verdadero negocio.
2.1.1.1. SIMULACIÓN ABSOLUTA Hay simulación absoluta "(...) siempre que las partes, al tiempo que logran conseguir el propósito fundamental buscado por ellas de crear frente a terceros la apariencia de cierto acto jurídico y los efectos propios del mismo, obran bajo el reciproco entendimiento de que no quieren el acto que aparecen celebrando ni, desde luego, sus efectos, dándolo por inexistente.
La declaración oculta tiene aquí, pues, el cometido de contradecir frontalmente y de manera total la pública; y a eso se reducen su contenido y función"27 Tal es el caso de la escritura de compraventa del inmueble para insolventarse el vendedor, en el cual nunca hubo la intención de vender el inmueble ni se pagó efectivamente precio alguno por este.
2.1.1.2. SIMULACIÓN RELATIVA En términos generales, la simulación relativa ocurre cuando "( ) los declarantes sí han concertado sus voluntades para ajustar una convención, más ésta es públicamente declarada de manera diferente a como fue celebrada; las partes, entonces, sí han acordado realmente la celebración de un negocio jurídico, pero lo hacen aparecer, lo muestran a los terceros, de modo distinto a como fue pactado''2 8. 27 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civíl. Sentencia del 21 de Mayo de 1969.
Citada por SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo - Tomo 11. Ed. Legis. Bogotá D.G., 2007. P. 260. 28 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencia del 23 de Marzo de 1977. Citada por SUESCÚN MELO, Jorge. Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporaneo - Tomo 11.
Ed. Legis. Bogotá D.C., 2007. P. 261. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES G0043'7 Así sucede cuando alguien realmente tiene la intención de trasferir el bien, pero por dicho bien el adquirente nunca paga realmente el precio, a pesar de que en la escritura se indique que el precio fue realmente pagado, en cuyo caso si bien existe la transferencia del bien, lo que el vendedor quería era entregarlo al comprador pero sin contraprestac ión alguna, en cuyo caso el verdadero negocio realizado corresponde a una donación. 2.1.2.· REQUISITOS.
De manera resumida, podemos indicar que para que prospere la petición de que se declare un contrato simulado, se requiere: • Que quien lo solicite esté legitimado para hacerlo, para lo cual se entiende que lo pueden hacer cualquiera de las partes que lo realizaron, sus herederos o cónyuge, y los acreedores de alguno de los contratantes, quienes pueden tener interés. • Que se demuestre la existencia del contrato que se pretende se declare como simulado. • Que se demuestre cuál es el verdadero contrato o acuerdo que pretendieron realizar las partes, para lo que no se necesita que se demuestre necesariamente la existencia de un contrato escrito sino que se pueda establecer claramente cuál fue el "Acuerdo Simulatorio" o el verdadero acuerdo de voluntades de los contratantes. • Que se pruebe o demuestre plenamente el mencionado Acuerdo, y en consecuencia el verdadero contrato realizado.
2.2. EL CASO QUE NOS OCUPA. 2.2.1. Del contrato cuya declaración de simulación se pretende: De acuerdo con los hechos y las pretensiones de la demanda, se pretende que se declare simulada la transferencia de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. S.A. por parte de Técnicas Financieras S.A. a Cóndor S.A. Compañía De Seguros Generales.
Según los documentos que obran en el expediente y las declaraciones rendidas, aparece que en febrero de 2006 la sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales aparentemente compró a Técnicas Financieras S.A. la cantidad de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., por la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000,oo).
Aparentemente pagó dicha suma a la sociedad Estrategias en Valores CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES G00438 S.A., aún cuando no existe en la contabilidad de la compañía de seguros registro de pago de precio a esta sociedad, según lo que aparece en el dictamen pericial rendido y en los documentos aportados durante el trámite del proceso.
Se dice que aparentemente existe un contrato de compraventa, pues en el acervo probatorio que obra en el expediente no aparece ningún documento que contenga un contrato escrito de compraventa de las acciones de Mercantil Colpatria S.A.. Sin embargo, lo que si fue allegado es una copia del comprobante contable y de la nota de contabilidad, con los cuales Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales registró la operación de compra de las acciones29 en los que se lee: "Compra de 23,026 acciones Mercantil Ca/patria 16/02/2006" y "Compra 23.026 acciones Mercantil Co/pat".
De otra parte, no está en discusión entre las partes la titularidad que Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales tiene de las 23.206 acciones, con ocasión del traspaso efectuado por Tecfinsa desde el año 200630. Este hecho también aparece reconocido en los interrogatorios de parte que se practicaron en los cuales ambas partes aceptan que las acciones en cuestión aparecen a nombre de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales31, así como en la correspondencia que esta última cursó con la Superintendencia Financiera de Colombia, en la cual indicó que las 23.026 acciones aparecían contabilizadas por ella como inversiones32, y en la orden impartida por dicha entidad de control de mantener el registro de dichas acciones como inversión, sobre la base de que tales acciones habían sido compradas y no tenían por qué figurar en el balance como operaciones de forward33.
Igualmente obra en el expediente una comunicación dirigida por Antonio Dueñas Díaz, identificada como AJ-01 O de fecha 23 de enero de 2013, con la cual remite los soportes 29 Comprobante de Pago CP 020687 y Nota de Contabilidad NC 020211 de fecha 28 de febrero de 2006, folio 516 y 517 del Cuaderno de Pruebas número 1. JO Punto 3 de la contestación de la demanda.
Folio 155 del Cuaderno Principal número 1. 3, Interrogatorio de Rosalba Fonseca: "SRA. FONSECA: Yo pienso que el doctor tiene una confusión, las acciones que se endosaron en garantía y que hoy se encuentran en prop;edad de Cóndor, como la garantía exigida por el señor Eudoro Carvajal pertenecían a la Sociedad Técnicas Financieras. Técnicas Financieras fue qu;en endosó las acciones en propiedad a petición de los accionistas.
( )SRA. FONSECA: En este momento no. porque están en cabeza de Cóndor y yo cómo salgo a declarar algo que está en cabeza de Cóndor, mas sin embargo en mis cuentas de orden yo sí tengo mi registro.· (Folio 629 anverso, cuaderno de pruebas No. 2). Interrogatorio Juan Jorge Almonacid: "SR. ALMONA CID: (... ) Lo que hice también fue enviar una comunicación a raiz de, recién informaron, envié una comunicación a Mercantil Ca/patria para que por favor me enviaran soportes o las constancias de por qué razón o cuál fue la razón o los fundamentos de que esas acciones estuvieran a nombre y figuraran como un activo en las inversiones de capital de la compañía. ( )'(Folio 635 anverso. cuaderno de pruebas No. 2).
J2 • la aseguradora procederá a retirar de la cuenta 131604 - Inversiones Disponibles para la Venta de Titulas Participativos Acciones con Baja y Mínima Liquidez Bursatil las 23.206 acciones de Mercantil Colpatria S.A...: Comunicación de fecha 10 de diciembre de 2009, radicada el 14 de diciembre de 2009 en la Superintendencia Financiera de Colombia por Cóndor S.A. Compañia de Seguros Generales S.A. (folio 499 del Cuaderno de Pruebas número 2). 33 • ••• Por otra parle, esta Dirección también se permite manifestar que no está de acuerdo con el cambio de la figura de la operación que pretende realizar la compañía, el cual informa en comunicación del 14 de diciembre/09.
Dado que, según la Entidad. existe el derecho de preferencia sobre las acciones de Mercantil Co/patria que impide su venta a la sociedad Estrategias en Valores, por lo cual la propiedad jurídica de tales acciones seguirá siendo por ahora de Cóndor Seguros Generales, no hay razón para que esta Entidad las retire de la cuenta 13-lnversiones - en su Balance.• (Oficio No. 2009085063-00 4--000 del 31 de diciembre de 2009 que obra a folios 273 y 274 del Cuaderno de Pruebas número 2).
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Sin embargo, lo que debe ahora analizar el Tribunal es si esa titularidad proviene de un acuerdo de compraventa entre las partes, como lo ha sostenido la convocada, o si, por el contrario, dicha transferencia obedece a otra intención de las partes, como lo ha alegado la convocante. 2.2.2. Los hechos probados en el proceso sobre la naturaleza del acuerdo de la cual se derivó la transferencia de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. y sobre los posteriores eventos.
Procederá ahora el Tribunal a analizar y valorar las pruebas que se practicaron, para determinar si, con base en ellas, se demuestra la existencia de un Acuerdo entre las partes, diferente a la compraventa de acciones ya referida, para poder determinar si existió realmente un "Acuerdo Simulatorio" entre las partes y cuál fue la real intención de las mismas sobre el negocio que pretendían realizar.
Como ya fue indicado en el aparte de Presupuestos Procesales, las pruebas se solicitaron, decretaron y practicaron oportunamente, y se dio a las partes la oportunidad de controvertirlas conforme a las normas legales, de manera que son válidas para ser apreciadas por parte del Tribunal. Con base en dichas pruebas es posible establecer lo siguiente: 1.
Según se pudo determinar por parte de la perito35 y consta en la copia de los comprobantes contables aportados por la misma convocada y, en particular, en el número 928 del 30 de septiembre de 200936 la Aseguradora efectuó un desembolso por la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000,oo) a favor de Estraval, operación que quedó registrada en la contabilidad de aquella como un crédito a su favor. 37 l 4 Folios 352 a 365 del Cuaderno de Pruebas número 1. 3s Folio 458 del Cuaderno de Pruebas número 2. 36 Folio 9 del Cuaderno de Pruebas número 4.
JI Folio 491 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES G00440 2. Téngase en cuenta que las acciones que, según las demandantes se entregaron en garantía del préstamo, eran de propiedad de Tecnicas Financieras S.A., de manera que surge una primera pregunta sobre tal circunstancia: si efectivamente Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales compró a Tecfinsa S.A. las acciones de Mercantil Colpatria S.A., ¿por qué razón no aparece registro del pago del precio a favor de ésta, pero si aparece un desembolso por mil quinientos millones de pesos ($1.500.000.000) a favor de Estraval? Ello tendría sustento si Tecfinsa HUBIERE AUTORIZADO tal desembolso, pero téngase en cuenta que en el expediente no se aportó prueba alguna de tal autorización. En cambio, varios de los testimonios recibidos38 indican que tales acciones se transfirieron a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales por instrucciones de Juan Carlos Bastidas Alemán y Cesar Fernando Mondragón Vásquez39, accionistas tanto de Tecfinsa como de Estraval4º. 3.
Según documentos que obran en el expediente 41 a partir del día 15 de febrero de 2006 se inician una serie de operaciones mensuales de Forward, por medio de las cuales Estraval se obligaba con Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales a la compra futura de la cantidad de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., que iniciaron con un precio de venta de $1.518'750.000 y concluyeron con un precio de venta de $1.500'000.000.
En junio 16 de 2008 se produce la variación del precio neto de venta futura para ser la suma total de $1.500'000.000, por razones que se explican más adelante, cuando se trate el tema de los dividendos de las acciones. En relación con la operación de forward, la Circular Básica Contable de la Superintendencia Financiera de Colombia, señala: "Un 'forward' es un derivado formalizado mediante un contrato entre dos (2) partes, hecho a la medida de sus necesidades, para comprar/vender una cantidad específica de un determinado subyacente en una fecha futura, fijando en la fecha de celebración las condiciones básicas del instrumento financiero derivado, entre ellas, principalmente el precio, la fecha de entrega del subyacente y la modalidad de entrega.
La liquidación del instrumento en la fecha de cumplimiento puede producirse por entrega física del subyacente o por liquidación de diferencias, dependiendo del subyacente y de la modalidad de ¡s Testimonio de Ana Rocío Vallejo Montufar, folio 616 {reverso) del Cuaderno de Pruebas numero 2: de Cesar Fernando Mondragón Vásquez, folio 611 (reverso) y siguientes del Cuaderno de Pruebas numero 2 y Testimonio de Esperanza Boyacá Mendivelso, folio 608 {reverso) del Cuaderno de Pruebas numero 2. 39 Declaración de Parte de Anibal Rojas Henao. representante legal de Tecfinsa SA.: 'DR. QUIÑONES: Pregunta nº.6, ¿Usted podría infonnamos como representante legal, si Técnicas Financieras informó expresamente a Cóndor que no tenía la intención de transferir estas acciones? SR. ROJAS: Técnicas Financieras no tuvo ninguna negociación con Cóndor directamente, la negociación la hicieron los accionistas directo de Técnicas Financieras, el doctor Juan Carlos Batidas, César Mondragón, y en un comienzo ellos fe manifestaron a Cóndor que garantizaban el crédito con las acciones pero por exigencia del señor Eudoro Carvajal las acciones tenían que ser endosadas en propiedad o garantizada con el Forward que en únimas se protocolizó.' {Folio 639 del Cuaderno de Pruebas numero 2). 40 Asl surge de sus declaraciones rendidas en el trámite: folios 597 (reverso) y 612 (reverso) del Cuaderno de Pruebas número 2.
"Folios 95 a 97, 100, 106 a 110, 120 a 121, 123, 129 a 130, 133 a 135, 137 a 142, 146 a 150, 152 a 156 y 161 a 165 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES entrega pactada, pudiendo esta última ser modificada de común acuerdo por fas partes durante el pi azo del instrumento.
Generalmente, en fa fecha de celebración del contrato no hay flujos de dinero entre las partes del mismo. Los subyacentes de los 'fo,wards' básicos pueden ser: Tasas de cambio, títulos de deuda, títulos participativos o tasas de interés." Esta entidad también ha indicado: "(...) Para el caso específico de los contratos fo,ward, la definición de los mismos se encuentra contenida en el Numeral 2.3 f bídem, en los siguientes términos: "Un fo,ward es todo acuerdo o contrato entre dos parles, hecho a la medida de sus necesidades y por fuera de bolsa, para aceptar o realizar fa entrega de una cantidad específica de un producto o subyacente con especificaciones definidas en cuanto al precio, fecha, lugar y forma de entrega.
Generalmente, en fa fecha en que se realiza el contrato no hay intercambio de flujo de dinero entre fas partes". (... ) "Lo anterior adicionalmente, por cuanto el fo,ward es un producto no negociado a través de fas bolsas de valores ni bajo los estándares por estas establecidos, sino de manea particular entre los interesados y de acuerdo con sus necesidades, es decir, que corresponde a una operación que se denomina 'OTC' (over the counter) o sobre el mostrador, razón por la cual, se hace necesario en aras de imprimirle seguridad jurídica a fa operación, que este tipo de transacciones cuenten con su respectivo respaldo documental, mitigando de esta manera el riesgo de contraparte, esto es, que una de las partes no cumpf a con fo pactado en el mismo. 'Ahora bien, la pregunta específica del Juzgado es respecto a los contratos fo,ward non deliver y, sobre este particular, es necesario precisar que esta categoría corresponde a una modalidad de cumplimiento de un contrato forward en fa que al término del mismo, no hay entrega física del producto sino la entrega de un diferencial en pesos como resultado de la negociación. Dichas CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000441 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES modalidades de cumplimiento se encuentran definidas en el numeral 2.3 del Capítulo XVIII antes citado, el cual dispone: "Un contrato forward se puede cumplir de tres formas: "2.3.1.
Haciendo entrega física del producto, como divisas o títulos de acuerdo con el contrato. En el caso de títulos desmaterializados se entiende como entrega física la debida anotación en el registro que para el efecto se lleva en DCV o DECEVAL. "2.3.2. Liquidándolo contra un Índice, por ejemplo, como puede ser la DTF o la TBS en el caso de contratos forward sobre tasas de interés, o la TRM en el caso de contratos forward sobre peso/dólar.
En estos casos no hay entrega física del producto sino que las partes se obligan a entregar o a recibir en pesos la diferencia entre el valor de la tasa pactada (de interés o cambio) y el valor de la tasa de referencia vigente en la fecha de cumplimiento. "2.3.3. Cumplimiento Financiero, entregando o recibiendo en efectivo el monto equivalente al valor de mercado del subyacente' ((Resaltado fuera de/texto).
"Así las cosas, concluimos que en tratándose de los contratos forward cualquiera que sea la modalidad pactada para su cumplimiento, los mismos requieren de la suscripción documental de un contrato para su formalización. "42 000442 Estas operaciones, según lo establecen los documentos incorporados al expediente antes citados se realizaron desde febrero de 2006 a noviembre de 2009, con unas características comunes en todas ellas: (i) El precio inicial y futuro de venta de cada una, es el mismo, (ii) ninguna de las operaciones fue cumplida, esto es, ni hubo pago del precio establecido43, ni hubo transferencia de las acciones 44 y (iii) El valor diferencial del precio de iniciación y el futuro, antes de junio de 2008, corresponde a la suma de $18'750.000 que coincidencialmente corresponde al mismo valor de intereses mensuales, a la tasa del 15% anual, sobre la suma de $1.500'000.000, que se supone era el valor del crédito originalmente pactado.
" Concepto 2007000232-004 del 6 de febrero de 2007 - Superintendencia Financiera de Colombia. 43 Asi lo señaló la perito en su dictamen: ' de acuerdo con los registros contables no se detecta que sobre estas operaciones se haya pagado precio por /as acciones.' (Folio 483 del Cuaderno de Pruebas número 2). " En el escrito de aclaraciones y complementaciones asl fue indicado: 'De acuerdo con los documentos que fueron analizados por la suscrita y que fueron aportados por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, no hay evidencia de la transferencia real de las acciones en las operaciones forwarrJ; en las citadas operaciones únicamente aparece el registro contable citado en el dictamen, pero no la transferencia de las acciones.' (Folio 649 del Cuaderno de Pruebas número 2).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES G00443 También fue acreditado que el 3 de abril de 2009, las partes suscribieron un documento denominado "Contrato para la celebración de Operaciones Forward" para regular la realización de operaciones de compraventa futura de títulos participativos (Acciones) de Mercantil Colpatria S.A.45 Sin embargo, el hecho de que nunca hubiera sido cumplido el negocio sin consecuencias para las partes, hace evidente que tales operaciones de Forward fueron aparentes, pues no tiene sentido haberlas efectuado por cerca de tres años, sin haberlas nunca perfeccionado, o sin que ninguna de las partes hubiera alegado el incumplimiento y reclamado las indemnizaciones correspondientes. 4.
Así mismo, está probado en el expediente que con posterioridad al 16 de diciembre de 2009, cuando se dejaron de realizar las operaciones de Forward, se siguieron realizando operaciones económicas entre Estraval y la demandada, que aparentemente no tienen explicación alguna en cuanto a su origen y causa. Con fecha 16 de julio de 2008, Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales "aparentemente " hace unos nuevos contratos de mutuo con Estraval, por las sumas de $125'109.945 y $130'000.000, los cuales fueron instrumentalizados en los pagarés números 02-2008 y 03-200846.
Estas deudas quedaron establecidas al plazo de un año y, circunstancia que llama la atención, sin que se causara intereses de plazo sobre la misma. Conforme se estableció con los documentos que fueron objeto de revisión por parte de la perito contable47, y en especial con el "cuadro resumen de la operación", que fue aportado por el representante legal de Estraval48, que en versión con corte anterior, esto es 16 de diciembre de 2009, fue reconocido por Mario Alberto Díaz Arias en diligencia surtida el 29 de mayo de 201249, las amortizaciones a los mencionados pagarés se hicieron en cuotas mensuales, que sumadas las de cada pagaré, montan a la suma de $18'500.000 mensuales, que coincidencialmente corresponden al mismo valor de los intereses del 15% anual sobre una suma de $1.500'000.000.
Téngase en cuenta que la suma de $1.500'000.000 referida, coincide con el valor de la operación de crédito que alega la demandante ser el verdadero contrato realizado; corresponde también con el valor de la compra de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., hecha por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales a Técnicas Financieras S.A. y corresponde también al valor inicial de las operaciones de Forward ya mencionadas. 45 Folios 040 a 048 del Cuaderno de Pruebas número 1, " Los cuales obran en varios apartes del expediente y, en particular, en los folios 135 a 138 del Cuaderno de Pruebas número 1. ~1 Folios 484 y 485 del Cuaderno de Pruebas número 2. 48 Folios 415 a 417 del Cuaderno de Pruebas número 2. '~ Folios 416 y 417 del Cuaderno de Pruebas número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~IA DE SEGUROS GENERALES 5. En cuanto a los pagarés números 02-2008 y 03-2008 mencionados en el punto anterior quedo también establecido que sus importes sumados, es decir, $255'109.945 corresponden coincidencialmente al valor de los dividendos generados por las acciones Mercantil Colpatria S.A. que recibió Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, y registró como ingreso el 9 de junio de 2008.5º 6.
Se estableció que Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales registró el ingreso de los dividendos el 9 de junio de 2008 y con fecha 16 de julio del mismo año fueron otorgados por Estraval los pagarés mencionados. En las respectivas declaraciones de Ana Rocío Vallejo Montufar5 1 y de Mario Alberto Díaz Ariass2, aparece que ambos se refirieron a los dividendos recibidos por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, indicando que los pagarés fueron los instrumentos que encontraron para poder desembolsar a Estraval el valor de los dividendos recibidos.
Adicionalmente, en su declaración, el señor Díaz reconoce expresamente que el origen de esos pagares es que "Don Eudoro manifestaba que el, digamos que estaba devolviendo unos dividendos o entregando, perdón, el valor correspondiente a unos dividendos que había recibido la compañía ''53 por las acciones de Mercantil Col patria S.A..
Afirmó también que los dividendos se entregaron a Estraval porque "Esa era la instrucción de don Eudoro"54. De otra parte, en la carta de fecha 20 de junio de 200855, remitida por Estraval a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, claramente se indica que se remiten los pagares citados firmados por cuanto los mismos "soportan el reintegro de los dividendos a favor de nuestra Sociedad, asociados a las 23. 026 acciones dadas en garantía de la entidad Mercantil Ca/patria S.A." (resaltado fuera del texto).
Visto los anteriores hechos, cabe preguntarse: si las acciones eran de propiedad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, ¿por qué esta entidad "entregó" a Estraval el valor de los dividendos producidos por estas acciones?, ¿por qué razón las amortizaciones a los pagarés corresponden al mismo valor de los intereses del 15% anual sobre una suma de $1.500'000.000? y ¿por qué coincide el valor de capital de los pagarés con el mismo valor de los dividendos recibidos por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales de Mercantil Colpatria S.A. a la fecha de otorgamiento de aquellos? 50 Asiento de la contabilidad de la convocada número 298 de fecha 9 de junio de 2008 que obra a folio 72 del Cuaderno de Pruebas número 2. s, Folio 617 del Cuaderno de Pruebas número 2. 52 Folio 580 del Cuaderno de Pruebas número 2. 53 Folio 580 (reverso) del Cuaderno de Pruebas número 2. 54 Folio 580 (reverso) del Cuaderno de Pruebas número 2. 55 Folios 436 a 438 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000445 7. A partir de la terminación de los contratos de Forward y hasta el año 2012, aparece de la contabilidad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales que ésta registró dineros recibidos de Estraval, por concepto de "Ingresos Operacionales - Intereses - Otras".
Lo anterior de acuerdo con lo verificado por la perito contable56 y con declaraciones rendidas en el trámite, así: "DR. GALLO: ¿ Y después de esa fecha, final del 2009, ha habido en Cóndor ingresos de pagos hecho por Estraval? "SRA. BOYACÁ: Sí. "DR. GALLO: ¿Bajo qué conceptos? "SRA. BOYACÁ: Conceptos de intereses. "DR. GALLO: ¿Intereses de qué operación? "SRA. BOYACÁ: Allá se llaman intereses por otros pagarés. "DR. GALLO: ¿ Cuáles son los otros pagarés que tenían? "SRA. BOYACÁ: Así lo están asignando como intereses por otros pagarés pero no conozco algún pagaré. "DR. GALLO: Ni hay registrado que usted sepa en la contabilidad otros pagarés. "SRA. BOYACÁ: No, aparte de uno que se registró en el 2008 que era por 255 millones, no conozco otro pagaré. "DR. GALLO:¿ Y ese pagaré fue pagado? "SRA. BOYACÁ: Sí. "DR. GALLO:¿ Cómo lo pagó Estraval? "SRA. BOYACÁ: En cuotas.
"DR. GALLO: En cuotas. 56 Folios 478 a 483 y 651 a 654 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAAIA DE SEGUROS GENERALES "SRA. BOYACÁ: De dieciocho millones setecientos cincuenta mil pesos. "DR. GALLO: Los pagaba así mensualmente.
"SRA. BOYACÁ: Sí. "57 Por su parte, el representante legal de la convocada manifestó lo siguiente: "DR. GALLO: ¿ Después del 2009 hasta la fecha qué operaciones ha realizado Cóndor con Estraval? "SR. ALMONACID: Después del 2009 no tengo conocimiento se haya realizado alguna operación. Tengo entendido que están registrados unos pagos, no sé, si 201 O o 2011 o 2012 no sé, unos pagos que están en dos cuentas que me dijeron, en otros ingresos así se cataloga otros ingresos, y ahí hay unas sumas que establece que Estraval ha pagado pero no está imputado, solamente otros ingresos.
"DR. GALLO: ¿ Cuánto valen esas sumas a las que usted se refiere? "SR. ALMONAC/0: No estoy muy seguro pero como son dos cuentas, en otros ingresos generales, creo que algo así como 200 millones o algo más de 200 millones, 200 algo millones; y en la otra, no sé, como unos 30, no sé, como unos 30 más o menos. "58 000 446 Quedó establecido que hasta el año 2012 se efectuaron tales registros por concepto de "Ingresos Operacionales - Intereses - Otras", sin que tales registros cuenten con un soporte que explique el origen de dichos pagos.
Por su parte, en la contabilidad de Estraval aparece registrado que durante los años 201 O a 2012 se causaron intereses, tal como quedó establecido en el dictamen pericial. ss Al ser interrogado el doctor Almonacid sobre tales Ingresos Operacionales, manifestó que en efecto aparecen en la contabilidad como quedó arriba reseñado, pero no pudo explicar el origen de los mismos.
Al haber sido interrogado por el Tribunal sobre si había informado a Estraval de la existencia de estas sumas o había ordenado que le fueran restituidas a ésta, manifestó que: 57 Folio 603 (anverso y reverso Cuaderno de Pruebas numero 2). sa Folio 634 del Cuaderno de Pruebas numero 2. s9 Folios 494 del Cuaderno de Pruebas
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~IA DE SEGUROS GENERALES "SR. ALMONACID: "No, yo no lo he hecho, hasta ahora a raíz de estas diligencias para poder preparar un poco la información, verifiqué y encontré ese dato, no lo conocía anteriormente, entonces no lo he hecho.
Eso fue esta semana, llevamos una semana, esta semana, o sea, iniciamos este lunes, creo que tuvimos una audiencia, entonces hace una semana". 6º 000447 8. Así las cosas, si se sigue el recorrido de las operaciones o actos realizados entre Estraval y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, a los que se ha hecho mención en los puntos anteriores, se encuentra que: (i) Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales adquirió 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. a Tecfinsa; pero no aparece registro de pago del precio a esta sociedad, (ii) Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales desembolsó un crédito por $1.500'000.000 a Estraval, (ii) desde febrero de 2006 se documentaron operaciones sucesivas de Forward hasta el mes de noviembre de 2009, sin que tales contratos se hubieren cumplido en ningún momento y de los mismos solo aparece registro contable en la aseguradora, hasta junio de 200861 y (iv) sin que exista ninguna causa acreditada en el proceso, Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales recibió sucesivos pagos en 201 O, 2011 y 2012 de parte de Estraval que registró como "Ingresos Operacionales - Intereses - Otras", respecto de los cuales no aparece demostrada la causa o razón de los mismos.
Visto el desarrollo en el tiempo de las anteriores operaciones, necesariamente hay que preguntarse: si la única operación que realizó Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales fue la compra de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. a Tecfinsa S.A., y su valor de $1.500'000.000 supuestamente fue pagado por aquella a Estraval, ¿cuál es el origen y causa de todos los demás pagos que a partir de 2006 hasta 2012 ha hecho Estraval a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, si no existe ningún otro contrato que hubiere podido dar lugar a tales pagos, distinto del que documentan los pagarés suscritos en 2008?. 9.
Durante el interrogatorio rendido por la señora Rosalba Fonseca Melo, Representante Legal de Estraval se aportó una fotocopia de un documento denominado "EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES", que obra a folios 415 a 417 del Cuaderno de Pruebas número 2 y que contiene los siguientes datos: 60 Follo 634 del Cuaderno de Pruebas número 2. •• "Como se puede apreciar en los cuadros anteriores, las operaciones forward que registran de enero a julio (de 2008) corresponden a operaciones forward, con rentabilidad mensual de $18.750.000.
Folio 474 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ). TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES EXTR ACTO i;Sl RATEGIA.S EN VALORES 000448 ¡ CAPll 'At. JNICIAl TASA O!: INTERES fE Ci-tA INICIQ e-; 1,500,000.000 ~ 1 4, l-.,. 1 )l ~ 1{ ·, \ SALDO A i s tle rnayo dD 101L 1 25 Elü e liv4) lfl>QO'lU~I Hi·lt::tl·Ot 54,G04 ()00 En el testimonio del señor Mario Alberto Díaz, al ser interrogado sobre el conocimiento que tuviera de dicho cuadro, éste manifestó: " "DR. VARÓN: Antes de mi siguiente pregunta quisiera ponerle de presente un documento que obra en el cuaderno de pruebas 1; que básicamente, señor Presidente, es el mismo documento que fue objeto de la diligencia de reconocimiento en el día de hoy, que es un correo electrónico de fecha 17 de diciembre de 2009, remitido por Mario Alberto Díaz, Ana Paola Romero, en el cual su asunto es envío pagaré y tabla amortización que tiene varios anexos que está a folio 404 y siguientes del cuaderno principal n º. 1.
Se lo vuelvo a poner de presente, revíselo junto con sus anexos. ¿Explíquele al Tribunal a qué corresponden los documentos que se le han puesto de presente? "SR. DÍAZ: Un correo electrónico donde el 17 de diciembre de 2009 envío, primero un pagaré por 400 millones de pesos, digamos el acreedor es Seguros de Vida Aurora; luego otro pagaré por 1100 millones de pesos con acreedor Seguros de Vida Aurora; y luego otro pagaré por 1500 millones de pesos con acreedor Seguros Cóndor, hasta acá, y con dos anexos más que son las amortizaciones de esos pagarés, hasta acá se refiere a la documentación en los términos en los que consta la respuesta dada a la Superintendencia Financiera por la compañía, en el sentido de estructurar un préstamo a partir del mes de diciembre de 2009, préstamo que como habíamos comentado la Superintendencia no autorizó realizar; y, de ahí en adelante los últimos anexos corresponden a un estado de cuenta o dice acá Extracto Estrategias en Valores.
"DR. VARÓN: Quisiera detenerme en el extracto Estrategias en Valores que tiene un capital inicial de 1500 millones, tasa de interés del 1,25% efectivo anual, fecha de inicio 16 de febrero de 2006, que está en el folio 416 del cuaderno de pruebas n º. 1. ¿ Dígale al Tribunal si ese documento corresponde a la operación realizada entre Cóndor y Estraval de los 1500 millones? "SR. DÍAZ: Este documento corresponde a un documento que don Eudoro Carvajal me instruyó para realizar y para enviarle a Estrategias en Valores.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES "DR. VARÓN: ¿ Y cuál fue la instrucción que le dio don Eudoro Carvajal en relación con elaborar ese documento? "SR. DÍAZ: Me dio varias instrucciones relacionadas en cuanto o en general a que se estaba, esos dieciocho millones setecientos cincuenta mil pesos mensuales representaban la utilidad representada en el costo financiero de la financiación dada a Estrategias en Valores.
"DR. VARÓN: ¿ Ese documento lo elaboró usted? "SR. DÍAZ: No propiamente pero lo conozco y lo envié, y entiendo. "DR. VARÓN: ¿ Ese documento muestra la evolución de esa financiación desde el mes de marzo de 2006 hasta el mes de diciembre de 2009? "SR. DÍAZ: Sí. "DR. VARÓN: ¿ Y la información que allí aparece en su conocimiento y entendimiento, es veraz y fidedigna? "SR. DÍAZ: Desde mi punto de vista se ajusta a los diferentes digamos, por un lado, al valor de dieciocho millones setecientos cincuenta mil que don Eudoro me indicó que representaba el cobro mensual de esa financiación; y por el otro lado, dentro de los abonos corresponde a los dineros recibidos en cheque por parte de Estrategias en Valores.
"DR. GALLO: Ese documento, usted ha dicho que no propiamente lo elaboró usted pero que lo conoce y que fue elaborado conforme a las instrucciones de don Eudoro. "SR. OÍAZ: Sí. "DR. GALLO: Y arranca, según entiendo, con un capital de 1500 millones. "SR. DÍAZ: Dice capital inicial 1500 millones. "DR. GALLO: 2006, y acaba diciembre de 2009.
Tiene aparentemente unos cargos, y unos abonos, y un saldo final. ¿ Esta es una operación de crédito que tenía Estraval con Seguros Cóndor? CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000449 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES "SR. DÍAZ: Como dije ahora, don Eudoro Carvajal me manifestó que ese extracto debía reflejar la financiación otorgada a Estrategias en Valores.
"DR. GALLO: ¿La financiación de qué? "SR. DÍAZ: La financiación de los 1500 millones de pesos que aparecen allá de esa cifra. "DR. GALLO: Insisto un poquito en mi pregunta, según le entiendo, que don Eudoro le dijo a usted, que reflejara la financiación, ¿esto quiere decir que la financiación de un crédito, de un préstamo? "SR. DÍAZ: Es que no podría contestar esa pregunta porque repito primero yo no estuve en ningún tipo de las reuniones, en ninguna de las reuniones, si es que existieron esas reuniones que don Eudoro Carvajal realizó con funcionarios de Estrategias en Valores o de sus empresas asociadas, en el año 2006, ni hacía parte de Seguros Cóndor en el año 2006.
Entonces, no puedo hacer ese tipo de afirmaciones, lo que puedo es manifestar que don Eudoro Carvajal me solicitó que hiciera ese extracto en esos términos como parte de la financiación otorgada por la compañía de Seguros Cóndor."62 Finalmente, el testigo manifestó que: "DR. GALLO: Tendría uno que decir, de acuerdo con esa inconsistencia, que parte de /os comprobantes y los asientos contables que tiene Cóndor están mal hechos y su contabilidad no es muy fiable, según lo que usted está diciendo.
"SR. OÍAZ: No, no, yo no puedo afirmar eso, por qué razón, porque este estado de cuentas no es el reflejo exacto de la contabilidad de Cóndor sino que es una solicitud que me hizo don Eudoro, una instrucción que me dio para que diferentes rublos que se encuentran en la contabilidad de Cóndor fueran incorporados a un estado de cuenta general, global, de una operación de financiación y fueran enviados a Estrategias en Valores.
"Digamos que la mayor parte por no decir todos los rublos que aparecen ahí en ese estado de cuenta, se encuentran en la contabilidad de Cóndor, ahí en ese estado de cuenta aparecen unos dividendos tal cual aparecen registrados en la contabilidad de Cóndor. 62 Folios 585 y 586 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ G00450 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES "En ese estado de cuenta aparecen unos intereses que son tos que comento, don Eudoro me manifestó que era el cobro que debía hacerse por la financiación que se le estaba haciendo a Estrategias en Valores; y aparecen unos ingresos que fueron los ingresos que efectivamente se recibieron de Estrategias en Valores en cheque y que pues corresponde al pago de la liquidación financiera de la utilidad Forward o corresponden al pago del capital del pagaré que mencioné. "DR. GALLO: O sea, usted me está diciendo yo me limité hacer en un cuadro lo que don Eudoro me dijo, aun con los conceptos que él me dijo, yo no me inventé los conceptos sino él me dijo póngalo como intereses, lo puse, póngalo como abono, lo puse y así lo escribieron.
"SR. DÍAZ: Así es, o sea, que los intereses, él me manifestó que eran fa financiación otorgada por Seguros Cóndor; los dividendos, son los dividendos recibidos de Mercantil Colpatría, todo eso, que contablemente aparece porque diríamos que esos valores de ahí se recibieron contablemente, en la cuenta de Bancos se encuentran, o sea, los abonos se encuentran contablemente, los abonos se encuentran recibidos en la cuenta de Bancos, como dividendos; y, todo eso está compilado en un solo documento de estado de cuenta en los términos en que él me manifestó. "DR. GALLO: Esto es el resumen de una operación de financiación donde están registrados con un concepto pues unos intereses.
Sí esto es un resume de esas operaciones, usted nos refirió también al comienzo de esta diligencia que hubo un crédito puntual que se tuvo con Aurora que fue el de 255 millones, algo más, no sé si corresponde a decir, doscientos cincuenta y cinco ciento nueve nueve cuarenta y cinco. "SR. DÍAZ: No sé si el valor exacto es ese. "DR. GALLO: Pero 255, ¿y usted nos refirió que era unos dividendos que había recibido y que cobró Cóndor pero que se los entregaron a Estraval? "SR. DÍAZ: Todos los dividendos desde Cóndor que es propietario de estas acciones, fueron recobrados y recibidos, contabilizados por Seguros Cóndor, como lo manifesté en ese momento, el origen de ese préstamo de 255 millones, decía don Eudoro, manifestaba que correspondía a el valor de esa cuota que aparece allí de 255 millones y que también está contablemente.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ fQíl4 5 "' u - l TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES ü00452 "DR. GALLO: Pero entonces, con eso que usted me está explicando, está la operación de los 1500 los cobros de la rentabilidad o rendimientos que debería tener esa operación, lo que recibieron, y, estamos incluyendo en esta cuenta unos dividendos que usted me refirió que se instrumentó a través de un pagaré. Si es así, pregunto, ¿por qué aparecen aquí registrados pagos dividendos como una cuenta o un abono a favor de Estraval si los dividendos son de Cóndor y no de Estraval? "SR. DÍAZ: Esa era la instrucción de don Eudoro, todos /os dividendos, no solamente este, todos los dividendos contabilizados debidamente recibidos por Seguros Cóndor y contabilizado debidamente en la cuenta 4140, debía figurar en ese estado de cuenta como abonos a la operación de financiación. "DR. GALLO: ¿ Usted alguna vez le preguntó a don Eudoro, la explicación de por qué deberían aparecer esos dividendos ahí así, o usted simplemente se limitó a recibir una instrucción y sin preguntar más fue hizo así? "SR. DÍAZ: No claramente digamos no solamente yo sino muchas personas, él nos manifestó que era una operación de financiación a Estrategias en Valores.
"DR. GALLO: ¿A qué otras personas, le manifestó eso? "SR. DÍAZ: Por ejemplo a la doctora Esperanza Boyacá, a otras personas de la compañía. "DR. GALLO: ¿Alguien más que usted recuerde?, usted está hablando de varias personas. "SR. DÍAZ: Esperanza Boyacá, Ancizar Jiménez, "DR. GALLO: Me refirió ahorita también que, independiente de si la contabilidad que en teoría, esto que está aquí registrado, así sea su denominación o no, corresponde a registros contables que tiene Cóndor en su mayoría. "SR. DÍAZ: Sí, aclaro que son los abonos, los abonos corresponde a registros contables de Seguros Cóndor, los cargos que aparecen allí como intereses, es el costo de la financiación que don Eudoro manifestaba estaba haciendo Estrategias en Valores.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIA CIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES ü00453 "DR. GALLO: Yo no soy experto contable ni conozco mucho de eso pero los abonos se entiende lo que he recibido de una persona para abonar a su cuenta o crédito y pagarlo.
¿ Siendo eso así, no entiendo bien por qué aparece como abono en este mismo cuadro que usted dice haber participado y conocido, el pago de dividendos si los dividendos de Seguros Cóndor y cómo puede estar abonando Estraval a su cuenta los dividendos que son de Seguros Cóndor? "SR. DÍAZ: Esa era la instrucción, como parte de la financiación, esos dividendos eran abonados a esa cuenta.
"DR. GALLO: Nunca hubo una explicación de por qué, o simplemente abónelos porque me parece que los tiene que abonar y listo. "SR. DÍAZ: No, porque hacían parte como tal de la operación de financiación. "DR. GALLO: Es que no logro entenderle cómo, y vuelvo y le digo, dada su experiencia de conocimiento y capacidad, ¿ cómo le puedo abonar a un señor deudor una plata que no es de él sino es mía? "SR. DÍAZ: Sí, esa era la instrucción que existía como parte de la financiación. "DR. GALLO: ¿ Usted discutió, verificó, comprobó estos cuadros, este cuadro puntualmente que obra a folio 416 y 417 con algunos funcionarios de Estraval? "SR. DÍAZ: Sí. "DR. GALLO:¿ Con quién? "SR. DÍAZ: Digamos varios funcionarios, entre ellos Rocío Malagón, que entiendo es la contadora o era la contadora de Estrategias en Valores, y con una o dos personas más, no recuerdo sus nombres pero con ellos hablé fue por teléfono en algunos momentos. ''63 Por su parte, la señora Esperanza Boyacá Mendivelso, Directora de Contabilidad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, en su declaración testimonial manifestó que quien elaboraba los cuadros era Mario Alberto Díaz Arias, y que posteriormente los recibía para hacer la contabilización respectiva.
En efecto, manifestó que: 63 Folios 587 a 589 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES "DR. GALLO: Usted se reunió o trabajó con Mario Alberto Díaz la elaboración de unos cuadros de discriminación de la elaboración, me hace el favor y se lo puede poner de presente.
"DR. VARÓN: Le pongo de presente el documento que obra a folios 416 y 417 del cuaderno de pruebas n º. 1. "DR. GALLO:¿ Usted conoce ese cuadro? "SRA. BOYACÁ: No, me había fijado en el de Aurora que es muy similar pero el de Cóndor no. "DR. GALLO: ¿ Usted participó o conversó alguna cosa sobre la elaboración de ese documento de Cóndor? "SRA. BOYACÁ: No. "DR. GALLO:¿ Y en el de Aurora? "SRA. BOYACÁ: En el de Aurora no participé, pero el doctor Mario Díaz sí nos fo enviaba para la conciliación de que en contabilidad se estuvieran registrando los abonos, se estuviera llevando la contabilidad, pero no participé en la elaboración. "DR. GALLO: Pero, ese cuadro, según aparece affí y en Aurora, ¿a qué corresponde? "SRA. BOYACÁ: Al abono de los intereses, eso era; éste tiene como fa misma función, pero en el 2009 yo no era contadora de Seguros Cóndor y tampoco en los documentos que revisé de Cóndor para venir a esta indagatoria fo observé como documento, no fo vi en ningún comprobante.
"64 000454 De acuerdo con las anteriores pruebas, se puede concluir que el señor Mario Alberto Díaz, funcionario de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y encargado del manejo de la operación con Estraval, según su propio testimonio, por instrucciones del señor Eudoro Carvajal, elaboró dicho cuadro a efectos de llevar los registros de una "operación de financiación" que Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales había otorgado a Estraval.
Así las cosas, cabe preguntarse: ¿cuál es la operación de financiación a que se refiere el testigo, si conforme a su propia declaración y al interrogatorio de parte rendido por el doctor Almonacid, como representante legal de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, 64 Folios 603 y 604 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000455 nunca se realizó una operación de crédito con Estraval, salvo las que corresponden a los pagares 02-2008 y 03-2008.
En cuanto a este cuadro y su contenido, vale la pena resaltar lo siguiente: en él aparecen registrados abonos que efectuó Estraval a una operación de financiación; la mayoría de estos abonos corresponden a un pago de $18'750.000 cada uno que, coincidencialmente, equivalen al valor del 15% de intereses sobre una suma de $1.500'000.000; en él también aparece registrado como abono hecho por Estraval el pago de las sumas de $255'109.945 con fecha 28 de mayo de 2008, cuyo concepto indica corresponder al pago de dividendos de acciones; el valor de los abonos que por dividendos aparece allí registrado, corresponde exactamente al valor del capital de los pagarés Nos. 02-2008 y 03-2008, a que se hizo referencia en punto anterior. 10.
A folio 499 del Cuaderno de Pruebas número 1 aparece comunicación de fecha 14 de diciembre de 2009, suscrita por el señor Eudoro Carvajal, dirigida a la Superintendencia Financiera de Colombia, en la que de manera expresa manifiesta que "las 23.026 acciones de Mercantil Ca/patria S.A., que según la naturaleza de la operación son de propiedad de la compañía Estrategias en Valores S.A " Al rendir el testimonio por parte del señor Mario Alberto Díaz, preguntado sobre la razón por la cual se había enviado a la Superintendencia la anterior comunicación, manifestó que: DR. VARÓN: ¿ Dígale al Tribunal lo que sepa y le conste sobre requerimientos que la Superintendencia Financiera de Colombia le hizo a Cóndor en relación con las operaciones realizadas por ésta con Estrategias en Valores S.A.? SR. DÍAZ: La Superintendencia Financiera empieza hacer una serie de requerimientos al observar que existe un valor en la cuenta del activo, la 16, es una cuenta 1616, digamos que ahí comienzan requerimientos de información y en la medida en que la Superintendencia va conociendo el detalle de la operación empieza a solicitar algunos temas adiciona/es como cartas de confirmación, de operaciones, solicita el contrato que rige estas operaciones, solicita mucho más en detalle, por ejemplo la valoración y contabilización de estas operaciones, hasta que llega un momento en que después de varios requerimientos la Superintendencia menciona en una de las cartas que estas operaciones Forward no tiene ningún tipo de consistencia en cuanto a que por ejemplo la compañía no se estaba ciñendo a la norma específicamente de estas operaciones, y en vista de esta situación solicita que la compañía desmonte este tipo de operaciones o deje de realizarlas, situación que va entonces hasta diciembre de 2009 cuando se hace el último cumplimiento de estas operaciones.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000456 DR. VARÓN: Antes de formular la siguiente pregunta, señor Presidente, quiero ponerle de presente al testigo un documento que obra a folio 2 73 y siguiente del cuaderno de pruebas nº.2, se trata del oficio de la Superintendencia Financiera de Colombia al señor Eudoro Carvajal lbáñez, presidente de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales de fecha 31 de diciembre de 2009, con radicado 2009 085 063 - 004 - 000.
Le pido el favor que usted revise este documento antes de formularle la siguiente pregunta. ¿ Conoció usted ese oficio de la Superintendencia Financiera que le he puesto de presente? SR. DÍAZ: Sí, lo conocí en su momento. DR. VARÓN: Quisiera rogarle el favor a la señora Secretaria si me puede por favor leer aquí una parte del documento, antes de formular la siguiente pregunta.
DRA. RUGELES: En la página segunda del oficio remitido por la Superintendencia Financiera de Colombia, de fecha 31 de diciembre de 2009, obrante a folio 274 del cuaderno de pruebas nº. 2, dice lo siguiente: "Posteriormente, en reunión citada por esta Dirección hace alguna semana con funcionarios de Cóndor S. G. a la cual asistió la doctora Ana Isabel Rodríguez de esa Dirección (Dirección de Seguros), la entidad se reiteró en todo lo anterior y manifestó también que existe un derecho de preferencia sobre las acciones de Mercantil Ca/patria, que de lo que según ella, no ha permitido que la operación Forward de venta se pueda cumplir y que en cambio ha hecho necesario que la operación sea continuamente prorrogada por las partes, mientras se logra que Mercantil Ca/patria levante esa restricción sobre las acciones.
En la misma reunión a la que se alude, la entidad señaló que procedería a estudiar la problemática y adoptar las decisiones que considere pertinentes para poner fin a estas operaciones a la mayor brevedad. Así, el día 14 de diciembre del año en curso, la entidad remitió una comunicación (ver derivados 002 del mismo radicado citado), en la cual manifiesta que en diciembre de 2009 se dará cumplimiento a la referida operación Forward de venta de las acciones, por lo cual, Cóndor Seguros Generales la retirará de la cuenta 13- Inversiones, pero que, "inmediatamente registrará un préstamo por valor de mil quinientos millones de pesos según pagaré n º. 06-2009, en la cuenta 140605 - cartera de créditos con garantía prendaria, categoría A, riesgo normal, respaldado por 23. 026 acciones de Mercantil Ca/patria S.A. registradas CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRJBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~IA DE SEGUROS GENERALES en la cuenta 821010 - Bienes y valores recibidos en garantía, Valores Mobiliarios, lo anterior enmarcado en el Decreto 2360 de noviembre 26 de 1993".
G00457 DR. VARÓN: ¿ Usted conoció la carta del 14 de diciembre de 2009 dirigida por Cóndor a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la que se hace referencia en el ofício que se acaba de leer? SR. DÍAZ: Sí la conocí. DR. VARÓN: ¿ Por qué Cóndor, a través de su representante legal, le dijo en esa carta a la Superintendencia Financiera de Colombia, que cumpliría la operación Forward en diciembre de 2009 e inmediatamente registraría un préstamo por valor de 1500 millones de pesos, según pagaré n º. 06-2009 con garantía prendaria sobre 23.026 acciones de Mercantil Ca/patria S.A.? SR. DÍAZ: Esa fue la instrucción de don Eudoro.
DR. VARÓN: Y usted como director de inversiones de Cóndor, responsable del manejo del portafolio y de las operaciones, ¿ qué análisis hizo con relación con esa instrucción que le fue impartida por el señor Eudoro Carvajal? SR. DÍAZ: Como director de inversiones yo tenía que velar por ese cumplimiento de la operación Forward, entonces de acuerdo a la instrucción de don Eudoro, ese cumplimiento se iba a dar en los términos relacionados con este pagaré o préstamo que manifestaba y que ya no hacía parte de mí dirección porque ya corresponde a la cartera de crédito, entonces desde el punto de vista de mí dirección el Forward iba a quedar cumplido a partir del movimiento que se iba hacer. 65 Más adelante manifestó: DR. VARÓN: ¿ Cuál fue la posición de la Superintendencia Financiera de Colombia en relación con esos planteamientos de Cóndor, los aceptó, no los aceptó? SR. DÍAZ: Superintendencia fue, digamos en una carta posterior, no sé si es la misma carta pero igual lo manifiesta, manifiesta que no es posible empezar hacer ese préstamo o hacer ese préstamo porque considera la Superintendencia 65 Folios 576 a 578 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A.- ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAAIA DE SEGUROS GENERALES que ese tipo de operaciones de préstamo no son parte del objeto social de la Aseguradora, en lo que se equivoca totalmente la Superintendencia Financiera porque no solamente son parte del objeto social que consta en la Cámara de Comercio sino que además hay un concepto de la Superintendencia Financiera donde dice que las compañías de seguros pueden realizar operaciones de préstamo desde que estas no respalden las reservas técnicas de seguros, es decir, desde que correspondan a libre inversión, a operaciones de libre inversión, es decir, que no se hagan con recursos que respaldan las reservas.
Aunque esto lo conocía plenamente don Eudoro, él prefirió no contestar ninguna carta en relación a esa posición que acabo de manifestar sino que él prefirió acatar nuevamente la instrucción de la Superintendencia en el sentido de no poder realizar este préstamo. "66 000458 De otra parte, en su declaración, el señor Díaz manifestó no tener conocimiento de las razones por las cuales se había enviado la anterior comunicación, indicando que: DR. VARÓN: Le agradezco mucho, y claro yo estaría en acuerdo con eso porque nos parece que es un documento que tiene relevancia en el proceso.
Entonces, antes de formular la siguiente pregunta, quiero ponerle de presente al testigo otro documento, obrante a folios 261 a 263 del cuaderno de pruebas n º. 2. ¿ Usted conoció este oficio de la Superintendencia Financiera de Colombia que se le ha puesto de presente? SR. DÍAZ: Sí, así es. DR. VARÓN: Señor Presidente, si usted lo tiene a bien, le rogaría el favor de darle una lectura a un párrafo del oficio, para formular la siguiente pregunta, que es este párrafo que obra en el folio 262, tercer párrafo de la hoja.
DR. GALLO: Dice el párrafo: De acuerdo con lo manifestado en su comunicación, y también en la conversación sostenida con el funcionario de esta compañía, que se reunió el 10 de mayo de 2010, con funcionarios de esta Dirección, nos parece entender que en realidad el propósito de la operación inicialmente celebrada fue el de prestar recursos por 1500 millones a la firma Estrategias en Valores con respaldo de 23.026 acciones de Mercantil Ca/patria que pasaron a la Aseguradora. 66 Folio 578 del Cuaderno de Pruebas numero
2. CENTRO DE ARBITRA.JE Y CONCILIAC IÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES Entendemos también que la intención conjunta de las partes es que tales acciones regresen a Estrategias en Valores a cambio de la devolución de los recursos prestados y sus intereses, sin que importe en ningún momento para la operación el valor intrínseco y mucho menos el valor comercial que puedan tener las acciones de Mercantil Ca/patria.
DR. VARÓN: ¿ Usted puede informarle al Tribunal, si usted fue la persona que se reunió con los funcionarios de la Superintendencia, a que allí se hace referencia? SR. DÍAZ: Yo me reuní con, también asistió en su momento la doctora Esperanza Boyacá, entonces yo me reuní dos veces, una vez solo con los funcionarios de la Dirección de riesgo de mercado, y luego con ella, con los funcionarios de la dirección de seguros, entonces no sé a qué reunión se está haciendo referencia pero yo asistí a las dos.
DR. VARÓN: ¿Esa manifestación que hace la Superintendencia Financiera en el aparte del oficio que se ha leído, en el sentido que, en el entendimiento de la autoridad de supervisión el propósito de la operación era prestar recursos de 1500 millones a Estrategias en Valores con respaldo en las 23. 026 acciones de Mercantil Ca/patria que pasaron a Cóndor, y que la intención de las partes es que esas acciones regresen a Estrategia a cambio de la devolución de los recursos prestados y sus intereses, corresponde a la realidad de la operación realizada entre Cóndor y Estraval? SR. DÍAZ: En esa reunión yo le manifiesto o le explico a la Superintendencia la operación en los términos en los que aquí se ha comentado y también le manifiesto la voluntad del señor Eudoro Carvajal de, como dice el texto de la carta, dar cumplimiento a la operación de venta futura de las acciones y del regreso de las acciones.
Eso es lo que yo manifiesto en esa reunión, de lo que, pues ellos infieren algunas cosas adicionales que están en esa carta. "67 000459 Si se tienen en cuenta las respuestas que dio el testigo, y, en especial el cargo que desempeña y la cercanía con el entonces Presidente y dueño de la compañía, como el propio testigo lo declaró, a pesar de la reiterada forma como sus respuestas trataron de ser evasivas, se puede concluir de su dicho que: existió una operación de financiación otorgada a Estraval, que fue ordenada por el señor Eudoro Carvajal; que el registro de tal operación lo llevaba el señor Díaz Arias en un cuadro Excel denominado "EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES" en el que registraba los abonos y saldos de la operación de financiación otorgada a Estraval; que dentro de dichos abonos estaban incluidos el valor de los 67 Folios 579 a 580 del Cuaderno de Pruebas número 2 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000460 dividendos que Mercantil Colpatria S.A. pagó a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales en pagos parciales de diferentes montos desde mayo de 2008; que él mismo le aclaró al señor Carvajal que la operación planteada (pacto de retroventa) correspondía a una operación de Forward como mecanismo idóneo para representar la operación de financiación con Estraval; que el señor Díaz, a pesar de su aparente desconocimiento sobre la operación de crédito con Estraval, fue quien personalmente informó a la Junta Directiva de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales sobre el origen y desarrollo de la operación efectuada con Estraval, información que sirvió de sustento a la Junta Directiva para aprobar que la señora Esperanza Boyacá Mendivelso, en su calidad de representante legal encargada de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, suscribiera los otrosís de la cláusula compromisoria que dio origen a este proceso. 68 Así mismo, la señora Boyacá, en su declaración manifestó que fue el señor Díaz quien le daba la instrucción de contabilizar y quien informó personalmente a la Junta Directiva sobre el origen de la operación de financiación con Estraval y que, además, la operación con Estraval se inició como una operación de crédito.
De las anteriores pruebas, cabe preguntarse lo siguiente: si las acciones referidas habían sido compradas por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, ¿por qué razón su presidente, señor Eudoro Carvajal, ante los requerimientos efectuados por la Superintendencia Financiera remite la comunicación del 14 de diciembre de 2009 ya citada a ésta, manifestando expresamente que tales acciones son de propiedad de Estraval? 11.
A folios 55 y 56 y 61 a 64 aparecen copia de las comunicaciones de fecha 16 de septiembre de 2009, 28 de junio de 201 O y 17 de enero de 2011, mediante las cuales Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales informa a Mercantil Colpatria S.A. que cede a favor de Tecfinsa, Juan Carlos Bastidas Alemán y Cesar Fernando Mondragón el derecho que como accionista tiene para la suscripción de nuevas acciones emitidas.
Siendo que no fue alegada en este trámite, ni establecida ninguna contraprestación que le hubieren pagado por la cesión de los derechos de suscripción de acciones en Mercantil Colpatria, cabe preguntarse: ¿si no hay pago alguno por los derechos de suscripción a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, entonces lo que hizo fue una donación? ¿Cuál es la causa de dicha transferencia, si no aparece acreditado en el expediente ningún acto jurídico que indique la razón por la que fueron cedidos los derechos?, ¿Por qué Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, siendo dueño de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., renuncia, sin contraprestación alguna, a ejercer la opción de adquirir más acciones de esa compañía, cuando es de conocimiento de las partes en este negocio la 68 Acta No. 709 de Junta Directiva de la sociedad Cóndor.S.A., obrante a follo 308 reverso del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000461 importante valorización que han tenido estas acciones en el trascurso del tiempo y que hubieren podido generar una utilidad importante para el propietario de las acciones? Si bien es perfectamente válido en el comercio vender a un tercero el derecho de suscripción de unas acciones, siempre y cuando no se viole el derecho de preferencia que contengan los estatutos, cabe preguntarse: si tales acciones, en virtud del conocimiento que las personas intervinientes en esta operación tienen de que Mercantil Colpatria S.A. es la matriz del Banco Colpatria y otras filiales, tenían un valor apreciable en dinero, ¿por qué Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales cede el derecho de suscripción a los accionistas de Estraval, de unas acciones en las que supuestamente había invertido? ¿Sería que la adquisición de más acciones de Mercantil Colpatria era inconvenien te para Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, a pesar de su aparente valorización? ¿Cuál la razón para que Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales hubiere cedido a favor de las personas mencionadas el derecho de suscripción de más acciones de Mercantil Colpatria, y no a un tercero? ¿Cuál la razón para que no aparezca en la contabilidad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales el registro de un ingreso como contraprestación por la cesión del derecho de suscripción de las acciones mencionadas? ¿Por qué no se alegó por la convocada la existencia de un negocio jurídico de cualquier índole en relación con estas cesiones? 12.
Como ya se mencionó, las operaciones forward se hicieron por un tiempo por la suma de $1.518'750.000 y posteriormente por $1.500'000.000. Sobre este particular, llama la atención al Tribunal el hecho de que por cerca de tres (3) años y de manera consecutiva se hayan realizado operaciones de Forward por el mismo valor, siendo que por la misma naturaleza de la operación de Forward, ésta procura garantizar el mínimo de un precio futuro, que en tratándose de acciones puede sufrir variaciones importantes cada año. Así mismo, como ya se indicó, es de conocimiento que dado que la sociedad Mercantil Colpatria S.A. es la matriz de las sociedades que conforman el Grupo Colpatria, como lo es el Banco Colpatria, estas acciones desde el año 2004 hasta el 201 O tuvieron una valorización muy importante.
¿ Cuál es la razón para que durante el tiempo que duraron las "supuestas operaciones de Forward", nunca se hubiera presentado variación significativa del precio de las mismas? 13. En cuanto al conocimiento de la operación y de las facultades con base en las cuales la señora Esperanza Boyaca Mendivelso suscribió los otrosís del acuerdo de compromiso, ésta en su testimonio hizo referencia a que el tema fue de conocimiento de la Junta Directiva y que en ello participó también Mario Alberto Díaz.
Corroborando lo anterior se encuentra que en el acta número 709 correspondiente a la sesión extraordinaria del 17 de agosto de 2012, cuya copia obra a folios 301 y 309 (reverso) del Cuaderno de Pruebas número 2, se lee: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES "4.
ESTRATEGIAS EN VALORES - MERCANTIL COLPA TRIA La Junta Directiva consulta al Dr. Mario Díaz sobre el avance que se ha tenido en el tema de la operación con estrategias en Valores sobre acciones Mercantil Ca/patria tema que ya se ha tocado en otras sesiones de Junta Directiva para lo cual le pide realice un resumen. El Dr. Mario Díaz indica que en el año 2005 la aseguradora realizó una operación financiera de $1.500 millones a la sociedad Estrategias en Valores que ofreció como garantía del mismo 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., empresa que actúa como Holding del grupo Ca/patria.
En ese momento, la presidencia de la aseguradora le solicitó a Estrategias en Valores que entregara un título a nombre de la aseguradora por las acciones que se pretendían dejar como garantía, de forma tal que Seguros Cóndor S.A. fue inscrito en el libro de accionistas del emisor como propietario de las mismas. A partir del año 2007 empezó a regir el derecho de preferencia en la negociación de acciones de Mercantil Ca/patria por determinación de la asamblea de Accionistas de dicha sociedad, situación que a la fecha ha impedido el cumplimiento de la operación con Estrategias en Valores pues ha imposibilitado la trasferencia de la propiedad de las acciones.
Para solucionar esta situación, el señor Eudoro Carvajal lbáñez q.e.p.d., como presidente de la aseguradora, firmó en mayo de 2011 un documento de acuerdo para llevar este tema al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, estipulando un plazo de 30 días para presentar en dicho centro la solicitud de convocatoria de un Tribunal de Arbitramento.
El plazo fue ampliado hasta mayo de 2012 mediante otrosí firmado por el Dr. Ancizar Jiménez. Teniendo en cuenta que Estrategias en Valores no realizó la convocatoria respectiva, fue necesaria la firma de un segundo otrosí por parte de la Dra. Esperanza Boyacá para ampliar el plazo necesario para realizar dicha convocatoria hasta octubre de 2012.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000462 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES El Dr. Andrés Castaño solicita a la Ora. Esperanza Boyacá simular el cálculo del patrimonio técnico en caso que el resultado del arbitraje fuera transferir la propiedad de estas acciones de Mercantil Ca/patria.
La junta Directiva ratifica la instrucción dada en ocasiones anteriores en el sentido de proceder con la conciliación de este tema con Estrategias en Valores y la firma del otrosí para ampliar el plazo de convocatoria de la misma. Las anteriores manifestaciones fueron acogidas por la Junta Directiva de manera unánime conforme a la siguiente tabla de decisión." (El resaltado no es del texto original) En efecto, la testigo Boyacá indicó lo siguiente: "DR. QUIÑONES: ¿ Usted podría informarnos, si para el día 2 de noviembre del año 2012, usted consultó o fue autorizada por el representante legal actual, doctor Juan Jorge Almonacid Sierra para que firmara el documento denominado Aporte de pruebas conjuntas? SRA. BOYACÁ: ¿Si consulté? · DR. QUIÑONES: Si consultó o fue autorizada.
SRA. BOYACÁ: No, ni consulté ni fui autorizada. DR. QUIÑONES: No más preguntas. DR. GALLO: ¿ Usted no fue autorizada por ninguna persona, digamos ni el representante legal ni la Junta para firmar ese documento de Pruebas Conjuntas? SRA. BOYACÁ: No, específicamente el documento de pruebas conjuntas no, decía la autorización, digamos solicite autorización a la Junta para firmar dos veces otrosí a este proceso, que era como un otrosí para ampliar la fecha de este proceso y decía ahí también que para, no sé si es para otra documentación, para algo así como incluye otra documentación, o algo así. En esa considera ción, digamos que de alguna forma me sentí autorizada para firmar esta remisión de documentos y teniendo en cuenta también que conocía CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 000 463 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A.-TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES de qué se trataba, o sea, solamente lo vi como alagar o concluir un trámite que ya estaba autorizado.
DR. GALLO: ¿De qué se trataba esos documentos? SRA. BOYACÁ: Era la documentación de, no, era documentación relacionada con la negociación pero en este momento no puedo precisar qué tipo de documentación es, digamos no puedo decir eran cinco papeles así o algo, tendría que verificarlo; sé que eran del mismo tema, sé que Mario Díaz que es como la persona que más conoce el tipo de negociación o del trámite que se estaba dando fue el que me aportó los documentos y me los llevó, y él mismo a la Junta le explicó qué era lo que se iba hacer antes que yo firmara.
DR. GALLO: ¿ Y él qué explicó en esa Junta? SRA. BOYACÁ: Él en esa Junta, en las dos, porque se hizo dos veces, inicialmente me decía, porque como yo estaba como presidente encargada, decía, en esa Junta yo voy a ir a explicarle a los miembros de Junta Directiva que debemos firmar otra vez el otrosí porque se venció la fecha y es necesario continuar con el proceso de las acciones, entonces listo.
Quedaba así la solicitud, él iba a la Junta, hacía su exposición, le contaba a los miembros de Junta Directiva de qué se trataba, que es, que la compañía tenía unas acciones recibidas en garantía y otorgaba una financiación o un préstamo a Estrategias en Valores que eso se estaba recaudando unos intereses, que se recibían unos dividendos, casi que todos los miembros de la Junta ya conocían el tema, entonces decía, ah perfecto, ya conocemos el tema, queda autorizada para la firma pero él hacía la exposición del tema porque igual para nosotros obligatoriamente hay que dejar expreso, digamos sí yo pido en la Junta que necesito ir a que me firmen un documento debo decir de qué se trata y todo pero exponerlo, entonces se exponía como debía ser y sin embargo los miembros de Junta en su mayoría ya conocían el documento y la negociación o lo que se estaba llevando a cabo porque el presidente anterior también ya los había ilustrado.
DR. GALLO: ¿ Y la explicación que don Mario Alberto daba o dio en esas Juntas, era precisamente que se requería ampliar ese documento, él explicaba a la Junta que era necesario ampliar el término de ese documento porque las acciones eran en garantía y había que devolverlas? CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAC IÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ Gü0464 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES SRA. BOYACÁ: Sí." 69 000465 14.
El doctor Almonacid, en su calidad de representante legal de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, rindió declaración en la que se limitó a manifestar que no tenía un conocimiento directo de los hechos y que hechas las averiguaciones del caso, había sido informado por los funcionarios de la compañía que ésta había adquirido la cantidad de 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., que aparecía pagado el precio de la compra y que aparecían en los registros contables unos "ingresos por intereses" recibidos de Estraval, pero que no tenía conocimiento a qué correspondían ni había hecho gestión alguna para devolverlos.
No obstante que el deponente, como representante legal de la convocada, estaba en la obligación de conocer o estar informado sobre lo que a la compañía le constara sobre el asunto, este evadió dar respuestas concretas amparándose en el hecho de que había sido vinculado en Septiembre de 2012 y que lo poco que sabía del asunto era por información que le había sido suministrada por los subalternos. Al habérsele interrogado respecto al cuadro denominado "EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES", manifestó no tener conocimiento del mismo, razón por la cual el Tribunal le requirió para que averiguara en la compañía quien elaboró el cuadro e informara al despacho cuál era el alcance de su contenido.
De manera habilidosa, el representante legal de la convocada omitió contestar directamente el requerimiento que se le había formulado por parte del Tribunal, y en su lugar, fue la Coordinadora de la Secretaría General de dicha sociedad quien aportó un memorando remitido por Mario Alberto Díaz Arias a Luis Zaraza Carrillo, con el cual manifiesta dar respuesta al requerimiento del Tribunal.
En tal memorando se indica: "En respuesta a memorando de fecha 5 de junio de 2013 y relacionado con el auto No. 17 del 31 de mayo proferido por el señor árbitro del proceso arbitral que se adelanta por ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. y TECNICAS FINANCIERAS S.A. contra CONDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, me permito informar que el "Extracto Estrategias en Valores" corresponde a un documento elaborado de acuerdo a las instrucciones del señor Eudoro Carvajal lbáñez (Q.E.P.D.) como Representante Legal de Seguros Cóndor, sobre operación de financiación que él manifestaba mantenía la aseguradora con Estrategias en Valores en los siguientes términos: Capital: $1. 500. 000. 00 69 Folio 607 reverso del Cuaderno de Pruebas número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES Tasa de interés: 15% Nominal Anual o 1,25 mensual De esta forma el mencionado extracto refleja los siguientes conceptos: Cargos Costo financiero sobre operaciones de venta futura de acciones (for.ivard), entre el 16 de marzo de 2006 y el 16 de diciembre de 2009. - Interés mensual de la operación de financiación desde el 16 de enero de 2010 y de ahí en adelante, teniendo en cuenta que la operación de venta futura con cumplimiento el 16 de diciembre de 2009 quedó incumplida.
Este cobro se realizaría hasta tanto se encontrara una alternativa al cumplimiento de la mencionada operación for.,vard. Abonos Cheques recibidos de Estrategias en Valores y contabilizados en cuentas de bancos, de inversiones o de carteras colectivas ( 111505 - Bancos, 11051 O - Cheques en Pesos, 169395-Inversiones y 130620- Fonval). - Dividendos recibidos de Mercantil Ca/patria y debidamente contabilizados ( 41401 O - Dividendos y participaciones).
"7º 000 46 6 En cuanto a esta prueba, el Tribunal encuentra que es evasiva y sospechosa la actuación del representante legal de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, pues aparentemente no tiene mayor conocimiento del origen y desarrollo de las negociaciones que existieron entre Estraval y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, pero en cambio sí tiene perfecta claridad de la manera como fue pagada la compra de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. y que existen unas sumas de dinero recibidas de Estraval, sin que tenga conocimiento de por qué se tienen recibidos tales ingresos, que no tienen explicación alguna en la contabilidad de la aseguradora, y más aún, que a pesar de ello, ni siquiera haya ordenado la restitución de tales dineros, si es que no hay justificación de por qué ingresaron a la compañía. Además lo anterior, el Tribunal encuentra relevante el memorando antes mencionado, pues dado el hecho de que en el se indica que la información fue obtenida del señor Mario Alberto Díaz Arias, quien había elaborado el tan nombrado EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES, ratifica una vez más el desarrollo de una operación de financiación concedida a Estraval. 'º Folios 556 y 557 del Cuaderno de Pruebas número
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES C,0046 7 Es importante destacar que a pesar de que el representante legal de la convocada supuestamente no conocía ninguna operación de crédito que se hubiere podido realizar con Estraval, al enviar la información contenida en el memorando, por interpuesta persona, y no como se le había requerido, dicho representante tampoco hizo reparo alguno sobre el contenido del cuadro, ni manifestó su rechazo al mismo. 15.
Ahora bien, en relación de los intereses pagados por la operación de financiamiento según el denominado "EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES" al que ha hecho referencia en este Tribunal en sus dos versiones la tasa de interés pactada fue de 1,25% efectivo mensual, que equivale a 15% efectivo anual. Sin embargo, también fue confesado por la representante legal de Estraval al rendir su versión de parte en el proceso lo siguiente: "SRA. FONSECA: (...) "Hay una cosa que quiero aclarar si usted me lo permite, el interés que nosotros pagábamos era del 24%, el 15% que lo pagábamos con cheques, con los cruces, y el 9% que don Eudoro al igual que en Aurora disponía cómo se pagara, éste también se pagó mediante el contrato de arrendamiento de una camioneta, el 9% restante se pagaba con la figura de arrendamiento de vehículos.
"71 Sobre este pacto de intereses también se refirieron Ana Rocío Vallejo Montufar72, Juan Carlos Bastidas Alemán73, Maritza Paola Romero lnfante74 y Cesar Fernando Mondragón Vasquez, quien de manera muy precisa explicó lo pactado a este respecto: "DR. VARÓN: ¿ Qué nos puede usted contar digamos de Jo que fue el desarrollo de la operación?, usted nos dice que eso era una financiación, ¿cuáles eran las condiciones de tasa de interés, cómo se pagaban esos intereses, qué nos puede ilustrar sobre esos temas? "SR. MONDRAGÓN: El origen de la transación, como siempre Eudoro cobra el 24% efectivo anual, era un préstamo; y él pactaba el préstamo para no caer en componente de usura lo fraccionaba en dos conceptos, uno, la tasa de interés, que llevaba hasta el 15% la tasa de interés; y el otro 9%, lo cobraba o lo derivaba o lo instrumentaba a través de contrato de prestación de servicio, de la misma manera que lo hizo en Aurora con un arrendamiento de vehículo, que fue 11 Folio 632 reverso del Cuaderno de Pruebas número 2 (ultimo parrafo de la transcripción) 12 Folio 616 reverso del Cuaderno de Pruebas número 2 (página 2 de la transcripción) 73 Folio 598 reverso del Cuaderno de Pruebas número 2 (pagina 4 de la declaración),, Folio 595 del Cuaderno de Pruebas número 2 (pagina 5 de la declaración) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA\QfA DE SEGUROS GENERALES el soporte que él siempre legalizó su otro 9%, nosotros pues accedimos a esa petición, vuelvo y repito, como fue la primera transacción financiera realmente de nuestra compañía Estrategias en Valores, Eudoro confiaba en la compañía pero así como confiaba en Estrategias en Valores le pedía garantía y eso es, no le servía en garantía la prenda, endoso en garantía sino le servía en propiedad; y uno de buena fe endosó en propiedad cuando no requiere digamos ese primer crédito financiero que tuvo Estrategias en Valores con el doctor Eudoro.
"DR. VARÓN: ¿Esos intereses cómo se pagaban, se giraban cheques? "SR. MONDRAGÓN: Mensualmente se giraban cheques. "75 000468 16. También obra a folios del Cuaderno Principal número uno una copia auténtica de la escritura pública número 17 del 10 de Enero de 2007 de la Notaría 32 del Círculo de Bogotá, mediante la cual se acredita la reforma de estatutos de Mercantil Colpatria S.A. estableciendo la inclusión del derecho de preferencia para la negociación de las acciones de la sociedad. 17.
Finalmente, aparece a folios 366 a 372 del Cuaderno de Pruebas número 1 que entre las partes se celebró un acuerdo que ellas denominaron "Acuerdo Privado de Compromiso de Cumplimiento sobre Fallo Arbitral" en el cual de manera expresa tanto la convocante como la convocada hicieron reconocimientos del siguiente tenor: "1. Que en febrero de 2006, ESTRAVAL le solicitó a CONDOR un préstamo con las siguientes características: valor de capital de $1.500 mí/Iones, con forma de pago año vencido, pago de interés mensual, vigencia del crédito 12 meses, garantía principal sobre 23. 026 acciones emitidas por la sociedad MERCANTIL COLPA TRIA S.A. (en adelante MERCANTIL COLPA TRIA o la sociedad emisora), con endoso en propiedad, tal y como había sido requerido por CONDOR como seguridad de la operación. 2.
Que CONDOR posteriormente, puso de presente que la transferencia en propiedad de las acciones, que se había efectuado para darle seguridad a la operación, no permitía darle a las mencionadas acciones el tratamiento legal de una garantía admisible, por lo cual y para mantener el financiamiento otorgado, dentro del marco de las operaciones permitidas a la entidad prestamista, se planteó por CONDOR que se podría acudir a la celebración de periódicas operaciones de forward (compraventa futura) sobre las precítadas acciones de 75 Folio 613 reverso del Cuaderno de Pruebas número 2 (página 6 de la declaración) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES MERCANTIL COLPA TRIA, de manera que con la realización periódica de las operaciones de forward se pudiera llegar a un escenario en el cual ESTRAVAL pagará el costo financiero de la facilidad financiera otorgada y, al final de la operación, se deberían volver a transferir las acciones a TECNICAS o a quien ésta designara como beneficiaria de la transferencia, que, por tanto, podría ser ESTRAVAL. 3.
Estas operaciones fueron registradas en el balance de CONDOR como instrumentos derivados (forward). 4. En consonancia con la definición inicialmente adoptada, según lo descrito en el numeral 1° precedente, TÉCNICAS le transfirió a CONDOR, como segLJ(idad de la operación de préstamo otorgada a ESTRAVAL, la propiedad sobre 23.026 acciones emitidas por MERCANTIL COLPATRIA, registrándose la transferencia de dichas acciones en cabeza de CONDOR, registro que a la fecha se encuentra vigente, en el entendido de que una vez cancelada la obligación a cargo de ESTRAVAL éstas volverían a ser transferidas a quien tenía el carácter de dueño originalmente. 5.
Que la operación forward celebrada entre ESTRAVAL y CONDOR, en la forma indicada en el numeral 2° precedente, fue prorrogada a su vencimiento, y así sucesivamente varías veces, y durante la vigencia inicial de la financiación y sus respectivas prórrogas, instrumentadas mediante la celebración de sucesivas operaciones de forwards, ES TRA VAL pagó a CONDOR el costo financiero asociado a las obligaciones que asumió con ocasión de la celebración de los negocios mencionados. 6. - Que con posterioridad a la suscripción de los contratos reseñados en precedencia la asamblea general de accionistas de MERCANTIL COLPATRIA resolvió realizar una reforma estatutaria en virtud de la cual la negociación de sus acciones quedó sujeta al derecho de preferencia a favor de los accionistas de esa sociedad. 7.
Que ESTRAVAL Y TECFINSA, en relación con los hechos descritos en precedencia consideran que es necesario que CONDOR reconozca que las operaciones de financiación arriba mencionadas, que se instrumentaron inicialmente como préstamo y posteriormente como forwards, conllevaron la transferencia en propiedad de las acciones de MERCANTIL COLPA TRIA únicamente con propósitos de garantía o seguridad de las operaciones.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA 00 0469 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 8. Que, a su turno, CONDOR, sí bien reconoce ese hecho, entiende que la transferencia de fas acciones de MERCANTIL COLPATRIA a las que se ha hecho referencia en este documento, se requirió en el legítimo interés de proteger su posición patrimonial, que tiene fa voluntad de devolver la propiedad de las acciones contra el pago que ese haga de las financiaciones otorgadas, pero que la posibilidad de deshacer la transferencia de la propiedad de dichas acciones, dada como seguridad de /as financiaciones, no depende de ella. 9.
Que, de igual forma, las partes reconocen estar de acuerdo en que la forma en que se desarrollaron las operaciones conlleva la necesidad de transferir las acciones de MERCANTIL COLPA TRIA S.A. a sus titulares originales y, que por lo tanto, están de acuerdo en que el presente asunto se resuelva de la siguiente manera: ES TRA VAL se debe comprometer a, hacer cuanto esté a su alcance, con sujeción a lo que el laudo arbitral disponga, para restituir a CONDOR la suma de MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($1.500.000.000), y CONDOR se debe comprometer, a su turno, a hacer cuanto esté a su alcance, con sujeción a lo que el laudo arbitral disponga, para hacer factible fa restitución de la propiedad de las 23. 026 acciones de MERCANTIL COLPA TRIA a quien tenía el carácter de dueño de dichas acciones antes de las enajenaciones que a favor de la citada entidad aseguradora se dieron en el marco de las aludidas operaciones de financiación. "76 2.2.3.
El verdadero contrato o el "Acuerdo Simulatorio" 0004 70 Corresponde ahora entrar a definir si a pesar de la venta de las acciones de Mercantil Colpatria S.A., por parte de Técnicas Financieras S.A. a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales existió entre las partes algún convenio distinto al que se muestra en dicho contrato; esto es, si la real voluntad de las partes coincide con la realidad que externamente muestran.
En cuanto a la transferencia de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, sea lo primero dejar de presente, que no existe un documento que contenga un contrato de compraventa de tales acciones, sino que la transferencia de las mismas consta en un comprobante contable de la convocada y de la manifestación de ambas partes de que las referidas acciones se encuentran actualmente en cabeza de la convocada. 76 Folios 366 a 368 del Cuaderno de Pruebas número
1. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAC ION, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES No obstante lo anterior, del análisis de las pruebas realizadas, se encuentra que: ü0047i • Estraval ha manifestado que la verdadera operación realizada entre las partes, es una operación de mutuo con garantía prendaria de las acciones de Mercantil Colpatria S.A., que eran de propiedad de Técnicas Financieras S.A. • Que tal manifestación se encuentra registrada en la contabilidad de dicha sociedad, reflejando la operación de un mutuo por la suma de $1.500'000.000, con intereses a la tasa del 15% E.A., correspondientes a la suma de $18'750.000 mensuales, con sus respectivos comprobantes de egreso y pagos a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales. • Que en la contabilidad de la demandada, aparecen solo dos registros contables de fecha febrero 16 y 28 de 2006 correspondiente a la compra de 23. 026 acciones de Mercantil Colpatria S.A., que a pesar de ser las acciones de propiedad de Técnicas Financieras S.A., el pago del precio fue efectuado a Estraval. • Entre los años de 2006 y 2008, aparece registrado en la contabilidad de la convocada, el desarrollo de unas operaciones de Forward, que en su mayoría se hicieron por un valor inicial de $1.500'000.000 y un precio de recompra de $1.518.750.000. • Que el valor de las operaciones de Forward se mantuvo durante todo el tiempo en que aparentemente se realizaron, sin que hubiere sufrido modificaciones en un periodo de cerca de tres años, lo que en principio carece de cualquier sentido jurídico y comercial, si se tiene en cuenta las variaciones del valor intrínseco que hubieren podido tener las acciones de Mercantil Colpatria S.A. por ser la matriz del Grupo Colpatria. • Que el valor de las operaciones de Forward fue expresamente reconocido por el señor Mario Alberto Díaz, quien manifestó claramente que las operaciones siempre se hicieron sobre el valor histórico de las acciones y no por su valor comercial. • Que ninguna de las operaciones de Forward fue cumplida, esto es que se hubiere pagado el precio de compra y que se hubieren transferido las acciones correspondientes. • Que durante todo el tiempo en que se realizaron tales operaciones, los ingresos se registraron con un promedio mensual por valor de $18'750.000, aun cuando en varios de los meses en que ellas se realizaron no aparece ingreso alguno. • Que durante los meses en que no hay ingreso por "rendimiento financiero" por la operación de Forward, coincide con los meses en los que hubo ingresos que se registran CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIAC IÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~IA DE SEGUROS GENERALES 000472 en la contabilidad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales como abonos a los pagarés 02-2008 y 03-2008, por valor de $18'750.000 mensuales, aun cuando el valor de las amortizaciones de capital por ambos pagares debía ser inferior a dicha suma. • Que a pesar de que los mencionados pagares se pactaron sin intereses, al tratar de explicar los distintos registros de ingresos que hay en la contabilidad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, el señor Mario Alberto Díaz, en su declaración, explica que parte de las sumas que ingresaron por concepto de intereses, correspondían a intereses sobre dichos pagares, a pesar de que, se reitera, no estaban pactados tales intereses. • Que a partir de enero de 201 O, cuando se dejan de hacer las operaciones de Forward, se siguen registrando en la contabilidad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales el recibo de pagos provenientes de Estraval, por concepto de "Ingresos Operacionales - Intereses - Otra ", aun cuando a partir de ese año y hasta la fecha, no existe registro alguno en la contabilidad de ninguna operación de crédito o de cualquier naturaleza que pudiere justificar la causación de tales ingresos. • Que el valor de los pagares 02-2008 y 03-2008 de $125.109.945 y $130'000.000 respectivamente, corresponde con el valor de $255'109.945 que recibió Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales por concepto de dividendos sobre las acciones de Mercantil Col patria S.A. con corte a junio de 2008. • Que en el cuadro denominado EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES aparecen registrados otros abonos a una operación de financiación de $1.500'000.000, correspondientes a dividendos sobre acciones de Mercantil Colpatria S.A., los cuales deberían pertenecer a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y no a Estraval, por lo cual no se entiende que tales dividendos aparezcan abonados por esta última, a menos que sea porque realmente las acciones en cuestión no son de propiedad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, sino de la demandante. • Que conforme a las comunicaciones cruzadas con la Superintendencia Financiera de Colombia y los oficios enviados por ésta, aparece que la propia demandada reconoce la existencia de un préstamo a favor de Estraval, el cual será registrado en la contabilidad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, operación que específicamente fue objetada por parte del ente de control, en razón a que tal operación, estaba prohibida legalmente para una entidad aseguradora. • Que de las distintas declaraciones recibidas dentro del proceso, aparece establecido que la elaboración del cuadro denominado EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~IA DE SEGUROS GENERALES 000 47 3 estuvo a cargo del señor Mario Alberto Diaz, funcionario de confianza de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y, especialmente, del entonces presidente, señor Eudoro Carvajal (q.e.p.d), quien daba las instrucciones sobre el alcance y contenido del cuadro; que dicho cuadro contenía los registros de una operación de financiación o de crédito a cargo de Estraval; que allí se registraban los distintos abonos o pagos al crédito, inclusive las sumas recibidas por dividendos de las acciones de Mercantil Colpatria S.A.; y, especialmente, que el contenido de dichos cuadros, era permanentemente revisado por el señor Díaz, como funcionario de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y por los funcionarios de Estraval. • Que si las operaciones de Forward se dejaron de realizar en noviembre de 2009 y de contabilizar en junio de 2008, no hay explicación, para que, a pesar de que no existiera ninguna operación entre Estraval y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, el mencionado cuadro de EXTRACTO ESTRATEGIAS EN VALORES se hubiere seguido llevando por parte del señor Mario Alberto Díaz durante los años 201 O, 2011 y parte del 2012, al punto de remitir copias del mismo a los señores de Estraval para su revisión y verificación, conforme se acreditó con copia de los correos electrónicos que se incorporaron al expediente y que fueron expresamente reconocidos por el mismo señor Díaz.
El mantener la elaboración del cuadro y su verificación con Estraval, no puede implicar nada distinto a que, ante la ausencia de cualquier otro contrato diferente, el único contrato que podía existir entre las partes y que generara las prestaciones a las que se ha hecho referencia era el de préstamo o mutuo en las condiciones que se expresan en dicho cuadro. • Que actualmente aparece en la contabilidad de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales el registro de sumas de dinero recibidas de Estraval, a título de "Ingresos Operacionales - Intereses - Otras", los que no tienen sustento alguno en ningún documento que acredite la existencia de un contrato o negocio al cual puedan corresponder los anticipos o explicar su origen y naturaleza. • Adicionalmente, la convención de las partes denominada "Acuerdo Privado de Compromiso de Cumplimiento sobre Fallo Arbitral", demuestra que el entendimiento de las mismas es que no hubo real intención de transferencia de las acciones de Mercantil Colpatria S.A. por parte de Tecfinsa, a pesar de que actualmente aparezcan a nombre de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y que lo único que ellas pretendieron fue constituir una garantía con las mismas.
Tal documento a juicio del Tribunal contiene una confesión de las partes sobre estos hechos. • Que conforme a lo que consta en acta de Junta Directiva de la convocada, el señor Mario Alberto Díaz, quien, se repite, estaba plenamente enterado del desarrollo de la operación CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000 47 4 de financiación con Estraval, asistió a una reunión a informar todos los antecedentes de dicha operación y a explicar que se trataba de una financiación con garantía de unas acciones, explicación con base en la cual la Junta Directiva tomó la decisión de autorizar a la señora Esperanza Boyacá Mendivelso, para que en su calidad de suplente del representante legal, suscribiera los otrosís No. 2 y 3 del Acuerdo de Compromiso que dio origen al proceso que nos ocupa. • Que de acuerdo con la concepción técnica de una operación de forward, cuyo valor futuro se establece en función a un índice de referencia, resulta extraño que las supuestas operaciones de forward realizadas entre el 2006 y 2009, pero registradas contablemente hasta junio del año 2008, a que aquí se ha hecho mención, no se hubieren fijado con referencia a precios de mercado o a un índice bursátil, o de algún otro parámetro usualmente utilizado para este tipo de operaciones, sino que el supuesto precio futuro de compra correspondía a un "costo financiero" de la operación, que coincidencialmente corresponde a una suma equivalente al 15% anual o al 1.25% mensual sobre el valor de un capital de $1.500'000.000. • Que conforme con las normas legales y como en su oportunidad lo manifestó la Superintendencia Financiera de Colombia, la sociedad Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales estaba legalmente imposlbilitada para celebrar la operación de mutuo acordada con Estraval.
De acuerdo con todas las pruebas recaudadas y con el análisis anterior es forzoso concluir que la supuesta compraventa de las 23.026 acclones de Mercantil Colpatria por parte de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y que eran de propiedad de Técnicas Financieras S.A. constituyen un contrato simulado, como en efecto se declarará en la parte resolutiva del laudo.
Llegada a esta conclusión, corresponde entonces a este Tribunal definir cuál fue el verdadero y real negocio que celebraron las partes y que se encuentra cobijado bajo el "acuerdo simulatorio", que dio lugar al contrato simulado. Así las cosas, se puede precisar que el verdadero contrato celebrado entre las partes fue el de préstamo o mutuo con intereses, por la suma de $1.500'000.000, que fue desembolsada el 16 de febrero de 2006, el cual estaba garantizado con prenda sobre 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. de propiedad de Técnicas Financieras S.A..
Ahora bien, en relación con el contrato de mutuo y para establecer la identidad de este tipo negocia! con lo acordado por las partes de este proceso, habrá de señalarse lo siguiente: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES En relación con el contrato de mutuo el Dr. Eduardo Álvarez-Correa señala: "Definición En ausencia de una definición del mutuo en el Código de Comercio, y con arreglo al artículo 2 de dicho código, rige la definición del artículo 2221 del Código Civil: "El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras del mismo género y calidad." Condiciones Las condiciones de existencia del contrato de mutuo son las siguientes: u004'73 • Las partes deben acordar las condiciones básicas del mutuo, como su existencia y el plazo para el reembolso. •La entrega (o tradición) de la cosa prestada por el mutuante al mutuario.
El contrato se perfecciona con esa entrega, en el sentido de que genera en ese momento la obligación del mutuario de restituir lo prestado. La entrega transfiere al mutuario la propiedad de la cosa prestada y tiene el derecho a consumirla. • Lo entregado debe ser cosa fungible, lo que significa (i) que se consume a primer uso, y (ii) que es reemplazable (contrariamente al art. 663 Civ.) Jurídicamente el dinero es fungible, (se "consume" cada vez que es objeto de un pago) por lo menos para el deudor, para quien ya no existe.
El mutuo es por ello un préstamo de consumo y no un préstamo de uso, como lo es el comodato. • Desde el punto de vista del derecho civil, en principio, el mutuo es gratuito pero, tanto en el derecho civil (art. 2230 Civ.) como en el derecho comercial, las partes podrán acordar que sea oneroso, y el mutuario deberá intereses (art. 1163 Co.) • Necesariamente, el mutuo implica un plazo, así sea limitado en al tiempo necesario para que el mutuario consuma lo prestado y lo restituya.
En ausencia de plazo la ley fija un término (10 días: art. 2225 Civ.), o dispone que sea el juez quien lo fije (art. 2226 Civ. Y art. 1164 Co.)"77 77 Alvarez-Correa Eduardo, Contratos Bancarios, Editorial Una Empresa Docente 1991, págs. 125-126. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ 0004 76 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~IA DE SEGUROS GENERALES Ahora bien, en relación con el mutuo nuestra jurisprudencia ha señalado: "(...) En tal tarea es necesario recordar que el Código Civil en sus artículos 2221 y 2222 define el mutuo como un contrato "en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad", amén de establecer que no se perfecciona sino por la tradición, mediante la cual se transfiere el dominio de las cosas mutuadas.
De la citada normativa se desprenden los elementos esenciales del mutuo civil, así como sus características, criterios que también le son aplicables al mutuo mercantil, en razón a la remisión realizada por el artículo 2° del Estatuto Mercantil. Ellos son: consentimiento, esto quiere decir el concurso de voluntades; capacidad plena de los contratantes para su validez; objeto, que es el hecho de prestar el dinero y el de devolverlo dentro de un plazo; y causa lícita.
Además, es un contrato unilateral, porque con la entrega surge la obligación de quien recibe de devolver la suma prestada; es oneroso cuando conlleva el pago de intereses; es nominado, por estar regulado por la ley civil y mercantil; es principal porque subsiste por sí solo, sin que requiera de otra convención; y es real, pues para que se perfeccione es necesario la entrega de la cosa prestada.
En cuanto a los elementos de la esencia del contrato de mutuo, ha dicho la jurisprudencia que "Son de la esencia del contrato de mutuo la calidad de cosa fungible que corresponde legalmente a lo que se recibe a título de tal; la tradición del dominio del dinero por medio de la entrega real, y la obligación del mutuario de restituir cosas del mismo género y calidad.
Estas son las cosas de la esencia del mutuo, sin las cuales, como lo dice la ley, no produce ningún efecto o degenera en un contrato distinto. [CSJ, Cas. Civil, Sent. mayo 23 de 1942 LIV, 91.]"7ª (resaltado fuera del texto). En otro pronunciamiento, la Corte Suprema de Justicia indicó: "( ) Por supuesto que como lo tiene dicho la Corte, el contrato de mutuo "es un contrato unilateral.
Como real, que también es, no se perfecciona sino por la entrega de su objeto(... ). Sin la entrega no hay contrato y sólo por ella él existe, is Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá o.e. - Sala Civil. Providencia del 04 de Octubre de 2011. M.P. Maria Patricia Cruz Miranda. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILJACIÓN, CAMARA DE COMERCIO DE 80GOTA TRIBUNA L DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES con ella y por virtud de ella nace.
No es jurídicamente admisible la acción resolutoria. Tanto el artículo 1546 como el 1609 del C. C. comienza diciendo: 'En los contratos bilaterales' para establecer aquél la condición resolutoria tácita y para establecer éste la mencionada excepción de contrato no cumplido. Son inaplicables, en fuerza de estas claras y consabidas nociones, a un contrato unilateral" (sentencia de 3 de junio de 1947, LX/1-429).
Doctrina jurisprudencia/ que es aplicable al caso, porque si bien el Código de Comercio no define el contrato de mutuo, por la remisión establecida en el artículo 822 del mismo estatuto, la noción que respecto de dicho contrato trae el Código Civil en el artículo 2221, sirve a los propósitos de este proceso. Por esto, debe seguirse que el mutuo comercial, al igual que el civil, es un contrato de naturaleza rea/"79.
G00477 Visto todo lo anterior, entiende el Tribunal que el acuerdo entre las partes estaba dirigido a que Estraval restituyera a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales la suma de $1.500'000.000 que previamente había recibido de está y ello no es otra cosa que un mutuo en los términos que ha quedado precedentemente expuestos. En cuanto a la tasa de intereses acordados para la operación, conforme con lo que quedó explicado según el dictamen pericial y a los registros contables de las sumas que fueron pagadas por Estraval a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales aparece que la suma periódica mensual que se pagó por este concepto era la suma de $18. 750.000 mensuales, que corresponden a la aplicación sobre el capital adeudado de un interés mensual del 1.25% que equivale a una tasa del 15% efectivo anual.
No obstante, como también se señaló, la real tasa de interés pactada fue del 24% E.A., la cual se pagaba así: una parte, equivalente al 15%, era pagada directamente a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, y el 9% restante, por instruciones del señor Eudoro Carvajal, se pagaba a otra compañía por concepto de arrendamiento de un vehículo, o inclusive por otros conceptos. 2.2.4.
Efectos de la declaración de simulación. Precisado que el contrato de compraventa de acciones de Mercantil Colpatria S.A. fue un contrato simulado, con el que se pretendió disfrazar la existencia del verdadero contrato que las partes celebraron, esto es, un contrato de préstamo por la suma de $1.500'000.000 con intereses de plazo a la tasa del 24% efectivo anual, corresponde ahora determinar cuáles 19 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil.
Providencia del 12 de Diciembre de 2006. M.P. Jaime Alberto Arrubla Paucar. CENTRO DE ARBITRAJE V CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000478 son las implicaciones de esta determinación y, en especial precisar las restituciones mutuas u obligaciones o condenas a que hay lugar como consecuencia de ello.
De acuerdo con nuestra jurisprudencia se tiene que: "No acoge la Corte la tesis de que en punto al ejercicio de la acción de prevalencia, puedan sin más, acudiendo a la hipótesis de la plus petitio contemplada en el artículo 210 del C. J., adaptase a un caso que se perfila como de simulación relativa, peticiones formuladas en concepto de tratarse de una simulación absoluta.
Pues no obstante la natural afinidad existente entre uno y otro tipo de simulación, en realidad constituyen dos especies de un mismo fenómeno genérico, y por lo mismo no puede decirse que entre ellas exista la relación de mayor a menor, o que dentro de la una esté comprendida la otra. Como se sabe, la plus petitio se da es en relación con lo que los procesalistas llaman el objeto mediato de la acción, o sea el bien económico cuantiable al cual ella tiende, lo cual no ocurre en el evento en consideración. Por aplicación de los principios de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, el negocio jurídico con simulación, no es por esta mera circunstancia inválido ni ineficaz.
En razón de aquellos postulados jurídicos, a los particulares les es permitido realizar su actividad económica escogiendo para ello los medios jurídicos lícitos que estimen más adecuados, y, por ende, alcanzar indirectamente lo que podrían directamente lograr. La simulación no es entonces, per se causa de nulidad. Aunque toda simulación envuelve la idea de ocultamiento frente a terceros en cuanto al aspecto ostensible del acto persigue mantener ignorada de éstos la verdad, eso sólo nos permite considerarla como ilícita, porque fingir no significa necesariamente dañar.
Pero es claro, y la obseNación tiene sólo valor en el campo de la práctica, que como la disimulación implica generalmente un tránsito hacia el daño, y es éste el fin con el cual suele ser empleada, el negocio simulado está más propenso que cualquier otro a quedar afectado de ilicitud. Mas entonces será el daño que cause, lo que determinará la ilicitud del acto.
Quiere decir, pues, que la validez y eficacia del negocio jurídico oculto en la simulación no depende sino de que en su celebración concurran los requisitos de fondo y de forma que la ley exige para la validez de todo negocio jurídico. Faltando cualquiera de ellos, quien tenga interés legítimo estará habilitado para ejercitar la acción de nulidad tocante con aquél. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES Es obvio, de otro lado, que siendo válido y eficaz el negocio celebrado mediante la utilización del mecanismo simulatorio, las partes del mismo pueden exigirse recíprocamente el cumplimiento de las obligaciones que, como consecuencia de lo realmente querido por ellas, resulten a su cargo, y desde luego ejercitar las acciones judiciales pertinentes en caso de que aquellas no sean espontáneamente satisfechas por el respectivo obligado. ü004 79 Como la simulación crea una divergencia entre la apariencia y la realidad, que se traduce en la práctica en la primacía de aquella sobre ésta, tal peculiaridad del fenómeno impone la necesidad de proporcionar un instrumento legal que permita poner las cosas en su punto, mediante la eliminación del artificio.
Este instrumento es la acción de simulación, dirigida en general a obtener el reconocimiento jurisdiccional de la verdad oculta tras el velo de la ficción, es decir, de la prevalencia de lo oculto respecto de lo aparente. En particular, si se trata de simulación absoluta, la acción persigue la declaración de que entre las partes no se ha celebrado en realidad el negocio ostensible, no habiendo en el fondo otra relación entre los simulantes que la consistente en obligarlos a la restitución de las cosas al estado anterior; y si de la relativa, que el negocio ajustado por ellas es diverso del que exteriormente aparece concertado.
En vista de tales fines, con mucha propiedad nuestra jurisprudencia le ha dado a esa acción la denominación de acción de prevalencia. (G.J. No. 2210, Tomo XC, pág. 357). Teniendo como inmediato objeto esta acción el reconocimiento de una realidad jurídica, o, menor, producir un estatuto de certidumbre respecto de una situación contractual equívoca al menos exteriormente, no hay duda de que ella participa de la naturaleza de las acciones genéricamente llamadas declarativas, y así la Corte la ha clasificado entre éstas (G.J. 2147, tomo LXXVII, pág. 974).
En efecto, enseña la doctrina procesal que la acción declarativa es aquella mediante la cual se solícita del órgano jurisdiccional la simple declaración de certeza acerca de la existencia de una determinada situación creada con anterioridad a la decisión buscada. "Este tipo de pretensiones o acciones, una de las nociones que más fundamentalmente han contribuido a la formación del concepto autónomo de acción, tiene como característica esencial la de que la petición de la parte que la constituye consiste en la mera contratación, fijación o expresión judicial de una situación jurídica ya existente, no en su imposición a una persona distinta, ni en la producción de una nueva: esto es lo que se índica con la fórmula 'pretensión declarativa'.
Según que lo pedido sea la declaración de la existencia o inexistencia de una situación jurídica, cabe hablar de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CAMARA DE COMERC IO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES pretensiones de declaración positivas o negativas".
("Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil", tomo /, pág. 337 Jaime Guasp) Gü0480 De conformidad con lo anterior, entonces, la acción de simulación, o de prevalencia como es llamada en nuestra jurisprudencia, dado su carácter declarativo, no persigue por sí misma sino la verificación o reconocimiento judicial de que en la ocurrencia concreta de que se trata existe una declaración de voluntad oculta que, al expresar el verdadero querer de los contratantes, deja sin contenido o altera en todo o en parte la declaración ostensible bajo la cual aquélla se refugia; es decir, que tal acción no se endereza sino a obtener la declaración de existencia de una simulación. Consistiendo en sólo eso el alcance y la finalidad de la acción declarativa de simulación, no es ella instrumento apto para lograr resultados que se encuentren más allá de esos límites.
Más concretamente, resultados que sean objeto propio de acciones constitutivas o de condena, por consistir en la creación de situaciones jurídicas nuevas o en la imposición de deberes de prestación en otro sujeto. En este orden de ideas cabe decir, por Jo tanto, que si por ejemplo en un caso de simulación relativa, se quiere judicialmente obtener consecuencias de tipo constitutivo o condenatorio susceptible de deducirse del lado real u oculto del negocio, a la acción declarativa de prevalencia que se ejercite deberán acumularse las acciones constitutivas o de condena pertinentes.
En tal hipótesis, sobra decirlo, la demanda debe contener las peticiones propias de la acción declarativa de simulación relativa, y además las peticiones adecuadas a la acción constitutiva o de condena acumulativamente ejercitada con aquélla. Si, verbigracia, por considerarse que el negocio realmente celebrado no satisface todos los requisitos legales, intrínsecos o extrínsecos, necesarios para su validez y eficacia, se pretende conseguir judicialmente la nulidad del m ismo, y el restablecimiento por esta vía de las cosas al estado anterior, será indispensable que además de la correspondiente petición de declaración de prevalencia, se solicite también que se decrete la nulidad pretendida.
Aspirar a lograr aquél resultado anulatorio, y tras él los consecuencia/es al mismo, como sería en su caso la cancelación de la inscripción de un título traslaticio, mediante el mero ejercicio de la acción de prevalencia, sería vano intento, así se lograse la declaración de prevalencia pretendida, pues como ya se dejó demostrado la simulación no implica de suyo nulidad, además de que el negocio real y oculto escondido bajo el aparente ha de reputarse como válido y eficaz, como cualquier otro negocio, mientras no sea impugnado de nulidad y por sentencia declarado tal.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES No sobra agregar que cuando, como en el ejemplo propuesto, a la acción declarativa de la simulación se acumulan otras constitutivas o de condena relativas al aspecto oculto del negocio, la suerte de éstas últimas queda dependiendo no solo de la propia de ellas sino también de la de aquélla.
Sin que la recíproca sea exacta, puesto que en dicha eventualidad bien puede prosperar la acción declarativa de simulación y ser desestimadas /as otras. 11ªº G00481 Si hay lugar a restituciones mutuas como consecuencia de la declaración de simulación, la Corte Suprema de Justicia, ha señalado: "(...) En la acción de simulación, (...) la ley no ha reglamentado expresamente las consecuencias que deben desprenderse en el evento en que haya que imponérsele al demandado la obligación de restituir la cosa (...) pero se comprende fácilmente que la solución a que debe llegarse al respecto es la misma que la ley consagra en las aludidas acciones de nulidad, reivindicatoria y rescisoria, no sólo porque subsisten los mismos motivos de equidad (...) sino porque razones de analogía imponen al juzgador el deber de aplicar las leyes que regulan casos o materias semejantes ( art. 8 º de la L. 153 de 1887), y también porque las disposiciones sobre prestaciones mutuas tienen tal generalidad que de suyo son aplicables para regular las indemnizacione s reciprocas, en todos los casos en que un poseedor vencido pierda la cosa y sea obligado a entregarla a quien corresponde"01.
Conforme a las precisiones jurisprudenciales antes mencionadas, procederá el Tribunal a definir cuáles son las decisiones consecuenciales derivadas de la declaración del acto simulado y el reconocimiento del contrato de préstamo o mutuo con intereses, como acto prevalente y que corresponde a la realidad de la intención de las partes. Será lo primero entonces, declarar que Estraval es deudora de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, por la suma de $1.500'000.000 moneda corriente, con intereses de plazo a la tasa del 24% efectivo anual, en virtud del mutuo que le fue otorgado el 16 de febrero de 2006, fecha para la cual esta tasa de interés se ajusta a las normas legales sobre la materia.
"'Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia del 21 mayo de 1969, Magistrado Ponente César Gómez Estrada. 81 Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil. Sentencias del 11 de Febrero de 1948 y 06 de Febrero de 1973. Citadas por SUESCÚN MELO. Jorge. Derecho Privado - Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo - Tomo 11.
Ed. Legis. Bogotá D.C., 2007. P. 323. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACION, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000482 En cuanto al plazo del mutuo, partiendo de la propia confesión que hacen las partes en el documento denominado "Acuerdo Privado de Compromiso de Cumplimiento sobre Fallo Arbitral", en el que se reconoce que el plazo inicial de la operación era de un año contado a partir del 16 de Febrero de 2006, en virtud a que las partes han seguido pagando y recibiendo el valor de los intereses mensuales, el Tribunal entiende que el mutuo se ha venido renovando por periodos anuales, de manera que el próximo vencimiento del préstamo será para el 16 de Febrero de 2014.
En cuanto a las acciones de Mercantil Colpatria S.A., dado que la realidad del contrato efectuado entre Tecfinsa y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales no fue la de enajenar o transferir en propiedad dichas acciones, sino la constituir con ellas una garantía a título prendario, se declarará sin valor ni efecto la transferencia de las mismas, ordenando para ello oficiar a la sociedad Mercantil Colpatria S.A., para que se sirva cancelar la inscripción de la transferencia de estas acciones a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales.
Respecto a este ultimo punto, vale la pena precisar que por cuanto el efecto de la simulación a declarar es que se le dé prevalencia al verdadero contrato realizado, en consecuencia, los efectos del mismo deberán retrotraerse al momento en que ocurrió, en virtud de lo cual, al quedar sin efecto la transferencia de las acciones, debe reconocerse la titularidad de las mismas a quien las tenía en ese momento.
Así las cosas, al no haber una nueva transferencia de acciones como consecuencia de la declaración del negocio real, resulta inaplicable lo previsto en los estatutos sociales sobre derecho de preferencia en la negociación de acciones incorporado en los estatutos de Mercantil Colpatria S.A. a partir del año de 2007. Así mismo, se dispondrá que se registre, respecto de las 23.026 acciones de titularidad de Tecfinsa, un gravamen prendario a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales para respaldar o garantizar el pago del crédito por valor de $1.500'000.000, más los intereses respectivos, a cargo de Estraval y a favor de aquella.
Igualmente, se dispondrá que Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales devuelva a la sociedad emisora para su posterior cancelación los títulos que le fueron expedidos por la transferencia de las 23.026 acciones efectuada por Tecfinsa, así como que reintegre a Técfinsa todos los dividendos que ha recibido de parte de Mercantil Colpatria S.A. por la titularidad de dichas acciones y que no se hayan aplicado a los intereses a cargo de Estraval por la operación de financiación. Finalmente, revisando el contenido de las pretensiones, el Tribunal encuentra que dos de ellas deberán ser desestimadas, por las siguientes razones: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES G00483 En cuanto a la pretensión cuarta principal de la demanda, teniendo en cuenta la manera como está formulada, habrá de negarse dado que, si bien está acreditado en el proceso que las operaciones de forward se terminaron en noviembre de 2009, aun cuando contablemente solo aparecen registradas hasta junio de 2008, el Tribunal no encuentra en el expediente prueba que acredite que las partes de este proceso hubieren tomado conjuntamente la decisión de desmontar las operaciones de forward sobre las acciones de Mercantil Colpatria S.A..
Por el contrario, de las comunicaciones remitidas por la Superintendencia Financiera de Colombia aparece que fue ésta entidad la que ordenó a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, abstenerse de seguir realizando tales operaciones. Cosa diferente respecto a esta pretensión es que una vez cesó la realización de las operaciones de forward por la causa antedicha, Estrategias en Valores S.A. continuó efectuando distintos pagos por concepto de intereses a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, según aparece registrado en la contabilidad de esta última, pero no aparece acreditado que tales pagos se hubieren registrado como "anticipos" por ninguna de las partes.
En cuanto a la pretensión sexta por la que se solicita que "Como consecuencia de la prosperidad de cualesquiera de las declaraciones precedentes o de todas o algunas de ellas, declarar que es ineficaz "la transferencia de 23.026 acciones de Mercantil Col patria S.A., ésta deberá ser negada por improcedente si se tiene en cuenta que: Conforme a la sentencia del 6 de agosto de 201 O, proferida por la Corte Suprema de Justicia dentro del expediente 2002-00189, Mag.
Pte. César Julio Valencia Copete, en cuanto al alcance de la INEFICACIA, se precisó que: "Como se desprende de su contexto general, de la disposición contenida en el artículo 897 ya citado emergen tres características bien perfiladas. La primera de ellas dice concreta relación a la tipicidad legal, estructurada sobre la base de que la consecuencia se hará presente únicamente en aquellos casos en que la ley " exprese que un acto no producirá efectos "; esto es, la secuela constituida por la ausencia de efectividad de la respectiva declaración de voluntad, aparece, de manera exclusiva, cuando la misma ley la imponga, al punto que, contrariamente, si la normatividad frente a algún caso particular nada indica, fa ineficacia de pleno derecho allí reguf ada no puede tener cabida.
Por razón de fa segunda, el ordenamiento concibe fa privación automática de /os efectos propios del negocio, en tanto esa negativa actúa ope legis, o, lo que es lo mismo, de manera inmediata por mandato legal. En virtud de la tercera, la locución " sin necesidad de declaración judicial" muestra fa extranjía de la intervención CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CAMARA DE COMERCIO DE BOGOTA TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A.- ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES jurisdiccional y en perfecta coherencia con el postulado que le antecede enseña cómo la inhibición de resultados jurídicos, además de actuar sólo por ministerio normativo, no exige la actividad jurídico-procesa/ destinada a restar esas consecuencias.
Mas, ha de repetirse, aún a riesgo de fatigar, la operatividad del fenómeno requiere de manera indiscutible la disposición legal que expresamente determine cuándo un específico acto no ha de producir efectos, como quiera que ella constituye requisito fundamental, según lo indica la ley misma, al disponer que " cuando en este código se exprese que un acto no produce efectos, se entenderá que es ineficaz de pleno derecho ", con cuya frase no deja duda de tal exigencia; de allí se colige con facilidad cómo sin la manifestación legal de falta de la trascendencia inicialmente prevista para un determinado acto, a éste no es posible aplicarle la mencionada ineficacia de pleno derecho.
De otro lado, puesto que no es exigible la sentencia del juez para que tenga lugar la ineficacia ope legis de que se viene hablando, no se erige en requisito esa providencia, sino que, por el contrario, ella, de producirse, cumpliría un papel de mera comprobación de los defectos desencadenantes de la ausencia de secuelas, pero, de ninguna manera, tendría la posibilidad de declararla, ni de extinguir o modificar la hipotética relación jurídica, como quiera que es de la esencia de la institución su funcionamiento " sin necesidad de declaración judicial "; más, como se advierte al rompe, si emergiera con ese sólo propósito el fallo judicial, escasamente tendría la virtud de verificar la presencia de las falencias que la ley estima suficientes para que advenga la ineficacia liminar, sin que por ello pudiera predicarse de él una índole declarativa o constitutiva; fo primero, porque no está en posibilidad de declarar nada en torno de la ineficacia y, lo segundo, por razón de que no es su destino modificar o extinguir la supuesta relación jurídica frente a la cual hace su labor de verificación de presupuestos, desde luego que estaría en imposibilidad de declarar lo que la ley ya ha reconocido con anticipación y de extinguir o modificar la relación jurídica que el orden jurídico entiende apagada.
Con otras palabras, la función judicial en un evento como el que viene referido no estaría llamada a hacer una manifestación de existencia de la anomalía, sino, a admitir, si es del caso, las carencias que pudiera acusar el supuesto acto y que desembocarían en ella, puesto que, según ya se vio, opera de pleno derecho, sin " declaración judicial ", lo cual no obsta para que, se insiste, ante la vacilación en torno de las posibles fallas que afecten el negocio, la jurisdicción realice una CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ ü0048 4 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA V AL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES labor de mera corroboración. En suma, la ineficacia de pleno derecho a que hace alusión el artículo 897 del Código de Comercio se caracteriza porque actúa exclusivamente cuando la ley " exprese que un acto no producirá efectos "; y opera de modo automático, esto es ope Jegís, sin necesidad de reconocimiento judicial, de suerte que la decisión emitida por un funcionario, sí es que así sucede, no tiene índole declarativa ni constitutiva, sino de constatación de los hechos que pudieran dar lugar al fenómeno." G00485 Según la citada jurisprudencia, es claro que para que se pueda hablar de ineficacia de un acto, se requiere que la ley de manera expresa consagre que tal acto no producirá efectos, declaración que por demás, no podrá hacerse por parte del juez, sino que éste debe limitarse a reconocer los elementos que dan lugar a ella.
Así las cosas, dado que la ineficacia opera por ministerio de la ley sin necesidad de declaración, no resulta procedente hacer la declaración solicitada en la pretensión sexta de la demanda, más aún cuando ninguna de las cuatro primeras pretensiones hace relación a la inexistencia o falta de elementos esenciales de los actos a los cuales se refieren las pretensiones, y, de otra parte, por cuanto dado que la declaración de simulación a que se refiere la pretensión quinta, si es absoluta presupone necesariamente la inexistencia del acto simulado, y, si fuera relativa, como sucede en este caso, necesariamente parte del supuesto de la existencia del acto real cobijado con la simulación, cuyos elementos deben ser ajustados a la realidad del acuerdo simulatorio. 2.2.5.
Sobre las Excepciones En cuanto a las excepciones formuladas por la convocada en el presente trámite, pasa el Tribunal en este momento referirse a las mismas. Lo primero que debe destacar el Tribunal es que las mismas fueron alegadas en el escrito de contestación de manera puramente enunciativa y sin ninguna clase de sustentación o análisis sobre su interposición. Posteriormente, al momento de presentar las alegaciones finales, el apoderado de la convocada sólo se refirió a las siguientes, que había enlistado al momento de oponerse a las pretensiones de la demanda: • Nulidad absoluta del pacto arbitral por falta de requisitos de fondo del contrato o negocio procesal de compromiso en cuanto a los sujetos (capacidad de los CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000480 contratantes) y el objeto del pacto arbitral (ausencia de una cuestión contenciosa o de una controversia, asunto disputado o litigio actual y cierto y objeto y causa ilícita). • Caducidad del convenio arbitral • Falta legitimidad en la causa por activa • La genérica.
En dicha oportunidad, adicionó como medio de defensa lo que denominó "Inexistencia del Conflicto o Litigio a dirimir en el pacto arbitrar, que en todo caso coincide con parte de la argumentación dada para pretender la nulidad del compromiso entre las partes, y, además, Simulación del Pacto Arbitral. Igualmente, al referirse a sus argumentos respecto de las pretensiones de la demanda mencionó la indebida acumulación de las pretensiones de simulación e ineficacia y de simulación con nulidad absoluta, de manera similar a una excepción que también fue relacionada en su contestación de demanda, pero tampoco explicada.
Además de la notoria falta de técnica jurídica, que impone al momento de proponer las excepciones indicar los hechos y pruebas en las cuales las sustenta y en el de los alegatos hacer la conexión entre los hechos probados del trámite y las normas aplicables para sustentar la prosperidad de las mismas, este proceder de la parte demandada ha conculcado el derecho de contradicción de su contraparte al no permitirle contrargumentar las defensas invocadas.
Sin embargo, el Tribunal se pronunciará sobre aquellas que fueron en alguna forma explicadas cuando se propusieron, en los alegatos, o en otros momentos procesales, así: 1. Falta de competencia. 2. Nulidad absoluta y/o ineficacia del pacto arbitral por falta de requisitos de fondo del contrato o negocio procesal de compromiso en cuanto a los sujetos (capacidad d~ los contratantes) y el objeto del pacto arbitral (ausencia de una cuestión contenciosa o de una controversia, asunto disputado o litigio actual y cierto y objeto y causa ilícita). 3.
Caducidad del convenio arbitral (los Otrosíes que prorrogaron el plazo para iniciar la vía arbitral son ineficaces por falta de requisitos de fondo del contrato o negocio procesal de compromiso en cuanto a los sujetos (capacidad de los contratantes). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. -ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. -TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES 4.
Indebida designación de los árbitros e integración del tribunal de arbitramento (en el numeral 3.9 del contrato marco de las operaciones forward se pactó una cláusula compromisoria que no se ha tenido en cuenta para el funcionamiento del presente tribunal de arbitramento, en la que se prevé un tribunal integrado por tres árbitros). 5.
Indebida representación de la parte convocante e integración del contradictorio pasivo (las pretensiones principal octava y su subsidiaria de la demanda y el tenor del artículo 36 de la Ley 1563 de 2012 imponen la citación personal de la sociedad Mercantil Colpatria S.A. y de los accionistas de dicha sociedad para que hagan valer el derecho de preferencia que pesa sobre las acciones que son objeto del proceso).
En diferentes momentos procesales, la convocada alegó la falta de competencia de este Tribunal para conocer de las controversias, por las causas que separadamente ha invocado también como excepciones y que obran en los numerales 2, 3, 4 y 5 anteriores. Sobre su fracaso ya se pronunció el Tribunal mediante auto número 1 O del siete (7) de mayo de dos mil trece (2013), al resolver el recurso de reposición que la convocada formuló respecto del auto con el que se declaró la competencia del Tribunal.
No encuentra el Tribunal que durante el trámite del proceso los supuestos que tuvo presentes para adoptar esa decisión se hayan modificado, así que negará las excepciones antes relacionadas, invocando el mismo fundamento. En cuanto a la excepción de Falta de legitimidad en la causa por activa (algunos de los convocantes no han celebrado contrato alguno con la convocada), es forzoso concluir también su desatino, toda vez que como ha quedado ya expuesto en esta providencia tanto en el negocio simulado, como en el negocio real participaron las dos demandantes.
En el primer caso, una como tradente original de las acciones - Tecfinsa - y la otra como compradora en las operaciones de forward - Estraval -, y, en el segundo caso, una, como deudora del mutuo, esto es Estraval y la otra, T ecfinsa, como garante con las acciones de Mercantil Colpatria S.A.. Como lo ha dicho nuestra Corte Suprema de Justicia: "Sobre el particular, ha observado la Sala que, en principio, "[c]cuando se formula una pretensión simulatoria de cara a un contrato, los legítimos contradictores son aquellas partes que concurrieron al respectivo negocio jurídico y, en consecuencia, son ellos quienes gozan de legitimación dentro del correspondiente proceso.
En tal virtud, en tratándose de un contrato de compraventa, por vía de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES ejemplo, los llamados a participar en la contienda procesal serían el comprador y el vendedor. mia2 Pero incluso ha dicho la misma Corte: "Empero, como lo puso se presente el recurrente, "[e]n lo concerniente a la legitimación para solicitar la simulación, de tiempo atrás y en forma reiterada ha sostenido esta Corporación que son titulares no sólo las partes que intervinieron o participaron en el acto simulado, y en su caso sus herederos, sino también los terceros, cuando ese acto fingido les acarrea un perjuicio cierto y actual: "Puede afirmarse, que todo aquel que tenga un interés jurídico protegido por la ley, en que prevalezca el acto oculto sobre lo declarado por las partes en el acto ostensible, está habilitado para demandar la declaración de simulación. "'83 Gü0488 Así, queda más que claro que la pretendida falta de legitimación en la causa no se configura en el presente asunto.
En cuanto a la denominada "Ineptitud de la demanda por indebida acumulación de las pretensiones de simulación y nulidad absoluta", basta revisar el texto de la demanda para establecer que la segunda fue propuesta como subsidiaria de la primera. Al tenor de lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 82 del Código de Procedimiento Civil pueden acumularse pretensiones en una misma demandada contra el demandado siempre que las pretensiones no se excluyan entre sí, salvo que se propongan como principales y subsidiarias.
Aunque en efecto la simulación planteada por la demandante en sus pretensiones es excluyente de la nulidad absoluta también propuesta, en la medida que se ha dado cabal cumplimiento a la norma sobre la subsidiariedad de ésta última frente a la primera, no puede aceptarse la calificación de inepta demanda que pretende la convocada, por lo que esta pretensión también se rechazará. Las demás excepciones alegadas, pero no sustentadas en forma alguna, ni mencionadas siquiera en las alegaciones finales del trámite, se niegan por falta de técnica en su formulación al no indicar los hechos en que se fundamentan y, además, por falta de prueba sobre su ocurrencia. Tal negativa se extiende, entonces, a los siguientes medios de defensa: 1.
Falta de jurisdicción. 2. Falta surtir la conciliación extrajudicial como requisito previo de procedibilidad. 82 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 12 de julio de 2001. Expediente 6050. 83 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del Treinta (30) de noviembre de dos mil once (2011) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 3.
La demanda se está tramitando por proceso diferente al que corresponde. 4. Caducidad de las acciones de simulación, nulidad absoluta e ineficacia. 000489 5. Contrato no cumplido (algunos de los convocantes no han cumplido las obligaciones adquiridas para con la convocada). 6. Petición antes de tiempo (devolución de las acciones). 7.
Fuerza mayor (actos de autoridad de la Superintendencia Financiera y expresas disposiciones del Legislador en materia de protección del derecho de preferencia de terceros de buena fe). 8. Prescripción adquisitiva. 9. Reducción del monto de la indemnización. 1 O. Compensación y 11. La genérica. En cuanto a las demás solicitudes contenidas en el alegato de conclusión de la convocada, relativas a eventuales decisiones que debería tomar el Tribunal en caso de que prosperarán las pretensiones del demandante, si hubiere lugar a ello, se tendrán en cuenta al momento de resolver, salvo lo relativo al derecho de retención, que debía ser alegado al momento de contestar la demanda, por lo que a esta altura del proceso resulta extemporáneo. 2.2.6.
La Conducta de la Parte Convocada Sin perjuicio de lo que en respecto de las excepciones se señaló en la presente providencia, llama la atención del Tribunal la conducta asumida por la parte convocada al interponer el recurso en contra del auto admisorio de la demanda, así como al alegar la nulidad absoluta y/o ineficacia del pacto arbitral, entre otras.
Sobre tal proceder, vale la pena señalar lo siguiente: El artículo 871 del Código de Comercio establece: "Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no solo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES corresponda con la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural." ú004 90 En relación con el principio de la Buena Fe la Corte Constitucional, en sentencia T-537/09, del 6 de Agosto de 2009, Magistrado Ponente Dr. HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO señaló: "(...) 4.
El principio de buena fe en el ordenamiento colombiano En el ordenamiento colombiano el principio de buena fe resulta un elemento connatural al sistema jurídico, consagrado expresamente por el artículo 83 de la Constitución de 1991. Dicho principio aporta un contenido de naturaleza ética y de rango constitucional a las relaciones de los particulares entre sí, y de éstos con las autoridades públicas.
Adicionalmente debe resaltarse que el principio de buena fe fue concebido por el constituyente como un mecanismo para buscar la protección de los derechos, los que tendrán menos amenazas si en las actuaciones que se surtan ante las autoridades, o en la interpretación de las relaciones negocia/es entre particulares y administración, o en el entendimiento de las relaciones entre particulares se toma la buena fe como un elemento fundacional de las mismas y de ella se derivan contenidos de solidaridad, probidad, honestidad y lealtad.
Sin embargo, no fue a través de la Constitución de 1991 que el principio de buena fe hizo su entrada en nuestro ordenamiento jurídico, pues desde el inicio fue considerado como elemento esencial de las relaciones entre particulares, siendo parte del Código Civil de 1873, el cual consagró expresamente en su art. 1603 que "los contratos deben ejecutarse de buena fe", derivando de esta disposición que la obligación surgida de un contrato no solamente incluye lo pactado por las parles, sino todo lo que surge de la naturaleza de la obligación, de la ley y de la costumbre.
La legislación comercial también recoge dicho principio en el art. 871 del código de comercio, en donde extiende su aplicación a /as fases de celebración y ejecución, disponiendo que "en consecuencia los contratos obligan no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES Debido a su carácter de elemento fundamental del tráfico jurídico, el principio de buena fe es aplicado en un sinnúmero de situaciones entre las que se cuentan las relaciones contractuales, sean éstas entre particulares solamente o entre particulares y la administración. Lo que importa resaltar ahora es que, en el caso de relaciones de tipo contractual, el principio de buena fe se presenta en todas las etapas de la relación, razón por la cual cuando el juez evalúa el desarrollo de un contrato el principio de buena fe debe ser presupuesto integral de dicha evaluación; en este sentido manifestó la Corte Suprema de Justicia: "(...) de igual modo, particularmente por su inescindible conexidad con el asunto específico sometido al escrutinio de la Corte, importa subrayar que el instituto de la buena fe, en lo que atañe al campo negocia/, incluido el seguro, es plurifácico, comoquiera que se proyecta a lo largo de las diferentes fases que, articuladas, conforman el plexo contractual-en sentido amplio: la atinente a la formación del negocio jurídico, lato sensu (fase formativa o genética), la relativa a su celebración (fase de concreción o de perfeccionamiento) y la referente a su desenvolvimiento, una vez perfeccionado (fase ejecutiva, de consumación o post-contractual).
Desde esta perspectiva, un sector de la moderna doctrina concibe al contrato como un típico "proceso", integrado por varias etapas que, a su turno, admiten sendas subdivisiones, en las que también se enseñorea el postulado de la buena fe, de amplia proyección. (... ) De allí que la buena fe no se pueda fragmentar, en orden a circunscribirla tan solo a un segmento o aparte de una fase, por vía de ejemplo: la precontractual-o parte de la precontractual-, ya que es necesario, como corresponde, auscultar/a in globo, según se indicó valorando las diversas oportunidad que los interesados tuvieron para actuar con lealtad, corrección (correttezza) y diligencia, según sea el caso.
"ifxJ (...) De esta forma entiende esta Sala de Revisión que, aplicado a una relación negocia/, el principio de buena fe involucra deberes de honestidad, claridad, equilibrio reciprocidad y consideración de los intereses de la contraparte, entre otros." (resaltado fuera del texto). G00491 Y es que como señala la Corte, el actuar con probidad y pulcritud es adelantar conductas de lealtad con la contraparte, que no se encuentran estipuladas expresamente entre las partes, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000492 precisamente porque entre ellas se presupone que su actuar se ajustará al principio de buena fe.
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 23 de junio de 1958 estableció que: "(...) En general, obra de mala fe quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de probidad o pulcritud; vale decir, si se pretende obtener algo no autorizado por la buena costumbre. Desde luego, toda persona trata de obtener ventajas en sus transacciones.
Pero quien pretende obtener tales ventajas obrando en sentido contrario a la buena costumbre, actúa de mala fe. El hombre de buena fe trata de obtener ventajas, pero éstas se encuentran autorizadas por la buena costumbre. "B4 En atención al principio de la buena que se acaba de exponer, la doctrina y la jurisprudencia han desarrollado la TEORÍA DE LOS ACTOS PROPIOS, así: Señala la doctrina de los actos propios, que nadie puede actuar contra los actos que ha ejecutado directamente, este es un principio general del derecho que no admite el actuar de una parte en un contrato contra los propios actos ejecutados dentro del desarrollo de dicha relación negocia!; constituye un límite del ejercicio de las facultades del contratante, como consecuencia del principio de buena fe que se incumple al mostrar un comportamiento inconsecuente a lo largo de la relación negocia!.
Al respecto se ha señalado: "(...) el supuesto es que un agente, con su conducta, bajo ciertas condiciones de contexto -que no indiquen precariedad o provisionalidad-, puede abrir o crear ciertas expectativas a terceros, que sean justificadas en razones, y que sean legítimas según los principios del ordenamiento jurídico. Al planificar su desenvolvimiento en el tráfico, el tercero puede invertir tiempo y esfuerzo, y el agente con su conducta inconsecuente puede cerrarle o frustrarle las expectativas, causándole un daño injusto.
(...) u CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Senlencia del 23 de junio de 1958 citada en Sentencia del Tribunal Superior de Distrito Jud;c/al- Sala CM/. 23 de julio de 2004. M.P. Maria Teresa Plazas Alvarado. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~IA DE SEGUROS GENERALES Técnicamente la consecuencia básica es procesal (L. Díez-Picazo): la PROHIBICIÓN PARA EL AGENTE INCONSECUENTE, DE PODER ALEGAR JUDICIALMENTE EL CAMBIO DE SU CONDUCTA COMO HECHO OPERATIVO O FUNDANTE DE ALGÚN DERECHO O POTESTAD PROPIA, FRENTE A ESE TERCERO CONFIADO (exclusivamente).
Es decir, afecta la legitimación procesal activa del agente o la legitimación pasiva procesal respecto de la alegación de un derecho o excepción, calificando de inadmisible la pretensión o la defensa, sin que necesariamente afecte, en general, la existencia de tal derecho o potestad. 1185 "El principio de respeto por el acto propio comporta el deber de mantener una coherencia en las actuaciones desarrolladas a lo largo del tiempo, de manera que DEVIENE CONTRARIA AL PRINCIPIO ALUDIDO TODA ACTIVIDAD DE LOS OPERADORES JUR{D/COS QUE, NO OBSTANTE SER LICITA, VAYA EN CONTRAV{A DE COMPORTAMIENTOS PRECEDENTES QUE HAYAN TENIDO LA ENTIDAD SUFICIENTE PARA GENERAR EN LOS INTERESADOS LA EXPECTATIVA DE QUE, EN ADELANTE, AQUÉLLOS SE COMPORTARÍAN CONSECUENTEMENTE CON LA ACTUACIÓN ORIGINAL.
En efecto, la jurisprudencia constitucional ha establecido que, en desarrollo de este principio, se sanciona "como inadmisible toda pretensión lícita, pero objetivamente contradictoria, con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto". B6 En este punto es necesario resaltar lo mencionado atrás en cuanto a que: "(...) EL PRINCIPIO DE LA BUENA FE INCORPORA LA DOCTRINA QUE PROSCRIBE EL "VEN/RE CONTRA FACTUM PROPRIUM", SEGÚN EL CUAL A NADIE LE ES LÍCITO VENIR CONTRA SUS PROPIOS ACTOS.
LA BUENA FE IMPLICA EL DEBER DE OBSERVAR EN EL FUTURO LA CONDUCTA INICIALMENTE DESPLEGADA, (... ) (SENTENCIA T-475/92: M. P. EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ.)"87 (Resaltado fuera del texto original) 000493 A su vez, la Corte Constitucional, en sentencia T- 947 de 2000 hace una clara referencia a la teoría de los actos propios y a la incidencia que esta tiene en las actuaciones contractuales desarrolladas bajo el principio de la buena fe: 85 http://es. wikipedia.org/wiki/Doctrina de los actos propios 86 http://www.arkhaios.comnp=213 87 LINEA JURISPRUDENCIAL RESPECTO AL PRINCIPIO DE LA BUENA FE (Art. 83 de la C. P.) William Jiménez Gil http://www.docentes.unal.edu.colwjimenezg/docs/LINEA%20JU RISPRUD ENCIAL%20RESPECT0%20AL%20%20PRINCI PI0%20DE%20 LA%20BUE NA%20FE.pdl CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES "El 13 de agosto de 1992, el Consejo de Estado, Sección Tercera,[ M.P. Julio César Uribe] reiteró la filosofía contractual que en casos similares había expuesto tal Corporación, en los siguientes términos: "Cuando las partes se suscitan confianza con la firma de acuerdos, documentos, actas, deben hacer homenaje a la misma.
Ese es un MANDAMIENTO MORAL y un PRINCIPIO DEL DERECHO JUSTO. Por ello el profesor KARL LORENZ, enseña: 'El ordenamiento jurídico protege la confianza suscitada por el comportamiento de otro y no tiene más remedio que protegerla, porque PODER CONFIAR, como hemos visto, es condición fundamental para una pacífica vida colectiva y una conducta de cooperación entre los hombres y, por tanto, de la paz jurídica.
Quien defrauda la confianza que ha producido o aquella a la que ha dado ocasión a otro, especialmente a la otra parte en un negocio jurídico, contraviene una exigencia que el Derecho - con independencia de cualquier mandamiento moral - tiene que ponerse así mismo porque la desaparición de la confianza, pensada como un modo general de comportamiento, tiene que impedir y privar de seguridad el tráfico interindividual.
Aquí entra en juego la idea de una seguridad garantizada por el Derecho, que en el Derecho positivo se concreta de diferente manera ' ( Derecho justo. Editorial Civitas, pág. 91 ). "LA CORPORACIÓN ENCUENTRA QUE CON INUSITADA FRECUENCIA LAS PARTES VINCULADAS A TRAVÉS DE LA RELACIÓN NEGOCIAL RESUELVEN SUS PROBLEMAS, EN PLENA EJECUCIÓN DEL CONTRA TO, y firman los acuerdos respectivos.
TRANSITANDO POR ESA VÍA AMPLÍAN LOS PLAZOS, RECIBEN PARTE DE LA OBRA, SE HACEN RECONOCIMIENTOS RECÍPROCOS, PERO INSTANTES DESPUÉS VUELVEN SOBRE EL PASADO PARA DESTEJER, COMO PENÉLOPE, LO QUE ANTES HABÍAN TEJIDO, SEMBRANDO EL CAMINO DE DIFICULTADES DESLEALES, QUE NO SON DE RECIBO PARA EL DERECHO, COMO TAMPOCO LO ES LA FILOSOFÍA DEL INSTANTANEISMO, QUE LLEVA A PREDICAR QUE LA PERSONA NO SE OBLIGA SINO PARA EL MOMENTO EN QUE EXPRESA SU DECLARACIÓN DE VOLUNTAD, PERO QUE EN EL INSTANTE SIGUIENTE QUEDA LIBERADO DE SUS DEBERES.
QUIENES ASÍ PROCEDEN DEJAN LA DESAGRADABLE IMPRESIÓN DE QUE CON SU CONDUCTA SÓLO HAN BUSCADO SORPRENDER A LA CONTRAPARTE, SACANDO VENTAJAS DE LOS ACUERDOS QUE LUEGO CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES BUSCAN MODIFICAR O DEJAR SIN PLENOS EFECTOS.
OLVIDAN QUIENES ASÍ ACTÚAN QUE CUANDO LAS PERSONAS SE VINCULAN GENERAN LA IMPOSIBILIDAD DE ROMPER O DESTRUIR LO PACTADO. SOLO EL JUEZ, POR RAZONES DE LEY, PUEDE DESATAR EL VINCULO CONTRACTUAL". (...) "88 (Resaltado fuera del texto original) G00495 En el presente caso, se tiene que el 4 de mayo de 2011 las partes suscribieron un documento de compromiso por medio del cual acordaron someter al conocimiento de un Tribunal de Arbitramento las diferencias surgidas con ocasión de los negocios a los que se ha venido haciendo referencia en el presente laudo.
Dicho compromiso fue modificado por otrosís de fechas 1 º de junio de 2011, 31 de mayo de 2012 y 26 de septiembre de 2012 Así mismo, consta en el expediente que la Junta Directiva de Cóndor S.A. Compañía De Seguros Generales, conoció de la celebración del mencionado compromiso y aprobó que la Representante Legal de la entidad suscribiera los otrosís a los que se hace referencia. Dentro del expediente no obra prueba alguna que acredite que durante la etapa de negociación y suscripción del pacto arbitral y de sus otrosís, la parte convocada hubiera manifestado su inconformidad por el contrato celebrado -compromiso-y mucho menos que hubiera manifestado que las personas que en su nombre suscribieron tanto el pacto como sus otrosís carecieran de capacidad para hacerlo.
Es de anotar que la conducta desplegada por la parte convocante a la que se hace referencia, sin asomo de duda, tenía que llevar a la parte convocante a la convicción de que la verdadera intención de su contra parte era someter al conocimiento del Tribunal las diferencias existentes y que evidente, quienes suscribían los documentos tenían plena capacidad para hacerlo.
No obstante, el Apoderado de la convocada alegó, interponiendo recurso contra el auto admisorio de la demanda, la falta de competencia del Tribunal entre otras, al decir del Apoderado, porque las persones que suscribieron los documentos a los que se viene haciendo referencia no tenían capacidad para hacerlo. Para el Tribunal no queda duda alguna que la conducta desplegada por la convocada, tanto al interponer ese recurso, como el que impugnó el auto que fijó la competencia del Tribunal y al proponer las excepciones a las que se hace referencia en este aparte, desconocen en un..
Sentencia T- 947 de 2000. Referencia: expediente T- 291326 M. P.: Dr. ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Bogota, D.C., veintícualro (24) de julio de 2000. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ L00496 TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES todo el postulado de la buena fe con que se debe actuar en las relaciones negociales y, más aún, desconoce su propio actuar, situación que, como se dejó visto anteriormente, repugna con una conducta honesta y leal con que se debe actuar en el decurso de las relaciones negociales, entendidas éstas en su mayor expresión. Además de lo anterior, se debe señalar que nuestro Código de Procedimiento Civil y el Estatuto del Abogado establecen que las partes y los Apoderados deben proceder con"( ) lealtad y buena fe en todos sus actos (... )", siendo que, como ya quedó explicado, la conducta asumida por la parte convocante, se aparta en un todo de dicho deber. e.COSTAS Como consecuencia de haber prosperado las pretensiones de la parte demandante, se condenará a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales a las costas y agencias en derecho, según lo preceptúan los artículos 392 y 393 del Código de Procedimiento Civil.
De esta forma, la parte convocante deberá pagar a la parte convocada por costas la suma de $121'314.740, por concepto del ciento por ciento (100%) de los honorarios de los árbitros y secretario del presente Tribunal, así como los gastos de administración del Tribunal y de protocolización, que fue pagada íntegramente por dicha parte así como los honorarios de la perito designada en el trámite, y los gastos iniciales de arbitraje pagados a la Cámara de Comercio de Bogotá para la presentación de la demanda, como se detalla a continuación: Honorarios y Gastos decretados por el Tribunal Arbitro $ 52.200.000 Secretario $ 26.100.000 Gastos Administrativos $ 26.100.000 Protocolización y otros cargos $ 4.000.000 Gastos Iniciales de Arbitraje - Mayor cuantía $1.314.740 Honorarios de la Perito Contadora $11.600.000 Total $121.314.740 Como agencias en derecho se condena a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales por la suma de $100'000.000, obrando dentro los límites determinados por el Acuerdo No. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura, conforme lo establece el numeral 3 del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil.
En total, se fija como costas y agencias en derecho a favor de los convocantes y a cargo de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales la suma de $221 '314.740. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRA VAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES D. DECISIÓN 000497 En mérito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitraje constituido para dirimir las controversias patrimoniales sometidas por Estrategias en Valores S.A. - Estraval y Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa, parte convocante, y Cóndor S.A. Compañia de Seguros Generales, parte convocada, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley y habilitación de las partes,
RESUELVE
PRIMERO: Declarar no probadas y, en consecuencia, desestimar las excepciones perentorias propuestas por Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar que Técnicas Financieras S.A.-Tecfinsa transfirió en propiedad a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales la cantidad de 23.026 acciones de propiedad de la primera, emitidas por la sociedad Mercantil Colpatria S.A..
TERCERO: Declarar que la transferencia de las acciones de que trata la declaración anterior, fue efectuada como seguridad, garantía o respaldo de la operación de préstamo remunerado que Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales aprobó y desembolso a favor de Estrategias en Valores S.A. - Estraval por valor de mil quinientos millones de pesos ($1.500'000.000).
CUARTO: Declarar que las sucesivas operaciones de forward celebradas entre Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales y Estrategias en Valores S.A. - Estraval sobre las 23.026 acciones emitidas por Mercantil Colpatria S.A., fueron utilizadas por las partes para instrumentalizar la operación de préstamo a que se refiere la declaración segunda anterior.
QUINTO: Negar la pretensión cuarta principal de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCll,.IACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES ú00498 SEXTO: Declarar que es simulada la transferencia de la cantidad de 23.026 acciones emitidas por la sociedad Mercantil Colpatria S.A., hecha por Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales.
SÉPTIMO: Como consecuencia de lo anterior, declarar que el verdadero contrato realizado entre Estrategias en Valores S.A. - Estraval y Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales fue un contrato de mutuo o préstamo de dinero por una suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500'000.000), con intereses de plazo a la tasa del 24% anual efectivo, pagaderos mensualmente, por un plazo de un año desde 16 de febrero de 2006, renovado anualmente y con próximo vencimiento el 16 de febrero de 2014.
OCTAVO: Que el contrato de mutuo o préstamo a que se refiere la declaración anterior, estaba respaldado con garantía prendaria constituida sobre la cantidad de 23.026 acciones emitidas por la sociedad Mercantil Colpatria S.A., de propiedad de Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa.
NOVENO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones, dejar sin valor ni efecto la transferencia de las 23.026 acciones de Mercantil Colpatria S.A. hecha por Técnicas Financieras S.A. a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, por lo que ordena a la sociedad Mercantil Colpatria S.A. que cancele en el Libro de Registro de Accionistas de la sociedad la inscripción de tal transferencia, y reexpida el título correspondiente por las mismas a favor de la sociedad Técnicas Financieras S.A., dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del oficio respectivo.
Ofíciese.
DÉCIMO: Como consecuencia de la declaración anterior sobre la garantía prendaria, ordenar a Mercantil Colpatria S.A., que dentro de los diez (1 O) días siguientes al recibo del oficio respectivo, proceda a inscribir en el Libro de Registro de Accionistas de esa sociedad y respecto de las 23.026 acciones de propiedad de Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa una prenda sin tenencia a favor de Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, la cual garantiza el pago de la suma de mil quinientos millones de pesos ($1.500'000.000) entregada en mutuo, así como sus respectivos intereses, garantía que permanecerá vigente hasta la cancelación total de la obligación. Ofíciese.
UNDÉCIMO: Ordenar a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales, que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, entregue a Mercantil Colpatria CENTRO DE ARBITRA.JE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPAÑIA DE SEGUROS GENERALES 000499 S.A. el o los títulos originales representativos de las 23.026 acciones que le fueron transferidas por Técnicas Financieras S.A. - T ecfinsa y ordenar a Mercantil Col patria S.A. que dentro de los cinco (5) días siguientes a su recepción, proceda a su cancelación.
DUODÉCIMO: Ordenar a Cóndor S.A. Compañía de Seguros Generales que, dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria del presente laudo, restituya a Técnicas Financieras S.A. - Tecfinsa todos los dividendos que ha recibido de parte de Mercantil Colpatria S.A. con ocasión la titularidad de dichas acciones y no se hayan aplicado a los intereses a cargo de Estraval por la operación de mutuo.
DÉCIMO TERCERO: Negar la pretensión sexta de la demanda por las razones expuestas en la parte motiva.
DÉCIMO CUARTO: Declarar que la pretensión séptima de la demanda queda resuelta conforme el numeral noveno de la parte resolutiva de esta providencia.
DÉCIMO QUINTO: Declarar que la pretensión subsidiaria de la sexta pretensión principal queda resuelta con lo dispuesto en los numerales sexto, séptimo, octavo y noveno de la parte resolutiva de esta providencia.
DÉCIMO SEXTO: Por la prosperidad de las pretensiones principales correspondientes, abstenerse de pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria de la quinta pretensión principal y la pretensión subsidiaria de la séptima pretensión principal.
DÉCIMO SÉPTIMO: Condenar a la parte convocada a pagar la suma de doscientos veintiún millones trescientos catorce mil setecientos cuarenta pesos ($221'314.740), por concepto de costas y agencias en derecho del proceso.
DÉCIMO OCTAVO: Declarar causado el saldo final de honorarios del árbitro y de la secretaria. El Presidente del tribunal efectuará los pagos correspondientes. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ TRIBUNAL DE ARBITRAJE DE ESTRATEGIAS EN VALORES S.A. - ESTRAVAL Y TÉCNICAS FINANCIERAS S.A. - TECFINSA VS CÓNDOR S.A. COMPA~fA DE SEGUROS GENERALES G00500 DÉCIMO NOVENO: Ordenar que por Secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes y al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá VIGÉSIMO: Disponer el archivo del expediente en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá VIGÉSIMO PRIMERO: Disponer que los excedentes no utilizados de la partida "protocolización y otros gastos", si los hubiera, una vez protocolizado el expediente y cancelados los demás gastos, sean reembolsados por el Presidente del Tribunal a la parte convocante.
Notifíquese. El Tribunal, ~~L~ Árbitro Úffeo CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN, CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ