1 Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral Partes: NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN Contra INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S. Tribunal: DIONISIO ARAÚJO ANGULO - ÁRBITRO JUAN LUIS PALACIO PUERTA - SECRETARIO TRÁMITE 156887 2 ÍNDICE I. TÉRMINOS DEFINIDOS ______________________________________________ 4 II.
ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES _______________________________ 5
1. PARTES EN EL PROCESO ARBITRAL ___________________________________ 5 1.1. Convocante _________________________________________________________ 5 1.2. Convocada. _________________________________________________________ 6
2. EL PACTO ARBITRAL ______________________________________________ 6
3. EL TRÁMITE ARBITRAL _____________________________________________ 7
4. LA DEMANDA ARBITRAL Y SU CONTESTACIÓN ___________________________ 9 4.1. Circunstancias que enmarcan la controversia _______________________________ 9 4.2. Pretensiones de la Demanda ___________________________________________ 13 4.3. Contestación a la Demanda ____________________________________________ 16
5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS ___________________________ 17
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO _______________________________ 19 III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL __________________________________ 19
1. PRESUPUESTOS PROCESALES ______________________________________ 20
2. ASUNTO LIMINAR PARA LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS. LA CONFESIÓN FICTA. 20
3. CUESTIÓN SUSTANCIAL DEL LITIGIO. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. ____ 24
4. LOS ARGUMENTOS EN LA DEMANDA Y EN LA CONTESTACIÓN ______________ 25 4.1. Las Pretensiones de NEWNET __________________________________________ 25 4.2. Las Excepciones de INCER _____________________________________________ 25
5. EL MARCO CONTRACTUAL: LAS OBLIGACIONES ACORDADAS Y LA PRUEBA DE SU CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO. ___________________________________ 27 5.1. La responsabilidad contractual__________________________________________ 27 5.1.1. Los fundamentos de la responsabilidad contractual ______________________ 28 5.1.2. Existencia y validez del contrato.
Elementos esenciales y ausencia liminar de vicio del consentimiento ______________________________________________________ 30 5.1.3. La naturaleza jurídica del contrato de servicios cloud. ____________________ 32 5.1.4. Obligaciones de medio y de resultado.________________________________ 34 5.2. Objeto y alcance del contrato __________________________________________ 36 5.3.
Principales obligaciones y responsabilidades _______________________________ 39 5.3.1. La Cláusula de inicio del servicio y las actas de entrega. El convenio de aceptación tácita. 42 5.3.2. Las actas de seguimiento no son actas de entrega de servicios. ____________ 47 5.4. La excepción de contrato no cumplido ____________________________________ 50
6. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR ___________________________________ 54 6.1. La exclusión de TSPLUS. ______________________________________________ 54 6.2. Otras referencias en el dictamen a la deficiente gestión del proyecto por parte de Newnet. _________________________________________________________________ 58 6.2.1. El deber de diligencia y la promesa del PMBOK. ________________________ 58 6.2.2.
Gestión deficiente de riesgos, que llevó a Newnet unilateralmente a subcontratar a IFX, antes de que hubiera razón técnica para ello. ____________________________ 59 7. SÍNTESIS Y CONCLUSIÓN FINAL ____________________________________ 60
8. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL ___________________________ 61 3 8.1. Conducta de las Partes _______________________________________________ 61 8.2. Sobre el Juramento Estimatorio _________________________________________ 62 8.3. Costas ____________________________________________________________ 63 IV. PARTE RESOLUTIVA ______________________________________________ 65 4 CENTRO DE CONCILIACIÓN Y ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL Bogotá, octubre 20 de 2025 El Tribunal Arbitral (el “Tribunal” o “El Tribunal Arbitral”) integrado por el árbitro único Dr. Dionisio Araújo Angulo, con apoyo del Secretario Juan Luis Palacio Puerta, constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN (“Convocante” o “Demandante”), como parte convocante e INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S. (“Convocado” o “Demandado”), como parte convocada, profiere el presente Laudo Arbitral (el “Laudo”), después de haber surtido en su integridad todas las etapas procesales: I. TÉRMINOS DEFINIDOS Para efectos de este Laudo, los términos con mayúscula que se mencionarán a continuación tendrán el significado específico que se les haya asignado, salvo que el Tribunal indique lo contrario.
Las palabras o términos definidos incluirán el plural correspondiente, si el contexto así lo requiere. Asimismo, las palabras o términos definidos en género masculino incluirán también su forma femenina y viceversa. Con el único propósito de servir como referencia, a continuación, se presenta una tabla con los principales términos definidos: Término Definido Significado “Apoderados” Los apoderados judiciales del Convocante y del Convocado, reconocidos y actuantes en este Proceso. 5 “Arbitraje” o “Proceso” El presente proceso arbitral.
“Árbitro” El Árbitro que conforma el Tribunal. “Audiencia” Cualquier audiencia celebrada en el curso del Arbitraje. “NEWNET” Hace referencia a la parte Convocante. “C.C.” Código Civil. “C. Co.” Código de Comercio. “C.G.P.” Código General del Proceso. “Contrato” o “Contrato de Prestación de Servicios de CLOUD No.: CK220190- 2022” Contrato de Prestación de Servicios de Cloud suscrito por las Partes el 16 de junio de 2022.
“Contestación” Contestación a la Demanda presentada por la Convocada. “INCER S.A.S.” o “INCER” Hace referencia a la parte Convocada. “Demanda” Demanda presentada por la Convocante. II.
ANTECEDENTES Y ASPECTOS PROCESALES
1. PARTES EN EL PROCESO ARBITRAL Son partes en el presente proceso arbitral, 1.1. Convocante La parte convocante en este arbitraje es la sociedad NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN, identificada con el Nit. 830.017.209-8, representada legalmente por Claudia María Vergara Quintero, identificada con la cédula de 6 ciudadanía número 39.700.897, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente1. 1.2.
Convocada. La parte convocada es INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S., sociedad legalmente constituida, identificada con Nit. 800.083.329-5 y representada legalmente por Jairo Toro Rodríguez, identificado con la cedula de ciudadanía número 17.162.523, según consta en el certificado de existencia y representación legal allegado al expediente2.
2. EL PACTO ARBITRAL Este trámite arbitral se inició y desarrolló con sustento en el pacto arbitral que fue suscrito por las Partes en una de las cláusulas del “Contrato de Prestación de Servicios de CLOUD No.: CK220190-2022”3, del siguiente tenor: “Vigésimo primero. Tribunal de arbitramento. - Salvo en lo referente a acciones que puedan adelantarse por la vía ejecutiva y lo referente a medidas cautelares para la protección de los derechos de propiedad industrial o intelectual del Contratante, toda diferencia o controversia que surja entre las partes a causa de este contrato o en relación directa o indirecta con el mismo, que surja en cualquier tiempo y que no pueda ser resuelta a través del proceso de negociación directa, se resolverá por un tribunal de arbitramento conformado de acuerdo con las siguientes reglas: a) el tribunal estará integrado por un (1) árbitro si la cuantía de las pretensiones es inferior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y por tres (3) árbitros, si la cuantía es indeterminada o superior a 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
A) la organización interna del tribunal se sujetará a las reglas previstas para el efecto por el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la cámara de comercio de Bogotá; 1 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_01/ 003_CERTIFICADO.pdf 2 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRUEBAS/ PRUEBAS CONTESTACIÓN/ CAMARA CIO INCER 11 ABRIL 2025 (1).pdf 3 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRUEBAS/ PRUEBAS DEMANDA/ 4__RE_CONTRATO_FIRMADO_Y_Kick_OFF_Proyecto_INCER20220722100354Grabacion_de_la_reu nion.pdf 7 B) el tribunal decidirá en derecho y C) el tribunal funcionará en Bogotá en el centro de arbitraje y conciliación mercantiles de la cámara de comercio de la ciudad de Bogotá” En el Auto No. 13 del 24 de junio de 20254, el Tribunal concluyó que dicho pacto arbitral era válido conforme a las leyes vigentes, al haberse suscrito por sujetos con capacidad para ello y por recaer sobre materias contractuales, las cuales por naturaleza son transigibles.
3. EL TRÁMITE ARBITRAL En el presente trámite arbitral se han agotado las diferentes etapas procesales consagradas en la Ley 1563 de 2012, lo que habilita al Tribunal para resolver de fondo, según se desprende del siguiente recuento: 1. El 18 de febrero de 2025, la sociedad NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN, actuando por intermedio de su apoderado judicial, formuló demanda en contra de INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S.5 2.
El día 27 de febrero de 2025 se llevó a cabo la designación del árbitro por medio de sorteo público, haciendo uso del sistema virtual del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá6. De esta forma se designó como árbitro principal al doctor DIONISIO ARAÚJO ANGULO; quien, estando dentro de la oportunidad legal, aceptó la designación y cumplió el deber de revelación7, sin recibir objeciones de las partes. 3.
El 10 de marzo de 2025, se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal8, en la que, entre otras cosas, se inadmitió la Demanda y se ordenó su subsanación. El 17 de marzo de 2025, el apoderado de la Parte 4 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_02/ 18_Acta 9 - PAT 240625.pdf 5 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_01/ 001_DEMANDA (2).pdf 6 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_01/ 008_informe_designacion_citacion_sorteo_20250226.pdf 7 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_01/ 011_aceptacion_arbitro_araujo_20250227.pdf 8 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 00_Acta Instalación.pdf 8 Convocante radicó memorial subsanando la demanda.
Posteriormente, Mediante Auto No. 4 del 18 de marzo de 2024, se admitió la demanda y se ordenó correr traslado al Convocado9. 4. Surtidos los correspondientes términos de traslado, el Tribunal fijó el 12 de mayo de 2025, para llevar a cabo la audiencia de conciliación de que trata el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012.10 5. A través del Auto No. 8 del 12 de mayo de 2025, el Tribunal declaró fracasada la Audiencia de Conciliación prevista en el artículo 24 de la Ley 1563 de 2012, sin perjuicio de que las Partes pudieran conciliar en cualquier etapa ulterior del proceso.
Adicionalmente, mediante Auto No. 9 de la misma fecha, se fijaron los honorarios y gastos correspondientes a este Proceso.11 6. Estando dentro de la oportunidad legal y considerando que el Convocado no realizó el pago de las sumas a su cargo, el Convocante pagó la totalidad de los honorarios y gastos del proceso. 7. El 25 de junio de 2025 se dio inicio a la Primera Audiencia de Trámite en virtud de la cual el Tribunal expidió el Auto No. 1312 por el cual se declaró competente para conocer del presente asunto.
En esa misma diligencia, se resolvió sobre el decreto de las pruebas solicitadas por el Convocante y las fechas de su práctica. 8. El periodo probatorio se surtió en cinco (05) audiencias consignadas en las siguientes Actas: a. Acta No. 10 del 15 de julio de 202513 b. Acta No. 11 del 17 de julio de 202514 9 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02 04_Acta 2- 156887.pdf 10 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 08_Acta 4- NEWNET.pdf 11 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_02/ 09_Acta 5 - Audiencia de Honorarios (NEWNET vs. INCER).pdf 12 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 18_Acta 9 - PAT 240625.pdf 13 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 21_Acta 10- NEWNET_VF.pdf 14 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 1 22_Acta 11- NEWNET_VF.pdf 9 c. Acta No. 12 del 23 de julio de 202515 d. Acta No. 13 del 31 de julio de 202516 e. Acta No. 14 del 08 de septiembre de 202517 9.
El 08 de septiembre de 2025, se declaró cerrada la etapa probatoria18 y se fijó el 18 de septiembre de 2025 para llevar a cabo la audiencia de alegatos de conclusión, en la cual las partes hicieron sus presentaciones sobre el caso de manera verbal. 10.Por último, mediante Auto No 27, el Tribunal dispuso que la notificación de Laudo se realizaría por medios electrónicos19.
4. LA DEMANDA ARBITRAL Y SU CONTESTACIÓN 4.1. Circunstancias que enmarcan la controversia A continuación, se presenta una breve referencia a las principales circunstancias y hechos previos a la iniciación de este arbitraje, teniendo en cuenta para el efecto la presentación que de ellos realizaron las Partes en sus memoriales, la cual, en lo pertinente, será objeto de referencia a lo largo de este Laudo. 1.
En el mes de junio de 2022, el Convocante sometió a consideración del convocado, una propuesta comercial denominada “Propuesta de Servicios e Infraestructura CLOUD” que contenía la descripción de los servicios ofertados, el tiempo de implementación, una serie de exclusiones y la propuesta económica. 2. El 16 de junio de 2022, las Partes suscribieron el Contrato de Prestación de Servicios de CLOUD No.: CK220190-2022, en el cual INCER S.A.S. fungía en calidad de contratante y NEWNET S.A. en calidad de Contratista. 15 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 12.pdf 16 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 30_Acta 13.pdf 17 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 32_Acta 14- NEWNET_VF.pdf 18 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 32_Acta 14- NEWNET_VF 19 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 37_Acta 15- NEWNET_VF.pdf 10 3.
El objeto de ese contrato era la prestación de servicios de CLOUD, de acuerdo con un estudio previo de factibilidad y la propuesta económica presentada. 4. Dentro del clausulado del contrato, las Partes acordaron que el servicio se prestaría a partir de la suscripción del acta de entrega, y se dispuso de un término de dos (02) días hábiles para que el contratante (INCER S.A.S.) se pronunciara sobre el acta de cada servicio, so pena de entenderse que realizaba una aceptación tácita del mismo, generando el inicio de la facturación. 5.
En atención al Contrato, el 08 de julio de 2022 las Partes firmaron la Orden de Servicio No. IFX202206153136-11 y posteriormente el 22 de julio se llevó a cabo la reunión virtual de “Kickoff”, cuyo propósito fue dar inicio al proyecto y dejar claras las exclusiones de falta de licencias y acceso remoto. 6. El 10 de agosto de 2022 NEWNET S.A. solicitó a INCER S.A.S. la suscripción del acta de inicio a partir del 22 de julio de 2022. 7.
De acuerdo con el Convocado, estas actas nunca fueron firmadas por INCER S.A.S. debido a que no se realizó una entrega funcional del servicio que les permitiera aceptarlo formalmente. 8. Entre los meses de agosto y diciembre de 2022, los equipos técnicos de las partes se reunieron en múltiples ocasiones, y de acuerdo con los manifestado por el Convocante, en dichas reuniones fue evidente la intención de INCER S.A.S. de modificar las condiciones técnicas del Contrato, ampliando los servicios contratados, pero sin modificar el valor acordado. 9.
Al respecto, el Convocado indicó que NEWNET S.A. fue quien incumplió las condiciones técnicas que se pactaron, razón por la cual se realizaron solicitudes que permitieran la prestación funcional del servicio que se contrató. 11 10.En diciembre de 2022, NEWNET S.A. presentó a INCER S.A.S. una propuesta de Servicios e Infraestructura Cloud Servidores SAP, dentro de la cual no se incluía TSPLUS para conexión remota de los usuarios, por lo que el Convocado debía incluir esa licencia o usar la de Microsoft. 11.Al respecto, el Convocado manifestó que la exclusión de TSPLUS resultó crítica para la operación, sin embargo NEWNET S.A. no informó a INCER S.A.S. que esta exclusión impediría el funcionamiento de la solución Cloud planteada; situación que, en su criterio, lo indujo al error y demuestra la mala fe del Convocante. 12.El 21 de febrero de 2023, atendiendo a la propuesta en mención, la Convocante procedió con la Orden de Servicio No. IFX202207073198-8, con el fin de prestar los cuatro (04) servicios requeridos por el Convocado. 13.Sobre esta orden de servicio, INCER S.A.S. manifestó que la entrega técnica no se consolidó ni aprobó, por lo que el servicio nunca estuvo disponible; razón por la cual no surgió ninguna obligación válida de pago para el Convocado. 14.En reunión del 31 de marzo de 2023, y de acuerdo con NEWNET S.A., INCER S.A.S. debía entregar cuatro (04) servidores y que la facturación de los servicios prestados iniciaría en el mes de abril de 2023.
Sin embargo, el Convocado manifestó que nunca firmó el acta de esta reunión, por lo que no se adquirió ninguna obligación. 15.De acuerdo con lo manifestado por el Convocante, los equipos entregados por INCER S.A.S. fueron una cantidad menor a los que se requirieron inicialmente, situación de la cual dejó constancia y frente a la cual no se pronunció el Convocado. 16.El 27 de junio de 2023, INCER S.A.S. informó al Convocante su decisión de evaluar la cancelación de los servicios prestados, manifestando que dicho servicio no cumplía con las necesidades actuales del contratante, y que en 12 el momento de firmar el Contrato no se tuvieron en cuenta las licencias RDP que permitían la conexión remota de los usuarios. 17.El 27 de septiembre del mismo año, las Partes se reunieron para examinar la situación que se estaba presentando con el Contrato y evaluar la posibilidad de llegar a un acuerdo. 18.Con ocasión a esa reunión, INCER S.A.S. presentó un documento denominado Propuesta Plan de Proyecto INCER – NEWNET, en el que proporcionó una nueva oferta de servicios, que según lo manifestado por el Convocante implicaba el desconocimiento de los valores pactados y la renegociación de los costos sobre los que se contrató el servicio. 19.Al respecto, el Convocado indicó que esta propuesta no desconocía los valores pactados, sino que tenía la intención de recomponer el contrato considerando todas las situaciones que estaban impidiendo su ejecución en los términos originalmente convenidos y adaptar las condiciones económicas del contrato a la realidad operativa. 20.Después de contactarse con IFX NETWORKS COLOMBIA S.A.S., el 31 de octubre de 2023, NEWNET S.A. respondió formalmente la propuesta de modificación del Contrato, manifestando que los costos por disminución o cancelación de los servicios de manera unilateral estarían sujetos a lo pactado en el Contrato; y que la posibilidad de modificación estaba condicionada a que INCER S.A.S. estuviera al día respecto del pago de las facturas causadas entre los meses de abril y septiembre de 2023. 21.De acuerdo con el Convocante, a pesar de las múltiples reuniones que se mantuvieron con el Convocado, INCER S.A.S. no realizó el pago de las facturas que se causaron durante los meses que se prestó el servicio y tampoco se pronunció sobre el reemplazo de los servicios. 22.El 22 de febrero de 2024, NEWNET S.A. remitió una comunicación al Convocado solicitando que dentro de los 8 días hábiles siguientes adquiriera sin costo los servicios de TSPLUS para dar continuidad al proyecto, o se 13 procediera con la actualización o cambio de los servicios que estaban contratados. 23.Como respuesta a esta comunicación, el 05 de marzo de 2024, INCER S.A.S. manifestó que el Contrato no fue suscrito con plena autonomía de la voluntad, pues según su criterio, se trató de un contrato de adhesión cuyo clausulado pue establecido de forma unilateral por parte de NEWNET S.A. 24.En julio de 2024 INCER S.A.S. manifestó a NEWNET S.A. su desacuerdo frente al borrador de acta de liquidación, pues la misma comprendía la facturación de quince (15) meses, sin que se hubiera prestado el servicio. 4.2.
Pretensiones de la Demanda En la Demanda Arbitral, la Parte Convocante formuló doce (12) pretensiones declarativas y siete (07) pretensiones de condena, en los siguientes términos: No PRETENSIONES DECLARATIVAS 2.1.1. Que se declare que entre la sociedad NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN y la sociedad INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S., se celebró el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022. 2.1.2.
Que se declare que el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022 suscrito entre la sociedad NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN y la sociedad INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S., fue válido y vinculó a las partes. 2.1.3. Que se declare que el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022 suscrito entre la sociedad NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN y la sociedad INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S., es un negocio jurídico con contenido concreto, vinculante y referido al tráfico jurídico y, por lo tanto, fue producto de la libre discusión, suscrito de mutuo acuerdo entre las partes y resultado del ejercicio de la autonomía 14 privada desempeñado por cada una de ellas. 2.1.4.
Que se declare que el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022 tenía por objeto la prestación de servicios cloud, prestados con sujeción al estudio previo de factibilidad y el Anexo No. 1. 2.1.5. Que se declare que el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022 tenía como propósito permitir que, bajo estándares de eficiencia y seguridad, la sociedad INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S. colocara sus diferentes entornos operativos en un ambiente cloud, todo lo cual excluía TSPLUS para conexión remota de los usuarios ni licenciamiento de acceso remoto. 2.1.6.
Que se declare que el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022 contempló un término de duración de 36 meses y el plazo de ejecución inició el 22 de julio de 2022. 2.1.7. Que se declare que el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022 estipuló como valor total la suma de $335.093.076 (Trescientos Treinta y Cinco Millones Noventa y Tres Mil Setenta y Seis Pesos). 2.1.8.
Que se declare que conforme al CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022, los servicios serían pagados mediante 36 cuotas mensuales recurrentes, cada una por la suma de $9.308.141 (Nueve Millones Trescientos Ocho Mil Ciento Cuarenta y Un Pesos). 2.2.1. Que se declare que la sociedad INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S. incumplió las obligaciones derivadas del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022 al no pagar los servicios prestados en las condiciones y términos previstos en la cláusula tercera, los cuales se encuentran representados en las facturas que se indican a continuación (…)(por su extensión remitirse al Escrito de Demanda20) 20 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_01/ 001_DEMANDA (2).pdf 15 2.3.1.
Que se declare que NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN cumplió con las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022. 2.3.2. Que se declare que la sociedad INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S., en condición de contratante de los servicios, incumplió las obligaciones derivadas de la celebración y ejecución del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022. 2.3.3.
Que se declare la resolución del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022 suscrito entre NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN e INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S., por el incumplimiento de esta última en las obligaciones esenciales a su cargo. No. PRETENSIONES DE CONDENA 2.2.2. Que como consecuencia de la pretensión anterior, se condene a la sociedad INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S., a reconocer y pagar la suma equivalente a $199.380.382 (Ciento Noventa y Nueve Millones Trescientos Ochenta Mil Trescientos Ochenta y Dos Pesos) o lo que resulte probado en el proceso, a favor de NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN, por concepto del capital insoluto de los servicios cloud facturados y representados en las facturas relacionadas en la pretensión anterior. 2.2.3.
Que la condena de que trata la anterior pretensión incluya los intereses legales moratorios a favor de NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN sobre la suma adeudada o la que resulte probada, causados a la tasa de mora más alta permitida por el ordenamiento jurídico colombiano, liquidados desde la fecha en que se hizo exigible cada obligación y hasta aquella en que se profiera el laudo arbitral. 2.3.4.
Que se condene a INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S. a pagar a favor de NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN todos los perjuicios ocasionados con su incumplimiento, esto es el 16 pago de las obligaciones derivadas del servicio prestado por IFX NETWORKS COLOMBIA S.A.S. 2.3.5. Que se condene a INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S. a indemnizar a NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN por los perjuicios causados con su incumplimiento, esto es el pago de impuestos, sanciones y moras en que haya incurrido con ocasión de la prestación de los servicios, así como los demás perjuicios que se prueben en el proceso. 2.3.6.
Que se condene a INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S. a pagar a favor de NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN la cláusula penal pecuniaria a que hace referencia la Cláusula Décimo Novena del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No.: CK220190-2022. 2.4.1. Que se condene a INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S., a reconocer y pagar a favor de NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN, intereses comerciales moratorios sobre las sumas objeto de condena en el laudo arbitral, a partir del día siguiente a la expedición de la providencia que ponga fin al proceso. 2.4.2.
Que se condene a la sociedad INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. INCER S.A.S., al pago de las costas del proceso arbitral, incluidas las agencias en derecho, de conformidad con lo que al respecto disponga el Tribunal. 4.3. Contestación a la Demanda Al contestar la demanda21, el apoderado del Convocado se pronunció sobre los hechos; se opuso a las pretensiones y formuló las siguientes excepciones de mérito: No. EXCEPCIÓN PRIMERA EXCEPCION DEL CONTRATO NO CUMPLIDO. 21 Véase Expediente Digital: Cuaderno principal/ PRINCIPAL_02/ 05_Contestación INCER.pdf 17 SEGUNDA EXCEPCIÓN DE INEXISTENCIA DE INCUMPLIMIENTO PRIMARIO DE INCER Y COBRO DE LO NO DEBIDO TERCERA EXCEPCION DE MALA FE DE NEWNET EN LA ETAPA PRECONTRACTUAL Y CONTRACTUAL CUARTA EXCEPCIÓN DE NULIDAD RELATIVA DEL CONTRATO POR VICIO DEL CONSENTIMIENTO QUINTA EXCEPCIÓN DE IMPROCEDENCIA DEL PROCESO ARBITRAL COMO VEHICULO PROCESAL PARA EL COBRO DE FACTURAS O PRETENSIONES PROPIAS DE UN PROCESO EJECUTIVO SEXTA EXCEPCION DE PACTA SUM SERVANDA SÉPTIMA EXCEPCION DE IMPROCEDENCIA EN EL COBRO DE LA CLÁUSULA PENAL OCTAVA EXCEPCION DE INEFICACIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS CONFORME AL ESTATUTO DEL CONSUMIDOR NOVENA EXCEPCIÓN GENÉRICA O INNOMINADA
5. LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS Mediante Auto No. 14 del 24 de junio de 2025, el Tribunal resolvió sobre las pruebas pedidas, decretando y teniendo en cuenta las siguientes: 5.1. Documentales: Las aportadas por el Convocante y la Convocada en la Demanda y su Contestación. 5.2. Interrogatorio de Parte: Se decretó el interrogatorio de parte del Representante Legal de la sociedad INGENIERIA Y SERVICIOS S.A.S – INCER S.A.S., así como del Representante Legal de NEWNET S.A.- EN REORGANIZACIÓN El interrogatorio del Representante Legal de INCER S.A.S. fue practicado el 23 de julio de 2025 como consta en el Acta No. 1222; por su parte, mediante Auto 23 del 31 de julio de 2025, el Tribunal declaró que el 22 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 12.pdf 18 Representante Legal de NEWNET S.A. no justificó su inasistencia al interrogatorio programado para el 23 de julio de 202523. 5.3.
Testimoniales: Se decretó la declaración de la siguiente persona, cuya práctica se ejecutó de la siguiente manera: Nombre del Testigo Fecha de Práctica ÁNGELA MARÍA ROJAS ROLANO 23 de julio de 2025 (Acta No.1224) 5.4. Prueba de Oficio: Mediante el Auto No. 20 del 23 de julio de 202525, el Tribunal requirió al Representante Legal de INCER S.A.S. para que allegara una serie de documentos.
El 30 de julio de 2025, la apoderada del Convocado allegó las pruebas de oficio decretadas por el Tribunal y posteriormente se corrió traslado al Convocante, quien se pronunció al respecto mediante oficio del 08 de septiembre de 202526. 5.5. Experticia de Parte: Mediante Auto No. 12 se concedió a la Parte Convocada un término de 20 días para que allegara la experticia técnica anunciada en su escrito de contestación. El 14 de julio de 2025, oportunamente se allegó el Dictamen Pericial elaborado por la Ingeniería Dalia Trujillo Penagos.
De este dictamen se corrió traslado por Auto No. 17 de 15 de julio de 2025 y por Auto No. 18 se fijó fecha para su interrogatorio, el cual se llevó a cabo el 8 de septiembre de 2025. 5.6. DESISTIMIENTOS A lo largo del proceso, se desistió de las siguientes pruebas: Nombre Fecha de Desistimiento 23 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 30_Acta 13.pdf 24 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 12.pdf 25 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 12.pdf 26 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 33_Convocante descorre traslado.pdf 19 Testimonio de URIEL ANDRÉS ARROYAVE VERA 23 de julio de 2025 (Auto No. 1927) Testimonio de GUILLERMO CORTÉS MURILLO 23 de julio de 2025 (Auto No. 1928) Testimonio de RUBIELA FERREIRA 23 de julio de 2025 (Auto No. 1929) Testimonio de LEILA CUÉLLAR AZUERO 23 de julio de 2025 (Auto No. 1930)
6. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO Como las Partes no pactaron nada al respecto, el término de duración de este proceso arbitral corresponde al estipulado en el artículo 4.12 del Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional Abreviado, esto es, sesenta días contados desde la declaratoria de competencia del Tribunal en la Primera Audiencia de Trámite.
Por lo tanto, teniendo en cuenta que la Primera audiencia de tramite finalizó el 24 de junio de 2025, el término que se tendría para emitir el Laudo vencería el 25 de septiembre de 2025. No obstante lo anterior, en el Auto No. 26 de 18 de septiembre de 2025, el Tribunal, al realizar un control de legalidad, determinó que si bien el proceso había estado suspendido por 27 días hábiles a petición de las Partes (Autos Nos. 22 y 25), únicamente se reconocería validez y efectos a los primeros 15 días hábiles, de conformidad con el artículo 4.12 del Reglamento.
Por lo tanto, al adicionar dicho periodo de suspensión, el término para emitir Laudo se aplazó para el 10 de octubre de 2025. En esa misma providencia, se prorrogó, oficiosamente, el término de duración por 30 días más, contados a partir del 10 de octubre de 2025, por lo que la fecha máxima para emitir Laudo se desplaza hasta el 26 de noviembre de 2025.
En este orden de ideas, el presente Laudo Arbitral se expide oportunamente. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 27 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 12.pdf 28 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 12.pdf 29 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 12.pdf 30 Véase Expediente Digital: Cuaderno Principal/ PRINCIPAL_02/ 26_Acta 12.pdf 20
1. PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal encuentra que las actuaciones procesales se desarrollaron en cumplimiento de las previsiones legales y no se advierte ninguna causal de nulidad. De conformidad con lo establecido en el artículo 42, numeral 12 y el artículo 132 del Código General del Proceso (CGP), este Tribunal realizó el control de legalidad en cada etapa del proceso31 y no encontró vicio alguno que debiera ser saneado. • Demanda en forma: La demanda cumple con los requisitos exigidos por el artículo 82 del Código General del Proceso y demás normas concordantes, y por lo tanto, fue debidamente sometida a trámite por este Tribunal. • Capacidad: Las partes, NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN e INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. - INCER S.A.S., son sujetos plenamente capaces para comparecer al proceso y transigir, ya que de la documentación estudiada no se encuentra ninguna restricción para este fin. • Competencia: Conforme a lo declarado por este Tribunal32, sin que ninguna de las Partes haya formulado recurso, el Tribunal es competente para conocer y decidir en derecho las controversias surgidas entre las partes.
2. ASUNTO LIMINAR PARA LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS. LA CONFESIÓN FICTA. El Tribunal aplicará estrictamente el artículo 176 del Código General del Proceso, el cual establece que las pruebas deben ser valoradas en conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Por ello, El Tribunal toma nota de que el representante legal de la parte convocante, NEWNET S.A., no se presentó a rendir el interrogatorio de parte, al que había sido citado conforme a la ley, tal y como fue anunciado por el apoderado de la Convocante en la misma audiencia y se consignó en el Acta33, ni justificó en 31 Actas Nos. 9, 14 y 15. 32 Auto No. 13 de 24 de junio de 2025, que no fue objeto de recurso. 33 Acta No. 12 de 23 de julio de 2025 quedó consignado: “Así mismo, el apoderado de la Convocante manifiesta que la Representante Legal de NEWNET S.A. no se hará presente, por cuanto se encuentra incapacitada y que remitirála excusa pertinente.” 21 debida forma y dentro de la oportunidad prevista en la Ley su inasistencia, al punto que el mismo apoderado reconoció que “no se cuenta con una justificación que el suscrito pueda someter a consideración del Tribunal…”34, interrogatorio previsto para ser recepcionado en la audiencia convocada para el día 23 de julio de 2025, de conformidad con lo ordenado en Auto No. 14 de 24 de junio de 225, dictado en audiencia en presencia del apoderado de la Convocante, contra el cuál no presentó recurso alguno. De conformidad con lo establecido en el artículo 205 del CGP, y como consecuencia directa e inmediata de dicha inasistencia, este Tribunal presumirá como ciertos los hechos susceptibles de prueba de confesión, en la forma en que fueron alegados por la parte convocada.
Y es que la confesión, según lo determina el artículo 191 del Código General del Proceso, debe recaer forzosamente sobre hechos y no sobre aplicaciones legales o principios de derecho. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: “La prueba (de confesión) siempre concierne al hecho que es la materia del debate, no a su calificación jurídica o a las actuaciones de la ley que el hecho pueda determinar.
Es al juez a quien corresponde esclarecer cuáles son las normas positivas que entran en actividad ante la prueba de cada hecho, lo que no es sino aplicación del principio según el cual la gestión de las partes termina con la demostración de los hechos, pues con ella comienza la función jurisdiccional de enfrentarlos con los preceptos en orden a decidir las situaciones jurídicas concretas”35.
En cuanto al mérito probatorio de la confesión ficta, es importante recordar que está sujeta, en lo pertinente, a las exigencias generales a toda confesión conforme enseña el artículo 191 del CGP., por ello, para su validez, exige en palabras de la Corte Suprema de Justicia: “(…) que ese presunto confesante tenga capacidad para confesar y poder dispositivo sobre el derecho que resulte de lo confesado; que verse sobre 34 Expediente Digital: PRINCIPAL/PRINCIPAL_02/28_Pronunciamiento Convocante. 35 CSJ.
SC. Sentencia STC 21575-2017. Mag. Ponente Luis Armando Tolosa Villabona. 22 hechos que produzcan consecuencias jurídicas adversas al confesante o que favorezcan a la pare contraria; que “verse sobre hechos personales del confesante o de que tenga conocimiento”; y, por último, que recaiga sobre hechos susceptibles de ser probados por confesión (…) Además de lo expuesto, para que haya confesión ficta o presunta, con las consecuencias de orden probatorio que se han indicado, requiérase sine qua non que en todo caso se hayan cumplido las formalidades que para la prueba de confesión exige la ley”36 (negrilla fuera de texto) En relación con los efectos de la inasistencia del representante legal de una de las partes de un proceso a la audiencia citada para que rindiera interrogatorio de parte, al tenor de lo dispuesto en el ya citado artículo 205 del CGP., bien vale la pena recordar lo que sobre ella ha señalado la jurisprudencia de la sala Civil de la Corte Suprema de Justicia: “2.6.
La no comparecencia del citado a la audiencia donde habrá de llevarse a cabo el interrogatorio, o a la inicial (o de instrucción y juzgamiento, cuando son concentradas), da lugar, como se señaló precedentemente, a tener por ciertos los hechos susceptibles de este tipo de prueba. En rigor, se trata de una presunción de tipo legal o juris tantum, lo que equivale a afirmar “(…) que invierte el peso de la prueba haciendo recaer sobre el no compareciente la obligación de rendir la prueba contraria pues de no hacerlo, las consecuencias de la presunción comentada, que es presunción acabada en buena medida definitiva respecto de la verdad de los hechos confesables afirmados por quien pidió interrogar –bien en cuestionario escrito, si lo hubo, o bien en el escrito rector correspondiente (demanda o contestación)-, naturalmente redundarán en contra de aquél”. 2.7.
Importa precisar que la confesión ficta tendrá el mismo valor y fuerza que a las confesiones propiamente dichas la ley les atribuye, siempre y cuando, se insiste, no exista dentro del proceso prueba en contrario y para 36 CSJ. SC. Sentencia de 10 de febrero de 1975. 23 su incorporación se hayan cumplido las condiciones previstas en el artículo 191 del Código General del Proceso.37 En este sentido, se presumirán como ciertos, entre otros, los siguientes hechos, alegados por INCER S.A.S. en su contestación a la demanda: • La falta de asesoría y consultoría adecuadas por parte de NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN para el manejo de la solución, fundamento del medio exceptivo presentado por INCER S.A.S. y según lo cual fue llevada a suscribir un contrato bajo error. • El contrato de prestación de servicios de CLOUD No.: CK220190-2022 fue un contrato de adhesión con cláusulas impuestas unilateralmente por la convocante. • Que el objeto del contrato, que como se verá más adelante este Tribunal lo considera como uno de prestación de "servicios de CLOUD" por parte de NEWNET (el Contratista) a INCER (el Contratante), habida cuenta de que en la demanda arbitral de NEWNET se señala que el propósito del acuerdo era permitir a INCER trasladar sus "diferentes entornos operativos en un ambiente cloud" bajo estándares de eficiencia y seguridad.
Para esto, se realizaría un "estudio previo de factibilidad (landscape y sizing)" y se seguiría la "propuesta económica y técnica" que, junto con el ANEXO No. 1, se consideraban parte integral del contrato, actividades que, según la confesión presunta, no fueron cumplidas, con base en lo señalado al exponer la excepción de contrato no cumplido. • La imposibilidad de ejecutar la migración de la información objeto del servicio propiedad de INCER, hacia las máquinas virtuales en la nube que le proporcionaría NEWNET, lo que impidió la prestación efectiva del servicio, haciéndolo inviable desde su origen. • Las exclusiones, como la de la licencia TSPLUS, no fueron explicadas técnica ni operativamente, a la convocada INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. - INCER S.A.S.. 37 Sentencia STC21575-2017, M. P. Luis Armando Tolosa V.) 24 • La falta de entrega en un entorno cloud funcional, disponible y habilitado para el uso de INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. - INCER S.A.S., de los servicios ofrecidos conforme lo pactado en el contrato Por supuesto y de conformidad con lo señalado en párrafos anteriores, el Tribunal procederá a examinar las demás pruebas aportadas al expediente con el fin de determinar si hay alguna que desvirtúe lo que se ha considerado como probado por vía de confesión ficta o presunta, en un todo dirigido a verificar la responsabilidad contractual de las partes.
3. CUESTIÓN SUSTANCIAL DEL LITIGIO. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De conformidad con las pretensiones esbozadas en la demanda y ante la inexistencia de demanda de reconvención, el Tribunal determinó en la audiencia de 24 de junio de 2025 el problema jurídico deferido a su decisión de la siguiente forma, respecto de la cual ambas partes presentes en la audiencia estuvieron conformes, con alguna precisión de la Convocante, que en nada varió lo allí señalado, así: 1.
¿Existió y es válido el CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No. CK220190-2022.? 2. ¿El CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No. CK220190-2022 puede catalogarse de “adhesión” o de “libre discusión”? 3. ¿Cuál fue el objeto y demás condiciones contractuales acordadas por las Partes dentro del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No. CK220190-2022? 4.
¿Existió incumplimiento a cargo de la Convocada y, como consecuencia de ello, es posible aplicar las consecuencias solicitadas? Luego de rituado el proceso, de cara al Laudo que se emite, entiende el Tribunal que la controversia principal sometida a su determinación se centra en determinar si hay mérito en la pretensión de exigibilidad de las obligaciones de pago a cargo de la Convocada - INCER S.A.S.-, derivada del Contrato de Prestación de Servicios de CLOUD No.: CK220190-2022 por valor global de COP$199.380.382, esto es, si 25 se dan los presupuestos de la responsabilidad contractual fundada en la aseverada falta de cumplimiento de las obligaciones a cargo de la convocada INCER.
4. LOS ARGUMENTOS EN LA DEMANDA Y EN LA CONTESTACIÓN Pasa en seguida el Tribunal a analizar los argumentos enfrentados de la demanda y su contestación, como fundamento de las pretensiones, de cara a la resolución del conflicto en la forma en que quedó delimitado. 4.1. Las Pretensiones de NEWNET La demanda de NEWNET busca que se declare la validez y el carácter vinculante del Contrato, así como el incumplimiento de INCER por la falta de pago de 18 facturas, que totalizan $199,380,382.
NEWNET afirma que, como consecuencia de la mora de INCER, debe ser condenada a pagar una indemnización de perjuicios, incluyendo los pagos realizados a IFX Networks, así como la cláusula penal pactada. 4.2. Las Excepciones de INCER La contestación de la demanda por parte de INCER presenta una serie de excepciones de mérito que buscan desestimar las pretensiones de NEWNET, y que pueden sintetizarse así: a) Excepción de contrato no cumplido, de inexistencia de incumplimiento primario de INCER, y la de cobro de lo no debido.
INCER sostiene que no estaba obligada a pagar, dada la naturaleza sinalagmática de las prestaciones, pues por su parte NEWNET no había cumplido, ni se había allanado a cumplir la principal prestación a su cargo que era entregar en entorno funcional la posibilidad de colocar sus medios digitales operativos en un ambiente de nube. Sostiene que la obligación de pago de INCER nunca se causó porque NEWNET no cumplió con su obligación pues el servicio nunca fue entregado 26 en condiciones de uso, ni se firmaron actas de aceptación y las facturas se basan en un cobro sin una causa válida. b) Nulidad Relativa del Contrato por Vicio del Consentimiento: Esta excepción argumenta que el Contrato es nulo debido a que el consentimiento de INCER estuvo viciado por un error.
INCER, como empresa no experta en tecnología, dependía de la asesoría de NEWNET para la determinación precisa de la solución de alojamiento en la nube de parte de sus sistemas informáticos, pero en ello falló NEWNET, por ejemplo en el tema de la exclusión de licencias TSPLUS respecto de las cuales no se le explicó de manera adecuada ni se le advirtió sobre su impacto crítico para la funcionalidad del servicio.
Este error sobre un elemento esencial del Contrato hace que el acuerdo no sea válido. c) Incompetencia del Tribunal de Arbitramento para el Cobro de Facturas: INCER argumenta que la cláusula compromisoria del Contrato excluye explícitamente las controversias que pueden ser resueltas por la vía ejecutiva. Por lo tanto, dado que las pretensiones de NEWNET se centran en el cobro de facturas y la indemnización de perjuicios, por lo que este no sería el foro procesal adecuado para ventilar la disputa. d) Inaplicabilidad de la Cláusula Penal y de la Indemnización de Perjuicios: Esta excepción se basa en el principio de que la cláusula penal, al ser accesoria, no puede ser exigida por la parte que ha incumplido primero. Puesto que NEWNET no entregó el servicio contratado, no tiene derecho a reclamar el pago de la cláusula penal ni a exigir una indemnización por perjuicios, ya que cualquier pérdida de NEWNET es el resultado de su propia "mala práctica gerencial" y no de un incumplimiento de INCER. e) Ineficacia de Cláusulas Abusivas Conforme al Estatuto del Consumidor: INCER argumenta que varias cláusulas del Contrato, como la de aceptación tácita de actas y la cláusula penal, son ineficaces por ser abusivas, ya que generan un desequilibrio injustificado en su perjuicio como 27 consumidor final de los servicios, en contravía de lo dispuesto por el Estatuto del Consumidor. f) Excepción de Pacta Sunt Servanda: INCER invoca este principio para recordar que los acuerdos deben ser fielmente cumplidos por las partes.
Sostiene que NEWNET no ejecutó materialmente su obligación principal de entregar un entorno cloud funcional, habilitado y aceptado por el cliente, por lo que no puede pretender ahora un incumplimiento por parte de INCER.
5. EL MARCO CONTRACTUAL: LAS OBLIGACIONES ACORDADAS Y LA PRUEBA DE SU CUMPLIMIENTO O INCUMPLIMIENTO. De cara a la resolución del principal problema jurídico planteado, a la luz de las pretensiones y excepciones contenidas en los escritos introductorios, en primera medida el Tribunal se enfocará en el estudio del Contrato de prestación de servicios de cloud No.CK220190-2022, su categorización jurídica identificando sus principales características, el marco obligacional asumido por cada parte dada su naturaleza de mercantil, bilateral, atípico y conmutativo.
En un aparte final se analizará por el Tribunal la importancia de la exclusión del componente TSPlus conforme se ha resaltado tanto en la demanda como en la contestación de ella, y hará otras consideraciones respecto de compromisos asumidos por NEWNET en su oferta técnica y en el Contrato. Para ello se apoyará en la valoración del dictamen pericial presentado en tiempo por INCER38 como fundamento de su oposición a las pretensiones, al examen de los demás medios de prueba legalmente adosados al expediente y que fueran sometidos a contradicción, así como la confesión ficta ya analizada para, finalmente, al valorar las alegaciones finales de las Partes, llegar a la conclusión que en derecho de imponga. 5.1.
La responsabilidad contractual Siendo la pretensión que se declare a la Convocada como deudora de la Convocante por cuenta de la achacada inejecución de su obligación principal, la 38 Expediente Digital: PRINCIPAL/PRINCIPAL_02/20_Allega Peritaje 28 de pago, es menester que el Tribunal se ocupe de averiguar si en efecto se dio un incumplimiento, y si, de cara a la literatura predominante, ese incumplimiento debe ser fuente de la obligación de indemnizar que se pretende sea acogida por el Tribunal 5.1.1.
Los fundamentos de la responsabilidad contractual La controversia planteada ante este Tribunal tiene como eje central la determinación del sujeto que incurrió en incumplimiento de las obligaciones emanadas del CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE CLOUD No. CK220190-2022 (en adelante, el "Contrato"). La parte convocante, NEWNET S.A. EN REORGANIZACIÓN (en adelante, "NEWNET"), ha invocado una serie de pretensiones relativas al presunto incumplimiento de la obligación de pago por parte de la convocada, INGENIERÍAS Y SERVICIOS S.A.S. (en adelante, "INCER").
La parte Convocada se opone por cuenta de un análisis técnico y jurídico de los hechos planteados en la demanda y, por cuenta del material probatorio disponible, asienta su defensa que se basa en la figura de la excepción de contrato no cumplido, principalmente, así como en otras excepciones planteadas Para estudiar el asunto sometido al Tribunal a la luz de las premisas fundamentales planteadas, es importante partir y recordar que, en nuestro derecho privado, los contratos bilateralmente celebrados son una ley para las partes, tal como lo prescribe el artículo 1602 del Código Civil.
Este axioma, conocido como el principio de autonomía de la voluntad, se afinca en la máxima pacta sunt servanda, que exige que las partes cumplan efectiva y oportunamente con las obligaciones que han asumido, de buena fe. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que: 29 “Es principio general del derecho que los contratos se celebran para cumplirse y, en consecuencia, ambas partes deben estar dispuestas a ejecutarlos efectiva y oportunamente"39 No obstante, este principio no opera de manera absoluta, sino que está intrínsecamente ligado al concepto de reciprocidad contractual.
Por lo tanto, el ejercicio de la acción resolutoria o de cumplimiento está reservado para la parte que ha cumplido o se ha allanado a cumplir con sus propias obligaciones, mientras que el obligado a la indemnización pretendida es aquel que ha sido negligente en la ejecución de las suyas, tal y como en variadas sentencias lo ha reconocido y recordado la Corte Suprema de Justicia: “En ese contexto, la conocida regla según la cual «todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales» (artículo 1602 del Código Civil colombiano, que reprodujo el canon 1134 del Código Civil francés de 1804 ) se explica porque «( ) la voluntad es todopoderosa, obliga al individuo al igual que la Ley; y posee así mismo un fundamento moral: la palabra dada debe ser mantenida, la promesa debe ser cumplida, pacta sunt servandae; y un fundamento económico y social: el crédito, sobre el cual se basa la vida de los negocios, desaparecería, con la confianza que lo funda, si el acreedor no estuviera seguro de que el deudor cumpliría su promesa»”40 De conformidad con la tesis preponderante sobre la responsabilidad civil contractual, la parte demandante, en este caso NEWNET, tenía la carga de demostrar la concurrencia de tres elementos para que se configurara la responsabilidad de INCER y se abriera paso el acogimiento de sus pretensiones: (i) la existencia de un contrato válido, (ii) el cumplimiento de las obligaciones a 39 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil.
Sentencia SC 3674 de 25 de agosto de 2021. MP. Luis Armando Tolosa Villabona. 40 Sentencia SC640-2024, MP. LUIS ALONSO RICO PUERTA 30 su cargo, y (iii) el incumplimiento de las obligaciones por parte de la convocada, sin causa o justificación legal. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia: "Son tres los presupuestos de la acción resolutoria: a) que el contrato sea válido, b) que el contratante que proponga la acción haya cumplido o allanado a cumplir las obligaciones que asumió, y c) que el contratante demandado haya incumplido lo pactado"41 En oposición INCER, como demandada sin haber presentado demanda de reconvención, para exonerarse de la pretensión declarativa de incumplimiento, y consecuenciales de condena, debería demostrar uno de los eximentes de su responsabilidad, que, dada la contestación de la demanda y en especial la excepción de contrato no cumplido planteada, será el incumplimiento previo de las obligaciones a cargo de NEWNET.
Para resolver el tema debe el Tribunal, en primer lugar, examinar el contrato sobre el que versa la controversia. 5.1.2. Existencia y validez del contrato. Elementos esenciales y ausencia liminar de vicio del consentimiento El Tribunal considera acreditada la existencia del Contrato de Prestación de Servicios de CLOUD No.: CK220190-2022, suscrito el 16 de junio de 2022 entre NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN e INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S., conforme a los documentos obrantes en el expediente y a las manifestaciones coincidentes de las Partes.
El Contrato contiene los elementos esenciales exigidos por el ordenamiento jurídico colombiano para tenerlo como existente en el mundo jurídico: consentimiento, objeto lícito y causa. La voluntad de las partes se expresó mediante la suscripción del documento contractual, precedido por una propuesta comercial, reuniones técnicas y negociaciones que evidencian un proceso de formación bilateral.
El objeto del contrato -la prestación de servicios cloud bajo condiciones técnicas específicas- es determinado y lícito, y la causa se encuentra en la contraprestación pactada por los servicios ofrecidos. 41 Sentencia SC4445-2020 Radicación n° 11001-31-03-010-1983- 00507-01. 31 En cuanto al consentimiento, no se advierte prueba suficiente que permita concluir la existencia de un vicio invalidante.
Si bien la parte convocada formuló la excepción de nulidad relativa alegando que el Contrato fue suscrito bajo un supuesto error en la expresión del consentimiento, y bajo condiciones impuestas unilateralmente por NEWNET S.A., el Tribunal no encuentra que dicha alegación, con base en los medios de prueba que en seguida se analizarán a fondo, acrediten una afectación sustancial de la voluntad negocial.
Por el contrario, la conducta desplegada por INCER S.A.S. durante la ejecución del Contrato -incluyendo la participación en reuniones técnicas, la formulación de propuestas de ajuste y aceptación de ciertas actas de seguimiento- revela una manifestación de voluntad libre y espontánea de obligarse en las condiciones pactadas. Por ello, además, prima facie para el Tribunal el Contrato no puede considerarse como de adhesión en los términos que exige el Estatuto del Consumidor para declarar su ineficacia, con independencia de la consecuencia de la confesión ficta.
Por cuenta de ello, el Tribunal se adentrará en el estudio del problema jurídico tal y como fuera descrito en el curso del proceso, partiendo de la consideración de existencia y validez del Contrato. En relación con un pronunciamiento de fondo sobre la excepción de error propuesta por INCER S.A.S., la dejará de lado por cuenta de consideraciones que en seguida se exponen en relación con la forma en que se dio el cumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de NEWNET S.A. La valoración de dicha excepción, en cuanto implica el análisis de la calidad y funcionalidad del servicio prestado, exige previamente verificar el cumplimiento de las prestaciones a cargo de las partes.
En consecuencia, sin perjuicio de que en otros apartes del Laudo se examine la conducta de las Partes en relación con el cumplimiento contractual, este Tribunal concluye que el contrato es válido y vinculante, sin que encuentre en esta etapa del proceso valorativo un vicio que le reste eficacia y validez. 32 5.1.3. La naturaleza jurídica del contrato de servicios cloud.
La constante evolución del ecosistema tecnológico ha dado lugar a nuevas formas contractuales que, si bien se adaptan a las dinámicas del mundo digital, encuentran su fundamento en principios jurídicos preexistentes. El contrato de prestación de servicios de cloud computing, como el suscrito entre NEWNET e INCER, es un claro ejemplo de ello.
Según el Instituto Nacional de Estándares y Tecnología (NIST), los servicios de cloud computing se definen como un modelo que permite "el acceso a la red ubicuo, conveniente y a pedido a un conjunto compartido de recursos informáticos configurables (por ejemplo, redes, servidores, almacenamiento, aplicaciones y servicios) que se pueden aprovisionar y liberar rápidamente con un mínimo esfuerzo de gestión o interacción del proveedor de servicios"42 En esencia, se trata de una figura que permite a una empresa poner a disposición de un cliente una serie de recursos tecnológicos —como servidores virtuales, bases de datos o almacenamiento— a través de la red, sin que el cliente necesite adquirir o mantener la infraestructura física en sus propias instalaciones.
La prestación de este servicio es comparable a "alquilar una oficina virtual", donde el proveedor se encarga de mantener el entorno operativo y disponible, mientras el cliente lo utiliza para su operación y paga por ello una contraprestación periódica. Desde una perspectiva jurídica, el contrato entre NEWNET e INCER, identificado como CK220190-2022, es un acuerdo de prestación de servicios de naturaleza mercantil, innominado, oneroso, bilateral, conmutativo y de tracto sucesivo.
Su naturaleza mercantil se da al ser un acuerdo celebrado entre dos sociedades comerciales, regido entonces por el Código de Comercio. Es bilateral porque genera obligaciones recíprocas: NEWNET se obliga a prestar el servicio de infraestructura en la nube, y, a su vez, INCER se obliga a pagar por dicha prestación. Es oneroso dado que ambas partes buscan un beneficio económico.
Es 42 La definición del NIST de computación en la nube, tomado en https://csrc.nist.gov/pubs/sp/800/145/final 33 conmutativo porque hay equivalencia en las prestaciones que asume cada parte en el Contrato, es innominado por cuanto no encuentra actualmente en norma positiva una regulación completa y expresa, y, finalmente, su carácter de tracto sucesivo se manifiesta en que las obligaciones se extienden en el tiempo, con un plazo de 36 meses y pagos mensuales recurrentes, según lo estipulado en el acuerdo.
La comprensión de este tipo de contratos se enriquece con precedentes jurisprudenciales como la Sentencia SC3375-2021 de la Corte Suprema de Justicia, que analizó un contrato de "hosting a la red mundial de internet" de la década de 2000. Aunque el contexto tecnológico era diferente, el análisis de la Corte sobre la naturaleza bilateral y la interdependencia de las obligaciones contractuales es plenamente aplicable.
Dijo la Corte en esa sentencia en relación con el servicio de hosting, lo que en relación con el conflicto en manos de este Tribunal bien puede repetirse, así: “3.5. Para comprender la importancia y finalidad del contrato de hosting conviene tener en cuenta que la adquisición, mantenimiento y conexión de servidores a la internet supone grandes erogaciones, las cuales son excesivas para los usuarios que no se dedican a explotar económicamente esta actividad; por este motivo, personas especializadas encontraron una oportunidad de negocio al ofrecer a terceros la disponibilidad de espacio en sus servidores, con la finalidad de que alojen información que estará disponible en línea, a cambio de una remuneración. De esta forma, el titular de la página o sitio web, sin adquirir un servidor o invertir en su interconexión, cuenta con una capacidad de almacenamiento en un equipo de cómputo que está disponible en internet, con el fin de depositarla y cualquier usuario acceda a ella por medio de un navegador.
En otros términos, este contrato «se instrumenta entre una empresa que vende o publica en Internet, pero no tiene la capacidad técnica necesaria para mantener un servidor, y un proveedor de servicios que otorga en locación el hardware y software de su propiedad para alojar, gestionar, mantener y actualizar la página web. 34 La particularidad que presenta este contrato es que la locación no tiene como objeto una cosa material, sino un bien inmaterial como es el espacio en línea» Con base en lo expuesto deviene que el contrato hosting es aquel «en el que[,] una de las partes, al que denominaremos prestador o proveedor de servicios, se obliga a ceder un espacio de memoria del disco duro de su servidor con el fin de que otra parte, al que denominamos cliente o usuario, almacene allí su sitio web.
Este sitio, compuesto como sabemos por un conjunto de datos… constituye la información que quedará guardada en el ordenador del prestador. Además el servidor estará conectado a Internet, quedando accesible a la Red la información almacenada»”43 Es claro que se trata, como se ha dicho ya, de un contrato mercantil, bilateral, oneroso, atípico y sinalagmático en que las partes se obligaron a prestaciones concretas: de parte de NEWNET a entregar funcionalidades informáticas en entorno cloud, y a cargo de INCER pagar por el servicio efectivamente prestado por su contraparte. 5.1.4.
Obligaciones de medio y de resultado. En el ámbito de la responsabilidad contractual, y atendiendo al vínculo jurídico que se somete al escrutinio del Tribunal, resulta esencial distinguir los tipos de prestaciones involucradas, diferenciación que obedece a la finalidad perseguida por las partes al momento de obligarse. Si bien las obligaciones pueden consistir en dar, hacer o no hacer, corresponde a las partes —o en su defecto a la ley— determinar los criterios conforme a los cuales se entenderá cumplido el deber asumido.
Esta precisión ha permitido delimitar dos categorías doctrinales ampliamente reconocidas: las obligaciones de medio y las obligaciones de resultado. 43 Sentencia SC3375-2021, MP. Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo 35 Las primeras se caracterizan porque el deudor se compromete únicamente a desplegar una conducta diligente, técnica y cuidadosa, sin garantizar la obtención de un resultado específico.
Tal es el caso, por ejemplo, de los servicios prestados por médicos y abogados, cuya responsabilidad se evalúa, por regla general, en función de la diligencia empleada. En contraste, las obligaciones de resultado implican que el deudor se obliga a alcanzar un fin determinado, como ocurre, por ejemplo, en el contrato de venta en el que el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un bien determinado, y su entrega material, al acreedor en el momento convenido.
Esta clasificación no solo permite comprender con mayor claridad el objeto de la obligación, sino que incide directamente en el régimen de responsabilidad aplicable ante su eventual incumplimiento. En el caso de las obligaciones de resultado el deudor únicamente podrá exonerarse acreditando la ocurrencia de una causa extraña —imprevisible e irresistible— que le haya impedido ejecutar la prestación. No le será admisible invocar diligencia o cuidado, pues su deber no se limita al ejercicio responsable de la actividad, sino a la efectiva consecución del resultado pactado.
Por el contrario, tratándose de obligaciones de medio, el deudor podrá liberarse de responsabilidad demostrando bien la existencia de una causa extraña, bien que actuó con la diligencia exigible según las circunstancias, incluso si el resultado finalmente no se obtuvo. En este escenario, la responsabilidad no se presume, sino que exige prueba de culpa o negligencia en el cumplimiento de la conducta comprometida.
La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 5 de noviembre de 201344 reconoció que esta clasificación, aunque no codificada, “constituye una herramienta útil para el juzgador con el fin de determinar el comportamiento que deben asumir los contratantes y hallar criterios aplicables a la definición de las cargas probatorias en la responsabilidad civil contractual”. 44 Sentencia dictada dentro del Rad. 20001-3103-005-2005-00025-01, 36 Dijo la Corte “Las obligaciones de medio exigen al deudor diligencia, cuidado y pericia para asumir aquellas conductas orientadas a un resultado, sin que ello implique asegurar esto último.
Por el contrario, las obligaciones de resultado comprometen al deudor a lograr su efectiva obtención para satisfacer el interés del acreedor.”: Dado el objeto del contrato, como se pasa a explicar, encuentra el Tribunal que las obligaciones principales de las partes se acomodan con la característica de ser de resultado, según la clasificación apenas explicada. 5.2.
Objeto y alcance del contrato Entiende el Tribunal que el objeto principal del Contrato, que se identifica con la “causa” como elemento de existencia y validez del mismo45, es la prestación de "servicios de CLOUD" por parte de NEWNET (el Contratista) en favor de INCER (el Contratante). La demanda arbitral de NEWNET precisa que el propósito del acuerdo era permitir a INCER trasladar sus "diferentes entornos operativos en un ambiente cloud" bajo estándares de eficiencia y seguridad.
Para ello se debía realizar un "estudio previo de factibilidad (landscape y sizing)" y se seguiría la "propuesta económica y técnica" que, junto con el ANEXO No. 1, se consideraban parte integral del contrato. De la lectura del Contrato, y de conformidad con lo señalado en audiencia de 8 de septiembre de 2025 por la perito DALIA TRUJILLO PENAGOS, es claro para el Tribunal que el objeto del Contrato imponía una obligación de resultado: aprovisionamiento de una infraestructura en la nube para manejar en ese ambiente información digital de propiedad del contratante, INCER, a través de la puesta en disposición para su uso telemático de servidores (máquinas, como señala la Perito).
Dijo la Perito 45 “Tratado de Derecho Civil, Las obligaciones (1ª parte)”. Georges Ripert y Jean Boulanger. Ed La Ley, Buenos Aires “Es necesario así buscar en los elementos materiales del contrato la razón de la obligación. La consideración de la ventaja procurada por el contrato puede sr, por si misma, una justificación suficiente de la creación de la obligación; en un contrato de venta, por ejemplo, la voluntad de vender está suficientemente justificada por la consideración del precio a obtener.” 37 “Entonces digamos que de las conclusiones que tiene el dictamen que está ahí, el primero es entender qué es un contrato de aprovisionamiento de infraestructura, eso qué significa, el contrato consiste en, póngame ahí los servidores en nube, póngamelos en la nube con ciertas condiciones previas que se definieron, pero no es ni un estudio de qué es la mejor solución, no, es un contrato de aprovisionamiento, estoy pidiendo tales máquinas, entonces póngame esas máquinas en la nube.”46 Como enfáticamente lo señala la Perito, no se trató de un contrato de consultoría o de asesoría para que INCER, luego del trabajo inicial de NEWNET, tomara o no una decisión de adquirir unos servicios de alojamiento de conformidad con las sugerencias o consejos del Convocante.
No. Claramente se escogió una modalidad de alojamiento en nube a través de servidores dedicados, según se dispuso en la cláusula primera: “PRIMERO. Objeto.- EL CONTRATISTA se compromete a prestar los servicios de CLOUD registrado en el presente contrato, de acuerdo con el estudio previo de factibilidad (landscape y sizing), ofertados a través de la propuesta económica y técnica (PROPUESTA NEWNET_INCER - CLOUD_AV_CK220190_02.pdf - PT_CK_INCER AV_CK220190_02) y registrados en el ANEXO No. 1 del presente contrato, que una vez suscrito se entiende aceptada por el Contratante y configura una solicitud irrevocable, recibiendo EL CONTRATISTA como contraprestación las sumas de dinero registradas en la misma”47.
Y al revisar la oferta comercial que es el antecedente inmediato de la firma del Contrato, esa característica de obligación de resultado se encuentra aún con mayor precisión: Ofreció NEWNET a INCER lo siguiente: “5.1 DESCRIPCION DE LO OFRECIDO 46 Expediente Digital: PRUEBAS/ TRANSCRIPCIONES/ 003_156887_AA_interrrogatorio Dalia Trujillo Penagos. 47 Expediente Digital: PRUEBAS/PRUEBAS DEMANDA /4_RE_CONTRATO_FIRMADO 38 El servicio Cloud Server de IFX Networks es un servicio dedicado, con acceso a través de VPN.
Cuya solución se instalará en los datacenters de IFX Networks, ubicados en la ciudad de Bogotá en el edificio Torre Central. La solución de infraestructura de nube privada para SAP HANA o Enterprise en Datacenter TIER 3 en Colombia, incluye: Disponibilidad a nivel de infraestructura de 99,9% Sistema operativo SuSe Linux Enterprise Server Almacenamiento Flash tipo SSD de alto rendimiento para bases de datos de 10000 IOPS, de 8000 y 5000 IOPS para los otros servidores Canal Internet en Datacenter de 5 Mbps de Ancho de banda sin límite de transferencia. Solución de antivirus integrada Pool IP para conexiones VPN integrada.
Solución de monitoreo con 8 sensores por servidor. Solución de backup con 29 punto de restauración y retención de 30 días. Firewall Basico en Datacenter Firewall + VPN Para el servidor cloud denominado Backup, se oferta un almacenamiento de 10.000 Gbps. 5.2 CONSIDERACIONES DE LA SOLUCION INCLUIDAS Conexión a través de VPN, incluida sin costo SITE to SITE.
Reúso 1:1 Velocidad simétrica (Subida / Bajada). Igual ancho de banda nacional e internacional. Gestión de Operación Remota 7x24 Monitoreo y control centralizado desde IFX, soporte telefónico en horario 7x24. *Factibilidades sobre planos, sujetas a cobertura y visita en sitio. Los costos asociados a acceso y tránsito en Edificios, Centros Comerciales, Aeropuertos, Zonas Franca y otros son asumidos por el cliente.
El cliente debe garantizar espacio en Rack y Energía.”48 Y esa conclusión por supuesto es explícita en el dictamen, al señalar la Perito lo siguiente: “El contrato establece que el Contratista se compromete a prestar servicios de Cloud en función de las necesidades previamente identificadas por la entidad contratante, las cuales fueron analizadas en un estudio técnico inicial (estudio de factibilidad, landscape y sizing) y detalladas en una propuesta económica y técnica.
En términos prácticos, esto significa que el contratista debe habilitar entornos virtuales (por ejemplo: servidores, bases de datos, sistemas de respaldo y pruebas) con las características técnicas y 48 Expediente digital: PRUEBAS/PRUEBAS DEMANDA /1_PT_CK_INCER_AV_CK220190-20/página 13 39 de capacidad requeridas, y asegurarse de que estén en funcionamiento, disponibles y con los accesos configurados.
Uno de los elementos más importantes de este tipo de contratos es que el servicio que se entrega debe ser exactamente el que fue ofertado. Es decir, debe cumplirse con las características técnicas, de capacidad, escalabilidad, niveles de servicio, seguridad, disponibilidad y demás condiciones que el contratista presentó en su propuesta y que fueron aceptadas por el contratante.
Este principio, coincidencia entre lo ofertado y lo entregado, es el punto central de cumplimiento contractual. Por eso, cada servicio debe ser verificado en detalle al momento de su entrega, y documentado formalmente mediante un acta de entrega con un identificador único (SID), de modo que se pueda validar que efectivamente corresponde a lo contratado.49(negrilla fuera de texto) Claro el alcance de las obligaciones asumidas por las Partes, en general, vale la pena estudiar las principales que se acordaron por ellas en el Contrato objeto de controversia, pues sólo a partir de su comprensión y alcance, se podrá, a la luz de las pruebas, concluir si fueron por ellas cumplidas en la forma y tiempos pactados. 5.3.
Principales obligaciones y responsabilidades El Contrato establece obligaciones recíprocas para las Partes. Las responsabilidades principales del Contratista (NEWNET) eran prestar el servicio conforme a lo pactado en las condiciones jurídicas, técnicas y económicas, y radicar las facturas correspondientes. Para el Contratante (INCER) de manera fundamental, su obligación estaba en el pago de las facturas dentro de los plazos estipulados.
Al revisar el Contrato de Prestación de Servicios de Cloud No. CK220190-2022, el Tribunal en lista las que considera principales obligaciones de cada Parte: Obligaciones de NEWNET (El Contratista) 49 Expediente Digital: PRINCIPAL/PRINCIPAL_02/20_Allega Peritaje 40 • Prestar el servicio contratado: Proporcionar los servicios de cloud conforme a las condiciones jurídicas, técnicas y económicas establecidas en el contrato y sus anexos.
Los servicios específicos que se ofrecieron, de acuerdo con la propuesta técnica y el estudio de factibilidad que forman parte del Contrato, señalando que estos servicios se entregarían de forma remota, escalables y accesibles a través de internet, incluían: • Servidores virtuales, que serían la base para alojar las aplicaciones y sistemas de INCER. • Bases de datos destinadas al almacenamiento de información. • Servicios de respaldo (backup), para la protección de datos. • Entornos de pruebas, para validar cambios antes de la implementación en producción. • Directorio activo (AD), para gestionar usuarios y permisos dentro del entorno de red. • Almacenamiento de archivos. • Seguridad y conectividad, incluyendo la configuración de firewalls y redes para permitir el acceso a internet o redes privadas. • Entregar formalmente el servicio: cada servicio ofertado, para tenerse como satisfecha la prestación, exige la firma del acta de entrega de cada servicio, debiendo cada servicio identificarse con un número de identificación (SID) para su trazabilidad, consignado en el acta de entrega • Calidad y acuerdos de servicio: En caso de que se prueben fallas imputables a NEWNET y la disponibilidad del servicio sea inferior al 99.7%, deberá acreditar proporcionalmente las sumas correspondientes en favor de INCER. • Medidas de seguridad: NEWNET es responsable de asumir todas las medidas de seguridad de los bienes e instalaciones donde se preste el servicio. • Radicar las facturas: Emitir las facturas por los servicios efectivamente prestados de acuerdo con los requisitos legales y a través de facturación electrónica. 41 Por su parte se acordaron como principales obligaciones de INCER (El Contratante), las siguientes: • Pagar las facturas: Realizar el pago de las facturas dentro de los 15 días calendario siguientes a la fecha de su recepción. • Utilizar el servicio de forma adecuada: Usar el servicio contratado de acuerdo con las normas vigentes, las reglas de internet sano y las políticas de uso aceptable del contratista. • Cumplir con requerimientos técnicos: Seguir los requerimientos de carácter técnico y de electricidad especificados por NEWNET. • Responder por equipos a su cargo: Responder pecuniariamente por el valor de los equipos entregados por NEWNET en caso de pérdida, destrucción, hurto o daño, siempre y cuando la causa le sea imputable.
De cara a la resolución del problema jurídico planteado al Tribunal, con base en los considerandos hasta acá compartidos, esto es, si hubo cumplimiento de las obligaciones por parte del Convocante que diera derecho a cobrar el precio pactado por el servicio efectivamente prestado, sea menester señalar que el estudio de las anteriores obligaciones se detendrá en las que considera principales, así: para NEWNET la entrega formal del servicio y desde allí su continua prestación en la forma y términos acordados; pues las otras obligaciones, importantes, se consideran irrelevantes en los términos de ese problema, pues sobre ellas no versa la controversia.
Para INCER el pago de los servicios prestados, una vez recibida la factura con el lleno de requisitos. Por ello, especial relevancia, de cara a la acreditación de cumplimiento de obligaciones por parte de NEWNET adquiere la carga pactada en relación con la revisión y aprobación de las actas de entrega de cada servicio preparadas por NEWNET, como mecanismo convenido para acreditar la entrega formal de los servicios contratados, habiéndose acordado que si en un plazo de dos días hábiles a partir de la recepción de cada acta de entrega INCER no presentaba objeciones 42 a lo contenido en el acta reparada por la Convocante, el servicio se consideraría aceptado tácitamente50, que es una de las principales alegaciones de la demanda.
En el dictamen pericial se define Acta de Entrega, en el capítulo 3, glosario, así: Acta de entrega: Documento formal mediante el cual el contratista certifica que un servicio ha sido instalado y se encuentra disponible. A partir de su entrega y si no hay objeciones, se considera aceptado y se inicia la facturación. Más adelante la Perito señala en relación con la importancia cardinal de las actas de entrega como evidencia de cumplimiento de obligaciones en proyectos TIC, lo siguiente: “En este contexto, un acta de entrega se considera una herramienta contractual clave para validar la finalización y aceptación de un entregable.” (,,,) De acuerdo con el contrato, cada servicio tiene un ciclo de habilitación individual.
Se considera entregado en el momento en que el contratista remite el acta de entrega —por medio físico o electrónico—, la cual detalla que el servicio está disponible y en condiciones de ser utilizado” Es decir, encuentra el Tribunal que sólo con la prueba de actas de entrega, expresa o tácitamente aceptadas por INCER, se tendría por cumplida la obligación por parte de NEWNET, 5.3.1.
La Cláusula de inicio del servicio y las actas de entrega. El convenio de aceptación tácita. La Cláusula Segunda del Contrato es determinante para el caso, ya que especifica las condiciones para considerar como iniciada la prestación del servicio, y 50 Dice la cláusula segunda del contrato: “Las actas serán entregadas físicamente o vía de correo(s) electrónico(s) autorizado(s).
Si pasados dos (2) días hábiles del recibo el Contratante no ha hecho ninguna manifestación, se entiende aceptado tácitamente el servicio y se empezará a facturar, independientemente que se use o no el servicio.” 43 consecuencialmente el derecho a cobrar por ello, esto es, emitir la facturación. El texto contractual señala que el servicio "iniciará de forma independiente a partir de la firma del acta de entrega para cada servicio".
Esto es, se acordó entre las partes que INCER tendría un plazo de "dos (2) días hábiles del recibo" del proyecto de cada acta de entrega preparada por NEWNET para que expresare alguna objeción o reparo, en caso contrario, se entendería "aceptado tácitamente (cada) el servicio y se empezará a facturar, independientemente que se use o no el servicio".
Este punto constituye eje central de la controversia, pues, de conformidad con lo pactado en el Contrato, se entiende que hay “Inicio de la Prestación del Servicio.. de forma independiente a partir de la firma del acta de entrega para cada servicio”; y a partir de ese momento en que se podrá facturar en los términos del literal b) de la cláusula quinta del mismo Contrato, bajo la consideración de que la factura corresponderá “…al servicio prestado.” NEWNET argumenta que la aceptación tácita ocurrió y habilitó la facturación51, Por el contrario INCER señala que nunca hubo entrega y que por ello no es deudora de la obligación de pago por cuenta de las facturas emitidas, tal y como lo reseñó en sus alegatos finales, en que dijo: “Siempre NEWNET ha presentado la narrativa que a partir del acta de seguimiento numero 6 está clara esta obligación, pero no debe pasarse por alto que este es un contrato conmutativo en el cual las partes, al momento de su celebración, establecen que las prestaciones que cada una debe cumplir (dar o hacer algo) son recíprocamente equivalentes, y bajo ese entendido tenía que haber una entrega formal y efectiva de los servicios CLOUD, y como muy bien se explica en el dictamen pericial y en el interrogatorio rendido a la perito Dalia Trujillo: 1) Nunca hubo un acta formal de entrega de los servicios con número de identificación del servicios; 2) Las actas de seguimiento son como tal del proyecto, y son distintas a las actas de entrega; y 3) El contrato es muy claro en su clausula segunda al establecer que “el servicio contratado, iniciará de forma 51 Hecho 3,6 de la demanda 44 independiente a partir de la firma del acta de entrega para cada servicio.
Las actas serán entregadas físicamente o vía de correo(s) electrónico(s) autorizado(s). Si pasados dos (2) días hábiles del recibo el Contratante no ha hecho ninguna manifestación, se entiende aceptado tácitamente el servicio y se empezará a facturar, independientemente que se use o no el servicio”. Si bien es cierto que INCER de buena fe permitió la facturación, tal como lo señaló la testigo Angela Rojas, tampoco es menos cierto que no pagó dichas facturas por cuanto nunca le entregaron un servicio que funcionara, tan es así que NEWNET debía hacer la migración y esta nunca se gestó., y como tal solución nunca fue funcional, lo cual impidió su implementación operativa y habilita plenamente a INCER a ejercer la excepción de contrato no cumplido.” De la lectura del contrato a la luz de las alegaciones de las Partes, por cuenta del entendimiento que del punto hace la Perito Trujillo Penagos, encuentra el Tribunal que es a partir de actas de entrega (con las características y requisitos señalados en el dictamen para que pueda tenérsele como tal52) aceptadas bien expresamente, o bien en forma tácita de conformidad con lo consignado en el Contrato, que se entiende acreditado el cumplimiento de la obligación de entrega del servicio a cargo de NEWNET, entrega que es una clara obligación de resultado, 52 Pagina 11 dictamen pericial: 45 y entonces y por cuenta de su cumplimiento, habilitada para pretender el cumplimento de la obligación de pago que como correlativa asumió INCER.
Y es que, al leer el Contrato, en especial su cláusula segunda, no hay duda sobre su alcance y sentido. Dice el Contrato: “SEGUNDO. Inicio de la Prestación del Servicio.- El servicio contratado, iniciará de forma independiente a partir de la firma del acta de entrega para cada servicio. Las actas serán entregadas físicamente o vía de correo(s) electrónico(s) autorizado(s).
Si pasados dos (2) días hábiles del recibo el Contratante no ha hecho ninguna manifestación, se entiende aceptado tácitamente el servicio y se empezará a facturar, independientemente que se use o no el servicio.” (negrilla fuera de texto) Por ello concluye el Tribunal que sólo a través de acta de entrega se entiende cumplida la obligación a cargo de NEWNET, consecuencialmente habilitado el requisito para emisión de facturas, y correlativamente torna exigible el precio pactado por el servicio a cargo de INCER.
O lo que es lo mismo, sin acta de entrega no se daba por satisfecha la prestación principal a cargo de NEWNET, ni entonces estaba habilitada para el cobro de la obligación correlativa de INCER. Y si ello es un aspecto sustancial para la resolución de esta controversia, las pruebas recabadas en el trámite del proceso enseñan sin lugar a dudas que no hubo entrega de los servicios por parte de NEWNET pues no hubo actas de entrega de los servicios contratados, no al menos con el alcance que las Partes le dieron a ese documento, y ello se encuentra claramente señalado en el dictamen pericial rendido por la Ing.
Trujillo Penagos, y cuya conclusión tajante no fue desacreditada en la diligencia de que trata el artículo 228 del CGP. NEWNET argumenta que el acta de seguimiento No. 6. De fecha 31 de marzo de 2023, vista en el expediente, y en que se consignó una autorización de parte de 46 personal de INCER para emisión de facturas, es documento que hace las veces de acta de entrega al tenor de lo dispuesto en la Cláusula Segunda del Contrato53.
Pero al controvertir lo dicho, INCER le niega valor de acta de entrega por varias razones, pero que para los efectos de la resolución de esta controversia el Tribunal resalta que se le niega a esa acta el carácter de la prevista en la cláusula segunda, por razones que se acompasan con la conclusión de la Perito. Dice el aparte de la contestación de la demanda: “… porque no existe acta firmada por INCER autorizando la facturación y NEWNET hace referencia a una acta de reunión del 31 de marzo de 2023, pero esa acta no fue firmada por el representante legal de INCER como aceptación o acuerdo vinculante, y no debe olvidarse que en los contratos de servicios tecnológicos, el inicio de facturación generalmente debe estar condicionado a la firma del acta de entrega del servicio, la verificación técnica de esto y la aceptación expresa del cliente, y lo señalado en el hecho 3.37 de la demanda es prueba de ello, …” (negrilla fuera de texto) Esta afirmación en el marco de la contestación al hecho 3.17 de la demanda, que en verdad es una negación del carácter de acta de entrega de servicio del acta de 31 de marzo de 2023, con los efectos pactados en el Contrato, y entonces negación del efecto querido por las partes al concordar sus voluntades en la cláusula segunda del acuerdo sobre los efectos de esa acta, queda por ello cobijada por el efecto de la confesión ficta ya analizada por cuenta de la inasistencia de la representante legal de la Convocante a la audiencia en la que debía rendir interrogatorio de parte.
Pero sumado a ese efecto probatorio por confesión ficta, el dictamen de parte es contundente en relación con negarle en general a las actas de seguimiento aportadas al proceso, y en especial al acta No, 6 de 31 de marzo, el carácter técnico de ser acta de entrega de servicios, y entonces prueba del cumplimiento 53 Señaló el apoderado de Newnet en sus alegatos de conclusión: “De acuerdo con lo anterior, por parte de INCER hubo apropiación del estado del servicio (servidores aprovisionados), así como también consta el consentimiento expreso para facturar desde abril de 2023, tras las validaciones.” 47 de la obligación a cargo de NEWNET, detonante a su vez de la obligación concomitante de INCER de pagar por el servicio contratado. 5.3.2.
Las actas de seguimiento no son actas de entrega de servicios. La conclusión más contundente del peritaje es que "no existe ningún acta formal de entrega de los servicios según el contrato lo define"54. Las actas presentadas por NEWNET como evidencia de entrega son, en realidad, "actas de seguimiento" que carecen de valor probatorio para este propósito.
Los motivos de esta conclusión son múltiples y se fundamentan en un análisis técnico-documental detallado, de las que se puede resaltar para efectos del Laudo las siguientes: • Las actas de Seguimiento Nos 0455, 0556 y 0657, hacen referencia a un contrato diferente (No. 102455), lo cual las desvincula jurídicamente del objeto de la controversia. • Ninguna de las actas identifica los servicios entregados mediante un SID, lo que impide la trazabilidad técnica y contractual que el propio contrato exigía. • Las actas no contienen una declaración formal de entrega ni evidencia de que el entorno estuviera "disponible y operativo para uso del contratante". • Específicamente, el Acta No. 05 de marzo de 2023, en lugar de confirmar la entrega, "explícitamente menciona que los servidores aún no han sido entregados".
La posición de NEWNET de hacer valer una ficción legal, la aceptación tácita, en ausencia de una realidad técnica, la entrega funcional, es desvirtuada por la Perito, en dictamen que le da plena confianza al Tribunal por su aspecto formal, por las credenciales de la Perito, y por la razonabilidad y consecuencialidad intrínseca de sus fundamentos y conclusiones, que fue correctamente explicada en audiencia. 54 Pág 16 del dictamen pericial 55 Expediente digital: PRUEBAS/ PRUEBAS DEMANDA/11_20230301_Acta de Seguimiento _06-f 56 Expediente digital: PRUEBAS/ PRUEBAS DEMANDA/10_20230301_Acta de Seguimiento _05-0002 57 Expediente digital: PRUEBAS/ PRUEBAS DEMANDA/7_20230301_Acta de Seguimiento_04 48 Ese análisis muestra que la condición necesaria para la validez de la facturación nunca se cumplió. La siguiente tabla compara los criterios que, según el dictamen, debe tener un acta de entrega para que sea tal, y por tanto prueba de cumplimiento de compromisos, según el peritaje, comparándolas con las características que muestra las actas presentadas por NEWNET, que deja en evidencia las fallas resaltadas por la Perito58.
Criterio mínimo exigido para un acta de entrega válida Acta No. 04 Acta No. 05 Acta No. 06 Referencia explícita al contrato No No No Identificación con SID No No No Declaración formal de entrega No No No Documentación de disponibilidad No No No Mención de servicios completos Parcial Parcial Solo menciona inicio de facturación, no entrega de servicio Constancia de aceptación expresa No No No 58 Numerales 5.2.6.1, 5.2.6.2, 5.2.6.3 del dictamen pericial 49 Trazabilidad técnica No No No Y ya en el punto del alcance del Acta No. 6, que según NEWNET es prueba de cumplimiento y habilitante, por tanto, de la obligación de pago a cargo de INCER, dice la perito lo siguiente: “5.
Razones por las que no se puede considerar un acta de entrega: a. No se identifican los servicios mediante SID (número de identificación del servicio), lo cual impide trazabilidad contractual b. No se mencionan la totalidad de los servicios contratados ni su estado (de forma independiente) c. No existe trazabilidad técnica ni contractual con los entregables comprometidos d. No se declara entrega formal de ningún servicio. e. No evidencia que los servicios estén habilitados ni disponibles para el contratante. f. No justifica técnicamente el inicio de facturación” Como comentario general del dictamen, al revisar las actas analizadas y que obran en el expediente aportadas por NEWNET, la Perito concluye: “Bajo el enfoque del PMI, toda entrega contractual debe estar soportada por documentación formal que permita verificar, aceptar y cerrar cada componente del servicio comprometido.
Particularmente, el proceso de "Controlar las adquisiciones" (PMBOK, Grupo de procesos de monitoreo y control) exige que toda entrega de un proveedor externo sea verificada y formalmente aceptada antes de considerar cumplido el compromiso contractual. El documento que usualmente respalda esta etapa es el denominado "Acceptance Documentation", equivalente al acta de entrega técnica.
Sin embargo, en la revisión de la documentación entregada por el proveedor, se observa que: 50 • No se presentan actas de entrega formal asociadas al contrato CK220190-2022 que documenten la entrega efectiva de los servicios Cloud comprometidos. • Las actas aportadas corresponden a otro contrato (No. 102455) y no están ligadas ni técnica ni contractualmente al objeto en cuestión. • No existe evidencia de cumplimiento de los elementos clave exigidos por PMI, como trazabilidad, verificación técnica, aceptación explícita o disponibilidad confirmada del servicio. • Se incumple así no solo lo pactado contractualmente, sino también el marco metodológico que el propio contratista declaró seguir, lo cual debilita sustancialmente su posición técnica frente a los supuestos entregables.
Este incumplimiento es especialmente grave considerando que el proveedor invoca explícitamente el uso de prácticas de madurez en gestión de proyectos y asigna un recurso certificado PMP para asegurar su cumplimiento. En ese contexto, la ausencia de actas de entrega válidas no puede considerarse un descuido menor, sino un incumplimiento técnico de sus propios estándares metodológicos, con impacto directo en la validez del inicio de la facturación y en la legitimidad del cumplimiento contractual”59 Por cuenta de esa conclusión, afincada aún más por la confesión ficta a la que lleva la inasistencia de representante legal de la Convocante a diligencia para absolver interrogatorio, no encuentra el Tribunal probados los fundamentos de la pretensión de declaratoria de propio cumplimiento contenida en el numeral 2.3.1 del capítulo correspondiente de la demanda presentada por NEWNET, mismos argumentos que sí llevan al Tribunal a considerar probados los fundamentos de la excepción de contrato no cumplido planteada por INCER, como pasa a explicarse 5.4.
La excepción de contrato no cumplido Propuesta en la contestación de la demanda, fue justificada en los siguientes términos que transcribe el Tribunal 59 Dictamen pericial, Pag. 22 51 “Por otro lado, es claro que NEWNET no estaba en condiciones técnicas ni operativas de ejecutar el servicio pactado, y cualquier incumplimiento contractual de parte de INCER —si se argumentara su existencia— fue consecuencia directa de esa imposibilidad generada por la propia parte convocante, porque claramente se puede evidenciar que el contrato de prestación de servicios de CLOUD celebrado entre las partes requería que NEWNET habilitara, configurara y entregara una infraestructura funcional, respaldada por IFX NETWORKS como proveedor subyacente, tan es así que la gestión con IFX NETWORKS fue deficiente, toda vez que NEWNET en la propia demanda nos indica que su proveedor técnico IFX declaró que no recibió confirmación de aprovisionamiento por parte de INCER, cuando era obligación de NEWNET liderar dicha articulación y ejecución técnica.
Además, la documentación técnica (como actas de entrega) fue remitida sin haber garantizado que el entorno fuera funcional o estuviera a disposición efectiva del cliente. De este modo, cualquier presunto incumplimiento o falta de respuesta de INCER —como la no firma de actas o la no utilización del entorno— se explica por la imposibilidad real de operar sobre un servicio que nunca fue debidamente entregado.
Teniendo como eventos siguientes el analizar opciones conjuntas adicionales de servicios distintos para poder darle un horizonte viable al contrato.” (Negrilla fuera de texto) En sentencia de la Sala de casación Civil de la Corte Suprema, la SC2307-2018 del 25 de junio de 2018-, se reiteró la razón material de existencia, y la importancia, de la cláusula contenida en el artículo 1609 del Código Civil, atada intrínsecamente con la figura de la condición resolutoria tácita contenida en el artículo 1546 del Código Civil, en cuya virtud en los contratos bilaterales quien cumple, o se ha allanado a cumplir, puede pedir la resolución o el cumplimiento del pacto, en uno y otro caso con indemnización de perjuicios, frente a su contraparte en el negocio que no respetó las obligaciones adquiridas, incumpliéndolas.
Dijo la Corte: “cuando las partes deben acatar prestaciones simultáneas, para hallar acierto a la pretensión judicial fincada en el canon 1546 citado, es menester que el demandante haya asumido una conducta acatadora de sus débitos, 52 porque de lo contrario no podrá incoar la acción resolutoria o la de cumplimiento prevista en el aludido precepto, en concordancia con la exceptio non adimpleti contractus regulada en el canon 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”.
En el caso de que el actor pretenda, por la doble vía de que habla la norma, no la resolución del convenio sino el cumplimiento de lo acordado, la exigencia de buen comportamiento a la luz del contrato aumenta “porque quien así lo demanda requiere haber honrado sus compromisos, aun en el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente”.
Explicó en la sentencia citada la Sala Civil que la razón que justifica ese rasero adicional, perseguido el cumplimiento del contrato, se justifica en el hecho de que “el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso (demanda de resolución), en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste” Por su parte la Corte Constitucional al estudiar la juridicidad de la excepción señaló en sentencia T-537 de 2009 que: “El contenido de esta cláusula refleja los más elementales parámetros de equidad, simetría y buena fe que deben ser entendidos como elementos connaturales a las obligaciones contractuales bilaterales, prescribiendo lo que es el producto de un análisis basado en la justicia material de las relaciones contractuales: si una de las partes de una relación bilateral no está en posición de cumplir las obligaciones contractuales, cómo puede exigirle a la otra el cumplimiento de la prestación debida?” 53 Pues bien, como señala el inciso tercero del Art. 282 del CGP sobre resolución de excepciones: “Si el juez encuentra probada una excepción que conduzca a rechazar todas las pretensiones de la demanda, debe abstenerse de examinar las restantes.
En este caso si el superior considera infundada aquella excepción resolverá sobre las otras, aunque quien la alegó no haya apelado de la sentencia.” La pretensión principal de la demanda está orientada a que se condene a INCER por el incumplimiento de sus obligaciones en relación con el contrato de prestación de servicios de CLOUD No.: CK220190-2022, luego de pedirse se declare la existencia, validez y ciertas características del mentado contrato, por eso el numeral 2.2 de capítulo de pretensiones se intitula “Pretensiones relativas al incumplimiento de la obligación de pago de los servicios facturados” Ya el Tribunal se pronunció sobre la existencia del contrato, y sin necesidad de adentrarse en la validez del mismo por cuenta de las excepciones planteadas con ese fin por INCER, por cuenta de la regla comentada del artículo 282 del CGP., ante la defensa planteada de tener a la convocada como excusada de cumplir ante la falta de cumplimiento previo de sus obligaciones principales por parte de la demandante, al encontrar probados los fundamentos de tal excepción, que conduce al rechazo de la pretensión de declaración de incumplimiento, y consecuencialmente las de condena afincadas en esa declaratoria previa, se releva el Tribunal de estudiar las demás pretensiones y otros argumentos de defensa.
Al no probarse por NEWNET la entrega de los servicios a que estaba obligada, obligación que tenía que cumplirse por ella para que naciera luego la de pagar los servicios entregados a cargo de INCER, se justifica el fundamento de hecho de la excepción que es, precisamente, la inadecuación conductual del demandante como fundamento de su pretensión de indemnización de perjuicios por incumplimiento del demandado, tal y como se ha explicado con suficiencia en el capítulo anterior, por cuenta de las pruebas obrantes en el expediente, y así se declarará. 54 Sin perjuicio de ello, dada la trascendencia que desde la demanda y su contestación las partes le dieron al tema de la herramienta TSPLUS, el Tribunal, antes de dictar el aparte resolutivo del Laudo, hará algunos comentarios al respecto en aras de entregar a las partes consideraciones respecto de si la forma en que se pactó en el Contrato la exclusión de esa herramienta tiene el alcance que INCER, como Convocada, le dio como argumento basal de incumplimiento de una obligación de asesoría que encuentra sustancial, al punto que sobre ella descansan las excepciones de incumplimiento precontractual y nulidad del contrato por vicio del consentimiento, que, por lo ya dicho, no se estudiarán de fondo.
6. OTROS ASPECTOS A CONSIDERAR Si bien y a la luz de las pruebas recabadas ha llegado el Tribunal a la conclusión de que NEWNET no probó el supuesto de hecho de su pretensión principal (art. 167 del CGP) que es su propio cumplimiento, y el fundamento de esa pretensión (art. 870 del C. de Cio y 1546 Código Civil) tal y como lo ha dicho la jurisprudencia60, en tanto que por cuenta de las mismas pruebas ha encontrado el Tribunal acreditados los fundamentos de hecho de la excepción de contrato no cumplido (Art. 1609 Código Civil), considera, en atención a lo pedido y alegado por las Partes tanto en la demanda y contestación, como en los alegatos de conclusión, referirse a otros aspectos debatidos, que apuntalan la conclusión ya resaltada. 6.1.
La exclusión de TSPLUS. La propia demanda de NEWNET subraya que una de sus pretensiones es declarar que el contrato excluía "TSPLUS para conexión remota"61. Este aspecto llama la atención del Tribunal, en consideración a que la defensa de INCER también se 60 En sentencia de la sala Civil de 30 de agosto de 2011 dentro del radicado 199901957-01, la Corte precisó: (…) la terminación unilateral por cláusula resolutoria expresa, está reservada estrictamente a la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a claros dictados éticos que, la incumplida o renuente al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio incumplimiento.”.
Inegrilla fuera de texto) 61 Pretensión 2.1.5 de la Demanda Subsanada. 55 refiere al punto para argumentar sus excepciones de mérito de contrato no cumplido y de posibles vicios en el consentimiento. Tal y como lo señaló en relación con el contrato de hosting la Corte Suprema de Justicia en sentencia ya citada, encuentra el Tribunal, ya en relación con el contrato de servicioa cloud que nos ocupa, que el acceso remoto es un elemento indispensable en un contrato de servicios en la nube, ya que la naturaleza misma de este tipo de servicios se basa en la capacidad del usuario de interactuar con recursos informáticos que se encuentran en un centro de datos externo a través de una red como internet.
Sin un método de acceso funcional y debidamente implementado, la infraestructura técnica provista, como servidores virtuales o bases de datos, no puede ser utilizada por el cliente, por lo que dejaría de ser para ese cliente un "entorno funcional". La relevancia del acceso remoto en la controversia entre NEWNET e INCER se evidencia no sólo en el texto del Contrato, y en el estudio de la demanda y la contestación a ella.
Se evidencia especialmente en las respuestas rendidas por el representante legal de la Convocada INCER, Oscar Andrés Rosas Páez, en la diligencia celebrada el 23 de julio del año que avanza, de cuya transcripción que obra en el expediente digital se extrae el siguiente aparte: “Pues dentro de los procesos de gestión de calidad que nosotros tenemos en la compañía, tenemos una serie de herramientas donde la información en la medida en que los proyectos van pasando de etapas se van organizando digamos desde el punto de vista de la experiencia de usuario en carpetas que van determinando carpetas digitales, carpetas en ubicaciones lo que conocemos como un SharePoint, entonces son ubicaciones que quedan en alojadas en algún punto donde los demás usuarios pueden, de acuerdo con unos permisos, acceder a esas carpetas, cargar y consultar información conforme a los permisos que se van otorgando por parte de las personas que tienen los roles de asignar esos permisos.
Entonces vía internet se tiene acceso a esas carpetas y es donde se trabaja la información, entonces lo que se produce en campo va quedando 56 almacenado en esos puntos de alojamiento y luego pues si se requiere esa misma información leer desde Bogotá, pues uno entra a esas carpetas y ahí se encuentra la información disponible. Lo que pasa es que, digamos me queda complicado un poco desagregar ya la parte técnica cómo funciona eso, no, pues lo describo desde la experiencia del usuario.”62 Y por supuesto esa relevancia se encuentra también en la lectura del Contrato, dado su objeto, en que se destaca la importancia del acceso remoto: el propósito del Contrato de prestación de servicios de Cloud No. CK220190-2022 era permitir a INCER colocar sus entornos operativos en un ambiente de nube para interactuar con y sobre ellos.
Para que este propósito se cumpliera, los usuarios de INCER debían poder acceder a los servidores y aplicaciones de forma remota. Sin perjuicio de la valoración y relevancia probatoria que del dictamen pericial aportado por INCER se ha hecho en este Laudo, emana de él la definición que hace de un "entorno funcional", diciendo que es el "Conjunto de configuraciones técnicas necesarias para que un servicio esté operativo y sea utilizable por el cliente final", definición que asumirá el Tribunal.
En este sentido, se entiende que la capacidad de acceso remoto es una condición sine qua non para que el servicio Cloud pueda ser considerado utilizable, y por tanto funcional. Ahora bien, la demanda de NEWNET subraya que su propuesta comercial de servicios en la nube, que fue la base del contrato, incluía una sección de exclusiones63.
En este acápite se especificaba claramente que la oferta "No incluye TSPLUS para conexión remota de los usuarios, el cliente puede incluir esta licencia o colocar la de Microsoft". La demanda busca una declaración que confirme esta exclusión como parte del propósito del contrato. 62 Expediente Digital: PRUEBAS/ TRANSCRIPCIONES/ 156887_Oscar_aDNRES_rOSAS_pAEZ_20250723/ marcador de la grabación [00:23:19]: 63 Capitulo 5.3 de la propuesta técnica, que dice: 5.3 EXCLUSIONES DE LA OFERTA ACTUAL Conexiones, puertos, módulos en FO y/o cableado estructurado.
Cross-conexiones o espacios en rack en sede del cliente. Switches fisicos adicionales. Balanceadores fisicos adicionales. Equipos adicionales. Equipos de Seguridad fisicos adicionales a los contemplados en el datacenter de IFX. No se incluye capacidades adicionales o aumentos parciales de ancho de banda, estos se realizarán con cobro adicional.
No incluye TSPLUS para conexión remota de los usuarios, el cliente puede incluir esta licencia o colocar la de Microsoft. 57 Si bien en la contestación de INCER se acepta que la exclusión de TSPLUS estaba en el Contrato, argumenta que la exclusión no fue "técnica ni operativamente explicada" por NEWNET, quien actuó como consultor experto.
Señala INCER que, al no ser una empresa de tecnología dependía de la asesoría de NEWNET para entender y determinar el alcance de la solución propuesta para que a ella le fuera “funcional”. Por ello, afirma, la omisión de explicar la criticidad de esta licencia, o de cualquier otra solución de acceso remoto (como RDP o VPN), indujo a INCER a un error sustancial sobre un elemento esencial del Contrato, lo que finca su excepción de nulidad, afirmando además que ello hizo inviable la ejecución del servicio.
El peritaje técnico presentado por INCER define TSPLUS como un "Software de acceso remoto (escritorio virtual) que permite a los usuarios conectarse a aplicaciones alojadas en servidores centralizados". Y si bien se entiende de consultas informales a internet y al sistema de inteligencia artificial Copilot que existen otras alternativas tecnológicas a la licencia TSPlus, como RDP (Protocolo de Escritorio Remoto) o VPN (Red Privada Virtual) para acceder a servicios Cloud, entiende el Tribunal, siguiendo lo dicho por la Perito, que el Contrato era de prestación efectiva de servicios, no de consultoría, y que ello determina a cargo de NEWNET una obligación de resultado, por lo que las alegaciones sobre el alcance que en los tratos precontractuales o como posible vicio del consentimiento pudo tener esa expresa exclusión, no son de cara a la resolución de este proceso trascendentes.
Dijo la Perito: “Del análisis detallado del contrato CK220190-2022, se concluye que el objeto contractual es inequívoco: el contratista se compromete a prestar únicamente los servicios de infraestructura Cloud registrados en el contrato, definidos a partir del estudio de factibilidad técnico (landscape y sizing) y la propuesta técnica y económica aceptada por el contratante.
Esto implica que el contratista no tiene obligación de definir las necesidades del contratante, ni de garantizar que los servicios solicitados sean suficientes o adecuados para una migración específica. Tal como se establece en el contrato, la solicitud es irrevocable una vez suscrita y aceptada. 58 Por tanto, la planificación técnica del proyecto, la validación del dimensionamiento y la identificación de los requerimientos de migración son responsabilidad exclusiva del contratante.
Las recomendaciones o estimaciones realizadas en etapa de preventa, no hacen parte de las obligaciones contractuales del proveedor, ni son garantía de funcionamiento integral si no fueron formalizadas como parte de la propuesta aceptada.” Por ello el alcance de la exclusión expresa de la herramienta Tsplus como mecanismo de acceso remoto a la información alojada en servidores cloud contratados, si bien fue motivo de diferencias y discusión entre las Partes, no apareja las consecuencias pretendidas por INCER al sustentar sus excepciones, claro como resulta para el Tribunal que no fue objeto del acuerdo contractual la asesoría o consultoría para el diseño de la herramienta que mejor convenía a INCER, sino en efecto la contratación de servicios previamente definidos y condensados en la propuesta técnica. 6.2.
Otras referencias en el dictamen a la deficiente gestión del proyecto por parte de Newnet. Si bien ya se ha concluido, por cuenta de las pruebas aportadas al proceso, que NEWNET no cumplió con su principal obligación, la de entregar en entorno funcional los servicios de alojamiento cloud en favor de INCER, y con base en ello se ha encontrado probada la excepción de contrato no cumplido, no quiere dejar de lado otras conclusiones contenidas en el dictamen pericial de la Ingeniera Trujillo Penagos sobre incumplimientos sustanciales en que incurrió NEWNET, y que por supuesto no hacen sino afianzar la conclusión anotada.
Todas las referencias que en seguida se presentan son tomadas, en forma resumida, del dictamen de fecha Julio 14 de 2025 que obra en la carpeta denominada “PERITAJE CONVOCADA” del repositorio digital en Google Drive que ha estado a disposición de las Partes, y que fuera debidamente sustentado y sometido a contradicción en audiencia celebrada con presencia de ambas Partes el 8 de septiembre pasado.
Encuentra el Tribunal como conclusiones más relevantes las siguientes: 6.2.1. El deber de diligencia y la promesa del PMBOK. 59 Resalta el dictamen que la propuesta de NEWNET a INCER incluía el compromiso de ejecutar el proyecto bajo los lineamientos del estándar PMBOK® del Project Management Institute (PMI).En su análisis concluye la Perito que NEWNET no cumplió con este compromiso, incurriendo en "fallas sustanciales" en la gestión de riesgos y el control de entregas.
Según el dictamen el cumplimiento de estándares como PMBOK® e ISO/IEC 27001 no era una simple formalidad vacía de contenido obligacional, implicaba un deber de diligencia, reforzado, por la experiencia y certificación del proveedor NEWNET. 6.2.2. Gestión deficiente de riesgos, que llevó a Newnet unilateralmente a subcontratar a IFX, antes de que hubiera razón técnica para ello.
La Perito resalta que NEWNET identificó claramente el riesgo de "desinformación o malos entendidos" por parte de los interesados, pero no implementó acciones efectivas para mitigar esta situación una vez presentados esos malentendidos entre las partes. Y a pesar de que la brecha de entendimiento era evidente en las actas de seguimiento, y a que no se habían cumplido por NEWNET los pasos necesarios para que fuera procedente aún por el estadio del proyecto, procedió a tomar la decisión de subcontratar a IFX Networks por la totalidad de los servicios contratados, sin haber alcanzado acuerdos sobre esos niveles de servicio por parte de INCER.
En el Acta No, 6 se habla de un servidor en servicio, no comprobado, al momento de decidir la contratación de IFX Con base en ello el Dictamen apunta a que la pérdida de NEWNET es resultado de su propia "mala práctica gerencial", que lo llevó en forma unilateral a comprometerse económicamente con IFX al pago de unos servicios subcontratados, en un momento de "altísimo riesgo" para la buena marcha del proyecto, contradiciendo los estándares de gestión de proyectos que prometió seguir.
Por lo tanto, concluye la Perito, la pérdida alegada por NEWNET sobre compromisos económicos frente a IFX no es atribuible a INCER, sino a la decisión propia de NEWNET al comprometerse, sin haber conseguido aun aprobación de 60 INCER por cuenta de haber entregado los servicios necesarios para ese momento al pago de servicios de ese proveedor. 7.
SÍNTESIS Y CONCLUSIÓN FINAL La controversia contractual sometida a definición de este Tribunal entre NEWNET S.A. e INCER S.A.S., se debía dirimir a partir del análisis riguroso de las pruebas recabadas, a la luz de la realidad técnica que subyace a la relación contractual. Mientras NEWNET fundamentó su demanda en la afirmación de su propio cumplimiento fundado en la literalidad de una cláusula de aceptación tácita por cuenta de la que entiende es un “acta de entrega” de servicios contratados, la No. 6 tantas veces citada, y en la falta de pago consecuencial, la posición defensiva de INCER, por cuenta en lo fundamental del dictamen pericial, apuntan a contradecir, como en efecto lo logra, demostrando que la base fáctica fundante de las pretensiones de la demanda no está acreditada.
Y no es sólo la confesión ficta la que lleva a esa conclusión. Al analizar la forma en que NEWNET acometió su deber de probar, a la luz de la regla onus probandi de que da cuenta el artículo 167 del CGP, los fundamentos de hecho de sus pretensiones, no encuentra el Tribunal presteza alguna para acreditar ese supuesto de hecho. Las solas pruebas documentales presentadas no tienen mérito suficiente para apuntalar lo dicho en la demanda.
Cómo lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia, “…hay eventos en los cuales la actitud pasiva de la parte sobre quien pesa la responsabilidad de demostrar determinado supuesto de hecho, es la generadora del fracaso, bien de las pretensiones o de las defensas o excepciones, por haber inobservado su compromiso al interior de la tramitación y en las oportunidades previstas por el legislador, particularmente en aquellos asuntos en los que la controversia versa sobre derechos disponibles”64 como ocurre en este caso en que la actividad probatoria de NEWNET no estuvo a la altura del nivel de la carga que sobre ella gravitaba. 64 Sentencia STC9361 de 20 de septiembre de 2023, citando su propio precedente. 61 Por el contrario, por cuenta del informe pericial aportado por INCER, el Tribunal si puede concluir que NEWNET fue la primera en incumplir su obligación principal al no realizar una entrega formal, funcional y documentada del servicio de cloud contratado.
Adicional a ello la Perito presenta considerandos apoyados en cocimiento experto aplicado al Contrato, que acreditan graves falencias en la gestión contractual a cargo de Newnet, como se ha señalado. La falta de una prestación efectiva del servicio resta fundamento a la obligación de pago por cuenta de la facturación emitida por NEWNET, le resta su causa, lo que a su vez exonera a INCER de la obligación de pago bajo la planteada exceptio non adimpleti contractus.
No se trataba este proceso de ejecutar unas facturas, no era su propósito el de ser un proceso de ejecución de derechos ciertos debidamente documentados, ni por ello se ha adentrado el Tribunal al análisis formal de las facturas para determinar si son título ejecutivo o no. Ese no era objeto del litigio. Por ello la sola emisión de unas facturas no es fundamento suficiente para acreditar el derecho al pago que pretende NEWNET.
Con base en la evidencia analizada, se determina que la posición de INCER está sólidamente respaldada por el peritaje técnico y las demás pruebas aportadas y practicadas, afincadas, aún más si se quiere, por la confesión ficta ya analizada, y así se dispondrá en el aparte resolutivo.
8. OTROS PRONUNCIAMIENTOS DEL TRIBUNAL 8.1. Conducta de las Partes El artículo 280 del Código General del Proceso le impone al juez calificar la conducta procesal de las Partes y, de ser el caso, deducir indicios de ella. Al respecto, el Tribunal observa que las partes y los apoderados sustentaron sus respectivas posturas respecto de los asuntos debatidos en el proceso con altura y en el marco que imponen los deberes de lealtad y buena fe.
Así mismo, colaboraron con la práctica de las pruebas y facilitaron el desarrollo de las diversas 62 diligencias que se propiciaron al interior del tribunal, sin perjuicio de las consecuencias por la inasistencia del representante legal de la Convocante a la audiencia en que debía absolver interrogatorio pedido y decretado con apego a las normas procesales.
Por lo tanto, el Tribunal no encuentra necesario derivar consecuencias procesales para las Partes o sus apoderados. 8.2. Sobre el Juramento Estimatorio La figura del juramento estimatorio, sus consecuencias y sus sanciones, se previó desde la Ley 1395 del 2010, posteriormente en el artículo 206 del Código General del Proceso, y fue reformada, finalmente, por el artículo 13 de la ley 1743 de 2014.
De la literalidad de la última norma citada se desprenden dos clases de sanciones, totalmente independientes entre sí, cuyos supuestos de causación son, igualmente, diferentes: (i) una por estimación excesiva y (ii) por falta de acreditación de los perjuicios pretendidos. No obstante, de conformidad con los lineamientos fijados en la sentencia C- 157 de 2013 de la Corte Constitucional, la viabilidad de estas sanciones quedó supeditada a que se acredite que el actor obró con temeridad o falta de diligencia en su estimación. En este caso se tiene que en la Demanda, la Convocante juramentó sus pretensiones en COP$554.735.280, equivalente al capital insoluto, cláusula penal, perjuicios causados e intereses, monto que fue objetado dentro de la oportunidad legal por la Convocada.
Al respecto, si bien el Tribunal no accedió al reconocimiento de las pretensiones de económicas, no fue por culpa de la indebida valoración económica que de ellas hizo el Convocante, sino por la valoración que el Tribunal hizo acerca de la prosperidad de las obligaciones contractuales y de las pruebas allegadas al expediente. Luego, siguiendo el precedente fijado por la sentencia C- 157 de 2013, que supeditó las sanciones del artículo 206 del C.G.P a un factor subjetivo de 63 temeridad o falta de diligencia del actor, no hay razón probatoria para imponer sanción alguna a la Demandante. 8.3.
Costas El artículo 365 del Código General del Proceso en relación con las costas del proceso dispone: “Artículo 365. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…)”.
De acuerdo con lo anterior, la regla prevista en el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso es la de que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”. En el presente caso, salta a la vista que el resultado general del proceso es favorable a la Convocada INCER S.A.S. Si bien prosperaron algunas pretensiones declarativas de la demanda, lo cierto es que una de las excepciones formuladas por la Convocada tuvo la potencialidad suficiente para enervar el incumplimiento que se le endilgaba y para absolverla de las condenas que se solicitaban. 64 Ponderado en esos términos el resultado de la decisión, el Tribunal concluye que le corresponde a la Convocante las costas del proceso, pero en una proporción del setenta (70%), porcentaje que el Tribunal considera razonable en la medida en que, según se deriva del contenido del Laudo, también fueron despachadas varias excepciones que pretendían desconocer la validez del Contrato objeto de controversia.
Por lo anterior, la condena en costas a cargo de las Convocante y a favor de INCER S.A.S, será́ liquidada de la siguiente manera: CONCEPTO MONTO Honorarios árbitro (con IVA) COP $22.279.555 Honorarios secretario (con IVA) COP $11.139.777 Honorarios Centro (con IVA) COP $11.139.777 Total COP $44.559.109 Así las cosas, el monto antes indicado deberá asumirlo la Convocante en un porcentaje del setenta por ciento (70%), cifra que asciende a la suma de COP $31.191.376,3.
En cuanto a las agencias en derecho, el Tribunal considera que estas deberán ser asumidas, igualmente, por la Convocante en favor de la Convocada, por las razones antes expuestas y en la misma proporción señalada. Teniendo en consideración tanto la cuantía y las circunstancias del presente proceso, como la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por la apoderada de la Convocada, se considera la fijación de las mismas ha de determinarse en la suma de COP$6.552.810,25, equivalente al 70% de los honorarios fijados para el secretario, sin IVA..
El Tribunal estima pertinente señalar que no dará aplicación a las tarifas establecidas por el Consejo Superior de la Judicatura, por cuanto el artículo primero del Acuerdo No. PSAA16- 10554 65 del 5 de agosto de 2016 no dispone que las mismas tengan como destino los procesos que cursan en sede arbitral65. En resumidas, el valor total de las costas y agencias en derecho a cargo de NEWNET S.A. y a favor de INCER., asciende a la suma de COP$ 37.744.186,6.
Ahora bien, no obstante lo anterior, NEWNET S.A. pagó la totalidad de los honorarios y gastos fijados por el Tribunal, incluyendo el porcentaje que correspondía a INCER lo que, según se dijo, ascendió a la suma de COP$44.559.109, monto que debe compensarse de la condena en costas y agencias en derecho, arrojando un saldo a favor de NEWNET S.A. de COP$6.814.922,4, que en aplicación de los inicisos 2 y 3 del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012, deberá serle reintegrado por INCER.
IV. PARTE RESOLUTIVA Por las razones expuestas en las consideraciones precedentes, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia en nombre de la República de Colombia por autoridad de la ley:
RESUELVE
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN e INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, profiere el siguiente Laudo Arbitral: 65 “19.- Es cierto que el numeral 4 del artículo 366 del CGP indica que <<deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura>>.
En todo caso, la decisión no comportaría un apartamiento manifiesto o evidente del derecho aplicable teniendo en cuenta el ámbito de aplicación del Acuerdo No. PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura. Esta norma no señala que sea aplicable a los procesos arbitrales: <<ARTÍCULO 1º. Objeto y alcance. El presente acuerdo regula las tarifas para efectos de la fijación de agencias en derecho y se aplica a los procesos que se tramiten en las especialidades civil, familia, laboral y penal de la jurisdicción ordinaria y a los de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” (Subraya del texto original) Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 26 de enero de 2023. Rad. 11001- 03-26-000-2022-00131-00 (68550). C.P. Martín Bérmudez Muñoz 66 Primero. Declarar que entre NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN e INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S. se celebró el Contrato de Prestación de Servicios de CLOUD No.: CK220190-2022, el cual constituye un negocio jurídico válido, vinculante y celebrado entre partes con capacidad legal, conforme a los elementos esenciales exigidos por el ordenamiento jurídico colombiano. Segundo. Declarar, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, que no se encuentra acreditado en el expediente el cumplimiento de las obligaciones contractuales a cargo de NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN, en los términos pactados en el Contrato de Prestación de Servicios de CLOUD No.: CK220190-2022.
Tercero. Consecuencialmente, declarar probada la excepción de mérito denominada “Contrato no cumplido”, propuesta por INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S., en virtud de lo cual no se configura obligación exigible a su cargo derivada del Contrato referido, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. Cuarto. Como consecuencia de lo anterior, absolver a INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S. de todas las pretensiones formuladas en su contra por NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN en la demanda arbitral.
Quinto. Ordenar a INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S. que reintegre a NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN, la suma de COP$6.814.922,4, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, tras realizar la compensación entre la condena en costas a favor de INGENIERÍA Y SERVICIOS S.A.S. – INCER S.A.S. y los pagos realizados por NEWNET S.A. – EN REORGANIZACIÓN al interior del proceso.
Sexto. Abstenerse de imponer las sanciones establecidas en el artículo 206 del Código General del Proceso, por las razones expuestas en la parte considerativa. 67 Séptimo. Ordenar a las Partes que en el término de cinco (5) días alleguen las certificaciones de retenciones realizadas a nombre de cada uno de los integrantes del Tribunal.
Octavo. Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas del presente laudo arbitral con destino a cada una de las partes, con las constancias de ley, y que se remita el expediente para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. Para constancia se firma, Dionisio Araújo Angulo Árbitro Único Juan Luis Palacio Puerta Secretario EL SUSCRITO SECRETARIO HACE CONSTAR QUE EL PRESENTE LAUDO ES COPIA AUTÉNTICA DEL ORIGINAL QUE REPOSA EN EL EXPEDIENTE Juan Luis Palacio Puerta Secretario