Llama Telecomunicaciones S.A. vs Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. LAUDO ARBITRAL Bogotá D.C., quince (15) de mayo de dos mil trece (2013) Encontrándose surtidas en su totalidad las actuaciones procesales previstas en el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y en las demás normas aplicables a este trámite para la debida instrucción del proceso arbitral, y siendo la fecha y hora señaladas para llevar a cabo la Audiencia de Fallo, el Tribunal de Arbitramento profiere, en derecho, el Laudo conclusivo del proceso arbitral convocado para dirimir las diferencias entre LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., parte convocante y, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., parte convocada, con lo cual decide el conflicto en mención, planteados en la demanda arbitral.

CAPITULO PRIMERO ANTECEDENTES 1. PARTES Y REPRESENTANTES La parte convocante en este trámite arbitral es LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., en adelante LLAMA o la Convocante, sociedad legalmente constituida mediante la Escritura Pública No. 2000 del 20 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 2 mayo de 1994, otorgada en la Notaría Octava del Círculo de Cali (Valle), con domicilio principal en la ciudad de Cali, representada legalmente por el señor ADOLFO VALDERRAMA TORRES, todo lo cual se acredita con el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Cali.1 Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder a la doctora ESPERANZA ARIZA CARO, según escrito que obra a folio 69 del Cuaderno Principal No. 1.

La parte convocada en el presente trámite arbitral es COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., en adelante COMCEL o la Convocada, sociedad anónima constituida mediante escritura pública No. 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince (15) del Círculo de Bogotá, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por la señora HILDA MARÍA PARDO HASCHE, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.2 Para la presente actuación judicial, la sociedad otorgó poder al doctor RAFAEL H. GAMBOA SERRANO, según escrito que obra a folio 1 del Cuaderno de Pruebas No. 4.

2. EL PACTO ARBITRAL El pacto arbitral que sirve de fundamento al presente proceso se encuentra contenido en las cláusulas compromisorias pactadas por las partes en la cláusula 29 del Contrato 820 suscrito el 7 de julio de 1998 y a la letra dispone: “29. Arbitramento. Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 29.1 El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. 1 Folios 70 a 79 del C. Principal No. 1 2 Folios 38 a 47 del C. Principal No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 3 29.2 La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 29.3 El Tribunal decidirá en Derecho. 29.4 El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.”

3. CONVOCATORIA DEL TRIBUNAL, DESIGNACIÓN DE LOS ÁRBITROS Y ETAPA INTRODUCTORIA DEL PROCESO La integración del Tribunal de Arbitramento convocado, se desarrolló de la siguiente manera: 3.1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria, el 15 de noviembre de 2012, LLAMA presentó demanda arbitral frente a COMCEL, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá,3 la cual fue sustituida el día 24 de enero de 2012.4 3.2.

El día 29 de noviembre de 2011, de conformidad con lo establecido en la cláusula compromisoria, mediante la modalidad de sorteo público se designó como árbitros principales a los doctores José Octavio Zuluaga Rodríguez, Alfonso Ramírez Valdivieso y Santiago Jaramillo Villamizar, y como suplentes a Adriana López Martínez, Andrés Fernández de Soto y Carlos Humberto Mayorga.

Los doctores Alfonso Ramírez Valdivieso y Santiago Jaramillo Villamizar aceptaron su designación en la debida oportunidad, mientras que los doctores José Octavio Zuluaga Rodríguez y Adriana López Martínez se declararon impedidos para aceptar su designación, razón por la cual se procedió a informar al doctor Andrés Fernández de Soto su nombramiento, quien lo aceptó en la debida oportunidad. 3.3.

El 26 de enero de 2012, se llevó a cabo la audiencia de instalación (Acta No. 1), en la cual, por decisión de los miembros del Tribunal, se designó como Presidente al doctor Andrés Fernández de Soto. Así mismo, 3 Folios 1 a 68 del C. Principal No. 1. 4 Folios 158 a 229 del C. Principal No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 4 mediante Auto No. 1, el Tribunal se declaró legalmente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Camila de la Torre Blanche, quien posteriormente aceptó la designación y tomó posesión de su cargo ante el Presidente del Tribunal.

De igual forma, fijó como lugar de funcionamiento y secretaría la sede Salitre del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y fijó fecha para la próxima audiencia el 7 de febrero de 20125. Dicha fecha fue modificada para el 14 de febrero de 2012, tal y como consta en el Auto No. 2, de fecha 1 de febrero de 2012. 3.4.

El Tribunal, por Auto No. 3 (Acta No. 3)6 en consideración a que la demanda no cumplía con el requisito establecido en el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil – modificado por el artículo 10 de la Ley 1395 de 2010 y en virtud de lo dispuesto en el artículo 85 del C.P.C., inadmitió la demanda arbitral presentada por LLAMA contra COMCEL, y otorgó un término de cinco (5) días a la convocante, para que procediera a realizar el juramento estimatorio exigido por la precitada norma.

Dicho requerimiento fue atendido por la parte convocante en memorial de fecha 16 de febrero de 20127. 3.5. El 23 de febrero de 2012, el Tribunal procedió a pronunciarse sobre la demanda arbitral presentada por LLAMA y por Auto No. 4 (Acta No. 4)8, admitió dicha demanda y ordenó correr traslado a la Convocada por el término legal de diez días.

El contenido de la citada providencia fue notificada por estado de fecha 24 de febrero de 2012. 3.6. El 27 de febrero de 2012, se remitió a COMCEL, la comunicación prevista en el Art. 315 del CPC, para la notificación del auto No. 4, admisorio de la demanda. El 29 de febrero de 2012, se recibió la certificación de la empresa de correo en la que se informó que la comunicación enviada a COMCEL, fue entregada el día 28 de febrero de 2012. 5 Folios 232 y 233 del C. Principal No. 1. 6 Folios 243 a 245 del C. Principal No. 1. 7 Folios 246 a 248 del C. Principal No. 1. 8 Folios 249 a 251 del C. Principal No.

1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 5 Transcurrido el plazo otorgado en la citada norma, COMCEL no concurrió a notificarse. 3.7. En consecuencia de lo anterior, al tenor de lo previsto en el numeral tercero del artículo 315 en mención, el día 10 de marzo de 2012, se remitió la notificación por aviso prevista en el artículo 320 del C.P.C. De acuerdo con la certificación expedida por la empresa de correo, la comunicación enviada a COMCEL fue entregada el día 12 de marzo de 2012. 3.8.

El 27 de marzo de 2012, el señor Fredy Andrés Salcedo, autorizado por COMCEL, procedió a retirar las correspondientes copias del traslado. 3.9. El día 3 de abril de 2012, COMCEL, presentó su escrito de contestación de la demanda y adicionalmente presentó demanda de reconvención contra LLAMA9. Los mencionados escritos fueron presentados fuera del término previsto para ello. 3.10.

El 10 de abril de 2012, la Convocada radicó un escrito en el que manifestó que adicionaba y corregía la demanda de reconvención10. 3.11. El día 3 de mayo de 2012, por Auto No. 7 (Acta No. 7)11, el Tribunal, luego de las consideraciones del caso y teniendo en cuenta que los escritos presentados por la Convocada fueron radicados de forma extemporánea, tuvo por no contestada la demanda presentada por LLAMA contra COMCEL y adicionalmente se abstuvo de dar trámite a la demanda de reconvención interpuesta por COMCEL contra LLAMA.

En dicha audiencia el apoderado de la parte convocante interpuso recurso de reposición contra la decisión adoptada sosteniendo que durante los días de semana santa, no corrieron términos, como quiera que el proceso arbitral es un proceso judicial en el que los árbitros tienen las mismas “características y naturaleza que los jueces”, y que por tanto se trata de un término judicial. 9 Folios 81 a 110 y 111 a 127 del C. Principal No. 2. 10 Folios 128 a 133 del C. Principal No. 2. 11 Folios 228 a 232 del C. Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 6 Agregó que “la ley establece cuándo se suspenden los términos judiciales, al efecto la Ley 31/71, posteriormente modificada por la ley estatutaria de la administración de justicia determina que son días de vacancia judicial los domingos, festivos que determina la ley y los de Semana Santa, también dice que son festivos los que no corren en vacaciones judiciales.”, por lo que solicitó revocar la providencia proferida para que en su lugar, se tuviera por contestada en término la demanda y presentada la demanda de reconvención. 3.12.

El 4 de mayo de 2012, la Convocada radicó un escrito en el que manifestó que “Como la premura del tiempo no siempre facilita la sustentación clara del recurso, y dentro de la línea argumentativa expresada, sistematizo los argumentos formulados al motivar la reposición contra el auto de 3 de mayo de 2012” y a continuación presentó sus argumentos12. 3.13.

El 7 de mayo de 2012, la Convocante radicó un memorial en el que da alcance a sus alegaciones respecto del recurso de reposición interpuesto por el apoderado de la Convocada contra el auto de fecha 3 de mayo del año en curso.13 3.14. El 9 de mayo de 2012, el Tribunal, mediante Auto No. 8 (Acta No. 8)14 luego de las consideraciones del caso, resolvió el recurso interpuesto por la convocada y decidió no revocar el auto impugnado. 3.15.

La parte convocada interpuso acción de tutela contra el presente Tribunal de Arbitramento, al estimar que dentro del trámite arbitral se le vulneraron sus derechos al debido proceso, al libre acceso a la administración de justicia y a la igualdad, en tanto que por autos No. 7 y 8 de 3 y 9 de mayo de 2012, respectivamente, el Tribunal de Arbitramento resolvió que la contestación de la demanda y la demanda de reconvención, formuladas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A, se habían presentado por fuera del término, por cuanto no tuvo en cuenta tres días de vacancia judicial para el computo de los términos legales, los correspondientes a lunes, martes y miércoles de la Semana Santa.

En 12 Folios 233 a 242 del C. Principal No. 2. 13 Folios 243 a 247 del C. Principal No. 2. 14 Folios 248 a 260 del C. Principal No.

2. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 7 consecuencia, solicitó que se dejaran sin efectos las determinaciones debatidas y sus consecuencias. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Civil, mediante providencia del 23 de mayo de 2012, resolvió denegar la tutela solicitada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., al estimar que en las decisiones adoptadas por el Tribunal Arbitral, objeto de censura, no se advierte arbitrariedad, sino que están jurídicamente sustentadas y las encuentra razonables.

Anotó que la vacancia judicial consagrada en la Ley 31 de 1971 y el Decreto1660 de 1978, que cobija a los funcionarios de la rama judicial, no puede hacerse extensiva a la justicia arbitral, teniendo en cuenta su carácter transitorio. Planteó que la sede del Tribunal de Arbitramento, esto es, la Cámara de Comercio de Bogotá, estuvo abierta al público en los días hábiles de Semana Santa, de manera que durante ese periodo estaban corriendo términos, tanto así que la contestación y demanda de reconvención del tutelante fueron recibidas.

Finalmente, advierte que el Tribunal de Arbitramento respectó las garantías mínimas del debido proceso de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., “cosa distinta es que por negligencia o descuido el preclusivo término legal para ejercer su defensa se haya consumado en silencio”. El 7 de junio de 2012, la Corte Suprema de Justicia, resolvió la impugnación interpuesta por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., contra el fallo del 23 de mayo de 2012, proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En dicha providencia, la Corte confirmó el fallo impugnado, al considerar que las decisiones del Tribunal de Arbitramento contienen una evaluación jurídica razonable, en la que fueron tenidas en cuenta la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, el Código de Procedimiento Civil y el Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje. 3.16.

El 10 de julio de 2012 (Acta No. 12)15 tuvo lugar la audiencia de conciliación propia del trámite arbitral, la cual se declaró fracasada por no haberse logrado acuerdo conciliatorio alguno. En la misma fecha, se fijaron los honorarios y gastos del proceso. Contra esta decisión, la Convocada interpuso recurso de reposición y el Tribunal, luego de las consideraciones del caso confirmó el auto impugnado. 15 Folios 29 a 36 del C. Principal No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 8 Dichos gastos y honorarios fueron oportunamente entregados por la parte Convocante en su totalidad al Presidente del Tribunal.

4. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE, ETAPA PROBATORIA Y ALEGACIONES FINALES 4.1. Etapa probatoria El 15 de agosto de 2012 tuvo lugar la Primera Audiencia de Trámite, en la que se dio lectura al pacto arbitral y a las cuestiones sometidas a arbitraje, y adicionalmente, mediante Auto No. 15, el Tribunal se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento.

Dicha decisión fue recurrida por la parte convocada y el Tribunal mediante Auto No. 16 de la misma fecha, confirmó en todas sus partes la providencia recurrida. En esa misma audiencia, mediante Auto No. 17 el Tribunal decretó las pruebas solicitadas por la parte convocante, así16: 4.1.1. Pruebas Documentales El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal probatorio que a cada una correspondiera, los documentos acompañados por la Convocante con la demanda arbitral.

Adicionalmente se incorporaron al expediente los documentos que fueron remitidos en respuesta a los oficios librados, los entregados por algunos testigos en el transcurso de sus declaraciones, así como aquellos remitidos por las partes en relación con la inspección judicial realizada. 4.1.2. Testimonios En audiencias celebradas entre el 13 de septiembre y 9 de octubre de 2012 se recibieron los testimonios y la declaración de parte de las personas que se indican a continuación. Las correspondientes transcripciones fueron entregadas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá y se incorporaron al expediente, luego de haber sido puestas en conocimiento de las partes en virtud de lo previsto por el artículo 109 del C.P.C. 16 Folios 48 a 65 del C. Principal No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 9  El 13 de septiembre de 2012 se recibieron los testimonios de los señores Claudia del Socorro Ossa Valencia, Luis Eduardo Valencia, Liliana Wagner Valderrama, Jenny Alexandra Erazo Ruiz y Fanny Ceballos Erazo, testigos todos a quienes el apoderado de la parte convocada les formuló tacha por sospecha17.  El 14 de septiembre de 2012 se recibieron los testimonios de los señores Gloria Cecilia Restrepo y Jaime Luciano Rengifo Valderrama.

El último testigo que fue tachado por sospechoso por la parte convocada18.  El 9 de octubre de 2012, se recibió el testimonio de la señora Ester Julia Riascos Calderón, cuyo testimonio que fue tachado por sospechoso por la parte convocada 19. La parte convocante desistió de la práctica de los testimonios de los señores Fred Nixon Prado, Roberto Henao y Gloria Croce, así como de la práctica de la declaración de parte del representante legal de Comcel. 4.1.3.

Dictamen Pericial Se practicó un dictamen pericial decretado de conformidad con lo solicitado por las partes, el cual fue rendido por el perito Carlos José Espinosa López designado por el Tribunal. De dicho dictamen se corrió traslado a las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 238 del C.P.C., quienes dentro del término del traslado solicitaron aclaraciones y complementaciones al mismo, las cuales fueron respondidas en tiempo.20 Respecto del informe que debía entregar el perito designado, el apoderado de la parte Convocada presentó un cuestionario para ser absuelto por el auxiliar de la justicia, cuestionario que fue aceptado por el Tribunal.

Dicha decisión fue objeto de recurso por la parte Convocante quien manifiesto que tal cuestionario no podía ser tenido en cuenta “como quiera que para la parte convocada recluyó la oportunidad para pedir pruebas al no haber contestado la demanda.” 17 Folios 159 a 198 del C. de Pruebas No. 6. 18 Folios 210 a 232 del C. de Pruebas No. 6. 19 Folios 200 a 208 del C. de Pruebas No. 6. 20 C. de Pruebas No.

7. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 10 Tal recurso fue resuelto por el Tribunal mediante Auto No. 20 del 27 de agosto de 2012 (Acta No. 14), manteniendo la decisión adoptada, sustentando la providencia en lo dispuesto por el numeral 4 del artículo 236 del CPC, el cual faculta a las partes para pedir que el dictamen se extienda a nuevos puntos que tengan relación con las cuestiones sobre las cuales fue decretado. 4.1.4.

Oficio El Tribunal ordenó que por Secretaría se librara el siguiente oficio: ▫ COMISIÓN DE REGULACIÓN DE COMUNICACIONES CRC, para que remitiera copia de la Resolución No. 2062 del 27 de febrero de 2009, mediante la cual se constató la posición dominante de COMCEL en el mercado y las Resoluciones posteriores que la hayan confirmado o adicionado, igualmente para que remitiera copia de todas las resoluciones que hayan dispuesto que COMCEL tiene posición dominante en el mercado.

La correspondiente respuesta obra a folios 1 y 2 del Cuaderno de Pruebas No. 6. 4.1.5. Pruebas Trasladadas En los términos del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal ordenó tener como pruebas trasladas las que se enuncian continuación y para el efecto se libraron los correspondientes oficios: ▫ Testimonios 1.

Testimonio del señor José Orlando Peralta, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de K-CELULAR LTDA. Vs. COMCEL 2. Testimonio de Sonia de la Roche, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de K-CELULAR LTDA. Vs. COMCEL 3. Testimonio de Sonia Viviana Jiménez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de K-CELULAR LTDA. Vs. COMCEL 4.

Testimonio de Erika Marcela Pérez, el cual fue rendido ante el Tribunal de Arbitramento de K-CELULAR LTDA. Vs. COMCEL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 11 5. Testimonio de Carlos Giraldo rendido en los Tribunales de CONEXCEL VS. COMCEL S.A. y C.T.M. vs. COMCEL S.A. Posteriormente, la apoderada de la parte convocante desistió de la práctica de esta prueba, en lo que respecta a la obtención de la copia de los testimonios de los señores Diego Hernández, María del Pilar Suárez y Hugo Hernán Romero. ▫ Interrogatorios de Parte. 1.

El interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de COMCEL, GERARDO MUÑOZ LOZANO, dentro del proceso arbitral de CONCELULAR S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. - COMCEL S.A. 2. Los interrogatorios de parte absueltos por la representante legal de COMCEL señora Hilda María Pardo:  Tribunal de Arbitramento de CONEXCEL contra COMCEL.  Tribunal de Arbitramento de GLOBALTRONICS contra COMCEL.  Tribunal de Arbitramento de ELECTROPHONE contra COMCEL.  Tribunal de Arbitramento de CTM contra COMCEL Posteriormente, la apoderada de la parte convocante desistió de la práctica de esta prueba, en lo que respecta a la obtención de la copia de la declaración de parte rendida en el Tribunal de Arbitramento de ANDINO CELULAR contra COMCEL.

La correspondiente respuesta obra a folios y 233 a 494 del Cuaderno de Pruebas No. 6. ▫ Documento ▫ Copia del concepto rendido por medicina legal, relacionada con los requisitos para ser técnico Forense y los instrumentos y procedimientos empleados para realizar análisis de huellas dactilares, obrante en el proceso de CONEXCEL contra COMCEL S.A. La correspondiente respuesta obra a folios 212 a 214 del Cuaderno principal No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 12 4.1.6. Exhibición de documentos El Tribunal decretó la práctica de Exhibición de Documentos a cargo de COMCEL, la cual tuvo lugar el 27 de agosto de 2012, bajo los parámetros solicitados por la parte convocante. 4.2.

Alegatos de conclusión Por encontrar que todas las pruebas decretadas fueron practicadas en forma oportuna, mediante Auto No. 25 del 1° de febrero de 2013, el Tribunal decretó el cierre del periodo probatorio y señaló fecha y hora para la audiencia de alegaciones. Mediante memorial de fecha 5 de febrero de 2013, la parte Convocante interpuso recurso de reposición contra el auto No. 25 “dado que el mismo resulta prematuro, pues el Honorable Tribunal no se ha pronunciado en relación con la Inspección Judicial a las Instalaciones de la convocada, pedida oportunamente por la suscrita, y respecto de la cual, en auto No. 17 del 15 de Agosto de 2012, se dispuso que: “…a la luz de lo previsto en el artículo 244 del C.P.C. se aplaza el pronunciamiento del Tribunal respecto del decreto de esta inspección, hasta que se evacúen las demás pruebas del proceso.”” Agrega que se insiste en que se practique dicha inspección, aunque sólo para “esclarecer los puntos relacionados en los literales b), c), f), g), k y l, del acápite respectivo de la demanda, toda vez que los temas restantes tuvieron respuesta en el dictamen pericial.” De otro lado, manifiesta que desiste de la inspección judicial en lo que concierne a los demás puntos.

El Tribunal, mediante auto No. 26, resolvió el mencionado recurso de reposición, negando la prueba de inspección judicial por considerar lo siguiente: “Al solicitar la prueba de Inspección judicial, la parte convocante manifestó en su escrito de sustitución de la demanda que “Ante la eventualidad de que COMCEL no exhibiera los documentos solicitados en la presente demanda, o no colaborara con el Perito que adelantará la prueba pericial solicitada en la demanda, y no le facilitara entonces los documentos y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 13 datos por él requeridos, le solicito al H. Tribunal decretar una INSPECCIÓN JUDICIAL en las oficina de COMCEL ubicadas en la Calle 90 No. 14 - 37 de Bogotá, y señalar la respectiva fecha y hora para su práctica.” (Subrayas del Tribunal) El objeto de la inspección judicial solicitada era el de “verificar la existencia y el contenido de documentos, datos e informaciones que el Perito requerirá para absolver el respectivo cuestionario, o para verificar la existencia y el contenido de los documentos cuya exhibición se solicitó (…)” En el auto de pruebas (Auto No. 17), el Tribunal dispuso que “Respecto de la inspección judicial solicitada por la parte convocante en el Capítulo VII del acápite de pruebas de la demanda, a la luz de lo previsto en el artículo 244 del C.P.C. se aplaza el pronunciamiento del Tribunal respecto del decreto de esta inspección, hasta que se evacuen las demás pruebas del proceso.” Observa el Tribunal que al rendir el dictamen, el señor perito en ningún momento manifestó haber carecido de información suficiente respecto a los puntos mencionados por la recurrente en su escrito, ni sobre ningún otro punto objeto del dictamen decretado.

Así mismo, se hace necesario resaltar que la prueba pericial adelantada con base en dichos documentos quedó en firme, dado que las partes no objetaron su contenido dentro los términos legalmente establecidos para ello. En vista de lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 244 del C.P.C., el Tribunal encuentra que con la prueba pericial decretada y practicada existen suficientes elementos probatorios, por lo que habrá de confirmar el auto impugnado teniendo en cuenta que el objeto inicial de la petición de inspección judicial estaba limitada a recaudar información para el dictamen pericial, etapa que ya concluyó, sin que el perito hubiera anunciado vacíos de información en los puntos que la convocante menciona en su recurso, para efectos de dar respuesta al cuestionario formulado.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 14 El 26 de febrero de 2012, las partes alegaron de conclusión de manera oral y los correspondientes resúmenes escritos fueron incorporados al expediente21.

En esa misma oportunidad, el Tribunal fijó fecha para la audiencia de lectura del presente Laudo.

5. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO El término de duración del presente proceso es de seis meses por mandato del artículo 14 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá como quiera que las partes no pactaron nada distinto al respecto. Su cómputo inicia a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir, el 15 de agosto de 2012, con lo cual el término de seis meses previsto en dicho Reglamento, vencería el 14 de febrero de 2013.

Sin embargo, mediante Auto No. 22 del 16 de noviembre de 201222, el Tribunal, en uso de la facultad consagrada en el artículo 14 del citado reglamento, aplicable a este trámite en virtud de lo previsto por la cláusula compromisoria, dispuso la prórroga del término hasta el 14 de agosto de 2013, razón por la cual el término vence en dicha fecha.

Por lo anterior, la expedición del presente laudo es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la ley. CAPITULO SEGUNDO LA CONTROVERSIA 1. LA DEMANDA, SU CONTESTACIÓN Y EXCEPCIONES 1.1. Pretensiones Con apoyo en los hechos que adelante se transcriben y en la normatividad invocada en la demanda sustituida, la parte Convocante ha solicitado al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas: 21 Folios 3 a 234 y 235 a 459 del C. Principal No. 4. 22 Folios 179 y 12 del C. Principal No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 15 A. “PRETENSIONES DECLARATIVAS Con fundamento en los hechos que adelante se describen, en los medios de prueba que se aportan con esta demanda y en las pruebas que se incorporen y practiquen en el proceso, formulo las siguientes pretensiones DECLARATIVAS, agrupadas en los siguientes temas: I. PRETENSIONES RELATIVAS A LA EXISTENCIA Y NATURALEZA DE LA RELACION JURIDICO NEGOCIAL SUB-IUDICE 1.

“Declarar que entre OCCEL S.A. –hoy COMCEL S.A., como agenciado y LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. –antes EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES COMERCIALIZADORA CELULAR S.A., se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promocionar la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de OCCEL S.A., hoy COMCEL S.A. y para la promoción y comercialización de otros productos de la agenciada, en la zona OCCIDENTAL de Colombia.” 2.

“Que se declare que la relación contractual de Agencia Comercial referida en la pretensión anterior, fue regulada en los siguientes documentos: - “Contrato No. 0055 del 14 de Junio de 1994, suscrito entre EMPRESA REIGIONAL DE TELECOMUNICACIONES COMERCIALIZADORA CELULAR S.A. “ERT COMERCIALIZADORA CELULAR S.A.”, hoy LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. y OCCEL S.A.-, cuya duración inicial sería de diez (10) años desde la firma con la posibilidad de extender dicho período “mediante convenio escrito celebrado antes del vencimiento del plazo”. - “Contrato No. 405 firmado el primero de abril de 1997, suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A.-hoy COMCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES COMERCIALIZADORA CELULAR S.A. –HOY LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., cuya duración inicial sería de cinco (5) años, contados desde la firma, con la posibilidad de extender dicho TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 16 período “mediante convenio escrito celebrado antes del vencimiento del plazo”. - “Contrato No. 820 firmado el 7 de julio de 1998, suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A.- hoy COMCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES COMERCIALIZADORA CELULAR S.A. –HOY LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., cuya vigencia inicial sería de doce (12) meses, contados a partir de su firma y “renovación” automática “pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales” hasta cuando sea renovado, según el numeral 5.2. de la cláusula 5.” 3.

“Declarar que las cláusulas que integran EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron extendidas y dictadas por COMCEL, por lo cual dicho negocio jurídico, respecto de LA CONVOCANTE, fue de adhesión y, por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el art. 1624 del C.C., aplicable por remisión directa del art. 822 del Co. de Co. y numeral 1º del art. 95 de la C.P.C., e inciso cuarto del art. 333 ibídem.” 4.

“Declarar que la cláusula CUARTA del contrato 820 del 7 de julio de 1998; el numeral 4º del Anexo F y las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la Agencia Comercial como calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE, o en las que éste se calificó como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.” 5.

“Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación de EL CONTRATO SUB IÚDICE como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.” 6. “Que se declare, como consecuencia de lo anterior- que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. -antes E.R.T. COMERCIALIZADORA CELULAR S.A.- la prestación derivada del inciso 1º del art. 1324 del Co. de Co.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 17 II.

PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 Co.Co. 7. “Declarar que el contrato SUB IUDICE se ejecutó de manera permanente y continua desde el 14 de junio de 1994 hasta el 9 de febrero de 2011, fecha a partir de la cual la CONVOCANTE lo dio por terminado por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL.” 8. “Declarar que a partir de la terminación de EL CONTRATO SUB IÚDICE se hizo exigible la obligación que tiene COMCEL de pagarle a LA CONVOCANTE la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 Co.

Co.” 9. “Declarar que COMCEL, por concepto de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 Co. Co., le debe pagar a LA CONVOCANTE una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías, bonificaciones, subsidios y demás utilidades que LA CONVOCANTE recibió durante los últimos tres años de ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, cociente que se debe multiplicar por el número de años durante los cuales estuvo vigente este contrato.” 10.

“Declarar que el Anexo “F” del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, constituye un proyecto de “ACTA DE CONCILIACIÓN, COMPENSACION Y TRANSACCION”, a diligenciar a la terminación del contrato, que no tuvo aplicación entre las partes en este proceso.” 11. “En subsidio de la pretensión anterior, declarar la INVALIDEZ y/o INEFICACIA de las estipulaciones de los numerales 4 y 5 del Anexo “F” del contrato, que comportan la renuncia “a toda prestación diferente a las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor… En particular si la relación jurídica se tipificase como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las prestaciones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1.324 del Co. de Co.” y la “renuncia a cualquier acción o reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 18 mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse y ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma han surgido o puedan surgir como consecuencia.”, por ser estipulaciones abusivas y/o vejatorias, incluidas unilateralmente por OCCEL S.A. –hoy COMCEL S.A.- en dicho documento, en ejercicio de su poder dominante contractual y/o amparado en el desequilibrio de poderes negociales frente a su co-contratante LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A.” 12.

“Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 2605101210 pertenece a la subcuenta del PUC número 260510 que corresponde a Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES.” 13. “Declarar que la subcuenta auxiliar que COMCEL creó bajo el número 5295050017 pertenece a la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES.” 14.

“Declarar que en las subcuentas auxiliares que COMCEL creó bajo los números 2605101210 y 5295050017 y que COMCEL denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”: a) “No se registran hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del art. 1324 CCO. b) “No se registran hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones. c) “No se registran pagos anticipados. d) “Únicamente se registran hechos económicos a título de COMISIONES.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 19 15. “Declarar que la denominación que COMCEL le dio a las subcuentas auxiliares 2605101210 y 5295050017 inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, circunstancia que tipifica una mala fe imputable a COMCEL.” 16.

“DECLARAR que COMCEL, una vez LA CONVOCANTE le facturaba, reducía de la subcuenta auxiliar 2605101210 los montos facturados y, en contrapartida, aumentaba en su pasivo la subcuenta 233520 que corresponde a Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES.” 17. “DECLARAR que en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de COMISIONES.” 18.

“DECLARAR que en la subcuenta 233520 no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO.” 19. “DECLARAR que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 CCO cuando esta se hace exigible, esto es, a partir de la terminación del contrato de Agencia Comercial.” 20.

“DECLARAR, en consecuencia, que COMCEL, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, nunca le pagó a LA CONVOCANTE dinero alguno a título de pago anticipado, o anticipo, de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 Co.Co. 1. “PRIMERA SUBSIDIARIA DE LA PRETENSION 20: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal que antecede, en subsidio se le solicita declarar: a) Que el último párrafo de la cláusula 30, el numeral 6º del Anexo “A” del contrato sub iúdice y el numeral 2º de las Actas de Transacción, Conciliación y/o Compensación, tenían por efecto consecuencias antinómicas frente a las estipulaciones contractuales en las que se acordaron las comisiones y bonificaciones que COMCEL le debía pagar a LA CONVOCANTE.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 20 b) Que LA CONVOCANTE, durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, siempre registró, a título de INGRESOS OPERACIONALES por concepto de comisiones y bonificaciones, todos los dineros que COMCEL le pagó. c) Que la antinomia a que se refiere el literal a) anterior se resuelve a favor de la interpretación que hizo LA CONVOCANTE. d) Que en consecuencia, COMCEL nunca efectuó a favor de LA CONVOCANTE pago anticipado alguno a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 Co.

Co., ni pago anticipado o anticipo a título de indemnizaciones de ninguna naturaleza, derivadas de la ejecución del contrato SUB IUDICE. 2. “SEGUNDA SUBSIDIARIA A LA PRETENSION 20: Si el H. Tribunal rechaza las pretensiones principal y primera subsidiaria que anteceden, en subsidio se le solicita declarar, con fundamento en la aplicación práctica que hicieron las partes, que COMCEL no le pagó a LA CONVOCANTE, a título de pago anticipado para cubrir la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 Co.

Co. y/o de las indemnizaciones reclamadas en el presente proceso arbitral, el equivalente al 20% sobre el valor total de las comisiones por activaciones y por residual, y/o sobre el valor de otros pagos que le fueron efectuados a la CONVOCANTE durante la ejecución del contrato SUB-IUDICE.” III. PRETENSIONES RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES IMPUTABLES A COMCEL 21.

“Declarar que COMCEL incumplió el contrato SUB IUDICE por haber reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor del agente, sin tener facultad para ello, abusando de su posición dominante contractual y del desequilibrio de poderes negociales frente a su co-contratante.” 22.

“Declarar que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE por no haber liquidado y pagado oportuna e íntegramente a LA CONVOCANTE, según las reglas contractuales, las comisiones tanto por TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 21 ventas como por residual, regalías y/o utilidades a que esta última tenía derecho.” 23.

“Declarar que COMCEL no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones por residual que fueron fijados contractualmente a favor de LA CONVOCANTE.” 24. “Declarar que de conformidad con el numeral 2 “LOCALIZACION AUTORIZADA DEL CENTRO DE VENTAS Y SERVICIOS” del Anexo “D” del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, LLAMA TELECOMUNICACIONES funcionó Centro de Ventas y Servicios (CVS) y, por tal razón, tenía derecho a la liquidación de la comisión denominada RESIDUAL, equivalente al 5% “…de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del servicio por parte del abonado correspondiente”, según se estipuló en el Anexo “A” del contrato.” 25.

“Declarar que COMCEL nunca pagó a LLAMA TELECOMUNICACIONES el residual a que tenía derecho, conforme a los anexos “A” y “D” del contrato suscrito el 7 de julio de 1998.” 25.1. “En Subsidio de la pretensión 25 principal, y en el evento de que el H. Tribunal considere que LLAMA TELECOMUNICACION no tuvo la calidad de Centro de Ventas y Servicios, declarar que LLAMA TELECOMUNICACIONES tenía derecho a la liquidación y pago de la comisión denominada RESIDUAL prevista para los Distribuidores catalogados como “Centros de Ventas” (CV), equivalente al 3% “de los ingresos que generen efectivamente comisión y que hubieren sido recibidos por OCCEL por el uso del servicio por parte del abonado correspondiente”. 26.

“Como consecuencia de la declaración anterior, declarar que COMCEL no le pagó a LLAMA TELECOMUNICACIONES el residual del 3%, como Centro de Ventas (CV) conforme a los anexos “A” de “D” del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, durante el lapso comprendido entre el mes de enero de 2004 al 30 de marzo de 2010, pese al reconocimiento expreso hecho por COMCEL en el PARAGRAFO del ordinal tercero del acuerdo de pago suscrito entre las partes el 30 de marzo de 2010, en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 22 sentido de que ésta comisión “se causó y liquidó” hasta el mes de diciembre de 2009, en el 3% “sobre los consumos de usuarios postpago activados por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. que generan residual y que efectivamente ingresaron al patrimonio de COMCEL S.A.”. 27.

“Como consecuencia de la prosperidad de las pretensiones 25 o 26, declarar que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con LLAMA TELECOMUNICACIONES, por no haber pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el contrato y por no haberle suministrado al agente la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello.” 28.

“Declarar, con fundamento en los Artículos 83 y 95-1 de la Constitución Política, y 1603 CC y 871 Co. Co, que COMCEL incumplió EL CONTRATO SUB IÚDICE al extender e invocar la aplicación de cláusulas abusivas que tuvieron por causa, por objeto y/o como efecto, una afectación grave de los intereses patrimoniales de LA CONVOCANTE y la creación de un desequilibro económico y normativo contractual.” 29.

“Declarar que COMCEL no podía aplicar las penalizaciones ni las reversiones sobre comisiones establecidas en EL CONTRATO SUB IÚDICE, sin demostrar previamente un incumplimiento de EL CONTRATO SUB IÚDICE que le fuera imputable a LA CONVOCANTE, a título de culpa, y tampoco podía compensar, motu proprio, créditos a favor de LA CONVOCANTE con dineros que fueron descontados de manera unilateral por COMCEL a título de fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos.” 30.

“Que se declare que COMCEL incumplió el contrato con LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por haber cobrado de manera unilateral, penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato y por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el contrato.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 23 31.

“Que se declare que COMCEL incumplió el contrato por no haber dado cumplimiento al Acuerdo suscrito entre las partes el día 30 de Marzo de 2010, modificado mediante OTROSI del 29 de abril de 2010, en cuanto dejó de reconocer y pagar la comisión por residual en los términos de dicho documento, la bonificación del 50% sobre ventas en postpago y por aplicar penalizaciones y descuentos por hechos ocurridos con anterioridad al corte de cuentas efectuado a la firma del Acuerdo.” 32.

“Que se declare que COMCEL incumplió el contrato por haber ejecutado conductas abusivas durante el desarrollo del mismo, que conllevaron el rompimiento de la ecuación comercial en perjuicio de la CONVOCANTE.” IV. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO SUB IUDICE 33. “Declarar, con fundamento en el artículo 1325 del Co.

Co., literales 2a) y 2b), que el 9 de febrero de 2011 LA CONVOCANTE dio por terminado EL CONTRATO SUB IÚDICE de manera unilateral y por justa causa imputable a COMCEL.” 34. “Como consecuencia de la declaración anterior, se le solicita al H. Tribunal: a. “DECLARAR que COMCEL no se puede beneficiar de su propia culpa. b. “DECLARAR que las cláusulas 5.3, 16 (párrafo primero) y 16.4, así como el Anexo A numeral 2 en la parte que dice “Dicha comisión sólo se causará y será pagada siempre que el contrato de distribución esté vigente”, y numeral 5 (párrafo primero) del Anexo A de EL CONTRATO SUB IÚDICE, introducen un desequilibrio ostensible en favor de COMCEL y en contra de LA CONVOCANTE, con lo cual se quebranta el postulado de la buena fe a que está obligada la Convocada, predisponente de los contenidos contractuales. c. “DECLARAR que, en consecuencia, LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir la comisión por residual que en adelante se cause con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 24 base en los consumos hechos por los clientes de COMCEL cuya vinculación promocionó y gestionó LA CONVOCANTE durante la vigencia de EL CONTRATO SUB IÚDICE. d. “DECLARAR que, en consecuencia, LA CONVOCANTE tiene derecho a percibir la bonificación especial por permanencia otorgada por COMCEL al “Distribuidor”. 35.

“Declarar que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., la prestación a que se refiere el inciso 2º del art. 1324 del Co. de Co.” 36. “Que se declare que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., ejerció válidamente el DERECHO DE RETENCION y PRIVILEGIO en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio sobre los valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato.” 37.

“Declarar que la CONVOCANTE por haber ejercido válidamente el derecho de retención a que se refiere el art. 1326 del Co. de Co., no está en mora de pagarle a COMCEL los dineros retenidos.” 38. “Declarar que durante el término de ejercicio legítimo por la CONVOCANTE del derecho de retención de que trata el art. 1326 del Co. de Co. no se causan intereses remuneratorios ni moratorios a favor de COMCEL S.A., de manera que al momento de efectuar las compensaciones a que hubiere lugar, sólo habrá lugar a compensar el CAPITAL retenido legítimamente, sin incluir intereses de ninguna naturaleza.” 39.

“Que se declare que, por la terminación del contrato, COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., a partir del 7 de febrero de 2011.” 40. “Que se declare que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. cumplió con todas y cada una de las obligaciones contempladas en las cláusulas 16 y 17 de los contratos, aplicables a la terminación de la relación contractual.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 25 41.

“Que se declare que el acta de liquidación elaborada y presentada por COMCEL a la terminación del contrato, no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de LLAMA TELECOMUNICACIONES, ni soporte válido para llenar los PAGARÉS en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de LLAMA TELECOMUNICACIONES, ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias constituidas a favor de COMCEL mediante escrituras públicas números 01530 del 8 de junio de 2005 y 03094 del 27 de noviembre de 2008, de de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, sobre los inmuebles determinados en dichos instrumentos públicos.” 42.

“Que, como consecuencia de la prosperidad de la pretensión anterior y de la terminación del contrato SUB IUDICE, se declaren extinguidas las hipotecas constituidas a favor de la CONVOCADA, reseñadas en la pretensión precedente.” 42.1. “En subsidio de la pretensión anterior, se le solicita al Honorable Tribunal ordenar a COMCEL que, en el término de diez (10) días hábiles siguientes a la notificación del correspondiente laudo arbitral, o en aquel otro término que el Tribunal estime conveniente, realice las gestiones necesarias para levantar las hipotecas constituidas mediante las escrituras públicas a que se refiere la pretensión 41 de esta demanda, registradas en los folios de matrícula inmobiliaria números 370-721774 y 370-355496 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de la ciudad de Cali.” 43.

“Que se le ordene a COMCEL la destrucción de todo título-valor suscrito por la convocante y/o por sus socios o Administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el contrato SUB-IUDICE.” V. ABUSO DE LA POSICION DOMINANTE CONTRACTUAL Y NULIDAD DE ALGUNAS CLAUSULAS DEL CONTRATO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 26 44.

“Que se declare que COMCEL, como agenciado, tuvo una posición de dominio contractual frente a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. como agente, a todo lo largo de la relación negocial que los vinculó.” 45. “Que se declare, en aplicación de los Arts. 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del Código Civil; 830 y 871 del C. de Co., que COMCEL incurrió en abuso contractual tanto en la celebración de los contratos de Agencia Comercial a que se refiere esta demanda, como a lo largo de la ejecución de los mismos.” 46.

“Que se declare que, por razón de la exclusividad pactada contractualmente (cláusulas 6, 7.1 y 18 de los contratos), LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. no podía prestar, durante la vigencia del contrato, a persona distinta de COMCEL los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y atención en posventa.” 47.

“Que se declare, según sea el caso, la nulidad absoluta, la invalidez o la ineficacia, de las cláusulas que se indican a continuación y que forman parte del vínculo contractual entre COMCEL y LLAMA TELECOMUNICACIONES, integrado por los contratos señalados en las pretensiones anteriores, y de todas aquellas cláusulas que con el mismo texto se repitieron en los contratos siguientes, anexos, adendas, otrosí, etc., que sean consecuencia directa o indirecta de las mencionadas cláusulas, o resulten conexas, o derivadas de ellas, o las que aparezcan en cualquier documento suscrito en cualquier época, en el mismo sentido, aportado al proceso.” “Las siguientes son las cláusulas que deben anularse, declararse inválidas o ineficaces, según sea el caso, sin perjuicio de que el Tribunal anule, invalide o declare ineficaces las que sean consecuencia directa o indirecta de éstas, de conformidad con lo solicitado: 47.1.

“Obligación de mantener indemne a COMCEL: “Cláusula No. 12 del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, en cuanto establece que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. “…indemnizará y TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 27 mantendrá indemne a OCCEL contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo, sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato”, por ser una cláusula ambigua. 47.2.

“Renuncia a derechos por parte de LLAMA TELECOMUNICACIONES: “Cláusula 15.2.–párrafo 2º del Contrato del 7 de julio de 1998; en cuanto contiene renuncias a derechos del agente que la ley consagra como irrenunciables por ser de orden público, como la facultad de ejercer el derecho de retención a la terminación del contrato. 47.3. “cláusula espejo” en contra del agente comercial: “Cláusula No. 14, párrafo 5, del Contrato del 7 de julio de 1998 en cuanto consagra una estipulación que, como “espejo”, busca compensar ilegalmente los pagos que debe hacer COMCEL al agente por razón del contrato de agencia comercial y de su ejecución. 47.4.

“Efectos de la terminación del contrato: “Párrafo 2º de la Cláusula 16.2 del contrato del 7 de julio de 1998 y parágrafo 2 del anexo “G” del contrato, en cuanto establece la renuncia a ejercer el derecho de retención. “Cláusula 16.4 del Contrato del 7 de julo de 1998, en cuanto establecen que COMCEL no será responsable frente a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por ningún concepto a la terminación del contrato.

“Cláusulas 16.5 del contrato del 7 de julio de 1998, y título XIII del anexo “G” del contrato, en cuanto establece un término de caducidad del derecho a reclamar, si el acta no se objeta dentro de los tres días siguientes a su remisión por parte de COMCEL. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 28 47.5.

“Exoneración de la responsabilidad a cargo de COMCEL: “Cláusula No. 17 del Contrato del 7 de julio de 1998 en cuanto, como está redactada, contiene una indemnidad absoluta para COMCEL, como consecuencia de la ejecución del contrato. 47.6. “Conciliación, compensación, deducción y descuentos: “Cláusula 30 del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, en cuanto: (i) se establece en el párrafo segundo, parte final, un término de caducidad del derecho de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. de presentar reclamaciones sobre las Actas de Conciliación y (ii) se establece en el párrafo final de dichas cláusulas, la destinación de una parte de las comisiones al “pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquiera causa o concepto” deba pagar COMCEL a CONEXCEL a la terminación del contrato. 47.7.

“No pago de comisiones causadas: “Anexo “A”, numeral 5, del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, en cuanto establece que a la terminación del vínculo contractual no se pagarán las comisiones causadas y no pagadas al agente hasta ese momento. 47.8. “Imputación de los dineros pagados en desarrollo del Plan CO-OP: “Anexo “C”, numeral 5, de los contratos, en cuanto establece que los dineros pagados en desarrollo del denominado Plan CO-OP se imputarán a cualquier pago, remuneración, indemnización o compensación que se genere a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. a la terminación del contrato. 47.9.

“Renuncia a formular reclamaciones: “Anexo “F”, numerales 4 y 5, de los contratos, en cuanto establecen renuncias de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. a hacer valer sus derechos como consecuencia de la suscripción de las Actas de Conciliación, Compensación y Transacción y excluye nuevamente la agencia comercial como tipo contractual. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 29 47.9.1.

“En subsidio de la pretensión anterior (47.9), que se declare que el Anexo “F” del contrato firmado el 7 de julio de 1998, denominado “ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION”, no se tuvo en cuenta por COMCEL a la terminación del contrato y, por el contrario, la CONVOCADA remitió a LLAMA TELECOMUNICACIONES el documento denominado “ACTA DE LIQUIDACION DE CUENTAS Y DE CONCILIACION EXTRAPROCESAL DE CONTRATO DE DISTRIBUCION”, la cual fue rechazada por la CONVOCANTE, por lo que el anexo en cuestión no puede surtir ningún efecto.” 47.10.

“Documentos subsidiarios “Todos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que se alleguen al proceso y que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas.” VI. PRETENSIONES RELATIVAS A LAS DENOMINADAS “ACTAS DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN”. 48.

“ Declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador ni como resultado de una audiencia de conciliación extrajudicial.” 49.

“Se le solicita al H. Tribunal: a) “DECLARAR que la compensación no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos. b) “DECLARAR que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE, no incorporaron mecanismos de compensación.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 30 50.

“Se le solicita al H. Tribunal declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y LA CONVOCANTE durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción.” 50.1. “PRIMERA SUBSIDIARIA a la pretensión 50: Si el H. Tribunal considera que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes durante la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE fueron verdaderos negocios de transacción, se le solicita, en subsidio: a) “Declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activación, también llamadas comisiones por ventas. b) “Declarar, en consecuencia que, todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción. 50.2.

“SEGUNDA SUBSIDIARIA a la pretensión 50: Si el H. Tribunal rechaza la pretensión principal y la primera subsidiaria que anteceden, se le solicita que en subsidio declare la ineficacia de todos las transacciones incorporadas en estas actas en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de LA CONVOCANTE, de: (i) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos.

“Que se declare que el “paz y salvo” mencionado en la parte dispositiva de las Actas DE CONCILIACION, TRANSACCIÓN Y COMPENSACION DE CUENTAS que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 31 efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.” 52.

“Que se declare que COMCEL con posterioridad a la firma de las denominadas ACTAS DE CONCILIACIÓN, TRANSACCIÓN Y COMPENSACION DE CUENTAS efectuó descuentos y/o aplicó penalizaciones sobre las comisiones “CONCILIADAS” contenidas en dichas actas.” B. “PRETENSIONES DE CONDENA “Formulo las siguientes pretensiones DE CONDENA que se refieren a los siguientes aspectos: I. LA CESANTÍA COMERCIAL 1.

“Que se condene a COMCEL a pagar a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. la prestación establecida en el inciso 1º del Art. 1324 del Código del Comercio, por todo el período de duración de la relación negocial; esto es, desde el 7 de julio de 1994 hasta el 9 de febrero de 2011 o hasta el 9 de marzo de 2011 (vencimiento final de la última prórroga), según lo decida el Tribunal.

“Para tasar esta condena el Tribunal deberá tener en cuenta la totalidad de las comisiones, regalías, utilidades, bonificaciones, estímulos, subsidios e incentivos recibidos por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. en virtud de los diferentes contratos citados, y aquellas que debió recibir mes a mes siguiendo las estipulaciones contractuales.

Además de lo anterior, deberán ser incluidas en la liquidación correspondiente, expresa y especialmente, las siguientes retribuciones: 1.1. “Las comisiones de activación en postpago. 1.2. “Las comisiones o niveles de utilidad por activaciones del producto prepago, últimamente denominadas por COMCEL como “Descuento” y “Bonificación por legalización de la venta”. 1.3.

“Las comisiones por residual en postpago. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 32 1.4. “Las bonificaciones por ventas. 1.5. “Las comisiones pagadas y dejadas de pagar por concepto del recaudo efectuado en los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO, CPS operados por LLAMA TELECOMUNICACIONES. 1.6.

“El equivalente al 1% por concepto de “Gastos de facturación de equipos” que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. realizó a lo largo de la relación contractual. 1.7. “El valor de las bonificaciones, estímulos e incentivos reconocidos por COMCEL a lo largo de la relación contractual, incluyendo todos los auxilios para pago de arrendamientos y los reembolsos hechos sobre arrendamientos pagados. 1.8.

“Los valores recibidos por comisiones sobre recargas para la utilización de tiempo al aire. 1.9. “El valor de las penalizaciones y sanciones, que fueron descontados de las comisiones, y que el Tribunal encuentre que no debieron ser cobradas al agente. 1.10. “El valor total de lo recibido a través de bonos Sodexho Pass. 1.11. “El valor total de las bonificaciones por permanencia tanto en pre- pago como en postpago. 1.12.

“El valor del residual especial que se le haya reconocido a LLAMA TELECOMUNICACIONES por virtud del contrato o del acuerdo suscrito entre las partes el 30 de marzo de 2010. 1.13. “La bonificación especial por ventas pactada en el Acuerdo de Pago suscrito entre las partes el 30 de Marzo de 2010, modificado mediante OTROSI del 29 de abril de 2010. 1.14.

“Las sumas correspondientes a penalizaciones reversadas. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 33 2. “Para el caso en que el Tribunal dé validez a la facturación efectuada a partir del 1º de mayo de 2007, mediante la cual se distribuye el valor de las comisiones a que tenía derecho LLAMA TELECOMUNICACIONES, en un 20% como pago anticipado de “futuras prestaciones, indemnizaciones y bonificaciones”, y el 80% restante para pagar comisiones, que se condene a COMCEL a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. el 20% faltante para completar el valor total de las comisiones que debió recibir el agente, a partir del 1º de mayo de 2007, conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.” “Las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser indexadas desde la fecha de la respectiva causación hasta la terminación del contrato y de ahí en adelante, condenar al pago de los intereses de mora a la tasa máxima establecida en la ley comercial hasta cuando se realice efectivamente el pago.” II.

CONSECUENCIALES DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE AGENCIA 3. “Que se condene a COMCEL a pagar a favor de la demandante LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., las sumas que finalmente resulten probadas por los siguientes conceptos: 3.1. “El valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato y sus modificaciones y el valor efectivamente recibido por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. de la comisión por RESIDUAL, desde el 7 de junio de 1998 y hasta el 30 de marzo de 2010, fecha ésta a partir de la cual por acuerdo entre las partes se pactó un residual ordinario del 1.75% -o durante el término que finalmente determine el H. Tribunal-, conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso, teniendo en cuenta el funcionamiento de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Centro de Ventas y Servicios (CVS) a partir del contrato suscrito el 7 de julio de 1998.” 3.1.1.

“En subsidio de la pretensión anterior, y si el Honorable Tribunal llegare a considerar que LLAMA TELECOMUNICACIONES sólo funcionó como Centro de Ventas (CV), que se condene a COMCEL a pagar a TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 34 LLAMA TELECOMUNICACIONES el valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado en el contrato y sus modificaciones y el valor efectivamente recibido por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. de la comisión por RESIDUAL, a partir del mes de enero de 2004 y hasta el 30 de marzo de 2010, fecha ésta en la cual se acordó entre las partes un residual ordinario del 1.75%.” 3.2.

“El valor que resulte probado por concepto de la diferencia entre lo pactado y lo recibido por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. de la comisión por RESIDUAL temporal, o especial, del Acuerdo de Pago suscrito entre las partes el 30 de Marzo de 2010, modificado mediante OTROSI del 29 de abril de 2010, que estimo en $107’691.724.oo, o lo que resulte finalmente probado en el proceso.” 3.3.

“Que se condene a COMCEL a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. las comisiones en postpago especiales por ventas, por razón del Acuerdo de Pago suscrito entre las partes el 30 de Marzo de 2010, modificado mediante OTROSI del 29 de abril de 2010, que estimo en $257’752.608.oo, o lo que resulte finalmente probado en el proceso.” 3.4.

“Que se condene a COMCEL a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. las comisiones o bonificaciones temporales por permanencia, tanto en prepago como en post-pago, no pagadas entre el 10 de febrero de 2010 y el 9 de febrero de 2011, las cuales ascienden a la suma de $28’518.000oo, o lo que resulte finalmente probado en el proceso.” 3.5.

“Que se condene a COMCEL a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. las bonificaciones ordinarias no pagadas entre enero de 2007 y el 8 de febrero de 2011, las cuales ascienden a la suma de $642’315.432.oo, o lo que, por este concepto, resulte finalmente probado en el proceso.” 3.6. “Que se condene a COMCEL a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., la suma que resulte probada en el proceso, por concepto de equipos cobrados a full precio a LLAMA TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 35 TELECOMUNICACIONES, no obstante que fueron activados por COMCEL.” 3.7.

“Que se condene a COMCEL a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES la suma de $1.305’311.420.oo, por concepto de penalizaciones por bajo consumo de los usuarios del producto PREPAGO, impuestas entre los 2005 y el 2011, o lo que finalmente resulte probado en el proceso.” 3.8. “Que se condene a COMCEL a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES la suma de $666’350.706.oo, o la suma que finalmente resulte probada en el proceso, por concepto de penalizaciones sobre ventas que fueron “conciliadas” previamente.” 3.9.

“El reembolso de la totalidad de los dineros que COMCEL cobró o descontó a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por concepto de las consultas hechas a DATACREDITO, suma que estimo en $143’949.500.oo, o lo que resulte finalmente probado en el proceso.” 3.10. “El valor pagado por LLAMA TELECOMUNICACIONES, por concepto de trasporte de dinero y valores, desde los CENTROS DE PAGO Y SERVICIO hasta los sitios indicados por COMCEL, suma que estimo en $417´857.257.oo, o lo que resulte finalmente probado en el proceso.” 3.11.

“El valor total de las comisiones, estímulos e incentivos, causados y dejados de pagar por COMCEL a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. en el último tramo de ejecución del contrato, es decir, desde el 15 de diciembre de 2010 hasta la terminación del contrato el 9 de febrero de 2011, el cual estimo en la suma de $136’755.000.oo, o conforme a cuantificación pericial que se haga en el proceso.” 3.12.

“La diferencia entre el valor comercial y el full precio de aquellos equipos de pospago reclamados en los CENTROS DE ATENCION A LOS DISTRIBUIDORES (CAD), que COMCEL cobró a LLAMA TELECOMUNICACIONES, por el hecho de no haberlos vendido dentro de los plazos por ella estipulados (15 días al principio y posteriormente 30), conforme a cuantificación pericial que se haga en el proceso.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 36 4.

“Que se condene a COMCEL a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. las sumas correspondientes a los descuentos por sanciones no previstas en el contrato; por sanciones contractuales aplicadas excesivamente o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar previamente a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. la configuración de las hipótesis respectivas, claramente definidas en el clausulado correspondiente (cláusulas 7.26.3.1 a 7.26.3.4, – 7.30- 7.32; 2.26.1 a 7.26.8; numerales 1 al 5 del Anexo 1 del contrato; e inciso 2º del numeral 1º del Anexo “A”.), todo conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso y a partir de la fecha de corte de cuentas de la última acta de conciliación.” 5.

“Que se condene a COMCEL a reintegrar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. los valores de los descuentos y penalizaciones, junto con sus intereses moratorios, sobre comisiones por ventas que fueron conciliadas y que se impusieron por la convocada con posterioridad a la fecha de corte señalada en cada una de las ACTAS firmadas, conforme a la cuantificación pericial que se haga en el proceso.” III.- TERMINACION DEL VÍNCULO CONTRACTUAL POR JUSTA CAUSA. 1.

“Que se condene a la convocada a pagar a favor LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. la suma de dinero cuya cuantía se demuestre dentro del proceso, por concepto de la indemnización equitativa establecida en el inciso 2º del Art. 1324 del Código del Comercio, suma que debe ser indexada desde la fecha de su causación a la fecha de su exigibilidad y de ahí en adelante condenar al pago de los intereses de mora hasta la fecha del pago, con observancia de los criterios técnicos actuariales, conforme lo consagra el art. 16 de la ley 446 de 1998 y que para los efectos del art. 211 del C.P.C., modificado por el art. 10 de la ley 1395 de 2010, estimo en $500’000.000.oo.” 2.

“Que se condene a COMCEL a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. los perjuicios MATERIALES que se le causaron a ésta por el hecho de la terminación anticipada del contrato de Agencia Comercial por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, perjuicios TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 37 que se concretan en el DAÑO EMERGENTE y EL LUCRO CESANTE, y que se especifican así: a. “DAÑO EMERGENTE: i. “La suma que resulte finalmente probada, por concepto de indemnizaciones por terminación de los contratos laborales que tuvieron que ser finalizados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial y que estimo en $36’444.723.oo. ii.

“La suma que resulte finalmente probada, por cánones, indemnizaciones y cláusulas penales a los arrendadores de los locales comerciales en donde funcionaba LLAMA TELECOMUNICACIONES, causados como consecuencia directa de la terminación del contrato de agencia comercial y que estimo en $38’031.282.oo. iii. “La suma que resulte finalmente probada, por servicios públicos y los contratos de servicios con terceros (monitoreo de alarmas, Internet, etc.) que fueron contratados por períodos fijos y que como consecuencia directa de la terminación anticipada del contrato con COMCEL, hubo necesidad de pagar por el tiempo contratado, la cual estimo en $5’000.000.oo iv.

“Por el valor de la empresa, teniendo en cuenta que estaba en pleno funcionamiento y por el hecho de la terminación del contrato por JUSTA CAUSA, imputable a COMCEL, se paralizó. Valor que, para los efectos del art. 211 del C.P.C., modificado por el artículo 10 de la ley 1395 de 2010, estimo en $400’000.000.oo, o lo que resulte finalmente probado en el proceso. b. “LUCRO CESANTE: i. “El valor de las COMISIONES por ACTIVACION dejadas de recibir por LLAMA TELECOMUNICACIONES, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es, desde el 9 de febrero de 2011 hasta el día 9 de marzo de 2011.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 38 ii. “El valor de las COMISIONES por RESIDUAL dejadas de recibir por LLAMA TELECOMUNICACIONES, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es desde el desde el 9 de febrero de 2011 determinada mediante dictamen pericial, con la cual se compensen los ingresos a que se refiere la pretensión declarativa del literal c), ordinal 35 del acápite IV (PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACION DEL CONTRATO). iii.

“El valor de las comisiones sobre recaudos en los CPS, dejadas de recibir por LLAMA TELECOMUNICACIONES, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es, desde el 9 de febrero de 2011 hasta el día 9 de marzo de 2011. iv. “El valor equivalente al 1% por concepto de gastos de facturación de equipos dejadas de recibir por LLAMA TELECOMUNICACIONES, a partir de la terminación del vínculo contractual; esto es, desde el 9 de febrero de 2011 hasta el día 9 de marzo de 2011. v. “El valor que se determine en dictamen pericial, por concepto de las bonificaciones e incentivos dejados de percibir a partir de la terminación de la relación contractual; esto es, desde el 9 de febrero de 2011 hasta el día 9 de marzo de 2011. vi.“El valor de las comisiones y/o bonificaciones por permanencia a que tenía derecho LLAMA TELECOMUNICACIONES por activaciones realizadas entre el periodo comprendido entre el 9 de agosto de 2010 y febrero 9 de 2011.

“Al efectuar las condenas relacionadas con el LUCRO CESANTE, el Tribunal deberá tener en cuenta el promedio de la facturación que efectuó LLAMA TELECOMUNICACIONES, tomando como referencia los valores correspondientes al último año de ejecución del contrato, o el promedio de la facturación durante el término que señale el Tribunal, según los valores que ha debido recibir LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. conforme al contrato.

“El cálculo y determinación de los valores correspondientes a las pretensiones precedentes (LUCRO CESANTE) se deberá efectuar atendiendo los principios de REPARACION INTEGRAL Y EQUIDAD y con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 39 observancia de los criterios técnicos actuariales, conforme a lo consagrado en el art. 16 de la ley 446 de 1998.” 3.

“LIQUIDACION DE INTERESES “Que en todas las condenas en dinero que imponga el Tribunal a favor de mi representada LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. y en contra de COMCEL se condene igualmente a la cancelación de los intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley comercial, desde cuando las respectivas obligaciones se hicieron exigibles y hasta que el pago se verifique.” 4.

“COSTAS “Que se condene en costas y costos del proceso arbitral a la demandada COMCEL, incluidas las agencias en derecho.” 1.2. Hechos Las pretensiones formuladas por la Parte Convocante en la demanda arbitral, están fundamentadas en los siguientes hechos: “CAPITULO I LA EXISTENCIA, NATURALEZA Y EJECUCION DEL CONTRATO DE AGENCIA COMERCIAL 1.

“OCCEL S.A., se fusionó, por absorción, con COMCEL S.A., mediante acto contenido en la Escritura Pública No. 3799 del 21 de diciembre de 2004, protocolizada en la Notaría 25 de Bogotá, aclarada mediante escritura pública No. 143 del 20 de enero de 2005, de la misma Notaría. En consecuencia, COMCEL S.A. adquirió los derechos y obligaciones del contrato SUB-IUDICE, el cual fue inicialmente suscrito entre OCCEL S.A. y la CONVOCANTE.” 2.

“COMCEL S.A. es una sociedad mercantil, constituida mediante escritura pública número 588 del 14 de febrero de 1992, otorgada en la Notaría Quince del Círculo de Bogotá, cuyo objeto social principal es la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 40 prestación y comercialización de servicio de telecomunicaciones inalámbricas.” 3.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. es una sociedad mercantil, constituida mediante la Escritura Pública No. 2000 del 20 de mayo de 1994, otorgada en la Notaría Octava del Círculo de Palmira, con domicilio principal en la ciudad de Cali, cuyo objeto social es la comercialización de servicios de telecomunicaciones, inalámbricas, tales como los servicios de telefonía móvil, móvil celular y demás.” 4.

“Entre OCCEL S.A. –hoy COMCEL S.A.- y hoy LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. –ERT COMERCIALIZADORA CELULAR S.A., se estipuló y ejecutó un contrato para la promoción y comercialización de los servicios y productos del primero, la cual se inició el 14 de junio de 1994, con la firma del respectivo documento, que fue modificado, adicionado e integrado con otros dos contratos que se mencionan a continuación, que hacen parte de un extenso vínculo contractual, ejecutado en la zona OCCIDENTE del país y que a continuación especifico: CONTRATO OBJETO Primer contrato de fecha 14 de junio de 1994, celebrado entre OCCEL S.A. –hoy COMCEL S.A.- y LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil prestado por OCCEL S.A. – hoy COMCEL S.A. Segundo contrato de fecha 1º de abril de 1997, que modificó parcialmente el clausulado de la relación jurídico negocial SUB IUDICE, celebrado entre OCCEL S.A. – hoy COMCEL S.A.- y LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil prestado por OCCEL S.A. – hoy COMCEL S.A. Tercero contrato de fecha 7 de julio de 1998, que modificó parcialmente el clausulado de la relación jurídico negocial SUB IUDICE, celebrado entre OCCEL S.A. –hoy COMCEL S.A.- y LLAMA TELECOMUNICACIONES Promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil prestado por OCCEL S.A., hoy COMCEL S.A. 5.

“Los contratos anteriores, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos suscritos por las partes conformaron e integraron una sola relación TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 41 negocial, desarrollada y ejecutada en la zona occidente del país de manera continua, habitual y permanente.” 6.

“Aunque el 12 de agosto de 2005 COMCEL S.A., directamente, y LLAMA TELECOMUNICACIONES suscribieron otro contrato para la promoción y comercialización de los productos y servicios de COMCEL en materia de transmisión de voz para la zona ORIENTE, dicho contrato no hace parte de este proceso, por cuanto en el mismo no se pactó cláusula compromisoria.” 7.

“Tampoco hacen parte de este proceso los contratos de transmisión de DATOS y de BLACKBERRY, suscritos entre COMCEL directamente y LLAMA TELECMINICACIONES S.A., el 13 de junio de 1006 y el 17 de mayo de 2007 respectivamente, por cuanto no consagran pacto arbitral.” 8. “La labor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. en desarrollo del objeto del contrato SUB IUDICE consistió en ejecutar actividades de promoción y comercialización permanente y continua de los productos y servicios de COMCEL, desde el 14 de junio de 1994, hasta el 10 de febrero de 2011, es decir, durante 16 años, 7 meses y 26 días.” 9.

“COMCEL S.A., para captar clientes en el mercado nacional de Telefonía Móvil Celular, se vale de una fuerza de ventas integrada por una red de agentes comerciales, entre los que estuvo LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A.” 10. “La CONVOCANTE, con fundamento en el contrato SUB IUDICE promocionó y explotó los servicios de telefonía móvil celular (STMC) que presta COMCEL a sus usuarios.” 11.

“COMCEL S.A. está autorizada por el Estado colombiano para prestar servicios de telefonía móvil celular (STMC) en el territorio colombiano.” 12. “La CONVOCANTE nunca ha estado autorizada por el Estado colombiano para prestar servicios de telefonía móvil celular (STMC) en el territorio colombiano.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 42 13.

“Todos los contratos, acuerdos, modificaciones, otrosíes y anexos suscritos por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., fueron documentos pro-forma utilizados y diseñados exclusivamente por COMCEL S.A.” 14. “Desde el contrato suscrito el 14 de junio de 1994 se estableció que “…La autorización a el CONTRATISTA comprende únicamente lo relativo a la captación de clientes, que requieran la prestación de servicios de telefonía móvil celular y la venta y distribución de los equipos propios para ello.” (Cláusula Segunda).” 15.

“Conforme se estipuló en el Anexo “C” del contrato, el denominado PLAN CO-OP tuvo como propósito de “motivar” al agente a “promover los productos y servicios” de COMCEL.” 16. “Previamente a que se presentara la demanda con la que se incoó el presente proceso arbitral, los siguientes Tribunales de Arbitramento, en procesos donde se discutió la naturaleza jurídica de otros contratos extendidos por COMCEL cuyos textos son prácticamente idénticos al de EL CONTRATO SUB IÚDICE, resolvieron: LAUDOS ARBITRALES DECISIONES CELCENTER LTDA Vs COMCEL.

Agosto 13 de 2010 “SEGUNDO: Declarar que entre OCCEL S.A., hoy COMCEL, como agenciada, y CELCENTER LIMITADA “EN LIQUIDACIÓN” como agente, se celebró y ejecutó una relación contractual de Agencia Comercial, para la promoción y venta de servicios y productos de COMCEL en el occidente colombiano.” COLCELL LTDA Vs COMCEL. Abril 30 de 2009.

“PRIMERO: Declarar que entre COMCEL, como agenciado, y COLCELL LIMITADA, como agente, se celebró y ejecutó una relación contractual de agencia comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.” PUNTO CELULAR LTDA Vs COMCEL. Febrero 23 de 2007 “2. Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. -COMCEL- y PUNTO CELULAR LTDA. se celebró un contrato de agencia mercantil para la comercialización del servicio de telefonía móvil celular que aquella presta a sus usuarios.” CELCENTER LTDA “Segundo: Declarar que entre COMUNICACIÓN TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 43 Vs COMCEL.

Agosto 15 de 2006. CELULAR S.A. – COMCEL, como agenciado y CELCENTER LTDA, como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo.” COMCELULARES F.M. LTDA Vs COMCEL. Diciembre 14 de 2006 “SEGUNDA. Declarar que entre COMCEL, como agenciado y COMCELULARES F.M. LTDA, como agente, existió una relación contractual de Agencia Comercial, en los términos y con el preciso alcance indicado en la parte motiva de este laudo.

Por consiguiente, no prosperan los medios de defensa denominados excepciones perentorias “Los contratos celebrados y ejecutados por las partes no son contratos de agencia mercantil” y “Naturaleza atípica de los contratos de distribución celebrados y ejecutados por las partes”.” CONEXCEL S.A. Vs COMCEL. Mayo 9 de 2011. “1. Declarar que entre, Comunicación Celular S.A. – COMCEL como agenciado, y Conexcel S.A., como agente, se celebró y ejecutó una relación jurídica de agencia comercial, para promover la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de Comunicación Celular S.A. – COMCEL, y para la comercialización de otros productos y servicios de la Demandada.” GLOBALTRONICS S.A. Vs COMCEL.

Junio 9 de 2011. “Primero: Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A, como agenciado, y GLOBALTRONICS DE COLOMBIA S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato de Agencia Comercial, para promover y ejecutar la venta de servicios de telefonía móvil celular de la red de COMCEL S.A, y para la comercialización de otros productos y servicios de la sociedad demandada.” MOVITELL AMERICAS LTDA Vs COMCEL.

Septiembre 30 de 2008. “CUARTO: Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL, como agenciado, y MOVITELL AMERICAS LTDA, como agente, se configuró una relación contractual de agencia comercial para promover la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.” AUTOS DEL CAMINO LTDA Vs COMCEL. Diciembre 16 de 2008. “Artículo Primero. Declarar que entre AUTOS DEL CAMINO LIMITADA, como Agente y CUMUNICACIÓN CELULAR S. A., COMCEL S. A., se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la primera.

Se aclara que, de acuerdo con lo dicho en la parte motiva, los TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 44 servicios se ejecutan y los productos se venden.” CMV CELULAR S.A. Vs COMCEL. Diciembre 16 de 2008 “PRIMERO. Declarar que entre COMUNICACIÓN CELULAR S.A. — COMCEL, como agenciado, y CMV CELULAR S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial para promover y ejecutar la venta de servicios y productos de la sociedad demandada.” CONCELULAR S.A. Vs COMCEL.

Diciembre 1º de 2006. “TERCERO: Declarar que entre COMCEL, como agenciado, y CONCELULAR S.A., como agente, se celebró y ejecutó un contrato de agencia comercial para promover la venta de servicios y bienes de la sociedad demandada.” CELLULAR TRADING LTDA Vs COMCEL. Marzo 18 de 2002 “Segundo. Declarar, en consecuencia, que el contrato celebrado y ejecutado entre las sociedades CELL POINT S.A. y COMCEL es un contrato de agencia comercial.

De esta forma se acoge la pretensión principal 1.1.1. de la demanda.” K CELULAR Vs. COMCEL S.A. Octubre 26 de 2011 “Declarar que entre COMCEL S.A., como agenciado, y LA CONVOCANTE, como agente, se celebró y se ejecutó una relación jurídico negocial típica de agencia comercial, la cual está regulada en los artículos 1317 y siguientes del Código de Comercio.” 17.

“En la relación negocial que vinculó a las partes en este proceso se estableció, como contraprestación principal, el pago a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. de COMISIONES, ANTICIPOS, BONIFICACIONES, ESTIMULOS, SUBSIDIOS e INCENTIVOS en la cuantía y con las modalidades señaladas en los contratos, adendas, circulares y otrosíes. 18.

“Por la promoción y mercadeo del llamado producto prepago se pactó y pagó por COMCEL a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A.(i) una contraprestación denominada descuento o comisión anticipada, equivalente a la diferencia entre el precio en que COMCEL lo entregaba al agente y el precio de venta al usuario y (ii) una comisión o bonificación por legalización de documentos.” 19.

“El comprador de un kit prepago adquiría la condición de usuario de telefonía móvil celular de COMCEL y estaba sujeto a los reglamentos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 45 para la prestación del servicio de telefonía móvil celular estipulados por la CONVOCADA.” 20.

“Otras formas de retribuir la labor desarrollada por LLAMA TELECOMUNICACIONES a lo largo de la ejecución del contrato consistieron en bonificaciones por cumplimiento en las metas de ventas, número de recaudos en CPS y calidad en el servicio, bonificaciones por permanencia, tanto en prepago como en postpago y residual especial, las cuales hacían parte integral de la remuneración pactada.” 21.

“Ni la contabilidad de COMCEL, ni en la de LLAMA TELECOMUNICACIONES aparecen partidas, facturaciones ni cuenta alguna registrando sumas como pago anticipado, ni anticipo para el pago de futuras prestaciones o indemnizaciones, entre el lapso que va desde el 14 de junio de 1994 y el 30 de abril de 2007.” 22. “A partir del mes de abril de 2007, COMCEL tomó del 100% de las comisiones que venía pagando a LLAMA TELECOMUNICACIONES, un 20% para imputarlo como “pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación, cualquiera sea su naturaleza”. 23.

“El 20% del valor de las comisiones que se imputó como “pago anticipado” a partir de la fecha indicada, no constituyó un “mayor valor” liquidado independientemente sobre el valor de las comisiones, sino un fraccionamiento de los valores que se venían cancelando al distribuidor por comisiones.” 24. “No obstante el hecho anterior, COMCEL consignó en el texto de las actas de conciliación que este 20% de los pagos efectuados correspondía a “un mayor valor… con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato… en especial de las que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 46 25. “En consecuencia, al haber contabilizado ese 20% para una finalidad diferente al pago de comisiones, COMCEL no le pagó al agente las comisiones completas que le correspondían.” 26.

“Por razón de la labor encomendada a LLAMA TELECOMUNICACIONES, éste diligenció por cuenta de COMCEL todas las solicitudes de activación en los diferentes planes, en papelería consecutiva suministrada por COMCEL, con las marcas de ésta y bajo los emblemas comerciales de COMCEL (Solicitud de servicios, Contrato para la Prestación de Servicios de Telefonía Móvil, formulario para consulta de crédito, formato para visita domiciliaria).” 27.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. recibía por cuenta de COMCEL todos los dineros provenientes de los usuarios por concepto de activaciones, pagos de equipos y otros productos y consumos.” 28. “Las sumas de dinero recibidas por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por cuenta del COMCEL (valor de activación, cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios suplementarios, cargos mensuales de uso, valores de productos o por cualquier otro concepto –Cláusula 7.7.), fueron consignados por ésta a favor de COMCEL en las cuentas y bancos que COMCEL le indicó previamente.” 29.

“Excepto la suma retenida por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. a la terminación del contrato, los otros dineros recibidos por la convocante, por concepto de la activación de cada usuario, por consumo de tiempo al aire, por cargos mensuales y suplementarios y por valores de productos, ingresaron al patrimonio de COMCEL.” 30. “COMCEL facturaba mensualmente al respectivo usuario el cargo básico y el consumo de los diferentes clientes vinculados a su red por LLAMA TELECOMUNICACIONES.” 31.

“COMCEL suministra a los clientes vinculados a su red de telefonía móvil celular, a través de los Kits prepago, el tiempo al aire para el funcionamiento de las respectivas líneas, por el sistema de tarjetas prepago amigo o de recargas automáticas.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 47 32.

“Hasta el año 2003 LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. recibió EN CONSIGNACION, los equipos de telefonía celular para la promoción y venta de los productos y servicios de COMCEL, tanto en planes post-pago como en prepago.” 33. “A partir del año 2003 COMCEL exigió a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. que le facturara el producto y servicio denominado KIT-PREPAGO, el cual consistía en un equipo, la SIM -CARD y una línea telefónica.” 34.

“Al comercializar el producto y servicio denominado “Kit prepago”, la venta del equipo de telefonía móvil celular era simultánea e indisoluble con la venta de la línea telefónica.” 35. “Todas las condiciones de venta de equipos de telefonía móvil celular por parte de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. a los usuarios, fueron señaladas, diseñadas e impuestas por COMCEL.” 36.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. nunca le compró a COMCEL, para revender, líneas telefónicas.” 37. “COMCEL S.A. cambió el instrumento para la venta de tiempo al aire conocido como “tarjetas prepagadas” por el sistema denominado “recarga en línea”.” 38. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. nunca le compró en firme a COMCEL tiempo al aire para revenderlo a terceros.” 39.

“Durante todo el tiempo de vigencia de los contratos LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. promovió y comercializó permanentemente los servicios de telefonía móvil celular en transmisión de voz de COMCEL, concluyendo negocios en serie y sucesivos y manteniendo permanencia en sus relaciones con COMCEL.” 40. “Durante el tiempo de vigencia del contrato, LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. produjo la incorporación de más de un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 48 millón (1’000.000) de nuevos usuarios a la red de telefonía móvil celular de COMCEL.” 41.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. determinaba con plena autonomía la cantidad, intensidad y oportunidad de su actividad empresarial dirigida a la promoción y comercialización de los productos y servicios de COMCEL.” 42. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. prestaba apoyo y seguimiento de posventa a los clientes o usuarios de COMCEL que aquella había vinculado, como actividad adicional, conforme al otrosí suscrito el 13 de enero de 2003.” 43.

“La vinculación del cliente a la red de COMCEL por la gestión de LLAMA TELECOMUNICACIONES, se obtenía mediante la suscripción del contrato pro-forma que se celebraba exclusivamente entre COMCEL y el usuario.” 44. “Una vez LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. obtenía la firma del contrato por parte del nuevo usuario, dicho documento se remitía a COMCEL para que éste lo suscribiera.” 45.

“En planes de post-pago LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. no podía vincular a ningún nuevo usuario a la red de COMCEL sin la aprobación de éste y de acuerdo a las instrucciones impartidas en las respectivas matrices de venta.” 46. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. realizó su actividad mercantil, como empresario independiente, con su propia infraestructura y organización administrativa, siguiendo plenamente los lineamientos establecidos en los contratos.” 47.

“Dicha organización llegó a contar, en su punto más alto, con 16 puntos de venta propios; aproximadamente 649 subdistribuidores, y 832 vendedores; que desarrollaron su actividad en 8 ciudades del país.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 49 48.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. manejó autónomamente a los empleados que se encontraban a su servicio, sin la intervención de COMCEL (párrafo 5 de la cláusula 7.8 de los contratos).” 49. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. determinaba la forma de organización que consideraba necesaria para el desarrollo de su actividad.” 50. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. siempre determinó la magnitud, oportunidad e intensidad del esfuerzo empresarial que desarrolló para cumplir con la ejecución del contrato que lo vinculaba con COMCEL.” 51.

“La organización de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. como empresa y como estructura física, se hizo con sujeción a las políticas y estándares establecidos por COMCEL en cumplimiento a las estipulaciones contractuales.” 52. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. nunca tuvo una relación laboral con COMCEL S.A.” 53. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. mantuvo durante toda la vigencia de los contratos, las garantías que COMCEL determinó, en las condiciones y por el tiempo que ésta exigió.” 54.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES, en desarrollo de la relación contractual, cumplió con las instrucciones que COMCEL le impartió y, además, con las políticas y estándares de mercadeo y ventas que COMCEL le señaló.” 55. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. identificó todos sus puntos con los avisos externos e internos de COMCEL, cuyo costo era asumido por éste, con las dimensiones y especificaciones indicadas en el Manual de Imagen Corporativa.” 56.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. estaba obligado a aplicar las tarifas que le indicara COMCEL, “… para el cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios verticales, cargos mensuales de uso, valor del TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 50 teléfono, equipos, repuestos, servicios y valor de activación y para los demás planes productos y servicios”, pues así se pactó en la cláusula 7.3 del contrato.” 57.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. no concedió ni otorgó a los usuarios condiciones distintas a las establecidas por COMCEL.” 58. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. nunca asumió responsabilidad alguna por las fallas e interrupciones del servicio de Telefonía Móvil Celular, pues quien presta el servicio es COMCEL, conforme a contrato de Concesión suscrito con el Estado Colombiano.” 59.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. nunca asumió los riesgos que correspondían a COMCEL en su carácter de operador de telefonía móvil celular.” 60. “Los usuarios que se vincularon a la red de COMCEL por la gestión de LLAMA TELECOMUNICACIONES, no se retiraron de dicha red por el hecho de la terminación del contrato entre COMCEL y LLAMA TELECOMUNICACIONES.” 61.

“A lo largo de la relación negocial sostenida entre LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. y COMCEL, los principales productos y servicios que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. promocionó y comercializó fueron la venta de líneas telefónicas con sus respectivos equipos y la utilización de tiempo al aire.” 62. “Además de venta de líneas telefónicas, como actividad específica, LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. promocionó y comercializó los siguientes productos y servicios de COMCEL: 62.1.

Tarjeta Prepago: “En virtud de este servicio, el cliente o usuario adquiría una tarjeta que le permitía acceder a tiempo al aire para utilizar en la línea telefónica de COMCEL, bajo las condiciones impuestas por el operador. 62.2. Recarga de tiempo al aire en línea: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 51 “En virtud de este servicio, autorizado por COMCEL a partir del 19 de diciembre de 2005 en los CPS, el cliente o usuario, sin necesidad de adquirir una tarjeta, recargaba o adquiría tiempo al aire para utilizar en su línea telefónica de COMCEL, bajo las condiciones impuestas por el operador.

“El Servicio al cliente mediante el sistema de “Recarga en Línea” era remunerado por COMCEL al agente mediante el pago de un porcentaje del 7.5% para pago a crédito y 8.0% para pago en efectivo, “sobre el valor facial de cada venta”. 62.3. Centro de Pago y Servicio (CPS): “En virtud de este servicio, LLAMA TELECOMUNICACIONES: a. “Se encargaba de recibir de los clientes de COMCEL el valor facturado por ésta; b. “Se encargaba de prestar servicio al cliente, realizar actividades de promoción y venta de los demás servicios de COMCEL, atendiendo a los usuarios, solucionando los requerimientos que éstos presentaban en relación con los servicios y productos de COMCEL y consolidando la imagen de COMCEL. c. “Este servicio era remunerado por COMCEL conforme a las tablas señaladas en el Manual de recaudo y a las modificaciones que se introdujeron en la ejecución del contrato.” 62.4.

Sim Cards: “En virtud de este servicio, LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. promocionaba y comercializaba este dispositivo especial para “ reactivar” equipos ya vinculados a la red o para activar en la red de COMCEL equipos que estaban en otras redes. 63. “En la cláusula “DECIMA QUINTA” del documento suscrito el 14 de junio de 1994 se estipuló que “…”EL CONTRATISTA declara que él, sus TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 52 empleados y sus subcontratistas, cumplirán con los procedimientos establecidos por OCCEL en la búsqueda y captación de clientes.” 64.

“En el Manual de Procedimientos y en las sucesivas circulares que constituían la matriz de ventas, se determinaron de manera pormenorizada las condiciones de selección de los usuarios y los criterios de evaluación crediticia de los mismos.” 65. “En la cláusula 7.4 del contrato suscrito el 7 de junio de 1998 se dispuso “El DISITRIBUIDOR se abstendrá de estipular condiciones adicionales, distintas o adicionales a las establecidas por COMCEL para la prestación del servicio” y LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. nunca se apartó de tal estipulación contractual.” 66.

“En la cláusula 7.5 del contrato suscrito el 7 de julio de 1998 se dispuso: “El DISTRIUIDOR propondrá a los interesados clientes potenciales y abonados, para la celebración del contrato de prestación del servicio de telefonía móvil celular, única y exclusivamente el texto que COMCEL proporcionará al Centro de Ventas.”, estipulación que fue seguida estrictamente por LLAMA TELECOMUNICACIONES.” 67.

“En la cláusula 1.11 del contrato suscrito el 7 de julio de 1998 COMCEL estipuló: “Servicio’ significa el servicio público de telefonía móvil celular, sus suplementarios u otros que preste actualmente o en el futuro COMCEL a sus usuarios”. 68. “En la cláusula 1.16 del contrato suscrito el 7 de julio de 1998 se pactó: “Contrato de Servicios de Telefonía Móvil Celular’ significa el acuerdo de voluntades celebrado entre COMCEL y sus abonados en el que se definen los derechos y obligaciones de COMCEL y de sus usuarios, para la prestación y utilización del servicio.” 69.

“Según la Resolución número 1732 de 2007, emanada de la Comisión de Regulación de Telecomunicaciones el “usuario” es definido como la “Persona natural o jurídica que se beneficia con la prestación de un servicio público de telecomunicaciones” (art. 7º).” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 53 70.

“Todas las condiciones de venta de equipos de telefonía móvil celular por parte de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. a los usuarios, fueron señaladas, diseñadas e impuestas por COMCEL.” CAPITULO II LA VIGENCIA Y PRORROGA DEL CONTRATO 71. “En la cláusula Cuarta del contrato suscrito el 12 de diciembre de 1996 se pactó: “La duración de este contrato será de diez (10) años contados a partir de la fecha de su firma, pudiendo dicho período ser extendido por mutuo acuerdo entre las partes mediante convenio escrito celebrado antes del vencimiento de dicho plazo”. 72.

“En la cláusula Cuarta del contrato suscrito el 11 de abril de 1997 se pactó: “La duración de este contrato será de cinco (5) años contados a partir de la fecha de su firma, pudiendo dicho período ser extendido por mutuo acuerdo entre las partes mediante convenio escrito celebrado antes del vencimiento de dicho plazo”. 73. “En la cláusula 5.1 del contrato suscrito entre OCCEL S.A. -hoy COMCEL S.A.- y LLAMA TELECOMUNICACIONES, el 7 de julio de 1998, mediante el cual se prorrogó el anterior contrato, sin solución de continuidad, se pactó lo siguiente: “La vigencia inicial de este Contrato comenzará en la fecha escrita al comienzo de este contrato de distribución y continuará con plena vigencia y efecto durante doce (12) meses, sujeto a terminación anticipada según se estipula en la cláusula 15 de este Contrato de Distribución. De allí en adelante este contrato será renovado automáticamente, pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales hasta cuando sea renovado según el numeral 5.2 de esta cláusula…” 74.

“Vencidos los términos sucesivos de duración de cada uno de los contratos que integraron la relación contractual, ésta continúo desarrollándose ininterrumpidamente sin que COMCEL hubiera formulado objeción alguna para su continuación; es decir, la relación contractual se prorrogó automáticamente y continuó ejecutándose a satisfacción de COMCEL, hasta el 9 de febrero de 2011, sin solución de continuidad, tal como se estipuló en el documento denominado “ACUERDO ENTRE TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 54 LLAMA TELECOMCUNICACIONES S.A. y COMUNICACIÓN CELULAR COMCEL S.A., que hace parte de la prueba documental aportada al proceso.” 75.

“LLAMA TELECOMUNICACIONES, mediante comunicación del 9 de febrero de 2011, dio por terminada unilateralmente la relación negocial, por justa causa imputable a COMCEL a partir de dicha fecha.” 76. “Aunque la relación negocial que vinculó A LLAMA TELECOMUNICACIONES con OCCEL S.A. –hoy COMCEL S.A.- se instrumentó en los tres contratos citados, nunca se hizo una liquidación de los contratos cuyas prórrogas acaecieron de manera automática.” CAPITULO III INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO POR PARTE DE COMCEL 77.

“Por la promoción, la comercialización y la venta de bienes y servicios de COMCEL ésta se obligó a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. sumas de dinero que se identificaron y denominaron genéricamente como COMISIONES, tanto por ACTIVACION como por RESIDUAL, de conformidad con el numeral 1, del ANEXO “A”, de los contratos suscritos por las partes y los correspondientes anexos, otrosíes y modificaciones.” 78.

“Comcel nunca le pagó a LLAMA TELECOMUNICACIONES la comisión por residual del 5% que le correspondía por ser un CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS (CVS) conforme a la cláusula 2.1 del Anexo “D” del contrato SUB IUDICE, pese a las reclamaciones elevadas por la CONVOCANTE en tal sentido.” 79. “Durante los años 2004 al 30 de marzo de 2010 Comcel NO le pagó a LLAMA TELECOMUNICACIONES la comisión por residual del 3%, que era el porcentaje reservado para los “Distribuidores” que operan CENTRO DE VENTAS (CV) conforme a la cláusula 2.1 del Anexo “D” del contrato SUB IUDICE.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 55 80.

“Aunque en el Acuerdo de Pago COMCEL reconoce que la comisión de residual “liquidada” a LLAMA TELECOMUNICIACIONES S.A. ”hasta el mes de diciembre de 2009… es del tres por ciento (3%) sobre los consumos de usuarios postpago activados por LLAMA TELECOMUNICIACIONES S.A. que generan residual…”, a la convocante no se le PAGO el RESIDUAL conforme a este porcentaje.” 81.

“COMCEL se obligó además a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. bonificaciones, estímulos, subsidios e incentivos, según estipulaciones comunicadas a la convocante a través de diferentes adendas y circulares, así como en el Acuerdo de Pago firmado el 30 de marzo de 2011.” 82. “Las bonificaciones, bonos e incentivos de que trata el hecho anterior constituyeron un ingreso adicional que recibió LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por la promoción y comercialización de los bienes y servicios de COMCEL.” 83.

“La escala de COMISIONES de activación pactada fue disminuida por COMCEL para algunos planes y suprimida para otros.” 84. “Las modificaciones a la escala de comisiones se produjeron por decisiones unilaterales de COMCEL que se comunicaron a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. a través de diferentes tipos de documentos, tales como adendas al contrato, circulares, correos electrónicos, cartas, otrosíes, entre otros, que no fueron previa y libremente concertadas entre las partes.” 85.

“Al término del mes después de cada activación LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. adquiría el derecho a devengar la COMISIÓN de activación respectiva, que se causaba y pagaba por una sola vez.” 86. “En ninguna de las cláusulas de los contratos firmados en materia de telefonía celular, se pactó la facultad de COMCEL para disminuir unilateralmente, y sin consultar los intereses de LLAMA TELECOMUNICACIONES, las comisiones establecidas como remuneración del agente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 56 87.

“Mediante Otrosíes al contrato que vincula a las partes en este proceso, suscritos el 13 de enero de 2003 y el 23 de octubre de 2006, se pactó que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. haría el recaudo de dinero de los usuarios por concepto de la facturación mensual, a través de la creación de Centros denominados CPS (Centros de Pago y Servicio), desde los cuales se haría simultáneamente, la comercialización, la promoción de los productos de COMCEL y la atención a los usuarios.” 88.

“COMCEL pagaba a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por todo lo anterior una comisión adicional liquidada sobre los recaudos efectuados en los CPS.” 89. “Conforme al párrafo segundo de la cláusula 7.7.1.5. del otrosí del 13 de enero de 2003 y al Manual de Recaudo, COMCEL debía pagarle a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. una bonificación por la calidad del recaudo, en función del menor número de inconsistencias, según la tabla incluida en el mismo Manual, la cual no le ha cancelado.” 90.

“COMCEL exigía una planta mínima de personal para el funcionamiento de los CPS y la atención que desde allí deberían recibir sus usuarios y una capacitación de los funcionarios en labores de promoción de sus productos y de atención al público.” 91. “LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. facturó a COMCEL el número de activaciones y el monto de las comisiones de conformidad con las instrucciones que previamente le impartía COMCEL.” 92.

“Si LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. no facturaba según las instrucciones de COMCEL en cuanto a número de activaciones y el monto de las comisiones, las facturas no eran ni tramitadas ni pagadas.” 93. “COMCEL pagaba las comisiones a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. después de realizar deducciones y compensaciones que a su arbitrio consideraba aplicables.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 57 94.

“Aproximadamente desde el año 2003 Comcel empezó a disminuir sistemáticamente los niveles de retribución pactados a favor del agente como pago a la labor desarrollada por éste, sin tener facultad para ello.” 95. “La liquidación y pago de la comisión denominada RESIDUAL se pactó sobre el recaudo mensual que generara “cada usuario” activado, mientras estuviere activo en el servicio de Telefonía Móvil Celular.” 96.

“COMCEL incumplió con el pago de comisiones por residual en planes pospago, así: “a. Nunca pagó el residual del 5% que le correspondía a LLAMA TELECOMUNICACIONES por operar como CENTRO DE VENTAS Y DE SERVICIOS, no obstante que conforme al ANEXO “D” del contrato se le reconoció dicha calidad a la CONVOCANTE. “b. Durante el período comprendido entre el año 2004 y el 30 de marzo de 2010, COMCEL No pagó a LLAMA TELECOMUNICACIONES el residual del 3% que le correspondía, si sólo fuese considerado como CENTRO DE VENTAS (CV).

“c. No le envió a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. las informaciones sobre las bases de liquidación de la comisión de residual, línea por línea, a pesar de su obligación contractual en este sentido. “d. Incluyó como desactivaciones cambios de registros que no implicaban que el cliente conseguido por LLAMA TELECOMUNICACIONES quedara por fuera de la red de COMCEL.

“e. Realizó desactivaciones que no tienen soporte real y que estaban dirigidas a modificar las bases sobre las cuales debía pagar la comisión de residual. 97. “Las anteriores modificaciones introducidas por COMCEL, produjeron una sustancial disminución en el pago de comisiones por RESIDUAL a LLAMA TELECOMUNICACIONES.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 58 98.

“Las constantes reclamaciones de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., tanto verbales como escritas, para que se hiciera una revisión en el tema del residual nunca fueron atendidas por COMCEL.” 99. “COMCEL cobró a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. a título de sanción, por fuera de las estipulaciones contractuales, la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidor sobre el KIT PREPAGO y el full precio del equipo, es decir, le cargó a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. el valor total o precio full del equipo en casos que no estaban previstos en el contrato SUB IUDICE.” 100.

“Los cargos a que se refiere el hecho anterior se hicieron a pesar de que el llamado Full precio ya estaba amortizado, total o parcialmente, a través del consumo generado por el respectivo suscriptor.” 101. “COMCEL nunca demostró a la convocante la real ocurrencia de los hechos que tipificaban las hipótesis previstas en algunas cláusulas del contrato para aplicarle penalizaciones y sanciones.” 102.

“COMCEL ejecutó acciones, e incurrió en omisiones violatorias del contrato, afectando en materia grave los intereses económicos de LLAMA TELECOMUNICACIONES. Tales conductas se resumen así: 102.1. “La ejecución de conductas al amparo de cláusulas abusivas que rompieron el equilibrio económico y contractual. 102.2. “Abstenerse de pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. la totalidad de las comisiones por activación a que éste tenía derecho durante la ejecución del contrato y, especialmente, en su última etapa. 102.3.

“Disminuir el valor de las comisiones a través de un elevado y sistemático incremento del costo de la operación administrativa al imponer a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. las siguientes cargas que no fueron pactadas contractualmente: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 59 a.) “El costo de gastos administrativos propios de la ejecución de la relación contractual entre COMCEL y sus USUARIOS, tales como el valor de las consultas de nuevos usuarios en las centrales de riesgo. b.) “El pago por el transporte de valores. c.) “El valor de los artículos promocionales que se obsequiaban a los usuarios como plus de venta. d.) “El cobro y la aplicación de sanciones al agente por los cheques girados por los usuarios a COMCEL, que resultaban impagados. 103.

“Sólo durante el período de ejecución del contrato correspondiente a los años 2005 al 2010 COMCEL descontó a LLAMA TELECOMUNICACIONES la suma de MIL TRESCIENTOS CINCO MILLONES TRESCIENTOS ONCE MILLONES TRESCIENTOS ONCE CUATROCIENTOS VEINTE ($1.303.311.420) PESOS, a título de sanción o penalización por bajo consumo de los usuarios del producto prepago.” 104.

“Las constantes disminuciones en el valor de las comisiones y el pago incompleto de las mismas, así como las nuevas cargas administrativas y las exageradas penalizaciones impuestas unilateralmente por COMCEL al agente, determinaron el rompimiento total de la ecuación comercial, en contra de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A.” “CAPÍTULO IV HECHOS RELATIVOS A LA TERMINACIÓN UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA 105.

“Por la disminución que introdujo COMCEL a la remuneración del “Distribuidor”, a través de circulares emitidas a partir de marzo de 2009, LLAMA TELECOMUNICACIONES tomó la determinación de dar por terminado el contrato por JUSTA CAUSA imputable a COMCEL, conforme a carta del 30 de septiembre de dicho año.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 60 106.

“Tras varios intentos de arreglo directo del conflicto, LLAMA TELECOMUNICACIONES recibió carta del Presidente de Comcel en Colombia, Dr. Juan Carlos Archila Cabal, en la cual, entre otros aspectos señaló: “hacia principios del mes de febrero de 2010 estaremos listos para preparar un nuevo Plan de Comisiones, y para esa fecha buscaremos un mecanismo a través de un Convenio, para saldar la situación de deuda actual del Distribuidor con Comcel S.A., y su reclamación de Agencia Comercial.” “Estamos comprometidos en resolver su situación financiera y es nuestro deseo que permanezca en la Red de Distribución…” 107.

“Ante esta perspectiva y tras varias reuniones y acercamientos con la CONVOCADA, dirigidos a poner fin al conflicto de manera directa, mediante ACUERDO suscrito el 30 de marzo de 2010 se dispuso, entre otros: “Es voluntad de la partes dejar totalmente sin efecto alguno la comunicación de fecha septiembre 30 de 2009, mediante la cual LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. dio por terminado unilateralmente todo vínculo derivado de los contratos de Distribución vigentes con COMCEL S.A.” “Es voluntad de las partes que el vínculo entre ellas derivado de los Contratos de Distribución entre LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. y COMCEL S.A., permanezca vigente y sin solución de continuidad alguna”. 108.

“En la misma fecha en que se suscribió el acuerdo anterior, las partes suscribieron un documento que denominaron “ACUERDO DE PAGO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. –COMCEL S.A.-“, mediante el cual, entre otros aspectos, concretaron las cifras que con corte al 30 de marzo de 2010 le debía pagar la CONVOCANTE a la CONVOCADA, así como la concesión de algunas comisiones especiales, tanto por ventas como por residual, y la manera como se iría cubriendo el saldo en contra de LLAMA TELECOMCUNICACIONES.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 61 109.

“A instancia y por exigencia de COMCEL S.A., el día 29 de abril de 2010, se suscribió un OTROSI al precitado Acuerdo de Pago, que modificó los Ordinales Cuarto y Quinto del Acuerdo inicial, según da cuenta el documento que aporto al proceso.” 110. “COMCEL no dio cumplimiento a los compromisos adquiridos en el CONVENIO en mención, pues dejó de pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES las siguientes sumas de dinero a que ésta tenía derecho: “a.) La suma de $257’752.608 por concepto de Comisiones de Postpago Especiales.

“b.) La suma de $107’691.724 por concepto de Comisión Temporal de Residual. “c.) La suma de $28’518.000 por concepto de Comisión temporal de Permanencia. 111. “Adicionalmente COMCEL no dio cumplimiento a los ordinales Tercero, cuarto y Quinto del Acuerdo de Pago.” 112. “Además, COMCEL aplicó a LLAMA TELECOMCUNICACIONES nuevas penalizaciones por hechos ocurridos con anterioridad a la firma del citado Acuerdo, lo que implicó un nuevo ingrediente de desbalance frente a la situación financiera de la CONVOCANTE.” 113.

“La disminución de ingresos proyectada, tanto por el incumplimiento de los compromisos de COMCEL frente al ACUERDO DE PAGO, como por las reducciones de comisiones ya mencionadas, afectaron gravemente los intereses económicos de LLAMA TELECOMUNICACIONES, al punto que la llevaron a cerrar la operación con COMCEL para evitar pérdidas superiores en el año 2011.” 114.

“Terminado el contrato COMCEL no pagó las comisiones ya causadas y que eran exigibles al momento de la terminación.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 62 115. “Terminado el contrato COMCEL envió a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. el acta de liquidación, con carta remisoria del 16 de Febrero de 2011.” 116.

“COMCEL, a la terminación del contrato, remitió a LLAMA TELECOMUNICACIONES el documento denominado “ACTA DE LIQUIDACION DE CUENTAS Y DE CONCILIACION ESTRAPROCESAL DE CONTRATO DE DISTRIBUCIÓN”, desechando el modelo denominado “ACTA DE CONCILIACION, COMPENSACION Y TRANSACCION” de que trata el Anexo “F”. 117. “Mediante carta del 22 de febrero de 2011, LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. rechazó el acta de liquidación por las siguientes razones: a. “Por incluir una suma a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES inferior a la que le corresponde. b. “Por incluir sumas superiores a las que realmente le debe LLAMA TELCOMUNICACIONES a COMCEL. c. “Por razón de lo anterior, no se aceptó por LLAMA TELECOMUNICACIONES el plazo señalado en el numeral primero del acápite denominado “ACUERDAN” de dicha Acta para la cancelación del saldo que señala COMCEL a su favor y en contra de LLAMA TELECOMUNICACIONES. d. “Por tratarse de una liquidación parcial de cuentas y no final. e. “Por contener una calificación jurídica que no corresponde a la verdadera relación contractual. f. “Por no ser aceptable el contenido del punto 6 de acta. g. “Por no incluir las sumas correspondientes a las prestaciones consagradas en el art. 1324 del Co. de Co.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 63 118. “Con posterioridad a la terminación de la relación negocial, LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. cumplió con todas y cada una de las obligaciones que surgieron al momento de dicha terminación y en especial las contenidas en las cláusulas 16.1 y 17.1 y 7.22 de los contratos, referidas las primeras a la obligación de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. DE “suspender inmediatamente el mercadeo, la promoción y la venta del servicio” y la tercera a poner a disposición de COMCEL todos los contratos de arrendamiento para los efectos de dicha cláusula.

Por ende, la relación terminó estando LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. al día en el cumplimiento de las prestaciones a su cargo.” CAPITULO V ABUSO DEL DERECHO EN LA RELACION CONTRACTUAL 119. “COMCEL, a título de penalizaciones, fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos, compensó, de manera unilateral e injustificada, ciertos créditos contractuales de LA CONVOCANTE.” 120.

“En virtud de las estipulaciones previstas en EL CONTRATO SUB IÚDICE, COMCEL era a la única empresa operadora de telefonía móvil celular a la cual LA CONVOCANTE podía prestar sus servicios para las actividades de promoción y explotación de los Servicios de Telefonía Móvil Celular (STMC) que COMCEL ofrece. En sentido opuesto, COMCEL, incluso en la misma zona donde operó LA CONVOCANTE, podía disponer simultáneamente, como de hecho dispone, de varios agentes comerciales.” 121.

“COMCEL, por política interna, no realiza modificaciones ni otorga concesiones particulares en los textos contractuales y convencionales que le dicta a su red de agentes comerciales. En otras palabras, COMCEL extiende y dicta unos modelos de contratos y convenciones frente a los cuales sus agentes comerciales no tienen margen alguno de negociación.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 64 122.

“Los ingresos operacionales que LA CONVOCANTE obtuvo entre el 14 junio de 1994 y el 9 de febrero de 2011 provinieron directa y exclusivamente de la ejecución de EL CONTRATO SUB IÚDICE.” 123. “COMCEL, entonces, tenía una posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE.” 124. “COMCEL, en ejercicio del su posición de dominio contractual frente a LA CONVOCANTE, extendió y dictó cláusulas y convenciones que tuvieron por objeto o como efecto: (i) El ocultamiento de la verdadera naturaleza, nominación y tipicidad de EL CONTRATO SUB IÚDICE.

(ii) La violación de normas imperativas que hacen parte de EL CONTRATO SUB IÚDICE por vía de la heterointegración de elementos naturales del negocio. (iii) La violación de normas imperativas que garantizan el acceso a la administración de justicia por parte de LA CONVOCANTE. (iv) La violación de normas imperativas que impiden la indemnidad de COMCEL ante daños que le sean imputables.

(v) La imposición de renuncias respecto de derechos que no existían ni se habían causado al momento de suscribir los respectivos documentos de disposición. (vi) La creación de supuestos pagos anticipados que a la postre nunca se efectuaron, estratagema que incluyó la creación de subcuentas auxiliares en su contabilidad con denominaciones que inducen a error.

(vii) La imposición de estipulaciones y reglas contractuales que representaron un desequilibrio económico y normativo en perjuicio de LA CONVOCANTE. (viii) La imposición de estipulaciones y reglas contractuales contradictorias entre sí, es decir, con efectos jurídicos antinómicos.” 125. “A lo largo de la ejecución contractual la convocada COMCEL, introdujo variaciones económicas unilaterales en detrimento de los derechos y los intereses de LLAMA TELECOMUNICACIONES, rompiendo el equilibrio contractual, y en evidente contradicción del principio de la buena fe.” 126.

“A lo largo del contrato COMCEL ejecutó conductas y omisiones abusivas frente a LLAMA TELECOMUNICACIONES, especialmente en los siguientes aspectos: a. “Disfrazar la verdadera naturaleza del contrato por ejecutar. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 65 b. “Trasladar funciones administrativas propias de COMCEL al agente. c. “Imponer a los agentes firmar paz y salvos incondicionales a su favor. d. “Sancionar al agente con descuentos por fraudes imputables a terceros, contrariando la estipulación contractual sobre el tema. e. “Cargar a los agentes el valor de la facturación dejada de pagar por los usuarios. f. “Ocultar la información sobre cuya base liquidaba la comisión por residual. g. “Elaborar y diseñar unilateralmente el contenido de los documentos denominados ACTAS DE CONCILIACION, TRANSACCION Y COMPENSACION DE CUENTAS, incluyendo, y dando por transados o conciliados temas que no fueron objeto de discusión en ningún momento. h. “Redactar a su arbitrio el acta de liquidación del contrato y negar el pago de lo ya causado. i. “Firmar actas de conciliación de cuentas con corte a determinadas fechas y aplicar penalizaciones y sanciones respecto de las comisiones por activación ya conciliadas. 127.

“COMCEL fijaba unilateralmente el monto de las comisiones que pagaba por la promoción y venta de cada plan que lanzaba al mercado.” 128. “COMCEL tenía la responsabilidad de aprobar la documentación remitida por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. para la vinculación de cada usuario, como lo estipuló y reiteró en varios documentos. Así se estipuló desde el contrato suscrito el 14 de junio de 1994 y se reiteró en varias comunicaciones al “Distribuidor”. 129.

“Por disposición de COMCEL el Distribuidor tenía un término para completar la documentación de un usuario cuando quiera que se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 66 presentaba una inconsistencia en este sentido.

Vencido dicho término sin que el Distribuidor completara la documentación, COMCEL autorizaba la activación de la línea aunque no estuviera completa la documentación exigida.” 130. “Teniendo en cuenta la obligación contractual de COMCEL mencionada en los hechos 127 y 128, su conducta posterior de sancionar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por hechos de los usuarios, relacionados con posibles fraudes, también llamados “inconsistencias documentales” muestran el abuso del derecho y de la posición dominante contractual de la convocada, invocando en su favor su propia culpa.” 131.

“Las cláusulas, anexos, adendas y otrosíes de que trata la pretensión 48 están viciadas de nulidad absoluta por contrariar normas de derecho público protector, como son las que regulan el contrato de agencia comercial en el Código de Comercio.” 132. “Las actas de conciliación fueron precedidas de discusión enmarcada en las instrucciones impartidas por COMCEL en comunicaciones dirigidas al Agente, denominadas “Conciliación de Reclamaciones” o “Respuesta a reclamación”. 133.

“En las comunicaciones cruzadas entre COMCEL S.A. y la CONVOCANTE, previas a la firma de las denominadas “ACTAS DE CONCILIACION, TRANSACCION Y COMPENSACION DE CUENTAS”, nunca se discutieron valores correspondientes a la denominada comisión de “residual”. 134. “Después de firmada cada acta de Conciliación, COMCEL cobró dineros a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por descuentos, sanciones y penalizaciones sobre comisiones de activación conciliadas por hechos ocurridos con anterioridad a cada acta.” CAPITULO VI EJERCICIO DEL DERECHO DE RETENCION 135.

“En el momento de la terminación del contrato LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., tenía a su disposición la suma de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 67 $224’176.551.oo, que eran de propiedad de COMCEL, por concepto de activaciones en post-pago. sobre los cuales ejerció el derecho de retención previsto en la ley.” 1.3.

La contestación de la demanda por parte de COMCEL, formulación de excepciones y demanda de reconvención Por cuanto la contestación de la demanda y la demanda de reconvención se presentaron fuera de término, en el presente laudo no se hará pronunciamiento respecto a tales escrito presentados por la parte convocada Comcel S.A., sin perjuicio de la aplicación a que haya lugar del artículo 95 del C.P.C. CAPITULO TERCERO PRESUPUESTOS PROCESALES

1. PRESUPUESTOS PROCESALES Antes de entrar a decidir de fondo las controversias planteadas, es preciso establecer si en el presente proceso se reúnen a cabalidad los presupuestos procesales, esto es, los requisitos indispensables para proferir una decisión de fondo o de mérito. Estos presupuestos son demanda en forma, competencia, capacidad para ser parte en el proceso y capacidad para comparecer al proceso.

El Tribunal advierte que tales presupuestos procesales se encuentran cumplidos a cabalidad en el presente asunto y que no se observa causal de nulidad que invalide la actuación surtida. 1.1. Demanda en forma La demanda se ajusta a la plenitud de las exigencias normativas consagradas por el artículo 75 del Código de Procedimiento Civil.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 68 1.2. Competencia Corresponde fijar el alcance de la competencia del presente Tribunal de Arbitramento con el fin de delimitar el ámbito dentro del cual habrá de realizar sus pronunciamientos.

Al respecto, se advierte lo siguiente: 1.2.1. Posición de las partes En sus alegatos de conclusión, la Convocante sostuvo que si bien el primer contrato suscrito entre las partes el 14 de junio de 1994 no incluyó cláusula compromisoria y el segundo firmado el 1 de abril de 1997 la consagró pero para la constitución de un Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Medellín, éste Tribunal es competente para conocer de las controversias surgidas a lo largo de toda la relación negocial que las vinculó, esto es, desde el 14 de junio de 1994, fecha en la que celebraron el primer “contrato de distribución”, hasta la terminación unilateral del mismo por parte de Llama Telecomunicaciones S. A. el 9 de febrero de 2011.

Fundamentó su posición en que las cláusulas 27 y 37 del contrato No. 820 del 7 de julio de 1998, a su juicio, dejaron sin efectos los pactos anteriores, abarcando con el mismo la totalidad de la relación, incluidas aquellas prestaciones ejecutadas con anterioridad a la fecha de celebración de dicho contrato. Con base en lo anterior, en sus alegatos la Convocante expresó textualmente lo siguiente: “… si bien es cierto en el primer contrato no se pactó cláusula compromisoria y en el segundo sí se pactó dicha cláusula pero para constituir un Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Medellín, estas circunstancias fueron expresamente modificadas, junto con otra parte significativa del clausulado, a través del contrato suscrito el 7 de julio de 1998 en que se pactó expresa y claramente la cláusula compromisoria en los términos señalados en la demanda, términos que sirvieron de soporte a la instalación de este Tribunal de Arbitramento” (p. 2 de los alegatos de conclusión de la Convocante).

Sostuvo, además, con apoyo en los laudos arbitrales dictados en los Tribunales que dirimieron los conflictos entre Consorcio Business Ltda. y Bellsouth Colombia S. A. (12 de febrero de 2004) y entre Autos del Camino Ltda. y Comcel S. A. (16 de diciembre de 2008), que aun siendo varios documentos, suscritos en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 69 diferentes momentos, los que regularon las relaciones entre su representada y la Convocada, el negocio jurídico es uno solo, por lo que la cláusula compromisoria pactada en el último de ellos es aplicable a toda la relación contractual que se desarrolló entre ellas.

Por su parte, la Convocada sostuvo en sus alegatos de conclusión que sólo el contrato No. 820 del 7 de julio de 1998 contenía una cláusula compromisoria que le otorgara competencia a un Tribunal de Arbitramento conformado por árbitros inscritos en las listas de la Cámara de Comercio de Bogotá, por lo que la competencia del presente Tribunal se extiende, en su opinión, únicamente desde la suscripción de dicho contrato hasta el 9 de febrero de 2011.

Fundamentó su tesis en que la única forma en la que las partes de un contrato pueden sustraer los conflictos que surjan entre ellas de la jurisdicción ordinaria, es mediante la inclusión expresa de una cláusula compromisoria en el documento que instrumentó la relación negocial. Por lo tanto, al no existir cláusula compromisoria en el contrato No. 0055 del 14 de junio de 1994, las controversias que hayan tenido su causa en hechos o conductas de las partes ocurridos durante la vigencia de dicho contrato no podrán ser objeto de pronunciamiento por parte del Tribunal, afirmando en este sentido la Convocada que, por contener este contrato “el acuerdo íntegro de las partes” (cláusula cuadragésima cuarta, contrato No. 0055 del 14 de junio de 1994), fue su intención que ningún otro acuerdo fuera aplicable a la relación mientras dicho contrato estuviera vigente.

En este mismo sentido, refiriéndose al contrato No. 405 del 7 de abril de 1997, señaló la parte Convocada que si bien éste contenía una cláusula compromisoria, la misma sometía la resolución de los conflictos surgidos durante su vigencia a la decisión de un Tribunal de Arbitramento en Medellín, sujeto a las reglas de la Cámara de Comercio de dicha ciudad, concluyendo que, por tal razón, este Tribunal carecería de competencia para pronunciarse sobre tales conflictos. 1.2.2.

Consideraciones del Tribunal A partir de los argumentos expuestos por las partes en sus alegatos, debe el Tribunal resolver en este punto si es competente para conocer de la totalidad de la relación contractual que existió entre la Convocante y la Convocada o si, por el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 70 contrario, su competencia se limita al tiempo durante el cual estuvo vigente el contrato No. 820 del 7 de julio de 1998, único contrato de los tres celebrados en el que se consagró expresamente la cláusula compromisoria para la conformación de un Tribunal de Arbitramento ante la Cámara de Comercio de Bogotá. Cabe recordar que la decisión sobre este asunto fue pospuesta por el Tribunal mediante Autos Nos 15 y 16 del 15 de agosto de 2012, hasta tanto no se practicaran la totalidad de las pruebas decretadas en el proceso.

En dicha providencia se dijo lo siguiente: “El Tribunal pone de presente que solamente una vez practicadas todas las pruebas tendrá los elementos de juicio suficientes para tomar una decisión respecto de tales pretensiones y si ellas se encuentran comprendidas o no dentro de la cláusula compromisoria invocada.” Pues bien, para el Tribunal no cabe duda que la duración de la relación jurídica que existió entre la Convocante y la Convocada inició el 14 de junio de 1994, con la celebración del contrato No. 0055, y estuvo vigente hasta el 9 de febrero de 2011, fecha en la que la Convocante terminó unilateralmente el contrato.

También es cuestión que no se debate en el proceso la circunstancia de que en ese primer contrato no se pactó cláusula compromisoria alguna y que en el interregno de esos extremos temporales de la relación, se celebraron un segundo y un tercer contrato el 7 de abril de 1997 (contrato No. 405) y el 7 de julio de 1998 (contrato No. 820), respectivamente, aquel consagrando una cláusula compromisoria para la constitución de un Tribunal de Arbitramento en Medellín y éste acordando la siguiente cláusula arbitral: “Cualquier disputa que pueda ocurrir entre las partes como resultado del desarrollo del presente contrato, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento cuyos miembros serán nombrados por la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá escogidos de las listas de árbitros registradas ante dicha Cámara.

El Tribunal se regirá por las siguientes reglas: 29.1. El Tribunal estará integrado por tres (3) árbitros. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 71 29.2. La organización interna del Tribunal se regirá por las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. 29.3.

El Tribunal decidirá en Derecho. 29.4. El Tribunal tendrá su domicilio en el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Santafé de Bogotá.” Fue con base en esta última estipulación que la Convocante solicitó la conformación del presente Tribunal. Ahora, para definir el alcance de la competencia del Tribunal, es necesario comenzar señalando que independientemente de que la relación jurídica que existió entre la Convocante y la Convocada hubiere estado instrumentada en documentos distintos por ellas suscritos, debe considerarse como un solo y único negocio jurídico.

En otras palabras, a juicio del Tribunal no se trató de tres contratos sucesivos que regularan objetos distintos, sino de una sola relación negocial que tuvo un mismo objeto contractual, a saber, la prestación del servicio de venta y distribución de servicios de telefonía móvil celular (cláusulas segunda de los contratos No. 0055 del 14 de junio de 1994 y 405 del 7 de abril de 1997, y cláusula 3 del contrato No. 820 del 7 de julio de 1998), el cual fue ejecutado de forma continua e ininterrumpida.

A este respecto cobran especial relevancia las cláusulas 27 y 37 del Contrato No. 820 del 7 de julio de 1998, según las cuales las estipulaciones contenidas en dicho documento no sólo estaban llamadas a regir el negocio jurídico en cuestión a partir de la suscripción de dicho contrato, sino que también, como lo señala la parte Convocante, lo ejecutado con anterioridad a tal fecha.

En efecto, las cláusulas mencionadas no dejan duda sobre la voluntad de las partes en el sentido de extender las cláusulas del contrato 820 a todo lo largo de la ejecución del negocio jurídico que las vinculó y dejar sin efecto los anteriores contratos suscritos por ellas: Cláusula 27: Aspectos Generales TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 72 Este contrato constituye el acuerdo total entre las partes con respecto al objeto materia del mismo y reemplaza todos los acuerdos anteriores, si los hubiere.

Entre las partes no existen acuerdos verbales o escritos, ni entendimientos o declaraciones verbales o escritas diferentes a los aquí estipulados. En caso de que alguna disposición de este contrato fuere declarada inválida, el resto de las disposiciones continuarán siendo obligatorias para las partes. Cláusula 37: Integridad del Contrato Las partes del contrato expresan que este contrato contiene el acuerdo íntegro de ellas y deja sin efecto, contratos y en especial el No. 405 [el del 4 de abril de 1997] suscrito entre las partes, acuerdos, convenios, promesas condiciones u obligación alguna, previos existentes entre las partes, verbales o escritos, expresos o tácitos no incorporados en este contrato y manifiestan que el mismo tendrá plena vigencia a partir del momento en que haya sido suscrito por ambos contratantes.

Para el Tribunal de lo estipulado por las partes, surge con claridad que la habilitación que tiene este Tribunal para decidir en derecho, abarca todas las diferencias surgidas por causa o con ocasión de toda la relación contractual que se ejecutó, pues se trata, según se ha visto, de un único negocio jurídico regido íntegramente por lo estipulado en el Contrato del 7 de julio de 1998.

Esta conclusión se apoya, además, en el principio de universalidad de la cláusula compromisoria, según el cual por regla general todas las controversias surgidas de un contrato están cobijadas por dicha cláusula, a menos de que hayan sido excluidas expresamente. Sobre este principio la Sección Tercera del Consejo de Estado sostuvo en una de sus sentencias que “en caso de que la cláusula arbitral no señale, concretamente, cuáles conflictos quedan a su cargo, se entiende que todos los transigibles que surjan de la relación contractual están incluidos”.23 En consecuencia, limitar la competencia de este Tribunal únicamente a la vigencia del último contrato suscrito entre la Convocante y la Convocada, implicaría desconocer la realidad de la relación jurídica que se desarrolló entre 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia del 5 de julio de 2012, Rad. No. 2011-00019 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 73 ellas. Siendo uno sólo el contrato que rigió el negocio celebrado entre las partes, no es admisible restringir el alcance del arbitramento únicamente a los hechos ocurridos en vigencia del contrato No. 820 del 7 de julio de 1998, pues, como se ha dicho, las prestaciones ejecutadas con anterior a la suscripción de este documento se encuentran englobadas por una misma relación jurídica y cobijadas bajo lo estipulado en éste.

En este mismo sentido se pronunció el Tribunal de Arbitramento que resolvió el conflicto planteado por Consorcio Business Ltda. en contra de Bellsouth S. A., cuyo laudo se transcribe en lo pertinente a continuación: En consecuencia, nada obsta para que respecto de un contrato al cual inicialmente las partes no le dieron formalidad alguna, por ser este eminentemente consensual, puedan aquellas introducirle, con posterioridad a su celebración y en el transcurso de su ejecución, una cláusula compromisoria en los términos que la ley colombiana lo exige.

Es precisamente esa facultad la que permite que los árbitros se pronuncien sobre las controversias que pudieran haber surgido con anterioridad al acuerdo arbitral, pues por tratarse de un solo acto jurídico resultaría antitécnico e inadmisible, cuando no imposible, separar —para efectos de la competencia del juez del contrato— las controversias anteriores y las posteriores a la suscripción de la cláusula compromisoria.

Pretender que el Tribunal arbitral en casos como este no es competente para conocer de las diferencias originadas en la relación previa a la celebración del pacto arbitral, es tanto como aceptar que respecto de una misma controversia contractual existen dos jueces competentes, supuesto que atenta gravemente contra los principios de economía procesal y de seguridad jurídica que deben regir en la solución de controversias y en virtud de los cuales las actuaciones para resolver conflictos se deben surtir de manera rápida, eficiente y con un mínimo de actividad procedimental con el propósito de obtener un mejor resultado (Tribunal de Arbitramento, proceso de Consorcio Business Ltda. Vs. Bellsouth S. A., laudo del 12 de febrero de 2004).

En conclusión, el Tribunal acoge los argumentos de la parte Convocante y se declara competente para pronunciarse y fallar las controversias relacionadas con la totalidad del contrato celebrado entre las partes, comprendiendo esta competencia todo lo ocurrido entre la suscripción del primer contrato el 14 de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 74 junio de 1994 y hasta su terminación el 9 de febrero de 2011, por lo que adicionalmente prosperarán las pretensiones números 2 y 7. 1.3.

Capacidad de Parte Las partes, LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. y COMCEL S.A., son sujetos plenamente capaces y, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por conducto de sus representantes legales y de sus apoderados, abogados titulados, debidamente constituidos y, por ende, con “capacidad procesal” o “para comparecer a proceso”.

Análogamente, el laudo, conforme a lo pactado, se profiere en derecho y se emite dentro del término para su pronunciamiento. CAPITULO CUARTO CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL

1. LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA DE LA CONVOCANTE Antes de entrar a analizar las distintas pretensiones de la Convocante y determinar si las mismas han de prosperar, el Tribunal se pronunciará sobre el punto propuesto por la Convocada en sus alegatos de conclusión, relativo a la ausencia de legitimación en causa de la Convocante. Vale la pena aclarar que, tal como lo señaló la Convocada (Alegatos de conclusión de la Convocada, p. 81), a pesar de que esta defensa no fue propuesta como excepción, este Tribunal se encuentra facultado para abordarla de oficio, en virtud del artículo 306 del Código de Procedimiento Civil.

Sobre el particular, en sus alegatos de conclusión sostuvo la Convocada (p. 81 – 87) que a su juicio, la Convocante carecía de legitimación en causa “para demandar a COMCEL y menos para impetrar las pretensiones que enumera en su demanda”, dado que “NO es contratante cumplido, por cuanto (i) la demandante no cumplió los “Acuerdos de Pago” y (ii) no está al día en el pago de la cartera corriente”.

Fundamentó la anterior conclusión, en lo dispuesto en los artículos 1546 y 1609 del Código Civil, citando en su apoyo distintas sentencias TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 75 de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia en las que la Corte ha señalado que la prerrogativa concedida en el artículo 1546 del Código Civil para solicitar el cumplimiento o la resolución del contrato, sólo puede ser ejercida por el contratante que haya cumplido sus propias obligaciones o se haya allanado a cumplirlas.

Para el Tribunal no le asiste razón a la parte Convocada, por cuanto, como pasa a analizar a continuación, en su demanda la Convocante no persigue la ejecución del contrato celebrado entre las partes, ni tampoco su resolución, es decir que la Convocante no ha ejercido ninguna de las acciones a las que se refieren el artículo 1546 del Código Civil y la jurisprudencia traída a colación por la Convocada en su alegato.

Por el contrario, pretende con su demanda el reconocimiento de una prestación de fuente legal que se deriva de la terminación del contrato y la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento contractual, es decir que ejerce la acción de reparación de perjuicios en forma independiente y autónoma, por lo que no tiene aplicación la denominada exceptio non adimpleti contractus de que trata el artículo 1609 del Código Civil.

En efecto, debe comenzar por señalarse que al revisar el acápite de pretensiones de la demanda, para el Tribunal resulta claro que la Convocante dedicó un capítulo entero de pretensiones (numerales 21 a 32, Subsección A, Sección I) a solicitar que se declare el incumplimiento del contrato bajo estudio por parte de la Convocada, peticiones que se suman a otras de diversa naturaleza y alcance, relativas a la tipificación del contrato como agencia mercantil, a la terminación por justa causa, el abuso de posición dominante y la nulidad de algunas cláusulas, entre otras.

Y, por su parte, en punto a las pretensiones de declaratoria de incumplimiento, se observa que las conductas que alegó la Convocante como constitutivas de incumplimiento son, a grandes rasgos, la reducción unilateral de la remuneración por las labores contratadas, la falta de liquidación oportuna e íntegra de las comisiones pactadas, el no pago de las comisiones por residual y la incursión en conductas abusivas, como la imposición de sanciones sin que estuvieran presentes los presupuestos contractuales para ello, principalmente, como consecuencia de lo cual pretende que se condene a la Convocada a la reparación de los daños causados por los mencionados incumplimientos.

No encuentra el Tribunal, en conclusión, ninguna pretensión ni principal ni TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 76 subsidiaria a través de la cual persiga la parte Convocante el cumplimiento del contrato ni su resolución. Siendo claro, por tanto, que no se ejerce a través del presente Proceso la acción de cumplimiento ni la acción resolutoria, sino la indemnización de perjuicios derivados del incumplimiento - junto con otras peticiones de naturaleza distinta, como la nulidad de cláusulas contractuales, el reconocimiento de la prestación e indemnización a que se refiere el art. 1324 C.Co., entre otras - no es necesario acreditar la condición de contratante cumplido para efectos de establecer la legitimación en causa de la Convocante, como erradamente sostiene la parte Convocada, pues lo que establece el artículo 1609 del Código Civil, es que un contratante incumplido no puede exigir el cumplimiento de su contraparte contractual, lo que no obsta para ejercer de manera autónoma la acción de responsabilidad contractual.

Así lo ha entendido la Corte Suprema de Justicia en varios de sus pronunciamientos, incluidos precisamente los que la parte Convocada cita en sus alegatos de conclusión, como el que se transcribe a continuación: La acción de cumplimiento de un contrato corresponde exclusivamente al contratante que haya cumplido por su parte las obligaciones contractuales, porque de este cumplimiento surge el derecho de exigir que los demás cumplan las suyas; de modo que para el ejercicio legalmente correcto de esta acción no basta que el demandado haya dejado de cumplir las prestaciones a que se obligó, sino que es indispensable también que se haya colocado en estado legal de mora, que es condición previa de la exigibilidad, para lo cual es preciso que el contratante demandante haya cumplido por su parte las obligaciones que el contrato bilateral le imponía, o que esté pronto a cumplirlas en forma y tiempo debidos, porque de otra manera el demandado no sería moroso en virtud del principio consignado en el artículo 1609 del Código Civil, que traduce en la fórmula positiva del aforismo “la mora purga la mora24.

Obsérvese que tanto la norma en cuestión como el fragmento transcrito, se refieren a la legitimación para reclamar el cumplimiento del contrato; nada dicen de la legitimación para solicitar la declaratoria de incumplimiento y la 24 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN CIVIL. Sentencia del 13 de junio de 1946. Gaceta Judicial LX, No. 2034, p. 683.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 77 consecuente indemnización de perjuicios. Y es que mal podría extenderse la prohibición del artículo 1609 del Código Civil a aquellos casos en los que un contratante incumplido no pretende exigir el cumplimiento de las prestaciones de las que es acreedor, sino simplemente el resarcimiento de daños causados por el incumplimiento de su contraparte contractual, máxime si se tiene en cuenta que la acción indemnizatoria es en algunos casos independiente de las acciones de cumplimiento y resolución, como sucede por ejemplo para los contratos terminados como el que es materia del presente proceso.

Como claramente lo explica en su obra Ricardo Uribe Holguín, al analizar la estructura y el mecanismo de la excepción de contrato no cumplido: “… hay responsabilidad contractual siempre que cualquiera de las partes incurra, por su culpa (la que se presume), en inejecución o falta de pago de alguna de las obligaciones que contrajo, y esta inejecución haya causado perjuicio al acreedor.

La acción de responsabilidad, así concebida, no desaparece ni se enerva porque la otra parte contratante también haya incurrido, por su culpa, en falta de pago determinante del perjuicio. Las mutuas responsabilidades de las partes en los contratos bilaterales no son incompatibles, ni se excluyen entre sí: cada contratante está obligado a indemnizar al otro, si culpablemente no ha pagado, en la cuantía del daño que este haya sufrido, no obstante que él también tenga derecho a ser indemnizado por el otro y sin perjuicio de que haya compensación total o parcial de las recíprocas indemnizaciones.”25 Lo que viene señalándose, ha sido reconocido de vieja data la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia. Así, por ejemplo, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 2 de junio de 1958, Magistrado Ponente Ignacio Escallón, sostuvo: “Y como en el presente caso, la demanda no se enderezó para obtener el cumplimiento del contrato, sino que fue instaurada para lograr judicialmente el pago de unos perjuicios, derivados por errores de conducta o equivocaciones de técnica en que incurrió el demandado, como constructor del edificio que se puso bajo su responsabilidad, es obvio que no es el artículo 1609 el que debe gobernar este litigio, sino son otras las normas 25 CINCUENTA BREVES ENSAYOS SOBRE OBLIGACIONES Y CONTRATOS, Ricardo Uribe Holguin.

Editorial Temis, 1979, p.310. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 78 sustantivas que deben regirlo y fue de conformidad con ellas como falló el Tribunal de Bogotá. Lo anteriormente expuesto está en un todo conforme a la doctrina sentada por la Corte al fijar el alcance jurídico del artículo 1609 del Código Civil. mas tal doctrina, debe observarse, no estableció, ni podía establecer como norma jurisprudencial que cuando una de las partes contratantes demandaba perjuicios por un hecho culposo de la otra parte, ésta para eximirse de ellos, podía ampararse a la norma del artículo 1609 que consagra la exceptio non adimpleti contractus, pues, ello equivaldría a exonerarlo por anticipado de toda responsabilidad; es decir, quedaría sin piso jurídico alguno todo el sistema de la culpa contractual que constituye una de las más importantes adquisiciones de la ciencia jurídica en el curso de su evolución histórica”26 En igual sentido, el Honorable Tribunal de Arbitramento que conoció el Proceso arbitral iniciado por Geofundaciones S. A. en contra del Consorcio Constructores Asociados de Colombia Conascol S.A. - Impregilo S.P.A. Sucursal Colombia, en su laudo arbitral se refirió detenidamente al punto en cuestión, afirmando lo siguiente: “… para el tribunal resulta claro, a la luz de la ley y el derecho, y frente a un contrato de tracto sucesivo, que la fuente de la obligación de indemnizar no es el acto jurídico denominado contrato, sino el hecho incumplimiento de las obligaciones que de él surgieron.

En otras palabras: la responsabilidad contractual no es un efecto de la obligación contractual, como lo ha enseñado la doctrina clásica, sino fuente de una obligación distinta de la que dio vida al negocio jurídico. Dentro de esta perspectiva ha discurrido la doctrina y la jurisprudencia tanto nacional como extranjera. Así, el profesor Álvaro Pérez Vives, enseña: El punto de partida para afirmar que una persona está obligada a indemnizar en virtud de responsabilidad contractual, es el incumplimiento de una obligación convencional; la culpa o el dolo del contratante incumplido, no la obligación primitiva en sí misma.

Es en virtud de esta culpa o dolo, como una de las partes quebrantó su obligación contractual y causó un perjuicio a la otra. Lo que esta reclama 26 Gaceta Judicial LXXXVIII, No. 2198, p.

39. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 79 no es ya el objeto de la obligación original, sino otro distinto, la reparación pecuniaria, cuya causa es muy diferente. La causa de la obligación primitiva fue el acto jurídico; la de la indemnización, es la culpa o el dolo del contratante incumplido.

Pero sería absurdo pretender que el dolo o la culpa sea un efecto de la obligación primitiva, ya que justamente constituyen la negación del objeto de tal obligación”. El jurista venezolano, doctor Pedro Lairet, patrocinaba la misma filosofía jurídica, al destacar: “ Los daños contractuales no nacen de la resolución judicial ni de la acción de ejecución, sino del incumplimiento total o parcial del contrato; se trata de tres acciones hermanas, puesto que nacen de un solo y único origen.

Como hermanas, no pueden depender una de otra, sino que, demostrado el incumplimiento proceden todas las que se hayan intentado, o al menos la única que haya sido propuesta La acumulación permitida por la ley no obedece a la finalidad de establecer ninguna subordinación de acciones, sino solo a un propósito de economía procesal, a fin de que cuando el acreedor tenga interés no solo en la reparación de daños, sino también en una declaratoria judicial de resolución, no se vea obligado a seguir dos juicios y pueda lograr ambos fines en uno solo Autores y Tribunal es sostienen con harta frecuencia que el acreedor, aunque haya aceptado el cumplimiento tardío de la estipulación contractual y no pueda por ello demandar ya la resolución judicial, no pierde por eso el derecho de ejercer la acción de daños y perjuicios que le hubiere ocasionado el retardo; y así mismo que tampoco pierde el derecho de demandar los perjuicios ocasionados por la falta de calidad estipulada en la cosa permitida y que recibió en cumplimiento de contrato.

La razón de esto es muy obvia. Un contratante puede aceptar al deudor el cumplimiento tardío del contrato o bien la cosa de calidad inferior a la prometida, no porque ello no le cause perjuicios o quiera perdonarle, sino porque se los causaría mayores el incumplimiento absoluto, la falta de la especie o cosa. Este su legítimo interés en hacer que el daño sea el menor posible no puede tomarse como una renuncia a su derecho de reclamar ese daño menor que de todos modos tuvo que sufrir ”27. 27 Laudo arbitral, proceso de Geofundaciones S. A. contra Consorcio Constructores Asociados de Colombia Conascol S.A. - Impregilo S.P.A. Sucursal Colombia, 22 de abril de 1998.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 80 Se desprende de lo que viene anotándose, que no está llamada a prosperar la defensa que la Convocada propuso, referente a la ausencia de legitimación en causa de la Convocante con apoyo en la excepción de contrato no cumplido prevista en el artículo 1609 del Código Civil.

En conclusión, considera el Tribunal que la parte Convocante está legitimada para proponer las pretensiones que formuló en la solicitud de convocatoria, incluyendo las relativas a resarcimiento de perjuicios derivados del incumplimiento de obligaciones asumidas por la Convocada y todas las demás contenidas en la demanda, por lo que procederá a continuación a pronunciarse de fondo sobre cada una de ellas.

2. LA TACHA POR SOSPECHA FORMULADA CONTRA LOS TESTIGOS CLAUDIA DEL SOCORRO OSSA VALENCIA, LUIS EDUARDO VALENCIA, LILIANA WAGNER VALDERRAMA, JENNY ALEXANDRA ERAZO RUIZ, FANNY CEBALLOS ERAZO, JAIME LUCIANO RENGIFO VALDERRAMA Y ESTER JULIA RIASCOS CALDERÓN En audiencias celebradas el 13 y 14 de septiembre y 9 de octubre de 2012, en el curso de los testimonios rendidos por los señores CLAUDIA DEL SOCORRO OSSA VALENCIA, LUIS EDUARDO VALENCIA, LILIANA WAGNER VALDERRAMA, JENNY ALEXANDRA ERAZO RUIZ, FANNY CEBALLOS ERAZO, JAIME LUCIANO RENGIFO VALDERRAMA Y ESTER JULIA RIASCOS CALDERÓN, conforme a las reglas previstas en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil y cuya declaración se decretó a instancia de LLAMA, el apoderado de la parte convocada en este proceso arbitral formuló tacha por sospecha contra los citados testigos por haber tenido vínculos laborales con la convocante y respecto de la señora Liliana Wagner Ossa por ser también familiar del gerente de dicha sociedad.

Consideraciones del Tribunal: Los artículos 217 y 218 del Código de Procedimiento Civil, disponen, en su orden, lo siguiente: “Artículo 217.- Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 81 “Artículo 218.- Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindirá de toda otra prueba.

“Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. “El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso”.

La versión que rinde el testigo sobre el cual recae algún viso de sospecha, no tiene porque desecharse de entrada, sino que se le impone al juzgador un mayor cuidado en su valoración, para precisar su causa y el valor del testimonio. En tal sentido la Corte Suprema de Justicia en Sentencia del 12 de febrero de 1980, con ponencia del Dr. José María Esguerra Samper, expresó: “Si existen o no esos motivos de sospecha es cosa que debe indagar el juez a través del interrogatorio que debe formularse de conformidad con la primera parte del artículo 228-1 ibídem, pues de haberlos, lo probable, lo que suele ocurrir, es que el testigo falta a la verdad movido por los sentimientos que menciona la disposición arriba transcrita (C. de P.C., art. 217). ‘La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 82 ‘Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se desconfía de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.

El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez. ‘Uno de los motivos de sospecha más comunes es el parentesco que exista entre el testigo y una de las partes, porque ese vínculo familiar presupone afecto, como generalmente ocurre, y el afecto puede llevar a que el testigo mienta al rendir su declaración en su afán de favorecer a su pariente”.

Estas apreciaciones jurisprudenciales han sido reiteradas por la Sala de Casación Civil y Agraria de la H. Corte Suprema de Justicia, en las Sentencias del 19 de septiembre de 2001, abril 29 y mayo 16 de 2002 (Exp. No. 6228), en las cuales señaló lo siguiente: “… el recelo o la severidad con que el fallador debe examinar estos testimonios, no lo habilita para desconocer, a priori, su valor intrínseco, debido a que la sospecha no descalifica de antemano –pues ahora se escucha al sospechoso- sino que simplemente se mira con cierta aprehensión a la hora de auscultar qué tanto crédito merece”.

Cabe anotar que la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 21 de junio de 1988, señaló lo siguiente: “Dicha severidad examinadora, sin embargo, no puede aplicarse con idéntico rasero en todos los procesos, dado que la índole de la cuestión controvertida en algunos de ellos, señala sin género de duda la conveniencia de atemperarla.

Es verdad que no todas las relaciones de la esfera jurídica de las personas se revelan del mismo modo en el mundo exterior ”. En tal caso, señaló la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia del 21 de abril de 1994, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 83 “Es necesario también advertir que si el Juez debe exigirle al testigo que exponga la razón de la ciencia de su dicho, con la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de ocurrencia de los hechos y de la forma como los conoció (art. 220-3 C. de P.C.), esa condición del testimonio puede aparecer de la forma como el testigo conoció las partes o a una de ellas, o de sus relaciones con ellas, como por trabajar varios años y conocer por tanto la vida de la parte, o por sus relaciones de amistad o de parentesco, de modo que del contexto de la versión hállase la razón del dicho del testigo y la explicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar ”.

Como quiera que el citado artículo 218 del C.P.C., en su inciso tercero, ordena que los motivos y pruebas de la tacha se deben apreciar en la sentencia, procede el Tribunal a resolver sobre lo indicado, no sin antes advertir que, de acuerdo con lo previsto en el último inciso de la norma citada, el juez debe apreciar los testimonios sospechosos “de acuerdo con las circunstancias de cada caso” y acorde con las reglas de la sana crítica.

Con respecto a los testigos tachados, se tiene que todos eran empleados de LLAMA, teniendo en cuenta la información que los mismos dieron al Tribunal durante el curso de sus declaraciones, que se indica a continuación y, quienes respecto de su relación laboral con la convocante, se pronunciaron así:  La señora CLAUDIA DEL SOCORRO OSSA VALENCIA, en el transcurso de la audiencia del 13 de septiembre de 2012, dijo que era profesional en contaduría, mercadeo y gerencia financiera.

Al interrogarla sobre su relación laboral, manifestó: “DR. FERNÁNDEZ: ¿Cuánto tiempo trabajó usted en Comcel, quiere identificarle al Tribunal el período de tiempo y cuál era el cargo que ocupaba en Llama Telecomunicaciones? SRA. OSSA: Yo empecé en 1994 y me retiré en el 2002, inicialmente fue el cargo de asistente de gerencia asistiendo al doctor Adolfo Valderrama que fue aproximadamente un año y posteriormente fue el cargo de gerente.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 84  El señor LUIS EDUARDO VALENCIA, en el transcurso de la audiencia del 13 de septiembre de 2012, dijo que laboró en la sociedad convocante entre los años 1994 y 2000, dijo ser administrador de empresas y, respecto de su relación laboral, el testigo hizo la siguiente manifestación: “DR. FERNÁNDEZ: ¿Quiere decirle al Tribunal durante qué período de tiempo trabajó usted en Llama Telecomunicaciones y cuáles eran sus funciones en esa compañía? SR. VALENCIA: Fui de los primeros vendedores cuando se formalizó la comercializadora, fue más o menos en el año 94, mayo del 94 que se formalizó, las funciones mías eran.

DR. RAMÍREZ: ¿Hasta cuándo? SR. VALENCIA: Finales del 2000 aproximadamente, sí, fui el primer vendedor que tuvo en ese tiempo la RT Celular, me capacitaron, en ese tiempo era Occel, me capacitaron en la venta de los planes, todo, en el manejo de los celulares lo capacitaban a uno las diferentes empresas que llegaban a promocionar las equipos como era Motorola, Ericson, Audiobox, Nokia, antes de que empezaran las comunicaciones aquí en Colombia hicimos una preventa a las empresas y a usuarios naturales, se vendieron varias líneas.

DR. FERNÁNDEZ: Antes de entrar en esa parte quisiera que fuera muy preciso, ¿durante ese período del 94 al 2000 usted siempre ocupó el mismo cargo u ocupó cargos distintos, cuáles eran sus responsabilidades en la compañía? SR. VALENCIA: Como le digo, inicialmente, empecé como vendedor, ya al año y medio, 2 años de haber empezado la telefonía acá, entré con más experiencia al manejo de un servicio adicional que se le daba después de la postventa, un servicio al cliente que se vio que ya se exigía como era el mantenimiento de los equipos, el servicio técnico que le hacían a ellos, un servicio preventivo.

Se vio la necesidad de vender accesorios, no sé si de pronto se acuerdan los teléfonos eran grandes, no duraban mucho las baterías, se armó TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 85 especie de un salón, un showroom donde se vendían los accesorios, se exhibían, yo entré a manejar esa parte de los accesorios, de servicio técnico y de la atención al cliente.”  La señora LILIANA WAGNER VALDERRAMA, en el transcurso de la audiencia del 13 de septiembre de 2012, dijo ser “licenciada en educación preescolar en la Universidad San Buenaventura de Cali, luego hice una especialización en gobierno municipal en la Universidad Javeriana y después me capacité con diplomados y cursos en la parte de mercadeo y ventas” e informó que había laborado con LLAMA entre los años 2000 y 2007 y, respecto de su relación con la convocante, la testigo hizo la siguiente manifestación: “DR. FERNÁNDEZ: Quiere informarle al Tribunal ¿durante cuánto tiempo trabajó usted en Llama Telecomunicaciones y cuáles eran sus funciones y sus cargos durante el tiempo en que usted laboró en esa compañía? SRA. WAGNER: Yo entré en el año 2000 y salí el 31 de diciembre del 2007, durante todo ese período, primero entré como asistente en el área comercial, después me convertí en gerente o directora comercial, después fui gerente general y representante legal de la empresa hasta el momento en que me retiré. (…) DR. GAMBOA: Usted nos informó que trabajó por cerca de 7 años con la parte demandante, ¿tiene usted algún parentesco con el socio o alguno de los socios de la parte demandante? SRA. WAGNER: Sí señor, soy Liliana Wagner Valderrama, soy sobrina del doctor Adolfo León Valderrama.”  La señora JENNY ALEXANDRA ERAZO RUIZ, en el transcurso de la audiencia del 13 de septiembre de 2012, dijo ser economista y que en la actualidad trabajaba en Comfandi como analista de proyectos.

Informó que había laborado con LLAMA entre marzo de 2007 y octubre de 2009 y, respecto de su relación con la convocante, la testigo hizo la siguiente manifestación: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 86 “DR. FERNÁNDEZ: ¿Durante cuánto tiempo y en qué época trabajó usted en Llama Telecomunicaciones y cuáles eran sus funciones en la compañía? SRA. ERAZO: Entré en marzo en el 2007 y me retiré en octubre del 2009 y analista de comisiones, mis funciones principalmente eran llevar las bases de datos de ventas de postpagos y de prepagos, con esas bases y la información de los cortes de pago que me enviaba Comcel, era la encargada de liquidar las comisiones que Llama le pagaba a su fuerza de ventas, adicionalmente verificaba los recibidos de los bonos, bonificaciones y atendía las reclamaciones que me hacía la fuerza de ventas y a su vez yo reclamaba ante Comcel lo pendiente en Comcel.”  La señora FANNY CEBALLOS ERAZO, en el transcurso de la audiencia del 13 de septiembre de 2012, dijo ser administradora de empresas y que en la actualidad laboraba en la empresa Global Líder.

Informó que había laborado con LLAMA entre septiembre de 2000 y febrero de 2011 y, respecto de su relación con la convocante, la testigo hizo la siguiente manifestación: “DR. FERNÁNDEZ: El objeto del testimonio son hechos relacionados con las activaciones de líneas, sistema poliedro, manual de procedimientos de Comcel y calidad en las ventas, ¿quiere manifestarle al Tribunal durante cuánto tiempo trabajó usted en Llama Telecomunicaciones y cuál fue el cargo que ocupó? SRA. CEBALLOS: Empecé a laborar en Llama Comunicaciones desde septiembre/00 hasta febrero/11, cuál era el cargo, inicialmente entré haciendo un mercadeo telefónico para promocionar las tarjetas prepago, captaba clientes vía telefónica, se les preguntaba más o menos qué promedio de consumo tenían y se les ofrecía un plan, eso era el mercadeo, después empecé como auxiliar de activaciones, le colaboraba a la persona, a la jefe de activaciones en verificación telefónica de los contratos y digitación, luego ella salió y me dejó a cargo el departamento como tal de activaciones, directora de activaciones, tenía a mi cargo, más o menos 8 ó 10 personas, los cuales cumplían todo el proceso para la promoción y venta del producto de Comcel.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 87  El señor JAIME LUCIANO RENGIFO VALDERRAMA, en el transcurso de la audiencia del 14 de septiembre de 2012, dijo tener “un pregrado en derecho y unas especializaciones en gerencia financiera, en evaluación de proyectos de inversión y en gerencia social y cooperativa”, así mismo informo que laboró en la sociedad convocante entre los años 2004 y 2011 y respecto de su relación con ésta, el testigo hizo la siguiente manifestación: “DR. FERNÁNDEZ: ¿Quiere decirle al Tribunal si usted trabajó en Llama Telecomunicaciones y en caso afirmativo durante qué época, cuál era su cargo específico y sus obligaciones? SR. RENGIFO: Sí señor, estuve vinculado a Llama desde el año 2004 hasta el 2011, cumplí funciones como gerente administrativo y básicamente las funciones desempeñadas tenían que ver con la dirección del recurso humano, con el apoyo y administración de los inmuebles de toda la red a nivel nacional y en algunas ocasiones apoyo de consultoría, diría yo, a la gerencia general en algunos temas específicos, esas a rasgos generales eran mis funciones”.  Por último, la señora ESTER JULIA RIASCOS CALDERÓN en el transcurso de la audiencia del 9 de octubre de 2012, dijo ser tecnóloga en administración de empresas, así mismo informo que inició sus relaciones laborales con la convocante en el año 2002 y respecto de su relación con ésta, la testigo hizo la siguiente manifestación: “DR. FERNÁNDEZ: Usted quiere hacer un relato breve pero preciso sobre cuál fue su relación con Llama Telecomunicaciones, cuándo empezó su relación profesional con ellos y cuáles eran las obligaciones que usted tenía a su cargo y cualquier otra cosa que le quiera decir al Tribunal de Arbitramento en este momento.

Después las partes tendrán oportunidad para hacerle su respectivo cuestionario. SRA. RIASCOS: Mi relación comenzó en la parte comercial, yo comencé comprándole a Llama Telecomunicaciones el producto en vista de que en Nariño, en Pasto había solamente un distribuidor que era CTM con el cual yo estuve vinculada antes de ser CTM, laboré unos meses y mirando la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 88 falencia que había en cuanto a producto empecé a ir a Cali a comprar y llevar a Pasto a vender.

En eso conocí a don Adolfo, empecé a comprarle y tuve la oportunidad de hablar con él y presentarle una propuesta de trabajo en Pasto que había mucho para hacer, él tomó mi solicitud y abrió Pasto. Yo comencé como administradora de Llama Telecomunicaciones allá en el 2002 y el anterior distribuidor el que estaba allá él solamente tenía Pasto, pero ya había cobertura entonces yo aproveche esa falencia de ellos y comencé a abrir mercado en toda la región donde había cobertura.

Armé un grupo de trabajo que empezó a acompañarme y empecé a salir a todas las poblaciones, nos expusimos muchísimo, de hecho tuve que pedir permiso a jefes de grupos al margen de la ley para que nos permitieran entrar a pueblos, hicimos una penetración bastante agresiva de tal manera que a los tres meses de estar allá Llama, nosotros éramos el primer distribuidor en ventas.

Durante varios años seguidos al comienzo seguimos siendo el primer distribuidor, vendíamos muchísimo, la estrategia nuestra fue llegar donde nadie había llegado, llegar al pueblo más pequeñito, al caserío más chiquitito que hubiera allá estábamos nosotros legalizando ante Comcel el punto porque abrimos puntos, empezamos a traer gente para que pudiera en esos sitios donde nosotros llegamos, quedarse y expandir nuestro producto, esa fue mi tarea, yo me dediqué a captar gente para abrir puntos y llegamos a tener casi 160 personas trabajando con nosotros.

Mi labor fue netamente comercial, había otras personas que manejaban la parte administrativa, lo mío fue posesionar el producto y Comcel, donde quiera que yo fuera. DR. FERNÁNDEZ: ¿Usted sigue trabajando en el sector de telecomunicaciones después de haber terminado con Llama Telecomunicaciones? SRA. RIASCOS: Sí, pues tristemente yo sembré muchísimo, se recogió, hubo mucha gente que aún me sigue buscando por la imagen que manejé TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 89 allá, pero dada la situación yo empecé a trabajar con otro operador que es Movistar.

(…) DR. GAMBOA: Es que no me quedó bien claro cuál era su relación con Llama, ¿usted era empleada de Llama o era subdistribuidora de Llama? SRA. RIASCOS: No, yo era empleada de Llama, yo trabajaba para Llama pero lo que hicimos fue todo lo de Comcel, nosotros lo que hicimos fue vender y posesionar el nombre de Comcel para eso me contrataron a mí. DR. GAMBOA: ¿Usted tenía un contrato de trabajo con Llama? SRA. RIASCOS: Nuestro contrato era un contrato especial, yo tenía obviamente un salario pero tenía unas comisiones por ventas.

DR. GAMBOA: ¿Pero era laboral o era independiente frente a Llama? SRA. RIASCOS: Inicialmente lo hicimos como contrato laboral, pero en vista del potencial y lo que yo estaba haciendo y para que me motivara más y se extendiera más logramos llegar a un acuerdo, un contrato con comisión también, un básico más una comisión por todas las ventas que generaba.” Visto lo anterior, es del caso destacar la posición relevante que tienen los testigos frente a la relación negocial, que les permite tener una apreciación directa y clara de los hechos y exponerlos ante el Tribunal, como en efecto lo hicieron.

Encuentra el Tribunal que si bien es cierto que la condición de empleados de LLAMA que ostentaban los testigos antes citados, podría llegar a afectar su imparcialidad al declarar, anota que no luce razonable que por tal circunstancia o condición, incluyendo los eventuales efectos que para un testigo aparejen los resultados procesales, deban desecharse declaraciones que muchas veces son ilustrativas para el esclarecimiento de un conflicto sometido a composición judicial.

La cierto es que el Tribunal, al efectuar la valoración de sus testimonios con las demás pruebas del proceso, no encontró elementos que le permitieran TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 90 desconocer su credibilidad.

Por tal razón se despacharán negativamente las tachas formuladas por la Convocada y así se declarará en la parte resolutiva de esta providencia.

3. CALIFICACIÓN JURÍDICA DEL CONTRATO CELEBRADO ENTRE LAS PARTES Consideraciones Previas COMCEL y sus comercializadoras han manejado sus contratos de manera reiterada como de distribución y como atípicos, pero, en últimas, como lo han definido reiterativamente los distintos laudos arbitrales que han solucionado sus controversias, tienen la calidad específica de verdaderos contratos de agencia comercial.

Diecisiete distintos Tribunales que hasta la fecha se han ocupado del tema, partiendo siempre de contratos sustancialmente similares, han concluido, todos, sin ninguna excepción, que siempre ha mediado un contrato de agencia comercial en la base de la relación jurídica establecido. En todos esos conflictos, por tanto, sin ninguna excepción y sin ningún salvamento de voto, se acepta la existencia de un contrato de agencia comercial.

En este campo no puede hablarse de cosa juzgada porque no hay identidad jurídica de partes pero si cabe referirnos a los precedentes jurídicos, como criterio auxiliar de la justicia. La Corte ha sido reiterativa al aceptar estos precedentes. Su interpretación, “ratio decidendi”, no deja lugar a duda alguna. Bastaría recordar el Art.7 del CPC: “ Los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley.

Deberán tener en cuenta, además, la equidad, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina” “Cuando el juez se aparte de la doctrina probable, estará obligado a exponer clara y razonadamente los fundamentos jurídicos que justifiquen su decisión. De la misma manera procederá cuando cambie de criterio en relación con sus decisiones en casos análogos” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 91 Se acepta obviamente que los precedentes judiciales no tienen fuerza de ley para los jueces y que éstos pueden apartarse de tales razonamientos si encuentran motivos que a ello los obligan.

Tales motivos fueron sintetizados por la Corte en cuatro supuestos especiales: 1.- Cuando se presenten similitudes en los casos pero existan diferencias importantes que impidan igualarlos; 2.- Cuando la jurisprudencia que ha sido adecuada a una situación social determinada no responda al cambio social posterior; 3.- Cuando la jurisprudencia resulta errónea y contraria a valores, objetivos, principios y derechos del orden jurídico; 4.- Cuando se presentan cambios en el ordenamiento jurídico, por un tránsito constitucional o legal relevante.

Debe indicarse, sin embargo, que ninguna de estas situaciones de excepción se presentan en las relaciones de COMCEL con sus comercializadores, razón que obliga a considerar que los laudos referidos, todos coincidentes específicamente en este aspecto, pregonan la existencia de un real contrato de agencia comercial, que parte de textos iguales, ejecutados en la misma forma, entre COMCEL y sus comercializadores.

Sea lo primero recodar que la relación jurídica entre Occel S.A.–hoy Comcel S.A- y Llama Telecomunicaciones S.A., como ya se dijo en aparte anterior, fue instrumentada en tres (3) contratos a saber: Contrato 055 de Junio 14 de 1.994; Contrato 405 de Abril 1 de 1.993 y Contrato 820 de Julio 7 de 1.998. Estos tres contratos que regularon sucesivamente las relaciones entre COMCEL y LLAMA, tal y como ha quedado establecido, constituyen una misma relación comercial.

Debe entonces definirse, de forma precisa, la clase real de contrato que vinculó a las partes en conflicto, toda vez que estas discrepan abiertamente sobre el tema. Tal precisión marca necesariamente las conductas interpretativas que deben imponerse. La parte Convocada afirma perentoriamente que se trata de un contrato de distribución y que ir contra la literalidad de lo expuesto tiene connotaciones especiales.

Se basa en la autonomía de la voluntad privada, en que el contrato es ley para las partes y en que debe ejecutarse de buena fe, siguiendo la intención expresa de los contratantes. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 92 Indica, además, basada en el propio texto contractual, que el contrato no es de agencia comercial, ni de mandato, representación o cuentas en participación. Igualmente, que LLAMA no podía anunciarse ni constituirse en agente comercial por expresa prohibición de la cláusula 14 del último convenio vigente.

La parte Convocante afirma que el contratista ejerce una función de intermediación, en forma calificada e independiente, entre los productores y el mercado final. Anota, adicionalmente, que entre las distintas prescripciones contractuales subyace y se mantiene la función esencial de distribución, que tiene connotaciones jurídicas diferentes según se desarrolle por cuenta propia o por cuenta ajena, conforme a la finalidad real de la actividad contratada.

Concluye que todos los acuerdos contractuales se dirigieron a que la demandante captara, promoviera y comercializara productos y servicios referidos a la telefonía celular en nombre y por cuenta de COMCEL, mediante su propia organización, con debida autonomía, en forma permanente, continua, remunerada y estable. El Tribunal considera que debe ponerse de presente que la simple determinación de dar a un contrato una determinada denominación no es vinculante en forma alguna.

Corresponde al juez competente juzgar la naturaleza del contrato y declarar la ley aplicable, previo análisis de las cargas y compromisos adquiridos, la autonomía de los contratantes, la buena fe de las partes y las propias manifestaciones de las mismas. La función de distribución es parte esencial del acuerdo y tiene diferentes connotaciones jurídicas conforme se enmarque en contratos típicos o atípicos, se desarrolle por cuenta ajena o por cuenta propia y según la finalidad real de la actividad contratada.

Se recuerda, para el efecto, que al tenor del art. 1501 C.C., deben distinguirse en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales. El art. 1.501 del C.C. se refiere al contenido del contrato. Dice en forma textual: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza y las puramente accidentales.

Son de la esencia de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 93 un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”.

Tal distinción entre las cláusulas contractuales nos lleva a preceptuar que las que son de la esencia del contrato y las que son de su naturaleza deben mirarse objetivamente, porque son ellas las que definen las características fundamentales de la figura jurídica que se asuma. Se impone decidir, independientemente de las prescripciones contractuales y de la actuación general de las partes, habida cuenta de su enfrentamiento jurídico, los casos en que en definitiva se enfrenta una clara relación de agenciamiento comercial.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia ha sido reiterativa al afirmar que en la labor de interpretación de los contratos el juez no debe olvidar que la naturaleza de un acto no es la que las partes que lo realizan quieran arbitrariamente darle sino la que a dicho contrato corresponda legalmente según sus elementos propios, sus cualidades intrínsecas y las finalidades perseguidas.28 Sea del caso anotar, adicionalmente, que para quien tiene el poder decisorio dentro de una relación, le resulta fácil tanto imponer textos, que no nacen de un acuerdo real sino de su simple poder dominante, como es el de dificultar la precisión del contrato.

Así se explica con facilidad el texto del numeral 4 sobre la naturaleza y relación entre las partes consignado expresamente en el contrato 820 de 1.998: “El presente contrato es de distribución. “Nada en este contrato se interpretará ni constituirá contrato de mandato, representación, sociedad, empresa unipersonal, sociedad de hecho o irregular, cuentas en participación, jointventure ni agencia comercial, que las partes expresa y específicamente excluyen (…)” 28 Casación Civil Marzo 6 de 1.976, Julio 5 de 1.983 y Sept. 11 de 1.984.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 94 COMCEL afirma que en ninguno de los acuerdos que se firmaron se dejó constancia de inconformidad o salvedad alguna por parte de LLAMA. Agrega que esos acuerdos fueron diversos y corresponden a diferentes fechas.

Entrará entonces el Tribunal a analizar si el contrato celebrado entre las partes y que ocupa a este Tribunal es de agencia comercial o no. Para el efecto es importante tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 1.317 del Código de Comercio, que reza así: “Por medio del contrato de agencia, un comerciante asume en forma independiente y de manera estable en encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.

Con fundamento en la definición que ofrece el artículo 1317 del Código de Comercio y de lo dispuesto por la jurisprudencia y la doctrina sobre la materia, es posible establecer que los siguientes elementos hacen parte de la esencia del contrato de agencia mercantil: 1. Que quienes celebren el contrato sean comerciantes. 2. Que el agente actúe con plena independencia respecto de su organización y conducta, respetando sí las instrucciones generales del agenciado. 3.

Que el agente asuma el encargo de promover y explotar los negocios del agenciado en un determinado territorio. 4. Que el encargo sea por cuenta ajena, es decir que el agente actúe por cuenta del empresario. 5. Que el vínculo contractual sea estable y permanente. 3.1. Independencia del Agente En lo que se refiere al elemento de la independencia del agente, se entiende que el agente debe tener su propia empresa y dirigirla en forma autónoma, sin requerir instrucciones de otros para el ejercicio de sus actividades profesionales.

Debe actuar con plena autonomía técnica y administrativa. No debe mediar ninguna subordinación frente al empresario agenciado. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 95 Esta libertad de actuación se expresa, entre otros aspectos, en la libertad de apertura de oficinas, locales comerciales, vinculación de empleados, etc.

El agente debe encontrarse libre de subordinación frente al agenciado, quien carece de facultades para exigir el cumplimiento de órdenes en cuanto al tiempo, modo o cantidad de trabajo, lo cual no excluye las instrucciones que puede impartir respecto a las condiciones de los contratos agenciados y al funcionamiento de mecanismos de supervisión y control pactados.

Así lo ha reconocido la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15 de diciembre de 2006, Magistrado Ponente: Dr. Pedro Octavio Munar. Expediente 76001310300919920921101, en el que se dijo lo siguiente: “Es claro, además, que el agente desarrolla su gestión con independencia y autonomía, en la medida en que no está vinculado con el productor mediante lazos de subordinación o dependencia, ni hace parte de su organización. Como actúa como un profesional independiente, hace suyos los riegos por los costos que su operación de promoción le demande.

Por lo mismo, tiene libertad para designar sus colaboradores para diseñar los métodos que considere más convenientes para cumplir la misión asumida. No obstante, esto no significa que el agente no deba ceñirse a las instrucciones que le haya impartido el empresario por cuya cuenta obra y, por ende, a coordinar con éste las actividades de promoción que desarrolle, como quiera que se trata de una labor de respaldo o apoyo a una actividad que a los dos beneficia; además, el agente debe informar al productor sobre las condiciones del mercado para que pueda adoptar las medidas que le permitan conseguir o afianzar el mercado de sus productos, y las demás que le sean útiles para valorar la conveniencia de cada negocio (artículo 1321 del C. de Co.).

En fin, lo cierto es que el agente asume el deber de organizar, en condiciones de autonomía y asumiendo los riesgos de la empresa, la colocación de los productos del empresario, sin que los gastos en que incurra le sean reembolsados por éste, salvo estipulación en contrario (artículo 1323 Ibídem); claro está que su gestión es remunerada, aún cuando el negocio no se lleve a cabo por causas imputables al empresario, o cuando éste lo realice directamente y deba ejecutarse en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 96 territorio asignado al agente, o cuando el empresario se ponga de acuerdo con la otra parte para no finiquitar el negocio (1322 ejusdem).” Sobre el particular, igualmente ha puntualizado la doctrina: “Lo anterior no quiere decir en ningún momento, que el agente no puede recibir instrucciones concretas o que las pueda desatender.

Al respecto, ha señalado la jurisprudencia: ‘La independencia del agente no excluye las instrucciones que puede impartir el empresario agenciado, particularmente en cuanto a las condiciones de los contratos encomendados. Además, puede haber instrucciones en cumplimiento del deber de colaboración entre las partes en desarrollo del contrato’29 A esa independencia, como ya se dijo, no se opone el cumplimiento estricto de instrucciones para el manejo y comercialización de los bienes y servicios objeto del contrato.

En el caso objeto de estudio, observa el Tribunal que LLAMA actuó con plena independencia y total autonomía jurídica, administrativa y patrimonial. LLAMA desarrolló su actividad como negocio propio pero en interés y por cuenta de COMCEL, siguiendo sus instrucciones, sometida a su supervisión y control, pero sin ninguna subordinación jerárquica.

Este elemento de la autonomía o independencia de la Convocante en la ejecución de la relación contractual está acreditado mediante el respectivo certificado expedido por la Cámara de Comercio de Cali (folios 70 a 72, C. Principal 1), que evidencia que LLAMA es una persona jurídica distinta de COMCEL. Así mismo, su autonomía administrativa y patrimonial se desprende del contrato mismo, de varios testimonios y del dictamen pericial que dan cuenta que, sin perjuicio de los lineamientos e instrucciones que impartía COMCEL, la Convocante en desarrollo del objeto de los contratos, actuó con su propia infraestructura y organización administrativa, dado que adelantó la selección y contratación de su propio personal, fijó sus condiciones laborales incluida su remuneración, abrió centros o puntos de venta, celebró contratos de 29 Suescún Melo Jorge.

Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo. Tomo II, Segunda Edición. Editorial Legis. Pag. 456-480. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 97 arrendamiento, dispuso la vinculación de subdistribuidores para ampliar su radio de acción, entre otros.

En efecto en los contratos se estableció los siguiente:  Contrato 055 de Junio 14 de 1994 En la cláusula segunda del Contrato 055 de Junio 14 de 1994, se indicó “EL CONTRATISTA declara que es una persona jurídica independiente, con su propio patrimonio, organización y elementos, que asume por si misma los naturales riesgos de toda operación mercantil.”  Contrato 405 de Abril 1 de 1993 En el parágrafo de la cláusula segunda del contrato 405 de Abril 1 de 1993, se indicó “EL CONTRATISTA declara que es una persona jurídica independiente, con su propio patrimonio, organización y elementos, que asume por si misma los naturales riesgos de toda operación mercantil.”  Contrato 820 de Julio 7 de 1.998.

En la cláusula 3, inciso segundo del contrato 820 de Julio 7 de 1998, se dijo “Por consiguiente, EL DISTRIBUIDOR se obliga para con OCCEL a comercializar los productos y servicios y, a realizar las actividades y operaciones inherentes a su distribución, dentro de éstas, el mercadeo y comercialización, las cuales ejecutará en su propio nombre, por su propia cuenta, con su propia estructura, personal e infraestructura y con asunción de todos los costos y riesgos.” Así mismo, dentro de las obligaciones del distribuidor, en la cláusula 7.8 del citado contrato se indicó “OCCEL no tendrá relación jurídica laboral, de trabajo ni ninguna naturaleza con el personal de EL DISTRIBUIDOR, quien será el único y exclusivo responsable del cumplimiento de sus obligaciones laborales, prestacionales y asistenciales, obligándose a mantener permanentemente indemne a OCCEL de todos estos aspectos.” Posteriormente, en la cláusula 20 del mismo documento, se señaló “EL DISTRIBUIDOR, declara que no es intermediario, representante o contratista TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 98 independiente de OCCEL y que es el patrono único y exclusivo o empleador de los trabajadores que decida contratar para el cumplimiento de este contrato.” En la cláusula 7.25 del contrato 820, se reconoce que LLAMA debe llevar su propia contabilidad.

Por último de la cláusula 7, en la cual se establecen los “Deberes y obligaciones del DISTRIBUIDOR”, se destacan:  Cumplir y mantener las políticas, metas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de OCCEL, sean apropiadas. (Numeral 7.1)  Organizar “su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de OCCEL sean convenientes o satisfactorios para propiciar la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicio.” (negrilla fuera de texto) (Numeral 7.2)  (…)  Mantener la cantidad necesaria de personas para atender eficientemente los requerimientos de su empresa, para cumplir con las obligaciones adquiridas en el contrato y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio, el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios, y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes, inconvenientes y problemas que se presenten.

(Numeral 7.8) Así mismo, algunos de los testimonios que prueban este elemento son los que se indican a continuación:  Testimonio de la señora Claudia del Socorro Ossa Valencia: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 99 “DRA. ARIZA: Informe al Tribunal ¿cómo se organizaba la actividad comercial de Llama Telecomunicaciones? SRA. OSSA: Comcel nos enviaba mediante una circular los planes establecidos para la venta, con esa base de qué planes eran empezábamos a hacer un análisis para sacar las estrategias del mercado, cómo llegarle al cliente de acuerdo a ese plan y al poder adquisitivo que tenía el cliente para ese plan, se diseñaba la forma de llegarle y aunábamos todos los esfuerzos para cumplir las ventas que las hacíamos dependiendo si era un plan asequible, un plan tipo estudiantes, sabíamos que el mercado para ese plan eran las universidades, tipo de instituciones educativas, si era un plan corporativo, el esfuerzo se enfocaba hacia las empresas y si era un plan para personas que no requería mucha comunicación telefónica, se establecía el segmento hacia ese mercado.

DRA. ARIZA: En ese plan de ventas o plan de trabajo que desarrollaba según usted Llama, ¿quién decidía la oportunidad y la cantidad de trabajo, el volumen de trabajo a enfocar hacia el desarrollo de ese plan de ventas? SRA. OSSA: Nosotros como Llama hacíamos el esfuerzo para dar los resultados y cumplir las estrategias que nos habíamos trazado.”30 (…) “DRA. ARIZA: Habló usted de programas y de los presupuestos de ventas que señalaba Comcel, ¿una vez que se fijaban las metas mensuales o trimestrales, quién decidía qué acciones había que adelantar para obtener esas metas? SRA. OSSA: Nosotros como Llama Telecomunicaciones mirábamos cuáles eran las acciones que habíamos realizado el mes anterior, cuáles eran las nuevas acciones que teníamos que hacer, cuáles eran las estrategias para efectuarlas y cómo ejecutarlas para lograr ese objetivo. 30 Folios 166 a 167, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 100 DRA. ARIZA: ¿Esas acciones se hacían con personal de Comcel o con personal de Llama Telecomunicaciones? SRA. OSSA: No, con nuestro personal, todo era personal de Llama Telecomunicaciones.”31 (…) DRA. ARIZA: No, de Llama perdón, cuéntele al despacho ¿quién determinaba en Llama Telecomunicaciones la cantidad de empleados a contratar como fuerza de ventas para atención a clientes, apertura de nuevos puntos, horarios de atención al público, poblaciones donde se abrían nuevos puntos, actividades a realizar para traer nuevos clientes y en general la forma de organización de Llama.

SRA. OSSA: Nosotros éramos autónomos para la contratación del personal y eso yo lo realizaba de acuerdo a la necesidad que se iba presentando en el momento, el horario también lo establecíamos dependiendo las zonas que estábamos trabajando, pero éramos autónomos, todo se hacía con personal nuestro, la labor de ventas, todo era nómina de Llama.

DRA. ARIZA: ¿Y la apertura de nuevos puntos? SRA. OSSA: La apertura de nuevos puntos la realizábamos nosotros bajo un lineamiento que establecía Comcel lo cual en muchos casos los subdistribuidores no lo cumplían porque algunos exigían que la comisión, como Comcel pagaba al mes siguiente, algunos puntos exigían que la comisión se la pagaran anticipada, ellos se movían al distribuidor que más rápido le podía pagar en su momento la comisión, eso fue caótico, la verdad.”32  Testimonio de la señora Liliana Wagner Valderrama: “DR. FERNÁNDEZ: El motivo de su declaración o el objeto de ella es para que se sirva decir lo que a usted le conste y después habrá un 31 Folio 167, C. de Pruebas 6. 32 Folio 167, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 101 interrogatorio de las partes sobre los hechos relacionados con la expansión comercial de la convocante en el Valle, Eje Cafetero, Cauca y Nariño así como la actividad de mercadeo y ventas de los productos y servicios de Comcel por cuenta de la convocante; si es tan amable hacerle al Tribunal de arbitramento un relato preciso, pero breve sobre estas actividades que usted realizaba y sobre lo que le conste sobre estos puntos a los que usted ha sido llamada a rendir declaración por parte de Llama Telecomunicaciones.

SRA. WAGNER: Me consta y puedo dar testimonio real, yo inicié consiguiendo subdistribuidores, vendedores, fuerza de ventas, haciendo el proceso de capacitación con ellos y liderando las diferentes actividades para una estrategia comercial siempre en función de colocar los productos y servicios de Comcel que eran nuestro objetivo. Cuando ya fui la gerente comercial, pude hacer eso mismo con mayor autonomía, con mayor liderazgo, ya era de mi resorte definir si este fin de semana nos íbamos a tomar una plaza en un barrio, íbamos a asistir a un evento, si había que pedir un permiso con junta de acción comunal, con el cura párroco, toda la parte de logística, si había que llevar carpas, bombas, dummies, mesas, sillas, el transporte de los equipos, todo lo que implicaba asumir ese reto comercial para captar clientes para Comcel.”33 (…) “DRA. ARIZA: Cuéntele por favor al Tribunal, ¿quién determinó en Llama Telecomunicaciones la cantidad de empleados a contratar como fuerza de ventas y empleados para atención a clientes?, también ¿quién determinaba la apertura de nuevos puntos, quién determinaba los horarios de atención al público, poblaciones donde se habrían nuevos puntos, actividades a realizar para atraer nuevos clientes y en general la forma de organizar… y magnitud de la empresa? 33 Folios 187, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 102 SRA. WAGNER: Nosotros mismos éramos autónomos para eso y yo en los diferentes cargos que tuve, tuve que tomar decisiones de ese tipo.”34 (…) “DR. FERNÁNDEZ: Usted en su declaración en varias partes ha manifestado las dificultades de Llama, dificultades de caja durante el tiempo que usted estuvo como representante legal, ¿cómo fue la situación financiera de la compañía?, quiere ilustrarnos sobre eso si recuerda.

SRA. WAGNER: Sí doctor, la recuerdo, complicada, había que buscar por falta de flujo, ya teníamos una infraestructura, ya habíamos logrado hacer una promoción del producto, ya habíamos logrado expandirnos, Valle, Cauca, Nariño, ya teníamos una serie de puntos nuestros, por ser nuestros eran arriendos, agua, teléfono, servicios, personal administrativo, fuerza de ventas en cada uno de los puntos, ya teníamos un montaje que nos generaba unos costos de sostenimiento y de mantenimiento.”35 (…)”  Testimonio de la señora Gloria Cecilia Restrepo: “DRA. ARIZA: Informe al Tribunal ¿cómo se organizaba la actividad comercial de Llama Telecomunicaciones? SRA. RESTREPO: Cómo la organizaban, Comcel nos mandaba mensualmente un presupuesto que debíamos cumplir, nosotros semanalmente nos reuníamos con la fuerza de ventas y programábamos las actividades que debíamos desarrollar para cumplir ese presupuesto, dentro de esas actividades estaban las que ya describí, los barridos, las ventas puerta a puerta, la participación en ferias, publicidad, volanteo, pautas publicitarias, eso es más o menos lo que recuerdo. 34 Folios 191, C. de Pruebas 6. 35 Folios 193, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 103 DRA. ARIZA: En ese plan de ventas o plan de trabajo que desarrollaba según usted Llama, ¿quién decidía la oportunidad, la cantidad de actividades que se iban a desarrollar y la intensidad y el volumen de ese esfuerzo que se iba a realizar? SRA. RESTREPO: Directamente Llama porque como les decía Comcel nos ponía un presupuesto, pero nosotros no nos quedábamos únicamente en el presupuesto que Comcel nos ponía, nosotros siempre creamos como estrategia de venta çmostrarle a la fuerza de ventas que teníamos que subir y superar siempre el presupuesto que Comcel nos había puesto.

Siempre con la fuerza de venta nos reuníamos y le decíamos, Comcel nos puso 500 líneas, nosotros no decíamos que eran 500 sino que eran 700 para que siempre estuviera por encima del presupuesto que Comcel nos había puesto. DRA. ARIZA: ¿Quiere usted indicarle al Tribunal en términos generales cómo se desarrollaba la venta de los productos y servicios de Comcel? SRA. RESTREPO: Esa venta la desarrollábamos nosotros con todas las actividades que se programaban, los barridos, la participación en ferias mediante la actividad que ya habíamos programado mensual.

DRA. ARIZA: Nos habla usted de presupuestos de ventas y de programas para hacer esas ventas, una vez se fijaban las metas mensuales, ¿quién decidía qué acciones tenía que adelantar Llama para obtener esas metas de ventas? SRA. RESTREPO: Como ya le dije, era Llama y la fuerza de ventas la que tomaba la decisión cómo hacerlo, qué actividades, mediante la programación que hacíamos mensual siempre íbamos y tomábamos la decisión con la fuerza de ventas qué mercados íbamos a atacar de acuerdo a lo que Comcel nos exigiera, qué plan estaba promocionando, que si hay plan estudiantes vamos para las universidades, que si es el plan corporativo íbamos a las empresas, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 104 nosotros, Llama, tomaba la decisión de qué mercado íbamos a atacar ese mes que nos iban a programar.

DRA. ARIZA: ¿Esas actividades se hacían con personal de Comcel o con personal de Llama? SRA. RESTREPO: Únicamente con personal de Llama, se desplazaba, siempre los asesores eran de Llama, personal de activaciones, asesores comerciales y los coordinadores de ventas y persona administrativa.”36 Por último, del dictamen pericial rendido por el perito Carlos José Espinosa se desprende que LLAMA tenía una contabilidad independiente de la de COMCEL.

Con fundamento en lo expuesto, el Tribunal encuentra probado que LLAMA ejecutó el contrato como empresa independiente de COMCEL, sin perjuicio de las instrucciones que éste le haya impartido de conformidad con los mecanismos de supervisión y control pactados en el contrato. 3.2. El encargo de promover y explotar los negocios del agenciado en un determinado territorio En cuanto al encargo de promover y explotar los negocios del agenciado, aunque no es un elemento exclusivo del contrato de agencia comercial, en opinión del Tribunal es elemento que se deriva de la agencia misma, sin el cual ésta no podría existir, y supone, que el agente busca que se realicen, mantengan e incrementen los negocios del agenciado, mediante la conservación de la clientela actual y/o la consecución de una nueva.

La promoción o explotación de negocios del agenciado ha sido un tema ampliamente tratado por la jurisprudencia y la doctrina. Es así como, la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 15 de diciembre de 2006, manifestó lo siguiente: “Es decir, que el agente cumple una función facilitadora de los contratos celebrados por aquél con terceros; desde esa perspectiva le corresponde 36 Folios 211 y 212, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 105 conseguir propuestas de negocios y ponerlas en conocimiento del agenciado para que sea éste quien decida si ajusta o no el negocio, ya sea directamente o a través del agente, cuando tenga la facultad de representarlo.

Para el desarrollo de esa tarea de promoción, debe éste disponer de una organización propia que incluya los establecimientos y el personal requerido, a la vez que debe emprender una tarea encaminada a crear, mantener y acrecentar la clientela, a proyectar las distintas operaciones y a realizar todas las demás gestiones aptas para la consecución del encargo asumido, esto es conquistar un mercado para los productos o servicios del agenciado, cuestión que sólo se logra mediante una consistente labor de promoción y mediación, cuya ejecución demanda estabilidad y permanencia”.

Al tema, se refirió también el doctor William Namén Vargas, en los siguientes términos: “El carácter de promotor de negocios, origina prestaciones coligadas para el agente manifestadas en la búsqueda de clientes potenciales, iniciación de contactos, tratos o conversaciones preliminares, solicitación de propuestas, invitación a ofrecer con candidatos a parte, estímulo de la demanda de productos o servicios despertando la curiosidad o necesidad de éstos, realización de campañas de publicidad, visitas e inspecciones, estudio de las condiciones de mercado y, en general, proponer a la celebración continua, constante, progresiva y masiva de negocios sin circunscribirse a una intermediación singular sino a actividades plurales, yuxtapuestas, homogéneas y paralelas a la obtención de un resultado concreto manifestado en la conquista o consolidación de mercado y en la celebración consecuencial y posterior de negocios en masa por su principal (resultado) o por él si se le confiere la representación”37 Partiendo de lo anterior, es claro que la promoción o explotación de los negocios del agenciado por parte del agente, implica el acercamiento de la cliente o potencial clientela con el agenciado, y sus servicios o productos y conlleva una actuación de intermediación frente a una clientela específica, con el propósito de conquistar, mantener, ampliar o recuperar tal clientela en beneficio del 37 NAMEN VARGAS, William, “Contrato de Agencia Comercial”, Derecho de la Distribución Comercial, El Navegante Editores, 1995, pág. 210.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 106 agenciado, circunstancia que lo coloca en la posición de buscador de negocios, que realiza, por cuenta del agenciado, en forma directa o sujeto a su aprobación. No es posible concebir la existencia de un contrato de agencia sin la presencia de un encargo que se le haya confiado al agente, y que suponga la promoción y/o explotación de los negocios del agenciado.

Su labor esencial y evidente, y la causa subyacente a la agencia, radica en el deseo del agenciado de contactar, mantener o crear una clientela para sus productos, por lo cual defiere en el agente esa carga, que supone necesariamente la búsqueda constante de clientes para tales productos del agenciado, la consecución y mantenimiento de una clientela, así como procurar el cierre de negocios en beneficio del agenciado, independientemente de si detenta o no su representación, permaneciendo el agente extraño a la celebración del contrato, que tendrá lugar entre el agenciado y el tercero. El objeto del negocio celebrado entre las partes fue siempre la promoción de los negocios del agenciado.

LLAMA en su condición de agente comercial buscó crear, mantener e incrementar una clientela determinada para provecho y ventaja de su representado. En efecto, en primera medida varios apartes del texto contractual suscrito por las partes, destacan y enfatizan por parte de COMCEL, dicho encargo así:  Contrato 055 de Junio 14 de 1994 a. En la cláusula segunda, se indicó “El objeto de este contrato es la prestación de servicios por parte de EL CONTRATISTA para la venta y distribución del servicio de telefonía móvil celular que presta OCCEL (…) En consecuencia, en virtud de este contrato, EL CONTRATISTA queda autorizado para la venta y la distribución de los servicios de telefonía móvil celular que presta OCCEL, sujeto a los términos de este contrato.

La autorización a EL CONTRATISTA comprende únicamente lo relativo a la captación de clientes, que requieran la prestación de servicios de telefonía móvil celular y la venta y distribución de los equipos propios para ello.” (Negrillas fuera de texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 107 b. En la cláusula novena relativa a la publicidad, se estableció “EL CONTRATISTA proveerá suficiente material de apoyo y de publicidad para promocionar y comercializar activamente el servicio de telefonía móvil celular de OCCEL, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en este contrato y con las directrices de OCCEL.” (Negrillas fuera de texto) c. En la cláusula décima sobre la organización de ventas, se dispuso “EL CONTRATISTA se compromete a tener una organización, un personal y una logística, adecuada y suficiente entrenada y capacitada, para llevar a cabo con eficiencia y de conformidad con los estándares establecidos por OCCEL, las obligaciones adquiridas en este contrato y en especial en materia de ventas para comercializar el servicio de telefonía móvil celular de OCCEL a los clientes (…)”(Negrillas fuera de texto) d. En la cláusula décima primera, se indicó “EL CONTRATISTA presentará a los eventuales o potenciales clientes de OCCEL una orden de servicio elaborada en la forma suministrada por OCCEL (…) Una vez que OCCEL apruebe y acepte cada orden de servicio de un cliente captado por el CONTRATISTA, la orden de servicio constituirá un contrato entre OCCEL y el cliente.” (Negrillas fuera de texto) e. En la cláusula décima quinta, se señaló “EL CONTRATISTA declara que él, sus empleados y sus subcontratistas, cumplirán con los procedimientos establecidos por OCCEL en la búsqueda y captación de clientes.” (Negrillas fuera de texto) f. En la cláusula décima novena, es pactó “Una vez que OCCEL ha aprobado una orden de servicio, la persona o entidad que efectúe la solicitud para la prestación del servicio de telefonía móvil celular se convertirá en cliente de OCCEL.

OCCEL se encargará de la facturación y cobro de todos los cargos ocasionados por la prestación del servicio de telefonía móvil celular.” (Negrillas fuera de texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 108 g. En la cláusula vigésima sexta, se estableció “OCCEL discrecionalmente podrá dar por terminado el contrato en forma unilateral y sin obligación de reconocer sanción o perjuicio alguno, en caso de perder la concesión para la prestación de servicio de telefonía móvil celular o en caso de que EL CONTRATISTA o cualquiera de sus filiales o subsidiarias incurran en alguna de las causales que se enumeran a continuación (…) g) Cuando EL CONTRATISTA viole los procedimientos o lineamientos que por cualquier concepto o actividad le haya indicado OCCEL o no cumpla con la cuota mínima de activaciones mensuales definidas en el anexo de incentivos para distribuidores”.

(Negrillas fuera de texto)  Contrato 405 de Abril 1 de 1993 a. En la cláusula segunda referida al objeto contractual, se dispuso “Algunos de los servicios que debe prestar EL CONTRATISTA a OCCEL son los siguientes: búsqueda y adecuada selección de clientes interesados en el servicio de telefonía móvil celular de OCCEL.” (Negrillas fuera de texto) b. En la cláusula novena relativa a la publicidad, se estableció “EL CONTRATISTA proveerá suficiente material de apoyo y de publicidad para promocionar y comercializar activamente el servicio de telefonía móvil celular de OCCEL, de conformidad con los términos y condiciones establecidos en este contrato y con las directrices de OCCEL.” (Negrillas fuera de texto) c. En la cláusula décima primera, se señaló “Una vez que OCCEL aprueba y acepte cada orden de servicio remitida por EL CONTRATISTA, se entenderá celebrado el correspondiente contrato de prestación de servicio de telefonía móvil celular entre OCCEL y el suscriptor, y la orden de servicio constituirá dicho contrato entre OCCEL y el cliente respectivo.

EL CONTRATISTA no tendrá derechos bajo el contrato celebrado entre OCCEL y el cliente quien será considerado un cliente de OCCEL. ”  Contrato 820 de Julio 7 de 1.998. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 109 a. En la cláusula 6, referida a los Deberes y Obligaciones de OCCEL, en el numeral 6.4, se indicó ”Poner a disposición del DISTRIBUIDOR, programas de promoción para ayudar EL DISTRIBUIDOR, en la generación de activaciones del servicio.

Estos programas serán ofrecidos y retirados del mercado a discreción exclusiva de OCCEL.” (Negrillas fuera de texto) b. En la cláusula 7, se establecen los “Deberes y obligaciones del DISTRIBUIDOR”, entre los que se destacan:  Cumplir y mantener las políticas, metas y los estándares de mercadeo y de ventas que, a juicio de OCCEL, sean apropiadas.

(Numeral 7.1)  Organizar “su empresa y estructura física en la forma que resulte más idónea para la comercialización de los productos y de los servicios; mantendrá locales, oficinas, establecimientos de comercio, instalaciones, salones de exhibición, puntos de ventas o espacios del tamaño, calidades, cantidades, especificaciones, características, tipo y por el término que a juicio de OCCEL sean convenientes o satisfactorios para propicias la penetración, los volúmenes de ventas de los productos y de los servicios y para asegurar la eficiencia e idoneidad de la comercialización y la calidad del servicio.” (negrilla fuera de texto) (Numeral 7.2)  Aplicar las tarifas que unilateralmente y sin previo aviso le indique OCCEL.

(Numeral 7.3)  Proponer a los interesados, clientes potenciales y abonados para la celebración del contrato de prestación de servicios de telefonía móvil celular, única y exclusivamente el texto que OCCEL le proporcione. (Numeral 7.5) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 110  Consignar en las cuentas bancarias que se establezcan en el Manual de Procedimientos o en las que le indique OCCEL, todas las sumas de dinero que deba pagar a éste, por concepto de valores de productos y servicios, valor de activación, entre otros.

(Numeral 7.7)  Elaborar y mantener un registro de los clientes. (Numeral 7.6)  Mantener la cantidad necesaria de personas para atender eficientemente los requerimientos de su empresa, para cumplir con las obligaciones adquiridas en el contrato y en especial para asegurar y conservar la eficiencia e idoneidad del servicio, el óptimo mercadeo y comercialización de los productos y servicios, y para atender y resolver todas las solicitudes, inquietudes, inconvenientes y problemas que se presenten.

(Numeral 7.8)  Asumir una prestación de resultado de ejecución mínima de la distribución, por lo que se garantiza y se obliga a realizar: o 600 cuotas mínimas mensuales de activaciones netas si estuviere calificado de Centro de Ventas y Servicios o 400 si estuviere calificado como Centro de Ventas. (Numeral 7.9.1) o Las cuotas mínimas de activaciones netas de productos y de servicios que señale OCCEL para planes o programas periódicos, esporádicos o transitorios de promociones de productos o servicios.

(Numeral 7.9.2)  Participar en todas las promociones que OCCEL ofrezca al público. (Numeral 7.10) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 111  Seguir los planes de ventas de productos y servicios, elaborados o fijados por OCCEL.

(Numeral 7.11)  Abstenerse de promocionar y vender productos, equipos y accesorios que no hayan sido homologados por el Ministerio de Comunicaciones (Numeral 7.14)  Podrá establecer canales de distribución de subdistribución mediante apertura de Centros de Ventas, previa autorización de OCCEL. (Numeral 7.29) c. En la cláusula 16, se estableció como efecto de la terminación del Contrato que, el Distribuidor deberá “16.1 Suspender inmediatamente el mercadeo, la promoción y la venta del Servicio.” De las cláusulas previamente citadas, se desprende que LLAMA tenía a su cargo promover y explotar los productos y servicios de COMCEL, según sus precisas instrucciones, obteniendo clientela para la convocada.

Así mismo, resulta claro que las partes persiguieron la promoción de los servicios de COMCEL, habida cuenta que, en varios apartes del Acuerdo de Pago celebrado entre ellas el 30 de marzo de 2010, se acentúa la promoción de la venta, por parte de LLAMA del servicio de telefonía móvil celular y de los productos de COMCEL, en sus modalidades de postpago y prepago, para lo cual debía contar con los recursos físicos y humanos necesarios.

En efecto, en la cláusula Sexta del citado acuerdo, la Convocante se obliga a presentar “un proyecto para el incremento de sus ventas en postpago y Kits pregago, en el cual se contemplen, entre otros, todos los aspectos referentes a fuerza de ventas, arriendos de locales comerciales y adecuación de puntos de venta.” De su lado, en la cláusula Decimo Segunda en ejecución de la relación contractual, LLAMA se compromete a: “(i) Cumplir con el presupuesto de ventas asignado cada mes (ii) Mejorar sus indicadores de calidad en ventas con el fin de reducir sus estadísticas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 112 de Churn y desactivaciones por inconsistencias documentales.

Para el último concepto deberá cumplir con la condición de disminuir mes a mes el índice de desactivaciones durante la vigencia del acuerdo. (iii) Mantener el crecimiento de la operación y fortalecer su operación en las zonas en donde esté autorizado; (iv) bajar sus costos y gastos y disminuir su costo financiero; (v) aumentar sus ventas de pospago y kits;

(vi) alcanzar, dentro de los noventa (90) días calendario siguientes a la suscripción del presente acuerdo, unas ventas mensuales de postpago de mínimo cuatrocientas (400) líneas; (vii) alcanzar, dentro de los ciento ochenta (180) días calendario siguientes a la suscripción del presente acuerdo, unas ventas mensuales de postpago de mínimo cuatrocientas sesenta (460) líneas;

(viii) alcanzar, dentro de los doscientos setenta (270) días calendario siguientes a la suscripción del presente acuerdo, unas ventas mensuales de postpago de mínimo quinientas (500) líneas; (ix) tener abierto al público y en operación un Centro de Pago y Servicios (CPS) en la ciudad de Cali, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la suscripción del presente acuerdo y (x) mantener de manera permanente abiertos al público y en operación Puntos de Venta en las ciudades de Pasto, Cali, Popayán y Bogotá, lo cual debe cumplir dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la suscripción del presente acuerdo.”(Subrayado fuera de texto) En cuanto a la ejecución del contrato, muchas son las piezas probatorias que acreditan la gestión que adelantó LLAMA para efectos promover y explotar negocios de COMCEL, y posicionar sus productos y servicios en el mercado, y lograr la conquista de clientes para la convocada, entre las cuales, el Tribunal destaca las siguientes declaraciones:  Testimonio de la señora Liliana Wagner Valderrama: “DR. FERNÁNDEZ: Yo le quería preguntar, ¿cuando usted salió de la compañía, cuántos clientes tenía Llama Telecomunicaciones, qué tan exitosa fue la labor de Llama Telecomunicaciones desde el punto de vista de consecución de clientes en la zona occidental? SRA. WAGNER: No me comprometería con una cifra exacta porque no la recuerdo, pero lo que sí sé decirle es que nosotros, cuando yo salí de la compañía teníamos como 16 puntos propios establecidos en Cali, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 113 teníamos CPS, habíamos abierto Popayán, Santander de Quilichao, Pasto, el Eje Cafetero en Pereira, en el Valle habíamos cogido el centro y el norte del Valle, darle un dato exacto de decirle cuántos clientes, ahora, de hecho, clientes de Llama eran clientes de Comcel, habíamos era activado para Comcel, pero puntos nuestros de venta para promocionar y venderlos, teníamos por lo menos 14 ó 16 puntos nuestros para la venta y una fuerza de venta montada y organizada para promocionar y para vender los productos y los servicios de Comcel, cifra de cuántos hubiéramos activado hasta esa fecha realmente no lo tengo presente.”38 (…) “DRA. ARIZA: Manifestó usted en la descripción de las actividades generales que hacía en sus diferentes cargos, que hacían actividades de promoción de los productos y servicios de Comcel, descríbale por favor al Tribunal ¿qué acciones comerciales desarrolló Llama Telecomunicaciones para promocionar y comercializar los productos y servicios de Comcel? SRA. WAGNER: Doctora, todas las que la creatividad le permite a uno, barridos, trabajo puerta a puerta, presencia en eventos, presencia en cuanta feria estudiantil, en universidad, en cualquier tipo de actividad que uno viera que podría llegar con la promoción de los productos y servicios de Comcel, allí estábamos, capacitación a los vendedores, yo lo hice de manera personal, yo lideré personalmente esa parte de las actividades, considero que fui una gerente no de escritorio, yo iba al campo, iba a la plaza, yo funcionaba con eso, la capacitación de los vendedores desde su presentación personal y su desenvolvimiento hasta el manejo de producto, abordaje de los corporativos, visitar la Alcaldía, la Gobernación, las empresas grandes para tratar de jalar clientes para Comcel.

DRA. ARIZA: Quisiera precisarle un poco al Tribunal para tener una idea concreta, ¿qué tipo de eventos locales desarrollaban y promocionaban ustedes, cómo se realizaban esos eventos locales? 38 Folio 188, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 114 SRA. WAGNER: Locales, la toma de barrios, los barridos, las puerta a puerta, hicimos telemercadeo, implicaba toda una logística de un evento de estos desde si había que conseguir los permisos hasta la parte logística de instalación del stand, definir quiénes eran los vendedores que iban a asistir, en qué condiciones, con qué presentación, a qué le estábamos apuntando, cuál era la meta de clientes jalados para Comcel en el evento.

En diferentes eventos había una logística similar, definir el sitio, quiénes participan, cómo se presentan qué es lo que van a llevar, llevan el dummie, se necesita transporte o no, van a inflar bombas, van a poner pendones, van a poner festones, toda la parte logística que pueda estar involucrada en la ejecución de una actividad o de una estrategia comercial para atraer clientes.”39 (…) “DR. GAMBOA: Usted nos ha informado que Comcel a lo largo de la ejecución o de la relación que tuvo Llama con Occel les iba informando los distintos planes que establecían las condiciones en particular y que estas circulares eran aceptadas por Llama o impuestas por Comcel, la pregunta es, ¿Llama vendió todos los planes que le impuso Comcel, aclaro, absolutamente todos los planes? SRA. WAGNER: Por lo menos lo intentamos, nuestro objetivo era promocionar y vender el portafolio de los productos de Comcel y cada vez que salían unos nuevos planes, obviamente los incorporábamos en nuestro portafolio, contestarle doctor tantos planes, empezando porque no recuerdo cuántos planes salieron durante ese tiempo y si vendimos todos, absolutamente todos, no estoy en capacidad de contestarle esa pregunta, pero que a todos los incorporamos en nuestro portafolio, para hacerle la fuerza, hacerle la promoción y venderlos, sí.”40  Testimonio de la señora Claudia del Socorro Ossa Valencia: 39 Folio 190, C. de Pruebas 6. 40 Folio 195, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 115 “DR. FERNÁNDEZ: Sírvase declarar sobre los hechos relacionados con la ejecución del contrato suscrito en el año 1998 y sobre la calidad del convocante como centro de pago y de servicios, le quiero preguntar si usted nos puede hacer un breve relato sobre los hechos que le consten del mismo sobre el objeto de la prueba que es, repito, declarar sobre los hechos relacionados con la ejecución del contrato suscrito en el 98 y sobre la calidad del convocante como centros de pago y de servicios.

SRA. OSSA: Yo inicié en Llama Telecomunicaciones, antiguamente RT Celular, en el año de 1994, me tocó todo lo que fue el proceso de iniciación de la telefonía celular en Colombia, iniciamos en la sede que correspondía a la RT básica en las instalaciones del ferrocarril con una preventa, apoyados con una asesoría de una empresa americana que era Call Comunication quienes eran unos de los principales distribuidores que existían en ese momento en Estados Unidos.

La empresa nos dio la capacitación a nivel de cómo llegarle al cliente con un producto que era innovador en ese momento a partir de telemercadeos, trabajos empresariales y toda la asesoría correspondiente para tener un área administrativa y comercial bien formada. Iniciamos con un proceso de preventa antes de salir al mercado porque fue uno de los beneficios que nos dio en ese momento Occel donde nosotros como distribuidores podríamos realizar preventas, salimos aproximadamente con 10 mil líneas al mercado, fue un producto que impactó y nos llevó a ubicar entre los principales distribuidores de ese momento.

Posteriormente nos cambiamos de sede de acuerdo a lo exigido en el contrato que está en uno de los anexos donde ellos estipulaban que debíamos tener una sede con ciertas características y a la cual nosotros nos acogimos, conseguimos una sede que era ubicada en la avenida 6ª esquina con calle 20 donde la vitrina era muy representativa y donde el aviso de Comcel era muy visible para el cliente, también con un área de parqueaderos muy acorde a las necesidades de ese momento.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 116 (…) “Entre nuestros esfuerzos para realizar el cumplimiento de las metas que también nos establecía Comcel, hicimos la consecución de vendedores, la consecución de subdistribuidores, conseguimos nuevos subdistribuidores para Valle, Cauca, Nariño, una labor bastante dispendiosa bajo los lineamientos que ellos establecían en ese momento, pero que en la realidad no se cumplían porque el subdistribuidor ingresaba a los negocios con el distribuidor que mejor comisión le daba o le pagaba anticipado, esa era una de las situaciones que a veces nos tocaba sortear.

Para promocionar los productos de Occel tuvimos varias estrategias de acuerdo a los planes que Occel nos pasaba mensualmente a través de una circular porque ellos establecían cuáles eran los planes que se ofrecían a los clientes, nos tocaba hacer el diseño de estrategia para abarcar ese mercado y cómo seguirlas, cómo ejecutarlas para cumplir las metas establecidas por Comcel u Occel en su momento.

Hacíamos labores de telemercadeo que es una labor que con la experiencia que he tenido en la parte comercial funciona mucho siempre y cuando se tengan unas preguntas claras, concretas y cuando se realice la llamada al cliente se lleve a averiguar en el cliente cuál es su necesidad de ese momento, era una fortaleza que en su momento nosotros explotamos.

Si era una empresa, sabíamos que para la empresa el hecho de tener sus líneas celulares iba a tener mejor utilidad porque acortaba la comunicación con las personas y si era una persona natural, un ejecutivo, con mayor razón. También estuvimos en las ferias de los municipios, si había alguna feria, a través del plan coop que teníamos para hacer la publicidad obteníamos stands, eventos, realizábamos eventos en los pueblos y eso nos permitía incrementar el nivel de ventas para cumplir el presupuesto establecido por ellos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 117 Otra estrategia era hacer un análisis de las empresas, iniciamos con las empresas grandes haciendo un barrido empresarial y toda esa serie de movimientos y de esfuerzos comerciales nos llevó a posicionarnos entre los primeros distribuidores de Comcel.”41 (…) “DR. JARAMILLO: Por lo que usted sabe y le consta, ¿la asesoría de esta compañía americana a que usted se refirió en su declaración anterior, asesoraba a Occel o a Llama Telecomunicaciones? SRA. OSSA: No, asesoraba a Llama Telecomunicaciones para realizar la gestión comercial.”42 (…) DRA. ARIZA: ¿Cómo lograron ustedes hacer esa preventa? SRA. OSSA: Con un esfuerzo muy alto, pero la principal estrategia fue el telemercadeo y la visita a las empresas grandes.

DRA. ARIZA: Desde el contrato suscrito en 1994 se señaló dentro de su objeto que la labor de Llama en ese entonces RT Comercializadora, se circunscribía “únicamente a lo relativo a la captación de clientes que requirieran la prestación del servicio de telefonía móvil celular y la venta y distribución de los equipos propios para ello”.

Descríbale por favor al Tribunal las diferentes actividades que ejecutó Llama para cumplir con ese objetivo. SRA. OSSA: La principal actividad fue tomar la asesoría de la empresa americana, ellos eran uno de los principales distribuidores ubicados en Chicago, lo que nos permitió en parte realizar esa preventa, después la labor de telemercadeo, después la visita a las empresas de Cali en las cuales realizamos unos barridos, nos permitió llegar a esos cumplimientos y posicionarnos en el primero de la ciudad.”43 41 Folios 163 a 164, C. de Pruebas 6. 42 Folio 165, C. de Pruebas 6. 43 Folio 166, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 118  Testimonio de la señora Claudia del Fanny Ceballos Erazo: “DR. FERNÁNDEZ: El objeto del testimonio son hechos relacionados con las activaciones de líneas, sistema poliedro, manual de procedimientos de Comcel y calidad en las ventas, ¿quiere manifestarle al Tribunal durante cuánto tiempo trabajó usted en Llama Telecomunicaciones y cuál fue el cargo que ocupó? SRA. CEBALLOS: Empecé a laborar en Llama Comunicaciones desde septiembre/00 hasta febrero/11, cuál era el cargo, inicialmente entré haciendo un mercadeo telefónico para promocionar las tarjetas prepago, captaba clientes vía telefónica, se les preguntaba más o menos qué promedio de consumo tenían y se les ofrecía un plan, eso era el mercadeo, después empecé como auxiliar de activaciones, le colaboraba a la persona, a la jefe de activaciones en verificación telefónica de los contratos y digitación, luego ella salió y me dejó a cargo el departamento como tal de activaciones, directora de activaciones, tenía a mi cargo, más o menos 8 ó 10 personas, los cuales cumplían todo el proceso para la promoción y venta del producto de Comcel.”44  Testimonio de la señora Jenny Alejandra Erazo Ruiz: “DRA. ARIZA: Una precisión, si esas comisiones fueron disminuyendo en relación a las que se venían pagando, ¿por qué Llama aceptaba trabajar con esas nuevas condiciones, con esas comisiones menos favorables de alguna manera? SRA. ERAZO: La verdad no había opción, ellos imponían las condiciones, siempre las dan ellos, Comcel, y Llama si no vendía tendría que haberse cerrado porque solo se dedicaba exclusivamente a eso, a promocionar y comercializar los productos de Comcel, los servicios.”45  Testimonio de la señora Ester Julia Riascos Calderon: 44 Folio 179, C. de Pruebas 6. 45 Folio 177, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 119 DR. FERNÁNDEZ: Usted quiere hacer un relato breve pero preciso sobre cuál fue su relación con Llama Telecomunicaciones, cuándo empezó su relación profesional con ellos y cuáles eran las obligaciones que usted tenía a su cargo y cualquier otra cosa que le quiera decir al Tribunal de Arbitramento en este momento.

Después las partes tendrán oportunidad para hacerle su respectivo cuestionario. SRA. RIASCOS: Mi relación comenzó en la parte comercial, yo comencé comprándole a Llama Telecomunicaciones el producto en vista de que en Nariño, en Pasto había solamente un distribuidor que era CTM con el cual yo estuve vinculada antes de ser CTM, laboré unos meses y mirando la falencia que había en cuanto a producto empecé a ir a Cali a comprar y llevar a Pasto a vender.

Durante varios años seguidos al comienzo seguimos siendo el primer distribuidor, vendíamos muchísimo, la estrategia nuestra fue llegar donde nadie había llegado, llegar al pueblo más pequeñito, al caserío más chiquitito que hubiera allá estábamos nosotros legalizando ante Comcel el punto porque abrimos puntos, empezamos a traer gente para que pudiera en esos sitios donde nosotros llegamos, quedarse y expandir nuestro producto, esa fue mi tarea, yo me dediqué a captar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 120 gente para abrir puntos y llegamos a tener casi 160 personas trabajando con nosotros.

Mi labor fue netamente comercial, había otras personas que manejaban la parte administrativa, lo mío fue posesionar el producto y Comcel, donde quiera que yo fuera.”46 (…) DRA. ARIZA: Por favor descríbale sucintamente al Tribunal las diferentes actividades que ejecutó Llama para captar clientes y posesionar a Comcel, como usted lo ha dicho, en el primer lugar en el territorio donde ejecutó Llama esas actividades.

SRA. RIASCOS: Hablando del distribuidor con el que yo trabajé inicié como les dije anteriormente, comencé a salir a las poblaciones con un grupo de personas primero para que ellos comercializaran y empezaran a captar clientes, yo a buscar personas para colocar puntos estratégicos en las poblaciones para no tener que estar desplazándome continuamente, sino que ellos hicieran la labor de captar clientes, de hacer las ventas, llegábamos con caravanas, la gente que teníamos en Pasto tenían sus carritos, sus moticos, entonces llegábamos, hacíamos publicidad radial, invitábamos a la gente, le avisábamos que íbamos a ir, de hecho las partes donde era muy peligroso ir como era Sotomayor, Pizanda, Nadrigal, Cumbitara que son puntos donde no permite la gente que tiene tomada esas zonas que llegáramos, ya habíamos pedido permiso entonces ya nos esperaban.

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 121 (…) “DRA. ARIZA: ¿Qué injerencia tenía Comcel o qué hacía Comcel en ese plan de trabajo, en esas estrategias que utilizaba Llama para cumplir esas metas? SRA. RIASCOS: Pues la verdad directamente no, directamente nada, en todos los 9 años que yo trabajé con Llama viajé tres veces con gente de Comcel a las zonas pero ellos fueron a mirar si realmente nosotros habíamos hecho la labor, tomarle fotos a los puntos, se llevaron una gran sorpresa porque de verdad que Nariño era territorio Comcel, estaba muy bien representado, sus puntos tenían el aviso, estuvimos en un recorrido hasta la Unión y era en un pueblo de unos 100 mil habitantes por lo menos 25 o 30 puntos y el 60 – 70% era de Llama Telecomunicaciones, entonces en esas tres ocasiones hubo ese acompañamiento no fue de venta, sino de ir a mirar que sí se había hecho o no se había hecho la labor, pero acompañarnos, decirnos vamos, expongámonos, no, nosotros éramos los que exponíamos nuestra vida en caso de algo para llegar a donde llegamos.”48 (…) DRA. ARIZA: ¿Esas actividades de las que usted habla, en alguna oportunidad o en varias oportunidades se hicieron con personal de Comcel o exclusivamente con personal de Llama? SRA. RIASCOS: No, siempre fue con nuestra red de vendedores, de puntos de venta, siempre salíamos era con nuestro grupo de venta, como le digo en tres ocasiones salimos con ellos pero no a hacer ventas, sino a revisar el trabajo que nosotros habíamos hecho, pero todo el tiempo nosotros salimos fue nuestro grupo de ventas, nuestro grupo comercial, grupo que habíamos hecho nosotros en Llama Telecomunicaciones.

DRA. ARIZA: Desde esa perspectiva, entonces ¿cuál era el papel de Comcel, qué hacía Comcel en el cumplimiento de ese plan de trabajo que hacía Llama? 48 Folio 203, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 122 SRA. RIASCOS: Proveernos producto, en eso sí estaba siempre pendiente de que no nos faltara equipos en cuanto a planes, en cuento a prepago, lo que era la parte de información, de material de publicidad, esa parte.

Nosotros las capacitaciones las hacíamos a través de Llama, no sé si Comcel capacitaba a la gente a nosotros nos invitaban y llegábamos allá porque los lanzamientos se hacían cada mes y todos los distribuidores íbamos, pero en si esa fue la labor.”49 (…) “SRA. RIASCOS: Cuando nosotros llegamos era Comcel muy chiquitico, yo comencé con Movicell y había apenas 4 antenas, para vender nosotros un equipo nos tocaba salir a dos cuadras cogiendo la señal, si nos íbamos a un pueblito a vender irnos a la montaña y decirle al cliente: «mire, viene aquí y aquí coge Cuando llegamos nosotros empezó Comcel a mirar el potencial tan enorme que había en esa zona y a montar antenas, obviamente empezamos a recoger toda la gente que llegaba de Movistar mal atendida porque realmente ahorita que estoy con Movistar hay unas falencias tremendas en ese operador, nosotros nos pegábamos de allí y era recopilar y recopilar pero en poquitos meses Comcel se posesionó porque la verdad más allá era Comcel eso era territorio de Movistar que en ese entonces era Cocelco, pero en poco tiempo nosotros cambiamos esa situación y en este momento vuelvo y digo Nariño es territorio Comcel, allá es más Comcel que los otros operadores.”50 Las declaraciones anteriores permiten apreciar una participación activa de LLAMA en el proceso de consecución de usuarios o abonados para COMCEL a través de mercadeo, adecuación de puntos o locales de venta, presencia en eventos, entre otros, cuyos resultados generaron un incremento y posicionamiento de COMCEL en el mercado. 49 Ibídem 50 Folio 207, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 123 Lo dicho se corrobora en los cuadros del dictamen pericial integrado que figuran a folios 64 y 65 del C. de Principal 7, en tanto que presentan el volumen de activaciones generadas por la Convocante en la red de COMCEL durante el desarrollo de la relación contractual, que permiten inferir un crecimiento del mercado del agenciado gracias a las gestiones adelantadas por LLAMA tendientes a lograr el acercamiento de la clientela con COMCEL y sus servicios o productos.

Con fundamento en lo anterior, el Tribunal encuentra acreditada la labor de promoción de negocios de COMCEL por parte de LLAMA, propia de los agentes comerciales. 3.3. Del encargo por cuenta ajena Ahora bien, la existencia de un encargo por cuenta ajena ha sido considerado como elemento esencial de la agencia comercial, tanto por la jurisprudencia como por la doctrina.

La actividad del agente debe realizarse en forma continua, nunca en forma ocasional o esporádica. Debe ejercerla mediante su propia empresa, dentro de la modalidad de un contrato de mandato que implica la existencia de un encargo que acepta una persona por cuenta de otra. Quepa observar, para efectos de precisión, que el contrato de agencia comercial puede presentarse unido a un contrato de distribución, caso en el cual este último se subsume en el primero. Así lo aceptan tanto la doctrina como la propia jurisprudencia. El Dr. Jaime Arrubla afirma que puede presentarse la agencia comercial en concurrencia con un contrato de suministro, el cual se denomina frecuentemente en nuestro medio contrato de distribución y aún de concesión, como encargo de promover o explotar negocios de un ramo.

En este caso el agente será comprador de los productos de un fabricante y los venderá directamente a terceros51. Por su parte, el Dr. Jorge Suescún anota al respecto que la compra para revender no es el elemento diferenciador del contrato. Afirma que el elemento 51 Contratos Mercantiles, tomo 1, biblioteca jurídica Dike, 5ª edición, 1992, págs. 40 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 124 esencial de la agencia no es quien tiene la propiedad de las mercaderías, sino el esclarecimiento de si el agente actúa por su propia cuenta o si lo hace por cuenta y beneficio del agenciado.

Plantea que comprar para revender obliga a examinar quien tiene el derecho de propiedad, agregando que se trata de un indicio, no el único, que ayuda a determinar si está presente el elemento “por cuenta y en beneficio del fabricante” que es el que verdaderamente configura el agenciamiento.52 Este postulado ha sido reiterado por el tratadista José Armando Bonivento Jiménez, quien ha expresado: “Entonces, una cosa es obrar en nombre de otro; distinto es hacerlo por cuenta de otro; y, finalmente, también diferente es actuar en interés de otro.

Lo primero, propio de la verdadera representación, puede o no darse en el contrato de mandato y en la agencia entre sus especies, y supone que los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados por el intermediario (mandatario o agente) se radican directamente en cabeza del interesado (mandante o agenciado) como si éste los hubiere realizado; lo segundo, elemento esencial del mandato y de la agencia como especie suya, exige que, al final, es la órbita patrimonial del interesado (mandante o agenciado), y no la del intermediario (mandatario o agente), en la que se radican o deben radicarse los efectos jurídicos y económicos de los actos realizados; y lo tercero, que no es elemento tipificante o individualizador del mandato, incluidas sus especies, simplemente permite advertir que un sujeto puede tener interés en los actos realizados por otro, aunque ese otro no actúe ni por cuenta, ni en nombre de aquel que, por distintas razones, conserva ese interés en el desarrollo de la actividad de éste, lo que bien puede justificar su intervención, en algún grado, en la gestión desplegada por el intermediario.

(…) “La cuestión, pues, no radica ni se agota, en si misma, en la determinación si el comerciante intermedia con productos propios o ajenos – formalmente hablando-, sino en la ineludible consideración de precisar si en su gestión de promoción, explotación o distribución, tal comerciante 52 Derecho Privado, Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo, tomo II, segunda edición, Editorial Legis, 2005, pags. 465 y ss TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 125 actúa por cuenta del empresario –en el sentido jurídico de la expresión – o por su propia cuenta.

Y sin perjuicio de la respetabilidad de la tesis doctrinaria contraria, creemos que la primera hipótesis se constituye en elemento esencial de la agencia comercial, de modo que, tenida como modalidad especifica del mandato –en nuestro sentir, así lo impone el ordenamiento legal-, o examinada como contrato autónomo parecería ser la inclinación de la jurisprudencia de la Corte del 31 de octubre de 1.995, recién citada-, la agencia mercantil se configurará sólo si la labor de promoción o explotación del comerciante, en forma estable e independiente, se realiza por cuenta del empresario de quien recibe el encargo correspondiente.” En este contexto, encuentra el Tribunal que para determinar la existencia de un contrato de agencia, es necesario que el encargo de promover y explotar los negocios del agenciado, se haga en nombre y por cuenta de éste.

En efecto, el agente comercial asume el encargo de la promoción o explotación de negocios en forma estable, permanente e independiente. Esta última condición lo faculta para desarrollar su actividad sin subordinación respecto del empresario agenciado. Su función no se limita a poner en contacto vendedores y compradores o a distribuir mercancías, sino que a través de su propia empresa debe, de una manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del otro comerciante, actuando ante terceros como representante o agente del fabricante o distribuidor de los productos.

El agente actúa en beneficio del empresario agenciado pero siempre en su condición de contratista independiente. Esta condición es el factor definitorio de la figura. COMCEL es quien tiene la concesión del Estado respecto del objeto general del contrato, es quien responde por ella, a quien aprovecha o perjudica el accionar del agente comercial.

LLAMA actuó siempre en su labor de intermediación a nombre y por cuenta de Comcel. A continuación el Tribunal destaca varias declaraciones testimoniales que dan cuenta que la labor de LLAMA se circunscribía a realizar actos necesarios para captar usuarios o abonados del servicio de telefonía móvil celular a COMCEL, reconociendo que la clientela pertenecía exclusivamente a la convocada, por ser la que suministraba el servicio de telefonía móvil, en su condición de operador autorizado.

Así mismo, los citados testimonios permiten apreciar que los clientes TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 126 se vinculaban exclusivamente a COMCEL mediante la suscripción de acuerdos o contratos previamente elaborados por éste, con su propia papelería, y cuyos efectos patrimoniales recaían exclusivamente en la Convocada.  Testimonio de la señora Liliana Wagner Valderrama: “DRA. ARIZA: ¿Llama hacía alguna publicidad independiente de la referida a los productos y servicios de Comcel para atraer clientes para ella misma, es decir, para Llama y no para Comcel? SRA. WAGNER: No señora, de hecho, creo que ya lo dije, Llama no tenía o no tuvo conmigo ningún producto propio sino que todo era el portafolio de Comcel, nosotros nos apoyábamos en esa publicidad, pero Llama no hacía nada particular.

DRA. ARIZA: Por favor cuéntele al Tribunal si los contratos firmados por los usuarios de la red de telefonía móvil celular de Comcel que conseguía Llama Telecomunicaciones se firmaban en papelería suministrada por Comcel con sus logos y contenido general o en papelería suministrada por Llama? SRA. WAGNER: Papelería suministrada por Comcel con su logo, todo, los contratos, los carné, todo.

DRA. ARIZA: ¿Entre quiénes se firmaba ese contrato, quiénes lo firmaban? SRA. WAGNER: El cliente firmaba en papelería con Comcel, entre el cliente y Comcel. DRA. ARIZA: Por favor cuéntele al Tribunal en su calidad de representante legal que fue de Llama, ¿cuál era el destino final y la forma de manejo de las sumas que recaudaba Llama por concepto de valor de activaciones, cargo fijo mensual, cargo mensual por servicios suplementarios, cargos mensuales de usos, valores, de productos o por cualquier otro concepto que recaudaba Llama para Comcel? TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 127 SRA. WAGNER: Recaudábamos a nombre de Comcel, por supuesto el destino final de esa plata eran las cuentas de Comcel, si era de activaciones se hacía la relación de qué era lo que se había activado y se consignaba el dinero, también recaudábamos dinero de Comcel no solo por activaciones sino en los CPS, cuando recaudábamos dinero, cuando montamos los CPS la gente venía y pagaba la factura de su servicio en un establecimiento instalado por Llama previa autorización de Comcel y previo la firma de un otrosí en el contrato porque esa parte también soy testigo y ese dinero de los CPS también se entregaba, ya no se consignaba directamente a una cuenta de Comcel sino que se le entregaban a una transportadora que Comcel nos impuso, pero era diario, se hizo el cuadre y la transportadora iba todos los días y se entregaba el dinero para que finalmente llegaran a las cuentas de Comcel y recaudábamos a nombre de ellos.

DRA. ARIZA: ¿Cada cuánto se consignaban a órdenes de Comcel los dineros que recaudaba Llama a su nombre? SRA. WAGNER: Diario.”53 (…) “DR. GAMBOA: ¿Llama podía directamente a total exclusión de Comcel ofrecer firmar contratos de telefonía móvil celular? SRA. WAGNER: No, el operador es Comcel, yo buscaba clientes y los traía para que firmaran, se conectaran a Comcel y firmaran un contrato con Comcel no con Llama.

DR. GAMBOA: ¿Por qué? SRA. WAGNER: Porque el operador es Comcel, Llama no tiene ningún producto que se llame Llama y que venda lo de Llama sino que vende ese portafolio de productos y servicios de Comcel, no sé si es que no he entendido la pregunta.”54 53 Folios 190 a 191, C. de Pruebas No. 1 54 Folio 197, C. de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 128  Testimonio de la señora Ester Julia Riascos Calderón: “DRA. ARIZA: ¿En su función manejó usted los contratos que se utilizaban para vincular a los usuarios a Comcel? SRA. RIASCOS: Claro.

DRA. ARIZA: Cuéntele al Tribunal ¿entre quiénes se firmaba ese contrato? SRA. RIASCOS: Entre el cliente y Comcel, yo como cliente firmaba un contrato con un pagaré, una cláusula de permanencia, los anexos, nosotros éramos los intermediarios, estábamos allí ofreciéndole el producto pero el documento como tal es Comcel.”55 (…) “DR. GAMBOA: ¿Llama podía firmar contratos de telefonía móvil celular, le preguntaban acá que entre quién se firmaba y usted nos contestó que entre Comcel y el abonado o el usuario si era prepago, Llama podría firmar esos contratos? SRA. RIASCOS: No, hasta donde sé todo lo que nosotros hicimos era con Comcel, el contrato lo firmaba el cliente y en una solicitud de servicios que ya va prediseñada y siempre era Comcel, la solicitud de servicio que viene con una carta de instrucciones grandísima, su pagaré, todo, absolutamente todo, que sepa que haya firmado un cliente con Llama no. DR. GAMBOA: ¿Usted sabe por qué era eso? SRA. RIASCOS: Pues porque son las condiciones de Comcel, los contratos van directamente con el cliente, que sepa Llama no tiene un operador independiente que hay creado, no, eso es Comcel.”56  Testimonio de la señora Fanny Ceballos Erazo: 55 Folio 204, C. de Pruebas No. 1 56 Folio 208, C. de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 129 “DR. FERNÁNDEZ: Usted manifestó inicialmente que trabajó hasta febrero/11, ¿usted quiere ilustrarnos hasta qué fecha fue que Llama Telecomunicaciones mantuvo el contrato con Comcel, qué pasó después con Llama Telecomunicaciones, como vivió usted toda esa época de Llama Telecomunicaciones? SRA. CEBALLOS: Al final estaba como mal la situación, sé que hasta febrero ya no hubo más activaciones.

DR. FERNÁNDEZ: ¿Hasta febrero de qué año? SRA. CEBALLOS: Del 2011, ya no hubo más activaciones, se cancelaron todas las claves, inclusive Comcel fue el que las canceló y entregar, ya nada prácticamente, creo que la última que salí fui yo porque habían cosas ahí pendientes, pero hasta esa fecha. DR. FERNÁNDEZ: ¿Qué pasó con los clientes de Llama Telecomunicaciones, es decir con las activaciones que se habían hecho, usted sabe eso cómo se manejó? SRA. CEBALLOS: Toda la papelería se mandó a Comcel, hasta el final, hasta ahí sé, ya después no sé si los clientes siguieron o no.”57 (…) “DRA. ARIZA: ¿Infórmele al Tribunal si los contratos firmados por los usuarios que conseguía Llama se firmaban en papelería de esta o de Comcel? SRA. CEBALLOS: Papelería era de Comcel y tenía unos consecutivos, ellos nos mandaban a nosotros la papelería y esa era la que el cliente firmaba.

DRA. ARIZA: ¿Entere quiénes se firmaba el contrato de prestación de servicio de telefonía móvil, entre Llama y el usuario o entre Comcel y el usuario? 57 Folio 180, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 130 SRA. CEBALLOS: Comcel y el usuario.”58 3.4. La calidad de las partes En lo que se refiere a este elemento, no existe discrepancia entre las partes, en tanto que ambas ostentan la calidad de comerciantes.

Tanto COMCEL como LLAMA acreditaron debidamente su existencia jurídica y sus calidades particulares. 3.5. La estabilidad y permanencia Esta condición está referida a la estabilidad del contrato y a la continuidad en el ejercicio de la gestión. Durante el proceso se demostró que la labor de LLAMA se desarrolló de manera permanente desde el 14 de junio de 1994 y hasta el 9 de febrero de 2011 como se indicó en capitulo anterior y lo expresa el dictamen pericial, motivo por el cual este elemento se encuentra acreditado En resumen, puede afirmarse que la figura contractual real que adoptaron las partes, más allá de cualquier duda, fue la de un contrato de agencia comercial entre LLAMA y COMCEL, para la promoción y venta de servicios y productos de la Convocada.

Los distintos testimonios recibidos y demás pruebas aportadas dentro del proceso comprueban en forma fehaciente que a pesar de la calificación de contrato de distribución que se le dio al contrato, estamos en presencia de un contrato de agencia comercial. Por todo lo anterior habrán de prosperar las pretensiones 1, 4 y 5.

4. ABUSO DE LA POSICIÓN DOMINANTE CONTRACTUAL Y CLÁUSULAS ABUSIVAS 4.1. Dominio Contractual LLAMA pretende que se declare que COMCEL, como agenciado tuvo una posición de dominio contractual frente a LLAMA, como agente, en la celebración 58 Folio 182, C. de Pruebas

6. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 131 y ejecución de la relación negocial que los vinculó. La Convocante ha sostenido a lo largo del proceso que COMCEL ejerció una posición de dominio contractual; que abusó de esa posición tanto en la celebración de los contratos como a lo largo de su ejecución y que como manifestación concreta de ese abuso contractual incluyó en el contrato cláusulas abusivas y ejerció conductas abusivas durante el desarrollo del mismo, que a su juicio constituyen, simultáneamente, violaciones a los postulados de la buena fe contractual y en muchos casos, como pretendió demostrarlo una abierta violación de la ley.

Una parte está en posición de dominio contractual cuando puede predeterminar unilateralmente e imponer a los usuarios, las condiciones de las operaciones.59 La posición dominante en una relación contractual se refiere a la posibilidad que tiene una persona, por razones de superioridad originadas en causas de variada índole, de dictar o fijar los contenidos contractuales en un negocio, sin que importe que quien ostenta tal superioridad negocial tenga o no posición dominante frente al mercado en general.60 Por esa razón, aquí no nos ocuparemos de la posición de COMCEL en el mercado, sino en el contrato que rige la relación con Llama Telecomunicaciones S.A. La posición dominante de COMCEL en el mercado es cuestión que atañe al derecho de la competencia. COMCEL admitió en el alegato de conclusión que para asegurar la funcionalidad del canal de distribución y los máximos niveles posibles de rendimiento, ejercía como empresario poder61 sobre diferentes bases: poder de recompensa (retribución), poder coercitivo (sancionatorio), poder experto (conocimiento), poder de referencia y de identificación (relacionamiento de largo plazo) y poder legítimo (autoridad), respecto del cual dijo: “Teniendo en cuenta que el negocio de Comcel S.A. está centrado en la satisfacción de sus usuarios, por un lado, y la obtención de una rentabilidad en su gestión comercial, por otro, es básico que ejerza el poder de control en sus diferentes formas frente a sus distribuidores, con el fin natural de llevar a todos sus miembros a ajustar su conducta y operatividad, dentro del direccionamiento, bajo unas directrices que de otro modo no aceptarían y por lo tanto, Comcel debe aplicarla para poder 59 Sentencia del 19 de octubre de 1994, Exp.

No. 3972, M.P. Carlos Esteban Jaramillo. 60 Muñoz Laverde, Sergio. El Principio de Buena Fe y su Incidencia en la Interpretación del Contrato. Nulidad de las Cláusulas Abusivas en el Derecho Colombiano. 61 “El poder es la capacidad que tiene un integrante del canal para obligar a otro miembro a hacer los que en otras condiciones no haría.” Prof.

Carlos Díaz Cortes, pág. 50 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 132 coordinar todas las acciones de los distintos miembros del canal y alcanzar los objetivos comunes y relevantes para el negocio.”62 Y agregó, para explicar por qué el contrato es de adhesión, lo siguiente: “Este modo de ser y de actuar de Comcel en cuanto a la conducción de sus negocios y de su actividad, es lo que explica la forma de contratación (…)”.63 Así, para el Tribunal es claro que COMCEL ejerció dominio contractual en la celebración y ejecución de la relación negocial con LLAMA, por lo cual declarará próspera la pretensión 44 de la demanda.

Así mismo, declarará que prospera la pretensión número 3 de la demanda sustituida. 4.2. Abuso de posición dominante contractual LLAMA pretende que se declare que COMCEL incurrió en abuso de la posición dominante contractual en la celebración y ejecución de los contratos que integran la relación negocial que los vinculó. Entendemos por abuso de posición dominante contractual el aprovechamiento indebido de las condiciones de debilidad o inferioridad concreta de un sujeto.64 Así, la posición dominante contractual puede ejercerse con abuso – transgrediendo el postulado de la buena fe- o sin él. Con esto queremos decir que la posición dominante contractual no vicia per se las estipulaciones de un contrato, sino sólo cuando se excede el ejercicio de la autonomía de la voluntad y se imponen cláusulas o condiciones abusivas.

Si en el estudio del contrato se encuentran cláusulas abusivas, por ser desproporcionadas, sorpresivas o que rompen la conmutatividad del contrato, entonces habrá habido abuso de la posición dominante contractual. Al respecto, véase el testimonio de Claudia del Socorro Ossa Valencia, refiriéndose al proceso de celebración del contrato: 62 Alegato de Conclusión, pág. 54 63 Idem 64 Sentencia del 8 de septiembre de 2011, Exp. 11001-3103-026-2000-04366-01, M.P. William Namén Vargas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 133 “El contrato como les comenté lo firmé en el año 1998, lo firmamos a solicitud directa teniendo en cuenta que le había hecho algunas sugerencias y partiendo de la base que nosotros ya teníamos 4 años de experiencia en el mercado, desafortunadamente no se tuvieron en cuenta y la exigencia era total, firmar el contrato o firmar el contrato, si no, nos tocaba no seguir como distribuidores, ese fue firmado en julio más o menos.” Y agregó: “En el 94 se firmó un contrato muy manejable donde nosotros empezamos a realizar lo que fue las preventas que les comentaba anteriormente que hicimos 10 mil clientes, en el 98 nos exigieron firmar el contrato definitivo de distribución, contrato que en varias ocasiones yo sugerí que realizaran algunas modificaciones porque nosotros ya teníamos como 4 años en el mercado y podíamos dar ideas, pero la posición de ellos era muy clara, o firmaba el contrato o no seguía siendo distribuidor y yo con la responsabilidad del personal a mi cargo era una decisión que debía hacer inmediatamente.” En ese ambiente, donde COMCEL claramente tenía una posición de dominio contractual, el Tribunal evaluará la validez de las cláusulas acusadas de abusivas, por ser desproporcionadas, sorpresivas o que rompen la conmutatividad del contrato. 4.3.

Cláusula de Exclusividad LLAMA pretende que se declare que en virtud de la cláusula de exclusividad pactada contractualmente, LLAMA no podía prestar, durante la vigencia del contrato, a persona distinta de COMCEL los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y atención en postventa.

La cláusula 18 del Contrato Nro. 820 de 1998, dispone: “Exclusividad. El Distribuidor reconoce y acepta expresamente que Occel se reserva el derecho de celebrar convenios con terceros para desarrollar TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 134 el mismo objeto del presente contrato o para la venta, distribución, comercialización, mercadeo o promoción del Servicio, en las mismas áreas de servicio o en áreas de servicio diferentes.

El Distribuidor reconoce y acepta expresamente la discrecionalidad absoluta de Occel con respecto al mercadeo del servicio. El Distribuidor, acepta que en el momento en que Occel lo estime pertinente podrá realizar promociones y programas especiales, en los cuales el Distribuidor se obliga a participar dentro de las condiciones que determine Occel.

El Distribuidor se obliga a observar las causas de colisión o conflicto de intereses establecidas en la ley y en este contrato.” En relación con las causas de colisión y conflictos de intereses, el contrato establece en su cláusula 7.26.2, lo siguiente: “(…) El Distribuidor, reconoce expresamente, acepta y se obliga a que, durante la vigencia de este contrato, ni él, ni las sociedades o empresas que controle, ni sus socios y accionistas, ni el cónyuge, compañero permanente y parientes dentro del segundo grado de consanguinidad y segundo de afinidad de los asociados, ni sus dependientes y personal, podrán tener directa o indirectamente, o en forma alguna, derecho, interés, participación o propiedad alguna, en ninguna entidad que sea proveedora de un Servicio Competitivo ni podrán adquirir, enajenar, comprar, vender, promocionar, comercializar, mercadear, suministrar o distribuir productos o servicios no autorizados, ni tener intereses comerciales a título alguno con empresas, empresarios, personas naturales o jurídicas, sean o no competidoras y especialmente con las competidoras o con terceros que presten Servicios Competitivos.

En lo que atañe a servicios incompatibles, o no autorizados, el Distribuidor reconoce expresamente, acepta y se obliga a que, durante la vigencia de este contrato, no podrá tener directa o indirectamente, o en forma alguna, derecho, interés, participación o propiedad alguna, en ninguna entidad que sea proveedora de un Servicio Incompatible o no autorizado, ni podrá adquirir, enajenar, comprar, vender, promocionar, comercializar, mercadear, suministrar o distribuir productos o servicios incompatibles o no autorizados, ni tener intereses comerciales a título alguno con empresas, empresarios, personas naturales o jurídicas, sean o no TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 135 competidoras y especialmente con las competidoras o con terceros que presten Servicios Incompatibles a no autorizados.” “Servicio Competitivo” es todo servicio de comunicación inalámbrico o alámbrico o de telefonía móvil prestado directa o indirectamente por un operador diferente de Occel en el Área de Servicio65, y “Servicios Incompatibles” significa todo servicio diferente a los constitutivos del objeto del contrato, los cuales, salvo instrucción contraria de Occel, no podrá prestar directa ni indirectamente ni por cualquier medio, el Distribuidor.66 De las cláusulas transcritas se desprende que el Distribuidor (Llama Telecomunicaciones S.A.) tenía un deber de exclusividad frente a COMCEL, pero no COMCEL frente al Distribuidor, como quiera que podía hacer ventas directas en el mismo territorio o a través de otros intermediarios, y en ese sentido la pretensión ha de prosperar.

En lo que respecta a las cláusulas 6 y 7.1 de los contratos, el Tribunal no encuentra pactada en ellas la exclusividad a que se refiere esta pretensión 4.4. Cláusulas Abusivas Llama Telecomunicaciones S.A. pretende que se declare la nulidad absoluta, la invalidez o la ineficacia, según sea el caso, de las siguientes cláusulas y aquellas que sean consecuencia directa o indirecta de las mismas, o resulten conexas, o derivadas de ellas.

Siguiendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, la calificación de abusiva, leonina o vejatoria –entre otras denominaciones más enderezadas a relievar el resquebrajamiento o erosión de la justicia contractual- de una cláusula, responde preponderantemente al hecho de que ella socava el equilibrio prestacional que, en línea de principio, debe existir en todo contrato.67 Advierte la jurisprudencia en cita, las siguientes características arquetípicas de las cláusulas abusivas: (i) que su negociación no haya sido individual;

(ii) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocial (buena fe, probidad o lealtad); y (iii) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes. Sin embargo, las cláusulas abusivas 65 Cláusula 1, 1.2 66 Cláusula 1, 1.20 67 Sentencia de 2 de febrero de 2001, Exp. 5670, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 136 pueden estar presentes en cualquier contrato y no solo en los de adhesión o negocios tipo, siendo éstos más propicios para que quien predefine los contenidos negociales, introduzca estipulaciones que pretenden alterar la naturaleza del correspondiente contrato mediante la exclusión de asuntos que según el principio de buena fe deben entenderse en él incorporados, o incluir elementos accidentales inesperados o sorpresivos a la luz de tal principio.

La infracción a las exigencias de la buena fe supone que está descartada la posibilidad de justificación y/o de razonabilidad de la estipulación, lo cual debe apreciarse tomando como referencia la relación de fuerzas de negociación existente al tiempo que se formalizó el contrato.68 Al respecto, el Tribunal de Arbitramento que dirimió las diferencias entre Valores y Descuentos Limitada vs. Bellsouth Colombia S.A. (antes Celumóvil S.A.) expresó: “Entiende el Tribunal, en esta línea de pensamiento, que en un intento de formulación general y abstracta, los referentes que apuntan a la tipificación de cláusulas con especial grado de riesgo de calificación sobre su aceptabilidad o repulsión jurídicas, tienen que ver, citándolos en cualquier orden, con la desnaturalización del vínculo obligacional celebrado; con el desequilibrio importante en los derechos y obligaciones a favor y a cargo de los contratantes; con las facultades o prerrogativas de modificación unilateral del contrato, evidentemente con alcance diferente según la materia sobre la que recaigan y las circunstancias en que puedan realizarse; con la eliminación o restricción significativa de los derechos del contratante adherente; con el control discrecional del contratante predisponente sobre elementos y/o contenido esenciales del contrato; con el establecimiento de ventajas desmedidas a favor del contratante predisponente; etc.

Al final, independientemente de la consideración del asunto conforme a las características propias de cada ordenamiento legal, el común denominador termina ubicándose en la ineludible, limitación que representan la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres, enmarcados todos en un contexto de adecuado rechazo a las estipulaciones que representen ofensa a los principios fundamentales del sistema jurídico, principalmente al de la buena fe y sus extensiones, modalidades o derivaciones, como la prohibición genérica de abuso del derecho. 68 Stiglitz, Rubén S, Contratos Civiles y Comerciales, Parte General, T. II, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1999, págs. 33 y ss.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 137 Pero debe igualmente advertirse, como lo hace con aceptación generalizada la doctrina, acogida para el efecto por el Tribunal, que la presencia de estipulaciones de perfil en mayor o menor grado cercano a los referentes tipificadores descritos, no se traducen, automáticamente, en descalificación o rechazo jurídico, pues la evaluación que siempre ha de hacerse, en el nivel de agresión del principio de la buena fe entendido en su contenido más amplio, supone la carencia de razonabilidad y/o de justificación de la regla incorporada al contrato, además del nivel de impacto que puede derivar del hecho de conocimiento o ignorancia del adherente, sobre la existencia misma de la estipulación(8).

Además, es claro, y también generalmente aceptado, que no se trata de propender ni garantizar la milimetría contractual, por lo que se entiende que solo en casos de desequilibrios marcados y manifiestos, en detrimento de la posición contractual del adherente y/o en beneficio desproporcionado y exclusivo del predisponente, se justifica abrir espacio a la posibilidad de enjuiciamiento del contenido negocial.” Así, serán abusivas aquellas cláusulas establecidas en un contrato de contenido predispuesto –aunque también puede suceder en un contrato de libre discusión- que desnaturalizan el contrato o establecen sin explicación seria, proporción ni razonabilidad, ventajas o prerrogativas excesivas para el predisponente, o cargas, obligaciones o gravámenes injustificados para el adherente, en detrimento del principio de celebración y ejecución de buena fe contractual69 y del normal y razonable equilibrio contractual, cuestión que habrá de ser determinada por el juzgador en cada caso, en consideración de las condiciones de las partes, de las circunstancias que rodearon la celebración, por las que antecedieron su perfeccionamiento y en general por todas las circunstancias individuales.

Los efectos que genera utilizar una cláusula abusiva son diversos. Hay casos en los cuales la ley señala su ineficacia, como es el caso de los art. 110, núm. 4º, 141, 150, 198, 200, entre otros del Código de Comercio; art. 16, Ley 1116 de 2006; art. 184, núm. 2º Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y sólo será en los casos en los que la ley consagra la ineficacia en los que el operador judicial podrá reconocerla.

El carácter restrictivo, restringido y excepcional de las causas de ineficacia, su tipicidad legal rígida, la exclusión de la analogía legis o iuris y su limitación a las hipótesis preordenadas, exige para la declaratoria de ineficacia 69 Arts. 1603 y 1624 C.C. y 863 y 871 C.Co. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 138 del negocio jurídico, con los alcances expresados en el art. 897 C.Co., norma o texto legal expreso, sin admitirse su actuación general e implícita, ni la posibilidad de su extensión a casos distintos.70 En los demás casos, se cae en la noción más amplia de la invalidez, que en nuestra legislación se proyecta en la inexistencia (art. 898 C.Co.); la nulidad absoluta (art. 1741, inc. 1º y 2º C.C. y 899 C.Co.); la nulidad relativa (art. 1741, inc. 3º C.C. y 900 C.Co.) y la inoponibilidad ante terceros (art. 901 C.Co.), además de la ineficacia (art. 897 C.Co.).

El Tribunal analizará la validez de las cláusulas demandadas, ponderando el respeto del principio de buena fe en la celebración y ejecución de los contratos, en consideración de las circunstancias particulares de un contrato cuyas condiciones fueron predispuestas por la parte que tenía dominio (contractual) sobre la otra. Varias son las tesis sostenidas sobre el abuso del derecho; algunos consideran que para que se configure el fenómeno es necesario que exista dolo, intención de perjudicar; otros en cambio en forma más acertada, consideran que solo es necesaria la existencia de la culpa, de un error de conducta.

La jurisprudencia actual coincide en que para la configuración de eventos abusivos no se necesita la intención nociva ni la culpa grave. A este respecto, el Tribunal sigue el razonamiento contenido en el Laudo Aribitral por el que se dirimió las diferencias entre Preparaciones de Belleza S.A., "Prebel S.A." Vs. L'Oreal.71, en el que se lee: “Ambas tesis han sido manejadas por nuestra Corte la cual, finalmente, ha hecho suya la segunda en varios casos en los cuales de su aplicación deduce una responsabilidad extracontractual, tal como lo dice en sentencia del 5 de agosto de 1937.

(G.J. 1927, págs. 419 a 422), en la cual se lee: “Comprendido así el abuso del derecho constituye una especie particular de la culpa aquiliana; por ende en el abuso puede irse desde la culpa más grave, equivalente al dolo … hasta el daño ocasionado por simple negligencia o imprudencia no intencionada”. 70 Tribunal de Arbitramento Corpoaseo Total S.A.E.S.P. vs. AMA SpA, septiembre 8 de 2005, Árbitros Andrés Eloy Ordóñez (P), William Namén Vargas, Fernando Pabón Santander 71 Árbitros Hernando Tapias Rocha (P), William Salazar Luján y Francisco Zuleta Holguín, Mayo 23 de 1997 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 139 La anterior tesis fue ampliada cuando la Corte entendió, y así lo expresó, que el daño puede tener origen no solo en la culpa sino también, siguiendo a Josserand, cuando el ejercicio del derecho se exceda o se desvíe de los fines que económicamente le corresponde, causando, claro está, un daño, aunque el titular abusador del derecho no obtenga provecho para sí. Esta es, precisamente, la tesis que recogió el artículo 830 del Código de Comercio, al decir: “El que abuse de sus derecho está obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.

Con posterioridad, la Corte en brillante sentencia pronunciada el 19 de octubre de 1994, expediente 3972, con ponencia del doctor Jaramillo Scholls, dejó claro el tipo legal del abuso del derecho puede tener aplicación tanto en el campo extracontractual como en el contractual. Dijo la Corte en esta oportunidad: “El deber jurídico de no excederse en el ejercicio de un derecho subjetivo, de evitar su empleo de manera antisocial o inmoral o que contradiga la finalidad socioeconómica que dicha potestad tiene, es parte integrante de toda situación jurídica individual activa o de poder y de carácter patrimonial, su sustancia es por lo tanto la de un deber genérico que toma pie en el principio general de derecho prohibitivo del abuso en cualquiera de sus modalidades y al cual, para decirlo con palabras de un ilustre tratadista, jamás puede serle extraña la materia contractual pues esta noción moral que como tantas otras viene a fecundar la aptica(sic) juridicidad, “ hoy se la utiliza también para controlar el goce y ejercido de los derechos derivados de los contratos a fin de que este ejercido no sea ilícito o ilegitimo e impedir así que los contratantes se sirvan de los derechos que los contratos crean con una finalidad distinta de aquella para la cual estos fueron pactados …” (Arturo Alessandria Rodríguez, El contrato dirigido, Santiago de Chile, 1942).

Agrega la sentencia: “Nada hay de insensato en entender, guardando consonancia con estas directrices básicas, que los Tribunales sabrán en cada hacer uso del saludable poder moderador que consigo lleva la sanción de los actos abusivos en los términos de notable amplitud en que la consagran TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 140 preceptos como el tantas veces citado artículo 830 del Código de Comercio, tomando en consideración que esta ilicitud originada por el “abuso” puede manejarse de manera subjetiva —cuando existe en el agente la definida intención de agraviar un interés ajeno o no le asiste un fin serio y legítimo en su proceder— o bajo forma objetiva cuando la lesión proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio de determinada facultad, vista la finalidad para la cual fue esta última incorporada y reconocida en el ordenamiento positivo”.

(Gaceta Judicial 2470, págs. 741 y 749). En reciente sentencia (oct. 31/95, expediente 701, refiriéndose a un caso similar al presente, dijo la Corte: “Con todo, la jurisprudencia nacional, bajo la consideración de que los derechos han de ejercerse conforme a la función social que les compete u(sic) sin que puedan atentar contra la justicia que debe presidir las relaciones sociales, tiene precisado que “es abusivo todo acto que, por sus móviles y por su fin, es opuesto a la destinación, a la función del derecho en ejercicio”, de tal manera que, como “cada derecho tiene su espíritu, su objeto y su finalidad quien quiera que pretenda desviarlo de su misión social, comete una culpa, delictual o cuasi delictual, un abuso del derecho, susceptible de comprometer con este motivo su responsabilidad”, cual lo dijo la Corte en sentencia del 21 de febrero de 1938”.

(G.J. T. XLVI, pág. 60). “Reiterada posteriormente, ello significa, entonces que para que pueda incurrirse en abuso del derecho, se hace indispensable que aquel de quien este se predica incurra en culpa, es decir, en una conducta en la que no habría incurrido otra persona de recto proceder puesta en sus mismas circunstancias, ya que por acción deliberada y a propósito, ya por negligencia o imprudencia en el actuar”. - Cláusula 12 Indemnización “El Distribuidor indemnizará y mantendrá indemne a Occel contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 141 contrato, o como consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” La cláusula consagra dos eventos o causas de la obligación de LLAMA de indemnizar o mantener indemne a COMCEL (i) el cumplimiento o normal desarrollo del contrato; y (ii) el incumplimiento del contrato.

A la luz de esta distinción, el Tribunal declarará nula absolutamente la estipulación en lo que reza “El Distribuidor indemnizará y mantendrá indemne a Occel contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como resultado del normal desarrollo del presente contrato” y declarará válida el resto, por las siguientes razones: Considera el Tribunal desproporcionada y que rompe el equilibrio contractual la estipulación que obliga al agente a reparar los daños o perjuicios que el empresario agenciado como resultado del normal desarrollo de las actividades propias del contrato, que son las de promoción de los productos y servicios de COMCEL.

A este respecto, la cláusula produce una traslación del riesgo de empresa del empresario agenciado al agente, que no se compadece con la estructura económica del contrato. Aplicando a la agencia mercantil las normas del mandato por remisión que a ellas hace el art. 1330 C.Co y las normas civiles de este contrato, con fundamento en lo dispuesto en el art. 2º C.C., es al empresario agenciado (mandante) a quien le corresponde indemnizar al agente (mandatario) de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, por causa del mandato, al tenor de lo dispuesto por el art. 2184 C.C. La segunda parte de la estipulación “El Distribuidor indemnizará y mantendrá indemne a Occel contra todo reclamo, acción, daños y perjuicios (incluyendo sin limitar la generalidad de lo anterior, honorarios y costos legales razonables) de cualquier clase o naturaleza que surjan como (…) consecuencia directa o indirecta del incumplimiento o violación de cualquiera de los términos u obligaciones de este Contrato.” será declarada válida y ajustada a derecho, bajo el principio contenido en el art. 2341 C.C. - Cláusula 15.2.

Cambio de Control “Teniendo en cuenta que el presente contrato ha sido suscrito por Occe en consideración a la calidad de las personas que actualmente controlan al Distribuidor y es intuitus personae, la pérdida de control sobre la sociedad TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 142 que suscribe el presente contrato en su calidad de distribuidor, por parte de los actuales propietarios de el Distribuidor; o la enajenación, venta o transferencia bien sea voluntaria o que opere por ministerio de la ley, de las cuotas o de las acciones en la sociedad distribuidora por los actuales propietarios o asociados de el Distribuidor; constituye una justa causa para dar por terminado el presente contrato.” La Convocante solicita que se anule, invalide o declare ineficaz la cláusula “en cuanto contiene renuncias a derechos del agente que la ley consagra como renunciables por ser de orden público, como la facultad de ejercer el derecho de retención a la terminación del contrato.” El Tribunal encuentra que la cláusula en comento no consagra renuncia alguna, sino la facultad de dar por terminado el contrato en consideración de su carácter intuitu personae ante un típico evento de “cambio de control”, y por ende se abstendrá de declarar próspera la pretensión. - Cláusula 14, Párrafo 5º.

Cláusula espejo en contra del agente “Por consiguiente, aún cuando las partes expresamente han excluido relación de agencia comercial, por no ser recíproca intención la celebración ni la ejecución de dicho contrato, si por cualquier circunstancia este contrato llegare a degenerar en este tipo contractual, o también en el caso que Occel deba reconocerle cualquier derecho, prestación o indemnización, en pago del aprovechamiento del nombre comercial de Occel, de su infraestructura, del good will, de las marcas o distintivos de sus productos o servicios al anunciarse ante el público como Distribuidor – Occel y de la cooperación recibida a nivel de publicidad, el Distribuidor reconocerá y pagará incondicional e irrevocablemente a Occel o a su orden una suma equivalente a la vigésima parte del promedio de la totalidad de los ingresos recibidos por el Distribuidor en los últimos tres años de vigencia del presente contrato, por cada uno de vigencia del contrato o equivalente al promedio de lo recibido si el tiempo de vigencia del contrato fuere inferior a tres años; y en ambos casos, más una suma equivalente al 20% de la suma resultante (…)” Definida la naturaleza del contrato como un contrato de agencia mercantil, la referida cláusula resulta abusiva y su aplicación inadmisible, por cuanto altera el equilibrio del contrato, donde el uso de las marcas y signos, conocimiento y buen TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 143 nombre de COMCEL no se ha hecho en beneficio del agente, sino del empresario agenciado para la creación de un mercado y el posicionamiento de sus productos y servicios entre la clientela y hace nugatorias las consecuencias reparatorias previstas en el artículo 1324 C.Co., norma que ha sido calificada por la doctrina y la jurisprudencia, como una norma imperativa.

Por lo anterior, la cláusula habrá de calificarse como nula absolutamente. - Cláusula 16.2, Párrafo 2º. Renuncia al derecho de retención “(…) sin que el Distribuidor ni terceros puedan ejercer derecho de retención por ningún concepto ni reclamar contraprestación económica de ninguna naturaleza a los que renuncian expresa y espontáneamente, pues todos estos valores se conciben como una contraprestación en favor de Occel por designarlo distribuidor.

(…)” Cuando se plantea la posibilidad de la renuncia del derecho de retención en el marco de un contrato individual, no hay objeción a primera vista para su admisión, pues no es que se esté frente a un derecho irrenunciable. Pero tratándose de un contrato de agencia mercantil, como el que nos ocupa, se considera que es irrenunciable al momento de su celebración, por ser una garantía para el pago de las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el art. 1324 C.Co.

El derecho de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en poder o a disposición del agente puede ser ejercido hasta que se cancele al agente el valor de la indemnización y la prestación consagrada en la primera parte del art. 1324 C.Co., por aplicación de las normas del mandato (art. 1277 C.Co.). Así, dada la relación de garantía entre el derecho de retención y la liquidación de las prestaciones e indemnizaciones en favor del agente, el Tribunal considera que la renuncia del derecho de retención al tiempo de la celebración del contrato atenta contra la efectividad de una norma imperativa y en consecuencia habrá de declararla nula.

En cuanto a la solicitud relativa al Anexo “G” como quiera que el mismo no fue aportado al proceso, no hay lugar a pronunciarse sobre el particular. - Cláusula 16.4 Exoneración de responsabilidad “Occel no será responsable para con el Distribuidor ni para con sus centro o puntos de venta, canales de distribución o subdistribución ni para con TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 144 sus clientes, por concepto de costos, reclamos, daños y perjuicios o gastos de ninguna clase, incluyendo, entre otras, la pérdida de utilidades (lucro cesante) como resultado de la terminación o expiración de este Contrato.” El Tribunal considera que la cláusula comporta la condonación del dolo futuro de COMCEL en la terminación del contrato, por lo que adolece de objeto ilícito, en los términos del art. 1522 C.C. y por ende habrá de ser declarada nula. - Cláusula 16.5 Término para formular reclamaciones u observaciones “[El Distribuidor deberá] Suscribir dentro de los quince (15) días comunes siguientes acta de liquidación del contrato.

En todo caso, Occel, la enviará dentro de los ocho (8) días siguientes a la terminación y, si no se recibiere observación ninguna dentro de los tres (3) días siguientes a su envío, caducará el derecho a cualesquier reclamación u observación y, será firme y definitiva.” El Tribunal considera que dada la naturaleza del contrato como un contrato de adhesión, la estipulación por la cual se fijan plazos excesivamente cortos para el ejercicio de los derechos constituye una cláusula abusiva o expresión desmedida de la posición dominante contractual y por ende ha de ser declarada nula. - Cláusula 17 Limitación de la Responsabilidad “No obstante cualquier disposición en contrario en este contrato, Occel no será responsable para con el Distribuidor ni para con sus clientes, centros o puntos de venta y canales de distribución o de subdistribución ni para con su personal, ni para con sus subdistribuidores, clientes o personal de éste, ni para con ninguna persona por concepto de las relaciones jurídicas que se contraigan entre ellos ni con respecto de terceros por daños y perjuicios directos o indirectos, incluyendo, entre otras, pérdidas de negocios o pérdidas financieras.” La jurisprudencia arbitral no ha sido uniforme en la calificación de ésta cláusula o de una sustancialmente igual.

El Tribunal que resolvió las diferencias entre Celcenter Ltda. contra Comcel S.A., la calificó como una cláusula ambigua, que debía interpretarse a favor del Celcenter, a la luz de lo dispuesto en el art. 1624 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 145 C.C. y se abstuvo de declararla nula.

El Tribunal que dirimió las diferencias entre Concelular S.A. contra Comcel S.A., encontró que la misma cláusula es eximente de toda responsabilidad, incluida aquella originada en el dolo o la culpa inexcusable en que pudiera incurrir Comcel S.A., y como tal tiene objeto ilícito y por ende declarada nula absolutamente. El Tribunal que resuelve las diferencias entre Punto Celular Ltda. contra Comcel S.A., encuentra la cláusula válida, como quiera que da cuenta de la no responsabilidad de Comcel S.A. para con el distribuidor (Punto Celular) y para con sus clientes (entiéndase los de esta última), ni para con las demás personas en ella indicadas “por concepto de las relaciones jurídicas que contraigan entre ellos” (entiéndase las contraídas entre Punto Celular y sus clientes y las restantes personas que se indican en la cláusula), en virtud del principio de relatividad de los actos y contratos.

El Tribunal que resuelve las diferencias entre Globaltronics de Colombia S.A. contra Comcel S.A. consideró que como podrían existir hipótesis en las cuales la responsabilidad de Globaltronics de Colombia S.A. frente a sus ejecutores podría provenir de actos u omisiones de Comcel S.A., la cláusula no podría interpretarse hasta el extremo de impedir la aplicación de todas las fuentes de responsabilidad que puedan llegar a comprometer a Comcel S.A. y que con esa limitación interpretativa, la cláusula es válida.

Consideró igualmente, que no ocurre lo mismo con las frases finales, en cuanto extienden la exoneración a la responsabilidad frente a terceros por daños y perjuicios directos e indirectos. La indeterminación de este segmento así como la posibilidad de incluir en la eliminación de responsabilidad el dolo y la culpa grave, determinan que esta última frase es nula, de nulidad absoluta.

Además del encargo para promocionar o explotar los negocios del empresario agenciado, elemento esencial del contrato de agencia mercantil, inherente al hecho de tratarse de una forma de mandato, es el que el agente actúa por cuenta de otro. El objeto propio del contrato de agencia es promover o explotar negocios por cuenta del agenciado.

Este elemento distingue la agencia como forma de mandato, pues al lado de la estabilidad, implica una actividad permanente de intermediación frente a una clientela, a un mercado, para conquistarlo, conservarlo, reconquistarlo o ampliarlo. El agente siempre tiene que obrar por cuenta del agenciado, pero puede o no hacerlo en su nombre, al no ser la representación de la esencia del contrato de agencia. Por ello, para la calificación de la cláusula habrá de diferenciarse en lo que toca con las relaciones jurídicas que se contraigan entre el agente y centros o puntos TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 146 de venta, canales de distribución o de subdistribución y el personal de unos y otros y las relaciones que se contraigan entre el agente y los clientes.

En cuanto a las primeras, son relaciones establecidas entre la Convocante -el agente- y aquellos, en el plano de la independencia, que no comprometen la responsabilidad de COMCEL, en virtud del principio de relatividad de los contratos, por lo que la cláusula es válida. Pero en cuanto a las segundas, considerando que el agente actúa por cuenta del empresario agenciado y que las actividades que aquel realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de este, quien subsecuentemente hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones, la cláusula limitativa de la responsabilidad se torna abusiva y por ende será declarada nula. - Cláusula 30 Conciliación, compensación, deducción y descuentos “(…) Durante la vigencia de este contrato, cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que se expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue un paz y salvo parcial.

Diez (10) días antes de los doce (12) meses, Occel remitirá el acta de conciliación y, si no recibiere observación alguna dentro de los tres (3) días posteriores, caducará el derecho de el Distribuidor a formular cualquier reclamo o reparo y, será firme y definitiva. Dentro de los valores que reciba el Distribuidor durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” El procedimiento descrito en la citada cláusula para la conciliación de saldos a cargo o a favor de cada una de las partes del contrato es válido a juicio del Tribunal, como también lo es la compensación, como mecanismo de extinción de las obligaciones, que opera por ministerio de la ley, al tenor de lo dispuesto por el art. 1715 C.C. Pero la caducidad introducida, a juicio del Tribunal es contraria a normas imperativas de orden público, que regulan la extinción de los derechos, por lo que habrá ser declarada nula.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 147 En cuanto al pago anticipado, la Corte Suprema de Justicia ha dicho que la naturaleza irrenunciable de la prestación a que se refiere el art. 1324 C.Co, no se opone a que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado):72 “Empero, a ello no se opone que las partes, en tanto obren de buena fe y en ejercicio de su libertad de configuración negocial, puedan acordar los términos en que dicha obligación debe ser atendida por parte del deudor (empresario agenciado), sin que norma alguna establezca que la referida compensación o remuneración únicamente puede cancelarse con posterioridad a la terminación del contrato.

Con otras palabras, aunque el cálculo de la prestación en comento se encuentra determinado por variables que se presentan una vez terminado el contrato de agencia –lo que justifica que, por regla y a tono con la norma, sea en ese momento en que el comerciante satisfaga su obligación-, esa sola circunstancia no excluye la posibilidad de pagos anticipados, previa y legítimamente acordados por las partes.

Si se considera que el derecho a esa prestación de tipo económico se encuentra estrechamente ligado a la clientela que preserva el agenciado, aún después de terminar el contrato de agencia, no se ve la razón para no autorizar una cláusula que, a partir del reconocimiento de aquel, permita que el agente, ex ante, vea retribuido –o, si se quiere- compensado su esfuerzo por la formación de una clientela que, en principio, no se desdibuja por la terminación del negocio jurídico, desde luego que ese pago anticipado tendrá un efecto extintivo total o parcial, según que, al finalizar el contrato, el monto de la obligación, cuantificado en los términos previstos en el artículo 1324 del C. de Co., resulte ser igual o mayor a la sumatoria de los avances pactados.

Las mayores o menores dificultades que puedan presentarse en la cuantificación de la prestación, no pueden erigirse como insuperable valladar para arribar a conclusión distinta, pues lo medular es que ella sea determinable, como efectivamente lo es en casos como el que motiva estas reflexiones, si se considera que el propio legislador estableció un referente de obligatoria observancia: la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los últimos tres años, por cada uno de vigencia del contrato. 72 Sentencia del 28 de febrero de 2005, Exp.

No. 7504, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 148 Por supuesto que esta regla general no se opone a que, en casos particulares, puede restarse eficacia a una cláusula así diseñada, si se demuestra, por vía de ejemplo, que ella vulnera el principio de autonomía de la voluntad; que es abusiva o leonina (cfme: cas. civ. de 2 de febrero de 2001; exp.: 5670), o que muy a pesar de lo pactado, claramente se burló – en la realidad- la eficacia del derecho reconocido en el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, como sería el caso de no cancelarse la totalidad de la suma adeudada por el concepto a que dicha disposición se refiere.

Pero es claro que la sola probabilidad de que sea distorsionada la voluntad contractual, no autoriza al intérprete, ab initio, para desconocer postulados que, como el de la autonomía, insuflan el derecho de los contratos.” El Tribunal considera por la forma de celebración y ejecución del contrato que la estipulación es abusiva y tiene como único propósito burlar el pago de la prestación a que se refiere el art. 1324 C.Co. en favor del agente, por lo que habrá de declararse su nulidad. - Anexo A No pago de comisiones causadas “5.

En caso de terminación de este Contrato por cualquier causa y en particular por las causas previstas en la cláusula 5 o la cláusula 15 del contrato de distribución, cesará inmediatamente la obligación de Occel de pagar las comisiones arriba descritas y el Distribuidor tendrá derecho únicamente a las comisiones pagadas hasta la fecha de la terminación.” La cláusula desconoce el derecho del agente de recibir las comisiones causadas y no pagadas en la fecha de terminación del contrato.

Esta estipulación es abiertamente abusiva, pues vulnera la conmutatividad del contrato y entroniza el enriquecimiento sin causa en favor el empresario agenciado, por lo que habrá de declararse su nulidad absoluta. No es razonable que la terminación del contrato por vencimiento del término previsto para su duración o por mutuo acuerdo, dé lugar a la extinción del derecho del agente de recibir las comisiones que se han causado a su favor, fruto del trabajo realizado en desarrollo del contrato; y si es por el incumplimiento de las obligaciones del mismo, la cláusula 26.2 consagra el régimen de multas, por lo que el no pago de lo causado es redundante y desproporcionado.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 149 - Anexo C Imputación de los dineros pagados en desarrollo del Plan Co- Op “5. El Distribuidor declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan Co-Op, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el Anexo A del contrato de distribución. Sin embargo, los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan Co-Op se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Occel a el Distribuidor a la terminación del contrato de distribución.” Conforme lo estipulado en el Anexo C del contrato, el Plan Co-Op es un fondo creado por COMCEL con recursos de COMCEL, con el fin de estimular al agente a promover los productos y servicios a través de actividades de mercadeo y publicidad.

Para la conformación del fondo, COMCEL asignaba una suma fija ($ 25.000) por cada activación neta, sin tener en cuenta las ventas del producto “Amigo Clave”. La testigo Liliana Wagner, quien estuvo vinculada a LLAMA entre el año 2000 hasta 2007, ocupando entre otros el cargo de gerente general, describe el fondo Plan Co-Op, así: “SRA. WAGNER: El plan coop funcionaba, Comcel nos daba por cada activación de postpago un valor y por cada activación de kit un valor que iba y entraba a esta cajita que se llamaba plan coop y era un dinero que tenía el distribuidor allí producto de las activaciones que había hecho para que fuera utilizado y se pudiera revertir en la actividad que hacía de promocionar y promover los productos y el portafolio de Comcel.” Conforme lo estipulado en el mismo Anexo C, el destino de los recursos del fondo Plan Co-Op era exclusivamente el pago del 50% de los costos en que incurría la Convocante en las actividades de publicidad y mercadeo allí señaladas (v.gr.

Volantes, publicidad interior, publicidad exterior, medios impresos, merchandising, radio). Así, el Tribunal encuentra válida la estipulación en lo que se dice: “El Distribuidor declara que los dineros que sean pagados, provenientes del fondo del Plan Co- Op, no constituyen una remuneración adicional a las comisiones pactadas en el Anexo A del contrato de distribución.” Es claro que el objeto del aporte de COMCEL al fondo Plan Co-Op era contribuir al costo de las actividades a cargo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 150 de la Convocante “para lograr presencia en el mercado”, más no una especie de remuneración o retribución por sus servicios.

Más, en lo que dice: “(…) los dineros que sean pagados provenientes del fondo del Plan Co-Op se imputan en su totalidad, a cualquier remuneración, pago o indemnización que por cualquier causa deba pagarle Occel a el Distribuidor a la terminación del contrato de distribución.”, el Tribunal la encuentra abusiva y desequilibrante en perjuicio del agente, pues si los recursos aportados no constituyen remuneración adicional durante la ejecución, no se les puede atribuir este carácter al tiempo de la terminación, para evadir la obligación de pagar las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el art. 1324 C.Co.

Por tal razón, la parte señalada de la cláusula habrá de ser declarada nula absolutamente. - Anexo F Renuncia a formular reclamaciones “4º. Las partes reiteran que la relación jurídica contractual que existió entre ellas es de distribución y, no obstante, cualquiera que sea su naturaleza o tipo, renuncian expresa, espontánea e irrevocablemente a toda prestación diferente de las indicadas en precedencia que, por razón de la ley o del contrato pudiere haberse causado y hecho exigible a su favor, pues en este sentido, se entiende celebran transacción. En particular, si la relación jurídica contractual se tipificare como de agencia comercial, que las partes han excluido expresamente en el contrato celebrado y, que hoy reiteran no se estructuró entre ellas, sin embargo, recíprocamente renuncian a las pretensiones que la ley disciplina al respecto y, en especial, a la consagrada por el artículo 1234 del C. de Co. 5º.

Las partes han acordado en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria el presente acuerdo de transacción, conciliación y compensación y, por consiguiente, es inmutable e irresoluble, hace tránsito a cosa juzgada e implica renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo respecto de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles, todas las cuales renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio, y sobre TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 151 todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o puedan surgir (sic) como consecuencia.” Sobre la calificación jurídica de la relación contractual a que se refiere el numeral 4º, el Tribunal se pronunció al decir que se tipifica como agencia mercantil y por lo tanto, ésta no produce efectos.

Para el análisis del numeral 5º, el Tribunal sigue la metodología empleada por el Tribunal que resolvió las diferencias entre Concelular S..A y Comcel S.A.73, ocupándose por separado de cada una de las cuatro partes en que se divide dicho numeral del anexo F, a saber: (i) celebración del contrato de transacción y sus efectos; (ii) consagración de un efecto de la transacción consistente en que “implica renunciar a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas”;

(iii) otorgamiento de un paz y salvo en los siguientes términos: “y, por esto, mutuamente se otorgan un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”; y (iv) renuncia concebida así: “todas las cuales (“las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles”) renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir (sic) como consecuencia”.

(i) Celebración del contrato de transacción y sus efectos El Tribunal encuentra clara y válida la voluntad de las partes sobre la denominación del acuerdo que se celebre siguiendo el modelo contenido en el Anexo F: “transacción, conciliación, y compensación” y darle los efectos de cosa juzgada, lo que está en consonancia con lo dispuesto en el art. 2483 C.C. El estado mental y la voluntad de los comparecientes “espontánea, madura, deliberada y voluntaria” será cuestión que se califique respecto de cada uno de los acuerdos de transacción, conciliación y compensación que se celebren. 73 Laudo Arbitral de diciembre 1º de 2006, Árbitros Carlos Esteban Jaramillo Schloss (P), Juan Pablo Cárdenas Mejía, Gabriel Jaime Arango Restrepo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 152 (ii) Renuncia a cualquier acción y reclamo judicial o extrajudicial que directa o indirectamente se desprenda de la relación jurídica que existió entre ellas La extensión de los efectos de cosa juzgada de la transacción está expresamente limitada por mandato del art. 2485 C.C. a los derechos, acciones o pretensiones sobre que se transige, al decir que “Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión, deberá entenderse de los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige.” En consecuencia, a este respecto el numeral 5º del Anexo F, deberá ser interpretado en forma restringida a los derechos, acciones y pretensiones objeto de la transacción. (iii) Otorgamiento de un paz y salvo total, firme y definitivo de la relación jurídica negocial, de su naturaleza, de las prestaciones que por virtud de la ley y del contrato hubieren podido causarse o ser exigibles Considerando que el paz y salvo a que se refiere la estipulación se deriva del acuerdo de transacción, su alcance será el del acuerdo mismo y por ende sólo producirá respecto de los derechos, acciones y pretensiones objeto de la transacción. (iv) Renuncian voluntariamente en su recíproco interés y beneficio y sobre todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir (sic) como consecuencia. La renuncia general sobre “todos los hechos y circunstancias positivos y negativos que de la misma hayan surgido o pueden surgir (sic) como consecuencia”, como está concebida, es contraria al art. 15 C.C., según el cual: “Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que solo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

La generalidad de la renuncia contenida en esta cuarta parte del numeral que se analiza hace imposible determinar si los derechos que comprende solo miran al interés individual del renunciante y si está o no prohibida su renuncia. En estas condiciones, la cuarta parte es TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 153 también absolutamente nula por objeto ilícito, por cuanto viola una prohibición legal. - Documentos subsidiarios La demandante solicita que se declare, según sea el caso, la nulidad absoluta, la invalidez o la ineficacia, de “[T]odos los documentos, acuerdos, anexos, otrosíes y modificaciones que en desarrollo del contrato, hayan sido firmados entre las partes, que se alleguen al proceso y que impliquen reproducción o aplicación de las cláusulas que el Tribunal declare nulas.” Se rechazará esta pretensión por la indefinición de los documentos atacados.

5. PRETENSIONES DECLARATIVAS RELATIVAS A LAS DENOMINADAS ACTAS DE TRANSACCIÓN, CONCILIACIÓN Y COMPENSACIÓN DE CUENTAS Y A LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES IMPUTABLES A COMCEL En otro aparte de este Laudo, el Tribunal se ha pronunciado sobre la cláusula 30 del contrato, en virtud de la cual las partes se comprometieron a suscribir cada 12 meses actas de conciliación de cuentas y al pago anticipado que allí se convino, así como al Anexo F del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, remitiéndose aquí a lo expuesto en dicho capítulo en punto a la existencia, validez y eficacia de tales estipulaciones.

Pasa ahora el Tribunal a referirse, a las denominadas Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de cuentas que suscribieron las partes durante la relación contractual, respecto de las cuales la Convocante formula al Tribunal las pretensiones Nos. 48 a 52 de su demanda. Igualmente, analizará el Tribunal en este capítulo los acuerdos de pago celebrados y, en general, los distintos convenios suscritos a lo largo del desarrollo del negocio que vinculó a las partes, a efectos de determinar si todos o algunos de ellos constituyen contratos de transacción y, en tal caso, cuál es su objeto y alcance.

Por lo tanto, las conclusiones a las que sobre el particular llegue el Tribunal, además incidir en la decisión de las pretensiones Nos 48 a 52, repercuten TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 154 claramente en las pretensiones declarativas y de condena que versen sobre conceptos o reclamos que hubieren sido objeto de las mencionadas actas y acuerdos de pago que se analizarán, pues ciertamente si el Tribunal encuentra que en tales convenios ajustaron las partes transacciones sobre ciertos periodos o respecto de ciertos conceptos, las pretensiones que versen sobre los mismos deberán rechazarse.

A este respecto, como se verá, ha merecido especial estudio del Tribunal, en particular, el acuerdo de pagos celebrado el 30 de marzo de 2010 y su otrosí del 29 de abril de 2010, así como el convenio suscrito el mismo 30 de marzo de 2010 dejando sin efectos la declaración de terminación unilateral del contrato realizada por la Convocante el 30 de septiembre de 2009, cuyos efectos y alcance se analizarán detenidamente. 5.1.

Análisis sobre las denominadas Actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas Las pretensiones 48 a 52 de la demanda se refieren a las denominadas actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas y siguiendo lo que al respecto se pide en la demanda, debe analizarse por separado cuál es su naturaleza, es decir si las mismas revisten la naturaleza de un acuerdo conciliatorio, si constituyeron una compensación y, finalmente, si han de calificarse como contratos de transacción. 5.2.

Sobre la conciliación En la pretensión 48 de su demanda, la Convocante solicitó al Tribunal declarar que las llamadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes a lo largo de la ejecución del contrato, no comportan verdaderos acuerdos conciliatorios, pues no fueron suscritos ante un conciliador autorizado ni fueron el resultado de una audiencia de conciliación. Reiteró esta pretensión en sus alegatos de conclusión, al sostener que en el proceso no se demostró que tales actas hubieren cumplido los requisitos de la conciliación extrajudicial, por lo que concluyó que “en ausencia de funcionarios conciliadores, se afirma categóricamente que las ‘Actas de Transacción, Conciliación y Compensación’ no incorporaron un acuerdo conciliatorio.

Por este motivo, no se les puede asignar a sus contenidos los efectos propios de un TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 155 acuerdo conciliatorio (v. gr. cosa juzgada), ni a las actas los efectos de verdaderas actas de conciliación (v. gr. mérito ejecutivo).” Por su parte, la Convocada en sus alegatos de conclusión advirtió que cuando en dichos documentos se habló de conciliación “es obvio que no se está haciendo referencia a la institución jurídica”.

Por otro lado, sostuvo que las Actas suscritas a lo largo de la relación contractual son plenamente válidas y representan acuerdos consentidos en su totalidad por ambas partes, a través de los cuales en su opinión se transaron todas las prestaciones y conceptos hasta distintas fechas de corte, extendiéndose paz y salvos totales, firmes y definitivos que no pueden desconocerse a posteriori.74 - Consideraciones del Tribunal Para el Tribunal las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas firmadas durante la ejecución del contrato no incorporaron acuerdos conciliatorios y, por lo tanto, concederá la pretensión No. 48 de la demanda, por las siguientes razones:  De conformidad con el artículo 64 de la Ley 446 de 1998, “La conciliación es un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador”.

Tal y como lo señaló la Convocante, no obra en el expediente prueba alguna de que las llamadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” hayan sido el resultado de una negociación realizada ante un conciliador autorizado.  Adicionalmente, el artículo 1 de la ley 640 de 2001 establece que el acuerdo conciliatorio deberá contener la identificación del conciliador, pues de lo contrario no surtirá los efectos de tales acuerdos.

En ninguna de las actas objeto de estudio en este punto se observa que se identifique a un tercero como conciliador; en ellas consta únicamente el acuerdo de las partes. Sin necesidad de mayores consideraciones, se desprende de lo anterior que los acuerdos instrumentados mediante las llamadas “Actas de Transacción, 74 p. 117-125, alegatos de conclusión de la Convocada.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 156 Conciliación y Compensación”, si bien fueron denominados en esta forma por las propias partes, desde el punto de vista jurídico no revisten la naturaleza de acuerdo conciliatorio, pues no cumplen con las exigencias legales para ello y, en consecuencia, lógicamente no producen los efectos propios de los acuerdos conciliatorios.

A la misma conclusión llegó el Honorable Tribunal que dirimió el conflicto entre Celcenter Ltda. y Comcel S. A., bajo unos supuestos de hecho idénticos a los que se presentan frente a este Tribunal, como se observa a continuación: En primer término, la denominación de acta de conciliación para un documento firmado con posterioridad a la vigencia de ley 446 de 1998, remite forzosamente a la figura tipificada en dicho estatuto.

Por tanto, los documentos firmados sin la presencia de un conciliador inscrito en un Centro de Conciliación, no producen los efectos de cosa juzgada, ni tienen el mérito ejecutivo, que le atribuye el Art. 66 de dicha ley a este mecanismo de solución alternativa de conflictos75. Se advierte en todo caso que si bien el Tribunal concluye que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” no producen efectos de cosa juzgada ni prestan mérito ejecutivo en calidad de acuerdos conciliatorios, que no lo son, ello no obsta para que dichos convenios puedan reunir estas mismas características de cosa juzgada y mérito ejecutivo por constituir contratos de transacción, como se concluirá unas páginas más adelante, pues tales consecuencias o características desde luego no son exclusivas de los acuerdos conciliatorios. 5.3.

Sobre la compensación En la pretensión 49 de la demanda sustitutiva, la Convocante solicitó que se declare que la compensación no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, y que las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” no incorporan mecanismos de compensación. Sobre este punto expresó lo siguiente en sus alegatos de conclusión: De los someros razonamientos precedentes se impone concluir que la compensación, entonces, no es una institución jurídica que pertenezca a 75 Laudo arbitral, proceso de Celcenter Ltda. contra Comcel S. A., 15 de agosto de 2006.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 157 los mecanismos alternativos de solución de conflictos, ni tampoco se puede asimilar con un negocio mediante el cual se superan controversias, en este caso, de tipo contractual.

Las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por las partes no incorporan la descripción de mecanismos de compensación. No se trató, entonces, de compensaciones entre las partes que extinguieran obligaciones”. Por su parte, la Convocada no hizo ninguna mención especial sobre esta pretensión, reiterando simplemente la validez y eficacia de las actas firmadas e insistiendo en que las mismas incorporaron paz y salvos generales y definitivos hasta las distintas fechas de corte contempladas en ellas, así como la renuncia a las prestaciones, indemnizaciones y toda clase de reclamaciones relacionadas con la relación contractual. - Consideraciones del Tribunal Con respecto a la primera declaración sobre compensación que solicitó la Convocante, el Tribunal encuentra pertinente señalar que la misma es totalmente inocua para el presente proceso y tiene por objeto, además, una declaración del Tribunal sobre un tema de puro derecho y de carácter general, que no es objeto propio de una pretensión. En efecto, la finalidad de un proceso judicial es determinar si existe o no de un derecho subjetivo en cabeza de alguna de las partes, así como las consecuencias de la existencia o inexistencia del mismo.

Como tiene bien sentado la doctrina, se entiende por pretensión “el efecto jurídico concreto que el demandante (en los procesos civiles, laborales y contencioso administrativos) o el querellante o denunciante y el Estado a través del juez o del fiscal, según el sistema vigente (en los procesos penales), persiguen con el proceso, efecto al cual se quiere vincular al demandado (si lo hay) o al imputado y luego al procesado"76.

Así las cosas, si bien el Tribunal coincide con la Convocante en que la compensación no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos, sino que se trata de un modo de extinguir las obligaciones, de acuerdo con el numeral 5 del artículo 1625 del Código Civil, negará la pretensión 49 a) de la demanda 76 DEVIS ECHANDÍA, Hernando.

Compendio de Derecho Procesal. Tomo I: Teoría General del Proceso. Bogotá: Biblioteca Jurídica Dike, 1987, p. 222 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 158 por improcedente, al no contener o implicar algún efecto jurídico concreto, tal como se hará en la parte resolutiva del Laudo.

En cuanto a la segunda declaración solicitada por la Convocante con respecto a la compensación (pretensión 49 b) consistente en que las llamadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” no incorporan mecanismos de compensación, el Tribunal debe detenerse a analizar las características de la compensación y los supuestos que deben cumplirse para que opere.

Como ya se afirmó, la compensación es un modo de extinguir las obligaciones, que opera “Cuando dos personas son deudoras una de otra”, según las voces del artículo 1714 del Código Civil. El artículo 1715 del mismo Código exige que se presenten tres supuestos para que la compensación pueda operar, a saber: “1. Que sean ambas de dinero o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad. 2.

Que ambas deudas sean líquidas. 3. Que ambas sean actualmente exigibles”. Una vez reunidos lo anteriores requisitos, la compensación opera ipso iure, extinguiendo las obligaciones recíprocas hasta su concurrencia. En otras palabras, la compensación legal no tiene lugar como resultado de un acuerdo de voluntades, sino por ministerio de la ley, tal y como lo expresa el tratadista Guillermo Ospina Fernández: De manera que la compensación legal no es el producto de un acto jurídico, no es el resultado de una convención celebrada entre las partes, porque el consentimiento de estas no es requerido para el efecto.

Más aún, ni siquiera es necesario que dichas partes tengan conocimiento de la compensación cumplida, como sucederá en el caso de que una de ellas, sabiéndose deudora de la otra, ignorase haber adquirido un crédito en contra suya77. A pesar de lo anterior, y tal como lo ha reconocido la doctrina, existen incongruencias en el ordenamiento jurídico con respecto a la operancia de la compensación, pues mientras el Código Civil establece que opera por ministerio de la Ley, el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil dispone que el juez sólo podrá declarar la compensación de créditos si el demandado la propone 77 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo.

Régimen General de las Obligaciones. Bogotá: Editorial Temis S. A., 2008, p. 430. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 159 como excepción. Por esta razón, al no ser de aplicación absoluta la regla según la cual la compensación se da ipso iure, nada obsta para que los deudores recíprocos pacten la compensación de sus créditos hasta su concurrencia, siempre que se reúnan los requisitos del artículo 171578.

Ahora bien, se observa que en las llamadas “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” la Convocante y la Convocada expresan que han hecho un cruce de cuentas y han llegado a un acuerdo de las sumas definitivas que se deben recíprocamente en las distintas fechas de corte, lo que las motivó a declararse a paz y salvo por concepto de comisiones por activaciones y por residual, de acuerdo con el numeral 1 de la sección de acuerdos de las Actas.

Frente a esto, el Tribunal encuentra que la situación de fondo que da lugar a la suscripción de los acuerdos es la existencia de deudas recíprocas, líquidas y exigibles, por lo que en principio operaría la compensación entre los créditos que existieran entre la Convocante y la Convocada, extinguiendo las obligaciones hasta su concurrencia. Sin embargo, tal y como se indicará más adelante en este Laudo, la interpretación del Tribunal sobre el contenido de las actas en cuestión, es que, independientemente de la denominación que le dieron las partes y de que en ellas se hubieren mencionado “conciliación” y “compensación”, lo que las partes celebraron no fue un acuerdo conciliatorio, según se vio, ni su voluntad fue tampoco hacer operar la compensación, sino celebrar un acuerdo con efectos de transacción sobre el objeto específico al que se refirieron las actas y mediante el cual se declararon a paz y salvo hasta cierta fecha.

En consecuencia, a pesar de que los hechos precedentes a la suscripción de cada una de las actas bajo estudio hacían procedente la compensación de créditos, para el Tribunal la voluntad de las partes expresada en las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas” fue la de celebrar un verdadero contrato de transacción, como se verá más adelante.

Por esta razón, el Tribunal acogerá la pretensión 49 b) y declarará que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” no incorporan mecanismos de compensación y rechazará, como pasa a analizarse, la pretensión 50 de la demanda. 78 VALENCIA ZEA, Arturo. Derecho Civil. Tomo III. Bogotá: Editorial Temis S. A., 1986, pp. 445-446.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 160 5.4. Sobre la transacción En la pretensión 50 de la demanda, solicitó la Convocante declarar que las actas tantas veces mencionadas suscritas por las partes durante la ejecución del contrato sub judice, “no incorporaron, por ausencia de sus elementos esenciales, contratos de transacción”.

En forma subsidiaria, la Parte Convocante pretende que el Tribunal declare que las mencionadas transacciones se restringieron a las comisiones por activación, también llamadas comisiones por ventas y que, en consecuencia, “todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción”. Como segunda subsidiaria de la pretensión 50, la Convocante solicitó al Tribunal declarar la ineficacia de todas las transacciones incorporadas en las actas “en lo que tiene que ver con la disposición, por parte de LA CONVOCANTE, de: (i) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos.

(ii) Derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos. (iii) Derechos cuya existencia y/o cuantía no podían ser establecidos por parte de LA CONVOCANTE por la imposibilidad que tuvo de acceder a los actos, libros y documentos de COMCEL. (iv) Derechos que tenían por fuentes a normas imperativas.” En sus alegatos de conclusión, la Convocante sostuvo sobre el particular que “las transacciones que se consignaron en las susodichas actas únicamente se refirieron a las Comisiones por Activaciones y por Residual”79, aunque en otros apartes del memorial y en la propia pretensión 50.1 a), guardó silencio sobre la transacción de las comisiones por residual, indicando que lo único que habría sido transado en las actas objeto de análisis era lo relativo a las comisiones por activación o también denominadas comisiones por ventas.

Igualmente, señaló la Convocante que de conformidad con el artículo 2485 del Código Civil, las renuncias consignadas en el numeral 3 de dichas actas tenían efectos relativos, debiéndose entenderse restringidas “única y exclusivamente, a las comisiones por activación”. Concluyó que las transacciones ajustadas entre las partes, no tenían efectos de cosa juzgada frente a las siguientes pretensiones: la prestación del inciso 1º del artículo 1324 C.Co, la indemnización consagrada en el inciso 2º del artículo 1324 C.Co., el ejercicio del derecho de 79 Alegato de conclusiones de la Parte Convocante, p.169 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 161 retención del artículo 1326 C.Co, las indemnizaciones derivadas de incumplimientos contractuales imputables a la convocada por el no pago de comisiones, bonificaciones e incentivos causados y no pagados, y el lucro cesante y daño emergente recamado como consecuencia directa y previsible de la terminación del contrato.

Igualmente, resaltó la Convocante que las prestaciones consagradas a favor del agente en el artículo 1324 C.Co. no podían ser renunciadas de manera anticipada, que las partes no discutieron ni fue objeto de reclamación entre ellas ni la naturaleza del contrato ni la prestación del artículo 1324 C.Co. y que la convocada “nunca le pagó a LA CONVOCANTE anticipo alguno a título de la prestación mercantil del art. 1324 del Co. de Co.” Por su parte, la Convocada sostuvo en sus alegatos que en las actas tantas veces mencionadas las partes se habían declarado “a paz y salvo por cualquier concepto que en virtud de la relación contractual se haya causado entre ellas”.

Así mismo, reiteró la validez de la estipulación según la cual en los pagos recibidos por la Convocante se encontraba incluido un 20% que cubría cualquier pago que debiera realizarse a su favor, incluyendo las prestaciones a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio. Afirmó la convocada que, en conclusión, “cualquier reclamo que tenga su origen antes del 10 de julio de 2010 que es la fecha de corte quedó comprendido dentro de la Transacción recogida en el Acta de fecha 10 de julio de 2010”80 - Consideraciones del Tribunal Encuentra el Tribunal que a lo largo de la relación que las vinculó, las partes suscribieron numerosas actas que denominaron “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas”, que a juicio del Tribunal reúnen los elementos esenciales de un contrato de transacción. En particular, dentro de dichos documentos merece la especial atención del Tribunal el Acta firmada el 30 de julio de 2008, que es la última que encuentra suscrita correspondiente al contrato de distribución de voz materia de este proceso.

En esta acta se observa que las partes estipularon lo siguiente:  En primer lugar, expresaron que luego de los análisis pertinentes, habían 80 Alegatos de conclusión de la Parte Convocada, P.120 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 162 realizado un cruce de cuentas llegando a “un acuerdo respecto de las sumas definitivas ya pagadas por COMCEL al Distribuidor por concepto de comisiones por activación y comisiones por residual” y que, en consecuencia, “ambas partes manifiestan de manera voluntaria, espontánea, libre y autónoma que, hasta el 31 de mayo de 2008, COMCEL ha pagado a satisfacción del DISTRIBUIDOR la totalidad de las prestaciones y comisiones causadas a favor del Distribuidor por concepto de comisiones por activación y por residual”.  En segundo lugar, expresaron las partes en el numeral 2 del acta, que el distribuidor acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato se encuentra incluido “un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.”  Finalmente, en el numeral 3 acordaron nuevamente declararse a paz y salvo “por concepto de comisiones por activaciones y comisiones por residual que incluye y comprende la totalidad de las prestaciones causadas a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., por estos conceptos hasta el 31 de mayo de 2.008 conforme a la ley y al contrato precitado”.

Como se lee en el numeral 3 en cuestión, las partes dejaron constancia de haber expresado su voluntad en forma consciente y libre, y fueron reiterativas en su deseo de otorgarse un paz y salvo total, firme y definitivo hasta la fecha prevista en el acta mencionada, esto es, el 31 de mayo de 2008. Expresamente manifestaron otorgar a dicho acuerdo efectos de cosa juzgada en los términos del artículo 2483 del Código Civil e insistieron en dejar constancia de haber discutido y acordado libre y voluntariamente el valor de las comisiones por activación y de comisiones por residual.

Para el Tribunal, con excepción de lo estipulado en el numeral 2 del documento al que se hace alusión, el acuerdo en cuestión no adolece de vicio alguno y, por el contrario, reúne todos los elementos esenciales para constituir un verdadero TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 163 contrato de transacción válida y eficazmente convenido entre los contratantes, al que han de reconocérsele los efectos que la ley consagra para toda transacción. En efecto, al revisar el texto del acuerdo suscrito y analizarlo en conjunto con la conducta observada por las partes durante la ejecución contractual, el Tribunal no encuentra vicio del consentimiento alguno ni, salvo en cuanto se refiere al numeral 2 del acta, advierte violación de normas imperativas ni ningún otro defecto que constituya causal de nulidad absoluta o relativa o que genere inexistencia o ineficacia del negocio jurídico.

Por el contrario, ha llegado a la convicción de que las partes ajustaron una transacción parcial con carácter vinculante y efectos de cosa juzgada, en los precisos términos del artículo 2483 del Código Civil. En este punto el Tribunal hace suyas las consideraciones expuestas por el Honorable Tribunal que resolvió las diferencias entre CELCENTER LTDA y COMCEL S.A., mediante Laudo del 13 de agosto de 2010, en donde con apoyo en la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia reconoció la existencia de una transacción instrumentada en acta cuyo tenor es prácticamente idéntico al que aquí nos ocupa, con efectos parciales o restringidos a las comisiones causadas hasta la fecha de corte contenida en el acta respectiva.

Es así como se lee en dicho Laudo: “En la transacción las partes resuelven por si mismas sus propias diferencias, constituyendo uno de los tres medios a que es dado acudir para poner término a las pretensiones encontradas de dos o más personas. Lo que en realidad define y delimita esta figura jurídica es que pone final a un litigio o lo previene, mediante un sacrificio recíproco de las partes, sin que en forma alguna signifique que cada sacrificio sea conmutativo y equivalente, sino que cada contendor renuncia voluntariamente a una parte de lo que cree ser su derecho.

“De manera que para que exista efectivamente este contrato se requieren en especial estos tres requisitos: 1º existencia de una diferencia litigiosa, aun cuando no se halle sub judice; 2º voluntad e intención manifiesta de ponerle fin extrajudicialmente o prevenirla; y 3º concesiones recíprocamente otorgadas por las partes con tal fin…”.

“Como se puede apreciar, para la Corte Suprema de Justicia las concesiones reciprocas supone que ambas partes renuncien a lo que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 164 creen tener derecho, pero ello no exige una igualdad o equivalencia entre los derechos y obligaciones objeto de la transacción. En efecto es en principio a las partes a las que le corresponde determinar, como normalmente sucede en todo contrato, la equivalencia que en su opinión tienen derechos y obligaciones.

En el presente caso las partes celebraron el acuerdo de que da cuenta el acta mencionada, para precaver las controversias que entre ellas podían existir en materia de comisiones. Dicho acuerdo, suponía un trámite durante el cual OCCEL suministraba la información al Distribuidor, quien a su turno podía formular las observaciones que estimara convenientes, las cuales podían o no ser aceptadas por OCCEL….” Añadiendo más adelante el mismo Laudo respecto a la circunstancia de que en el acta no se hubiere reconocido ninguna suma, que ello “no afecta su eficacia, pues si no se incluyó fue porque las partes consideraron que no procedía. Así las cosas, debe el Tribunal reconocer la existencia de la transacción derivada del acuerdo mencionado.

A lo anterior se agrega que no se ha demostrado que en la celebración del mencionado acuerdo se hubiese incurrido en algún vicio del consentimiento. En todo caso debe advertir el Tribunal que la transacción sólo puede ser reconocida en lo que constituye el objeto de la misma. En efecto, en el presente caso la transacción se refiere a las comisiones y comprende “la totalidad de las prestaciones causadas a favor de CELCENTER LTDA por estos conceptos hasta Marzo 31 de 2003…” Ahora bien, como se desprende con claridad del clausulado del acuerdo que se analiza, se trata de una transacción con objeto específico, tal como lo prevé el artículo 2485 del Código Civil, quedando cobijados únicamente “los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige”, objeto que quedó delimitado, como se lee claramente en el acta, a las comisiones por activaciones y comisiones por residual causadas a favor de la Convocante hasta el 31 de mayo de 2008, las cuales las partes reconocen pagadas a satisfacción por parte de COMCEL, declarándose a paz y salvo por dicho concepto y hasta la fecha mencionada.

En este orden de ideas, en virtud del acuerdo celebrado entre las partes, el Tribunal entiende transigidas con efecto de cosa juzgada las reclamaciones relativas a comisiones por activación y comisiones por residual hasta el 31 de mayo de 2008, por lo que serán rechazadas las pretensiones de la demanda TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 165 respecto de las cuales opera la mencionada transacción. En cuanto al pago anticipado a que se refiere el numeral 2 del Acta, según el cual dentro de los valores recibidos por la Parte Convocante durante la ejecución del contrato, estaría incluido un mayor valor equivalente al 20% con el que se cubriría de modo anticipado todo pago, prestación, indemnización o compensación que llegare a deber la Convocada, el Tribunal declarará su nulidad absoluta, por las mismas razones y fundamentos analizados en el capítulo de este Laudo denominado “Abuso de la posición dominante contractual y cláusulas abusivas” al estudiar esa misma cláusula del contrato.

En efecto, para el Tribunal cuando la cláusula establece que dentro de los valores recibidos por la Convocante, se incluye un mayor valor equivalente al 20% que cubre anticipadamente todas las prestaciones, pago, bonificaciones y demás conceptos que deba o haya debido pagar COMCEL incluidas “en especial las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”, no sólo se está contrariando una norma imperativa como lo es el artículo 1324 del Código de Comercio, sino que, además, se está en presencia de una estipulación leonina que crea una situación abusiva e inequitativa y que permite o favorece de antemano el incumplimiento de las obligaciones a cargo de COMCEL.

Así las cosas, el Tribunal declarará la nulidad absoluta del numeral 2 del Acta firmada el 30 de julio de 2008, pronunciamiento que realiza de oficio en virtud de lo dispuesto por el artículo 1742 del Código Civil. Por su parte, en lo que se refiere al paz y salvo contenido en las Actas de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas a que alude la pretensión 51 de la demanda, concluye el Tribunal que le asiste razón a la Convocante en cuanto a que no estamos en presencia de un paz y salvo general y abierto a favor de COMCEL, como afirma la Convocada en su alegato.

El paz y salvo extendido en el acta, por el contrario, sólo puede entenderse referido única y exclusivamente a las comisiones por activación y por residual con corte a 31 de mayo de 2008 y así lo habrá de declarar el Tribunal. Esto mismo ha de concluirse en punto a la renuncia estipulada en el numeral 3 del Acta mencionada, pues si bien en algunos apartes del citado numeral parecería hacerse una renuncia general, si se lee con detenimiento el texto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 166 completo del acta, en concordancia, además, con lo previsto en el artículo 2485 del Código Civil, se concluye sin duda alguna que el alcance y efecto del paz y salvo y de la renuncia estipuladas se encuentra restringido al objeto específico de la transacción. Por lo tanto, no es admisible la apreciación de la Convocada en el sentido de que existe una “renuncia a cualquier acción o reclamo judicial o extrajudicial que se desprenda de la relación jurídica existente” y menos aún que el paz y salvo otorgado comprende, la relación jurídica negocial, la naturaleza de la misma, las prestaciones que hubieren podido causarse o ser exigibles por virtud de la ley o del contrato y “cualquier reclamo basado en hechos o circunstancias positivos y negativos que de la relación negocial hayan surgido o puedan surgir”81.

En conclusión, respecto al numeral 3 del Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas firmada el 30 de julio de 2008, para el Tribunal la renuncia y paz y salvo otorgados se refieren únicamente a las comisiones por activaciones y comisiones por residual causadas o exigibles hasta la fecha de corte estipulada por las partes, vale decir, el 31 de mayo de 2008, por lo que no se extiende ni comprende comisiones causadas con posterioridad a dicha fecha, ni prestaciones e indemnizaciones causados a la finalización del contrato. 5.5.

Los acuerdos de pago celebrados por las partes y otros convenios por ellas suscritos Analizado como ha quedado el panorama de las actas de transacción, conciliación y compensación de cuentas, corresponde pronunciarse sobre los acuerdos de pago suscritos a lo largo del contrato y los demás acuerdos, actas y documentos firmados por ellas con el fin determinar si las partes celebraron transacciones adicionales que deben ser tenidas en cuenta al momento de resolver las pretensiones de la demanda.

En este orden de ideas, debe el Tribunal indicar que si bien el “Acta de transacción, conciliación y compensación de cuentas” suscrita el 30 de julio de 2008 tiene alcance restringido y contempló como fecha de corte el 31 de mayo de 2008, según lo que se ha visto, no pueden pasarse por alto algunos documentos suscritos por las partes el 30 de marzo de 2010 que revisten especial trascendencia para los efectos del presente proceso y, en general, la conducta observada por ellas con posterioridad a la suscripción del Acta de 81 Alegatos de conclusión de la Parte Convocada, P. 118 y 119 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 167 Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas del 30 de julio de 2008, particularmente con ocasión de la comunicación de terminación unilateral del contrato fechada el 30 de septiembre de 2009.

En efecto, tal como pasa a precisarse, mediante documentos firmados el 30 de marzo de 2010 las partes dejaron sin efecto la terminación unilateral del contrato que había sido comunicada por la Convocante el 30 de septiembre de 2010 y celebraron un acuerdo integral de pago que para el Tribunal implicó una transacción total de la relación contractual y comprendió todos los conceptos y reclamos causados con anterioridad a dicha fecha.

En este punto debe indicarse que mediante comunicación del 30 de septiembre de 2009, la Convocante dio por terminado unilateralmente el contrato celebrado entre las partes, alegando para ello una justa causa imputable a Comcel y consistente, según ella, en lo siguiente: (i) cargos económicos injustificados realizados por la convocada, (ii) imposición de penalizaciones por hechos no tipificados en el contrato y no imputables a la Convocante disminuyendo de esta forma el monto de las comisiones, y (iii) “liquidación y pago de la comisión de residual en forma incompleta y ocultando las bases de datos que han servido de base a tales liquidaciones.” Igualmente, en la citada carta sostuvo la Convocante que COMCEL había incumplido sus obligaciones legales y contractuales “especialmente relacionadas con la liquidación de comisiones, el establecimiento de condiciones inequitativas, la imposición de penalizaciones por fuera del marco contractual, la introducción de un trato discriminatorio en relación con otros distribuidores, y otras conductas constitutivas de abuso de la posición contractual”.

Por último, la Convocante reclamó allí mismo el pago de las prestaciones contempladas en el artículo 1324 del Código de Comercio, solicitando el envío del acta de liquidación en la que expresamente pidió “incluir el valor de las prestaciones e indemnizaciones previstas en el artículo 1324 del Código de Comercio”. De otro lado, se encuentra probado en el proceso que tras un periodo de negociaciones surtidas entre las partes, en el que paralelamente con los reclamos de la Convocante contenidos en la citada comunicación, la Convocada por su parte reclamó el pago de cartera vencida y saldos provenientes de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 168 acuerdos de pago previamente firmados, las partes llegaron a un acuerdo que consignaron en dos documentos suscritos ambos el 30 de marzo de 2010, mediante los cuales por un lado decidieron dejar sin efecto la comunicación de terminación unilateral con justa causa remitida por la Convocante y “ratificar que el vínculo derivado de los Contratos de Distribución entre LLAMA TELECOMUNCIACIONES S.A. y COMCEL S.A. ha permanecido vigente y sin solución de continuidad alguna”, y, por el otro, reconocieron “en forma espontánea, madura, deliberada y voluntaria” la existencia de obligaciones a cargo de la Convocante por valor de $2.461.525.132.oo, acordando la forma de pago de dicho monto a favor de la Convocada.

Para el Tribunal, la conducta observada por las partes y muy especialmente por la propia Convocante, no puede sino interpretarse en el sentido de que ningún motivo de reclamo a favor de la Convocante hasta dicha fecha quedó pendiente de negociación y acuerdo el 30 de marzo de 2010 y que, en cambio, todas las diferencias existentes hasta dicha fecha quedaban transadas en forma definitiva.

A esta convicción llega el Tribunal, al observar que la Convocante en un primer momento dio por terminado el contrato el 30 de septiembre de 2009 aduciendo una justa causa fundamentada en unos supuestos incumplimientos que imputó a la Convocada, para tiempo después, el 30 de marzo de 2010, en forma expresa y sin reservas, dejar sin efecto la terminación del contrato que había declarado, sin hacer la más mínima salvedad en punto a los incumplimientos que imputó a la Convocada ni, en general, a los reparos que había expresado en la comunicación del 30 de septiembre de 2009.

No puede dejarse de lado, además, que los dos acuerdos firmados el 30 de marzo de 2010 en los que, se repite, la Convocante no manifestó ningún tipo de reserva respecto de los incumplimientos que había imputado a la Convocada en su comunicación del 30 de septiembre de 2009, ni puso de presente reclamo alguno originado en la relación contractual que se había desarrollado hasta esa fecha, se suscribieron producto de las negociaciones que ambas partes llevaron a cabo por espacio de seis meses y de las que da cuenta abundante correspondencia que obra en el expediente.

Es así como se destacan, entre otras, las siguientes comunicaciones cruzadas entre las partes:  La comunicación del 13 de octubre de 2009 enviada a COMCEL por la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 169 Convocante, en la que se da cuenta de una reunión realizada fundamentalmente para profundizar en las razones expresadas por la Convocante en su comunicación de terminación del contrato.

En dicha comunicación, expresamente indicó la Convocante que no se había retirado “la carta de renuncia” y que “cualquier replanteamiento de la vinculación comercial, pasaría necesariamente por el reconocimiento de los derechos legales del distribuidor, en particular los establecidos para la agencia comercial”. En esta carta finalizó la Convocante ratificando la decisión informada en la comunicación del 30 de septiembre de 2009, comoquiera que había vencido el plazo solicitado por la Convocada para comunicar su apreciación sobre las pretensiones de la Convocante y las cuales incluían “una revisión de los casos de calidad sancionados, una revisión de la liquidación del residual, una reducción de sanciones por pérdidas de inventarios en acciones de terceros anunciadas con anticipación al departamento de seguridad de Comcel y otros funcionarios; amén del reconocimiento de los derechos de agencia comercial”.  Importante mención merece como antecedente de los acuerdos suscritos el 30 de marzo de 2010, la carta del 17 de diciembre de 2009 dirigida por la Convocante a la Convocada, en la que da cuenta de las negociaciones y reitera uno a uno los puntos principales de la posición de la Convocante “frente a un eventual acuerdo que ponga fin a las diferencias planteadas con ocasión de nuestra renuncia a la red comercial de Comcel del pasado (30) de septiembre del presente año, y al cierre de operaciones que desde entonces hemos mantenido”.  Igualmente, contribuye significativamente en la interpretación del sentido y alcance de la transacción celebrada el 30 de marzo de 2010 e instrumentada en los dos convenios firmados en dicha fecha, la comunicación del 23 de diciembre de 2009 remitida a LLAMA por la Convocada, en donde nuevamente se advierte cómo las partes adelantaban conversaciones sobre sus diferencias y mutuas reclamaciones, como resultado de las cuales se suscribieron los documentos del 30 de marzo de 2010 en donde, por lo mismo y teniendo en cuenta además que en dichos documentos no se dejó ninguna exclusión ni salvedad sobre tema alguno que hubiere quedado pendiente TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 170 de resolución, no pueden sino entenderse como resueltas la totalidad de las controversias y reclamos recíprocos.

En la mencionada carta, en efecto, la Convocada puso de presente su interés por resolver la situación financiera de la Convocante y su deseo de que permanezca en la red de distribución, y precisamente añadió sobre el propósito de celebrar un convenio que zanjara definitivamente tanto los pasivos a cargo de la Convocante como sus reclamaciones, lo siguiente: “hacia principios del mes de febrero de 2010, estaremos listos para preparar un nuevo Plan de Comisiones, y para esa fecha, buscaremos un mecanismo a través de un Convenio, para saldar la situación de deuda actual del Distribuidor con Comcel S.A., y su reclamación de Agencia Comercial”.  Finalmente y para no extenderse en exceso sobre este punto, cabría mencionar otras cartas y correos anteriores a la suscripción de los convenios firmados el 30 de marzo de 2010, tales como la comunicación del 24 de febrero de 2010 obrante a folios 218 a 223, junto con otras comunicaciones posteriores al 30 de marzo de 2010, en donde la propia Convocante da a entender que precisamente dicho convenio puso punto final a todas las diferencias recíprocas y comprendió todos los reclamos originados en hechos acaecidos antes de la firma del acuerdo del 30 de marzo de 2010.

Ejemplo de estas últimas es la comunicación del 30 de junio de 2010 (folios 242 a 246), en la que refiriéndose a la ejecución de dicho convenio, afirmó la Convocante: “En general estimamos que no hay lugar a reclamaciones posteriores a la fecha de corte, por hechos causados y conocidos con anterioridad a la concertación”. Igualmente, la carta del 15 de diciembre de 2010 (folios 273 a 279) en donde, haciendo alusión al acuerdo del 30 de marzo de 2010, afirmó que el mismo “puso fin al periodo de revisión de la relación comercial, iniciado el (30) de septiembre de 2009, con nuestra renuncia unilateral al contrato de Distribución vigente desde 1994”, aludiendo en otros apartes de la misma carta al “dialogo sereno” que se había dado entre las partes entre septiembre de 2009 y marzo de 2010, a la “voluntad de concertar un acuerdo que permitiera la continuidad del Distribuidor en condiciones de cumplir la totalidad de las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 171 obligaciones reconocidas y finalmente pactadas”, calificando precisamente el acuerdo de pago que se suscribió como un “acuerdo final”.

Por lo anteriormente expuesto, entiende el Tribunal, en conclusión, que el valor de $2.461.525.132.oo por los conceptos de cartera vencida y saldo de los acuerdos de pago celebrado entre las partes el 2 de febrero de 2009, aceptado expresamente por la Convocante en el acuerdo de pago del 30 de marzo de 2010, fue claramente el resultado del cruce de cuentas realizado por las partes para efectos de dar nueva vida al contrato que la Convocante había querido finalizar meses atrás, teniendo en cuenta no sólo los valores que estaban a cargo de la Convocante sino, igualmente, los reclamos que había formulado desde su comunicación de terminación del contrato fechada el 30 de septiembre de 2009 y que fueron objeto de negociación en los meses que siguieron al envío de la carta mencionada y hasta la suscripción de los convenios del 30 de marzo de 2010.

Esos convenios constituyen una transacción válidamente ajustada entre las partes sobre el saldo que a esa fecha arrojaba el contrato, sin exclusión de ningún concepto ni reclamo. Debe señalarse aquí, que no son de recibo para el Derecho las reservas mentales ni puede aceptarse a posteriori que una parte contradiga la conducta observada en el pasado y desvirtúe de esta forma la confianza legítima y las expectativas que dicha conducta pudo generar en el otro contratante.

Por el contrario, la buena fe impone la obligación de actuar en forma consecuente o coherente con los actos anteriores y con las manifestaciones de voluntad previas, cuyo carácter vinculante debe ser respetado. Tal posición, asumida por la Convocante al incluir en su demanda pretensiones por conceptos y reclamos causados con anterioridad al 30 de marzo de 2010, no es de recibo para el Derecho por atentar abiertamente contra el principio de la buena fe y traicionar la confianza que su conducta generó en la Convocada.

A nadie le está dado venir en el futuro contra su conducta, desconociendo a posteriori los efectos jurídicos de sus actos pasados para obtener beneficios posteriores. Esta es la llamada “Teoría de los Actos Propios”, según la cual en el futuro no es posible contradecir la propia conducta y las manifestaciones de voluntad expresadas válidamente en el pasado, porque la buena fe supone el deber de observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 172 Cabe preguntarse, por qué razón la Convocante expresamente dejó sin efecto la comunicación mediante la cual dio por terminado el contrato por justa causa fundada en los incumplimientos que imputó en su momento a COMCEL, sin dejar ninguna salvedad sobre temas tan importantes, para más adelante incluir en el presente proceso pretensiones que aluden a aquellos incumplimientos?.

Al actuar de esta manera, la Convocante contradice el sentido que de acuerdo con el principio de la buena fe, ha de dársele a su conducta anterior, actitud que es inadmisible a la luz del Derecho. Esta teoría ha sido acogida por el Consejo de Estado en varias oportunidades. Por ejemplo, en Sentencia del 31 de enero de 1991, con ponencia del Doctor Julio César Uribe Acosta, manifestó: “En la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión resulta de mayor interés que la de la propia ley, no puede perderse de vista que aunque la anterior acta no es, en puridad de verdad, la de liquidación del contrato, ella sí tiene el alcance vinculante que genera todo acuerdo de voluntades orientado a definir, en un momento dado, todos los aspectos que las partes querían que quedaran claros.

Por ello no es de recibo volver contra los actos propios. “VENIRE CONTRA FACTUM PROPIUM NON VALET”. Sobre este particular el Profesor Jesús González Pérez, enseña: “Que la norma conforme a la cual “a nadie es lícito venir contra sus propios actos“ tiene su fundamento y raíz en el principio general de Derecho que ordena proceder de buena fe en la vida jurídica, parece incuestionable, como hace años puso de manifiesto DIEZ PICAZO y ha venido corroborando la doctrina posterior.

“La buena fe implica un deber de comportamiento, que consiste en observar en el futuro la conducta que los actos anteriores hacían prever. Como dice una sentencia de 22 de abril de 1987 “la buena fe debe presidir el tráfico jurídico en general y la seriedad del procedimiento administrativo imponen que la doctrina de los actos propios obliga al demandante a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 173 jurídico indudable, manifestado explícitamente, tal como se desprende del texto literal de la declaración, por lo que no es dable al actor desconocer, ahora, el efecto jurídico que se desprende de aquel acto "” (El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo.

Editorial Civitas, págs. 117 y ss.) “Dentro del marco jurídico que se deja explicado, no es de recibo la conducta del actor que, habiendo definido con la administración todos los aspectos económicos de la relación contractual, pretende destejer como Penélope lo que antes había tejido. Por ello para el sentenciador resulta claro, en el sub-lite, que el demandante finiquitó con la administración los aspectos económicos de la obra ejecutada, al suscribir el Acta Aclaratoria el día diecinueve (19) de abril de mil novecientos ochenta y cinco (1985).

Nada debe, pues, ésta al demandante, por concepto de obra ejecutada por el período comprendido entre el mes de mayo y el mes de septiembre de 1984, realidad que explica que el supuesto de hecho que se recoge en los puntos setenta (70) y setenta y uno (71), de la causa petendi de la demanda presentada el día 30 de septiembre de 1985, hayan quedado resueltos por las partes mismas en el momento ya indicado”. ”Examinado el cargo a la luz del alcance del contrato y de la prueba que obra dentro del informativo, se tiene que en la cláusula DECIMA de aquel se estipuló que: “ los planos, proyectos, normas y especificaciones a que deberá someterse la ejecución de las obras “ serán los que suministre el HIMAT ”.

Al folio 73 del cuaderno No. 3, obra el ACTA DE INICIACIÓN DE LAS OBRAS, suscrita por las partes el día 16 de abril de 1984, en la cual se dejó constancia de que el contratista recibió los PLANOS DE DISEÑO DE OBRAS y los PLANOS DE DISEÑO DE LAS VIAS. De la circunstancia de que éste sólo hubiese tenido en su poder los DISEÑOS DEFINITIVOS DE LA OBRA el día treinta (30) de mayo de mil novecientos ochenta y cuatro (1984), esto es, un mes después de iniciados los trabajos, no puede inferirse un incumplimiento de la administración. Volviendo sobre el examen de conducta de las partes, cabe preguntar: Si el levantamiento topográfico era indispensable para llevar a cabo los trabajos, por qué causa, motivo o razón, se allanó la firma demandante a suscribir el acta de iniciación de las obras, sin dejar ninguna salvedad sobre tan importante particular? Al proceder así, para demandar luego, tomando apoyo en esa circunstancia del caso, dio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 174 entrada a una CONDUCTA CONFUSA, EQUIVOCA O MALICIOSA, que no es de recibo para el Derecho.

“Sobre este aspecto el Profesor Jesús González Pérez, enseña: “Iniciado un procedimiento, bien sea a instancia de un administrado o de oficio por la Administración, uno y otra vienen obligados a una conducta CLARA, INEQUIVOCA Y VERAZ al realizar cada uno de los actos que integran el procedimiento cualquiera que sea su finalidad: ordenación, instrucción, o incluso terminación. Precisamente, una de las manifestaciones típicas del principio es la interdicción de la conducta confusa, equívoca o maliciosa ” (El Principio General de la Buena Fe en el Derecho Administrativo.

Editorial Civitas, pág. 64). “Para el fallador resulta, también inaceptable o inexcusable la conducta de afirma demandante cuando en la carta que el día cuatro (4) de mayo de 1984, le dirigió al Dr. Norman Franco Ovalle, le expresa: El Acta de Iniciación dice que se nos dio la referencia topográfica para la LOCALIZACIÓN de la obra, más esto NO es así ” “Y se predica lo anterior, porque transitando por el camino de la mentira se genera inseguridad jurídica, falta de certeza y desconfianza en el prójimo.

Las personas o firmas que contratan con los entes administrativos tienen el deber moral y jurídico de no suscribir documento alguno que no se ajuste a la realidad, pues al proceder en sentido contrario, están dando lugar, como ya se destacó en antes, a conductas CONFUSAS, EQUIVOCAS O MALICIOSAS, de las cuales no pueden pretender sacar posteriormente beneficio alguno. 82(subrayas fuera del texto) Jurisprudencia que igualmente se ha visto enriquecida con Laudos Arbitrales que han dado aplicación a la Teoría de los Actos Propios.

Así por ejemplo, en Laudo Arbitral proferido el 22 de abril de 1998, con fundamento en abundantísima doctrina, el Tribunal de Arbitramento afirmó: “En la interpretación de la conducta humana, que en más de una ocasión 82 Consejo de Estrado, Sección Tercera, Consejero Ponente Doctor Julio César Uribe Acosta, sentencia del 31 de enero de 1991.

Actor: Incicon Ltda., Demandado: HIMAT TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 175 reviste más importancia que la de la propia ley, el Tribunal anota que resulta significativo que el Consorcio no haya impuesto multas a Geofundaciones, autorización pactada en la Cláusula Décima Séptima del Subcontrato, precisamente para apremiar al contratista que no cumple su labor dentro del término acordado.

“Dentro del marco probatorio que obra dentro del informativo, y al cual se ha hecho referencia parcial en los apartes anteriores, el Tribunal concluye que, a la luz de la ley y el derecho, el Consorcio no puede venir ahora contra SUS ACTOS PROPIOS. En esta materia el Profesor Alejandro Borda, en su obra “LA TEORÍA DE LOS ACTOS PROPlOS”, destaca: “Esta teoría ha sido definida tanto por autores nacionales y extranjeros como por la jurisprudencia. Entre ellos podernos citar a Enneccerus- Nipperdey, quienes afirman que "a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contracción con su anterior conducta cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, según las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”.

Cabe aclarar que estos autores no se refieren específicamente a la teoría de los actos propios, sino al brocardo venire contra factum propium, pero entendemos que la definición cabe, en líneas generales, en el concepto de la mencionada teoría. “Por su parte, Puig Brutau añade al concepto dado que “la base de la doctrina está en el hecho de que se ha observado una conducta que justifica la conclusión o creencia de que no se hará valer un derecho” o que tal derecho no existe.

“El Tribunal Supremo de España ha tenido oportunidad también de referirse a la teoría de los actos propios. De sus resoluciones puede establecerse que a nadie le es lícito ir contra sus propios actos cuando éstos son expresión del consentimiento de quien los ejecuta, y obedecen al designio de crear, modificar o extinguir relaciones de derecho.

En otras palabras, no es lícito ir contra los propios actos -cuando se traten de actos jurídicos que causan estado, definiendo en una forma inalterable la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 176 posición jurídica de su autor.

“En la doctrina nacional, Compagnucci de Caso entiende que la doctrina de los propios actos importa “una barrera opuesta a la pretensión judicial, impidiéndose con ello el obrar incoherente que lesiona la confianza suscitada en la otra parte de la relación e impone a los sujetos un comportamiento probo en las relaciones jurídicas”, y agrega que no es posible permitir que se asuman pautas que susciten expectativas y luego se autocontradigan al efectuar un reclamo judicial.

“Por su parte, Safontás define el brocardo viniere contra factum propium nulli conceditur (que como hemos dicho constituye el antecedente más importante de la teoría de los actos propios) como el aforismo consistente “en impedir un resultado, conforme al estricto derecho civil pero contrario a la equidad y a la buena fe”. “Para Alsina Atienza la doctrina de los actos propios "se reduce a que, quien, mediante cierta conducta, positiva o negativa, infunde o crea en otra persona, la confianza fundada de que aquél mantendrá su comportamiento en lo sucesivo, deberá, sí, mantenerlo efectivamente, aunque en su fuero interno hubiere abrigado otro propósito en realidad”.

“Vives afirma que es un principio general del derecho, aplicable en ausencia de otra expresa solución legal para el caso, que torna inoponible la conducta de un sujeto de derecho cuando es contradictoria con otra anterior, jurídicamente válida y eficaz, emanada del mismo sujeto. “Gozini, al conceptualizar la teoría de los actos propios, señala que un acto de ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, que contradice el sentido que -conforme a la buena fe- ha de darse a la conducta anterior del titular, constituye una extralimitación;

“luego esa pretensión contradictoria con la propia conducta resulta inadmisible y debe ser desestimada por los Tribunales”. “Finalmente los Tribunales han sostenido "que las partes no pueden contradecir en juicio sus propios actos anteriores, deliberados, jurídicamente relevantes y plenamente eficaces, como asimismo que devienen inadmisibles las pretensiones que ponen a la parte en TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 177 contradicción con sus comportamientos anteriores jurídicamente relevantes”.

“Podemos afirmar, en conclusión, que la teoría de los propios actos constituye una regla derivada del principio general de la buena fe que puede ser aplicada con bastante amplitud pero que tendrá decisiva importancia en el trámite de los procesos judiciales”83. En conclusión, el Tribunal reconoce que los acuerdos firmados el 30 de marzo de 2010 con su otrosí del 29 de abril del mismo año, tienen fuerza de transacción entre las partes sobre todos los conceptos causados hasta el 30 de marzo de 2010.

Como consecuencia, el Tribunal negará todas las pretensiones de indemnización hasta el 30 de marzo de 2010, para entrar a analizar los conceptos que pudieren haberse causado a favor de la Convocante a partir del 1 de abril de 2010 y hasta la terminación del contrato el 9 de febrero de 2011. 5.6. Descuentos y penalizaciones aplicadas por la parte Convocada sobre comisiones causadas con anterioridad al 30 de marzo de 2010 y conceptos causados y no pagados a favor de la Convocante Si como ha quedado analizado, las partes transaron todos los conceptos, reclamos y diferencias originados en la relación contractual hasta el 30 de marzo de 2010, es forzoso concluir que así como no están llamadas a prosperar las pretensiones que tienen por objeto conceptos causados con anterioridad al 30 de marzo de 2010, no podía la convocada, y así lo declarará el Tribunal, descontar o aplicar penalizaciones y sanciones después de la suscripción del acuerdo de pago del 30 de marzo de 2010 sobre comisiones causadas antes del 30 de marzo de 2010 y por lo tanto transadas en dicho contrato, como en efecto ocurrió, según lo que estableció el perito en su experticia. En efecto, en la página 49 del dictamen original o página 76 del dictamen con aclaraciones, respuesta 3.11, explica el perito los descuentos por penalizaciones que realizó COMCEL después del Acta de Acuerdo, sobre comisiones anteriores al 30 de marzo de 2010 y los cuales ascienden a la suma de $547´518.226. 83 Laudo Arbitral del 22 de abril de 1998, Tribunal de Arbitramento de Geofundaciones S.A. Vs. Consorcio Impregilo S.p.A. Sucursal Colombia – Conascol TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 178 Así las cosas y siendo consecuente con lo que viene analizándose, las anteriores penalizaciones deberán serle reconocidas a la Convocante, como en efecto se determinará en la parte resolutiva del Laudo, declarando parcialmente probada la pretensión declarativa No. 31 y despachando favorablemente la pretensión 5ª de condena.

De otra parte, observa el Tribunal que en el proceso quedó demostrado que se encuentra pendiente de pago por parte de la Convocada y a favor de la Convocante, la suma de $343.654.898 por comisiones y bonificaciones causadas y no pagadas, la cual debe serle reconocida a la Convocante, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva del Laudo.

Al respecto, el perito en las aclaraciones del dictamen, particularmente al dar respuesta a la pregunta 2 (páginas 41 y 42), tras revisar y depurar las cifras de las partes sobre el particular, llegó a la siguiente conclusión: “Basados en las comisiones que después de esa depuración se estima fueron causadas, sin compensar los castigos se llega a: CONCEPTO OCCIDENTE Comisiones de activación en pospago $171.962.674 Comisiones de activ prepago, incl.

Comisión de legaliz. $ 8.407.309 Comisiones de residual en los planes pospago. $ 42.160.244 Demás incentivos, bonificaciones, tiempo al aire, Sim Cards $ 27.870.353 Comisión Especial Temporal de Permanencia $ 15.704.333 Comisión Especial Temporal de Activaciones Postpago $ 77.549.984 TOTAL $343.654.898 Es importante precisar que las anteriores sumas se reconocerán a favor de la Convocante por tratarse de valores adeudados por COMCEL como resultado de la normal ejecución del contrato, que a juicio del Tribunal deben serle pagados a la Convocante.

Se señala, igualmente, que aunque en el dictamen se desprende que la Convocada en unos estados de cuenta finales, aplica a estas sumas descuentos y penalizaciones causadas después del Acuerdo del 30 de marzo de 2010, el Tribunal condenará a la Convocada al pago de la suma total señalada por el perito en la respuesta a la pregunta 2 antes transcrita, pues no aparece en el expediente prueba que permita establecer a qué corresponden exactamente tales penalizaciones y sanciones.

El reconocimiento de la suma mencionada se realizará por el Tribunal acogiendo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 179 favorablemente la pretensión 3.5 de condena. Esta pretensión se refiere a las “bonificaciones ordinarias no pagadas entre enero de 2007 y el 8 de febrero de 2011”, concepto que en interpretación del Tribunal da cabida, sin duda, al reconocimiento de las comisiones y bonificaciones causadas y no pagadas que se adeudan y que fueron establecidas por el perito, según lo que se ha indicado.

En consecuencia, el Tribunal accederá a la pretensión 3.5. y condenará a COMCEL a pagar a LLAMA la suma de $343.654.898, por las razones expuestas. No se decretará actualización monetaria ni condena al pago de intereses sobre dicha cifra, desde la fecha en que se debió haber efectuado cada pago, por cuanto no obran en el expediente las fechas de causación de las bonificaciones y comisiones pendientes de pago.

Por lo anterior se condenará a intereses de mora desde la fecha de terminación del contrato, esto es desde el 9 de febrero de 2011 y hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este laudo ascienden a la suma de $271.951.626. 5.7. Decisión sobre las pretensiones declarativas relativas a las denominadas “Actas de transacción, conciliación y compensación” – (numeral IV del acápite de pretensiones declarativas de la demanda) De conformidad con el análisis anteriormente expuesto en cuanto a las denominadas “Actas de transacción, conciliación y compensación”, el Tribunal adoptará las siguientes determinaciones sobre las pretensiones declarativas números 48 a 52, a saber: - Pretensión 48 El Tribunal acoge la pretensión 48 de la demanda y, en consecuencia, declarará que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y la Convocante durante la ejecución del contrato subjudice, no incorporaron acuerdos conciliatorios por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador ni como resultado de una audiencia de conciliación extrajudicial. - Pretensión 49 Según lo analizado atrás, el Tribunal rechaza por improcedente la pretensión 49 a).

En consecuencia, se abstendrá de declarar que la compensación no es un mecanismo alternativo de solución de conflictos. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 180 En cuanto a la pretensión 49 b), el Tribunal declarará que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMCEL y la Convocante durante la ejecución del contrato subjudice, no incorporaron mecanismos de compensación. - Pretensión 50 El Tribunal rechazará la pretensión 50, puesto que ha llegado a la convicción de que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMCEL y la Convocante durante la ejecución del contrato subjudice, constituyen contratos de transacción válidamente celebrados entre las partes.

La pretensión 50.1, primera subsidiaria de la pretensión 50, también será negada, tanto el literal a) como el b), pues si bien el Tribunal reconoce que las transacciones contenidas en las actas tantas veces mencionadas no tienen carácter absoluto y general, encuentra que su alcance no se refiere sólo a las comisiones por activación a que alude la pretensión primera subsidiaria que se analiza, sino también a las comisiones por residual.

Por lo tanto, el Tribunal: a) Se abstendrá de declarar que tales transacciones se restringieron a controversias relativas al pago y la liquidación de comisiones por activación, también llamadas comisiones por ventas. b) Se abstendrá de declarar que, en consecuencia, todos los demás asuntos que son objeto de la presente litis no fueron objeto de transacción. Respecto de la pretensión 50.2, segunda subsidiaria de la pretensión 50, el Tribunal considera que debe rechazarse, por indefinición de su objeto.

En efecto, el Tribunal observa que en la pretensión solicita la Convocante la declaratoria de ineficacia de disposiciones contenidas en las actas de transacciones que son enunciadas de manera genérica e inespecífica, sin que en el curso del proceso se encuentre que la Convocante haya realizado actividad probatoria encaminada a concretar el contenido y alcance de lo pedido en esta pretensión que se analiza, como tampoco encuentra que en el alegato de conclusión se hubiera presentado por parte de la Convocante ninguna precisión al respecto.

El Tribunal, en resumen, se abstendrá de declarar “la ineficacia de todos las transacciones incorporadas en estas actas en lo que tiene que ver con la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 181 disposición, por parte de LA CONVOCANTE, de: (i) Derechos que aún no existían y/o no se habían hecho exigibles al momento de las suscripciones de los respectivos documentos.

(ii) Derechos respecto de los cuales no existía una disputa en concreto al momento de la suscripción de los respectivos documentos. (iii) Derechos cuya existencia y/o cuantía no podían ser establecidos por parte de LA CONVOCANTE por la imposibilidad que tuvo de acceder a los actos, libros y documentos de COMCEL. (iv) Derechos que tenían por fuentes a normas imperativas.” Con todo, según se ha indicado atrás, el Tribunal declarará de oficio la nulidad absoluta del numeral 2 de la denominada “Acta de transacción conciliación y compensación de cuentas” firmada el 30 de julio de 2008, a cuyo tenor acordaron las partes lo siguiente: “2.

EL DISTRIBUIDOR LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S.A., como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil”. - Pretensión 51 Tal como se ha señalado frente al paz y salvo contenido en las actas de conciliación, transacción y compensación de cuentas, el Tribunal coincide con la Convocante en que no se trató de paz y salvos generales y abiertos a favor de COMCEL, como alegó la Convocada en el proceso.

Así las cosas, el Tribunal accede a la pretensión 51 y declarará que el “paz y salvo” mencionado en la parte dispositiva de las Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas que aparezcan firmadas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 182 - Pretensión 52 Teniendo en cuenta la manifestación que el Tribunal ha hecho sobre la fuerza de transacción contenido en el Acuerdo de Pago de 30 de Marzo de 2010, no hay lugar al reconocimiento de esta pretensión. - Pretensión 10 Teniendo en cuenta las actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas, suscritas lo largo de la ejecución del contrato, no accederá a la pretensión 10 como quiera que el Anexo “F” del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, tuvo aplicación entre las partes en este proceso. - Pretensión 11 En cuanto a la pretensión 11 subsidiaria de la 10, habrá de estarse a lo ya dispuesto sobre el Anexo F en el capítulo denominado Abuso de la Posición Dominante Contractual y Cláusulas Abusivas.

6. DECISIÓN SOBRE LAS PRETENSIONES DECLARATIVAS RELATIVAS A LOS INCUMPLIMIENTOS CONTRACTUALES IMPUTABLES A COMCEL (NUMERAL III, DEL ACÁPITE DE PRETENSIONES DE LA DEMANDA) El Tribunal ha analizado detenidamente el alcance del Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas del 30 de julio de 2008, en virtud de la cual se transaron de manera definitiva las comisiones por activación y por residual hasta el 31 de mayo de 2008.

Igualmente, el Tribunal ha reconocido el Acuerdo de Pago celebrado el 30 de marzo de 2010 y su otrosi del 29 de abril de 2010, lo mismo el convenio firmado el mismo 30 de marzo de 2010 dejando sin efectos la terminación unilateral del contrato que la Convocante había declarado el 30 de septiembre de 2009, habiendo concluido que ciertamente allí se verificó entre las partes una transacción total de la relación contractual hasta el 30 de marzo de 2011, sin exclusión de ningún concepto ni reclamo causado con anterioridad a dicha fecha.

En cuanto a los hechos posteriores al Acuerdo de Pago del 30 de marzo de 2010, según lo que se analiza en otros apartes del Laudo el Tribunal no ha encontrado probado en el proceso el incumplimiento del mencionado Acuerdo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 183 por parte de la Convocada en relación con el pago de la comisión por residual y de comisiones especiales, como alega la Convocante.

En cambio, sí ha quedado establecido, tal como se analizará más adelante, que con posterioridad al Acuerdo de Pago del 30 de marzo de 2010 la Convocada aplicó penalizaciones y descuentos causados antes del mencionado Acuerdo, razón por la cual se accederá parcialmente a la pretensión declarativa No. 31 de la demanda y se condenará a la Convocada, como se pide en la pretensión 5 de condena, al reintegro de $547´518.226, suma establecida por el perito en su dictamen.

Sobre esta suma se causan intereses moratorios desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda, es decir el 13 de marzo de 2012 y hasta su pago efectivo, teniendo en cuenta que según el artículo 90 del C.P.C. con la presentación de la demanda se constituye en mora al deudor, intereses que a la fecha de este laudo ascienden a la suma de $204.661.702, según la siguiente tabla: Desde Hasta dias Interés Bancario Corriente Tasa de Mora Tasa de Mora Nominal Vencida Tasa Mora Ponde-rada Fecha Resolu- ción Numero Resoluci.

Interes Bancario Indice 13-mar-12 31-mar-12 19 19,92% 29,88% 26,32% 1,366458% 23-dic-11 2.336 1,0136646 01-abr-12 30-jun-12 91 20,52% 30,78% 27,75% 6,899611% 30-mar-12.0465 1,0836035 01-jul-12 30-sep-12 92 20,86% 31,29% 28,18% 7,082729% 29-jun-12.0984 1,1603522 01-oct-12 31-dic-12 92 20,89% 31,335% 28,21% 7,091954% 28-sep-12 1.528 1,2426438 01-ene-13 31-mar-13 90 20,75% 31,125% 28,02% 6,910003% 28-dic-12 2.200 1,3285106 01-abr-13 15-may-13 45 20,83% 31,245% 27,65% 3,408955% 27-mar-13 605 1,3737989 TASA DE MORA RESOLUCIONES Partiendo de las consideraciones anteriores y del análisis efectuado por el Tribunal en los apartes pertinentes del Laudo, pasa el Tribunal a concretar las determinaciones que habrá de adoptar en la parte resolutiva sobre las pretensiones relativas a los incumplimientos contractuales imputables a COMCEL, a que se refieren las pretensiones 21 a 32 de la demanda.

Al respecto se decidirá en el siguiente sentido: - Pretensión 21 En virtud de la transacción convenida en el Acuerdo de Pago y la cual cubrió todos los conceptos y reclamos causados hasta el 30 de marzo de 2010, y ante la falta de prueba de incumplimiento de COMCEL posterior al mencionado Acuerdo, distinto de la aplicación de penalizaciones y descuentos por hechos sucedidos antes de dicho Acuerdo, el Tribunal niega la pretensión 21 de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 184 demanda y, por lo tanto, se abstendrá de declarar que COMCEL incumplió el contrato subjudice por haber reducido unilateralmente los niveles de retribución (comisiones, bonificaciones e incentivos) fijados a favor del agente, sin tener facultad para ello, abusando de su posición dominante contractual y del desequilibrio de poderes negociales frente a su co-contratante. - Pretensión 22 En cuanto a la pretensión 22, el Tribunal la negará por las mismas razones que fundamentan la decisión adoptada respecto de la pretensión 21.

En consecuencia, se abstendrá de declarar que COMCEL incumplió el contrato subjudice por no haber liquidado y pagado oportuna e íntegramente a la Convocante, según las reglas contractuales, las comisiones tanto por ventas como por residual, regalías y/o utilidades a que esta última tenía derecho. - Pretensión 23 El Tribunal accederá a la pretensión 23 y en consecuencia declarará que COMCEL no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones por residual que fueron fijados contractualmente a favor de la Convocante. - Pretensión 24 Con fundamento en la transacción sobre comisiones por activación y por residual contenida en el Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas del 30 de julio de 2008, así como en la transacción acordada entre las partes en los Acuerdos del 30 de marzo de 2010 y otrosí del 29 de abril de 2010, en virtud del cual las partes resolvieron de manera definitiva y sin excepciones las diferencias existentes entre ellas al 30 de marzo de 2010, el Tribunal rechazará la pretensión declarativa No. 24 de la demanda. - Pretensión 25 De conformidad con la decisión del Tribunal de reconocerle fuerza de transacción al Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas suscrita el 30 de julio de 2008 respecto de comisiones por activación y por residual, así como al acuerdo de pago del 30 de marzo de 2010, éste último con alcance general, es decir, sobre todos los conceptos causados antes de su firma, el Tribunal TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 185 rechazará la pretensión 25 de la demanda y, en consecuencia, se abstendrá de declarar que COMCEL nunca pagó a LLAMA el residual a que tenía derecho, conforme a los anexos “A” y “D” del contrato suscrito el 7 de julio de 1998.

Con idéntico fundamento la pretensión 25.1, subsidiaria de la pretensión 25 principal, también será denegada por el Tribunal. - Pretensión 26 El Tribunal rechazará la pretensión 26 de la demanda, como resultado de la transacción celebrada por las partes el 30 de marzo de 2010 en el Acuerdo de Pago tantas veces aludido. Por lo tanto, el Tribunal se abstendrá de declarar que COMCEL no le pagó a LLAMA el residual del 3%, como Centro de Ventas (CV) conforme a los anexos “A” de “D” del contrato suscrito el 7 de julio de 1998, durante el lapso comprendido entre el mes de enero de 2004 al 30 de marzo de 2010, pese al reconocimiento expreso hecho por COMCEL en el parágrafo del ordinal tercero del Acuerdo de Pago suscrito entre las partes el 30 de marzo de 2010, en el sentido de que ésta comisión “se causó y liquidó” hasta el mes de diciembre de 2009, en el 3% “sobre los consumos de usuarios postpago activados por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. que generan residual y que efectivamente ingresaron al patrimonio de COMCEL S.A.”. - Pretensión 27 El Tribunal rechazará la pretensión 27 de la demanda, por ser consecuencial de las pretensiones 25 o 26 y nuevamente con fundamento en el Acuerdo del 30 de marzo de 2010, cuyo alcance ha quedado suficientemente analizado a lo largo del Laudo.

En cuanto a los incumplimientos alegados por la Convocante posteriores al Acuerdo del 30 de marzo de 2010, el Tribunal reitera que sólo ha encontrado suficientemente probado el incumplimiento consistente en la aplicación de penalizaciones y descuentos por hechos ocurridos con anterioridad al Acuerdo de Pago, a los que se refiere una parte de la pretensión 31, por lo que no se declarará incumplimiento por parte de la Convocada distinto de éste.

Por lo tanto, en la parte resolutiva el Tribunal se abstendrá de declarar que COMCEL ha incumplido y continúa incumpliendo los contratos con LLAMA TELECOMUNICACIONES, por no haber pagado oportuna y totalmente la denominada comisión por residual a que se refiere el contrato y por no haberle TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 186 suministrado al agente la información sobre la cual efectuó la liquidación de esta comisión, pese a estar obligada a ello. - Pretensión 28 En el capítulo del Laudo relativo al abuso de posición dominante contractual y clausulas abusivas, se ha pronunciado detenidamente el Tribunal sobre este particular, determinando, como conclusión de su análisis, cuáles estipulaciones contractuales constituyen a su juicio cláusulas abusivas o expresión desmedida de la posición dominante contractual.

Como se señaló en dicho aparte, aquellas cláusulas que el Tribunal ha encontrado abusivas o leoninas serán declaradas nulas, no encontrando el Tribunal que el hecho de haber sido incluidas o invocadas por Comcel constituya, paralelamente con la sanción de la nulidad de las clausulas en cuestión, un incumplimiento del contrato como pretende la Convocante.

Por lo anterior, sin perjuicio de las decisiones que sobre las pretensiones de abuso de la posición dominante contractual y la nulidad de algunas cláusulas del contrato, se adoptan al resolver las pretensiones del numeral V del acápite de pretensiones declarativas de la demanda, el Tribunal se abstiene de declarar, con fundamento en los Artículos 83 y 95-1 de la Constitución Política, y 1603 CC y 871 Co.

Co, que COMCEL incumplió el contrato subjudice al extender e invocar la aplicación de cláusulas abusivas que tuvieron por causa, por objeto y/o como efecto, una afectación grave de los intereses patrimoniales de la Convocante y la creación de un desequilibro económico y normativo contractual. - Pretensión 29 El Tribunal declarará que COMCEL no podía aplicar las penalizaciones ni las reversiones sobre comisiones establecidas en el contrato subjudice, sin demostrar previamente un incumplimiento del contrato subjudice que le fuera imputable a la Convocante, a título de culpa, y tampoco podía compensar, motu proprio, créditos a favor de la Convocante con dineros que fueron descontados de manera unilateral por COMCEL a título de fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 187 - Pretensión 30 El Tribunal, teniendo en cuenta la transacción lograda con el Acuerdo de Pagos de fecha 30 de marzo de 2010, no encuentra que haya lugar a analizar si COMCEL incumplió el contrato con LLAMA por haber cobrado de manera unilateral, penalizaciones y sanciones no previstas en el contrato y por aplicar las sanciones contractuales de manera excesiva o con violación de las condiciones previstas en el contrato, o sin demostrar la ocurrencia de las hipótesis sancionatorias previstas en el contrato, sin perjuicio del análisis efectuado respecto del incumplimiento por parte de COMCEL por haber cobrado penalizaciones y sanciones causadas en fecha anterior al mencionado Acuerdo de Pago. - Pretensión 31 Respecto de la pretensión 31 de la demanda y tal como ya se ha anticipado, el Tribunal la encuentra parcialmente probada.

Por lo tanto, declarará que COMCEL incumplió el contrato por no haber dado cumplimiento al Acuerdo suscrito entre las partes el día 30 de Marzo de 2010, en cuanto aplicó penalizaciones y descuentos por hechos ocurridos con anterioridad al corte de cuentas efectuado a la firma del Acuerdo. - Pretensión 32 En la pretensión declarativa No. 32, la Convocante persigue que se declare el incumplimiento del contrato por parte de COMCEL, por haber ejecutado conductas abusivas durante el desarrollo del mismo, que conllevaron el rompimiento de la ecuación comercial en perjuicio de la Convocante.

El Tribunal accederá a esta pretensión, por cuanto quedó demostrado en el proceso que con posterioridad a la suscripción del Acuerdo del 30 de marzo de 2010 tantas veces mencionado, COMCEL de forma injustificada y abusiva aplicó penalizaciones y descuentos con fundamento en hechos sucedidos antes de la celebración del mencionado Acuerdo, hecho que configura a juicio del Tribunal un incumplimiento grave por parte de la Convocada que constituyó, además, fundamento para la terminación con justa causa del contrato por parte de la Convocante, tal como se analizará detenidamente en el capítulo relativo a las TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 188 pretensiones relacionadas con la terminación unilateral del contrato, a las que aquí se remite el Tribunal para no incurrir en repeticiones innecesarias.

Por las mismas razones accederá a la pretensión 45.

7. PRETENSIONES RELATIVAS A LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO De conformidad con la decisión del Tribunal de reconocerle fuerza de transacción al Acta de Conciliación y Transacción suscrita el 30 de julio de 2008 y al Acuerdo de Pago del 30 de marzo de 2010, el Tribunal se ocupará de la pretensión de la convocante de que se declare la terminación del contrato de manera unilateral, pero con justa causa, mediante el análisis del cumplimiento de las obligaciones asumidas por la convocada en el Acuerdo de pago del 30 de marzo de 2010.

No le corresponde entonces al Tribunal, evaluar si los supuestos incumplimientos reiterados del contrato que vinculó a las partes, alegado como una de las causales de terminación por justa causa del contrato en la comunicación del 9 de febrero de 2011, se sucedieron o no, puesto que las causales que alega la convocante en los puntos 2.1.1. y 2.1.2 de esa comunicación, como justificación a la terminación del contrato por justa causa, fueron superadas por las partes, tanto en la transacción de julio de 2008, como en el Acuerdo de Pago del 30 de marzo de 2010, como ya se expuso en otros apartes del presente Laudo.

De manera específica, con el análisis de la pretensión 32 de la demanda, el Tribunal decidirá sobre la existencia o no de la justa causa para la terminación del contrato, tal y como lo expuso la convocante en la comunicación del 9 de febrero de 2011. En dicha comunicación, la convocante resumió así, los incumplimientos que a su juicio deben reconocerse a su favor: “1.

El incumplimiento reiterado del ‘ACUERDO DE PAGO’ suscrito el 30 de marzo de 2010 entre COMCEL S.A. y LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., modificado a instancia de COMCEL, mediante el documento denominado ‘OTROSÍ AL ACUERDO DE PAGO’, suscrito por las mencionadas sociedades el día 29 de abril de 2010, pese al cumplimiento estricto dado por LLAMA TELECOMUNICACIONES a dichos pactos.

El TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 189 incumplimiento citado ha agravado la situación financiera de LLAMA S.A., antes que servir a los propósitos planteados a su suscripción, y que resumo en los siguientes puntos: 1.1.

COMCEL S.A. no ha pagado a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. los valores correspondientes a comisiones especiales y temporales de 2.611 líneas de pospago desde el mes de abril de 2010 hasta el mes de julio, inclusive, del mismo año. 1.2. COMCEL no ha cancelado a LLAMA S.A. las comisiones especiales y temporales sobre 945 líneas de pospago, a razón de 189 por mes, durante los meses de agosto a diciembre de 2010. 1.3.

COMCEL S.A. no ha dado cumplimiento a lo pactado en el ordinal TERCERO del ACUERDO DE PAGO, pues a la fecha no ha imputado a cuotas futuras de amortización de la deuda las sumas sobrantes de que tratan los literales b) c) del ORDINAL PRIMERO DEL ACUERDO pese a que se han presentado sobrantes tanto en la comisión ‘temporal de permanencia’ (liberal b), así como en la ‘comisión temporal de residual’ (literal c). 1.4.

COMCEL incumplió el ORDINAL CUARTO del OTROSI que reemplazó este mismo ordinal del ACUERDO DE PAGO, en cuanto no obstante estipular que la suma pagada a entidades financieras ($91.711.422) por COMCEL se trataría como un crédito a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES, sujeto al cumplimiento de una condición para su exigibilidad, decidió cruzar dicho crédito contra las comisiones de residual a que tenía derecho LLAMA TELECOMUNICACIONES, en perjuicio de su flujo de caja, amén de constituir un ingrediente de inseguridad jurídica en las relaciones comerciales que vinculan a las partes.

La exigibilidad de dicho ‘crédito’ fue condicionada al incumplimiento de LLAMA ‘a las obligaciones contenidas en el NUMERAL DECIMO SEGUNDO del presente Acuerdo de Pago’, condición que no se (sic) ha tenido ocurrencia dado el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 190 cumplimiento estricto de LLAMA a las obligaciones pactadas. 1.5.

COMCEL incumplió el ORDINAL QUINTO del OTROSI que reemplazó este mismo ordinal del ACUERDO DE PAGO, en cuanto no obstante estipular que la suma pagada a entidades financieras ($239’979.622) por COMCEL se trataría como un crédito a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES, sujeto al cumplimiento de una condición para su exigibilidad, decidió cruzar dicho crédito contra las comisiones de residual a que tenía derecho LLAMA TELECOMUNICACIONES, en perjuicio de su flujo de caja, amén de constituir un ingrediente de inseguridad jurídica en las relaciones comerciales que vinculan a las partes.

La exigibilidad de dicho ‘crédito’ fue condicionada al incumplimiento de LLAMA ‘a las obligaciones contenidas en el NUMERAL DECIMO SEGUNDO del presente Acuerdo de Pago’, condición que no ha tenido ocurrencia, dado el cumplimiento estricto de LLAMA a las obligaciones pactadas.”. Como respuesta a esta comunicación, la Convocada, mediante comunicación de febrero 17 de 2011, rechazó las causales invocadas por la convocante y declaró el cumplimiento íntegro de las obligaciones contractuales.

Las pretensiones de incumplimiento de la Convocante se concretan en las pretensiones 3.2. y 3.3 de la demanda, que buscan la condena de la Convocada al pago de la comisión por residual temporal contenida en el Acuerdo del 30 de marzo de 2010, estimada en $107.691.724 y las comisiones en postpago especiales por ventas, contenidas también, en el Acuerdo del 30 de marzo de 2010, estimadas en la demanda, en $257.752.608.

Hay que advertir que las diferencias de interpretación al Acuerdo de pago del 30 de marzo de 2010, fueron discutidas por las partes en varias oportunidades y de manera amplia. Obran al expediente la comunicación del 30 de junio de 2010 enviada por LLAMA, la cual fue respondida el 9 de julio de 2010; correo electrónico del 23 de julio de 2010, enviado por Adolfo Valderrama a Carlos Mario González; correo electrónico del 4 de octubre de 2010, enviado por Adolfo Valderrama a Roy Huma, Carlos Mario González y Sonia Angélica de la Roche;

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 191 correo electrónico del 7 de octubre de 2010, enviado por Adolfo Valderrama a Hilda María Pardo; comunicación del 15 de diciembre de 2010 dirigida por Adolfo Valderrama a Juan Carlos Archila, respondida por Hilda María Pardo, mediante comunicación del 17 de diciembre de 2010.

Del análisis de estas comunicaciones, el Tribunal ha podido apreciar las serias diferencias de interpretación que se presentaron en la ejecución del Acuerdo. El perito en su dictamen pericial, con mucho acierto, las atribuye a que la parte Convocante estimaba que el Acuerdo del 30 de marzo de 2010 le daría liquidez, mientras que la Convocada interpreta el Acuerdo, como un simple medio para conseguir el pago de la deuda por parte de LLAMA.

Lo que no puede ignorar el Tribunal es que el incumplimiento del Acuerdo del 30 de marzo de 2010, en relación con el pago de un residual adicional y de comisiones especiales, ha sido alegado por la Convocante para sustentar la declaratoria de la pretensión 31, que no es otra que la terminación unilateral del contrato con justa causa, solicitando en consecuencia, pretensiones condenatorias que buscan el reconocimiento de una indemnización de perjuicios.

El Tribunal no encuentra en las pruebas practicadas en el proceso, y concretamente en el dictamen pericial practicado y no objetado por las partes, prueba suficiente del incumplimiento de la Convocada en el pago de la comisión por residual pactado en el Acuerdo, ni del incumplimiento del pago de las comisiones especiales, como lo alega la Convocante.

De la prueba documental anexa al expediente por la Convocante, y que consiste básicamente en las comunicaciones cruzadas entre las partes que se mencionaron atrás, se desprende únicamente la diferencia de interpretación del acuerdo. Tampoco puede el Tribunal, del examen de las respuestas al cuestionario pericial, concluir de manera definitiva, cuál fue la verdadera intención de las partes cuando suscribieron el Acuerdo del 30 de marzo de 2010, ni sobre el alcance del período muerto pactado, ni sobre la forma en que deberían ser imputados los pagos a las entidades financieras, ni sobre las demás imputaciones de los pagos, diferencias de las que se desprende gran parte de la controversia.

La Convocante escogió como técnica procesal, no ahondar en la prueba sobre la intención que tuvieron las partes cuando suscribieron el Acuerdo del 30 de marzo de 2010, decisión que lleva al Tribunal a la imposibilidad de declarar el incumplimiento del Acuerdo en relación con la comisión sobre el residual pactado y las comisiones especiales, lo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 192 que conducirá, como se verá a continuación, a que solo prospere parcialmente la pretensión 31 declarativa.

Si en otros apartes del Laudo, el Tribunal aceptó que la convocante tiene derecho al pago de lo que se le quedó adeudando a la fecha de terminación del contrato, en la que se incluyó la suma de $15.704.333 por comisión especial temporal de permanencia y $77.549.984 por comisión especial por activaciones postpago (respuesta 2.7 al cuestionario pericial, páginas 41 y 42 del dictamen con aclaraciones), no lo está reconociendo con fundamento en el incumplimiento al Acuerdo del 30 de marzo de 2010, que como se vio, no se encuentra demostrado en el proceso, sino como el reconocimiento de cifras no objetadas por la convocada, derivadas de la ejecución normal del contrato que terminó intempestivamente el 9 de febrero de 2011.

No sucede lo mismo con la pretensión contenida en la misma 32, dirigida a que el Tribunal declare que la convocante incumplió el Acuerdo del 30 de marzo de 2010, “por cuanto aplicó penalizaciones y descuentos por hechos ocurridos con anterioridad al corte de cuentas efectuado a la firma del Acuerdo” (Pretensión 32). El perito fue interrogado sobre este tema por la convocante, de la siguiente manera: “3.11 Cargos posteriores al acuerdo de 30 de Marzo de 2010.

El perito deberá determinar los montos que le fueron cargados a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por descuentos, penalizaciones y sanciones aplicados sobre comisiones conciliadas en el Acuerdo de 30 de Marzo de 2010. Se tendrán como comisiones conciliadas las que correspondan a activaciones anteriores al 30 de marzo de 2010.” La respuesta fue contundente: “RESPUESTA: COMCEL argumenta que ni las penalidades ni las sanciones se conciliaron en el acuerdo, sin entrar a juzgar sus argumentos, se presenta TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 193 la información solicitada.

Los descuentos, penalizaciones y sanciones cargados después de marzo de 2010 suman: Posteriores a marzo 2010 Penalizacion Descuento Neto De comisiones 11.494.905 (3871782) 7.623.123 Inconsistencias documentales 250.314.771 (32574520) 271.740.251 Penalizaciones por no Entrega documentos 64.762.037 (168524) 64.593.513 Cobros x Cxc y Diferencias Consignaciones 260.099.310 (2537971) 257.561.339 TOTAL 586.671.022 (39152797) 547.518.226 Estas penalizaciones no incluyen las cargadas por COMCEL a la terminación del contrato que como se comentó son muy numerosas.”.

(Páginas 75 y 76 del cuestionario pericial con aclaraciones). El Tribunal encuentra que a pesar de que el texto del Acuerdo del 30 de marzo de 2010 dejó un inexplicable vacío sobre penalizaciones y descuentos ocurridos con anterioridad al Acuerdo, y que las partes guardaron hermético silencio sobre el tema en los alegatos de conclusión, la conducta de las partes, como la interpreta el Tribunal del análisis de la prueba que se analizará a continuación, lo lleva al convencimiento de que el cargo de $547.518.226 por descuentos y penalizaciones, sobre hechos sucedidos antes del Acuerdo del 30 de marzo de 2010, es un incumplimiento grave de la convocada a los Acuerdos de reanudación del contrato logrados con la convocante en marzo de 2010, que contribuyó significativamente a regresar a la Convocante a una situación de iliquidez, que fue precisamente lo que se procuraba evitar con los Acuerdos firmados el 30 de marzo de 2010, que le permitieron la reactivación de la empresa y correlativamente a la convocada, el pago de la deuda atrasada.

En respuesta a la pregunta 4.2.4. “La pérdida en el valor de la empresa sufrida por la terminación del contrato, mediante sistema de flujo de caja libre descontado o mediante el sistema que el perito determine”, el perito expresó: “El Acuerdo le otorgaba a la Sociedad importantes beneficios que la motivaron a iniciar una agresiva campaña comercial (cumplió ampliamente las metas que le había establecido COMCEL).

Este esfuerzo en opinión del representante legal de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. se vio TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 194 opacado por la cantidad de sanciones y penalidades que les imponía COMCEL.” (Página 81 del cuestionario pericial con aclaraciones).

En efecto, las obligaciones que la Convocante asumió en el Acuerdo del 30 de marzo de 2010 en la Cláusula Décima Segunda, especialmente la de iii) mantener el crecimiento de la operación y fortalecer su operación en las zonas en donde está autorizado; v) aumentar sus ventas de post pago y kits; vii) alcanzar, dentro de los ciento ochenta (180) días calendario siguientes a la suscripción del presente Acuerdo, unas ventas mensuales de postpago de mínimo cuatrocientas sesenta líneas y ix) tener abierto al público y en operación un centro de pago y servicios CPS en la ciudad de Cali, dentro de los sesenta (60) días calendario siguientes a la suscripción del presente Acuerdo, exigen de la Convocante, sobre todo en las circunstancias financieras en que se encontraba, un esfuerzo de liquidez significativo.

La Convocada conocía perfectamente el precario estado financiero de la Convocante y obviamente estaba en pleno conocimiento de que a partir del 30 de septiembre de 2009, la Convocante había terminado, el contrato de manera unilateral, por lo que había dejado de operar comercialmente. La urgente necesidad de resolver la situación financiera de la Convocante fue expresamente reconocida por la Convocada en comunicación del 23 de diciembre de 2009, citada ya anteriormente en otros apartes del Laudo, en la que la Convocada anuncia que a principios del mes de febrero de 2010 estarán listos para preparar un nuevo plan de comisiones y buscar un mecanismo para saldar la deuda de la Convocante.

La comunicación concluye enérgicamente: “Estamos comprometidos en resolver su situación financiera y es nuestro deseo que permanezca en la Red de Distribución.”. En este orden de ideas, el Tribunal declarará que las penalizaciones y descuentos por hechos ocurridos antes de la firma del acuerdo del 30 de marzo de 2010, pero cargados en fecha posterior al citado Acuerdo, constituyen un grave incumplimiento a los Acuerdos suscritos el 30 de marzo de 2010, especialmente al Acuerdo de Pago, toda vez que esos descuentos y penalizaciones afectaron la liquidez de la Convocante y sobre todo contribuyó decisivamente a que la Convocante perdiera la confianza en el contrato y en la Convocada, por cuanto la conducta de COMCEL de seguir adelante con el cobro de penalizaciones y con las sanciones causadas antes del 30 de marzo de 2010, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 195 no concuerda, ni con la manifestación de la Convocada de buscar una solución financiera para la Convocante, ni con el texto del Acuerdo de pago del 30 de marzo de 2010, ni con la voluntad de las partes, como se desprende de sus actuaciones después del 30 de septiembre de 2009.

Como lo señala Klein (El Desistimiento Unilateral del Contrato. Madrid, 1997, p. 157), citado por Ordoqui en su obra sobre la Buena Fe Contractual, “Actuar de buena fe en el momento de rescindir unilateralmente el contrato supone proceder de forma que se causen menos perjuicios…”. Más adelante agrega: “En todo caso se podrá actuar con discrecionalidad pero no con arbitrariedad, o sea, debe existir un fundamento para tal proceder que sea lógico y razonable.”.

El Tribunal encuentra que estos requisitos se han cumplido a cabalidad por parte de la Convocante, que actuó con evidente buena fe. Con la conducta desplegada a la terminación unilateral del contrato, evitó que ante el incumplimiento de la Convocada de los acuerdos logrados, reflejados en penalizaciones y sanciones no contempladas en ellos y sobre todo con la evidente diferencia de criterio sobre la interpretación del Acuerdo de Pago del 30 de marzo de 2010, se ocasionaron futuros riesgos a ambas partes, por lo que el Tribunal encuentra la decisión de la Convocante como lógica, razonable y ajustada a derecho.

El Tribunal en consecuencia, declarará parcialmente probada la Pretensión 31 y despachará favorablemente la Pretensión 33, contenidas en la demanda, y ordenará como lo solicita la Pretensión 5 de condena, el reintegro de la suma de $547.518.226 a la convocante, que corresponde a las penalizaciones y sanciones causadas en fecha anterior al Acuerdo de Pago del 30 de marzo de 2010, pero cargados en fecha posterior al Acuerdo de Pago, junto con los intereses moratorios, desde la fecha de notificación de la demanda 13 de marzo de 2012, hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma ($204.661.702), tal y como quedó establecido anteriormente en este Laudo..

El Tribunal se ocupará a continuación del análisis de las restantes pretensiones declarativas y de condena derivadas de la terminación del vínculo contractual por justa causa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 196 - Pretensión 33 Se declarará, con fundamento en el artículo 1325 del Código de Comercio, numerales 2a) y 2b), que el 9 de febrero de 2011 la Convocante dio por terminado el contrato subjudice de manera unilateral y por justa causa imputable a COMCEL. - Pretensión 34 Como consecuencia de lo anterior, el Tribunal: a) Declarará que COMCEL no se puede beneficiar de su propia culpa.

Declarará que la Cláusula 5.3 del Contrato que establece que el DISTRIBUIDOR acepta y reconoce que al vencimiento de la vigencia del Contrato o de sus renovaciones o al de su terminación, inmediatamente lo que respecta a la solicitud contenida en el literal b) de la pretensión 34 se estará a resuelto en el capítulo de Abuso de la Posición Dominante Contractual y Cláusulas Abusiva. b) Declarará que la Convocante no tiene derecho a percibir la comisión por residual que en adelante se cause con base en los consumos hechos por los clientes de COMCEL, cuya vinculación promocionó y gestionó la Convocante durante la vigencia del contrato sub-judice, toda vez que determina que los efectos del Contrato terminan el 9 de febrero de 2011, por lo que esta pretensión no tiene causa. c) Declarará que la Convocante no tiene derecho a percibir la bonificación especial por permanencia otorgada por COMCEL, toda vez que los efectos del Contrato cesaron el 9 de febrero de 2011, por lo que esta pretensión no tiene causa. - Pretensión 36 Declarará que LLAMA ejerció válidamente el Derecho de Retención y Privilegio en los términos indicados en el artículo 1326 del Código de Comercio, sobre los valores de COMCEL, que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el Contrato.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 197 - Pretensión 37 Declarará que la Convocante, por haber ejercido válidamente el Derecho de Retención a que se refiere el artículo 1326 del Código de Comercio, no está en mora de pagarle a COMCEL los dineros retenidos. - Pretensión 38 Declarará que durante el término de ejercicio legítimo por la Convocante del Derecho de Retención de que trata el artículo 1326 del Código de Comercio, no se causan intereses remuneratorios ni moratorios a favor de COMCEL, de manera que al momento de efectuar las compensaciones a que hubiere lugar, solo habrá lugar a compensar el capital retenido legítimamente, sin incluir intereses de ninguna naturaleza. - Pretensión 39 Declarará que por la terminación del Contrato, COMCEL perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a LLAMA a partir del 9 de febrero de 2011.

El Tribunal pone de presente que el fundamento jurídico que respalda esta declaración es idéntico al que llevó a la decisión de que LLAMA no tiene derecho a recibir comisiones ni bonificaciones causadas después de la terminación del Contrato. - Pretensión 40 Abstenerse de declarar que LLAMA cumplió con todas y cada una de las obligaciones contempladas en las Cláusulas 16 y 17 de los Contratos, aplicables a la terminación de la relación contractual, por carecer el Tribunal de prueba en el expediente de que estas obligaciones, especialmente las contenidas en la Cláusula 16 del Contrato, se cumplieron o no por parte de la Convocante. - Pretensión 41 En relación con el acta de liquidación elaborada y presentada por COMCEL a la terminación del Contrato, toda vez que obra al expediente prueba de que la Convocante se negó a firmarla, no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 198 legales en contra de LLAMA, ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de LLAMA, ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias constituidas a favor de COMCEL mediante escrituras públicas números 01530 del 8 de junio de 2005 y 03094 del 27 de noviembre de 2008, de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, sobre los inmuebles determinados en dichos instrumentos públicos. - Pretensión 42 Negará la pretensión 42 de la demanda puesto que en primer lugar, es consecuencial de la anterior y en segundo lugar, el Tribunal ha recibido notificación del proceso ejecutivo iniciado por la Convocada contra la Convocante, ante el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali, proceso en el que se discutirá sobre las garantías otorgadas por la Convocante a favor de la Convocada. - Pretensión 42.1 En el mismo sentido, se negará la pretensión subsidiaria a la 42, por cuanto la orden que la Convocante solicita del Tribunal, en relación con garantías hipotecarias otorgadas durante la ejecución del Contrato, constituiría una intromisión indebida del Tribunal en el proceso ejecutivo que cursa entre las partes. - Pretensión 43 Por idéntica razón a la anterior, el Tribunal se abstendrá de ordenarle a COMCEL la destrucción de todo título valor suscrito por la Convocante y/o por sus socios o administradores, con los cuales se respaldó el cumplimiento de las obligaciones que tenían por fuente el Contrato sub-judice.

8. PRETENSIONES DE CONDENA DERIVADAS DE LA TERMINACION UNILATERAL DEL CONTRATO POR JUSTA CAUSA La Convocante solicita en la Pretensión 35 de la demanda que se declare que COMCEL está obligado a reconocer y pagar a LLAMA la prestación a que se refiere el artículo 1324 del Código de Comercio, en el inciso segundo. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 199 De esta eventual declaración, se desprende la solicitud de condena contenida en el Capítulo III de las pretensiones de condena “Terminación del vínculo contractual por justa causa”.

El segundo inciso del artículo 1324 del Código de Comercio contempla una indemnización adicional a la del inciso primero, que se causa cuando el agente termina el contrato por justa causa imputable al empresario. Se trata de una indemnización equitativa “como retribución a sus esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o los servicios objeto del contrato”.

Como bien lo indica la doctrina, “esta indemnización está orientada a retribuir los esfuerzos desplegados por el agente para abrir y ampliar el mercado para los servicios y bienes del agenciado y para acreditar, difundir y promocionar los bienes suministrados por aquel” (SUESCUN. Derecho Privado. Estudios de Derecho Civil y Comercial Contemporáneo.

Tomo II, pág. 517). La interpretación del segundo inciso del artículo 1324 no ha sido pacífica. La redacción de la norma no fue afortunada, en el sentido de que no se hizo claridad suficiente sobre si se trata de una prestación indemnizatoria o al contrario, de una especie de contraprestación adicional a la que tiene derecho el agente a la terminación del contrato por causas imputables al empresario.

La misma norma la describe como una indemnización pero, a renglón seguido, la define como “retribución por los esfuerzos para acreditar la marca, la línea de productos o servicios objeto del contrato”. El Tribunal para la estimación de las pretensiones de condena contenidas en el Capítulo III, Terminación del Vínculo Contractual por Justa Causa, pone de presente que la convocante presentó juramento estimatorio de conformidad con el Artículo 211 del Código de Procedimiento Civil (reformado mediante el artículo 10 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010), que contiene la estimación razonada bajo juramento de la indemnización de perjuicios por daño emergente y lucro cesante, derivados de la terminación del contrato, a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Tales peticiones de condena están contenidas en las pretensiones 6, 7 a y b, de la demanda sustituida presentada por la Convocante.

El Tribunal tendrá por prueba cierta del monto del perjuicio, las sumas estimadas por la Convocante por concepto de la indemnización equitativa establecida en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 200 inciso 2 del artículo 1324 del Código de Comercio, por los conceptos de daño emergente enumerados en el juramento estimatorio, con excepción del cobro por el valor de la empresa, por las consideraciones que más adelante se precisan, así como las sumas estimadas como perjuicios por lucro cesante.

Para este efecto aplicará el clarísimo mandato del artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, que establece que “dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo”. La falta de objeción de la parte convocada en el traslado respectivo, es consecuencia directa de la contestación extemporánea de la demanda por parte de COMCEL, lo que constituye un indicio grave en contra del demandado al tenor del artículo 95 del Código de Procedimiento Civil, pero además, lo somete a la estimación que bajo juramento hace la convocante como parte integral de su demanda.

Es similar a lo que ocurre en determinados procesos, donde la no oposición dentro del traslado de la demanda implica sentencia favorable al demandante, si se cumplen los requisitos para cada proceso en particular; artículo 420 numeral 2 para el proceso de pago por consignación o el artículo 470 en los procesos divisorios. El Tribunal pone de presente que la Convocante en su cuestionario pericial solicitó al perito que evaluara las pretensiones derivadas de la terminación unilateral con justa causa, siempre y cuando el Tribunal así lo ordenara, puesto que para la Convocante la prueba del perjuicio, de conformidad con el artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, es su estimación bajo juramento.

La aquiescencia del Tribunal a que el perito efectuara este análisis, no parte de la regulación que pueda ordenar el juez de oficio, de acuerdo al artículo 211 del Código de Procedimiento Civil, cuando considera que la estimación es notoriamente injusta o sospeche fraude o colusión, primero porque esta prueba no fue decretada de oficio y segundo, porque a pesar que el artículo 211 ya citado establece que el juramento hará prueba de su monto, el artículo 16 de la Ley 446 de 1998 le establece al juez la obligación que “Dentro de cualquier proceso que se surta ante la administración de justicia, la valoración de daños irrogados a las personas o a las cosas, atenderá los principios de reparación integral y equidad y observará los criterios técnicos actuariales”.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 201 De las respuestas periciales, que no difieren sustancialmente del juramento estimatorio presentado por la Convocante, el Tribunal entiende que aceptando las pretensiones indemnizatorias (con base en el monto estimado por la convocante) de daño emergente y lucro cesante, con excepción de la pérdida del valor de la empresa, se han satisfecho las obligaciones que se le imponen al Juez y que están contenidas en la Ley 446 de 1998.

En relación con la condena solicitada por la convocante por el daño emergente denominado “pérdida del valor de la empresa”, el Tribunal advierte que a pesar de que en el juramento estimatorio se consideró la suma de $400.000.000, la misma convocante cuestiona su propia estimación al incluir la frase “o la que se estime en el proceso”.

De esta manera, el Tribunal se siente autorizado por la Convocante para utilizar el dictamen pericial, no como un medio para cumplir con los requerimientos de razonabilidad de la ley 446 de 1998, sino como plena prueba de la existencia o no del perjuicio. Sobre este particular el perito dictaminó: “Así el deterioro de la situación financiera de la Empresa fue un proceso paulatino que se inicia en el año 2006 y lleva a la sociedad a una situación extrema a finales del año 2009, que a pesar del esfuerzo y apoyo especial no logra recuperarse en el 2010.

Con esas bases proyectar un flujo de caja positivo que llegue a justificar una pérdida de valor de la empresa por la terminación del contrato, en mi opinión, no es razonable.” (Página 83 del cuestionario pericial con aclaraciones). Ante la solicitud de la Convocante de que el perito utilice un método distinto de valoración al del sistema de flujo de caja descontado, en la solicitud de aclaraciones, el perito contestó: “Como se describe en la respuesta al 31 de diciembre de 2011, la sociedad tenía un patrimonio negativo de $4.034.9 millones y tenía un flujo de caja negativo.

Así proyectar que la Empresa perdió valor por la terminación del contrato utilizando otro sistema en mi concepto no sería procedente.” (Página 83 del dictamen pericial con aclaraciones). El Tribunal negará la pretensión de indemnización del lucro cesante consistente en la pérdida del valor de la empresa, tomando en consideración las afirmaciones del perito que señalan la realidad económica de la empresa, que TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 202 muestran un notable deterioro financiero y patrimonial que se inició en el 2006.

El Tribunal no encuentra método de valoración alguno que pueda rescatarle valor a la Convocante, por lo que negará de plano la indemnización por pérdida de valor de la empresa solicitada en la demanda. Por los motivos expuestos, el Tribunal reconocerá en la parte resolutiva las sumas solicitadas por concepto de indemnización del 2º inciso del artículo 1324 y perjuicios por daño emergente y lucro cesante, con excepción de la pérdida del valor de la empresa, de conformidad con los montos contenidos en el juramento estimatorio de la demanda, así: - Daño Emergente, la suma de: $79.476.005 - Lucro Cesante: $300.000.000 A estas sumas se les aplicarán intereses moratorios desde la fecha de la notificación de la demanda, es decir 13 de marzo de 2012 hasta su pago efectivo, teniendo en cuenta que según el artículo 90 del C.P.C. con la presentación de la demanda se constituye en mora al deudor.

Los intereses moratorios causados hasta la fecha de este laudo son los siguientes, de conformidad con la tabla que se presenta a continuación: Daño Emergente: $ 29.708.042 Lucro Cesante: $112.139.666 Desde Hasta dias Interés Bancario Corriente Tasa de Mora Tasa de Mora Nominal Vencida Tasa Mora Ponde-rada Fecha Resolu- ción Numero Resoluci.

Interes Bancario Indice 13-mar-12 31-mar-12 19 19,92% 29,88% 26,32% 1,366458% 23-dic-11 2.336 1,0136646 01-abr-12 30-jun-12 91 20,52% 30,78% 27,75% 6,899611% 30-mar-12.0465 1,0836035 01-jul-12 30-sep-12 92 20,86% 31,29% 28,18% 7,082729% 29-jun-12.0984 1,1603522 01-oct-12 31-dic-12 92 20,89% 31,335% 28,21% 7,091954% 28-sep-12 1.528 1,2426438 01-ene-13 31-mar-13 90 20,75% 31,125% 28,02% 6,910003% 28-dic-12 2.200 1,3285106 01-abr-13 15-may-13 45 20,83% 31,245% 27,65% 3,408955% 27-mar-13 605 1,3737989 TASA DE MORA RESOLUCIONES TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 203

9. PRETENSIONES RELATIVAS A LA PRESTACIÓN MERCANTIL DEL INCISO 1º DEL ART. 1324 C.CO. Declarado como será de agencia mercantil el contrato celebrado entre las partes, a continuación se ocupará el Tribunal de (i) la obligación que tiene Comcel S.A. de pagarle a Llama Telecomunicaciones S.A. la prestación mercantil prevista en el inciso 1º del art. 1324 C.Co.;

(ii) la base de liquidación de dicha prestación; (iii) la inexistencia de pago anticipado de esta prestación. 9.1. Prestaciones al finalizar la agencia El art. 1324 C.Co. dispone en su inciso primero, lo siguiente: “El contrato de agencia termina por las mismas causas del mandato, y a su terminación el agente tendrá derecho a que el empresario le pague una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido, si el tiempo del contrato fuere menor.” (subrayado fuera del texto) Esta prestación tiene un carácter retributivo, hace parte de lo que se denomina “el precio” de la agencia comercial y por ende se causa en todos los contratos celebrados con posterioridad a la vigencia de la norma, en consideración de la esencia misma del contrato y no de una situación de incumplimiento.

Sobre la naturaleza contractual de la prestación, la Corte Suprema de Justicia expresó en sentencia del 18 de marzo de 200384, lo siguiente: “No obstante lo anterior, debe resaltarse la naturaleza esencialmente contractual de la obligación que se regula en el artículo 1324 del Código de Comercio, pues si bien ella surge por la terminación del contrato de agencia, es este contrato y no un hecho ilícito el que le da nacimiento a la obligación. Es decir, la prestación a cargo del empresario de pagarle al agente una suma equivalente a la doceava parte del promedio de la comisión, regalía o utilidad recibida en los tres últimos años, por cada uno de vigencia del contrato, o al promedio de todo lo recibido si el tiempo del contrato fuere menor, tiene venero en el contrato de agencia y no en su 84 Exp.

No. 6892, M.P. Jorge Santos Ballesteros TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 204 incumplimiento, como sí sucede con la otra obligación de que trata el inciso segundo del mismo artículo 1324 del Código de Comercio, en el que el hecho ilícito de no haber justa causa para terminar el contrato genera la obligación indemnizatoria que se proclama en ese inciso.” Por lo anterior, habiendo terminado el contrato de agencia mercantil en el caso que nos ocupa por la decisión de LLAMA plasmada en su comunicación del 9 de febrero de 2011, surge a partir de esa fecha la obligación de COMCEL de pagar la prestación a que se refiere el inciso primero del art. 1324 C.Co., sin que para su actualización sea necesario constituir en mora al deudor.

La sentencia arriba citada expresa al respecto: “La actualización de la obligación dineraria de que da cuenta el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (“cesantía comercial”) no corresponde al reconocimiento de perjuicios causados al acreedor por razón del incumplimiento del deudor, y por tanto no exige la constitución en mora de éste.” Por lo anteriormente expuesto habrán de prosperar las pretensiones 8 y 9 de la demanda sustituida. 9.2.

Base de liquidación de la cesantía comercial Mientras que para LLAMA la base de liquidación de la cesantía comercial es el promedio de las “comisiones, regalías, bonificaciones, subsidios y demás utilidades” que recibió durante los últimos tres años de ejecución del contrato, COMCEL solicita en el cuestionario formulado al perito, determinarla “teniendo en cuenta que las únicas cifras que deben incluirse dentro de la base para calcular la cesantía comercial son las comisiones por activación y por residual efectivamente pagadas por Comcel”.

Las fuentes de ingreso, rentabilidad o utilidad para LLAMA derivadas del Contrato y su ejecución que el Tribunal tendrá en cuenta para liquidar la cesantía comercial serán las siguientes: a. Comisiones por activación y residual El Anexo A del Contrato “Plan de Comisiones del Distribuidor”, el cual forma parte integral del Contrato según lo dispuesto en la Sección 2 “Anexos”, establece la obligación de COMCEL de pagar a LLAMA: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 205 “las comisiones calculadas y determinadas a continuación, respecto de los abonados activados en la red de OCCEL (el “Servicio”) en virtud de su actividad de comercialización del servicio de telefonía móvil celular, que se ha obligado a realizar por su propia cuenta, en su propio nombre, con su propia organización, personal e infraestructura y a su propio riesgo y costo, con la autorización y sujeto a la aceptación de OCCEL.” Así, no cabe duda alguna que las comisiones que LLAMA devengó de COMCEL, tenían por causa la activación de un cliente o abonado al Servicio, resultado de la actividad de promoción y creación de mercado de los servicios de telefonía móvil celular que Comcel S.A. prestaba.

Dichas comisiones son (i) por activación de un abonado al Servicio según los tipos de planes –con unas condiciones de reverso en caso de desactivación-; y (ii) por residual, que recompensa la permanencia del cliente o abonado en la red y corresponde a un porcentaje –según la naturaleza del distribuidor, léase agente- sobre los ingresos que hubieren sido recibidos por COMCEL por el uso del Servicio por parte del abonado correspondiente.

En cuanto a incluir en la base de cálculo las comisiones causadas y no pagadas, tiene dicho la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia lo siguiente: “Para tasar la prestación es menester determinar prima facie con exactitud el promedio del valor de la comisión, regalía o utilidad recibida por el agente en los tres últimos años de vigencia del contrato, o el total recibido si su duración es menor.

Aun cuando el precepto utiliza la expresión “recibida”, para la Sala la prestación se calcula sobre el valor al cual tiene derecho el agente, esto es, causado, así no se haya pagado y recibido efectivamente, pues lo contrario, comportaría omitirlo y patrocinar el incumplimiento del empresario al no pagar. Se comprende no sólo la comisión, sino también la regalía o más ampliamente la utilidad causada a favor del agente.

Precisado este valor, se establece la doceava parte y esta se multiplica por cada año de vigencia del contrato o por toda su duración.”85 85 Sentencia del 19 de octubre de 2011, Ref.: 11001-3103-032-2001-00847-01, M.P. William Namén Vargas TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 206 Por lo anterior, el Tribunal tendrá en cuenta para el cálculo de la cesantía comercial, las comisiones pagadas y las causadas y no pagadas en favor de LLAMA por activaciones en postpago, activaciones en prepago y por residual. b. Descuentos en Kits Prepago Como se dijo al inicio, la diferencia entre las partes en relación con la base de liquidación de la cesantía comercial apunta a si se incluye o no el rubro denominado “Descuentos en Kits Prepago” o “Bonificaciones por legalización de la venta”.

El Tribunal considera que esta partida ha de formar parte de la base de liquidación de la cesantía comercial por cuanto deviene del desarrollo del objeto del contrato, cual es el mercadeo y comercialización de los productos y servicios de COMCEL para vincular a los abonados a la red de telefonía móvil celular y generar consumo de “tiempo al aire”.

La circunstancia de que la comercialización del producto de lugar a una compraventa y se traslade el riesgo sobre la guarda y conservación del bien, no desvirtúa la existencia del contrato de agencia, pues lo esencial es la creación de mercado por parte del agente y no la propiedad sobre los bienes en tránsito durante el proceso de comercialización que el agente cumple.

La agencia va más allá de la simple operación concreta de compra y venta o de suministro -como la califica la Convocada-, se proyecta en un espectro intangible que redunda en provecho del empresario productor, independientemente de cuál haya sido la modalidad para la tenencia o adquisición de los productos que en tránsito pasan por manos del agente.

Es cierto que la mera compra para revender no constituye agencia mercantil, ni aun cuando sea necesaria realizar algunos actos promocionales; pero si a esta se agrega con claridad el encargo de promocionar y acreditar de manera estable los productos del agenciado –como en el caso que nos ocupa-, indiscutiblemente estamos en presencia de esta modalidad negocial.86 Para el Tribunal es claro que la venta con descuento de Tiempo al Aire por parte de COMCEL a LLAMA, para vender por su propia cuenta y riesgo el servicio de recarga en línea, es meramente instrumental para el cumplimiento de una función de promoción del servicio de telefonía móvil celular de COMCEL S.A. La Convocada se refirió en el alegato de conclusión a dicha operación como una compraventa continuada, enmarcada dentro de una especie de suministro, y en 86 Arrubla Paucar.

Jaime. Contratos Mercantiles, Décimo Tercera Edición 2012, Legis Editores S.A., pág. 283 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 207 tal caso ha de tenerse en cuenta que las normas del suministro son aplicables al agente, por expresa disposición legal.87 Sobre la actividad de promoción de los Kits Prepago, la Sra. Esther Julia Riascos Calderón refiere en su testimonio a la pregunta sobre las diferentes actividades que ejecutó Llama Telecomunicaciones S.A. para captar clientes y posesionar a Comcel S.A., en el territorio asignado: “SRA. RIASCOS: Hablando del distribuidor con el que yo trabajé inicié como les dije anteriormente, comencé a salir a las poblaciones con un grupo de personas primero para que ellos comercializaran y empezaran a captar clientes, yo a buscar personas para colocar puntos estratégicos en las poblaciones para no tener que estar desplazándome continuamente, sino que ellos hicieran la labor de captar clientes, de hacer las ventas, llegábamos con caravanas, la gente que teníamos en Pasto tenían sus carritos, sus moticos, entonces llegábamos, hacíamos publicidad radial, invitábamos a la gente, le avisábamos que íbamos a ir, de hecho las partes donde era muy peligroso ir como era Sotomayor, Pizanda, Nadrigal, Cumbitara que son puntos donde no permite la gente que tiene tomada esas zonas que llegáramos, ya habíamos pedido permiso entonces ya nos esperaban.

Llegábamos en caravanas y montábamos en el parque un espectáculo de star: llevábamos papayeras, invitábamos a la gente al punto y así hicimos en muchísimas poblaciones, casi todo el departamento y de hecho me pasé a Putumayo, llegué hasta la Hormiga, llegué a tener casi 160 puntos como les comento y de esa manera logramos abarcar lo que abarcamos.” Y agrega, “SRA. RIASCOS: Tengo la tranquilidad de certificar que lo que estoy diciendo es la verdad, de hecho a mí como Julia Riascos dentro de Comcel en la parte de arriba me conocieron y hasta me colocaron un sobrenombre por todo lo que yo hice en la zona y como le digo tristemente me tocó cambiarme de operador, pero yo quería mucho mi Comcel la verdad y lo hice de corazón, igual eso me generó ingresos pero toda la 87 Art. 1330 C.Co.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 208 verraquera que le puse a ese trabajo fue por el amor que le tenía a la camiseta que tenía en ese momento. Quise y de igual hasta Comcel me invitó en muchas ocasiones a ser distribuidora pero lastimosamente los medios económicos no me lo permitieron, me gané premios, me gané un viaje a Cancún, estuve con la plana mayor de Comcel allá y eso no lo hicieron con cualquiera, fue por toda la labor que se reconocía en Comcel que yo Julia Riascos la reina de los kits, me decían, hice allá en Pasto que posesioné, me ufano de decirlo, posesioné el nombre de Comcel en toda la zona de Nariño y hasta peleé con Comcel porque me le metí al Putumayo y bajé lo que era Hormiga, Orito, Villa garzón, Mocoa y yo iba donde hubiera la venta allá estaba (…)”.

Nosotros viajábamos con muchísimo equipo, nosotros llevábamos el producto allá donde estaba la gente que lo necesitaba, recorrer el Río… recorrer el Río Putumayo, bajar lo que era Puerto Leguizamo, toda esa zona vuelvo y digo con todo el orgullo yo la abrí y obviamente a través de Llama logramos posesionar el nombre.” c. Auxilios, Incentivos, Bonificaciones, Penalizaciones Reversadas Los auxilios, incentivos y bonificaciones son beneficios pagados por COMCEL a LLAMA para estimular el cumplimiento de metas o como reconocimiento por el cumplimiento de las mismas, cuya cuantía y base de liquidación era fijada, por lo general, mediante circulares informativas dictadas por COMCEL, según obra en el expediente.

En cuanto a la denominada “Bonificación Especial Acuerdo de Pago”, nos referiremos más adelante, como ingreso o beneficio que devenga LLAMA desde la fecha de celebración del Acuerdo de Pago. Todos tienen por causa la labor promocional o de creación y conquista del mercado para los servicios de COMCEL S.A., son una forma de retribución de la actividad del agente y forman su utilidad, sea por constituir un ingreso o la recuperación de un gasto o costo, como en el caso de las penalizaciones reversadas, el reembolso de gastos de facturación, por lo que serán tenidos en cuenta por el Tribunal como base de liquidación de la cesantía comercial.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 209 d. Bonos Sodexho La demandante pretende que sea incluida en la liquidación de la cesantía comercial “el valor total de lo recibido a través de bonos Sodexo Pass.” Obra en el expediente la Circular Informativa No. GSD-2006-186710 de abril de 200688,, la cual prueba del establecimiento del incentivo en ventas para Distribuidores representado en Bonos Sodexho, lo que constituirá una utilidad para el agente.

Y también los hubo para la fuerza de ventas. Comcel S.A. entregaba a la fuerza de ventas como incentivo por activaciones y cumplimiento de su cuota de ventas Bonos Sodexho. El trabajo pericial da cuenta de un valor total de los Bonos Sodexho, sin distinguir cuánto fue entregado a LLAMA y cuánto a la fuerza de ventas. Ante la falta de prueba de que los bonos Sodexo Pass hayan efectivamente ingresado a las cuentas de Llama Telecomunicaciones S.A. y engrosado su patrimonio, el Tribunal se abstendrá de incluirlos en el cálculo de la cesantía comercial.

El Tribunal considera que el silencio de la Convocada en el traslado de la demanda, no tiene valor probatorio suficiente, tomando en conjunto las demás pruebas que obran en el proceso, para concluir que los bonos Sodexo Pass fueron un ingreso de Llama Telecomunicaciones S.A.. e. Comisiones pagadas sobre recaudos C.P.S A la actividad de comercialización de los productos y servicios de COMCEL S.A., se integró o adicionó la actuación como Centro de Pago y Servicios, con facultades para la recepción de los dineros provenientes de los usuarios y/o suscriptores por concepto de valores por consumo, así como la atención y solución de requerimientos de los usuarios y/o suscritores, a través del Otrosí al Contrato, suscrito el 23 de octubre de 2006.

La forma de remuneración de esta actividad consiste en el pago de una suma determinada de tiempo en tiempo por COMCEL S.A. La testigo Liliana Wagner Valderrama describió así las actividades de los Centros de Pago y Servicios: “SRA. WAGNER: Un CPS es un Centro de Pagos y Servicios instalado por Llama previa autorización de Comcel y la firma de un otrosí al contrato que tenemos. 88 Folio 0619 del Cuaderno de Pruebas No. 1 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 210 DRA. ARIZA: ¿Qué servicios se prestaban en esos CPS? SRA. WAGNER: Se recaudaba el dinero del pago de las facturas de los usuarios y se prestaban todos los servicios de atención al cliente.

DRA. ARIZA: ¿Qué servicios eran esos de atención al cliente? SRA. WAGNER: Si la persona necesita una reconexión, si tiene problemas en su facturación, si quiere hacer una reposición del equipo, si quiere hacer un cambio de servicio porque el teléfono lo tiene a nombre mío y lo quiere colocar a nombre del doctor, toda la parte adicional a la activación del teléfono y del servicio al cliente para que el cliente esté conectado y satisfecho con su operador.

DRA. ARIZA: ¿Presentaban ustedes informes a Comcel sobre las actividades realizadas de esos CPS? SRA. WAGNER: Sí señora, presentábamos informes. DRA. ARIZA: En caso positivo, ¿en qué consistían esos informes, solo sobre los pagos recibidos a nombre de Comcel? SRA. WAGNER: Había informe diario sobre el dinero recaudado y había informe diario sobre cuántos de estos servicios se hicieron, cuántas reposiciones se hicieron, cuántos cambios de servicios se hicieron, cuántas personas se atendieron, se presentaba un informe con relación a todo lo que se había hecho en el día, con relación al recaudo de dinero y a la prestación de los servicios a los clientes.” El Tribunal encuentra que la adición de las actividades del Centro de Pago y Servicios responde a un proceso de evolución del canal de distribución, para que desarrolle servicios de apoyo en la cadena de valor: promoción, venta, recaudo, servicio post-venta, y por lo tanto forman parte de la relación de agencia mercantil y el valor establecido en el dictamen pericial será tenido en cuenta para la fijación de la cesantía comercial.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 211 f. Penalizaciones reversadas Así como las penalizaciones impuestas por COMCEL en ejercicio del poder sancionatorio derivado del contrato disminuyen la rentabilidad del agente, la reversión de las mismas incrementa la utilidad de su gestión, por lo cual el Tribunal las incluirá en la base de liquidación de la cesantía comercial.

El perito cuantificó el valor promedio mensual de las penalizaciones reversadas en los últimos tres (3) años completos de vigencia del Contrato en la suma de $5.612.073. g. Bonificación especial por permanencia pactada en el Acuerdo de Pago suscrito el 30 de marzo de 2010 (literal a), modificado mediante otrosí del 29 de abril de 2010 El Acuerdo de Pago suscrito entre LLAMA y COMCEL el 30 de marzo de 2010, modificado mediante otrosí suscrito el 29 de abril de 2010, contiene en el literal a) del artículo segundo el pacto de una “comisión temporal de permanencia hasta concurrencia de sus valores” (léase $ 51.281.773,58 x 24 meses), en favor de Llama Telecomunicaciones S.A., afecta primeramente al pago o amortización del 50% de la cuota mensual acordada a su cargo.

El dictamen pericial da cuenta de una diferencia de interpretación del Acuerdo de Pago entre las partes, donde “mientras Comcel la interpreta como que es una comisión equivalente a lo que se paga por comisión de permanencia (…); Llama Telecomunicaciones S.A. lo interpreta como una suma fija por ese valor.” El Tribunal considera que el Acuerdo de Pago contiene el reconocimiento de una comisión especial en favor de LLAMA que se causa mensualmente desde la celebración del Acuerdo de Pago, no sujeta a ninguna condición ni plazos suspensivos, hasta su terminación, por lo que será tenida en cuenta como base de la liquidación de la cesantía comercial.

A juicio del Tribunal, respecto de la estipulación contenida en el mismo literal a), en el sentido de que “[El] veinte por ciento (20%) de las comisiones temporales aquí descritas, serán facturadas por Llama Telecomunicaciones S.A. a Comcel S.A. bajo el concepto de “Pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, se predican las consideraciones hechas en torno a lo abusivo de la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 212 cláusula 30 del Contrato, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, contenida en la Sentencia del 28 de febrero de 2005, Exp.

No. 7504. h. Bonificación especial por residual pactada en el Acuerdo de Pago suscrito el 30 de marzo de 2010 (literal b), modificado mediante otrosí del 29 de abril de 2010 El Acuerdo de Pago suscrito entre LLAMA y COMCEL el 30 de marzo de 2010, modificado mediante otrosí suscrito el 29 de abril de 2010, contiene en el literal b) del artículo segundo el pacto de una “comisión temporal de residual, cuyo monto será igual al de esta cuota mensual” (léase $ 25.640.886,79 x 24 meses), en favor de LLAMA.

El mismo Acuerdo de Pago dispone que “El cien por ciento (100%) de las comisiones temporales de residual aquí descritas, serán facturadas por Llama Telecomunicaciones S.A. a Comcel S.A. bajo el concepto de “Pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza.” El Tribunal considera que el Acuerdo de Pago contiene el reconocimiento de una comisión especial en favor de LLAMA que se causa mensualmente desde la celebración del Acuerdo de Pago, no sujeta a ninguna condición, ni plazo suspensivos, hasta su terminación, por lo que será tenida en cuenta como base de la liquidación de la cesantía comercial y que la estipulación del tratamiento de la comisión como anticipo de toda prestación, indemnización o bonificación es abusiva en línea con lo ya expuesto.

El Tribunal considera que la causación de la comisión no estaba ligada al vencimiento de la cuota mensual, en el entendido que no habría pago en dinero efectivo de la comisión mientras subsistieran deudas a cargo de Llama Telecomunicaciones S.A. y a favor de Comcel S.A., al tenor de lo dispuesto en la cláusula tercera del Acuerdo de Pago.

Así, a juicio del Tribunal, respecto de la estipulación contenida en el mismo literal a), en el sentido de que “[El] veinte por ciento de las comisiones temporales aquí descritas, serán facturadas por Llama Telecomunicaciones S.A. a Comcel S.A. bajo el concepto de “Pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, se predican las consideraciones hechas en torno a lo abusivo de la cláusula 30 del Contrato, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, contenida en la Sentencia del 28 de febrero de 2005, Exp.

No. 7504. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 213 i. Comisiones de postpago especiales y temporales El Acuerdo de Pago suscrito entre Llama Telecomunicaciones S.A. y Comcel S.A. el 30 de marzo de 2010, modificado mediante otrosí suscrito el 29 de abril de 2010, contiene en el literal c) del artículo segundo el pacto de unas “comisiones de postpago especiales y temporales, (…) que se causarán si Llama Telecomunicaciones S.A. incrementa sus ventas postpago por encima del promedio que obtuvo en el trimestre septiembre a noviembre de 2009.” destinadas a compensar la suma a cargo de Llama Telecomunicaciones S.A. de $ 25.40.886,79 mensualmente a partir del cuarto mes calendario siguiente a la fecha de celebración del Acuerdo de Pago.

La correspondencia cruzada entre las partes (Folios 273 – 279 y 281 – 283 del Cuaderno de Pruebas No. 1) y el trabajo pericial dan cuenta de una diferencia en la interpretación del Acuerdo de Pago en relación con la base de cálculo de la comisión, consistente en que mientras LLAMA considera que la comisión se causa sobre la totalidad de las ventas, siempre que se cumpliera la condición del incremento de las ventas por encima del promedio obtenido en el trimestre septiembre – noviembre 2009, COMCEL considera que la comisión se causa únicamente sobre lo que excede dicho promedio.

El Tribunal considera que el Acuerdo de Pago es claro en condicionar el pago de las comisiones de postpago especiales y temporales únicamente al incremento de las ventas por encima del promedio registrado en el período aludido y no en fijar una base marginal de cálculo y que la comisión se causa desde la fecha de celebración del Acuerdo de Pago y con ese criterio habrá de incluirla en el cálculo de la cesantía comercial A juicio del Tribunal, respecto de la estipulación contenida en el mismo literal c), en el sentido de que “[El] cien por ciento (100%) de las comisiones de Postpago especiales y temporales descritas, serán facturadas por Llama Telecomunicaciones S.A. a Comcel S.A. bajo el concepto de “Pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, se predican las consideraciones hechas en torno a lo abusivo de la cláusula 30 del Contrato, con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, contenida en la Sentencia del 28 de febrero de 2005, Exp.

No. 7504. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 214 j. Otros ítems como base de la cesantía comercial La Convocante ha solicitado al Tribunal que se incluyan en la base de cálculo de la cesantía comercial las siguientes partidas que corresponden a descuentos, al decir de ella, injustificados, que comportan una diminución a su turno injustificada de la remuneración del agente: i. Cobro no autorizado de Full Precio Al respecto, los hechos de la demanda refieren: “99.

Comcel cobró a Llama Telecomunicaciones S.A. a título de sanción, por fuera de las estipulaciones contractuales, la diferencia entre el valor con descuento otorgado al distribuidor sobre el Kit Prepago y el full precio del equipo, es decir, le cargó a Llama Telecomunicaciones S.A. el valor total o precio full del equipo en casos en que no estaban previstos en el contrato sub iudice.

“100. Los cargos a que se refieren el hecho anterior se hicieron a pesar de que el llamado Full precio ya estaba amortizado, total o parcialmente, a través del consumo generado por el respectivo suscriptor.” Por su parte, el Contrato establece en la Sección 7.32, lo siguiente: “El Distribuidor, asumirá y pagará incondicionalmente a Occel el valor total de los teléfonos celulares, equipos, productos y todos los demás costos y cargos, cuando habiéndolos entregado al usuario o abonado potencial, las activaciones no se produzcan efectivamente o se rechacen los contratos de suscripción por ausencia de los requisitos legales, de moralidad o de las demás condiciones consagradas en el Manual de Procedimientos de Distribuidores y dichos usuarios o abonados potenciales no los restituyan en idénticas condiciones a aquellas en que los recibieron, dentro de los treinta (30) días siguientes a la negativa de activación o rechazo de los contratos.” Como se puede observar, son dos eventos en los cuales procede el cobro del valor total de los equipos: (i) cuando entregados los equipos no se produce la TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 215 activación; y (ii) cuando entregados los equipos y ocurrida la activación, se rechacen los contratos de suscripción. Mediante la Circular GSD- 2006-193276-1 (folios 115 a 117 del cuaderno de pruebas No. 2) Comcel S.A. estableció las políticas y procedimientos para la solicitud de pedidos y devoluciones de equipos en postpago desde los CAD’s, según la cual una vez entregado el producto (equipos y SIM Card) en el CAD al distribuidor, este tenía 30 días calendario para su activación. Pasado este tiempo se cobraban a Full precio el o los equipos y SIM Card no activados.

En la Circular Informativa GSD-2005-574520 Solicitud de pedidos de equipos en CAD’s (folios 115 a 117 del cuaderno de pruebas No. 2) el plazo para la activación era de 15 días calendario. El Tribunal considera que la suma contenida en el dictamen pericial (Pregunta 3.8) como valor cobrado por COMCEL a LLAMA por la diferencia entre el full precio y el precio normal de aquellos equipos de postpago que después de haber sido recibidos en los CAD’s no fueron vendidos al público dentro de los treinta días calendario siguientes a la fecha del recibo, corresponde al valor de una sanción con base contractual válida, siendo la Convocante quien formulaba los pedidos y quien podía hacer devoluciones, en las condiciones señaladas en las circulares informativas, y por lo tanto no será tenida en cuenta para determinar el valor de la cesantía comercial.

Lo mismo se predica de los cobros realizados por faltantes de inventario, o sea la no existencia física de inventario dentro de la bodega del punto. La Circular Informativa GSD-2002-395227 establecía que el cobro de los faltantes se haría a Full precio más IVA. Por lo tanto, la suma contenida en la respuesta a la Pregunta 3.9 tampoco será incluida en la base de cálculo de la cesantía comercial. ii.

Penalizaciones no autorizadas, excesivas o sobre comisiones ya conciliadas Al respecto, los hechos de la demandan refieren: “Comcel nunca demostró a la convocante la real ocurrencia de los hechos que tipificaban las hipótesis previstas en algunas cláusulas del contrato para aplicarle penalizaciones y sanciones.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 216 El Contrato No. 820 del 7 de julio de 1998 que rige la relación negocial entre COMCEL y LLAMA establece el régimen sancionatorio para el agente por el incumplimiento de obligaciones tales como: (i) correcto manejo de la documentación y registro de los clientes o abonados (Sección 7.6);

(ii) oportuno traslado de los recursos a las cuentas de Comcel S.A. (Sección 7.7); (iii) adecuado funcionamiento de los centros de punto de venta (Sección 7,8); (iv) abstenerse de comercializar servicios incompatibles o no autorizados y productos no homologados por el Ministerio de Comunicaciones, el fabricante y el operador (Sección 7.14).

Además establece que ante el incumplimiento culposo (hasta culpa levísima) de la obligación de adoptar medidas de seguridad idóneas y efectivas para asegurar y garantizar la identidad del solicitante, cliente o abonado potencial del servicio, la veracidad de los datos suministrados por éstos, las condiciones y calidades exigibles de éstos según las disposiciones legales, reglamentarias, actos administrativos, las autoridades competentes y Comcel S.A., aún cuando haya activación de las líneas, el agente perderá las comisiones, prestaciones y residuales (Sección 7.30).

Las penas pecuniarias pactadas en el contrato se complementan e integran con las consagradas en los Manuales de Procedimientos, las cuales podrá aplicar alternativamente COMCEL S.A., sin excluir las restantes, la obligación principal ni la indemnización ordinaria de perjuicios. (Sección 26.2.2) Obran en el expediente (Folios 162 a 212 del Cuaderno de Pruebas No. 2) las siguientes Circulares: (i) Circular GSD-2001-272941 del 31 de agosto de 2001, por la cual se informa el Procedimiento de Cobros y Penalizaciones que rige a partir del 1º de septiembre de 2001;

(ii) Circular GSD-2001-287716 del 12 de septiembre de 2001, por la cual se actualiza la Tabla de Penalizaciones; (iii) Circular GSD-2001-343264 del 8 de noviembre de 2001, por la cual se actualiza la Tabla de Penalizaciones; (iv) Circular GSD-2001-366766 del 30 de noviembre de 2001, por la cual se actualiza la Tabla de Penalizaciones;

(v) Circular GSD- 2002-220313, por la cual se modifican en incluyen nuevas causales de penalización; (vi) Circular GSD-2004-610716, por la cual se modifican e incluyen nuevas causales de penalización y mecanismos de solución a inconsistencias; (vii) Circular GSD-2006-313226 del 7 de junio de 2006, por la cual se relacionan los conceptos por los cuales se penaliza en la Gerencia de Comisiones;

(viii) Circular GSD-2006-626179 del 17 de octubre de 2006, por la cual se informan los nuevos consecutivos y conceptos que se encontrarán en las relaciones de pago de comisiones por causal de penalizaciones y devoluciones; (ix) Circular TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 217 GSD-2007-140558 del 2 de marzo de 2007, por la cual se informan las condiciones para penalizaciones, cobro de consultas de crédito no efectivas y sanción por cheques devueltos;

(x) Circular GSD-2007-223466 del 8 de mayo de 2007, por la cual se informa el proceso de penalizaciones; (xi) Circular GSD- 2008-186197-6 del 25 de junio de 2008, por la cual se informa el proceso de penalizaciones por inconsistencias en el envío de documentos y por no cumplimiento de las condiciones de venta. La Sección 30 del contrato “Conciliación, compensación, deducción y descuentos” contiene la autorización expresa, espontánea e irrevocable de LLAMA a COMCEL para deducir, descontar o compensar de sus acreencias cualquier suma de dinero que por cualquier concepto adeude o deba, se cause o llegue a causarse o haya asumido o garantizado en la actualidad o a futuro a COMCEL.

Al efecto, establece que cada doce (12) meses, las partes suscribirán acta de conciliación de cuentas en la que expresen los valores y conceptos recibidos, las acreencias y deudas recíprocas y los saldos a cargo de cada una y se otorgue paz y salvo parcial. El Anexo A establece, en el mismo sentido, la compensación de penalizaciones a favor de COMCEL contra las facturaciones pendientes de pago o futuras a favor de LLAMA y a cargo de COMCEL.

A lo largo del proceso se debatió si las penalizaciones impuestas por COMCEL que descontó de las comisiones causadas a favor de LLAMA tenían base real o no, en la medida que COMCEL no había demostrado a LLAMA los hechos que las configuraban. Al respecto, se obtuvo la siguiente declaración de la testigo Fanny Ceballos Erazo, quien se desempeñó como jefe de activaciones de Llama Telecomunicaciones S.A.: “DRA. ARIZA: ¿Manejó usted el proceso de las activaciones con Comcel, sabe algo a propósito de todo ese tema de activaciones y de las penalizaciones? SRA. CEBALLOS: Sí, claro.

DRA. ARIZA: Por favor precise al Tribunal con detalle. SRA. CEBALLOS: Yo manejaba, de hecho yo no era casi de la parte operativa, sino manejaba básicamente era eso, el reporte que Comcel nos hacía después de una activación donde nos reportaba una inconsistencia, TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 218 eso lo hacía vía mail, en un archivo en Excel nos mandaba y nos decía qué contrato no tuvo buena huella o qué cedula estuvo ilegible, después me daban dos días para solucionarlo, si yo no lo solucionaba en dos días, cobraban una penalización diaria.” Y refiriéndose a las penalizaciones por fraudes, manifestó: “DRA. ARIZA: ¿Manejó usted algo del tema de los fraudes? SRA. CEBALLOS: Sí, como les dije anteriormente, sí y lo de los planes.

DRA. ARIZA: Ahonde un poco más, ¿cómo era esa mecánica de aplicación de los fraudes, cómo era el procedimiento general que se utilizaba para aplicar esas sanciones y penalizaciones a Llama, cuál era el dialogo con Comcel? SRA. CEBALLOS: El dialogo con Comcel era por correo electrónico, me mandaban el archivo en Excel, un reporte donde me decían, después de activada la línea si generó algún problema, yo tenía días para solucionarlo, ese era uno, el otro eran las líneas de alto riesgo donde me decían que el cliente suspendió su línea, estaba suspendida y no me daban ahí los valores, había el otro que era el que sí nos cobraban que era fraudes anteriormente y después inconsistencias documentales donde ahí ya me decían que porque la huella no era, que porque la cédula no era y nos cobraban todo lo que les dije ahora, el precio del equipo, los adicionales.” Y se refirió a la imposibilidad de LLAMA de verificar la configuración de la causal de penalización así: “DRA. ARIZA: ¿Tuvo Llama alguna oportunidad para verificar la ocurrencia de la causal por la cual era penalizada? SRA. CEBALLOS: Físicamente no porque como le dije, el documento se mandaba a Comcel, el documento era el contrato original, la fotocopia de la cédula, todos los anexos que se pedían en ese momento, con la papelería de Comcel se mandaba a Comcel.” Por su parte, la Convocada en el Alegato de Conclusión expresa: TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 219 “Por su área de operación o por la laxitud en sus procedimientos, LLAMA TELECOMUNICACIONES generaba un alto número de inconsistencias en la Red de Distribuidores de COMCEL.

No obstante lo anterior, existía un real “debido proceso” al momento de imponer los descuentos y las penalizaciones, tal como se desprende de las comunicaciones y de los testimonios donde se afirma que las liquidaciones eran un largo proceso de cruce de cuentas entre las partes del contrato. En resumen, las facultades de realizar descuentos y penalizaciones, están claramente especificadas y consagradas en el contrato suscrito entre COMCEL y LLAMA TELECOMUNICACIONES; adicionalmente, estas facultades responden a la necesidad misma del negocio, al hecho que sólo el canal de distribución tiene contacto directo con los clientes y que lo que se requiere es que se haga una “buena venta” y no una “mala venta”.

Se ha contratado para que lo haga bien y para ello se le ha capacitado plenamente, es una obligación de resultados. Si hace una “mala venta” no está cumpliendo con su obligación. Por consiguiente cuando COMCEL aplicó descuentos y penalizaciones obró conforme a derecho, en aplicación de las cláusulas contractuales que así se lo permitían.” De lo anterior a juicio del Tribunal se desprende: (i) que el proceso de penalizaciones a los agentes estaba reglado al nivel del Contrato, el Manual de Procedimientos y Circulares Informativas, (ii) que era a ellos comunicado;

(iii) que existían los canales para realizar los descargos correspondientes a dichas penalizaciones y evitar su cobro; (iv) que no hay evidencia de que LLAMA se hubiera opuesto a dichos dictados. Para el Tribunal es claro que el régimen de penalizaciones es una expresión legítima de poder del operador de telefónica celular en el ámbito del acuerdo de voluntades cuya finalidad era imponer orden en el proceso de comercialización y venta de sus productos y servicios y disuadir al agente de conductas ligeras, descuidadas, engañosas o fraudulentas en el manejo de la documentación y en el proceso de identificación y registro de los abonados.

Del acervo probatorio se desprende que los procedimientos establecidos por COMCEL S.A. para sus agentes pretendían evitar inconsistencias y el cobro de penalizaciones y no eran un medio para burlarles las comisiones causadas a su favor, por lo que el Tribunal denegará la aspiración TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 220 de la Convocante de incluir en la base de cálculo de la cesantía comercial el valor de las penalizaciones, salvo por lo que respecta a penalizaciones sobre sumas ya conciliadas.

Las penalizaciones sobre suma conciliadas, lo cual configura un incumplimiento del Contrato, como se indica en otro capítulo de este laudo, ascienden a $547.518.226. 9.3. Inexistencia de pago anticipado de la cesantía comercial El Tribunal considera que por la forma de celebración y ejecución del contrato la estipulación según la cual “dentro de los valores que reciba el Distribuidor durante la vigencia de este contrato, el veinte por ciento (20%) de los mismos, constituye un pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”, es abusiva y tiene como único propósito burlar el pago de la prestación a que se refiere el art. 1324 C.Co. en favor del agente, por lo que declarará su nulidad.

El Tribunal encuentra además que la realidad contable de las Partes demuestra que en la ejecución del Contrato no hubo un pago anticipado de la prestación a que se refiere el art. 1324 C.Co., con base en las siguientes consideraciones. Tal como lo expresa el Perito en el trabajo pericial, existen dos formas diferentes de analizar las realidades contables relacionadas con el 20% de “pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa o concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”: (i) como parte de una comisión, indemnización, prestación o bonificación que se paga; o (ii) como un anticipo que se entrega para una eventual prestación, indemnización o bonificación. Es cierto que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia89 admite el “pago anticipado” de una prestación que se causa únicamente a la terminación del Contrato, a voces del art. 1324 C.Co., y que por lo tanto sus efectos extintivos totales o parciales podrán ser determinados al momento de la liquidación de la relación negocial, en el que se establecerá si hay un saldo a cargo o a favor del empresario agenciado.

Por lo tanto, hacer el pago anticipado de la aludida 89 Sentencia del 28 de febrero de 2005, Exp. No. 7504, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 221 prestación implica el pago al agente de una suma adicional a la comisión o remuneración convencional, porque de lo contario o el pago no existe o hay una disminución unilateral y abusiva de las comisiones.

El Acta de Transacción, Conciliación y Compensación de Cuentas suscrita entre Comcel S.A. y Llama Telecomunicaciones S.A. el 30 de julio de 2008, en relación con el Contrato suscrito el 7 de julio de 1998, establece que “El Distribuidor Llama Telecomunicaciones S.A.S, expresamente acepta que dentro de los valores recibidos durante la ejecución del contrato de Distribución, se incluye un mayor valor, equivalente al 20% con el cual se cubrió y canceló anticipadamente todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar Comcel S.A. como consecuencia del contrato de distribución mencionado o, si se llegase a discutir acerca de su naturaleza jurídica, del que eventualmente se llegase a determinar como el que se tipifica, en especial de las prestaciones que señala el artículo 1324 del Código de Comercio para la agencia mercantil.” Lo que está probado en el proceso con el dictamen pericial es que “Las comisiones que reconocía Comcel no se variaron, ni se destinó suma adicional para el pago del anticipo mencionado.” Desde el inicio de la relación negocial hasta el mes de abril de 2007 -el “primer período”, como lo denomina la Convocante- no figuran en la contabilidad de COMCEL ni en la de LLAMA, partidas o entrada contable alguna por concepto de pago anticipado de futuras prestaciones o indemnizaciones.

Es decir, no hay discriminación de ese 20%. A partir del mes de abril de 2007 –el segundo período, como lo denomina la Convocante- COMCEL imparte instrucciones a LLAMA de cómo al facturar las diferentes clases de comisión debe discriminar una parte como pago anticipado y una parte como comisión, haciendo referencia a que ese anticipo se hacía conforme a lo estipulado en el parágrafo 3º de la Cláusula del Contrato de Distribución denominada “Conciliación, compensación, deducción y descuentos” en el numeral 6 del Anexo A del mismo.

El cambio lo introdujo COMCEL a raíz del fallo proferido por el Tribunal de Arbitramento que dirimió las diferencias entre Celcenter Ltda. y Comcel S.A., en el que se lee: “En relación con este aspecto, resulta diciente que el Mayor valor equivalente al 20% con el cual se habría pagado anticipadamente “todo pago, prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible y deba o haya debido pagar COMCEL S. A.”, se TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 222 encuentra desvirtuado, porque según las aclaraciones y complementaciones del dictamen pericial rendido por el Dr. Jorge Torres Lozano, (folio 135 cuaderno de pruebas 10 Volumen 3), “en la contabilidad de COMCEL no aparecen registrados los pagos anticipados que dice haber realizado a CELCENTER para cubrir las prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones …”.

Correlativamente, tampoco en la contabilidad de CELCENTER aparecen dicho pagos anticipados pues el mismo Perito afirma según consta en el mismo folio 135 ya citado: “En las facturas presentadas por CELCENTER a COMCEL para el cobro de las comisiones no aparece descontada, ni discriminada suma alguna como anticipo para el pago de las prestaciones, indemnizaciones y/o bonificaciones y, en consecuencia, no se pueden convertir en soporte para registrar un hecho económico no descrito “.

Evidentemente, si estos pagos anticipados no existieron realmente según la contabilidad de los dos comerciantes vinculados por el contrato, es manifiesto que CELCENTER al dar por recibida una suma que nunca la fue pagada, estaba transigiendo sobre un valor que no conoció, sobre un concepto que no correspondía a la realidad, aspecto sobre el cual la transacción no puede tener ningún valor.”90 Como consecuencia del fallo aludido, con base en un concepto del Dr. Horacio Ayala, según lo señala el testigo Juan Lucas González, en prueba recogida en el Tribunal de Arbitramento que dirimió las diferencias entre Conexel S.A. y Comcel S.A. 91, COMCEL cambia el procedimiento para “segregar en la contabilidad un rubro en que estuviera toda la provisión de comisiones, bonificaciones, residuales, en fin los pagos ordinarios que recibe el distribuidor a título de sus comisiones y de su actividad de ventas y otra concreta a título e (sic) pagos anticipados, un rubro segregado, discriminado en la contabilidad en que se registraran los pagos anticipados propiamente dichos, especificando con su documento contable, con su fecha de causación, con su rubro o con sus cifras, con su cantidad perfectamente determinada transacción por transacción”, con base en la correspondiente factura.

(subrayado fuera de texto) 90 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 15 de agosto de 2006, Árbitros Lisandro Peña Nossa (P), Jorge Eduardo Narváez y Rodrigo Palau. 91 Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, 9 de mayo de 2011, Árbitros Sergio Rodríguez Azuero (P), Luis Fernando Alvarado Ortiz y Nicolás Gamboa Morales.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 223 La fecha de causación de la obligación de pagar la cesantía comercial es la de terminación del contrato de agencia mercantil, por lo que antes, lo que cabe es un anticipo –no un “pago anticipado”-, que de ser así, debía ser registrado por COMCEL como un activo en la cuenta 1330 Anticipos y Avances, y no como un gasto, afectando periódicamente el estado de resultados, causando IVA y practicando retención en la fuente y por LLAMA, como un pasivo, y no como un ingreso.92 En efecto, conforme la definición del Código Civil, pago es la prestación de lo que se debe93.

Por ende, todo pago supone una obligación preexistente que le sirve de causa, pues de no existir es un pago sin causa o indebido y por ende inválido.94 En el mismo sentido Claro Solar expresa: “Siendo todo pago la solución o el cumplimiento de la obligación, presupone ésta, es decir requiere una causa.”95 La obligación de pagar la cesantía comercial por el empresario al agente tiene por causa la terminación del contrato de agencia. Mientras el contrato de agencia está vigente, el empresario no tiene la obligación de pagar al agente la cesantía comercial y por lo tanto cualquier avance que haga sobre ella será un anticipo, que tiene su propia dinámica contable, como más adelante se verá. El dictamen pericial da cuenta de que en el período comprendido entre el 14 de junio de 1994 y el mes de abril de 2007 (el primer período), en la contabilidad de COMCEL y en la de LLAMA no figuran partidas o entrada contable alguna relacionada con las actividades de LLAMA como distribuidor de COMCEL, por concepto de “pago anticipado de futuras prestaciones o indemnizaciones”.

Hasta mayo de 2007, según el mismo dictamen, el 100% de las comisiones se afectaba a una sola cuenta de provisiones, la 260510xx01 y luego (el segundo período) continúa registrando en la misma cuenta (260510xx01) el 80% y en la cuenta 2605101210 el 20%. COMCEL hacía una provisión mensual general para cubrir las comisiones de todos los distribuidores, debitando las subcuentas de gastos de la cuenta 529505, dentro de la que se encuentra la 5295051012 Comisiones por Activaciones GMS Prepago y acreditando las cuentas de Provisiones: 260510xxyy (donde, xx es mes y yy, concepto de comisión pagada) y Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones: 2605101210. 92 Pág. 98 - 104 del Dictamen Pericial con Aclaraciones 93 Art. 1626 C.C. 94 Ospina Fernández, Guillermo.

Régimen General de las Obligaciones. Editarial Temis, 1984. Pág. 337 95 Claro Solar, Luis. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Editorial Jurídica de Chile, 1979. Volumen VI De las Obligaciones, pág. 46 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 224 Sobre la codificación del Catálogo de Cuentas Contables, el Decreto 2650 de 1993, art. 14, establece que el primer dígito corresponde a la clase; los dos primeros dígitos al grupo; los cuatro primeros a la cuenta; los seis primeros a la subcuenta; siendo 2 las cuentas del pasivo en el Balance General; 26 Pasivos Estimados y Provisiones; 2605 para Costos y Gastos; 260510 Comisiones.

La cuenta 2605 registra el valor de las apropiaciones mensuales efectuadas por el ente económico para atender obligaciones por concepto de costos y gastos, cuyo monto exacto se desconoce pero que para efectos contables y financieros debe causarse oportunamente, de acuerdo con estimativos realizados. Las cuentas y subcuentas que correspondan a rubros identificados únicamente por el código, podrán ser utilizadas y denominadas por el ente económico dentro del rango establecido, dependiendo de sus necesidades de información, conservando la misma estructura del Plan.96 Las apropiaciones efectuadas para el pago de comisiones afectaban el Estado de Resultados de COMCEL mediante el débito de la subcuenta 529505 Comisiones; con el objeto de registrar el gasto operacional por dicho concepto.

COMCEL creó las subcuentas 5295050012 y 5295050017, como subcuentas auxiliares de la 529055 para registrar en ellas tanto el pago del 80% comisión como el 20% denominado pago anticipado de prestaciones e indemnizaciones, respondiendo ambas, bajo la estructura del Plan de Cuentas atrás descrita, al pago de comisiones. La apertura de las subcuentas auxiliares es un acto de creación del empresario, al amparo de lo dispuesto en el art. 7 del Decreto 2650 de 199397, donde las subcuentas auxiliares siguen el concepto de la cuenta matriz a la cual pertenecen.

Conocido el valor de las facturas por pagar, COMCEL debitaba la cuenta de Provisiones 529505 por sus respectivos conceptos y acreditaba la cuenta 2335200001 Cuentas por pagar, Costos y Gastos Comisiones Distribuidores. De conformidad con el Decreto 2650 de 1993 el Grupo 23 Cuentas por Pagar comprende las obligaciones contraídas por el ente económico a favor de terceros por conceptos diferentes a los proveedores y obligaciones financieras tales como cuentas corrientes comerciales, a casa matriz, a compañías vinculadas, a contratistas, órdenes de compra por utilizar, costos y gastos por pagar, deudas con accionistas o socios, dividendos o participaciones 96 Art. 6º, Dec. 2650 de 1993 97 “Auxiliares.

Adicionalmente a las subcuentas indicadas en el catálogo señalado, se podrán utilizar las auxiliares que se requieran de acuerdo con las necesidades del ente económico, para lo cual bastará con que se incorporen a partir del séptimo dígito.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 225 por pagar, retención en la fuente, retenciones y aportes de nómina, cuentas por devolver y acreedores varios.

El anticipo –de haberse pagado- se debería haber sido contabilizado en la cuenta 1330 Anticipos y Avances, la cual registra el valor de los adelantos efectuados en dinero o en especie por el ente económico a personas naturales o jurídicas, con el fin de recibir beneficios o contraprestación futura de acuerdo con las condiciones pactadas.

El anticipo es un activo para quien lo entrega y un pasivo para quien lo recibe. Si lo pagado por COMCEL a LLAMA hubiera correspondido en el 20% a un anticipo de la cesantía comercial, aquel lo habría registrado en la cuenta 1330 Anticipos y Avances y ésta en la cuenta 2805 Anticipos y Avances Recibidos, la cual registra las sumas de dinero recibidas por el ente económico como anticipos o avances originados en ventas, fondos para proyectos específicos, cumplimiento de contratos, convenios y acuerdos debidamente legalizados, que ha de ser aplicados o amortizados con la facturación o cuenta de cobro respectiva.

A la terminación del contrato de agencia procede la liquidación definitiva de la prestación que el agente tiene derecho a percibir y en los casos en que haya habido un anticipo o avance procede la compensación, en los términos del art. 1715 C.C. En el dictamen pericial se aprecia que COMCEL no tiene ninguna subcuenta auxiliar creada para registrar valores cancelados como “anticipos a indemnizaciones”.

Tal como lo calificó el perito, las cuentas del Grupo 23 Cuentas por Pagar no son aptas para registrar un anticipo de una prestación o indemnización indeterminadas; en ellas si puede registrarse un gasto del período, como una cuenta por pagar hasta que sea cancelada. Por su parte, LLAMA registró el 20% que COMCEL le ordenó facturar discriminadamente como un ingreso en las cuentas 4150, 4225 o 4250 de acuerdo con el tipo de producto al que correspondían; y no como un anticipo.

La factura emitida por el agente no es causa de la obligación de pago de las comisiones, las cuales emanan del contrato, ni de la cesantía comercial, la cual emerge de la ley a la terminación del contrato de agencia. La factura es una prueba idónea para la procedencia de costos y deducciones en el impuesto TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 226 sobre la renta e impuestos descontables en el impuesto a las ventas98, pero no fuente de la obligación de pago de la cesantía comercial.

En consecuencia, a juicio del Tribunal, basado en el análisis de la prueba contable, considerando (i) que la obligación de pagar la cesantía comercial al agente se causa a la terminación del contrato de agencia y por ende antes de su causación no procede el pago de la misma, sino meramente un anticipo o avance; (ii) que las comisiones que reconocía COMCEL no se variaron, ni se destinó suma adicional para el pago del anticipo mencionado;

(iii) que el anticipo tiene una dinámica contable que implica registrarlo en el activo para quien lo paga y en el pasivo para quien lo recibe, sin afectar el estado de resultados, y sin que haya causación de IVA, ni retenciones; (iv) que los registros contables de COMCEL, no reflejan el pago de un anticipo a pesar de la instrucción que impartió al agente sobre la forma de facturar, sino el registro de un gasto por concepto de comisiones;

(v) que los registros contables de LLAMA no reflejan un pasivo por cuenta de un anticipo, sino un ingreso por concepto de comisiones; (vi) que los registros contables de ambas partes concuerdan y que conforme lo dispuesto en el art. 70 C.Co., gozan de valor probatorio para resolver conforme su contenido; (vii) que con su procedimiento, COMCEL pretendía burlar la eficacia del derecho reconocido al agente en el inciso 1º del artículo 1324 C.Co., amparado en una estipulación que es calificada como abusiva, lo pagado por COMCEL corresponde íntegramente, esto es, en un cien por ciento (100%) a comisiones, bonificaciones, incentivos y demás conceptos remuneratorios del contrato de agencia y en ninguna porción (v.gr. 20% ó 16,667%) a un anticipo de la cesantía comercial, salvo por lo que se refiere al pago señalado en el artículo segundo del Otro sí al Acuerdo de Pago celebrado entre LLAMA y COMCEL el 29 de abril de 2010, por lo que más adelante se expresará. Así el Tribunal habrá de declarar prósperas las pretensiones relativas a la declaratoria de la naturaleza de las subcuentas contables empleadas por Comcel S.A. como pertenecientes a la clase del pasivo en el balance y del gasto por concepto de comisiones en el estado de resultados y que en ellas no se registraron hechos económicos relacionados con el pago anticipado de la prestación a que se refiere el inciso primero del art. 1324 C.Co.

En cuanto a la calificación de la conducta de Comcel S.A. al denominar las subcuentas 2605101210 y 5295050017 “Pagos Anticipados de Prestaciones e 98 Concepto 40, Oficina Jurídica Nacional, DIAN, 9 de julio de 2009. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 227 Indemnizaciones”, el Tribunal considera que el principio de la autonomía no se sobrepone al de la buena fe y que la denominación de las subcuentas responde al mismo propósito de las cláusulas que serán declaradas abusivas, sobre las cuales hace suyas las consideraciones del Tribunal de Arbitramento que dirimió las diferencias entre Autos del Camino Limitada Vs. Comunicación Celular S.A. COMCEL S.A.99, al calificarlas de mala fe: “El Tribunal encuentra una contradicción estructural, en afirmar con tanta reiteración que el contrato no es de agencia, e incluir, al mismo tiempo, todas estas cláusulas que indican la convicción contraria.

Leídas dichas disposiciones, es notoria la grande preocupación de quien concibió el texto, por el riesgo de una reclamación del agente. Y esto lleva al Tribunal a la reflexión de que si en realidad COMCEL, al concebir y elaborar el contenido del contrato, hubiera guardado la convicción inmaculada de que no se trataba de uno de agencia mercantil, tales previsiones habrían resultado inútiles o, por lo menos, tremendamente exageradas.

Ellas evidencian, sin duda alguna, la insinceridad del predisponente del texto del contrato y su mala fe en evadir los mandatos imperativos de la agencia, para privar al distribuidor de su posibilidad de exigir la cesantía comercial y el pago de eventuales indemnizaciones.” Ahora bien, el artículo segundo del Otro sí al Acuerdo de Pago, que modificó el numeral quinto del acuerdo inicial estableció: “Llama Telecomunicaciones S.A. autoriza expresa e irrevocablemente a Comcel S.A. para que por cuenta suya le gire a las entidades financieras acreedoras de Llama Telecomunicaciones S.A. hasta la suma de doscientos treinta y nueve millones novecientos setenta y nueve mil seiscientos veintidós pesos m/l ($ 239.979.622,oo), constituyendo un crédito que Comcel S.A. le otorga a Llama Telecomunicaciones S.A. a título de “Pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza”.

(…)” 99 Árbitros Bernardo Carreño Varela (P), Jaime Cabrera Bedoya, Mario Posada Garciapeña, Bogotá, D. C., diciembre 16 de 2.008 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 228 “Parágrafo.- Si Llama Telecomunicaciones S.A. cumple íntegramente y a cabalidad y a entera satisfacción de Comcel S.A. todas y cada una de sus obligaciones a su cargo contenidas en el numeral décimo segundo del presente Acuerdo de Pago, en los plazos allí convenidos, entonces Llama Telecomunicaciones S.A. facturará a Comcel S.A. el veinte por ciento (20%) de dicha suma bajo el concepto de “Pago anticipado de toda prestación, indemnización o bonificación que por cualquier causa y concepto, sea exigible o deba pagarse en virtud de la ejecución y de la terminación del contrato, cualesquiera sea su naturaleza” “ La condición de anticipo de la prestación debida por COMCEL–destinado al pago de obligaciones financieras- es reconocida por LLAMA en la comunicación del 30 de junio de 2010 dirigida a Comcel S.A., que obra en el expediente a Folios 242 a 245 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

En consecuencia, del valor de la cesantía comercial que se liquide en favor de LLAMA habrá de descontase la suma de $ 239.979.622, entregada por COMCEL a título de anticipo. Por todo lo anterior no habrán de prosperar la pretensión 20 y Primera Subsidiaria de la pretensión 20 y si prosperará la pretensión Segunda subsidiaria a la pretensión 20. 9.4.

Sumatoria de los ítems que forman la cesantía comercial Basados en la unidad de la relación negocial, surgida el 14 de junio de 1994 y terminada el 9 de febrero de 2011 y la ausencia de pago anticipado de la cesantía comercial, el Tribunal reconocerá en favor de LLAMA o sus cesionarios de derechos litigiosos y a cargo de COMCEL, las siguientes sumas, tomadas por su valor histórico calculado por el perito, según dictamen pericial que no fue objetado, más los intereses de mora, calculados desde la fecha de terminación del contrato, como más adelante se indicará: # Concepto Pregunta Dictamen Pericial Valor 1.

Comisiones Postpago 1.2.1 $ 452.320.805 2. Comisiones Bonificaciones Prepago 1.2.2.i $ 450.262.917 3. Descuentos Kit Prepago 1.2.2.ii $ 478.233.125 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 229 # Concepto Pregunta Dictamen Pericial Valor 4.

Comisiones por Residual 1.2.3.i $ 1.035.871.163 5. Comisiones por Recaudo CPS 1.2.4 $ 191.078.752 6. Reembolso Gastos de Facturación 1.2.5 $ 1.247.622 7. Otros Incentivos y Bonificaciones 1.2.6.ii $ 525.952.574 8. Bonificaciones Ventas 1.2.7 $ 147.478.512 9. Descuento Recargas Tiempo al Aire 1.2.8 $ 76.247.259 10. Bonificación por permanencia 1.2.9 $ 31.787.145 11.

Bonificación Especial Acuerdo de Pago 1.2.10 357.696.974 12. Comisiones causados y no pagadas 1.2.11 $ 159.008.016 13. Penalizaciones Reversadas 1.2.13 $ 93.480.776 14. Penalizaciones sobre partidas conciliadas 3.11 $ 253.334.922 15. Total antes de anticipo $ 4.254.000.562 Anticipo ($239.979.622) Valor Neto $ 4.014.020.940 9.5.

Intereses de Mora LLAMA solicitó en la demanda que “las cifras que han de servir de base para determinar el monto de la prestación a que se refiere el inciso 1º del artículo 1324 del Código de Comercio, deben ser indexadas desde la fecha de la respectiva causación hasta la terminación del contrato y de ahí en adelante, condenar al pago de los intereses de mora a la tasa máxima establecida en la ley comercial hasta cuando se realice el pago.” La mora del deudor es el retraso, contrario a derecho, de la prestación a su cargo, por una causa imputable a aquel.

Conforme el art. 1608 C.C., el deudor está en mora “(1º) Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 230 estipulado; salvo que la ley, en casos especiales, exija que se requiera al deudor para constituirlo en mora;

(2º) Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto tiempo y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla; (3º) En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.” En consecuencia, la mora se produce automáticamente, cuando hay un término legal o contractual para el cumplimiento de la obligación. Y en tratándose de la cesantía comercial, a voces del art. 1324 C.Co., la obligación de pago a cargo del agenciado surge a la terminación del contrato de agencia, por lo que para la causación de intereses de mora en caso de retraso en el pago, no es menester constituirlo en mora.

A este respecto, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia del 18 de marzo de 2003100, dijo: “En consecuencia, si los demandantes piden simplemente el cumplimiento de aquella obligación contractual y no piden intereses de mora ni perjuicios anejos, la constitución en mora no es requisito que deba acreditarse, aunque sí la exigibilidad de la obligación, que es asunto diferente, distinción ésta que, por lo demás, ha sido reiteradamente sostenida por la Corte, como puede constatarse en Sentencia de Casación Civil 063 del 10 de julio de 1995 (exp. 4540) en la que dijo: “La mora del deudor no puede en ningún caso confundirse con el incumplimiento de las obligaciones contractuales, como quiera que aquella, como lo tiene por sentado la jurisprudencia de esta Corporación, consiste en ‘el retraso, contrario a derecho, de la prestación por una causa imputable a aquél’ (Casación 19 de julio de 1936, G.J. T. XLIV, pág. 65), en tanto que el incumplimiento es la inejecución de la obligación debida, ya sea ésta positiva (dare, facere) o negativa (non facere).

Significa entonces lo anterior que exigibilidad y mora de la obligación son dos nociones jurídicamente diferentes. La primera se predica de las obligaciones puras y simples, esto es, las que no se encuentran sometidas a plazo, condición o modo”. Por consiguiente, “el acreedor se encuentra autorizado a exigir al deudor su cumplimiento, aún acudiendo para el efecto a la realización coactiva del derecho mediante la ejecución judicial; la mora, en cambio, supone el retardo culpable del deudor en el cumplimiento de la obligación, y para constituir en ella al deudor, se requiere que sea reconvenido por el acreedor, esto es, que se le intime o reclame conforme a la ley la 100 Exp.

No. 6892, M.P. Jorge Santos Ballesteros TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 231 cancelación de la prestación debida”, reconvención judicial que opera desde luego en los casos en que no procede la mora automática (Artículo. 1608 incs. 1º y 2º del C.C.).

La actualización de la obligación dineraria de que da cuenta el inciso primero del artículo 1324 del Código de Comercio (“cesantía comercial”) no corresponde al reconocimiento de perjuicios causados al acreedor por razón del incumplimiento del deudor, y por tanto no exige la constitución en mora de éste. Quizás la aducción del planteamiento central que se propone en el cargo tuvo sustento en sentencias de la Sala de Casación Civil que le atribuyeron a la corrección monetaria una entidad autónoma, un daño emergente diferente de otros más surgidos del incumplimiento de la obligación pactada.

La Corte había explicado en efecto, que la permanente y notoria desvalorización de la moneda, por los altos índices de inflación constituía “en sí mismo, un perjuicio cuya indemnización es jurídicamente de recibo” (G.J. CXCII, p 7), pero perjuicio que, en todo caso, “al igual que cualquier otro perjuicio indemnizable, debe quedar conectado a la mora del deudor” (G.J. CCXXV, p 543 y ss).

Pero tal manera de afrontar el problema de la pérdida del poder adquisitivo de la moneda frente a obligaciones de dinero, vino a ser recogido por la Corte. Recientemente dijo: “no es atinado inferir, como lo hace la censura, que la corrección monetaria es un perjuicio que debe reconocerse como un daño emergente sufrido por la víctima, pues como ya se ha dicho, y hoy se reitera, ‘el fundamento de la corrección monetaria no puede ubicarse en la urgencia de reparar un daño emergente, sino en obedecimiento, insístase, a principios más elevados como la equidad, el de la plenitud del pago, o el de la preservación de la reciprocidad en los contratos bilaterales.

De ninguna manera, en fin, es dable inferir que en asuntos como el de esta especie, el reajuste de la condena en proporción a la depreciación del signo monetario constituya un perjuicio más que deba ser reparado, puesto que, reiterase aún a riesgo de fatigar, la pérdida del poder adquisitivo del dinero no afecta la estructura intrínseca del daño, sino su cuantía, de modo que la corrección tiene por finalidad la reparación integral, no la de indemnizar un perjuicio más; amén que, en ese mismo orden de ideas, tampoco puede verse en ello una sanción por un acto contrario al ordenamiento legal’ (Casación Civil del 9 de septiembre de 1999)”.” (Subrayado fuera de texto) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 232 Por lo anterior, el Tribunal decretará el ajuste del valor de la cesantía comercial ($4.014.020.940) por efecto de los intereses de mora calculados a la tasa máxima legal permitida, equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera de Colombia desde la fecha de terminación del Contrato hasta la fecha del pago, deducido el monto retenido. 9.6.

Montos retenidos por Llama Telecomunicaciones S.A. Según los hechos de la demanda, “En el momento de la terminación del contrato Llama Telecomunicaciones S.A., tenía a su disposición la suma de $ 224.176.551.oo, que eran de propiedad de Comcel, por concepto de activaciones en post-pago, sobre los cuales ejerció el derecho de retención previsto en la ley.”101 Conforme lo dispuesto por el art. 1326 C.Co. el agente tendrá los derechos de retención y privilegio sobre los bienes o valores del empresario que se hallen en su poder o a su disposición, hasta que se cancele el valor de la indemnización y hasta el monto de dicha indemnización. Dada la relación de garantía entre el derecho de retención y la liquidación de las prestaciones e indemnizaciones en favor del agente, el Tribunal ha considerado que la renuncia del derecho de retención al tiempo de la celebración del contrato contenida en la cláusula 16.2 del Contrato atenta contra la efectividad de una norma imperativa (art. 1324 C.Co.) y la declarará nula.

El derecho de retención ampara tanto la prestación como la indemnización consagrados en favor del agente por el art. 1324 C.Co, conforme lo dispuesto por el art. 1326 C.CO. y por aplicación de lo dispuesto en el art. 1277 C.Co102., norma propia del mandato aplicable a la agencia mercantil por virtud de lo dispuesto en el art. 1330 C.Co.

En consideración de lo anterior, el Tribunal considera que LLAMA ejerció válidamente el derecho de retención sobre la suma indicada en los hechos de la demanda, hasta concurrencia de la cual se compensan las sumas a cargo de 101 Hecho 135 102 El mandatario tendrá derecho a pagarse sus créditos, derivados del mandato que ha ejecutado, con las sumas que tenga en su poder por cuenta del mandante, y, en todo caso, con la preferencia concedida en las leyes a los salarios, sueldos y demás prestaciones de relaciones laborales.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 233 COMCEL, por aplicación de lo dispuesto en el art. 1715 C.C., sin que haya lugar al reconocimiento de intereses remuneratorios ni moratorios en favor de COMCEL. En tal sentido, el Tribunal despachará favorablemente las pretensiones declarativas 36, 37 y 38, y descontará del valor de la cesantía al momento de la terminación del contrato ($4.014.020.940) los montos retenidos ($ 224.176.551) y sobre el valor resultante de $3.789.844.389, se causan intereses moratorios desde la fecha de terminación del contrato, es decir 9 de febrero de 2011 hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de $2.999.096.910, según la siguiente tabla: Desde Hasta dias Interés Bancario Corriente Tasa de Mora Tasa de Mora Nominal Vencida Tasa Mora Ponde-rada Fecha Resolu- ción Numero Resoluci.

Interes Bancario Indice valor 9 febrero 2011 1 09-feb-11 31-mar-11 50 15,61% 23,42% 21,34% 2,923882% 30-dic-10 2.476 1,029238818 01-abr-11 30-jun-11 91 17,69% 26,54% 24,24% 6,043160% 31-mar-11 0487 1,091437364 01-jul-11 30-sep-11 92 18,63% 27,95% 25,42% 6,408358% 30-jun-11 1.047 1,161380575 01-oct-11 31-dic-11 92 19,39% 29,09% 26,37% 6,646540% 30-sep-11 1.684 1,238572205 01-ene-12 31-mar-12 91 19,92% 29,88% 27,01% 6,716226% 23-dic-11 2.336 1,321757511 01-abr-12 30-jun-12 91 20,52% 30,78% 27,75% 6,899611% 30-mar-12.0465 1,412953635 01-jul-12 30-sep-12 92 20,86% 31,29% 28,18% 7,082729% 29-jun-12.0984 1,513029312 01-oct-12 31-dic-12 92 20,89% 31,335% 28,21% 7,091954% 28-sep-12 1.528 1,62033265 01-ene-13 31-mar-13 90 20,75% 31,125% 28,02% 6,910003% 28-dic-12 2.200 1,732297689 01-abr-13 15-may-13 45 20,83% 31,245% 27,65% 3,408955% 27-mar-13 605 1,791350938 TASA DE MORA RESOLUCIONES

10. CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS- EMBARGO Tal y como se consignó en el Acta No. 18 del 16 de noviembre de 2012103, el 6 de noviembre de 2012 la apoderada de la parte convocante allegó al proceso arbitral un contrato de cesión de derechos litigiosos suscrito por las sociedades LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. y CONSTRUCCIONES PARQUE 80, el 10 de septiembre de 2012 y solicitó lo siguiente: 1.

“Que se reconozca a la sociedad CONSTRUCCIONES PARQUE 80, como cesionaria de los derechos litigiosos que corresponden a la convocante en este proceso hasta la suma de $500.000.000.oo, conforme a lo pactado en el contrato de cesión (…). 2. Que las declaraciones y condenas económicas relativas a los derechos litigiosos que aquí se ceden, se pronuncien a favor de CONSTRUCCIONES PARQUE 80 LTDA. hasta la cuantía indicada. 103 Folio 179 del C. Principal No.

3. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 234 3. Que se disponga que la sociedad CONSTRUCCIONES PARQUE 80 LTDA. no tiene interés alguno en sustituir procesalmente a la sociedad LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., ni de obrar como litisconsorte de ésta.” El anterior escrito fue puesto en conocimiento de la Convocada mediante Auto No. 22 del 16 de noviembre de 2012, notificado a la parte convocada el 19 del mismo mes, quien tan solo se pronunció sobre el particular en los alegatos de alegatos de conclusión en los que manifestó: “COMCEL S.A. expresamente rechaza la cesión manifestada por LLAMA, por no cumplir lo dispuesto por los artículos 1959 y siguientes del Código Civil.

Efectivamente el Acta de Junta Directiva No. 81 de LLAMA Telecomunicaciones, autorizo al Gerente: “ firmar un pagaré por valor de $500.000.000 a favor del Doctor Mario Suarez Melo ”. El contrato aportado por la demandante, es una cesión de derechos litigiosos entre la demandante y la persona Jurídica Construcciones Parque 80 Ltda., el cual no está suscrito por el presunto cesionario.

Según esta probado por los propios documentos aportados por la demandante: 1. La Junta autorizó la suscripción de un pagare y no la suscripción de una cesión de derechos litigiosos. 2. La suscripción o el documento autorizado SOLO se suscribiría con la persona natural Mario Suarez Melo. 3. El cesión aportada no está firmada y aceptada por el cesionario.

Por expresamente estar rechazada la solicitud por parte de Comcel, por no corresponder la cesión a lo autorizado por la Junta y por no estar firmado el documento, se solicita que en el laudo se rechace la solicitud de cesión presentada por la demandante.” TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 235 La figura de la cesión de derechos litigiosos se encuentra consagrada en el artículo 1969 del Código Civil, que a la letra dispone: “ARTICULO 1969. <CESIÓN DE DERECHOS LITIGIOSOS>.

Se cede un derecho litigioso cuando el objeto directo de la cesión es el evento incierto de la litis, del que no se hace responsable el cedente. Se entiende litigioso un derecho, para los efectos de los siguientes artículos, desde que se notifica judicialmente la demanda.” La Honorable Corte Constitucional en sentencia C-1045 de 2000 en donde se refirió a la cesión de derechos litigiosos, definió la cesión de derechos litigiosos en los siguientes términos: “Así las cosas, la cesión de derechos litigiosos es un contrato que tiene por objeto directo el resultado de una litis (Art. 1969 C.C.C.).

Se trata de la transferencia de un derecho incierto, porque, una de las partes procesales, demandante o demandado, dispone a favor de un tercero del asunto en disputa, luego de entablada la relación procesal. Así entendida, la cesión de derechos litigiosos es una negociación lícita, en la cual el cedente transfiere un derecho aleatorio y el adquirente se hace a las resultas del juicio, pudiendo exigir éste a aquel tan solo responsabilidad por la existencia misma del litigio.”104 Además de la definición anterior, la H. Corte Constitucional en la sentencia reseñada resalta la independencia del contrato de cesión frente al proceso donde se debate el derecho cedido, estableciendo claramente que ni este ni aquel tienen incidencia sobre los efectos que pueden producir cada uno de ellos.

Al respecto resulta pertinente citar el aparte mencionado el cual dice lo siguiente: “Por consiguiente, la cesión de un derecho litigioso y el proceso en el cual se debate el derecho cedido conservan su independencia. El acuerdo no interfiere en el proceso, ni en su resultado, porque, una vez entablada la relación procesal, no interesa sino la decisión del asunto en disputa, conforme con los dictados de la justicia, siendo indiferente, para el efecto, que el resultado del asunto afecte a uno de los sujetos en conflicto, o a su sucesor (Art. 970 C.C.C.).

Tampoco las incidencias del proceso interfieren 104 Corte Constitucional, Sentencia C-1045 de 2000, Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Tafur Galvis. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 236 en el acuerdo, porque los que negocian sobre derechos litigiosos aceptan, de antemano, la contingencia del objeto negociado.” En este sentido es importante resaltar que no le corresponde al Tribunal pronunciarse sobre la aceptación o no del contrato de cesión, pues ello escapa a su órbita precisamente por la independencia de dicha figura frente al proceso arbitral, y por ello se reduce se pronunciamiento a dar cuenta del hecho procesal ocurrido y a consagrar los efectos procesales a que haya lugar.

Tampoco le corresponde a la parte contraria manifestarse sobre la cesión, pues la ley tan solo lo autoriza para que acepte o no la sustitución de parte que se podría presentar en virtud de la cesión.. Ahora bien el artículo 60 del C.P.C., inciso tercero, consagra que: “El adquiriente a título de la cosa o del derecho litigioso, podrá intervenir como litisconsorte del anterior titular.

También podrá sustituirlo en el proceso, siempre que la parte contraria lo acepte expresamente. Toda vez que el cesionario manifestó expresamente no estar interesado en actuar en el proceso arbitral, no hay lugar a la aplicación de la figura de sustitución o sucesión procesal ni a tenerlo como litisconsorte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil.

En este punto es importante recordar que no toda cesión de derechos implica una sucesión procesal pues tal y como lo ha anotado el H. Consejo de Estado “(…) una es la figura sustancial de cesión de derechos litigiosos, y otra la figura procesal de la sucesión procesal, la primera regulada por el artículo 1969 del Código Civil, la segunda regida por el artículo 60 inciso 3º del Código de Procedimiento Civil”105.

En virtud de lo anterior, al momento de proferirse las condenas a que haya lugar, el Tribunal tendrá en cuenta la cesión de derechos que fue efectuada por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. en favor de CONSTRUCCIONES PARQUE 80 LTDA. hasta la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000). Ahora bien, tal y como se consignó en Acta No. 24 del 18 de marzo de 2013, el apoderado de la Convocada puso en conocimiento del Tribunal el oficio No. 1485 105 Sentencia del Consejo de Estado Sección Tercera, del 26 de marzo de 2007 Exp. 30306;

Consejera Ponente: Dra. Ruth Stella Correa. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 237 de fecha 29 de noviembre de 2012, remitido por el Juzgado Noveno Civil de Circuito de Cali donde dicha autoridad informa que dentro del proceso ejecutivo mixto de Comcel contra Llama Telecomunicaciones S.A. y Ana Fernanda Valderrama Zamora, “se profirió providencia calendada el 29 de noviembre de 2012, la cual dispuso 2.-DECRETAR el embargo de los derechos litigiosos que a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., puedan existir dentro del proceso arbitral promovido por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. contra COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. El anterior embargo se limita a la suma de $5.177.100.000.oo” Sobre los embargos de derechos litigiosos, el artículo 681, numeral 5, del C.P.C. establece lo siguiente: “Art 681: Embargos.

Para efectuar los embargos se procederá así: (…) 5. El de derechos o créditos que la persona contra quien se decrete el embargo persiga o tenga en otro proceso, se comunicará al juez que conozca de él para los fines consiguientes, y se considerará perfeccionado desde la fecha de recibo del oficio en el respectivo despacho.” Como quiera que el oficio del Juzgado Noveno Civil de Circuito de Cali dirigido a este Tribunal arbitral, informando sobre el embargo sobre los derechos litigiosos de LLAMA, fue radicado en la Cámara de Comercio de Bogotá el día 28 de enero de 2013, en dicha fecha, según el citado artículo 681, se tiene como perfeccionado el mencionado embargo.

Así mismo, considerando que el contrato de cesión de derechos litigiosos entre las sociedades LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. y CONSTRUCCIONES PARQUE 80 LTDA, se suscribió el 10 de septiembre de 2012, es decir con anterioridad a la orden de embargo, éste sólo tendrá efectos sobre los derechos litigiosos que tiene LLAMA en este proceso, que son en exceso de $500.000.000, que le corresponden a CONSTRUCCIONES PARQUE 80 LTDA, en virtud de la citada cesión. Finalmente, en atención al oficio mencionado, el Tribunal ordenará remitir copia auténtica de este Laudo al Juzgado Noveno Civil de Circuito de Cali, para que se proceda con las actuaciones a que haya lugar.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 238

11. RESUMEN DE LAS CONDENAS CALCULO INTERESES DE MORA Desde Hasta MONTO BASE INDICE mora VALOR AJUSTADO 1. Cesantía Comercial 09-feb-11 15-may-13 $ 3.789.844.389 1,79135094 $ 2.999.096.910 $ 6.788.941.299 2.7. Comisiones no pagadas 09-feb-11 15-may-13 $ 343.654.898 1,79135094 $ 271.951.626 $ 615.606.523 3.11. Penalizaciones conciliadas marzo 2010 13-mar-12 15-may-13 $ 547.518.226 1,37379889 $ 204.661.702 $ 752.179.928 4.2 Daño emergente 13-mar-12 15-may-13 $ 79.476.005 1,37379889 $ 29.708.042 $ 109.184.047 4.3.

Lucro cesante 13-mar-12 15-may-13 $ 300.000.000 1,37379889 $ 112.139.666 $ 412.139.666

12. REEMBOLSO DE GASTOS DEL PROCESO Fijada la suma que corresponde a los gastos del proceso detallados en el auto número 13 del 10 de julio de 2012 la Convocada no sufragó el cincuenta por ciento (50%) que de acuerdo con lo prescrito por el artículo 22 del decreto 2279 de 1989, a ella correspondía pagar, motivo por el cual la Convocante, en ejercicio del derecho que le otorga la misma disposición, canceló por cuenta de aquel dicho valor.

En vista de lo anterior se impone dar aplicación al inciso tercero del Artículo 22 del decreto 2279 de 1989 que señala: “De no mediar ejecución, las expensas por gastos y honorarios pendientes de reembolso se tendrán en cuenta en el laudo para liquidar costas. A cargo de la parte incumplida se causarán intereses de mora a la tasa más alta autorizada desde el vencimiento del plazo para consignar y hasta el momento en que efectivamente cancela la totalidad de las sumas liquidadas a su cargo.

El Tribunal podrá en el laudo ordenar compensaciones” Ha debido, entonces, la Convocada pagar la mitad de la suma establecida en el referido Auto número 13. Empero, como no lo hizo, tiene derecho la Convocante, independientemente de que sus pretensiones hayan o no prosperado106, a que se le reconozca en su favor la sanción moratoria que está contemplada en la norma transcrita, o sea los intereses moratorios a la tasa más alta autorizada, 106 En verdad, es ajeno al hecho de tener o no razón en los planteamientos jurídicos de la demanda o de su contestación, el cumplimiento de la obligación de sufragar, en la parte inicial del proceso, el cincuenta por ciento de los costos del Tribunal, radicado por ley en cabeza de cada una de las partes.

Cuestión diferente es la de que, de acuerdo con el sentido de la decisión del laudo, deba asumir esos costos íntegramente una de las partes, lo que no significa que desaparezca la obligación de pagar los intereses sobre su parte en los referidos gastos mientras estuvo en mora de hacerlo, que será, salvo que antes los cancele, hasta la fecha del laudo.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 239 que se liquidan desde el día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que se tenían para consignar hasta la fecha del laudo, pues no ha habido pago, como quiera que no se ha acreditado el mismo en este proceso.

Visto lo anterior, el Tribunal encuentra que el plazo para atender la fijación de los gastos expiró el día 25 de Julio de 2012, motivo por el cual, a partir de allí, y hasta la fecha del pago correspondiente, se causarán los intereses de mora a la tasa indicada en la norma anterior, sobre la suma de $132.500.000, que corresponde al 50% de los honorarios y gastos pagados por Llama Telecomunicaciones S.A. por cuenta de Comcel S.A., intereses que a la fecha del presente Laudo ascienden a la suma de $32.512.083 de acuerdo con la tabla que se presenta a continuación: Desde Hasta dias Interés Bancario Corriente Tasa de Mora Tasa de Mora Nominal Vencida Tasa Mora Ponde-rada Fecha Resolu- ción Numero Resoluci.

Interes Bancario Indice 1 1 25-jul-12 30-sep-12 68 20,86% 31,29% 27,92% 5,188082% 29-jun-12.0984 1,051880819 01-oct-12 31-dic-12 92 20,89% 31,335% 28,21% 7,091954% 28-sep-12 1.528 1,126479719 01-ene-13 31-mar-13 90 20,75% 31,125% 28,02% 6,910003% 28-dic-12 2.200 1,204319505 01-abr-13 15-may-13 45 20,83% 31,245% 27,65% 3,408955% 27-mar-13 605 1,245374215 TASA DE MORA RESOLUCIONES CAPITULO QUINTO COSTAS Y GASTOS DEL PROCESO Las costas están constituidas tanto por las expensas, esto es, por los gastos judiciales en que incurren las partes por la tramitación del proceso, como por las agencias en derecho, definidas como “los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso107.” Entendido lo anterior, teniendo en cuenta que en el presente caso prosperan parcialmente las pretensiones objeto de la demanda, cotejando el importe de los beneficios procesales obtenidos por cada una de las partes, al igual que el sentido general de la decisión del litigio contenida en el presente Laudo, de conformidad con el artículo 392 numeral sexto del C. de P.C. es del caso condenar a la Convocada a reembolsarle a la Convocante, por concepto de costas, el sesenta por ciento (60%) de las expensas procesales en que ésta última incurrió, de conformidad con la siguiente liquidación, en la cual se incluirá la suma de $56.250.0000, como agencias en derecho, (estas últimas 107 Acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 240 determinadas de acuerdo con los parámetros establecidos por el Consejo Superior de la Judicatura en los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003).

1. GASTOS DEL TRÁMITE ARBITRAL (Pagados 100% por la Convocante) a. Honorarios de los Árbitros, la Secretaria y Gastos del Trámite arbitral108. Honorarios de los tres Árbitros $168’750.000 IVA 16% $ 27’000.000 Honorarios de la Secretaria $ 28’125.000 IVA 16% $ 4’500.000 Gastos de Funcionamiento y Administración Cámara de Comercio de Bogotá $ 28’125.000 IVA 16% $ 4’500.000 Otros gastos $ 4’000.000 TOTAL $265’000.000 Considerando entonces que el sesenta por ciento (60%) de los gastos del Tribunal de Arbitramento será asumida por Comunicación Celular S.A. Comcel S.A., para dar cumplimiento a tal decisión se condenará a la sociedad convocada a pagar a Llama Telecomunicaciones S.A. el dinero ya sufragado con este objeto y que asciende a la suma de $159’000.000. b. Honorarios y gastos fijados a favor del perito Carlos José Espinosa López109.

Honorarios $ 45’000.000 IVA 16 % $ 7’200.000 Gastos $ 8’000.000 TOTAL $ 60’200.000 Los honorarios fueron cancelados en iguales proporciones (50-50) por las partes. 108 Acta No. 12, Auto No. 13, Folio 31 C. Principal No. 3 109 Actas No. 14 y 19, folios 120 y 197 del C. Principal No. 3 TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 241 Igualmente, considerando que Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. deberá asumir el sesenta por ciento (60%) de los gastos del trámite arbitral, debe devolver a Llama Telecomunicaciones S.A. el dinero sufragado para el pago de los honorarios y gastos fijados a favor del perito, suma que corresponde a $6’020.000.

2. AGENCIAS EN DERECHO De otro lado, en razón a que Comunicación Celular S.A. Comcel S.A. fue la parte vencida en el presente trámite arbitral, será condenada a pagar como agencias en derecho el sesenta por ciento (60%) de la suma establecida que asciende a $33’750.000.

3. SUMA TOTAL POR CONCEPTO DE COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO A CARGO DE COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Y A FAVOR DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Suma total por concepto de costas y agencias en derecho a cargo de la Parte Convocada y a favor de la parte Convocante $198’770.000 CAPITULO SEXTO PARTE RESOLUTIVA Por las consideraciones anteriores, el Tribunal de Arbitramento, administrando justicia por habilitación de las partes, en decisión unánime, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Declarar que entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A., hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., como agenciado y LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., se celebró y ejecutó un contrato de TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 242 agencia comercial, para promocionar la prestación del servicio de telefonía móvil celular de la red de OCCEL S.A., hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y para la promoción y comercialización de otros productos de la agenciada, en la zona occidental de Colombia.

Segundo. Declarar que la relación contractual de agencia comercial referida en la pretensión anterior, fue regulada en los siguientes documentos: - Contrato No. 0055 del 14 de Junio de 1994, suscrito entre EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES COMERCIALIZADORA CELULAR S.A. “ERT COMERCIALIZADORA CELULAR S.A.”, hoy LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. y OCCEL S.A., hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., cuya duración inicial sería de diez (10) años desde la firma con la posibilidad de extender dicho período “mediante convenio escrito celebrado antes del vencimiento del plazo”. - Contrato No. 405 firmado el primero de abril de 1997, suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. - hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES COMERCIALIZADORA CELULAR S.A. – hoy LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., cuya duración inicial sería de cinco (5) años, contados desde la firma, con la posibilidad de extender dicho período “mediante convenio escrito celebrado antes del vencimiento del plazo”. - Contrato No. 820 firmado el 7 de julio de 1998, suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. - hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES COMERCIALIZADORA CELULAR S.A. – hoy LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., cuya vigencia inicial sería de doce (12) meses, contados a partir de su firma y “renovación” automática “pero únicamente continuará vigente por períodos mensuales” hasta cuando sea renovado, según el numeral 5.2. de la cláusula

5. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 243 Tercero. Declarar que las cláusulas que integran el contrato suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A. OCCEL S.A. - hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES COMERCIALIZADORA CELULAR S.A. – hoy LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., fueron extendidas y dictadas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por lo cual dicho negocio jurídico, respecto de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., fue de adhesión y, por tanto, su interpretación debe seguir los criterios establecidos en el art. 1624 del C.C., aplicable por remisión directa del art. 822 del C. de Co. y numeral 1º del art. 95 de la C.P.C., e inciso cuarto del art. 333 ibídem.

Cuarto. Declarar que la cláusula cuarta del contrato 820 del 7 de julio de 1998; el numeral 4º del Anexo F y las demás disposiciones contractuales en las que se excluyó a la agencia comercial como calificación del contrato sub iúdice, o en las que éste se calificó como un negocio atípico e innominado de distribución, son estipulaciones contractuales antinómicas en relación con aquellas otras estipulaciones que comprenden los elementos esenciales de un contrato típico y nominado de Agencia Comercial.

Quinto. Declarar, con fundamento en el Principio del Contrato Realidad, que la antinomia a que se refiere la pretensión inmediatamente anterior, se resuelve a favor de la calificación de el contrato sub iúdice como un contrato típico y nominado de Agencia Comercial. Sexto. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. está obligado a reconocer y pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. la prestación derivada del inciso 1º del art. 1324 del C. de Co.

Séptimo. Declarar que el contrato sub iudice se ejecutó de manera permanente y continua desde el 14 de junio de 1994 hasta el 9 de febrero de 2011, fecha a partir de la cual la LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. lo dio por terminado por justa causa imputable a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Octavo. Declarar que a partir de la terminación del contrato sub iúdice se hizo exigible la obligación que tiene COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. de pagarle a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 del C. de Co.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 244 Noveno. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., por concepto de la prestación mercantil prevista en el inciso primero del artículo 1324 C. de Co., le debe pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. una suma equivalente a la doceava parte del promedio de las comisiones, regalías, bonificaciones, subsidios y demás utilidades que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. recibió durante los últimos tres años de ejecución del contrato sub iúdice suscrito entre OCCIDENTE Y CARIBE CELULAR S.A., OCCEL S.A. - hoy COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y EMPRESA REGIONAL DE TELECOMUNICACIONES COMERCIALIZADORA CELULAR S.A. – hoy LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., multiplicado por el número de años durante los cuales estuvo vigente el contrato.

Décimo. Declarar que la subcuenta auxiliar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. creó bajo el número 2605101210 pertenece a la subcuenta del PUC número 260510 que corresponde a Pasivo/Pasivos Estimados y Provisiones/Para Costos y Gastos/COMISIONES. Décimo Primero. Declarar que la subcuenta auxiliar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. creó bajo el número 5295050017 pertenece a la subcuenta del PUC número 529505 que corresponde a Gastos/Operacionales de Venta/Diversos/COMISIONES.

Décimo Segundo: Declarar que en las subcuentas auxiliares que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. creó bajo los números 2605101210 y 5295050017 y que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. denominó “Pagos Anticipados de Prestaciones e Indemnizaciones”: a) No se registran hechos económicos relacionados con el pago de la prestación mercantil del art. 1324 del C. de Co. b) No se registran hechos económicos relacionados con el pago de indemnizaciones. c) No se registran pagos anticipados. d) Únicamente se registran hechos económicos a título de comisiones.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 245 Décimo Tercero: Declarar que la denominación que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. le dio a las subcuentas auxiliares 2605101210 y 5295050017 inducen a error en cuanto a la realidad de los hechos económicos que en ellas se registraron, circunstancia que tipifica una mala fe imputable a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Décimo Cuarto: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., una vez LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. le facturaba, reducía de la subcuenta auxiliar 2605101210 los montos facturados y, en contrapartida, aumentaba en su pasivo la subcuenta 233520 que corresponde a Pasivo/Cuentas por Pagar/Costos y Gastos por Pagar/COMISIONES.

Décimo Quinto. Declarar que en la subcuenta 233520 únicamente se registran hechos económicos relativos al pago de comisiones. Décimo Sexto: Declarar que en la subcuenta 233520 no se registran cuentas por pagar relativas a la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 del C. de Co. Décimo Séptimo. Declarar que únicamente es posible registrar una cuenta por pagar a título de la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 del C. de Co. cuando esta se hace exigible, esto es, a partir de la terminación del contrato de Agencia Comercial.

Décimo Octavo. Declarar, con fundamento en la aplicación práctica que hicieron las partes, que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A.no le pagó a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., a título de pago anticipado para cubrir la prestación mercantil del inciso 1º del Art. 1324 Co. Co. y/o de las indemnizaciones reclamadas en el presente proceso arbitral, el equivalente al 20% sobre el valor total de las comisiones por activaciones y por residual, y/o sobre el valor de otros pagos que le fueron efectuados a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. durante la ejecución del contrato sub-iudice.

Décimo Noveno. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. no podía modificar unilateralmente los niveles de las comisiones por residual que fueron fijados contractualmente a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 246 Vigésimo. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. no podía aplicar las penalizaciones ni las reversiones sobre comisiones establecidas en el contrato sub iúdice, sin demostrar previamente un incumplimiento del contrato sub iúdice que le fuera imputable a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., a título de culpa, y tampoco podía compensar, motu proprio, créditos a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. con dineros que fueron descontados de manera unilateral por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a título de fraudes, caldist, reversiones por desactivaciones, reversiones por bajo consumo, reversiones por ajustes/reclamos, sanciones por inconsistencias documentales y sanciones por cheques y vouchers devueltos.

Vigésimo Primero. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. incumplió el contrato por no haber dado cumplimiento al Acuerdo de Pago suscrito entre las partes el día 30 de Marzo de 2010, modificado mediante Otrosi del 29 de abril de 2010, en cuanto aplicó penalizaciones y descuentos por hechos ocurridos con anterioridad al corte de cuentas efectuado a la firma del Acuerdo.

Vigésimo Segundo: Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. incumplió el contrato por haber ejecutado conductas abusivas durante el desarrollo del mismo, que conllevaron el rompimiento de la ecuación comercial en perjuicio de la LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Vigésimo Tercero: Declarar, con fundamento en el artículo 1325 del C. de Co., literales 2a) y 2b), que el 9 de febrero de 2011 LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. dio por terminado el contrato sub iúdice de manera unilateral y por justa causa imputable a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Vigésimo Cuarto. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. no se puede beneficiar de su propia culpa.

Vigésimo Quinto. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. está obligado a reconocer y pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., la prestación a que se refiere el inciso 2º del art. 1324 del C. de Co. Vigésimo Sexto. Declarar que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., ejerció válidamente el derecho de retención y privilegio en los términos indicados en el TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 247 art. 1326 del C. de Co. sobre los valores de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., que se encontraban a su disposición en el momento en que se dio por terminado el contrato.

Vigésimo Séptimo. Declarar que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. por haber ejercido válidamente el derecho de retención a que se refiere el art. 1326 del C. de Co., no está en mora de pagarle a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. los dineros retenidos. Vigésimo Octavo. Declarar que durante el término de ejercicio legítimo por LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. del derecho de retención de que trata el art. 1326 del C. de Co. no se causan intereses remuneratorios ni moratorios a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., de manera que al momento de efectuar las compensaciones a que hubiere lugar, sólo habrá lugar a compensar el capital retenido legítimamente, sin incluir intereses de ninguna naturaleza.

Vigésimo Noveno. Declarar que, por la terminación del contrato, COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. perdió la facultad para aplicar penalizaciones y descuentos a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. Trigésimo. Declarar que el acta de liquidación elaborada y presentada por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a la terminación del contrato, no puede ser tenida como firme y definitiva y no constituye ni liquidación final de cuentas ni título ejecutivo para ejercer acciones legales en contra de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., ni soporte válido para llenar los pagarés en blanco que se firmaron junto con sus cartas de instrucciones para ser llenados en el evento de existir saldos finales a cargo de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., ni para hacer efectivas las garantías hipotecarias constituidas a favor de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. mediante escrituras públicas números 01530 del 8 de junio de 2005 y 03094 del 27 de noviembre de 2008, de la Notaría 25 del Círculo de Bogotá, sobre los inmuebles determinados en dichos instrumentos públicos.

Trigésimo Primero. Declarar que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., como agenciado, tuvo una posición de dominio contractual frente a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. como agente, a todo lo largo de la relación negocial que los vinculó. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 248 Trigésimo Segundo. Declarar, en aplicación de los Arts. 95 y 333 de la Constitución Política; 15, 16, 1603 y 2536 del C.C.; 830 y 871 del C. de Co., que COMUNICACIÓN CELULAR S.A. – COMCEL S.A. incurrió en abuso contractual al imponer penalizaciones y descuentos por hechos ocurridos con anterioridad al corte de cuentas efectuado a la firma del Acuerdo.

Trigésimo Tercero. Declarar que, por razón de la exclusividad pactada contractualmente (cláusula 18 de los contratos), LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. no podía prestar, durante la vigencia del contrato, a persona distinta de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. los servicios relacionados con las actividades de promoción y comercialización del servicio de telefonía móvil celular, distribución de los aparatos telefónicos y accesorios y atención en posventa.

Trigésimo Cuarto. Declarar nulas las siguientes cláusulas del contrato del 7 de julio de 1998, con los alcances señalados en este Laudo así: Cláusula 12, parcialmente Cláusula 14, párrafo 5 Cláusula 16.2, Párrafo 2º Cláusula 16.4 Cláusula 16.5 Cláusula 17, parcialmente Cláusula 30 Anexo “A”, numeral 5 Anexo “C”, numeral 5, parcialmente Anexo “F”, numeral 4 Anexo “F”, numeral 5, parcialmente Trigésimo Quinto. Declarar que las “Actas de Transacción, Conciliación y Compensación” suscritas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. durante la ejecución del contrato sub iúdice, no incorporaron acuerdos conciliatorios, por cuanto las mismas no se suscribieron en presencia de un conciliador ni como resultado de una audiencia de conciliación extrajudicial.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 249 Trigésimo Sexto. Declarar que las “Actas de Conciliación, Compensación y Transacción” suscritas por COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. durante la ejecución del contrato sub iúdice, no incorporaron mecanismos de compensación. Trigésimo Séptimo. Declarar de oficio la nulidad absoluta del numeral 2 del Acta firmada el 30 de julio de 2008.

Trigésimo Octavo. Declarar que el “paz y salvo” mencionado en la parte dispositiva de las Actas de Conciliación, Transacción y Compensación de Cuentas, no tiene efectos generales, sino que se refiere exclusivamente a los temas efectivamente analizados, discutidos y concretados por las partes previamente a la firma de cada una de las actas.

Trigésimo Noveno. Como consecuencia de las declaraciones precedentes, condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. las siguientes sumas de dinero por los conceptos que se indican a continuación. a) La suma de CUATRO MIL CATORCE MILLONES VEINTE MIL NOVECIENTOS CUARENTA PESOS ($ 4.014.020.940) por concepto de la prestación del inciso primero del art. 1324 del C. de Co.

De esta suma se ha descontado el valor que LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. tenía retenido de DOSCIENTOS VEINTICUATRO MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN PESOS ($ 224.176.551), para un total a cargo de COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. y a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. de TRES MIL SETECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MILLONES OCHOCIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS ($3.789.844.389).

Sobre esta última suma se causarán intereses de mora desde la fecha de terminación del contrato, el 9 de febrero de 2011, hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de DOS MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS DIEZ PESOS ($2.999.096.910) TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 250 b) La suma de QUINIENTOS CUARENTA Y SIETE MILLONES QUINIENTOS DIECIOCHO MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($547.518.226) por concepto de los valores de los descuentos y penalizaciones que corresponde a las penalizaciones y sanciones causadas en fecha anterior al Acuerdo de Pago del 30 de marzo de 2010.

Sobre esta suma se causarán intereses desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., 13 de marzo de 2012, hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS SESENTA Y UN MIL SETECIENTOS DOS PESOS ($204.661.702). c) La suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y OCHO PESOS ($343.654.898), por concepto de bonificaciones causadas y no pagadas a la terminación del contrato.

Sobre esta suma se causarán intereses desde la fecha de terminación del contrato, el 9 de febrero de 2011, hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL SEISCIENTOS VEINTISEIS PESOS ($271.951.626). d) La suma de SETENTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA Y SEIS MIL CINCO PESOS ($79.476.005) por concepto de daño emergente.

Sobre esta suma se causarán intereses desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a la COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., 13 de marzo de 2012, hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de VEINTINUEVE MILLONES SETECIENTOS OCHO MIL CUARENTA Y DOS PESOS ($29.708.042) e) La suma de TRESCIENTOS MILLONES DE PESOS ($300.000.000) por concepto de lucro cesante.

Sobre esta suma se causarán intereses desde la fecha de notificación del auto admisorio de la demanda a la COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A., 13 de marzo de 2012, hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de este Laudo ascienden a la suma de CIENTO DOCE MILLONES CIENTO TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 251 TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS ($112.139.666).

Cuadragésimo. Declarar que no prosperan las demás pretensiones de la demanda. Cuadragésimo Primero. En todo lo que sea pertinente, las declaraciones y resoluciones adoptadas en este laudo respecto de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A., tienen efectos vinculantes para CONSTRUCCIONES PARQUE 80 LTDA, en virtud de la cesión de los derechos litigiosos.

De las sumas decretadas a favor de LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. en el presente Laudo, CONSTRUCCIONES PARQUE 80 LTDA tendrá derecho a recibir la suma de QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($500.000.000). Cuadragésimo Segundo. Para efectos del embargo de los derechos litigiosos en el presente proceso, de conformidad con el oficio del Juzgado Noveno Civil del Circuito de Cali recibido por este Tribunal, remítase a dicho Juzgado copia auténtica de este Laudo Arbitral.

Cuadragésimo Tercero. Condenar a COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. a pagar a LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. la suma de CIENTO NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS SETENTA MIL PESOS ($198.770.000) por concepto de costas y agencias en derecho, a la ejecutoria del Laudo, más los intereses de mora que adeuda liquidados desde día siguiente al vencimiento del plazo de los diez días que se tenían para consignar los gastos y honorarios del Tribunal, el día 25 de Julio de 2012, hasta su pago efectivo, intereses que a la fecha de esta Laudo ascienden a la suma de TREINTA Y DOS MILLONES QUINIENTOS DOCE MIL OCHENTA Y TRES PESOS ($32.512.083).

Cuadragésimo Cuarto. Declarar que no prospera la tacha formulada por la parte Convocada contra los testigos CLAUDIA DEL SOCORRO OSSA VALENCIA, LUIS EDUARDO VALENCIA, LILIANA WAGNER VALDERRAMA, JENNY ALEXANDRA ERAZO RUIZ, FANNY CEBALLOS ERAZO, JAIME LUCIANO RENGIFO VALDERRAMA y ESTER JULIA RIASCOS CALDERÓN, por las razones expuestas en la parte motiva.

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO DE LLAMA TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA COMUNICACIÓN CELULAR S.A. COMCEL S.A. Cámara de Comercio de Bogotá - Centro de Arbitraje y Conciliación. 252 Cuadragésimo Quinto. Declarar que los árbitros y la secretaria adquieren el derecho a devengar el saldo de honorarios una vez adquiera firmeza el laudo o, llegado el caso, la providencia que resuelva sobre eventuales solicitudes de aclaración, o complementación del mismo.

Cuadragésimo Sexto: Disponer que por secretaría se expidan copias auténticas de este laudo con destino a cada una de las partes. Cuadragésimo Séptimo. Disponer la entrega del expediente al Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para su archivo, de acuerdo con el artículo 17 del Reglamento de Procedimiento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ANDRÉS FERNÁNDEZ DE SOTO Presidente ALFONSO RAMÍREZ VALDIVIESO SANTIAGO JARAMILLO VILLAMIZAR Árbitro Árbitro CAMILA DE LA TORRE BLANCHE Secretaria

Llama Telecomunicaciones S.A. vs. Comunicacion Celular S.A. (Comcel S.A.)