Centro de ArbitraJ·e C::)Cámara. e · L" ·,, ~ de Comercio y OnCI laCIOn ~JdeBogotá No. de Caso:+36o CUADERNO PRINCIPAL No.: l ~00 o ~~~~~~~-~~F_o_lio_s~a~~~~~~~~~~~- Trámite de: Arbitraje~ Arbitraje lnternacionalQ Amigable ComposiciónQ.. LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. TRIBUNAL ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. LAUDO Bogotá D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) Agotado el trámite procesal correspondiente, con observancia de los requisitos legales, sin que se advierta causal alguna de nulidad y dentro de la oportunidad para hacerlo, el Tribunal Arbitral profiere en derecho, por unanimidad, el Laudo de mérito que finaliza el proceso tramitado entre CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, de una parte, y COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A., de la otra, en el cual además intervino, como litisconsorte necesario, WOODMONT SERVICES S.A.. 1.- ANTECEDENTES 1.1.- EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS Con la demanda arbitral, la Parte Convocante aportó copia del Acuerdo de Accionistas de la sociedad AXEDE S.A. -en adelante, Axede- suscrito el 19 de septiembre de 2008 -en adelante, "el Acuerdo de Accionistas"- (Cuaderno de Pruebas No. 1, folios 30 a 39b), el cual tiene por objeto "establecer las reglas y principios co,iforme a los cuales las Partes regularán las relaciones entre sí y la forma como actuarán las Partes frente a los órganos de la Compañía en desarrollo de las actividades y objeto social de la Compañía" CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 1 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs. COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 1.2.- LA CLÁUSULA COMPROMISORIA En el Capítulo "Disposiciones Varias" del citado Acuerdo de Accionistas, cláusula vigésima primera, está contenida la Cláusula Compromisoria, cuyo texto es el siguiente: "VIGÉSIMA PRIMERA.- CLÁUSULA COMPROMISORIA.
Cualquier disputa, controversia o reclamación que surja entre las Partes en relación con la aplicación, ejecución o cumplimiento de este Acuerdo, incluyendo cualquier asunto relacionado con su existencia, validez o terminación, o relativo a una violación a los mismos, se resolverá mediante arbitraje, se someterá a las disposiciones de las leyes aplicables y a las reglas, normas y tarifas del Centro de Arbitramento y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, D. C., de acuerdo con las siguientes reglas (i) El tribunal estará conformado por tres (3) árbitros abogados designados por acuerdo entre las Partes en un plazo de veinte (20) días hábiles siguientes a la fecha en la que una cualquiera de las partes notifique a la otra la existencia de una disputa.
Si dentro de dicho plazo no se llega a tal acuerdo, los árbitros serán designados por el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, quien los designará mediante sorteo conforme a los procedimientos aplicables; (ii) la organización interna del tribunal estará sujeta a las normas y tarifas que se disponen para el efecto por el Centro de Arbitramento y Con_ciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá;
(iii) el Tribunal decidirá en derecho, con base en la legislación colombiana; y (iv) el tribunal sesionará en Bogotá, D.C., en el Centro de Arbitramento y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá, D.C. ". 1.3.- PARTES DEL PROCESO 1.3.1.- PARTE CONVOCANTE - Carlos Alberto Sierra Murillo, mayor de edad, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.761. 696 de Cali, domiciliado en la ciudad de Bogotá. - Allbright Enterprises Corp, sociedad constituida de conformidad con las leyes de la República de Panamá, identificada con el número de ficha 599620 del Registro Público, con domicilio principal en la Ciudad de Panamá. - Bentbrook Trading Corporation, sociedad constituida de conformidad con las leyes de la República de Panamá, identificada con el número de ficha 599786 del Registro Público, con domicilio principal en la Ciudad de Panamá. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 2 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. - Summertree Trading Corporation, sociedad constituida de conformidad con las leyes de la República de Panamá, identificada con el número de ficha 625363 del Registro Público, con domicilio principal en la Ciudad de Panamá. En lo sucesivo, este Laudo se referirá a esta parte -o al conjunto de sus integrantes- como "la Parte Convocante", "la Convocante", "los Convocantes", "los Demandados en Reconvención" o "los Reconvenidos"; e individualmente también los mencionará como CARLOS SIERRA, ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE. 1.3.2.- PARTE CONVOCADA - COLMENARES S.A., sociedad constituida de conformidad con las leyes de la República de Panamá, identificada bajo el número de ficha 552484 del Registro Público, con domicilio principal en la Ciudad de Panamá. - TRIBECA FUND I FCP, cartera colectiva cerrada del tipo Fondo de Capital Privado administrada por ALIANZA FIDUCIARIA S.A., sociedad comercial debidamente constituida mediante escritura pública No. 545 del 11 de febrero de 1986, otorgada ante la Notaría 10 de Cali, con domicilio social principal en la ciudad de Bogotá. En lo sucesivo, este Laudo se referirá a esta parte -o al conjunto de sus integrantes- como "la Parte Convocada", "la Convocada", "las Convocadas", "las Demandantes en Reconvención" o "las Reconvinientes"; e individualmente también las mencionará como COLMENARES y TRIBECA. 1.3.3. - PARTE LITISCONSORTE NECESARIO - WOODMONT SERVICES S.A., sociedad constituida de conformidad con las leyes de la República de Panamá, identificada bajo el número de ficha 625314 del Registro Público de Panamá, con domicilio principal en la Ciudad de Panamá. En lo sucesivo, este Laudo también se referirá al litisconsorte como WOODMONT. 1.3.4.- APODERADOS Por tratarse de un proceso de mayor cuantía y de un arbitraje en derecho, las Partes han comparecido a este trámite arbitral representadas judicialmente por abogados.
En efecto, la Parte Convocante ha estado representada en este proceso por su mandatario judicial, según poder especial otorgado para el efecto (Folios 21 a 62 Cuaderno Principal No. 1), a quien oportunamente el Tribunal le reconoció personería para actuar. A su vez, la Parte Convocada estuvo representada por sus apoderados judiciales, según poderes especiales otorgados para el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 3 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. efecto (Folios 98 y 99 Cuaderno Principal No.l), a todos los cuales, incluido el vocero judicial designado por WOODMONT, en su oportunidad el Tribunal les reconoció personería. 1.4.- TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 1.4.1.- LA DEMANDA ARBITRAL El 19 de octubre de 2015, CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, por intermedio de apoderado especial, solicitaron al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, mediante la presentación de una demanda inicial, la integración de un Tribunal Arbitral para dirimir sus controversias con COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP, relativas al cumplimiento del Acuerdo de Accionistas celebrado el 19 de septiembre de 2008. 1.4.2.- ÁRBITROS Los Árbitros fueron designados de común acuerdo por las Partes, Convocante y Convocada, a quienes se les comunicó la designación y la aceptaron oportunamente (folios 198 a 215, Cuaderno Principal Nº 1 ). 1.4.3.-INSTALACIÓN Previas las citaciones correspondientes por parte del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, el Tribunal Arbitral se instaló el 9 de febrero de 2016 (Acta 1, folios 222 a 228, Cuaderno Principal No. 1); el Tribunal inadmitió la demanda arbitral, según consta en el Acta No. 1.
En dicha audiencia fue designado como presidente el Árbitro Gabriel De Vega Pinzón, y como secretaria la Abogada Lyda Mercedes Crespo Ríos, quien posteriormente aceptó el cargo y tomó posesión del mismo según consta en el Acta No. 2 (Folios 229 a 230 del Cuaderno Principal No. 1). 1.4.4.- NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA Subsanada oportunamente la demanda, el Tribunal, mediante Auto del 23 de febrero de 2016, la admitió y ordenó su notificación y traslado (Acta No. 2, folios 229 a 230 del Cuaderno Principal No. 1).
Posesionada la secretaria procedió a notificar a la Parte Convocada el auto admisorio de la demanda arbitral, el 7 de marzo de 2016. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 4 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 1.4.5.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL El 7 de abril de 2016, la Parte Convocada contestó en tiempo la demanda arbitral que le fue notificada y que había sido presentada el 19 de octubre de 2015, se opuso expresamente a las pretensiones y a los hechos en ella contenidos, propuso excepciones de mérito contra las pretensiones de los demandantes, pidió pruebas y objetó el juramento estimatorio. 1.4.6.- DEMANDA DE RECONVENCIÓN En la misma fecha de contestación de la demanda -7 de abril de 2016-, la Parte Convocada propuso demanda de reconvención coritra CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, originada también en el mismo Acuerdo de Accionistas del 19 de septiembre de 2008 (Folios 233 a 253, Cuaderno principal No. 2).
El día 26 de abril del 2016, el Tribunal admitió la demanda de reconvención y ordenó correr traslado de la misma por el término de ley (Acta No. 3). El día 23 de mayo del 2016, la Parte Convocante (Demandada en Reconvención) contestó la demanda de reconvención, se opuso a las pretensiones de la misma, formuló excepciones de fondo, solicitó el decreto y práctica de pruebas y objetó el juramento estimatorio (Folios 295 a 306, Cuaderno principal No. 1). 1.4.7.-TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES Y OPOSICIONES El día 2 de junio de 2016, por Secretaría se corrió traslado conjunto de la objeción al juramento estimatorio y de las excepciones de mérito contenidas en la contestación de la demanda principal y en la contestación de la demanda de reconvención (Acta No. 4), los cuales fueron descorridos oportunamente por las partes. 1.4.8.- REFORMA DE LA DEMANDA INICIAL El día 29 de junio de 2016, la Parte Convocante presentó, dentro del término, escrito integrado de reforma de la demanda inicial (Folios 333 a 371 del Cuaderno Principal No. 1), la cual se inadmitió mediante Auto de la misma fecha (Acta No. 7), se subsanó dentro del término legal y posteriormente se admitió mediante Auto del 11 de julio de 2016 (Acta No. 8).
El Tribunal se referirá, indistintamente, a la "demanda principal reformada" o a la "demanda principal". Contestación de la reforma de la demanda: El día 26 de agosto de 2016, cada una de las integrantes de la Parte Convocada presentó escrito independiente de contestación de la reforma de la demanda, en el que solicitaron pruebas, presentaron excepciones de mérito y objetaron el juramento estimatorio (Folios 396 a 476, Cuaderno Principal No. 1).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 5 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Traslado de las excepciones y oposiciones: Mediante memoriales de fecha 13 de septiembre de 2016 y 23 de octubre de 2017, la Parte Convocante hizo pronunciamiento frente a las excepciones interpuestas por COLMENARES y TRIBECA, respectivamente (la razón de la diferencia de fechas de los memoriales radica en la omisión involuntaria, subsanada en momento, en correr traslado en su oportunidad a la Parte Convocante respecto de la contestación de la reforma de la demanda principal presentada por TRIBECA). 1.4.9.- REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN El día 27 de septiembre de 2016, la Parte Convocada presentó escrito integrado de reforma de la demanda de reconvención contra CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO y dirigida, además, contra las sociedades ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION (Folios 1 a 60 del Cuaderno Principal No. 2), la cual se admitió mediante Auto del 26 de octubre de 2016 (Acta No. 12).
El Tribunal se referirá, indistintamente, a la "demanda de reconvención reformada" o a la "demanda de reconvención". Contestación de la demanda de reconvención reformada: CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO contestó la reforma de la demanda de reconvención el día 12 de diciembre de 2016 (Folios 69 a 95 del Cuaderno Principal No. 2), y las sociedades ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE presentaron su contestación el día 26 de diciembre de 2016 (Folios 114 a 146 del Cuaderno Principal No. 2); en sus escritos solicitaron pruebas, presentaron excepciones de mérito y objetaron el juramento estimatorio.
Traslado de las excepciones y oposiciones: El día 15 de agosto de 2017, se corrió traslado a la Parte Convocada de las excepciones de mérito formuladas por la Parte Convocante en las contestaciones de la reforma de la demanda de reconvención del 12 y 26 de diciembre de 2016 (Acta No. 19), los cuales fueron descorridos oportunamente (Folios 315 a 324 del Cuaderno Principal No. 2). 1.4.10.- INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO CON LA SOCIEDAD WOODMONT SERVICES S.A. El día 15 de noviembre de 2016, la Parte Convocada solicitó la integración del contradictorio con la sociedad WOODMONT SERVICES S.A., accionista de AXEDE S.A., en calidad de litisconsorte necesario.
El Tribunal, mediante Auto de 20 de diciembre del mismo año, atendió favorablemente la petición referida y ordenó la integración en cabeza de la referida sociedad (Acta No. 14). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 6 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. El 14 de junio de 2017, dicha sociedad litisconsorte necesario -WOODMONT-, a través de su Representante Legal, radicó memorial mediante el cual manifestó darse por notificado del proceso y mediante Auto del 20 de junio de 2017 se tuvo por notificada por conducta concluyente (Acta No. 16) El día 17 de julio de 2017, WOODMONT contestó la demanda de reconvención reformada, se opuso a todas las pretensiones, se refirió a los hechos, propuso excepciones de mérito, pidió pruebas y, finalmente, se opuso al juramento estimatorio (Folios 244 a 264 del Cuaderno Principal No. 2).
De la mencionada contestación y la objeción al juramento estimatorio, se corrió traslado a la Parte Convocada -Demándante en Reconvención- el 25 de julio de 2017 (Acta No. 17), el mismo que fue descorrido el 2 de agosto de 2017 (Folios 284 a 286 del Cuaderno Principal No. 2). 1.4.11.- AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE GASTOS Y HONORARIOS El 29 de agosto del 2017 se celebró la audiencia de conciliación, en la cual las partes no llegaron a acuerdo conciliatorio alguno; por tal razón, el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos (Acta No. 20, folios 293 a 308 del Cuaderno Principal No. 2), que fueron oportunamente pagadas tal como consta en el informe rendido por el Presidente el 19 de septiembre de 2017, a través de medios electrónicos. 1.4.12.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE La primera audiencia de trámite se realizó el 1 º de noviembre de 201 7, de conformidad con lo previsto en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012.
En ella se leyó la cláusula compromisoria, se asumió competencia para conocer y decidir las cuestiones sometidas por las Partes, relativas al Acuerdo de Accionistas del 19 de septiembre de 2008, contenidas en la demanda principal reformada, en la demanda de reconvención reformada y en las contestaciones de las anteriores, incluidas también las controversias que vinculan al litisconsorte necesario.
Se fijó el término de duración del proceso arbitral en 6 meses, se resolvió sobre las pruebas solicitadas por las Partes y se declaró finalizada la primera audiencia de trámite (Acta No. 23, Cuaderno Principal No. 2, Folios 325 a 358). 1.4.13.- INDICACIÓN DE LA CUANTÍA Y EL JURAMENTO ESTIMATORIO En la demanda principal reformada la Parte Convocante estimó bajo juramento la cuantía de sus pretensiones en una suma alrededor de USD$ 30.000.000.
En el escrito de subsanación de la citada reforma de la demanda la Parte Convocante fonnuló juramento estimatorio en la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 7 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. suma de USD$38.280.000.
En la contestación de la reforma de la demanda presentada el 26 de agosto de 2016, la entonces apoderada de la Parte Convocada formuló objeción contra el juramento estimatorio. Por su parte, en la demanda de reconvención reformada el 27 de septiembre de 2016, la Parte Convocada estimó la cuantía de sus pretensiones en una suma superior a USD$20.000.000; formuló un juramento estimatorio principal en USD$38.670.000.oo y un juramento estimatorio subsidiario en USD$28.140.000.oo.
En los escritos de contestación de la demanda de reconvención reformada presentados los días 12 y 26 de diciembre de 2016, la Parte Convocante formuló objeción contra el juramento estimatorio. 1.4.14.-AUDIENCIAS El Tribunal sesionó durante este proceso arbitral en 42 audiencias, incluyendo la de juzgamiento. 1.4.15.- TÉRMINOS DEL PROCESO Por no haberse previsto, en la cláusula compromisoria, término de duración para este arbitraje, el término inicial era de seis ( 6) meses, contados a partir de la terminación de la primera audiencia de trámite, sin perjuicio de las prórrogas, suspensiones o interrupciones que pudieran presentarse en su desarrollo.
Como la primera audiencia de trámite se cumplió el 1 ° de noviembre de 2017, el término de este proceso se extendería, en principio, hasta el 1 º de mayo de 2018. Sin embargo, para el cómputo de términos se deben tener en cuenta los 120 días hábiles en que, por solicitud conjunta de los apoderados de las Partes y por autorización de la ley, se decretó la suspensión del proceso, así: Fechas suspensión (ambas fechas incluidas) 2 de noviembre y 3 de diciembre de 2017 (Acta 23) 20 de diciembre 2017 y 14 de enero 2018 (Acta 26) 19 de enero y 22 de enero 2018 (Acta 15) 24 de enero y 13 de febrero de 2018 (Acta 29) 16 de febrero y 25 de febrero de 2018 (Acta 31) 27 de febrero y 11 de marzo de 2018 (Acta 32) 13 de marzo y 15 de abril de 2018 (Acta 33) Días Suspendidos 20 días hábiles 15 días hábiles 2 días hábiles 15 días hábiles 6 días hábiles 9 días hábiles 21 días hábiles CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 8 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 23 de abril y 9 de mayo de 2018 (Acta 35) 11 de mayo y 21 de mayo de 2018 (Acta 36) 28 de mayo y 18 de junio de 2018 (Acta 38) 12 días hábiles 6 días hábiles 14 días hábiles Total días hábiles suspendidos: 120 En resumen, este proceso arbitral estuvo suspendido durante 120 días hábiles, razón por la cual su término se extendía hasta el día 1 º de noviembre de 2018.
Posteriormente, en audiencia celebrada el día 31 de agosto de 2018, las Partes, por conducto de sus apoderados habilitados para el efecto, extendieron el término de duración del proceso hasta el 15 de diciembre de 2018 (Acta No. 41). En consecuencia, este Laudo se profiere dentro de la oportunidad legal. 1.5.- PRESUPUESTOS PROCESALES El Tribunal advierte que se encuentran cumplidos los requisitos necesarios para la validez del proceso y que las actuaciones del mismo se han desarrollado con observancia de las previsiones legales.
Además, no se advierte causal alguna de nulidad procesal, lo cual fue, además, objeto de consideración por el Tribunal en audiencias del 25 de mayo de 2018 -cierre de etapa probatoria- y 3 de agosto de 2018 -concluida la etapa de alegaciones-, al momento de hacer el control de legalidad de este trámite, en los términos ordenados por el artículo 132 del CGP, frente a lo cual, en el mismo sentido, los apoderados de las Partes hicieron manifestación expresa.
Por lo expuesto, es procedente dictar Laudo de mérito que, según lo acordado en la cláusula compromisoria y lo que al respecto determina la ley vigente, debe proferirse en derecho, para lo cual se tiene en cuenta que de los documentos aportados al proceso y examinados por el Tribunal se estableció: 1.5.1.- DEMANDAS EN FORMA En su oportunidad se verificó por el Tribunal que tanto la demanda principal y su reforma como la demanda de reconvención y su reforma cumplieran las exigencias procesales y, por ello, las sometió oportunamente a trámite. 1.5.2.- COMPETENCIA Del estudio detallado que se hizo sobre el tema en el Auto proferido en la primera audiencia de trámite realizada el 1 º de noviembre de 2017 (Acta No. 23), el Tribunal concluyó que las controversias de que dan cuenta la demanda principal y la demanda de reconvención, ambas CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 9 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUWvlERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. reformadas, así como sus respectivas contestaciones, son de naturaleza patrimonial, susceptibles de disposición y transacción, tienen origen en el Acuerdo de Accionistas de septiembre de 2008 y están amparadas por la cláusula compromisoria contenida en dicho Acuerdo, razón por la cual se asumió competencia para conocer de tales diferencias, decisión que se ratifica ahora como más adelante se precisa al hacer el pronunciamiento que corresponde sobre la excepción en ese sentido formulada por TRIBECA. 1.5.3.- CAP A CID AD Del estudio de los documentos aportados por las Partes al expediente se observa que CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO y las sociedades ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, por un lado, y COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A., por el otro, así como WOODMONT SERVICES S.A., son sujetos plenamente capaces para comparecer a este proceso; su existencia y representación legal están acreditadas y tienen capacidad para transigir, por cuanto de la documentación estudiada no se encuentra restricción alguna y, además, por tratarse de un arbitramento en derecho, han comparecido al proceso por intermedio de sus representantes legales y apoderados debidamente constituidos. 1.6.- PRETENSIONES 1.6.1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA La Parte Convocante solicitó que se profieran las siguientes declaraciones y condenas, las cuales relacionó en su demanda arbitral reformada y clasificó en 15 pretensiones declarativas - alguna con formulación de una subsidiaria- y 5 de condena (Folios 361 al 364, Cuaderno Principal No. 1): "Declarativas PRIMERA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.1, respecto de la conformación de una plancha para la elección de la junta directiva de Axede, desde el mes de marzo del año 2013 o la fecha que señale el Tribunal.
SEGUNDA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.2, respecto de la votación para la elección de la junta directiva de Axéde, con el fin de que la junta directiva quedara CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 10 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. conformada en los términos establecidos en el Acuerdo de Accionistas, desde el mes de marzo del año 2013 o lafecha que señale el Tribunal.
En subsidio de la declaratoria de las pretensiones primera y segunda declarativas anteriores, solicito que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, respecto de la elección de los miembros de junta directiva de Axede, en el mes de marzo del año 2013 o la fecha que señale el Tribunal.
TERCERA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.1, respecto de la conformación de una plancha para la elección de la junta directiva de Axe de, desde el mes de marzo de 2014 o la fecha que señale el Tribunal. CUARTA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula 'tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.2, respecto de la votación para la elección de la junta directiva de Axede, con el fin de que la junta directiva de Axede quedara conformada en los términos establecidos en el Acuerdo de Accionistas, desde el mes de marzo de 2014 o lafecha que señale el Tribunal.
En subsidio de la declaratoria de las pretensiones tercera y cuarta declarativas anteriores, solicito que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, respecto de la elección de miembos de junta directiva de Axede desde el mes de marzo de 2014 o lafecha que señale el Tribunal.
QUINTA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas desde el 5 de septiembre de 2011 o la fecha que declare el Tribunal. SEXTA: Que se declare que Colmenares S.A. y.Tribeca Fund I FCP incumplieron el numeral 16.3 de la cláusula DÉCIMA SEXTA del Acuerdo de Accionistas desde el mes de diciembre de 2012 o lafecha que señale el Tribunal.
SÉPTIMA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron el numeral 6.1 de la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas desde el mes de marzo de 2012 o la fecha que señale el Tribunal. OCTAVA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron el numeral 6.2 de la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas desde el mes de marzo de 2012 o la fecha que señale el Tribunal.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 11 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. NOVENA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP incumplieron el numeral 6.3 de la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas desde el mes de marzo de 2012 o la fecha que señale el Tribunal.
DÉCIMA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP incumplieron el numeral 6.6 de la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas desde el mes de marzo de 2012 o la fecha que señale el Tribunal. DÉCIMA PRIMERA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP incumplieron la cláusula 13 del Acuerdo de Accionistas desde el mes de diciembre de 2012 o la fecha que señale el Tribunal.
DÉCIMA SEGUNDA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1, FCP deben a Allbright, Bentbrook y Summertree la suma de 1 O. 000 dólares por cada mes o fracción de cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro del proceso y a que se refieren las pretensiones anteriores. DÉCIMA TERCERA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1, FCP deben a Carlos Alberto Sierra Murillo la suma de 1 O. 000 dólares por cada mes o fracción de cada uno de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones 5, 6, 7, 8, 9 y 1 O. DÉCIMA CUARTA: Que se declare que las convocadas deben tomar las medidas necesarias con el fin de reestablecer los derechos de Carlos Sierra, Allbright Enterprices Corp, Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation derivados del Acuerdo de Accionistas, en especial: La devolución por parte de Axede de los dineros entregados por Colmenares a título de mutuo, suma de dineros que Colmenares se ha negado a cobrar.
De la misma manera, que sean citados y se les permita su participación a los miembros de la Junta Directiva designados por Allbright a los comités de gerencia y demás reuniones a las que asistan miembros de la junta directiva de Axede nombrados por las Incumplidas. DÉCIMA QUINTA: Que se declare que por el retardo en el pago de las sumas de dinero a que se refiere la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas se causan intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley colombiana.
En subsidio de la pretensión anterior solicito que se declare que por cada mes o fracción de mes de retraso en el pago del apremio a que se refiere la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas se causa la suma de 1 O. 000 dólares a título de apremio. De condena PRIMERA: Que se condene a cada una de las Demandadas, esto es, a Colmenares S.A., y Tribeca Fund 1, FCP a pagarle a Allbright, Bentbrook y Summertree la suma de 1 O. 000 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 12 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND l FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. dólares de los Estados Unidos de Norte América por cada mes o.fracción de mes de incumplimiento, respecto de cada uno de los incumplimientos declarados por el Tribunal de Arbitramento que no haya sido remediado dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. SEGUNDA: Que se condene a cada una de las Demandadas, esto es, a Colmenares S.A., y Tribeca Fund !, FCP a pagarle a Carlos Sierra la suma de 1 O. 000 dólares de los Estados Unidos de Norte América por cada mes o.fracción de mes de incumplimiento, respecto de cada uno de los incumplimientos declarados por el Tribunal de Arbitramento respecto de las pretensiones declarativas 5, 6, 7, 8, 9 y 1 O que no haya sido remediado dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. TERCERA: Que se condene a Colmenares S.A. y Tribeca Fund !, FCP tomar las medidas necesarias para que los incumplimientos del Acuerdo de Accionistas cesen de forma inmediata estableciendo un plazo para tal efecto.
CUARTA: Que se condene a Colmenares S.A. y Tribeca Fund !, FCP a pagar intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley, en caso de que estas no procedan al pago de la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento, dentro del plazo establecido por este. La mora se causará a partir del día siguiente de la fecha establecida por el Tribunal de Arbitramento para el pago de la condena y hasta la fecha en que se haga efectivo el pago.
En subsidio de la pretensión anterior, solicito que se condene a Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP a pagar el apremio establecido en la Cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas por cada mes o.fracción de mes en que las Incumplidas retarden el pago de la condena impuesta por el Tribunal de Arbitramento. QUINTA: Que se condene a Colmenares S.A. y a Tribeca Fund !, FCP a pagar las costas y agencias en derecho, cuya liquidación solicito incluir en el laudo arbitral que ponga fin al proceso". 1.6.2.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA Por su parte, las Convocadas relacionaron las siguientes pretensiones en la demanda de reconvención reformada, las cuales fueron divididas en las que se formulan respecto de COLMENARES y las que se impetran respecto de TRIBECA, a su vez subdivididas en declarativas y de condena, clasificadas por grupos, en múltiples ocasiones con formulación de principales y subsidiarias (Folios 17 al 51 Cuaderno Principal No. 2): CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 13 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. "4.1.
Pretensiones con respecto de COLMENARES S.A. 4.1.1. Declarativas 4.1.J.J. Primer Grupo de Pretensiones - Abusividad de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 Primera: Declarar absolutamente nula la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 de la sociedad AXEDE S.A. celebrado el 19 de septiembre del 2008.
Consecuencia/: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 se ordene al señor CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING y SUMMERTREE TRADING CORPORATION a restituir a mi representada todos los dineros pagados por ella en aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 a la fecha de expedición del laudo de este proceso, lo cual incluye sin limitarse, todos los valores pagados por COLMENARES S.A. en virtud de la condena impuesta por el Laudo arbitral del 11 de agosto del 2014, que tuvo como fundamento la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008.
Pretensiones subsidiarias del Primer Grupo de Pretensiones (Abusividad de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008) - Regulación del contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 Primer Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa: Primera subsidiaria de la primera pretensión: En caso de no acogerse la primera pretensión declarativa, subsidiariamente solicito que se regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 en los términos del artículo 867 del Código de Comercio.
Consecuencia/: Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito al H Tribunal fijar el monto que por incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 deben pagar las Partes del mismo, en caso de configurarse las causales establecidas en la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008. Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa: Segunda pretensión subsidiaria de la primera principal: En caso de no acogerse la primera pretensión declarativa, ni la primera subsidiaria de la primera pretensión declarativa, subsidiariamente solicito que se declare que la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 14 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Accionistas del 2008 es una cláusula penal enorme, en los términos del artículo 1601 del Código Civil y/o 867 del Código de Comercio.
Consecuencia/: Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito al H Tribunal fl}ar el monto que por incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 deben pagar las Partes del mismo, en caso de configurarse las causales establecidas en la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008. 4.1.1.2. Segundo Grupo de Pretensiones: Control de CS sobre AB y BB Segunda: Que se declare que el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, personalmente o a través de interpuesta persona, ejerció y ejerce control efectivo sobre ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION Primera consecuencia/: Declarar que las decisiones que ha adoptado, propuesto y/o comunicado como persona natural el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO igualmente han sido emitidas en su condición de contra/ante, vocero, apoderado y/o representante de las sociedades panameñas ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION Segunda consecuencia/: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplieron el Acuerdo de Accionistas del 2008 por las decisiones que ha adoptado, propuesto y/o comunicado el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO en contravención a lo pactado en el Acuerdo de Accionistas del 2008.
Primera subsidiaria de la segunda consecuencia/ de la segunda pretensión: En subsidio de la declaración anterior, solicito que se declare a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION como subsidiariamente responsables por las decisiones que ha adoptado, propuesto y/o comunicado el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO en contravención a lo pactado en el Acuerdo de Accionistas del 2008.
Segunda subsidiaria de la segunda consecuencia/ de la segunda pretensión declarativa: En subsidio solicito que como consecuencia del control de Carlos Alberto SIERRA MURILLO sobre ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION, se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió el Acuerdo de Accionistas del 2008 por concepto de los incumplimientos que se declaren en cabeza de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. y/o BENTBROOK TRADING CORPORATION 15 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Tercera subsidiaria de la segunda consecuencia[ de la segunda pretensión declarativa: En subsidio solicito que se declare al señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO como subsidiariamente responsable por concepto de los incumplimientos del Acuerdo de Accionistas del 2008 incurridos por ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. y/o BENTBROOK TRADING CORPORATION Pretensiones subsidiarias de la segunda pretensión declarativa: Primera subsidiaria de la segunda pretensión declarativa: En subsidio de la pretensión segunda solicito que se declare que las decisiones que ha adoptado, propuesto y/o · comunicado como persona natural el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO igualmente han sido emitidas en su condición de apoderado y/o panameñas ALLBRIGHT ENTERP RISES CORP.
CORPORATION representante de las sociedades y BENTBROOK TRADING Consecuencia[: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplieron el Acuerdo de Accionistas del 2008 por todas las decisiones que ha adoptado, propuesto y comunicado el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO en contravención a lo pactado en el Acuerdo de Accionistas del 2008. 4.1.1.3.
Tercer Grupo de Pretensiones: declaraciones de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 Incumplimientos del considerando cuarto del Acuerdo de Accionistas del 2008 Tercera: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió el considerando cuarto del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 19 de septiembre del 2008 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta el 11 de agosto del 2014, o hasta la fecha que el Tribunal lo estime.
Cuarta: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplieron el considerando cuarto del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta la fecha en que cese el incumplimiento. Incumplimientos de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas del 2008 Quinta: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERP RISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas desde el 30 de marzo del 2012, o desde la/echa en que el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 16 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Tribunal lo estime, y hasta la fecha en que cese el incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
Sexta: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas desde el 22 de marzo del 2013, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta la fecha en que cese el incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
Séptima: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION, BENTBROOK TRADING y SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas desde el 21 de marzo del 2014, o desde lafecha en que el Tribunal lo estime, y hasta la fecha en que cese el incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
Consecuencia/ de la pretensión quinta, sexta y séptima: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que hubo mutuo disenso tácito por parte de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, SUMMERTREE TRADING CORPORATION y COLMENARES S.A. de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas del 2008, y por ende, ninguna de las Partes del Acuerdo de Accionistas del 2008 a que se extiende esta obligación, está obligada por la misma.
En subsidio de la anterior pretensión consecuencia/, solicito: Con respecto aALLBRIGHT ENTERPRISES CORP.: l. Que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) afavor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 17 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2. Que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD$ 10. 000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca. 3.
Que se condene a ALLBRIGm ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2014, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o la fecha que el H Tribunal considere.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o la fecha que el H Tribunal considere.
Con respecto a BENTBROOK TRADING CORPORATION: l. Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10. 000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de in.cumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 18 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca. 2.
Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) afavor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca. 3. - Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD $ 10. 000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) afavor de COLMENARES S.A. por cada mes o fi·acción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2014, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o la fecha que el H Tribunal considere.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o la fecha que el H Tribunal considere.
Con respecto a SUMMERTREE TRADING CORPORATION: 1. Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) afavor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO. DE BOGOTÁ 19 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca. 2.
Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) afavor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca. 3.
Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2014, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de.septiembre del 2014, o la fecha que el H Tribunal considere.
En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o hasta/echa que el H Tribunal considere.
Incumplimientos de las cláusulas quinta y sexta del Acuerdo de Accionistas del 2008 Octava: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 4 de noviembre del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 20 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Novena: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 4 de noviembre del 2010, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
Décima pretensión: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 22 de febrero del 2011, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere. Décima primera: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 22 de febrero del 2011, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
Décima segunda: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 23 de noviembre del 2010, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere. Décima tercera: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 23 de noviembre del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
Décima cuarta: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 29 de junio del 2010, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere. Décima quinta: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 29 de junio del 2010, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
Décima sexta: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERP RISES CORP. incumplió la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 29 de junio del 2010, o desde lafecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 21 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Décima séptima: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 29 de junio del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Décima octava: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 15 de julio del 2010 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Décima novena: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 15 de julio del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha qite el H Tribunal establezca.
Vigésima: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 15 de julio del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Vigésima primera: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 15 de julio del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Incumplimientos de la cláusula sexta (numeral 6.2.) y décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008 Vigésima segunda: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula sexta, numeral 6.2., del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 11 de noviembre del 2008 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Vigésima tercera: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 11 de noviembre del 2008 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Vigésima cuarta: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula sexta, numeral 6.2., del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 23 de febrero del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 22 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2009 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Vigésima quinta: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 23 de febrero del 2009 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Vigésima sexta: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula sexta, numeral 6.2., del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 19 de marzo del 2010 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese.
Vigésima séptima: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 19 de marzo del 2010 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese. Vigésima octava: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula sexta, numeral 6.2., del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 14 de marzo del 2011 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Vigésima novena: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 14 de marzo del 2011 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Incumplimiento de la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 Trigésima: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Trigésima primera: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Trigésima segunda: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 19 de septiembre del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 23 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Trigésima tercera: Que se declare que SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplió la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Trigésima cuarta pretensión: Que se declare que ninguno de los incumplimientos descritos en las cláusulas tercera a trigésima tercera anteriores fueron remediados dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. Pretensiones consecuencia/es de las pretensiones tercera a trigésima tercera declarativas y subsidiarias de la primera pretensión declarativa l. Que se declare que ALLBRJGHT ENTERPRISES CORPORATION debe a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima cuarta anteriores.
Primera subsidiaria de la consecuencia! anterior y consecuencia! del primer y segundo grupo de subsidiarias de la primera declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se declare que ALLBRJGHT ENTERPRISES CORPORATION debe a COLMENARES S.A. las sumas producto de dicha regulación por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y ci que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima cuarta anteriores.
Segunda Subsidiaria: Que se declare a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO como solidariamente responsables de pagar a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores. 2.
Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION debe a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 24 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima cuarta anteriores.
Primera subsidiaria de la consecuencia! anterior y consecuencia! del primer y segundo grupo de subsidiarias de la primera declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION debe a COLMENARES S.A. las sumas producto de dicha regulación por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima cuarta anteriores.
Segunda Subsidiaria: Que se declare a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO como solidariamente responsables de pagar a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores. 3.
Que se declare que SUMMERTREE TRADING CORPORATION debe a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima cuarta anteriores.
Primera subsidiaria de la consecuencia! anterior y consecuencia! del primer y segundo grupo de subsidiarias de la primera declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se declare que SUMMERTREE TRADING CORPORATION debe a COLMENARES S.A. las sumas producto de dicha regulación por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima cuarta anteriores.
Segunda Subsidiaria: Que se declare a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO como solidariamente responsables de pagar a 25 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores. 4.
Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO debe a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima cuarta anteriores.
Primera subsidiaria de la consecuencia/ anterior y consecuencia/ del primer y segundo grupo de subsidiarias de la primera declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO debe a COLMENARES S.A. las sumas producto de dicha regulación por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima cuarta anteriores.
Segunda Subsidiaria: Que se declare a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO como solidariamente responsables de pagar a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores. 4.1.2.
Pretensiones de condena 4.1.2.1. Cuarto Grupo de Pretensiones: Consecuencia/es del Tercer Grupo de Pretensiones y Subsidiarias de la Primera pretensión declarativa - Condenas por incumplimientos del Acuerdo de Accionistas del 2008 Primera: Que se condene a ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION a pagar a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 26 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Primera Subsidiaria de la Primera Pretensión de Condena y Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Segunda: Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION a pagar a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los · incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Primera Subsidiaria de la Segunda Pretensión de Condena y Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Tercera: Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION a pagar a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Primera Subsidiaria de la Tercera Pretensión de Condena y Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Cuarta: Que se condene a Carlos Alberto SIERRA MURILLO a pagar a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o.fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 27 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Primera Subsidiaria de la Cuarta Pretensión de Condena y Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Subsidiaria de la Primera Pretensión Subsidiaria de la Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Pretensiones de Condena: Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO a pagar solidariamente a COLMENARES S.A. la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera declarativas anteriores. 4.1.2.2.
Quinto Grupo de Pretensiones: consecuenciales del Segundo Grupo de Pretensiones. y subsidiarias del Primer Grupo de Pretensiones - Condenas por incumplimientos derivados del control dando aplicación a la Cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 Quinta: Que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y/o comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sea probado dentro de este proceso.
Primera subsidiaria de la Quinta Pretensión de Condena y Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia! de la Segunda Pretensión Declarativa: Que en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas se condene a ALLBRIGHT ENTERP RISES CORP al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y/o comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sea probado dentro de este proceso.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 28 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Segunda subsidiaria de la Quinta Pretensión de Condena/ Consecuencia! del Primer y Segundo Gruvo de pretensiones subsidiarias de la primera vretensión declarativa/Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia[ de la Segunda Pretensión Declarativa: Que se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO en calidad de controlante de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD $ 10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por cada uno de los incumplimientos ejecutados por ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y que sean probados dentro de este proceso.
Tercera subsidiaria de la Quinta Pretensión de Condena/ Consecuencia[ del Primer y Segundo Gruvo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa/Consecuencia[ de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia[ de la Segunda Pretensión Declarativa: Que en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, en su calidad de controlante de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por cada uno de los incumplimientos ejecutados por ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y que sean probados dentro de este proceso.
Sexta: Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sea probado dentro de este proceso.
Primera subsidiaria de la Sexta Pretensión de Condena y Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia! de la Segunda Pretensión Declarativa: Que en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y/o comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sea probado dentro de este proceso.
Segunda subsidiaria de la Sexta Pretensión de Condena/ Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa/Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia! de la Segunda CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 29 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Pretensión Declarativa: Que se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO en calidad de controlante de BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) afavor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por cada uno de los incumplimientos ejecutados por BENTBROOK TRADING CORPORATION que sean probados dentro de este proceso.
Tercera subsidiaria de la Sexta Pretensión de Condena/ Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa/Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia! de la Segunda Pretensión Declarativa: Que en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, en su calidad de controlante de BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por cada uno de los incumplimientos ejecutados por BENTBROOK TRADING CORPORATION que sean probados dentro de este proceso. 4.1.2.3.
Sexto Grupo de Pretensiones: consecuenciales de las Pretensiones Subsidiarias de la Segunda Pretensión Declarativa. Séptima: Que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) afavor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y/o comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sea probado dentro de este proceso.
Octava: Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) afavor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sea probado dentro de este proceso. 4.1.2.4.
Séptimo Grupo de Pretensiones: Complementarias comunes a las pretensiones declarativas y de condena Novena: Que los montos de cualquiera de las condenas que imponga el Honorable Tribunal, sean liquidados en pesos colombianos a la Tasa Representativa de Mercado (TRM) o cualquier otra tasa que la modifique o reemplace, vigente al momento de su pago efectivo, en aplicación de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 30 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Décima: Que se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las costas y expensas del presente proceso, incluidas las agencias en derecho. 4.2.
Pretensiones con respecto al Fondo de Capital Privado TRIBECA FUND I FCP PRETENSIONES PRINCIPALES 4.2.1. Primer Grupo de Pretensiones: TRIBECA FUND I no es parte del Acuerdo de Accionistas del 2008 y no ha suscrito o se ha adherido a la cláusula compromisoria Primera: Que se declare que TRIBECA FUND I FCP no es, ni ha sido parte del Acuerdo de Accionistas del 2008.
Consecuencia/: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que no existen derechos ni obligaciones derivados del Acuerdo de Accionistas de 2008 en cabeza de TRIBECA FUND I FCP. Segunda: Que se declare que TRIBECA FUND I FCP nunca ha sido parte del pacto arbitral contenido en la cláusula 21 del Acuerdo de Accionistas del 2008. Tercera: Que se declare que TRIBECA FUND I FCP no se ha adherido al pacto arbitral contenido en la cláusula 21 del Acuerdo de Accionistas del 2008.
Primera consecuencia[ de la primera, segunda y tercera declarativas principales: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que hay falta de legitimación en la causa de TRIBECA FUND I FCP para hacer parte del presente proceso. Segunda consecuencia[ de la primera, segunda y tercera declarativas principales: Que se declare que el H Tribunal carece de jurisdicción y competencia con respecto a TRIBECA FUNDIFCP.
PRETENSIONES SUBSIDIARIAS DE LA PRIMERA, SEGUNDA Y TERCERA DECLARATIVAS PRINCIPALES 4.2.2. Pretensiones subsidiarias del Primer Grupo de Pretensiones 31 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Solo en el remoto caso en que el H Tribunal no decrete las pretensiones primera y/o segunda y/o tercera declarativas principales anteriores y sus respectivas consecuenciales, solicito se decreten como subsidiarias las siguientes pretensiones: 4.2.2.1.
Primer grupo de pretensiones subsidiarias al Primer Grupo de Pretensiones - Regulación del contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 Primera: Declarar absolutamente nula la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 de la sociedad AXEDE S.A. celebrado el 19 de septiembre del 2008. Consecuencia[: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 se ordene al señor CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING y SUMMERTREE TRADING CORPORATION a restituir a mi representada todos los dineros pagados por ella en aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 a la fecha de expedición del laudo de este proceso, lo cual incluye sin limitarse, todos los valores pagados por TRIBECA FUND 1 FCP en virtud de la condena impuesta por el Laudo arbitral del 11 de agosto del 2014, que tuvo como fundamento la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008.
Pretensiones subsidiarias del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias del Primer Grupo de Pretensiones (Abusividad de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008) - Regulación del contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 Primer Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa subsidiaria: Primera subsidiaria de la primera pretensión subsidiaria: Solicito que se regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 en los términos del artículo 867 del Código de Comercio.
Consecuencia[: Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito al H Tribunal fijar el monto que por incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 deben pagar las Partes del mismo, en caso de configurarse las causales establecidas en la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008. Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa subsidiaria: Segunda pretensión subsidiaria de la primera primera pretensión subsidiaria: Subsidiariamente solicito que se declare que la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 es una cláusula penal enorme, en los términos del artículo 867 del Código de Comercio.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 32 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Consecuencia[: Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito al H Tribunal fijar el monto que por incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 deben pagar las Partes del mismo, en caso de configurarse las causales establecidas en la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008. 4.2.2.2.
Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias del Primer Grupo de Declarativas Principales: Control de CS sobre AB y BB Segunda Subsidiaria: Que se declare que el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, personalmente o a través de interpuesta persona, ejerció y ejerce control efectivo sobre ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION Primera consecuencia[: Declarar que las decisiones que ha adoptado, propuesto y/o comunicado como persona natural el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO igualmente han sido emitidas en su condición de controlante, vocero, apoderado y/o representante de las sociedades panameñas ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION Segunda consecuencia[: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplieron el Acuerdo de Accionistas del 2008 por las decisiones que ha adoptado, propuesto y/o comunicado el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO en contravención a lo pactado en el Acuerdo de Accionistas del 2008.
Primera subsidiaria de la segunda consecuencia[ de la segunda pretensión subsidiaria: En subsidio de la declaración anterior, solicito que se declare a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION como subsidiariamente responsables por las decisiones que ha adoptado, propuesto y/o comunicado el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO en contravención a lo pactado en el Acuerdo de Accionistas del 2008.
Segunda subsidiaria de la segunda consecuencia[ de la segunda pretensión subsidiaria: En subsidio solicito que como consecuencia del control de Carlos Alberto SIERRA MURILLO sobre ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió el Acuerdo de Accionistas del 2008 por concepto de los incumplimientos que se declaren en cabeza de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. y/o BENTBROOK TRADING CORPORATION Tercera subsidiaria de la segunda consecuencia[ de la segunda pretensión subsidiaria: En subsidio solicito que se declare al señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO como 33 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. subsidiariamente responsable por concepto de los incumplimientos del Acuerdo de Accionistas del 2008 incurridos por ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. y/o BENTBROOK TRADING CORPORATION Pretensiones subsidiarias de la segunda pretensión subsidiaria declarativa: Primera subsidiaria de la segunda pretensión subsidiaria: Solicito que se declare que las decisiones que ha adoptado, propuesto y/o comunicado como persona natural el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO igualmente han sido emitidas en su condición de apoderado y/o representante de las sociedades panameñas ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. y BENTBROOK TRADING CORPORATION Consecuencia!: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplieron el Acuerdo de Accionistas del 2008 por todas las decisiones que h(l adoptado, propuesto y/o comunicado el Señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO en contravención a lo pactado en el Acuerdo de Accionistas del 2008. 4.2.2.3.
Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias: declaraciones de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 Incumplimientos del considerando cuarto del Acuerdo de Accionistas del 2008 Tercera Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió el considerando cuarto del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 19 de septiembre del 2008 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta el 11 de agosto del 2014, o hasta la fecha que el Tribunal lo estime.
Cuarta Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplieron el considerando cuarto del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta la fecha en que cese el incumplimiento.
Incumplimientos de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas del 2008 Quinta Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas desde el 30 de marzo del 2012, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta la fecha en que cese el incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 34 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND l FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Sexta Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas desde el 22 de marzo del 2013, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta la fecha en que cese el incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
Séptima Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas desde el 21 de marzo del 2014, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta la fecha en que cese el incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
Consecuencia/ de la quinta, sexta y séptima pretensiones subsidiarias: Que como consecuencia de lo anterior, se declare que hubo mutuo disenso tácito por parte de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, SUMMERTREE TRADING CORPORATION, COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas del 2008, y por ende, ninguna de las Partes del Acuerdo de Accionistas del 2008 está obligada por esta cláusula.
En subsidio de la anterior pretensión consecuencia!, solicito: Con respecto aALLBRIGHT ENTERPRISES CORP.: l. Que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. al pago de Zas sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta Za fecha que el Tribunal establezca. 2.
Que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD$ 1 O. 000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 35 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGI-IT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a ALLBRIGHT ENTERP RISES CORP. al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca. 3.
Que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2014, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o la fecha que el H Tribunal considere.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a ALLBRIGHT ENTERP RISES CORP. al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o lafecha que el H Tribunal considere.
Con respecto a BENTBROOK TRADING CORPORATION: 4. Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10. 000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de COLMENARES S.A. por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 36 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 5. Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o.fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca. 6.
Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD $ 10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o.fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2014, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o la fecha que el H Tribunal considere.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o.fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o la fecha que el H Tribunal considere.
Con respecto a SUMMERTREE TRADING CORPORATION: 7. Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o.fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o fi·acción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 37 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2008, desde el 30 de marzo del 2012, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca. 8.
Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca.
En subsidio, y en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta que cese dicho incumplimiento, o hasta la fecha que el Tribunal establezca. 9.
Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2014, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o la fecha que el H Tribunal considere.
En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 21 de marzo del 2013, o desde que el Tribunal lo estime, y hasta el 5 de septiembre del 2014, o hastafecha que el H Tribunal considere.
Incumplimientos de las cláusulas quinta y sexta del Acuerdo de Accionistas del 2008 Octava subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 4 de noviembre del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
Novena Subsidiaria: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 4 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 38 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. de noviembre del 2010, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
Décima Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION incumplió la cláu_sula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de febrero del 2011, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere. Décima Primera Subsidiaria: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula Q"CJINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 22 de febrero del 2011, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
Décima Segunda Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 23 de noviembre del 2010, o desde la/echa en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere. Décima Tercera Subsidiaria: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, numeral 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 23 de noviembre del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
Décima Cuarta Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 29 de junio del 2010, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el · incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere. Décima Quinta Subsidiaria: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 29 de junio del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere.
Décima Sexta Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERP RISES CORP. incumplió la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 29 de junio del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal considere. Décima Séptima Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 29 de junio del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 39 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Décima Octava Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 15 de julio del 201 O o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Décima Novena Subsidiaria: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula QUINTA, del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 15 de julio del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Vigésima Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION incumplió la cláusula SEXTA del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 15 de julio del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Vigésima Primera Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula SEXI'A del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 15 de julio del 201 O, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Incumplimientos de la cláusula sexta (numeral 6.2.) y décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008 Vigésima Segunda Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula sexta, numeral 6.2., del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 11 de noviembre del 2008 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Vigésima Tercera Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 11 de noviembre del 2008 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Vigésima Cuarta Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula sexta, numeral 6.2., del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 23 de febrero del 2009 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 40 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Vigésima Quinta Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 23 de febrero del 2009 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Vigésima Sexta Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula sexta, numeral 6.2., del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 19 de marzo del 201 O o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese. Vigésima Séptima Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 19 de marzo del 2010 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese.
Vigésima Octava Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula sexta, numeral 6.2., del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 14 de marzo del 2011 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Vigésima Novena Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 14 de marzo del 2011 o desde la fecha en que el Tribunal lo estime y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Incumplimiento de la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 Trigésima Subsidiaria: Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Trigésima Primera Subsidiaria: Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION incumplió la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. Trigésima Segunda Subsidiaria: Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION incumplió la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca. 41 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Trigésima Tercera Subsidiaria: Que se declare que SUMMERTREE TRADING CORPORATION incumplió la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta que el incumplimiento cese o hasta la fecha que el H Tribunal establezca.
Trigésima Cuarta Subsidiaria: Que se declare que ninguno de los incumplimientos descritos en las cláusulas tercera a trigésima tercera subsidiarias anteriores fueron remediados dentro de los treinta (30) días siguientes a su ocurrencia. Pretensiones consecuenciales de las pretensiones tercera a trigésima tercera subsidiarias anteriores y subsidiarias de la primera pretensión subsidiaria: l. Que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION debe a TRIBECA FUND 1 la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores.
Primera subsidiaria de la consecuencia! anterior y consecuencia! del primer y segundo grupo de subsidiarias de la primera subsidiaria declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se declare que ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION debe a TRIBECA FUND 1 las sumas producto de dicha regulación por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores.
Segunda Subsidiaria: Que se declare a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO como solidariamente responsables de pagar a TRIBECA FUND 1 la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos en cabeza de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores. 2.
Que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION debe a TRIBECA FUND 1 la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 42 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima cuarta anteriores.
Primera subsidiaria de la consecuencia! anterior y consecuencia! del primer y segundo grupo de subsidiarias de la primera subsidiaria declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se declare que BENTBROOK TRADING CORPORATION debe a TRIBECA FUND 1 las sumas producto de dicha regulación por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores.
Segunda Subsidiaria: Que se declare a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO como solidariamente responsables de pagar a TRIBECA FUND 1 la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos en cabeza de BENTBROOK TRADING CORPORATION que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores. 3.
Que se declare que SUMMERTREE TRADING CORPORATION debe a TRIBECA FUND 1 la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores.
Primera subsidiaria de la consecuencia! anterior y consecuencia! del primer y segundo grupo de subsidiarias de la primera subsidiaria declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se declare que SUMMERTREE TRADING CORPORATION debe a TRIBECA FUND 1 las sumas producto de dicha regulación por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores.
Segunda Subsidiaria: Que se declare a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO como solidariamente responsables de pagar a TRIBECA FUND 1 la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos en cabeza de 43 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. SUMMERTREE TRADING CORPORATION que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores. 4.
Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO debe a TRIBECA FUND I la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores.
Primera subsidiaria de la consecuencia! anterior y consecuencia! del primer y segundo grupo de subsidiarias de la primera subsidiaria declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURILLO debe a TRIBECA FUND I las sumas producto de dicha regulación por cada mes o fi·acción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores.
Segunda Subsidiaria: Que se declare a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO como solidariamente responsables de pagar a TRIBECA FUND I la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos en cabeza de Carlos Alberto Sierra MURILLO, que sean probados dentro de este proceso y a que se refieren cualquiera de las pretensiones tercera a trigésima tercera anteriores. 4.2.3.
Pretensiones de condena 4.2.3.1. Cuarto Grupo de Pretensiones: Consecuenciales del Tercer Grupo de Pretensiones Subsidiarias y Subsidiarias de la Primera pretensión subsidiaria declarativa - Condenas por incumplimientos del Acuerdo de Accionistas del 2008 Primera: Que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION a pagar a TRIBECA FUND I la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Primera Subsidiaria de la Primera Pretensión de Condena y Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión subsidiaria declarativa: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 44 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRJBECA FUND 1 por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Segunda: Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION a pagar a TRIBECA FUND 1 la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Primera Subsidiaria de la Segunda Pretensión de Condena y Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Primera Pretensión Subsidiaria Declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Tercera: Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION apagar a TRIBECA FUND 1 la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008, por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Primera Subsidiaria de la Tercera Pretensión de Condena y Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Primera Pretensión Subsidiaria Declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND 1 por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Cuarta: Que se condene a Carlos Alberto SIERRA MURILLO a pagar a TRIBECA FUND 1 la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por concepto de la aplicación de la cláusula trigésima (30) del 45 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Acuerdo de Accionistas del 2008, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Primera Subsidiaria de la Cuarta Pretensión de Condena y Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias de la Primera Pretensión Subsidiaria Declarativa: En subsidio, y en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas, solicito que se condene a Carlos Alberto SIERRA MURILLO al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por todos y cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso.
Subsidiaria de la Primera Pretensión Subsidiaria de la Primera, Segunda, Tercera y Cuarta Pretensiones de Condena: Que se condene a SUMMERTREE TRADING CORPORATION, BENTBROOK TRADING CORPORATION, ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION y Carlos Alberto SIERRA MURILLO a pagar solidariamente a TRIBECA FUND I la suma de USD$10.000 (diez mil dólares de los Estados Unidos) por cada mes o fracción de mes de incumplimiento, por cada uno de los incumplimientos que sean probados dentro de este proceso. 4.2.3.2.
Quinto Grupo de Pretensiones: Consecuencia/es del Segundo Grupo de Pretensiones Subsidiarias Declarativas, y subsidiarias del Primer Grupo de Pretensiones Subsidiarias - Condenas por incumplimientos derivados del control dando aplicación a la Cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 Quinta: Que se condene a ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y/o comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sean probadas dentro de este proceso.
Primera subsidiaria de la Quinta Pretensión de Condena y Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria Declarativa: Que en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas se condene a ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y/o comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sean probadas dentro de este proceso.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 46 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Segunda subsidiaria de la Quinta Pretensión de Condena/ Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa subsidiaria/Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria Declarativa: Que se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO en calidad de controlante de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION al pago de USD $ 10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por cada uno de los incumplimientos ejecutados por ALLBRIGHT ENTERP RISES CORPORATION y que sean probados dentro de este proceso.
Tercera subsidiaria de la Quinta Pretensión de Condena/ Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa subsidiaria/Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria Declarativa: Que en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, en su calidad de controlante de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por cada uno de los incumplimientos ejecutados por ALLBRIGHT ENTERPRISES CORPORATION y que sean probados dentro de este proceso..
Sexta: Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sean probadas dentro de este proceso.
Primera subsidiaria de la Sexta Pretensión de Condena y Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria Declarativa: Que en caso que el Tribunal regule el contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008, por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y/o comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sea probado dentro de este proceso.
Segunda subsidiaria de la Sexta Pretensión de Condena/ Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa subsidiaria/Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión 47 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria Declarativa: Que se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURJLLO en calidad de controlante de BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por cada uno de los incumplimientos ejecutados por BENTBROOK TRADING CORPORATION y que sean probados dentro de este proceso.
Tercera subsidiaria de la Sexta Pretensión de Condena/ Consecuencia! del Primer y Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa/Consecuencia! de la Segunda Pretensión Subsidiaria de la Segunda Pretensión Consecuencia! de la Segunda Pretensión Declarativa: Que en caso de que el Tribunal regule el contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, en su calidad de controlante de BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de las sumas producto de dicha regulación a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por cada uno de los incumplimientos ejecutados por BENTBROOK TRADING CORPORATION y que sean probados dentro de este proceso. 4.2.3.3.
Sexto Grupo de Pretensiones: consecuencia/es de las Pretensiones Subsidiarias de la Segunda Pretensión Subsidiaria Declarativa Séptima: Que se condene a ALLBRIGHT ENTERPRJSES CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y/o comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURJLLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sea probado dentro de este proceso.
Octava: Que se condene a BENTBROOK TRADING CORPORATION al pago de USD$10.000.oo (diez mil dólares de los Estados Unidos) a favor de TRIBECA FUND I por cada mes o fracción de mes de incumplimiento por todas y cada una de las decisiones que haya adoptado, propuesto y comunicado el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y que constituyan un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 que sea probado dentro de este proceso. 4.2.3.4.
Séptimo Grupo de Pretensiones: Complementarias comunes a las pretensiones declarativas y de condena Novena: Que los montos de cualquiera de las condenas que imponga el Honorable Tribunal, sean liquidados en pesos colombianos a la Tasa Representativa de Mercado (TRM) o cualquier otra tasa que la modifique o reemplace, vigente al momento de su pago efectivo, en aplicación de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 48 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGI-IT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Décima: Que se condene a CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION al pago de las costas y expensas del presente proceso, incluidas las agencias en derecho". 1.7.- LOS HECHOS PLANTEADOS POR CADA UNA DE LAS PARTES 1.7.1.- LOS HECHOS PLANTEADOS POR LA PARTE CONVOCANTE Los hechos que soportan las pretensiones de la Parte Convocante están relacionados y debidamente clasificados en el texto de la demanda principal reformada: A.
ANTECEDENTES CONCERNIENTES A LA RELACIÓN ENTRE CARLOS ALBERTO SIERRA y LAS SOCIEDADES ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION, SUMMERTREE TRADING CORPORATION, COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP- representada por ALIANZA FIDUCIARIA S.A. l. Las sociedades ALLBRIGHT, BENTBROOK, SUMMERTREE, COLMENARES, TRIBECA y WOODMONT, son todas accionistas de la empresa AXEDE S.A., sociedad comercialmente constituida e inscrita de conformidad con las leyes Colombianas, domiciliada en la ciudad de Bogotá D. C. 2.
Así mismo, es accionista de Axede Carlos Alberto Sierra. 3. La composición accionaria de Axede, es así: ACCIONISTA No ACCIONES PORCENTAJE Colmenares S.A. 1.280.000 59,53% Tribeca Fund I FCP S.A. 10.000 0,47% Carlos Alberto Sierra 1 0,00% Allbrigth Enterprises Corp 187. 001 8.70% Bentbrook Trading Corporation 70.998 3.30% Woodmont Services S.A. 86.000 4,00% Summertree Trading Corporation 86.000 4,00% CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 49 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGI--IT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Tribeca General Partners One S.A. 430000 20,00% Total 2.150.000 100% 4.
Colmenares es una sociedad comercial existente de conformidad con las leyes de la república de Panamá. 5. Colmenares es una sociedad controlada por Tribeca Fund I FCP. 6. El 19 de septiembre de 2008 CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION, SUMMERTREE TRADING CORPORATION, COLMENARES S.A. y WOODMONT SERVICES S.A., suscribieron un Acuerdo de Accionistas, para regular su relación, derechos y obligaciones como accionistas de la sociedad AXEDE S.A. 7.
Al Acuerdo de Accionistas del 19 de septiembre de 2008, se adhirió, vinculó y hace parte TRIBECA FUND I FCP representada por ALIANZA FIDUCIARIA, todo lo cual quedó declarado en el Laudo Arbitral. B.
ANTECEDENTES AL ACUERDO DE ACCIONISTAS 8. El Acuerdo de Accionistas, era el tercero de este tipo de instrumentos que se celebraba en relación con la participación de Tribeca en Axede, y era de vital importancia pues, a diferencia de lo que ocurrió en otras transacciones realizadas por Tribeca, esta última tendría socios minoritarios los cuales requerían de ciertos derechos con el fin de proteger su participación en Axede. 9.
En efecto, el 29 de junio de 2007, Carlos Alberto Sierra por una parte y Colmenares por la otra habían suscrito un acuerdo de accionistas en términos muy similares al del Acuerdo de Accionistas, con la diferencia de que incluía una opción put a favor de Carlos Sierra. 1 O. Con posterioridad, luego que la Superintendencia Financiera de Colombia autorizó a Tribeca Fund I FCP, se debieron suscribir nuevos acuerdos de accionistas, como el que nos ocupa. 11.
Los nuevos acuerdos de accionistas no contenían la Opción Put, la cual se eliminó tanto del Acuerdo de Accionistas como del Primer Acuerdo de Accionistas. 12. El 05 de septiembre de 2008 con ocasión de la eliminación de la Opción Put de los nuevos acuerdos de accionistas, se celebró entre Carlos Sierra, Allbright y Bentbrook por una CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 50 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. parte y Tribeca General Partners One y Colmenares por la otra, un contrato que establecía la Opción Put, en adelante el Convenio. 13.
De conformidad con el Convenio, Allbright y Bentbrook contaban, a partir del tercer año calendario contado desde la Fecha de Cierre, el término de un año calendario con el fin de informar a Tribeca General Partners One acerca de su intención de ejercer la Opción Put. 14. Como se desprende de las actas tanto de asamblea de accionistas como de junta directiva de Axede, durante el período comprendido desde la fecha de la inversión de Tribeca en Axede a través de Colmenares y hasta la fecha en que se ejerció la Opción Put, todas las decisiones de estos órganos sociales se dieron por unanimidad. 15.
El hecho de que todas las decisiones tanto en la asamblea de accionistas de Axede como en su junta directiva fueran por unanimidad no implican ni por asomo que Carlos Sierra Juera el controlante de Tribeca, Colmenares, Allbright, Bentbrook, Summertree y Woodmont. 16. Hasta la asamblea general de accionistas de Axede llevada a cabo en el mes de marzo de 2012, fungían como miembros de junta directiva de Axede, los representantes legales o apoderados generales de los mismos accionistas de Axede. 17.
Con ocasión de un ejercicio legítimo por parte de Allbright y Bentbrook, como lo era el ejercicio de la Opción Put, la armonía entre los accionistas de Axede desapareció pues Tribeca consideró que el ejercicio de dicha Opción Puf iba en contra del animus societatis. 18. Mediante comunicacwn enviada por Tribeca a Carlos Sierra, en su calidad de representante de Allbright y Bentbrook, el 12 de Abril de 2011, la Incumplida manifestói: "Aprovecho la oportunidad para comentarle que en opinión de la junta directiva (De Tribeca) el ejercicio del Put por parte suya preocupa y afecta el compromiso de la gerencia con la compañía. La Junta Drectiva (De Tribeca) interpreta que al existir en la actualidad una valoración que excede el valor del Put otorgado en el acuerdo de accionistas ejercerlo desconoce el ánimo societario" FIRMADO MIGUEL DE POMBO Representante Legal Tribeca" 19.
Lo primero, fue que aunque el precio de la Opción Put estaba claramente establecido en el acuerdo que la contenía, Tribeca se negó, en un claro incumplimiento de sus obligaciones, como administrador de Tribeca General Partners One a pagar el precio 51 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. acordado y decidió pagar uno diferente calculado en términos sustancialmente distintos a los pactados entre las partes. 20.
Tal situación fue resuelta por un tribunal de arbitramento convocado por Allbright y Bentbrook con el fin de resolver las controversias con Tribeca General Partners One. 21. El tribunal convocado para el efecto a que se refiere el hecho anterior, falló a favor de Allbright y Bentbrook, ordenándole a la demandada a pagar una suma de dinero que a la fecha no se ha pagado. 22.
Como parte de la retaliación del ejercicio legítimo de la Opción Put por parte de Allbright y Bentbrook, Tribeca tomó la decisión de remover, a Carlos Sierra de la representación legal de Axede, tal y como ya lo había anticipado Luc Gerard a las ejecutivas de Axede, Liliana Carreña y Sandra Ordóñez con anterioridad, tal y como consta en el Acta de Junta Directiva de Axede número 168. 23.
Finalmente, como parte de la retaliación por el ejercicio de la Opción Put, Tribeca decidió de forma consciente y arbitraria desconocer el Acuerdo de Accionistas, como consta en la grabación de la Asamblea de Accionistas de Axede de marzo de 2012, el representante de las Incumplida manifiesta que en su concepto el Acuerdo de Accionistas es nulo y por lo tanto no cumplirán con el mismo. 24.
Con ocasión del incumplimiento del Acuerdo de Accionistas por parte de Tribeca, mis representadas se vieron en la necesidad de votar en la asamblea de accionistas de Axede en contra de todas aquellas decisiones que violaban el Acuerdo de Accionistas. 25. El que mis representadas buscaran proteger sus derechos al votar negativamente las proposiciones presentadas en la Asamblea de Accionistas de Axede que violaban el Acuerdo de Accionistas le valió a estas el reproche de las Incumplidas que pretendían que mis representadas se quedaran de brazos cruzados y dejaran, entre otros, de presentar planchas para la elección de la Junta Directiva de Axede. 26.
Los hechos relatados en el presente capítulo muestran claramente como las acciones de las Incumplidas siempre han sido una retaliación por el actuar en derecho de mis representadas al ejercer la opción put. C. CONTENIDO DEL ACUERDO DE ACCIONISTAS Y ESTATUTOS DE AXEDE S.A. 27. De coriformidad con el Acuerdo de Accionistas, las partes del mismo se comprometieron a tomar, de común acuerdo, ciertas decisiones respecto de la administración de Axede. 28.
El Acuerdo de Accionistas fue depositado ante Axede el día 31 de marzo de 2009. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 52 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND l FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 29.
En el Acuerdo de Accionistas se estableció que en caso de existir una discrepancia entre el Acuerdo de Accionistas y los estatutos prevalecería lo establecido en el Acuerdo de Accionistas, señalando en el mismo lo siguiente: "Vigésima cuarta: integridad del acuerdo. (...) En el evento de presentarse alguna contradicción entre los Estatutos y el presente Acuerdo, prevalecerá el presente Acuerdo en todo aquello que se refiera en las relaciones entre las Partes y a las relaciones entre éstas y la compañía. ".
C.J. La elección de Junta directiva 30. Sobre la Junta Directiva de la sociedad Axede, el Acuerdo de Accionistas dispuso en la Cláusula TERCERA cómo debía ser la composición de la junta directiva y la elección de sus miembros. 31. Dentro de las obligaciones reguladas, se acordaron las siguientes: "3.1. La Compañía tendrá una Junta Directiva que estará integrada por cinco (5) miembros principales junto con sus respectivos suplentes personales, que serán elegidos por periodos de un(]) año. 3.2.
Las Partes se obligan a: 3.2.1. Conformar las planchas para la elección de la Junta Directiva de la manera como a continuación se establece, y 3.2.2. Votar favorablemente por la plancha así integrada en la Asamblea para la elección de junta directiva 3.3. La Junta Directiva debe quedar conformada de la siguiente manera: 3.3.1. Tres (3) de los miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán postulados por COLMENARES; 3.3.2.
Dos (2) miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán (i) CS y un miembro postulado por ALLBRIGHT o, (ii) dos miembros postulados por ALLBRIGHT. 3.4. En caso de que sea necesario reemplazar a uno cualquiera de los miembros de la Junta Directiva, el Accionista que lo haya postulado tendrá derecho a nominar el respectivo reemplazo y los otros accionistas tendrán la obligación de emitir su voto favorable para su elección. " 32.
Así las cosas, es claro que previo a la designación de la junta directiva Colmenares y Allbright se debían poner de acuerdo en cuanto a la conformación de la plancha CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 53 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. correspondiente.
No obstante lo anterior, ante la manifestación de las Incumplidas en la Asamblea de Accionistas de Axede llevada a cabo en el mes de marzo de 2012, con el único fin de proteger sus intereses mis representadas se vieron en la necesidad a partir de dicha fecha de presentar una plancha independiente con el fin de obtener al menos un miembro principal con su respectivo suplente en la junta directiva de Axede. 33.
Así mismo, Colmenares y Tribeca debían votar favorablemente la plancha en la que las partes se hubieran puesto de acuerdo, o en su lugar votar de tal forma que la junta directiva de Axede quedara conformada en los términos de la Cláusula 3.3. del Acuerdo de Accionistas. 34. Tal y como se verá más adelante, estas obligaciones no fueron cumplidas por las Incumplidas.
C.2. La designación de comités por parte de la Junta Directiva 35. En la cláusula CUARTA del Acuerdo, los accionistas de Axede establecieron la obligación de que Carlos Sierra y/o los miembros de Junta Directiva que Allbright designe, fueran elegidos en los comités o comisiones especiales que creara la Junta Directiva para examinar y decidir asuntos que tuvieran relación con las materias que fueran reguladas por el Acuerdo de Accionistas de Axede. 3 6.
Al respecto la cláusula antes mencionada señala: "CUARTA.- COMITÉS DE LA JUNTA DIRECTIVA. Las partes se obligan a hacer que CS y/o los miembros de Junta Directiva que ALLBRIGHT designe, sean designados en los comités o comisiones especiales que cree la Junta Directiva para examinar y decidir asuntos que tengan injerencia o relación con los asuntos regulados en este Acuerdo de Accionistas. 37.
Tal y como se verá más adelante, esta obligación, en virtud del principio de buena fe, implicaba que cuando se realizaran comités y participaran miembros de la junta directiva designados por Colmenares, se debía igualmente citar a Carlos Sierra o a alguno de los miembros de junta directiva designados por Allbright. C.3. Los negocios entre vinculados 38.
Sobre los negocios entre vinculados, el Acuerdo de Accionistas, específicamente el numeral 16.3 de la cláusula DÉCIMA SEXTA, establece: "16.3 Aprobación de la junta Directiva: La celebración de cualquier contrato entre la Compañía y los Accionistas, así como los contratos que la Compañía CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 54 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. pretenda celebrar con las matrices, Filiales, subsidiarias o sociedades en las que tengan participación los Accionistas superior al 25%, requerirá la previa aprobación de la Junta Directiva de la Compañía. " 39.
Esta obligación se pactó con el fin de evitar que se presentaran diluciones injustificadas a los accionistas minoritarios, así como que vía control se sacara provecho de Axede. 40. Esta obligación al igual que las anteriores fue incumplida por los convocados. C.4. El endeudamiento de Axede 41. De conformidad con lo establecido en la cláusula 6.1 del Acuerdo de Accionistas, las operaciones de endeudamiento de Axede, que implicaran el aumento del endeudamiento financiero en más de 3.5 veces EBITDA debían ser aprobadas por la junta directiva de Axede con el voto favorable de los representantes de Allbright. 42.
Al respecto, la cláusula 6.1 señala: "6.1. Aprobación de operaciones de endeudamiento de la Compañía con entidades financieras nacionales o extranjeras, cuando estas incrementen el endeudamiento financiero de la Compañía, respecto del año inmediatamente anterior, en una suma igual o superior al 3. 5 veces EBITDA de la compañía o el EBITDA consolidado de las compañías que hayan sido adquiridas por AXEDE de los últimos 12 meses, según sea el caso.
En este evento la Parte que proponga la operación de endeudamiento deberá sustentar por escrito a la otra las razones por las cuales considerada prudente realizar la operación. Si la otra Parte no acepta la realización de la operación, deberá asimismo, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la comunicación de la propuesta, sustentar por escrito las razones por las cuales no considera que se deba aprobar la operación. " 43.
Como se probará en el proceso, esta obligación fue incumplida en reiteradas oportunidades por las Incumplidas al permitir que se generara nuevo endeudamiento superior en 3.5 veces el EBITDA de Axede. C.5. La aprobación del presupuesto/Plan de Negocios de Axede 44. De conformidad con lo establecido en la cláusula 6. 2 del Acuerdo de Accionistas, la junta directiva de Axede, con el voto favorable de los miembros que representaban a Allbright debía aprobar el plan de negocios de Axede.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 55 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 45. No obstante lo anterior, tras el despido injustificado de Carlos Sierra, como retaliación por el hecho de que Allbright y Bentbrook ejercieron la Opción Put, las Incumplidas se abstuvieron de presentar para aprobación el plan de negocios. 46.
La actitud de las Incumplidas es claramente un flagrante incumplimiento al Acuerdo de Accionistas. C. 6. La cancelación de líneas de negocio de Axede 47. La cláusula 6.3 del Acuerdo de Accionistas establece que la modificación del portafolio de servicios implicaba que dicha decisión necesariamente debía contar con la aprobación de la junta directiva de Axede con el voto favorable de los miembros designados por Allbrihgt. 48.
Al respecto la cláusula 6.3 del Acuerdo de Accionistas establece: "Modificación del portafolio de servicios de la Sociedad, de tal manera que se dejan de prestar los servicios correspondientes a cualquiera de las líneas de negocio de la Compañía" 49. No obstante la claridad de la disposición contractual, las demandadas, que a raíz del incumplimiento del Acuerdo de Accionistas nombraron 4 de los 5 miembros de junta directiva de Axede y eligieron al representante legal de Axede incumplieron con la obligación de la cláusula 6.3 al eliminar varias de las líneas de negocio de Axede.
C. 7. La capitalización de acreencias en Trébol 50. De acuerdo a lo establecido en la cláusula 6. 6 del Acuerdo de Accionistas, las inversiones de capital que pretende hacer Axede, que sean igual o superior a seis veces EBITDA de la compañía en la cual se invierte deberán ser aprobadas por la junta directiva con el voto favorable de los miembros representantes de Allbright. 51.
Al respecto la cláusula 6. 6 señala: "Aprobación de la celebración de inversiones de capital que la Compañía prevea hacer en otras sociedades, (i) por uri valor igual o superior a seis veces el EBITDA de la empresa que está siendo adquirida; (ii) que estén por fitera de las líneas de negocio que actualmente desarrolla la Compañía. " 52.
Como se probará en el proceso, las Incumplidas permitieron que se realizara una inversión de capital en la sociedad Trébol Software, cuyo monto superaba seis veces EBITDA de dicha compañía. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 56 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. C. 8.
El anticipo para futuras capitalizaciones 53. La cláusula 13 del Acuerdo de Accionistas establece que con el fin de evitar diluciones, los requerimientos de capital de Axede deberían ser cubiertos principalmente y en primer lugar mediante la obtención de créditos externos. 54. Para efectos de lo establecido en el hecho anterior, tanto la junta directiva como la asamblea de accionistas de Axede debían tomar las acciones necesarias, con el fin de evitar una eventual dilución de alguna de las partes del Acuerdo de Accionistas. 55.
Al respecto la cláusula 13 señala: DÉCIMO TERCERA.- OBLIGACIÓN DE CAPITALIZAR Y MECANISMO PARA EVITAR LA DILUCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DE LAS PARTE. Las Partes declaran que es su intención mantener la participación porcentual que poseen en la fecha de suscripción del Acuerdo de Accionistas, y que conjunta e individualmente harán los mejores esfuerzos para evitar que alguno de ellos pueda verse en una situación de dilución de su participación en el capital de la Compañía. En este sentido, las Partes acuerdan que, siempre que ello sea posible, y salvo que lleguen a un acuerdo expreso diferente, votarán en la Asamblea y la Junta Directiva y tomarán las acciones necesarias para financiar los requerimientos de caja de la Compañía derivados de la implementación del plan de negocios y de la evolución financiera de la misma a través de créditos obtenidos con entidades nacionales o extranjeras.
En todo caso las Partes adoptarán al interior de la Asamblea de Accionistas o de la Junta Directiva de la Compañía, según corresponda, en relación con las decisiones de capitalización y emisión y colocación de acciones entre las Partes de la Compañía y los demás derechos relacionados con la transferencia de las Acciones que se consagran en este Acuerdo de Accionistas.
En el caso que se acuerde entre las partes capitalizar la compañía, de común acuerdo se valorará y definirá un precio para las Acciones a emitir. Si las Partes no se ponen de acuerdo en este término, seleccionarán de común acuerdo una banca de inversión que determine el precio de las Acciones. Sino se ponen de acuerdo en su selección en un plazo de ocho (8) días calendario, COLMENARES presentará una terna conformada por firmas de reconocidas experiencia en el medio para que ALLBRIGHT seleccione una de ellas, quien será la encargada de realizar la valoración y su dictamen será obligatorio para las partes.
La demás Partes aceptan desde ya la designación que se haga conforme a lo previsto en esta cláusula. " CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 57 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 56.
Como se probará en el proceso las Incumplidas incumplieron con su obligación establecida en la cláusula 13 del Acuerdo de Accionistas. D. EL LAUDO ARBITRAL DEL 11 DE AGOSTO DEL 2014 57. Por solicitud presentada por Carlos Sierra, como accionista de Axede, se conformó un Tribunal de Arbitramento, el cual profirió el Laudo Arbitral de fecha 11 de agosto de 2014, dentro del cual resolvió, entre otros aspectos, lo siguiente: "
PRIMERO: Declarar, en cuanto se refiere al vínculo contractual del señor Carlos Sierra, la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas del Acuerdo de Accionistas suscrito el 19 de septiembre de 2008 por Colmenares S.A., Allbright Enterprices Corp, Bentbrook Trading Corporation, Woodmont Services S.A., Summertree Trading Corporation y Carlos Albert Sierra: tercera, quinta, novena y décimo tercera.
(...)
TERCERO: Declarar que Tribeca Fund I FCP se vinculó y hace parte del Acuerdo de Accionistas suscrito el 19 de septiembre de 2008.
CUARTO: Declarar que del Acuerdo de Accionistas celebrado el 19 de septiembre de 2008 surgen obligaciones a cargo de Colmenares S.A., Tribeca Fund I FCP y Woodmont Services S.A.
QUINTO: Declarar que Colmenares S.A., Tribeca Fund I FCP y Woodmont Services S.A. incumplieron con la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas en relación con Allbright Enterprices Corp, Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation, desde el día 30 de marzo de 2012.
SEXTO: Declarar que Colmenares S.A., Tribeca Fund I FCP y Woodmont Services S.A. incumplieron con la cláusula quinta, numerales 5.1.1. y 5.2.4. del Acuerdo de Accionistas en relación con Allbright Enterprices Corp, Bentbroc Trading Corporation y Summertree Trading Corporation, el 20 de diciembre de 2012 y el 29 de noviembre de 2011, respectivamente.
SÉPTIMO: Declarar que Colmenares S.A., Tribeca Fund I FCP y Woodmont Services S.A. incumplieron con la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas en relación en relación con Allbright Enterprices Corp, Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation el 28 de noviembre de 2011.
OCTAVO: Declarar que cada una de las demandadas, Colmenares S.A., Tribeca Fund I FCP y Woodmont Services S.A., debe pagar a cada una de las demandantes, Allbright Enterprices Corp, Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation, la suma de trescientos diez mil dólares. La sanción de diez mil dólares por cada mes a cargo de cada uno de los demandados y a favor de cada uno de los demandantes por violación de la cláusula tercera del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 58 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Acuerdo de Accionistas se seguirá causando hasta que se cumpla lo dispuesto en dicha cláusula.
NOVENO: Condenar a cada una de las demandadas, Colmenares S.A., Tribeca Fund 1 FCP y Woodmont Services S.A., a pagar a cada una de las demandantes, Allbright Enterprices Corp, Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation, la suma de trescientos diez mil dólares (US 31 O. 000). Igualmente cada una de las sociedades Colmenares S.A., Tribeca Fund 1 FCP y Woodmont Services S.A. deberá continuar pagando a cada una de las demandadas, Allbright Enterprices Corp, Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation la suma de diez mil dólares (USl O. 000) hasta que se cumpla lo dispuesto en la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas.
Los pagos previstos en este numeral se harán, cuando corresponda, de conformidad con las normas cambiarías y en particular el artículo 79 de la Resolución Externa 8 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República.
DÉCIMO: Declarar que Tribeca Fund 1, FCP, representado legalmente por Fiduciaria Fiducor S.A., incumplió su obligación de hacer que Colmenares S.A, cumpliera con el Acuerdo de Accionistas.
UNDÉCIMO: Condenar a Tribeca Fund 1, FCP, representado legalmente por Fiduciaria Fiducor S.A. a hacer las gestiones necesarias para que Colmenares S.A. cumpla con el Acuerdo de Accionistas. (...) DECIMOTERCERO: Negar las excepciones de contrato no cumplido, mala fe e inexistencia del derecho pretendido y Nadie puede alegar su propia culpa para buscar un derecho indebido, formuladas por las demandadas.
Así mismo se niega la excepción de inexistencia de incumplimiento en los casos en que el Tribunal ha encontrado acreditado el incumplimiento. DECIMOCUARTO: Negar las excepciones de inoponibilidad del Acuerdo de Accionistas a Woodmont y Ejercicio Abusivo de los poderes otorgados formuladas por Woodmont. (...) DECIMOSÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención. DECIMOCTAVO: Negar las excepciones de falta de competencia del tribunal para pronunciarse respecto del supuesto control que Carlos Sierra ejerce frente a Allbright y Bentbrook; inexistencia de nulidad absoluta alegada por la demandante en reconvención; eficacia de las clausulas 7.1 y 7.2 del Acuerdo de Accionistas; mala fe de la demandante en Reconvención, y Abuso del Derecho de litigar formuladas por la demandada en reconvención.(...) " CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 59 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 58.
Es decir, el Tribunal de Arbitramento declaró la validez del Acuerdo de Accionistas, excepto frente a Carlos Sierra para los casos a que se refieren las cláusulas tercera, quinta, novena y décimo tercera del Acuerdo de Accionistas. 59. El Tribunal de Arbitramento, igualmente decretó que la elección de junta directiva sin contar con el acuerdo previo de Allbright genera un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas. 60.
Así mismo, mediante el Laudo Arbitral se estableció que Tribeca es parte del mismo. 61. Los incumplimientos cuya declaración se solicita mediante el presente escrito no fueron puestos a consideración del Tribunal de Arbitramento, tal como del mismo Laudo Arbitral se desprende. E. EL INCUMPLIMIENTO AL ACUERDO DE ACCIONISTAS E.1. El Incumplimiento en la designación de la iunta directiva 62.
Tal y como lo señaló el Laudo Arbitral, la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas es válida y por lo tanto su desconocimiento genera el incumplimiento del Acuerdo de Accionistas. 63. En ese sentido, el Laudo Arbitral señaló que las Convocadas habían incumplido el Acuerdo de Accionistas cuando en la asamblea general de accionistas llevada a cabo en el mes de marzo de 2012 se abstuvieron de llegar a un acuerdo con Allbright en relación con la elección de miembros de junta directiva. 64.
Pues bien, así como ocurrió en la asamblea general de accionistas llevada a cabo en el año 2012, las Convocadas incumplieron igualmente las disposiciones del artículo tercero del Acuerdo de Accionistas en los años 2013 y 2014, cuando eligieron una junta directiva sin tener en cuenta el derecho de Allbright a designar dos de los miembros de la misma. 65.
En ese sentido, es claro que al haber incurrido las Convocadas en los años 2013 y 2014 en actuaciones que contravienen el Acuerdo de Accionistas en cuanto a la designación de miembros de junta directiva, se les deberá condenar a pagar la sanción de que trata el Acuerdo de Accionistas desde el mes siguiente a la fecha del respectivo incumplimiento y hasta la subsanación del mismo. 66.
En efecto, del Acuerdo de Accionistas se desprende lo siguiente: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 60 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. La cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas señala: "3.1 La Compañía tendrá una Junta Directiva que estará integrada por cinco (5) miembros principales junto con sus respectivos suplentes personales, que serán elegidos por periodos de un(]) año. 3.2.
Las Partes se obligan a: 3.2.1. Conformar las planchas para la elección de la Junta Directiva de la manera como a continuación se establece, y 3.2.2. Votar favorablemente por la Plancha así integrada en la Asamblea para la elección de la Junta Directiva. 3.3. La Junta Directiva debe quedar conformada de la siguiente manera: 3.3.1. Tres (3) de los miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán postulados por COLMENARES; 3.3.2.
Dos (2) miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán (i) CS y un miembro postulado por ALLBRIGHT o (ii) dos miembros postulados por Allbright. (...) " 67. De acuerdo con lo anterior, Colmenares tendría derecho a designar tres miembros principales y tres miembros suplentes en la junta directiva de Axede. 68. Así mismo, se dispuso que los otros dos miembros de la junta directiva, serían Carlos Sierra y un miembro postulado por Allbright, o dos miembros postulados por Allbright. 69.
Para cada año en que se eligió una junta directiva en contravención a lo establecido en la Cláusula 3.3. del Acuerdo de Accionistas, las Incumplidas ejercieron de forma injustificada y contraria a la ley sus derechos derivados de su condición de accionista de Axede, por lo que por cada acción, esto es cada elección llevada a cabo en contra de lo establecido en el Acuerdo de Accionistas, se deberá condenar a pagar el apremio a las Incumplidas. 70.
Como se desprende de la cláusula 3 del Acuerdo de Accionistas, las obligaciones de las partes en relación con la designación de los miembros de junta directiva de Axede son 2. La primera, conformar de común acuerdo una plancha en los términos del Acuerdo de Accionistas y segundo votar dicha plancha, lo anterior con el fin que la junta quedara conformada en los términos del Acuerdo de Accionistas 61 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 71.
Desatendiendo lo contemplado en el Acuerdo, Colmenares, Tribeca y Woodmont, mediante reunión de fecha 22 de marzo de 2013 postularon a Bernard George Kubbinga, Miguel Arcángel de Pombo, Jaime Andrés Ramírez, Pablo Camilo Sanchez y Carlos Arturo Sepúlveda como miembros principales de la Junta Directiva y a Gustavo Adolfo Chaparro, Angela Marce/a Luna, Tatiana Barbato, Carlos Andrés Gómez y Tomás de German Ribón como miembros suplentes.
Todos los miembros, tanto principales como suplentes, fueron propuestos por TRIBECA, y ninguno representaba a Allbright, desatendiendo lo pactado en el Acuerdo de Accionistas. 72. En atención a la actuación de las Incumplidas y la manifestación de sus representantes en la Asamblea de Accionistas, mis representadas debieron a partir de dicho momento elaborar listas independientes con el fin de proteger sus derechos. 73.
Como se desprende de la conducta desplegada por Tribeca, a que se hizo referencia en el numeral anterior, es claro que las Incumplidas incumplieron con la cláusula 3.2.1 del Acuerdo de Accionistas. 74. Para la elección de !ajunta directiva correspondiente al periodo 2014-2015, en la reunión de Asamblea de Accionistas realizada en marzo del año 2014 las Incumplidas actuaron de igual forma, es decir incumplieron lo previsto en el Acuerdo de Accionistas toda vez que no se pusieron de acuerdo con Allbright para postular a los miembros de junta directiva. 7 5.
Como si lo anterior fuera poco, a la hora de votar, las Incumplidas votaron de tal forma que la junta directiva a ser elegida quedaba conformada por 4 miembros principales con sus respectivos suplentes designados por las Incumplidas y un miembro con su respectivo suplente por parte de Allbright, lo que claramente implicó un nuevo incumplimiento del Acuerdo de Accionistas. 76.
Así, las cosas, es claro que el Honorable Tribunal deberá condenar a las Convocadas al pago del apremio contenido en la cláusula TRIGÉSIMA del Acuerdo, esto es, la suma de 1 O. 000 dólares por cada mes o fracción de mes en que haya subsistido el respectivo.. incumplimiento contado a partir de la celebración de cada una de las respectivas asambleas, respecto de cada uno de los incumplimientos, esto es la conformación de la plancha y la votación en la asamblea de accionistas. 77.
Los incumplimientos en que incurrieron las Incumplidas solo se subsanaron el 05 de septiembre de 2014. 78. Cada vez que las Incumplidas actuaron en contra de lo establecido en el Acuerdo de Accionistas se genera un incumplimiento y por lo tanto el derecho de mis representadas, a excepción de Carlos Sierra, de solicitar el pago del apremio pactado en la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 62 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. E.2. Incumplimiento de la Cláusula Cuarta del Acuerdo de Accionistas 79.
Como se mencionó con anterioridad, en la cláusula CUARTA del Acuerdo de Accionistas, los accionistas de Axede establecieron la obligación de que el accionista Carlos Sierra y/o los miembros de Junta Directiva designados por Allbright, debían ser designados en los comités o comisiones especiales que creara la Junta Directiva. 80. Como consecuencia de la anterior estipulación, las partes que suscribieron el Acuerdo, se obligaron a que el accionista Carlos Sierra y/o los miembros de la Junta Directiva que Allbright designe, participen en los comités en que participen los miembros de la Junta Directiva. 81.
A pesar de haberse celebrado varias reuniones de comités durante el 2011, en los que participaron algunos miembros de la Junta directiva designados por la Incumplidas, en ninguno de estos participaron ni fueron invitados o citados, el accionista Carlos Sierra y/o miembros de la junta directiva designados por Allbright, como lo dispone el Acuerdo de Accionistas, tantas veces mencionado, lo que implica un incumplimiento del mismo. 82.
Lo anterior, resulta evidente puesto que miembros de la Junta Directiva, designados por Colmenares y Tribeca, como lo eran para el año 2011 Tatiana Barbato y Miguel Arcángel de Pombo participaron en los Comités de Gerencia de Axede, tal como se puede observar en las Actas de octubre 6, octubre 13 y octubre 20 de 2011, sin que a los mismos fueran invitados Carlos Sierra o los miembros de junta directiva designados por Allbright. 83.
Las obligaciones derivadas de la cláusula CUARTA, que aquí se menciona, también fueron objeto de análisis y valoración dentro del Laudo Arbitral del 11 de agosto de 2014, sin embargo el Tribunal decidió abstenerse de pronunciarse al respecto por considerar que no hubo solicitud de pronunciamiento por parte del Tribunal en los términos en que fue planteada la pretensión. 84.
En su oportunidad el juez arbitral, expuso lo siguiente: "De la prueba que obra en el expediente resulta que en el Comité Directivo participaron dos miembros de Junta Directiva que no eran Carlos Sierra ni a los postulados para la Junta por Allbright. Ahora Bien, no aparece que en dichos Comités hayan participado Carlos Sierra ni a los postulados para la Junta por Allbright.
Así mismo, tampoco encuentra que se haya acreditado que dichas personas hayan sido citadas a los Comités, actividad que si bien no se previó · expresamente en el Acuerdo, debe entenderse incluida en el mismo a la luz de la buenafe." CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 63 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 85.
Pues en efecto, el Juez arbitral para llegar a la anterior conclusión, partió del estudio de validez del Acuerdo celebrado entre los accionistas y luego de haber analizado diversas posiciones frente a lajigurajurídica del "ACUERDO DE ACCIONISTAS" en el derecho comparado y la normatividad local, así como las excepciones que en esa oportunidad propusieron las allí convocadas, llegó a la conclusión, que el Acuerdo de Accionistas de la sociedad Axede S.A., es un contrato plurilateral válido, cuyo objeto consiste en "establecer las reglas y principios conforme a los cuales las Partes regularán las relaciones entre si y la forma como actuarán las Partes frente a los órganos de la Compañía en desarrollo de las actividades y objeto social de la Compañía. ". 86.
Por lo anterior, consideró el Tribunal, que si se viola lo pactado en el Acuerdo de Accionistas, "tendrá consecuencias desde el punto de vista contractual para quien son parte del mismo". 87. Y es que el Tribunal de Arbitramento en el Laudo Arbitral concluyó que si bien hubo un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas, en la demanda arbitral se solicitó que se declarara el incumplimiento por la participación de Tatiana Barbato y Miguel de Pombo, cuando el incumplimiento se había dado por otros hechos, esto es, la no participación de Carlos Sierra y/o los representantes de Allbright en los correspondientes comités. 88.
En ese sentido, es claro que al no haberse solicitado la participación de Carlos Sierra y/o los miembros de Allbright designados en la Junta Directiva en los comités de gerencia, se generó un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas. 89. Este incumplimiento es de vital importancia en la medida en que przvo a mis representados, quienes conocían a la perfección el negocio desarrollado por Axede, del derecho a pronunciarse respecto de las nuevas políticas y estrategias a ser implementadas por la nueva administración designada por las Convocadas, lo que a la postre llevó a Axede a sufrir grandes pérdidas. 90.
Como lo podrá comprobar el Honorable Tribunal dada la no participación de mis representados y/o sus delegados la compañía tuvo pérdidas importantes, por más de $8. 000. 000. 000 de pesos, como consecuencia de las medidas tan erradas que tomó la administración de Axede, con el apoyo de los comités de gerencia, en los cuales participaron los miembros de junta directiva designados por las Incumplidas. 91.
En efecto, Axede que venía teniendo un EBITDA de miles de millones de pesos pasó a tener un EBITDA de aproximadamente 50 millones de pesos, gracias a las decisiones tomadas por la administración de Axede, en su mayoría en los comités de gerencia. 92. Tras la salida de Carlos Sierra de la representación legal de Axede, Tribeca, nombró como representante legal de Axede al señor Germán Vargas, miembro de la junta CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 64 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. directiva de Tribeca, quien en compañía de Miguel de Pombo y Tatiana Barbato impuso a Axede lo que denominaron el Tribeca Way. 93.
El resultado del Tribeca Way fue claro, aumentar el gasto, disminución en las ventas lo que afectó negativamente el EBITDA. 94. El efecto del Tribeca Way se hubiera evitado si en los Comités de Gerencia hubiera podido participar Carlos Sierra o un representante de Allbright. 95. Con posterioridad a los comités de gerencia a que se ha hecho referencia en el presente capítulo, se crearon más comités en los cuales participaron representantes de las Incumplidas en la junta directiva, sin que se invitaran a los representantes de Allbright en dicha junta. 96.
La importancia de la participación de los miembros de junta directiva nombrados por Allbright radica en la necesidad de que todos los grupos de accionistas mayoritarios y minoritarios contaran con el mismo nivel de información respecto de la situación de Axede con el fin de proteger sus derechos. 97. Es claro que tras el ejercicio de la Opción Put la información de Axede se restringió al máximo a los accionistas minoritarios que represento y fue casi que una prerrogativa de las Incumplidas.
E.3. Los negocios entre vinculadas 98. Como ya se señaló, el Acuerdo de Accionistas estableció que los negocios entre vinculadas deberían ser aprobados previamente por la Junta Directiva. 99. De conformidad con la información obtenida de la administración de Axede, en las diferentes Asambleas de Accionistas que se llevaron a cabo, así como de sus estados financieros con corte al 31 de diciembre de 2012, se observa que Colmenares le entregó a Axede aproximadamente 2.118 millones de pesos, los cuales hacían parte del pasivo financiero de Axede. 1 OO.
No obstante la claridad de la Cláusula Décima Sexta, la Junta Directiva no aprobó la realización del negocio jurídico entre Axede y Colmenares, lo que claramente implica un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas. La realización de dicho negocio jurídico se dio como resultado de la autorización autoimpuesta por parte de las Incumplidas en la Asamblea de Accionistas de Axede llevada a cabo en el mes de diciembre de 2012. 101.
En este sentido, y en cuanto a la obligatoriedad de haber pasado la transacción por la junta directiva, la Superintendencia de Sociedades se pronunció el día 18 de junio de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 65 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2014, declarando la ineficacia de la autorización para realizar anticipos para fitturas capitalizaciones en la medida en que no se había obtenido la autorización de la junta directiva, con base en una cláusula de los estatutos, la cual tiene su par en el Acuerdo de Accionistas. 102.
A la fecha no tenemos noticia de que la operación haya sido reversada y las Convocadas han manifestado que la obligación a su cargo no tiene término para ser cumplida, tal y como se desprende de las actas de Asamblea de Accionistas de Axede. 103. La actitud de las Incumplidas, desafiando las decisiones judiciales al no cumplirlas ha sido el común denominador de la relación entre mis representados y Tribeca a raíz del ejercicio de la Opción Put, a tal punto que no sólo no han cumplido, que nosotros tengamos conocimiento, con la orden impartida por la Superintendencia de Sociedades, sino que adicionalmente, ni siquiera han cumplido con la condena impuesta por el Laudo Arbitral. 104.
En efecto, el único pago recibido por dicho concepto fue el que recibió Summertree, el cual se dio única y exclusivamente como resultado de una transacción en la cual mi representada debió renunciar a los intereses de mora a que tenía derecho. E.4. El endeudamiento de Axede 105. Como se señaló en un hecho anterior, las Incumplidas al desconocer el Acuerdo de Accionistas y tener 4 de los 5 puestos principales y suplentes de la junta directiva de Axede, tomaron en control absoluto de Axede. 106.
A partir del momento en que las Incumplidas decidieron tomar el control absoluto de Axede y desconocer los derechos de mis representados como accionistas minoritarios, se dejaron de hacer reuniones de junta directiva periódicas, casi mensuales, como ocurría bajo la administración de Carlos Sierra y se dejó de tomar decisiones consensuadas pues las incumplidas decidieron administrar Axede de forma independiente y sin contar con el concurso de los accionistas minoritarios que represento en esta demanda, desconociendo los estatutos y el Acuerdo de Accionistas de Axe de. 107.
Así, las Incumplidas nombraron como representantes legales de Axede a personas de su círculo de confianza sin contar con el concepto previo de mis representados en la elección de los mismos. 108. Fue así como las Incumplidas nombraron a Germán Vargas, Carlos Graham Sardi, Sandra Ordoñez y Carlos Sepúlveda como representantes legales de Axede, sin que previamente sus hojas de vida fueran socializadas o discutidas con mis representados o sus representantes en la junta directiva.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 66 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 109. Tras la decisión adoptada por las incumplidas, que incluyó como se verá más en detalle adelante, el cambio de la estructura operacional de la compañía y la cancelación de ciertas líneas de negocio, el EBITDA de Axede sufrió una fuerte caída al cierre del año 2012, hasta un mínimo de cerca de $40.900.000, luego de haber estado al cierre del año 2011, último año de gestión de Carlos Sierra en más de $8. 000. 000. 000 de pesos. 110.
Así las cosas, para el año 2012 el nivel máximo, en que se podía incurrir en nuevo endeudamiento financiero de Axede era de 143. 000. 000, sin que fuera necesario acudir a una autorización de la junta directiva de Axe de. 111. No obstante lo anterior, en el año 2012 Axede incurrió en un endeudamiento nuevo superior a los 3. 000 millones de pesos sin que las decisiones de endeudamiento hubieran pasado por la junta directiva de Axede para aprobación de los miembros representantes de Allbright. 112.
Así mismo, para el año 2013 se realizaron operaciones de endeudamiento que superaban 3. 5 veces EBITDA. 113. Los anteriores hechos demuestran claramente el incumplimiento de las Incumplidas a la cláusula 6.1 del Acuerdo de Accionistas. E.5. La aprobación del presupuesto/plan de negocios 114. Durante la administración de Carlos Sierra, en cumplimiento de lo establecido en los estatutos y el Acuerdo de Accionistas, todos los años se presentó para aprobación de la junta directiva de Axede el presupuesto contentivo del plan de negocios de la compañía. 115.
Como se desprende de las actas de junta directiva de Axede, la junta directiva siempre aprobó por unanimidad el presupuesto y plan de negocios. 116. A partir del año 2012 tras la decisión de las Incumplidas de incumplir con el Acuerdo de Accionistas y marginar a mis representadas de cualquier aspecto que tuviera que ver con la administración de Axede, nunca se aprobó un presupuesto o plan de negocios por unanimidad 117.
Como resultado de la decisión de las Incumplidas de marginar a mis representados de la administración de Axede y en su lugar implementar el Tribeca W ay, Axede generó grandes pérdidas operacionales. 118. Por decisión de Germán Vargas, Axede cambió su planta de personal, contratando una serie de vendedores inexpertos, aumentando los costos operacionales sin aumentar las ventas lo que generó una pérdida operacional a la compañía de $3.829.140.000 pesos y una pérdida antes de impuestos de 8. 5 77.15 8. 000 pesos.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 67 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 119. Esta forma de generar pérdidas fue denominada por Germán Vargas como el Tribeca Way. 120.
Tras la nefasta administración de Germán Vargas de Axede, las Incumplidas designaron a Carlos Graham Sardi como representante legal de Axede. 121. El doctor Graham de quienes mis representados sólo tuvieron noticia cuando Tribeca lo presentó a la junta directiva de Axede no duró ni siquiera un año en el cargo, pues la situación tan deplorable en que Germán Vargas dejó Axede así titánica su labor. 122.
Al igual de lo que ocurriría bajo las posteriores administraciones de Sandra Ordoñez y Carlos Sepulveda nunca se volvió a aprobar por unanimidad ningún presupuesto o plan de negocios. 123. Sólo con la devaluación del peso, Axede volvió a tener niveles de EBITDA comparables con aquellos obtenidos durante la administración de Carlos Sierra.
E. 6. La cancelación de líneas de negocio 124. Una compañía como Axede claramente percibe sus ingresos de las líneas de negocio. 125. Dada la importancia que las líneas de negocio tienen en una compañía, en el Acuerdo de Accionistas se estableció que los cambios en las líneas de negocio debían ser aprobados por mi representada. 126. Las Incumplidas violaron el Acuerdo de Accionistas al eliminar la línea de negocios denominada Communication Enabled Business Processes o CEBP. 127.
Esta línea era estratégica para la compañía pues era la base de la diferenciación de la oferta de equipos de comunicaciones de voz en el mercado. 128. Esta línea permitía dos cosas: Proteger la base instalada de equipos marca A/cate/ para evitar los procesos de cambio por parte de los clientes y permitía también presentar una oferta más competitiva al mercado en equipos nuevos. 129.
En la protección de base instalada las herramientas de CEBP desarrolladas por Axede establecían una conexión profunda entre los equipos de voz y las infraestructuras de software de negocio del cliente, haciendo que el cliente tuviera más valor en conservar CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 68 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. los equipos Alcatel que en una posible migración a una marca competidora pues el competidor se vería obligado a desarrollar las mismas integraciones haciendo más costosa su oferta. 130.
En la competitividad de la oferta las herramientas de CEBP entregaban una mayor funcionalidad a los terminales telefónicos Alcatel entregados por Axede al mercado. Estas funcionalidades enriquecidas obligaban a los competidores a entregar licencias de software adicionales para igualar las características de la oferta de Axede haciéndolos más costosos. 131.
En la evolución de Axede era crítico desarrollar las herramientas de CEBP para que funcionaran sobre las plataformas de los principales competidores (Cisco, Avaya y Microsoft) de manera que en el futuro Axede pudiera integrar esas plataformas a su portafolio pero con una ventaja competitiva clara frente a los demás comercializadores del mercado. 132.
La estrategia de CEBP estaba fundada en el hecho cierto que Axede era única en el mercado al contar con las capacidades de desarrollo de software de Trébol. Ningún otro comercializador de equipos de comunicaciones tenía la capacidad de desarrollo de software que tenía Axede. Y desde que Tribeca asumió el control de Axede acabó con el departamento de I+ D encargado del desarrolle de CEBP dando con ello fin a la línea de negocio. 133.
Las Incumplidas incumplieron el acuerdo de accionistas al eliminar la línea Avaya. 134. La línea de equipos de voz Avaya era estratégica para Axede pues era claro que enfrentaríamos una gran competencia de parte de Cisco, Avaya y Microsoft. 135. Era clave para Axede contar con una línea más competitiva tecnológicamente que A/cate! y se había optado por incorporar Avaya en el portafolio. 136.
Las anteriores decisiones de tomaron, según se desprende de los informes de los representantes legales de Axede a lo largo del año 2012. E. 7. La capitalización de acreencias en trébol 13 7. Otro de los incumplimientos al Acuerdo de Accionistas por parte de las Incumplidas fue la autorización para capitalizar las cuentas por cobrar que tenía Axede en Trébol Software.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 69 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 138. Desde la adquisición de Trébol por parte de Tribeca, con el fin de que fuera parte de Axede, se empezó a generar una cuenta por cobrar de Axede en Tribeca pues los negocios con Axede representaban la única forma de salvar a Trébol de la liquidación. 139.
Para el año 2012, la cuenta por cobrar de Axede en Trébol ascendía a la suma de $2.417. 707.957 de pesos. 140. La suma señalada en el hecho anterior representaba casi más de 1 O veces el EBITDA de Trébol al momento de la capitalización. 141. En el 2012 la administración de Axede aprobó la capitalización de acreencias en Trébol, lo que se configura en una inversión de capital. 142.
Para el efecto, de acuerdo con lo informado por la representante legal de Axede, Sandra Ordoñez en el informe a los accionistas de Axede, Trébol hizo una emisión de acciones por valor de $2. 480. 000. 000 de pesos. 143. De las acciones emitidas por Trébol, Axede adquirió la suma de $1.800. 000. 000 de pesos mediante la capitalización de la cuenta por cobrar a Trébol, pasando de tener el 10% al 79.83% de las acciones de Trébol. 144.
Al ser la inversión en Trébol Software superior a 6 veces el EBITDA de Trébol para el año inmediatamente anterior a la capitalización, se incumplió con lo establecido en la cláusula 6. 6 del Acuerdo de Accionistas. 145. La actuación de las Incumplidas al capitalizar la cuenta por cobrar en Trébol es a todas luces violatoria del Acuerdo de Accionistas y llevó a Axede a tener que afrontar aún más problemas financieros que aquellos en que la tenían sumida las decisiones de las Incumplidas.
E.8. el anticipo para futuras capitalizaciones 146. Es un hecho que Colmenares le entregó a Axede la suma de $2.118. 000. 000 de pesos como un anticipo para futuras capitalizaciones. 147. Tal decisión fue reprochada por la Superintendencia de Sociedades quien declaró la ilegalidad de dicha operación. 148. La entrega de los recursos por parte de Colmenares, adicionalmente implicó el incumplimiento de la cláusula 13 del Acuerdo de Accionistas.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 70 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 149. Las Incumplidas nunca buscaron obtener fuentes de financiación distintas a la de la capitalización. 150.
La cláusula 13 del Acuerdo de Accionistas establece que las partes deben evitar situaciones en las que alguno de ellos pueda ser diluido. 151. Con el fin de evitar la dilución, las partes del Acuerdo de Accionistas se obligaron a buscar alternativas de financiación distintas a la capitalización. 152. El 20 de diciembre de 2012 en la Asamblea de Accionistas de Axede, sin que mediara discusión alguna al respecto con mis representadas, las Incumplidas propusieron capitalizar Axede en $8.500.000.000, sin que previamente se hubiera discutido nada entre las partes del Acuerdo de Accionistas. 153.
Ante la imposibilidad de hacer el aumento de capital por una limitación estatutaria, sin ofrecer ninguna otra alternativa ni discutirlo con mis representadas las Incumplidas votaron favorablemente una propuesta presentada por ellas mismas para que se permitiera la entrega de recursos a título de anticipo para futuras capitalizaciones. 154.
En desarrollo de la autorización ilegalmente obtenida por las Incumplidas, Colmenares entregó a Axede un anticipo para futuras capitalizaciones por un valor de $2.118. 000. 000 pesos. 155. De conformidad con lo establecido en los mismos estados financieros de Axede dicha suma de dinero se pretendía pagar mediante una capitalización, lo que desconocía lo establecido en la cláusula 13 del Acuerdo de Accionistas. 156.
Tal como lo reflejan los estados financieros de Axede a 31 de diciembre de 2012, Colmenares entregó a Axede recursos por valor de $2.118. 000. 000 lo que además de implicar un incumplimiento a la prohibición de hacer operaciones entre vinculadas, implicó el incumplimiento de la cláusula 13 del Acuerdo de Accionistas F. EFECTOS DE LA CONDUCTA DE LOS DEMANDADOS 157.
De conformidad con la cláusula Trigésima del Acuerdo de Accionistas, las partes pactaron que el incumplimiento del mismo generaría para la parte incumplida una multa de apremio de 1 O. 000 dólares mensuales por cada mes o fracción de incumplimiento. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 71 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 158.
De conformidad con la cláusula Trigésima la multa de apremio se causaría siempre que el incumplimiento no fuera remediado dentro de los treinta días siguientes a la ocurrencia del mismo. 159. Teniendo en cuenta que a la fecha los incumplimientos en que incurrieron las Incumplidas no han sido remediados y que han pasado más de treinta días desde la ocurrencia de los mismos, es claro que la multa a que se refiere el Acuerdo de Accionistas se ha causado. 160.
En relación con el incumplimiento relacionado con la elección de la junta directiva, el mismo fue remediado hasta el día 05 de septiembre de 2014 fecha hasta cuando deberá calcularse la sanción. 161. No tenemos conocimiento de que alguno de los demás incumplimientos hayan sido subsanados por parte de las Incumplidas. 162. Sin perjuicio de la suma de dinero que a favor de mis representados se ha causado, por concepto de apremios, Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP deberán indemnizar a las Demandantes por los perjuicios causados, situación que será objeto de otro proceso judicial. 163.
Los demandados deberán realizar todos los actos tendientes a restablecer los derechos de mis representados derivados incumplimiento del Acuerdo de Accionistas. 1.7.2.- LOS HECHOS PLANTEADOS POR LA PARTE CONVOCADA EN SU DEMANDA DE RECONVENCIÓN. Los hechos que soportan las pretensiones de la Parte Convocada están relacionados en el texto de la demanda de reconvención reformada (Folios 3 al 17 - Cuaderno Principal No. 2).
"3.1. SUSCRIPCIÓN ACUERDO DE ACCIONISTAS DEL 2008 HECHO J. Al 30 de abril del 2007 la participación accionaria de la sociedad E-BUSINESS DISTRJBUTION S.A. - hoy AXEDE S.A. - (en adelante por su nombre, "AXEDE" o "la Compañía'') estaba en cabeza de las siguientes personas: Titular Número de acciones Porcentaje del capital social Carlos Alberto Sierra 2.021.000 acciones 94% María Fernanda Ortiz 128.335 acciones 5,97% Gloria Delgado Ruiz 215 acciones 0,01% Diego Ortiz 215 acciones 0.01% Santiago Olivella 215 acciones 0.01% CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 72 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. HECHO 2.
Para abril del 2007, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO confluía la doble condición de accionista y administrador de la Compañía, en razón a que desde el mes de mayo del 2003 era accionista mayoritario de Axede S.A. (94% participación accionaria) y desde mayo del 2004, el señor SIERRA MURILLO fue designado como representante legal de AXEDES.A. 1 HECHO 3.
En abril del 2007 las sociedades panameñas LOS ALAMILLOS S.A. - en calidad de vendedor - y TRIBECA COMMUNICATIONS S.A. - como comprador -, suscribieron un contrato de compraventa de acciones a través del cual la primera se comprometió a transferir a la segunda la totalidad de sus acciones en la sociedad panameña COLMENARES S.A., la cual tendría al finalizar la transacción, como único activo, un millón doscientas noventa mil (l. 290. 000) acciones equivalentes al sesenta por ciento (60%) del capital social de AXEDE.
HECHO 4. Según se lee del libro de registro de accionistas de AXEDE, el 25 de junio del 2007, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO - en su doble condición de administrador y accionista-, enajenó aproximadamente el 60% de su participación accionaria en la Compañía a las siguientes sociedades panameñas:
4.1. LOS ALAMILLOS S.A., 1.032.000 acciones;
4.2. GLADSTOWER TRADING CORP., 129.000 acciones; y, 4.
3. ZANESVILLE TRADING INC., 129. 000 acciones. HECHO 5. El mismo 25 de junio del 2007 la sociedad LOS ALAMILLOS S.A. transfirió a la sociedad COLMENARES S.A. un total de 1.032.000 acciones de la Compañía. HECHO 6. El 25 de junio del 2007, la sociedad GLADSTOWER TRADING CORP. transfirió a la sociedad COLMENARES S.A. un total de 129. 000 acciones de la Compañía. HECHO 7.
El 25 de junio del 2007, la sociedad ZANESVILLE TRADING INC transfirió a la sociedad COLMENARES S.A. un total de 129. 000 acciones de la Compañía. HECHO 8. Como consecuencia de la transferencia de acciones descrita en los hechos 4 a 7 anteriores, al 25 de junio del 2007, el capital de la Compañía quedó conformado en la forma y porcentajes que se describen a continuación: Titular Número de acciones Porcentaje del social Colmenares S.A 1,290,000 acciones 59.53% Carlos Alberto Sierra 731,000 acciones 34% María Fernanda Ortiz 128,355 acciones 5.97% 1 Ver Acta 30 de la Junta Directiva de la Compañía, prueba documental aportada con esta deinanda CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ capital 73 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Titular Número de acciones Porcentaje del capital social Diego Ortiz 215 acciones 0.01% Santiago Olivella 215 acciones 0.01% Gloria Delgado 215 acciones 0.01% HECHO 9.
El 29 de junio del 2007, los accionistas Carlos Alberto SIERRA MURILLO - también representante legal de la Compañía para la fecha -, y COLMENARES S.A. suscribieron un acuerdo de accionistas - "el Acuerdo de Accionistas del 2007" -, cuyo objeto según la literalidad del mismo acuerdo fue: "(...) que CS continúe como Accionista de la Compañía con una participación en el capital social que sea equivalente a la que tiene a la fecha de suscripción del presente acuerdo.
Uno de los obietivos principales del presente Acuerdo es establecer los términos y condiciones en que dicha participación debe ser preservada". (Se subraya y resalta) HECHO 1 O. El señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, con el fin de mitigar su evidente inhabilidad legal para suscribir acuerdos de accionistas con los demás socios de AXEDE S.A. - toda vez que en él confluía la doble condición de accionista y administrador de la Compañía -, ordenó a sus abogados constituir cuatro (4) sociedades en la República de Panamá como vehículos de inversión a los cuales cedió el total de su participación accionaria en AXEDE S.A.• al transferirles todas salvo una (1) de sus acciones en la Compañía. HECHO 11.
Las sociedades a que alude el hecho anterior fueron ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION, SUMMETREE TRADING CORPORATION y WOODMONT SERVICES S.A. HECHO 12. Después de las transferencias previamente descritas, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO quedó con la titularidad de una (1) acción de la Compañía, situación que cuando menos sorprende bajo el entendido de que ha sido siempre la intención de CS mantener control sobre la gestión y el giro ordinario de los negocios de AXEDE S.A. HECHO 13.
Así, al 3 de septiembre del 2008, el capital social de la Compañía se dividía entre: Titular Número de acciones Porcentaje de participación dentro del capital social Carlos Alberto Sierra 1 acción 0.00005% Colmenares S.A., 1, 280, 000 acciones 59,53% CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 74 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Titular Número de acciones Porcentaje de participación dentro del capital social General Partners !ne. 1 O, 000 acciones 0.47% (Antes Tri beca General Partners One S.A) Allbright Enterprises Corp 430, 000 acciones 20% Bentbrook Trading 257,999 acciones 11,99995% Corporation Summertree Trading 86, 000 acciones 4% Corporation Woodmont Services S.A 86, 000 acciones 4% HECHO 14.
En ese sentido, al 19 de septiembre del 2008 el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, directamente y como contra/ante de las sociedades ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION y para ese momento, también SUMMERTREE y WOODMONT SERVICES S.A., ejercía la doble condición de accionista y administrador de AXEDE (representante legal y miembro de Junta Directiva).
HECHO 15. El 19 de septiembre del 2008, y sin negociación diferente a la del Acuerdo de Accionistas del 2007, Mauricio ORTEGA en nombre de COLMENARES S.A y Carlos Alberto SIERRA MURILLO firmaron un segundo acuerdo de accionistas - en adelante "el Acuerdo de Accionistas del 2008" -, en el cual fueron básicamente transcritas las mismas cláusulas del Acuerdo de Accionistas del 2007, salvo tres excepciones: (i) se eliminó la cláusula que regulaba un derecho PUT;
(ii) todos los derechos que como accionista minoritario tenía el señor SIERRA MURILLO, pasaron a ser compartidos entre él y las sociedades ALLBRIGHT y BENTBROOK; (iii) se incluyeron como partes del Acuerdo de Accionistas del 2008 las sociedades ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION, WOODMONT SERVICES S.A. y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, todas representadas por el señor Andrés Felipe UMAÑA CHAUX, quien firmó en nombre de todas ellas HECHO 16.
De acuerdo con el libro de registro de accionistas de la sociedad AXEDE S.A., el Fondo de Capital Privado TRIBECA FUND 1 pasó a ser accionista de la Compañía con el O. 47% del capital accioniario el 14 de octubre del 2008, después de una cesión de acciones que le hizo la sociedad General Partners !ne. (antes Tribeca General Partners One S.A).
Es decir, el Fondo paso a ser accionista de AXEDE casi un mes después de la suscripción del Acuerdo de Accionistas del 2008 y en ningún momento suscribió ni se adhirií de forma alguna a dicho acuerdo. HECHO 17. Por su parte, en el mes de diciembre del año 2008, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO cedió la titularidad de su derecho de dominio sobre el ciento por ciento de las acciones en SUMMERTREE y WOODMONT a las señoras Hazel Liliana CARREÑO y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 75 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Sandra ORDÓÑEZ, respectivamente, con el fin de hacerlas accionistas de la Compañía (ver anexo 1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 y documento "liquidación de la promesa de contrato de compra venta de acciones" suscrito entre el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO y la señora Sandra ORDÓNEZ, pruebas documentales de este proceso).
HECHO 18. Así las cosas, desde el mismo momento de su creación y hasta el día de hoy, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO ha mantenido el control efectivo sobre ALLBRIGHT y BENTBROOK El control se hace evidente por la clara unidad de dirección y propósito materializada - entre otras - en la manera unívoca en la que CS, ALLBRIGHT, BENTBROOK (incluso SUMMERTREE) han votado en las Asambleas Generales de Accionistas y Juntas Directivas de AXEDE S.A. - Ver actas de Asamblea General de Accionistas y Junta Directiva de Axede S.A., pruebas documentales del presente proceso -. 2 HECHO 19.
A manera de ejemplo preliminar y sumario - sin perjuicio de la facultad que me asiste para probar en momentos procesales futuros - la situación de control del señor Carlos SIERRA MURILLO sobre ALLBRIGHT y BENTBROOK (unidad de dirección y propósito) véase un cotejo literal del Acuerdo de Accionistas suscrito en el 2007 y el Acuerdo de Accionistas del 2008, objeto del presente proceso arbitral, en especial en la cláusula 5.1.1 y 5.2.2 de cada uno: Acuerdo de Accionistas del 29 de junio de 2007 suscrito entre CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO y COLMENARES S.A.: "5.1.1.
Las reformas estatutarias de la sociedad deberán ser aprobadas en todos los casos por Colmenares y CS. (...)" (Se resalta y subraya). Acuerdo de Accionistas del 19 de septiembre de 2008 suscrito entre CS, ALLBRIGHT, BENTBROO](, WOODMONT, SUMMETREE y COLMENARES: "5.1.1. Las reformas estatutarias de las Sociedad deberán ser aprobadas en todos los casos por COLMENARES, ALLBRIGHT y BENTBROOK (...)" (Se resalta y subraya).
Así, es evidente que el único cambio en el contenido de las cláusulas entre un Acuerdo y otro es que el señor SIERRA MURJLLO fue "sustituido" por ALLBRIGHT y BENTBROOK Extraño cambio si se tiene en cuenta que el propósito de los dos contratos fue garantizar que el señor SIERRA MURILLO mantuviera el mismo control que e;ercía sobre la Compañía. 2 Con base en las actas de Asamblea General de Accionistas y Junta Directiva de AXEDE S.A., pruebas documentales que se aportan como anexo al escrito de demanda original, nótese la manera tan coincidente en la que CS, ALLBRIGHT y BENTBROOK votaban y votan en las Asambleas Generales de Accionistas y Juntas Directivas de AXEDE S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 76 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. cuando era su accionista mayoritario y administrador.
Se debe recordar que esta cláusula regula una materia tan sensible para mantener la finalidad del Acuerdo de Accionistas - impedir la dilución de los accionistas minoritarios y permitirles incidencia material en las decisiones societarias - que la única explicación posible para esta sustitución es que CS, ALLBRIGHT y BENTBROOK son uno y lo mismo en cuanto a propósito y dirección.
3.2. INCUMPLIMIENTOS DEL ACUERDO DE ACCIONISTAS DEL 2008 3.2.1 Incumplimiento declaración/representación del considerando cuarto HECHO 20. Sobre la finalidad, reconocimiento y obligatoriedad del Acuerdo de Accionistas del 2008, el considerando cuarto del contrato referido establece: "4. Que es el propósito de las Partes regir sus relaciones de conformidad con las reglas, derechos y obligaciones previstas dentro de este Acuerdo de Accionistas, para lo cual, las Partes declaran que ninguna de ellas, individualmente considerada, está inhabilitada por ley, acuerdo previo, disposición u orden indicia/ o cualquier otra clase de acto similar naturaleza, para suscribir este acuerdo, así como que cuentan con las facultades o autorizaciones necesarias. para suscribir de manera válida este Acuerdo." (Se resalta y subraya) HECHO 21.
Así las cosas, la suscripción del Acuerdo de Accionistas del 2008 presuponía y exigía para tal efecto que todos quienes firmaran dicho acuerdo declararan no estar impedidos o inhabilitados para suscribirlo, ni existir sobre ellos, ninguna condición que afectara la validez del citado negocio jurídico. Del mismo modo, declaraban contar con las facultades o autorizaciones para suscribir de manera válida el Acuerdo de Accionistas del 2008.
HECHO 22. A pesar de la claridad del considerando cuarto anterior, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO incumplió de manera evidente el Acuerdo de Accionistas del 2008, porque para la fecha de suscripción de este contrato - 19 de septiembre del 2008 - recaía sobre él, el impedimento legal de que trata la ley 222 de 1995 en su artículo 70, en razón a que, detentaba de manera simultánea la doble condición de administrador y accionista de AXEDE S.A., como justamente lo declaró el Laudo Arbitral proferido el 11 de agosto del 2014 por el Tribunal conformado por los doctores Juan Pablo CÁRDENAS, Ricardo VÉLEZ y Enrique DÍAZ, decisión que ya fue aportada como prueba documental de este proceso arbitral.
HECHO 23. Del mismo modo, las sociedades ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE incumplieron esta cláusula del Acuerdo de Accionistas del 2008 al no acreditar las facultades o autorizaciones necesarias para suscribir de manera válida este contrato entregadas al señor Andrés Felipe UMAÑA CHA UX CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 77 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 3.2.2.
Incumplimientos cláusula tercera de/Acuerdo de Accionistas del 2008 HECHO 24. El Acuerdo de Accionistas del 2008 establece en su cláusula tercera: "(...) "3.1. La Compañía tendrá una Junta Directiva que estará integrada por cinco (5) miembros principales junto con sus respectivos suplentes personales, que serán elegidos por periodos de un año. "3.2.
Las Partes se obligan a: "3.2.1. Conformar las planchas para la elección de la Junta Directiva de la manera como a continuación se establece, y "3.2.2. Votar favorablemente por la plancha así integrada en la Asamblea para la elección de la Junta Directiva. (...)" HECHO 25. Así las cosas, la cláusula tercera establece un mecanismo previsto para que COLMENARES S.A., SUMMERTREE, ALLBRJGHT, BENTBROOK (y CS como controlante de las dos últimas) voten favorablemente por la plancha constituida por ellas para el nombramiento de la Junta Directiva.
HECHO 26. Esta es la razón por la cual el segundo elemento obligacional de la cláusula determina "Votar favorablemente por la plancha así integrada en la Asamblea para la elección de la Junta Directiva". Así, es claro que la cláusula 3.1 prevé que las Partes del Acuerdo de Accionistas del 2008 deben (i) "proponer una plancha" y (ii) votar en bloque por ella.
HECHO 27. A pesar de la claridad de la cláusula 3.1. del Acuerdo de Accionistas del 2008, ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE, sin el consentimiento de COLMENARES S.A., propusieron y votaron por su propia plancha para la elección de la Junta Directiva de AXEDE S.A. de los años 2012, 2013 y 2014. 3.2.3. Incumplimientos cláusula quinta (numeral 5.1) y sexta (6) del Acuerdo de Accionistas del 2008 3.2.3.1.
Primer incumplimiento de la cláusula 5.1 del Acuerdo de Accionistas CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 78 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. HECHO 28.
El Acuerdo de Accionistas del 2008 establece en su cláusula quinta: "5.1. Reformas estatutarias "5.1.1. Las reformas estatutarias de la Sociedad deberán ser aprobadas en todos los casos por COLMENARES, ALLBRIGHTy BENTBROOK Si una de las Partes quiere presentar una reforma estatutaria a la Asamblea, deberá presentarla primero a COLMENARES, ALLBRIGHT y BENTBROOK o, si la propuesta es presentada por COLMENARES, ALLBRIGHT o BENTBROOK, a las otras Partes cuyo consentimiento es requerido.
Dichas Partes, si lo consideran conveniente, impartirán su aprobación a la propuesta la cual deberá ser otorgada por escrito. En consecuencia, las Partes se obligan a no presentar ante la Asamblea propuestas que no hayan sido previamente acordadas en los términos de este Acuerdo. Se entienden comprendidas dentro de este numeral, las fusiones y escisiones que pretenda realizar la Compañía." (Se resalta y subraya).
HECHO 29. Así las cosas, la cláusula 5.1.1 establece un mecanismo previo, al margen de la existencia misma de una Asamblea, previsto para que COLMENARES S.A., ALLBRIGHT y BENTBROOK (Y CS como controlante de las dos últimas) evalúen posibles reformas estatutarias y, en caso de proceder, sometan a consideración de los demás accionistas su propuesta, quienes en caso de estar de acuerdo deberán aprobarla por escrito de manera previa a la celebración de la asamblea.
HECHO 30. Esta es la razón por la cual el segundo elemento obligacional de la cláusula determina "las Partes se obligan a no presentar ante la Asamblea propuestas que no hayan sido previamente acordadas en los términos de este Acuerdo" (se resalta). Así, es claro que la cláusula 5.1.1 prevé que las Partes del Acuerdo de Accionistas del 2008 deben (i) "proponer en bloque" y no solo (ii) "votar en bloque".
HECHO 31. A pesar de la claridad de la cláusula quinta del Acuerdo de Accionistas del 2008, ALLBRIGHT y BENTBROOK directamente y a través de su apoderado general y controlante, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, pusieron a consideración de la Asamblea General de Accionistas de AXEDE, sin el consentimiento previo y por escrito de COLMENARES S.A., una reforma estatutaria que implicaba la fusión de la Compañía con un tercero. Así, se lee del acta No. 24 de la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas3 de AXEDE S.A. del 4 de noviembre del 2010: 3 Según se lee en el acta en cita - aportada como prueba documental -, para dicha Asamblea General de Accionistas, AB y BB tenían como apoderado especial común al señor Carlos Humbeiio SIERRA TAMA YO, padre de Carlos Alberto SIERRA MORILLO.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 79 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. "(...) los accionistas de AXEDE S.A. según convocatoria previa y escrita del presidente de la sociedad de conformidad con los Estatutos (...) "El presidente de la reunión [Carlos SIERRA] explicó a los señores accionistas la decisión de la Administración en el sentido de sugerir la revocatoria de las decisiones aprobadas por esta Asamblea de Accionistas en relación con la fusión por absorción entre las sociedades Axe de S.A. ("Axe de"). como sociedad absorbente y las sociedades Galt Continental Corporation ("Galt") v Blontville Technology Services !ne.
("Blontville "). como sociedad absorbida. " (se subraya) HECHO 32. Lo antes transcrito evidencia que se configuró un incumplimiento de la cláusula 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 por parte de ALLBRIGHT, BENTBROOK y del señor Carlos SIERRA MURILLO, como controlante de ALLBRIGHT y BENTBROOK, al (i) no haber obtenido el consentimiento por escrito de COLlvfENARES S.A. de manera previa a la reunión de Asamblea y (ii) al haber presentado a la Asamblea esta propuesta de fusión sin haber obtenido el consentimiento por escrito por parte de COLMENARES S.A. 3.2.3.2.
Segundo incumplimiento de la cláusula 5.1 del Acuerdo de Accionistas HECHO 33. Por otro lado, ALLBRIGHT y BENTBROOK directamente y a través de su apoderado general y controlante, señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, también violaron la cláusula 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008, cuando en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de AXEDE S.A. del 22 de febrero del 20114 sometieron a consideración de la Asamblea General de Accionistas la fusión de sociedad Blontville Technology Services !ne. con la Compañía, sin contar con la aprobación previa y por escrito de COLMENARES S.A., tal como se concluye de la lectura del extracto relevante del Acta No. 25 de la Asamblea General de Accionistas: "(...) se reunió la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de Axe de S.A. en las instalaciones de la sociedad (...).
La reunión se llevó a cabo previa convocatoria escrita del Presidente de la sociedad, señor Carlos Alberto Sierra Murillo, conforme a los Estatutos (...) " "(...) "De manera unánime los asistentes designaron a Carlos Albero Sierra Murillo como Presidente de la sesión de la Asamblea (...) " "(...) 4 Según se lee en el acta en cita - aportada como prueba documental -, para dicha Asamblea General de Accionistas, CS, AB y BB tenían como apoderado especial común al señor Andrés Felipe UMAÑA CHAUX, abogado que entre otras, definió el grueso del contenido obligacional del Acuerdo de Accionistas del 2008.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 80 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. "El Presidente de la reunión manifestó a los señores accionistas que la Sociedad ha venido adelantando las gestiones necesarias para lograr una fusión por absorción con la sociedad Blontville, siendo Axede S.A., la sociedad absorbente.
"(...) "De conformidad con lo anterior, el señor Presidente de la reunión [Carlos Albero Sierra Murilloj sometió a la consideración y votación de los señores accionistas el siguiente compromiso de fusión: "(...)" (Se resalta). 3.2.3.3. Tercer incumplimiento de la cláusula 5.1 del Acuerdo de Accionistas HECHO 34. A pesar de la claridad de la cláusula quinta del Acuerdo de Accionistas del 2008, ALLBRIGHT y BENTBROOK directamente y a través de su apoderado general y controlante, señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, pusieron a consideración de la Junta Directiva, y no de la Asambla General de Accionistas de AXEDE, una reforma estatutaria que implicaba (i) "confirmar el desistimiento de la fusión de las sociedades Axede, Trébol, Blontville y Galt" y (ii) "Autorizar la fusión de las sociedades Axede y Blontville ", sin contar con el consentimiento previo y por escrito de COLMENARES S.A. Así, se lee del acta No. 150 de la Junta Directiva de AXEDE S.A. del 23 de noviembre del 201 O: "(...) En uso del término concedido, el día 01 de Diciembre la Junta aprueba por unanimidad las siguientes autorizaciones solicitadas por el representante legal [Carlos Alberto SIERRA MURILLOJ, recomendando se analicen las acciones que minimicen cualquier riesgo hacia el futuro derivados del análisis del concepto de B& U, en particular el Dr. Jorge Iván Ramírez Zuluaga, Presidente de la Junta, recomienda, hacer la reconstrucción contable de Blontville registrando los 7200 millones de Crédito Mercantil y los 1800 millones del valor de las acciones, Hacer (sic) un estudio, preferiblemente por un tercero que muestre las proyecciones con Interxion y Xynthesis y el potenciamiento a la venta de los productos de voz y datos tradicionales, así como la garantía de diferenciación de los productos de Axe de hacia el futuro'- "Autorizaciones solicitadas y aprobadas: "J. Confirmar el desistimiento de la fusión de las sociedades Axede, Trébol, Blontiville y Galt.
"2. Autorizar la fusión de las sociedades Axe de y Blontville. LJ" (Se subraya y resalta). HECHO 35. Lo antes transcrito evidencia que se configuró un incumplimiento de la cláusula 5.1.1 del Acuerdo de Accionistas del 2008 por parte de ALLBRIGHT, BENTBROOK y del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 81 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. señor Carlos SIERRA MURILLO, directamente y como controlante de ALLBRIGHT y BENTBROOK, al (i) no haber obtenido el consentimiento por escrito de COLMENARES S.A. de manera previa a la reunión de Asamblea y (ii) al haber presentado a la Asamblea esta propuesta de fusión sin haber obtenido el consentimiento por escrito por parte de COLA1ENARES S.A. 3.2.4.
Incumplimientos cláusulas quinta (5) y sexta (6) del acuerdo de accionistas del 2008 HECHO 36. El Acuerdo de Accionistas del 2008 establece en su cláusula quinta (5): "QUINTA. Las Partes acuerdan y se obligan a que las decisiones que corresponden a la Asamblea de Accionistas de la Compañía se adoptarán de la siguiente manera: "(...) "5.2.
Decisiones que requieren el Voto Favorable de COLMENARES, ALLBRIGHT, BENTBROOK en la Asamblea de Accionistas de la Compañía. Con excepción de las mayorías decisorias que señale la ley, la asamblea general de accionistas de la Compañía podrá adoptar todas las decisiones por mayoría simple, salvo en los casos que a continuación se listan, en los cuales las sociedades COLMENARES.
ALLBRIGHT y BENTBROOK deberán ponerse de acuerdo previamente sobre "éstas. y votar en bloque en la asamblea respecto de las mismas. Si COLMENARES. ALLBRIGHT y BENTBROOK no se ponen de acuerdo con anterioridad sobre la forma como van a votar una de estas decisiones. las Partes se obligan a no presentar ante la asamblea propuestas en este sentido y a votar negativamente las que se presenten sin atender lo previsto en este Acuerdo: "(...) "5.2.4.
La transferencia a cualquier título, incluyendo pero sin restringirse a compraventas, encargos fiduciarios, fiducias, patrimonios autónomos, o de cualquier otra forma o la celebración de contratos de administración o de arrendamiento de todo o de una parte sustancial de los activos de la Compañía o cualquier línea de negocios de la Compañía. Se entiende por parte sustancial de los activos, las operaciones que se realicen y que tengan una cuantía superior a un millón de Dólares de los Estados Unidos de América (US$1.000.000).
No están comprendidas dentro de este literal, las operaciones relacionadas con el manejo de excedentes temporales de tesorería, siempre y cuando el plazo de las CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 82 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. inversiones sea por un periodo igual o inferior a un año y se trate de inversiones de carácter temporal que sean consistentes con las prácticas de la Compañía. "(...) ".
(Se subraya). 3.2.4.1. Primer incumplimiento de las cláusulas quinta (5) y sexta (6) del Acuerdo de Accionistas del 2008 HECHO 37. A pesar de la claridad del pacto establecido por las partes del Acuerdo, en el sentido que "La transferencia a cualquier título, incluyendo pero sin restringirse a compraventas, encargos fiduciarios, fiducias, patrimonios autónomos, o de cualquier otra forma o la celebración de contratos de administración o de arrendamiento de todo o de una parte sustancial de los activos de la Compañía o cualquier línea de negocios de la Compañía" era y es una decisión propia de la Asamblea General de Accionistas, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, directamente y como apoderado general y controlante de ALLBRIGHT y BENTBROOK, sometió a la Junta Directiva, y no a la Asamblea, la decisión de ceder un contrato de cuantía superior a un millón de dólares de los Estados Unidos (USD$1.000.000/, sin contar con la autorización previa de COLMENARES S.A. Así, por medio de reunión de Junta Directiva del 29 de junio del 201 O, cuyo contenido reposa en el Acta No. 146, el señor SIERRA MURILLO, puso en consideración lo siguiente: "(...) "Por lo que la Junta Directiva de AXEDE S.A. "RESUELVE PROPONER "l. Autorizar al Presidente y Representante Legal [Carlos SIERRA MURILLO] o a su Suplente, para ceder el contrato suscrito con el BANCO DAVIVIENDA No. 2010-0002 de fecha 01 de enero de 2010 y los derechos económicos sobre el mismo a favor de BANCO DE BOGOTÁ.(... )".
(Se subraya). HECHO 38. Así, es claro entonces que la Junta Directiva carecía de capacidad, tanto estatutaria como contractual, para tomar una decisión de tal naturaleza y envergadura, toda vez que según el mismo Acuerdo de Accionistas del 2008 y los Estatutos de la Compañía, esta decisión se reservaba para un foro diferente, la Asamblea General de Accionistas, la cual además debía aprobarla siguiendo también un procedimiento previo que no se surtió, lo que configura de manera evidente un incumplimiento adicional de las cláusulas quinta y sexta del Acuerdo de Accionistas del 2008, a saber: (i) el sometimiento a una decisión de Asamblea a la Junta Directiva, y (ii) el no contar con la autorización previa de COLMENARES S.A. para presentar esta propuesta. 5 Es importante indicar que a la fecha de celebración de la Junta Directiva, es decir, el 29 de junio del 2010, la tasa representativa del mercado del dólar en Colombia correspondía a$ 1,901.65 por dólar.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 83 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. HECHO 39. Ahora, a la fecha de celebración de la reunión de Junta Directiva, es decir, el 29 de junio del 201 O, la Tasa Representativa del Mercado del dólar en Colombia correspondía a COP$ 1,901.65 por dólar.
Es decir, es claro que la cesión del contrato entre el Banco Davivienda S.A. al Banco Bogotá S.A., liquidada sobre dos mil millones de pesos M/Cte. (COP $2. 000. 000. 0000), superaba la suma de un millón de dólares de los Estados Unidos (USD$1.000.000) determinada como ''parte sustancial de los activos de la Compañía" establecida en la cláusula quinta del Acuerdo de Accionistas del 2008 y por lo tanto, debía ser sometida a la Asamblea General de Accionistas de AXEDE. 3.2.4.1.
Segundo incumplimiento de las cláusulas quinta (5) y sexta (6) del Acuerdo de Accionistas del 2008 HECHO 40. El señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, directamente y como apoderado general y controlante de ALLBRIGHT y BENTBROOK, sometió a consideración de la Junta Directiva, y no de la Asamblea General de Accionistas, la decisión de presentar una oferta para la compra de "Canal World Services" del competidor de AXEDE, Avaya, por una suma superior a los dos mil millones de pesos M/Cte.
(COP$2. 000. 000. 000), como se lee del contenido del Acta No. 147 de la Junta Directiva, correspondiente a la Reunión Extraordinaria de Junta Directiva de AXEDE S.A. del 15 de julio de 201 O: "(...) los miembros de la Junta Directiva de AXEDE S.A., según convocatoria efectuada conforme a los Estatutos, con el fin de tratar el siguiente orden del día, (...) "8.
Varios: "(...) "Oportunidad de Adquisición Canal de Avaya: El ingeniero Carlos Sierra Informa sobre la oferta en el mercado de Avaya de venta de Canal World Services. Los pasivos ascienden a $2. 000. 000. 000 millones. Otra, empresa está haciendo proceso. El ingeniero Carlos Sierra. Presidente y representante legal de la Sociedad solicita autorización para presentar oferta en el sentido de recibir los pasivos y pagar 100 millones de pesos.
" (Se subraya). HECHO 41. A la fecha de celebración de la reunión de Junta Directiva, es decir, el 15 de Julio del 2010, la tasa representativa del Mercado en Colombia correspondía a $1,873.87 por dólar. En otras palabras, es claro que la compra de "Canal World Services", asumiendo un pasivo de dos mil millones de pesos M/Cte. (COP$2.000.000.0000), más la entrega de cien millones de pesos M/Cte.
(COP$1 OO. 000. 000) superaba con creces la suma de un millón de dólares de los Estados Unidos (USD$1. 000. 000) determinada como ''parte sustancial de los CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 84 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. activos de la Compañía", que según la cláusula quinta del Acuerdo de Accionistas del 2008 debía ser sometida a la Asamblea General de Accionistas de AXEDE.
HECHO 42. Así, es claro entonces que la Junta Directiva carecía de capacidad, tanto estatutaria como contractual, para tomar una decisión de tal naturaleza y envergadura, toda vez que según el mismo Acuerdo de Accionistas del 2008 y los Estatutos de la Compañía, esta decisión se reservaba para un foro diferente, la Asamblea General de Accionistas, la cual además debía aprobarla siguiendo también un procedimiento previo que no se surtió, lo que configura de manera evidente un incumplimiento adicional de las cláusulas quinta y sexta del Acuerdo de Accionistas del 2008, a saber: (i) el sometimiento a una decisión de Asamblea a la Junta Directiva, y (ii) el no contar con la autorización previa de COLMENARES S.A. para presentar esta propuesta. 3.2.5.
Incumplimiento de la cláusula 14 y 6.2. del Acuerdo de Accionistas del 2008 HECHO 43. La cláusula primera del Acuerdo de Accionistas, define entre otras el término Plan de Negocios, así: "PRIMERA. DEFINICIONES. "Los términos utilizados en el texto del Acuerdo que se incluyen con letra inicial en mayúscula tendrán el significado que se les asigna en esta cláusula.
Salvo que se le dé un sentido especial en esta cláusula al singular o al plural, los términos que denoten singular también incluyen el plural y viceversa, siempre y cuando el contexto así lo requiera. Los términos que no estén expresamente definidos, se deberán entender en el sentido corriente y usual que ellos tienen en el lenguaje técnico correspondiente o en el natural y obvio según el uso general de los mismos.
"(...) "1.11. Plan de Negocios: Consiste en el conjunto de estrategias, políticas, acciones y proyectos que servirán de guía para el desarrollo de las actividades y negocios de la Compañía. El Plan de Negocios deberá cubrir al menos aspectos tecnológicos, comerciales, financieros y administrativos. Este Plan de Negocios se debe reflejar en proyecciones de los estados financieros de la Compañía que cubra el plazo del Plan de Negocios.
"( ) " HECHO 44. Por su parte, la cláusula décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008 establece: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 85 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. "DÉCIMA CUARTA. -PLAN DE NEGOCIOS DE LA COMPAÑÍA. La elaboración, presentación e implementación del Plan de Negocios será responsabilidad del Gerente.
La Junta Directiva podrá formular las observaciones y recomendaciones que considere necesarias y pertinentes. En todos caso, si así se considera conveniente, se podrán introducir las modificaciones y ajustes que se estimen necesarios, conforme a las reglas que sobre adopción de decisiones prevé el presente Acuerdo de Accionistas. La aprobación del Plan de Negocios deberá ser adoptada en todo caso dentro del mes siguiente en que se haya presentado por primera vez.
" (Se resalta y subraya). HECHO 45. Durante los años 2008, 2009, 2010 y 2011, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO se desempeñó como Gerente y accionista de AXEDE S.A. HECHO 46. En ninguna de estas anualidades, ni siquiera desde la fecha de firma del Acuerdo de Accionistas del 2008, es decir desde el 19 de septiembre del 2008, el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO elaboró y presentó a la Junta Directiva, y mucho menos a la Asamblea de Accionistas de la Compañía, el Plan de Negocios, lo cual lleva indefectiblemente a un incumplimiento flagrante de las cláusulas sexta (6.2.) y décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas. 3.2.6.
Incumplimiento de la cláusula 18 de/Acuerdo de Accionistas del 2008 HECHO 47. La cláusula decimoctava del Acuerdo de Accionistas del 2008 establece: "DÉCIMO OCTAVA. - ACUERDOS CON OTROS ACCIONISTAS. Las Partes declaran que el presente documento es el único acuerdo de accionistas que han celebrado [en] su calidad de Accionistas de la Compañía, y se obligan a no suscribir ningún otro Acuerdo de Accionistas u otro contrato equivalente o con los mismos efectos con otro u otros de los Accionistas de la Compañía, salvo que medie consentimiento expreso de la otra Parte." (Se subraya y resalta).
HECHO 48. La absoluta concentración en la capacidad de decisión (derivada de una evidente unidad de propósito y dirección) existente entre Carlos Alberto SIERRA MURILLO, como persona natural, controlante y apoderado general de ALLBRIGHT y BENTBROOK, y el acuerdo evidente entre estos tres y SUMMERTREE, reflejado entre otras y como hecho indiciario, en la total coincidencia en el sentido de voto en Juntas Directivas y Asambleas de Accionistas de la Compañía, además de demostrar el control que SIERRA MURILLO ejerce sobre las tres sociedades, en particular AB y BB, también demuestra (como se probará a lo largo del proceso) la existencia expresa o cuando menos tácita de una confluencia de voluntades paralela al Acuerdo de Accionistas del 2008 entre CS, AB, BB y ST que genera una contravención a lo dispuesto por la cláusula decimoctava del Acuerdo de Accionistas del 2008.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 86 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 3.2. 7. La cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008 HECHO 49.
La cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008, establece: "TRJGESIMA. -INCUMPLIMIENTO Y PENALIDADES. De darse el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por las Partes de acuerdo con lo previsto en este Acuerdo de Accionistas y este no sea solucionado por la Parte incumplida durante un lapso no superior a treinta (30) días calendario contado a partir del día en que comenzó a darse el incumplimiento, se procederá de la siguiente manera: "La Parte Cumplida podrá a su elección (i) solicitar por vía ejecutiva que se ordene el cumplimiento de este Acuerdo de Accionistas, y (ii) aplicar por cada mes (o fracción de mes) en que ocurra y se mantenga un incumplimiento, una pena de apremio a cargo de la Parte Incumplida y a favor de la Parte Cumplida equivalente a US$10.000 Dólares por cada mes o fracción. La pena de apremio será pagadera en pesos colombianos liquidados a la tasa representativa del mercado (o la tasa que la sustituya o reemplace) vigente en la fecha en que efectivamente se dé el pago de la penalidad.
El pago de la penalidad no requiere previo pronunciamiento ni orden de juez competente. " HECHO 50. La cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 fue incluida como una tasación anticipada de perjuicios cuya fuente es el incumplimiento de las obligaciones consagradas en este Acuerdo. Así, el alcance del derecho a reclamar una indemnización consagrado en dicha cláusula se entiende circunscrito al interés que cada uno de los suscriptores busca proteger con la firma del Acuerdo de Accionistas del 2008, esto es y sólo puede ser, la protección de su participación en el capital social de la Compañía. HECHO 51.
Los demandantes iniciales, esto es, CS, AB, BB y ST son titulares en total del dieciséis por ciento (16%) del capital social suscrito y pagado de AXEDE S.A., que, a valor nominal equivale a trescientos cuarenta y cuatro millones de pesos M!Cte. (COP$344. 000. OOOM/Cte.). HECHO 52. La anterior realidad merece especial atención en consideración a que el contenido y alcance desmedido de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008, ahora les ha permitido a las Demandadas en Reconvención reclamar más de treinta y ocho millones de dólares de Estados Unidos (USD$38.000.000), cifra que a la TRM del 26 de septiembre del 20166• asciende aproximadamente a ciento diez mil ochocientos ochenta y dos millones cien mil pesos M/Cte.
(COP$110.882.100.000 M/Cte.). 6 La TRM del 26 de septiembre del 2016 corresponde a COP$2.917 por dólar. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 87 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 3.3.
Efectos del incumplimiento y aplicación cláusula penal HECHO 53. A la fecha de la presentación de esta reforma a la demanda de reconvención ninguno de los incumplimientos al Acuerdo de Accionistas del 2008 ha sido remediado por los Demandados en Reconvención, y han pasado más de treinta (30) días desde la ocurrencia de los mismos. HECHO 54.
Así las cosas, es claro que es aplicable la sanción prevista en la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008, sobre el señor Carlos Alberto SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE por todos y cada uno de los incumplimientos denunciados en los hechos de esta demanda de reconvención reformada, en el evento en que el H Tribunal estime la cláusula 30 como válida". 1.8.- EXCEPCIONES, OPOSICIONES Y MEDIOS DE DEFENSA 1.8.1.- EXCEPCIONES, OPOSICIONES Y MEDIOS DE DEFENSA PROPUESTOS POR LA PARTE CONVOCADA Las excepciones, oposiciones o medios de defensa propuestos por COLMENARES, según la contestación a la demanda principal reformada, son las siguientes: 1.- Imposibilidad de incumplir obligaciones inexistentes 2.- Mutuo disenso tácito. 3.- Naturaleza abusiva de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008. 4.- Ineficacia de las actas de asamblea de accionistas de los años 2013 y 2014. 5.- No hay dilución de la participación accionaria de las partes. 6.- Prescripción extintiva de la acción para la declaratoria y resarcimiento de los incumplimientos alegados por la Parte Convocante. 7.- Cosa Juzgada. 8.- Non bis in ídem 9.- Inexistencia de los incumplimientos contractuales alegados 10.- Excepción de contrato no cumplido (exceptio non admimpleti contractus) 11.- Nulidad absoluta de las Cláusulas Tercera, Quinta, Séptima, Novena y Décimo Tercera respecto de CARLOS SIERRA. 12.- Nulidad absoluta de las Cláusulas Tercera, Quinta, Séptima, Novena y Décimo Tercera respecto de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE. 13.- Nulidad consecuencia! del Acuerdo de Accionistas. 14.- Inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad civil contractual. 15.- Violación del debido proceso e ineptitud de la demanda por violación de los requisitos formales.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 88 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGI-IT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 16.- Imposibilidad de tramitar las pretensiones catorce (14) declarativa y tercera (3) de condena por vía de este arbitramento, o en su defecto, las pretensiones 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 declarativas, y 1, 2, 3 y 4 de condena. 17.- La que estrablezca o verifique el tribunal de arbitramento de acuerdo a la sana critica.
Las excepciones, oposiciones o medios de defensa propuestos por TRIBECA, según la contestación a la demanda principal reformada, son las siguientes: 1.- Falta de Competencia y Jurisdicción. 2.- Imposibilidad de incumplir obligaciones inexistentes. 3.- Inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad civil contractual. El Tribunal se referirá a estas excepciones, oposiciones o medios de defensa más adelante en este Laudo. 1.8.2.- EXCEPCIONES, OPOSICIONES Y MEDIOS DE DEFENSA PROPUESTOS POR LA PARTE CONVOCANTE (Demandada en Reconvención) Las excepciones, oposiciones o medios de defensa propuestos por CARLOS ALBERTO SIERRA, según la contestación a la demanda de reconvención reformada, son las siguientes: 1.- Cosa Juzgada 2.- Compensación 3.- Prescripción y caducidad Las excepciones, oposiciones y medios de defensa propuestos por ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, según la contestación a la demanda de reconvención reformada, son las siguientes: l.- Cosa Juzgada. 2.- Compensación. 3.- Inexistencia de los incumplimientos alegados. 4.- Prescripción y caducidad. 5.- Falta de Legitimación en la causa por pasiva. 1.8.3.- EXCEPCIONES, OPOSICIONES Y MEDIOS DE DEFENSA PROPUESTOS POR LA PARTE LITISCONSORTE NECESARIO 1.- Cosa Juzgada. 2.- Prescripción y caducidad.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 89 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGI-IT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 3.- Vali_dez de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas. 1.9.- LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS El Tribunal considera útil, para el sustento de la decisión que adoptará en este Laudo, relacionar los medios de prueba solicitados por las Partes y decretados en Auto del 1 º de noviembre de 2017, Acta No. 23.
Las pruebas que se practicaron en su integridad y obran en el expediente, con excepción de las desistidas por los apoderados, son las siguientes: 1.9.1.- PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE 1.9.1.1.- Documentales Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal que corresponda, los documentos aportados por la Parte Convocante con la demanda arbitral inicial presentada el 19 de octubre de 2015 y su posterior reforma presentada el 29 de junio de 2016; con la contestación de la demanda de reconvención presentada el 23 de mayo de 2016; con el memorial de junio 9 de 2016 mediante el cual se pronunció sobre las excepciones y la objeción al juramento estimatorio formulados en la contestación de la demanda inicial; con el memorial de septiembre 13 de 2017 mediante el cual se pronunció sobre las excepciones y la objeción al juramento estimatorio formulados en la contestación de la reforma de la demanda inicial de COLMENARES; con los escritos de contestación de la demanda de reconvención reformada presentados el 12 y 26 de diciembre de 2016; y con el memorial de octubre 23 de 2017 mediante el cual se pronunció sobre las excepciones y la objeción al juramento estimatorio formulados en la contestación de la reforma de la demanda inicial de TRIBECA. 1.9.1.2.- Interrogatorios de Parte El 23 de enero de 2018 se practicaron los Interrogatorios de parte del representante legal de COLMENARES (Miguel de Pombo) y del representante legal de Alianza Fiduciaria S.A., a su vez representante de TRIBECA (Carlos Londoño), según consta en el Acta No. 29. 1.9.1.3.- Declaraciones de terceros Por solicitud de la Parte Convocante se decretaron y practicaron las declaraciones de las siguientes personas: • Tatiana Barbato, recibida el 4 de diciembre de 2017 -Acta No. 24 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 90 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. • Miguel Arcángel de Pombo, recibida el 4 de diciembre de 2017 -Acta No. 24 • Luc Gerard, recibida el 15 de febrero de 2018 -Acta No. 25 • Carlos Andrés Gómez, recibida el 5 de diciembre de 2017 -Acta No. 25 • Hazel Liliana Carreño, recibida el 5 de diciembre de 2017 -Acta No. 25 • Sandra Ordóñez, recibida el 5 de diciembre de 2017 -Acta No. 25 • Nayibe Cristancho, recibida el 12 de marzo de 2018 -Acta No. 33 • Karime Caicedo, recibida el 26 de febrero de 2018 -Acta No. 32 • Manuel Salas, recibida el 12 de marzo de 2018 -Acta No. 33 • Ivonne Rangel, recibida el 16 de abril de 2018 -Acta No. 34 • María Isabel Peña, recibida el 10 de mayo de 2018 -Acta No. 36 • Álvaro Cadavid, recibida el 16 de abril de 2018 - Acta No. 34 • Ricardo Egas, recibida el 22 de mayo de 2018 -Acta No. 37 La Parte Convocante desistió de la práctica de los testimonios decretados respecto de los señores Carlos Arturo Sepúlveda Cuartas, Germán Leonardo Vargas, Carlos Graham Sardi, Oswaldo Sanabria y Y adira Afanador. 1.9.1.4.- Exhibiciones de documentos 1.9.1.4.1 Exhibición de Documentos por parte de AXEDE S.A.: a.- Los Libros de Actas de Asamblea de Accionistas de Axede desde el año 2007 y hasta el año 2015, así como las Actas de Comités de Gerencia. b.- Los libros de actas de junta directiva, de asamblea de accionistas, de comités de la junta directiva y las actas de comités de gerencia, estados financieros, con sus correspondientes soportes, para el periodo de enero de 201 O y la fecha de la exhibición, correos electrónicos en los que se dé instrucciones en relación con los productos A V A Y A y CEBP, durante las administraciones de Germán Leonardo Vargas, Carlos Graham Sardi, Sandra Ordóñez y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 91 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Carlos Sepúlveda. 1.9.1.4.2 Exhibición de Documentos por parte de TRÉBOL SOFTWARE S.A.: Se decretó la exhibición de la información financiera, estados financieros, libros de actas de asamblea y de junta directiva de dicha sociedad para los años 2011 y 2012.
Se agregaron al expediente la totalidad de documentos entregados, con la manifestación de los Representantes Legales de Axede S.A. y Trébol Software S.A. de que son todos los documentos que tienen en su poder. Prueba finalizada y cerrada el 25 de mayo de 2018 (Acta No. 38). 1.9.2.- PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCADA 1.9.2.1.- Documentales Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal que corresponda, los documentos aportados por la Parte Convocada con su escrito de contestación de la demanda arbitral inicial de abril 7 de 2016; con su demanda de reconvención inicial de abril 7 de 2016; con los memoriales de junio 9 de 2016 mediante los cuales se pronunció sobre las excepciones y la objeción al juramento estimatorio formulados en la contestación de la demanda de reconvención; con las contestaciones de la reforma de la demanda inicial de agosto 26 de 2016; con la demanda de reconvención reformada de septiembre 27 de 2016; y con los memoriales de agosto 2 y agosto 17 de 2017 mediante los cuales se pronunció sobre las excepciones y la objeción al juramento estimatorio formulados en la contestación de la demanda de reconvención reformada. 1.9.2.2.- Exhibiciones de Documentos 1.9.2.2.1 Exhibición de Documentos a cargo de AXEDE S.A.: - Documentos relacionados con la celebración y ejecución del Acuerdo de Accionistas. - Documentos y comunicaciones relacionados con la celebración y ejecución del Acuerdo de Accionistas. - Copia de los libros de actas de Asamblea General de Accionistas y Junta Directiva de AXEDES.A. - Copia de todas las actas de Comité de Presidencia y Comité de Gerencia de AXEDE S.A. - Libros de actas de junta directiva, de asamblea de accionistas -tanto ordinaria como extraordinaria-, registro de accionistas y la correspondencia cruzada entre las partes del presente tribunal-.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 92 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Se agregaron al expediente la totalidad de documentos entregados, con la manifestación del Representante Legal de AXEDE S.A. de que son todos los documentos que tienen en su poder.
Prueba finalizada y cerrada el 25 de mayo de 2018 (Acta No. 38) 1.9.2.2.2 Exhibición de Documentos a cargo de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP.: Libros de actas de junta directiva, de asamblea de accionistas -tanto ordinaria como extraordinaria-, registro de accionistas y la correspondencia cruzada entre las partes del presente Tribunal. 1.9.2.2.3 Exhibición de Documentos a cargo de BENTBROOK TRADING CORPORATION: Libros de actas de junta directiva, de asamblea de accionistas -tanto ordinaria como extraordinaria-, registro de accionistas y la correspondencia cruzada entre las partes del presente Tribunal. 1.9.2.2.4 Exhibición de Documentos a cargo de SUMMERTREE TRADING CORPORATION: Libros de actas de junta directiva, de asamblea de accionistas -tanto ordinaria como extraordinaria- registro de accionistas y la correspondencia cruzada entre las partes del presente tribunal. 1.9.2.2.5 Exhibición de Documentos a cargo de CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO: - Documentos relacionados con la negociación y suscripción del Acuerdo de Accionistas del 2008 que no estén cubiertos bajo reserva profesional. - Las comunicaciones sostenidas entre el señor SIERRA MURILLO y los representantes legales, administradores o gestores de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE. - Las comunicaciones enviadas por el señor SIERRA MURILLO con destino a la administración de AXEDE S.A., su Asamblea de Accionistas y Junta Directiva. - Las comunicaciones sostenidas entre el señor SIERRA MURILLO y la señora Liliana CARREÑO, en calidad de apoderada general de SUMMERTREE.
Se agregaron al expediente la totalidad de documentos entregados por los Convocantes el 7 de diciembre de 2017. Prueba finalizada y cerrada el 12 de marzo de 2018 (Acta No. 33). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 93 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 1.9.2.3.- Declaraciones de terceros A solicitud de la Parte Convocada se decretaron y practicaron las declaraciones de las siguientes personas: • María Fernanda Ortiz, recibida el 4 de diciembre de 2017 -Acta No. 24 • Tatiana Barbato, recibida el 4 de diciembre de 2017 -Acta No. 24 • Miguel Arcángel de Pombo, recibida el 4 de diciembre de 2017 -Acta No. 24 • Luc Gerard, recibida el 15 de febrero de 2018 -Acta No. 25 • Carlos Andrés Gómez, recibida el 5 de diciembre de 2017 -Acta No. 25 • Hazel Liliana Carreño, recibida el 5 de diciembre de 2017 -Acta No. 25 • Sandra Ordóñez, recibida el 5 de diciembre de 2017 -Acta No. 25 • Camilo Baracaldo, recibida el 26 de febrero de 2018 -Acta No. 32 • Ángela Luna, recibida el 12 de marzo de 2018-Acta No. 33 Adicionalmente, se decretó como prueba trasladada las declaraciones de Mauricio Ortega, Andrés Umaña, Carlos Sierra Murillo y Liliana Carreño, rendidas dentro del proceso arbitral de CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION contra COLMENARES S.A., TRIBECA FUND I FCP y WOODMONT SERVICES S.A., decidido mediante Laudo Arbitral del 11 de agosto de 2014.
La Parte Convocada desistió de la práctica de los testimonios decretados respecto de los señores Carlos Humberto Sierra Tamayo, Mauricio Ortega, Carlos Eduardo Graham Sardi, Diego Ortiz y Andrés Felipe Umaña Chaux. 1.9.2.4.- Prueba Pericial de Parte Se ordenó tener como prueba el dictamen pericial elaborado por el Perito HARÓN MANUEL ABELLÓ SIL V A, que fue a~unciado en la reforma de la demanda de reconvención, y aportado el 13 de enero de 2017.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 94 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. El día 14 de febrero de 2018, el perito HARÚN MANUEL ABELLÓ SIL V A rindió declaración en la cual fue interrogado por el Tribunal y las Partes acerca de su idoneidad e imparcialidad y sobre el contenido del dictamen aportado (Acta No. 21). 1.9.2.5.- Interrogatorios de Parte La Parte Convocada solicitó el decreto del interrogatorio de parte del señor CARLOS ALBERTO SIERRA MURlLLO y de los Representantes Legales de las sociedades ALLBRlGHT ENTERPRlSES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, las mismas que fueron desistidas el día 23 de enero de 2018 (Acta No. 29). 1.9.3.- PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE LITISCONSORTE NECESARIO 1.9.3.1.- Documentales Se ordenó tener como pruebas, con el valor legal que corresponda, los documentos aportados por WOODMONT SERVICES S.A. con su escrito de contestación de la demanda de reconvención reformada. 1.9.3.2.- Declaraciones de terceros A solicitud de la litisconsorte necesario se decretó y practicó la declaración del señor Ricardo Egas, recibido el 22 de mayo de 2018 - Acta No. 37, y dysistió de la práctica de los testimonios decretados respecto de los señores Carlos Iván Rojas y Juan Pablo Dávila. 1.9.3.3.- Exhibición de documentos 1.9.3.3.1.
Exhibición de documentos a cargo de TRIBECA. Informes de Gestión Trimestrales presentados por TRlBECA FUND I FCP a los inversionistas desde enero del año 2012 hastajunio de 2017. Se agregaron al expediente la totalidad de documentos entregados por TRlBECa el 7 de diciembre de 2017. Prueba finalizada y cerrada el 12 de marzo de 2018 (Acta No. 33) 1.9.3.3.2.
Exhibición de documentos a cargo de AXEDE S.A. - Copia de las denuncias penales y disciplinarias presentadas por parte de Axede en relación con hechos de corrupción ocurridos bajo la administración del señor Carlos Arturo Sepúlveda. - Comunicaciones vía correo electrónico y correspondencia cruzada entre AXEDE y A V A Y A CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 95 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Communication de Colombia durante el periodo comprendido entre enero de 201 O y junio de 2017. - Grabaciones de las Juntas Directivas celebradas por Axede desde el año 201 O hasta junio de 2017 y demás documentos distintos a las Actas que permitan obtener información sobre lo ocurrido en dichas Juntas. - Estados Financieros e Informes Financieros reexpresados de la sociedad Axede, respecto a los años 2014 y 2015. - Informes elaborados por Miguel de Pombo y Liliana Carreño respecto a los Estados Financieros de los años 2014, 2015 y subsiguientes de AXEDE. - Estados Financieros de Trébol Software correspondientes a los años 2012, 2013, 2014, 2015 y 2016. - Informe de Valoración realizado por BBVA del año 2010 sobre AXEDE.
Se agregaron al expediente la totalidad de documentos entregados, con la manifestación del Representante Legal de AXEDE S.A. de que son todos los documentos que tienen en su poder. Prueba finalizada y cerrada el 25 de mayo de 2018 (Acta No. 38). 1.9.3.3.3. Exhibición de documentos a cargo de BBV A COLOMBIA S.A Informe de Valoración realizado por BBVA del año 2010 sobre AXEDE S.A. Se agregó al expediente el informe entregado.
Prueba finalizada y cerrada el 25 de mayo de 2018 (Acta No. 38). 1.9.3.3.4. Exhibición de documentos a cargo de A VAYA COMMUNICATION DE COLOMBIA S.A. Comunicaciones vía correo electrónico y correspondencia cruzada entre AXEDE y A V A Y A Communication de Colombia durante el periodo comprendido entre enero de 201 O y junio de 2017. Se agregaron al expediente la totalidad de documentos entregados, con la manifestación del Representante Legal de A V A YA de que son todos los documentos que tienen en su poder.
Prueba finalizada y cerrada el 25 de mayo de 2018 (Acta No. 38). 1.10.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la audiencia celebrada el 31 de agosto de 2018, los apoderados de las Partes presentaron al Tribunal sus respectivos alegatos de conclusión y un ejemplar escrito de los mismos (Acta Nº 40). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 96 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. El Tribunal, al acometer el estudio de los temas debatidos en el proceso, y con el fin de contextualizar la posición de los extremos litigiosos frente a las múltiples controversias que deben desatarse en este Laudo, hará alusión a apartes de las alegaciones de los señores apoderados de las Paiies, sin perjuicio de advertir, desde ya, que en su análisis considerará todos los argumentos que expusieron en apoyo de sus planteamientos. 2.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1.- DESCRIPCIÓN GENERAL DEL LITIGIO Y DE LA FORMA EN QUE SERÁ ESTUDIADO Y DECIDIDO POR EL TRIBUNAL La controversia arbitral, de doble vía como se ha señalado, gira alrededor del Acuerdo de Accionistas de la sociedad AXEDE S.A., suscrito el 19 de septiembre de 2008.
Tiene sentido, entonces, comenzar por la contextualización de la figura del "acuerdo de accionistas" como negocio jurídico, referente de imperativa consideración al abordar las cuestiones de distinta naturaleza que se debaten en relación con el mismo. En alta proporción, el litigio entraña la imputación de recíprocos incumplimientos de diversas estipulaciones del referido Acuerdo, a lo que se agrega, en la demanda de reconvención, un reparo específico de "Abusividad de la cláusula 30" del mismo negocio jurídico.
En el marco de las recíprocas imputaciones pregonadas en las respectivas demandas, se plantean incumplimientos en distintos tópicos del Acuerdo de Accionistas, que involucran temas asociados, según mención meramente ilustrativa que adelanta el Tribunal, a la desatención de la declaración de ausencia de inhabilidad para suscribirlo ( considerando 4), a la elección de la junta directiva ( cláusula tercera), a la designación de comités por parte de la junta directiva ( cláusula cuarta), al mecanismo previsto para la presentación de posibles reformas estatutarias ( cláusulas quinta), al mecanismo estipulado para la celebración de actos o contratos de transferencia de activos relevantes (cláusulas quinta y sexta), a los niveles de endeudamiento de Axede (cláusula sexta), a la presentación y/o aprobación del "Plan de Negocios" ( cláusulas sexta y décima cuarta), a la cancelación de líneas de negocio ( cláusula sexta), a la capitalización de acreencias en la sociedad Trébol Software S. A, ( cláusula sexta), a la realización de anticipos para futuras capitalizaciones y realización de negocios entre vinculados (cláusulas décima tercera y décima sexta), y a la forma de confluencia de voluntades entre accionistas ( cláusula décima octava).
El Tribunal, como es apenas natural, se referirá oportunamente a cada uno de los incumplimientos imputados en las demandas instauradas por las Partes, aun considerando, en cuanto lo estimare pertinente, interpretaciones amplias del contenido contractual sobre cuyo incumplimiento se decide, pero siempre dentro de los límites que impone la formulación de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 97 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. cada pretensión, con respeto -como debe ser- del principio de congruencia de las decisiones judiciales (artículos 281 y 282 del Código General del Proceso), desde luego aplicable en materia arbitral.
Y siempre ponderará la valoración de los actos y conductas que se presentan como violatorios del Acuerdo de Accionistas, en función de su real entidad material. En la órbita del cuestionamiento que se hace al contenido negocia! plasmado en la cláusula trigésima del Acuerdo, contentiva de la "pena de apremio" pactada para eventos de incumplimiento, se incluyen pretensiones de declaración de nulidad absoluta de la estipulación -pretensión principal- o de declaración de comportar una "cláusula penal enorme" - pretensión subsidiaria-.
Deberá el Tribunal, en consecuencia, ocuparse de referenciar el marco conceptual propio de la figura de la cláusula penal, y su aplicación al asunto sub-examine. Sin perjuicio de la consideración, en su faceta material, de las razones que sustentan la recíproca oposición de las Partes en relación con la configuración de los incumplimientos que entre ellas se imputan, el amplio espectro de las excepciones formuladas tanto por la Parte Convocada respecto de la demanda principal, como por la Parte Convocante respecto de la demanda de reconvención, impone la necesidad de involucrar en el análisis, el examen de tópicos que por su naturaleza debe realizarse en forma transversal y por adelantado en cada uno de los eventos en que así aplique, como los relativos a la "falta de competencia" - puntualmente invocada por TRIBECA-, "mutuo disenso tácito", ''prescripción y caducidad" y "cosa juzgada", alegados, con alcances específicos, en varias de las contestaciones provenientes de los distintos integrantes de cada una de la Partes, todo en los términos puntuales que en su momento se precisarán. En este orden de ideas, el Tribunal delineará en los primeros acápites los aspectos generales de las figuras reseñadas, para luego aplicarlos, cuando fuere del caso, en la consideración de cada uno de los incumplimientos sobre los que debe decidir.
Como resultado del laborío que se acaba de describir, el Tribunal incluirá un pronunciamiento específico sobre las pretensiones incoadas en las respectivas demandas y en sus correspondientes contestaciones, e incorporará las decisiones que correspondan en materias adicionales como las relativas a juramento estimatorio, tacha de testigos y costas.
El Tribunal, como corresponde, tendrá en cuenta el cúmulo de argumentos propuestos por las Partes, y el acervo probatorio allegado al plenario en apoyo de sus opuestas posiciones, abstracción de hecha de que no necesariamente se haga alusión puntual e individualizada de cada elemento fáctico, probatorio y sustancial de la controversia, consultando parámetros como los consignados en el artículo 280 del CGP.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 98 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2.2.- DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal, en el marco propio de la Primera Audiencia de Trámite realizada en el presente proceso (Acta No. 23), abordó, como le era imperativo hacerlo conforme al mandato normativo consignado en el artículo 30 de la Ley 1563 de 2012, el estudio relativo a su competencia para conocer de la controversia sometida a su decisión, y lo hizo con consideración explícita del planteamiento expuesto desde la contestación de la demanda por parte de TRIBECA, en la que formuló la excepción de "Falta de Competencia y Jurisdicción".
Ahora, ante el también imperativo deber de resolver sobre el medio defensivo mencionado, el Tribunal formaliza el pronunciamiento correspondiente, en el que se mantienen todas las consideraciones plasmadas en aquella oportunidad procesal, pues ciertamente durante el trámite no apareció ningún elemento de juicio nuevo, diferente, que sugiriera una conclusión distinta de la expresada en esa ocasión. Incluso, no. pasa desapercibido que la providencia en la que entonces el Tribunal resolvió sobre su competencia, no fue objeto de impugnación. Conviene comenzar por recordar-aunque es bien sabido- que el arbitraje, de conformidad con lo establecido en el artículo 116 de la Constitución Política y en el artículo 1 ºdela Ley 1563 de 2012, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 8° y 13 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual, mediante la celebración de un pacto arbitral, acceden las paiies en ejercicio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, para que sean los árbitros, y no los jueces que conforman la jurisdicción permanente del Estado, quienes resuelvan un conflicto que involucre asuntos de libre disposición, o que la ley permita ser solucionado por árbitros habilitados por las partes en virtud de dicho pacto.
Por esta razón, el Tribunal debe verificar que las partes hayan expresado su voluntad de que sea la justicia arbitral, y no la jurisdicción permanente del Estado, la encargada de resolver las controversias que por aquellas han sido planteadas en el proceso, al tiempo que identificar que el litigio no verse sobre derechos irrenunciables o frente a los cuales las partes carezcan de capacidad dispositiva, de conformidad con lo señalado por los artículos 15 y 16 del Código Civil, en concordancia con lo contemplado por el artículo 4 ° del Código de Comercio.
Y a señaló el Tribunal que las partes del presente trámite arbitral tienen capacidad para transigir y se encuentran habilitadas para estipular un pacto arbitral, por no existir limitación normativa para el efecto. Adicionalmente, no se ha alegado ni acreditado la existencia de ningún vicio del consentimiento en la celebración de dicho negocio jurídico, a lo que se agrega que el pacto arbitral tiene por objeto resolver en derecho las disputas patrimoniales que, como se ha puntualizado, surjan con ocasión del Acuerdo de Accionistas de la sociedad AXEDE S.A., celebrado con fecha 19 de septiembre de 2008, invocado como sustento de este proceso. 99 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Es indiscutible el carácter vinculante de la cláusula comprom1sona incorporada en la estipulación vigésima primera del referido Acuerdo de Accionistas en relación con quienes aparecen suscribiéndolo directamente, vale decir, CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION, SUMMERTREE TRADING CORPORATION, WOODMONT SERVICES S.A. y COLMENARES S.A., sujetos vinculados al presente trámite en las calidades descritas respecto de cada uno de ellos.
TRIBECA, en su escrito de contestación, discute acerca del carácter vinculante para ella de dicha cláusula compromisoria, pues aduce, al formular la referida excepción de "Falta de Competencia y Jurisdicción", que ella no suscribió el Acuerdo de Accionistas, ni la cláusula compromisoria que constituye la fuente de esta actuación arbitral, de modo que "Al no ser parte del acuerdo que motiva la presente controversia, el pacto arbitral con que se pretende vincular a TRIBECA FUND a esta controversia no es oponible a mi representada y, en consecuencia, el Tribunal de Arbitramento carece de jurisdicción y de competencia para conocer del asunto frente a dicho Fondo (...) ".
En ese contexto, el Tribunal reitera las distintas reflexiones, de variada índole, que conducen a la inequívoca conclusión de que tiene competencia para conocer integralmente de la controversia planteada en los escritos de demanda y sus respectivas contestaciones, incluida la vinculación al trámite de TRIBECA. El Tribunal ha señalado que una primera aproximación al tema debe hacerse,.por fuerza de las circunstancias fácticas y jurídicas que constan en el plenario, tomando en consideración las incidencias del proceso arbitral anterior que terminó con Laudo de fecha 11 de agosto de 20147, proferido para dirimir controversias jurídicas entre las partes vinculadas a dicho trámite, la convocante integrada por CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, y la convocada por COLMENARES S.A., TRIBECA FUND I FCP y WOODMONT SERVICES S.A. En el mencionado proceso, según se advierte en el Laudo allí proferido, el "PACTO ARBITRAL" tenido como fundamento del trámite fue la "cláusula VIGÉSIMA PRIMERA del Acuerdo de accionistas suscrito por las partes el 19 de septiembre de 2008 ", y entre las pretensiones declarativas de la demanda principal estaba la relativa a que "Que se declare que Tribeca Fund I FCP se vinculó y hace parte del Acuerdo de Accionistas celebrado el 19 de septiembre de 2008" (pretensión segunda), frente a la cual el citado Laudo, desde luego con 7 Folios 40 al 236 del Cuaderno de Pruebas l. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 100 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. específico examen del punto en la parte motiva8, resolvió, en términos claros y explícitos, "TERCERO: Declarar que Tribeca Fund I FCP se vinculó y hace parte del Acuerdo Accionistas suscrito el 19 de septiembre de 2008 ".
Desde el pronunciamiento efectuado en la rememorada Primera Audiencia de Trámite del presente proceso indicó el Tribunal que esa inocultable realidad fáctica y jurídica tiene virtualidad para significar, en relación con la controversia atinente a la vinculación -o no- de TRIBECA al Acuerdo de Accionistas que ocupa la atención, la configuración del fenómeno de la cosa juzgada -a la que para éste y para otros efectos se hará referencia posterior en la presente providencia-, oponible respecto de los sujetos vinculados a aquel anterior proceso arbitral -incluida TRIBECA-, de nuevo contendientes en el presente trámite, y recordando, como también se dijo en esa ocasión, que la fuerza vinculante inherente a dicho Laudo ha permanecido inalterada en cuanto su confrontación, mediante impugnaciones extraordinarias y excepcionales como el recurso de anulación y la acción de tutela, han resultado desestimadas9.
Ha de reiterarse, en consecuencia, que a juicio del Tribunal la consideración anterior tiene virtualidad para, autónomamente, evidenciar la carencia de fundamento de la alegación de falta de competencia planteada en el presente trámite por TRIBECA, ya que se está en presencia de un debate surtido con intervención de la propia TRIBECA, mediante una decisión judicial que advierte sobre la vinculación de tal ente al Acuerdo de Accionistas, cuyo contenido comprende la cláusula compromisoria incorporada en el mismo.
En rigor, según ha precisado el Tribunal, lo que constituye cosa juzgada es la decisión sobre la vinculación de TRIBECA al Acuerdo de Accionistas de septiembre 19 de 2008, ante lo que resulta inocultable que ello comporta su vinculación a la cláusula compromisoria allí explícitamente estipulada, la misma que constituye el fundamento de la competencia para conocer y decidir, frente a ella, las controversias asociadas a dicho Acuerdo.
Conserva vigencia, igualmente, la argumentación del Tribunal según la cual, si se discutiera la fuerza de la cosa juzgada a que se ha hecho alusión, y se acometiera separadamente el examen del planteamiento que se examina, también se impondría la conclusión afirmativa sobre la vinculación de TRIBECA al Acuerdo de Accionistas, incluida, por supuesto, la cláusula compromisoria pactada en el mismo.
El Tribunal insiste en señalar que el tratamiento del tema supone reconocer que, como es apenas natural, el pacto arbitral contenido en el Acuerdo de Accionistas de marras en principio sólo vincularía a quienes, como partes del mismo, lo suscribieron, al tiempo que advertir que 8 Páginas 96 a 103. 9 La Parte Convocante aportó copia de la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá de fecha 3 de junio de 2015, mediante la cual resolvió sobre el recurso a anulación interpuesto por COLMENARES y TRIBECA (folios 587 al 613 del Cuaderno de Pmebas 3) y de las sentencias proferidas por el Tribunal Superior de Bogotá-de fecha 15 de abril de 2015- y de la Corte Suprema de Justicia - de fecha 4 de junio de 2015-, que deciden sobre la acción de tutela instaurada por las mismas COLMENARES y TRIBECA (folios 566 al 586 del Cuaderno de Pmebas 3).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 101 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. tal apreciación, lejos de ser por sí misma definitiva, rápidamente se muestra en sentido distinto cuando se involucran en el análisis otros elementos de juicio que no se pueden soslayar.
En este sentido, relevante resulta considerar que en la cláusula primera del Acuerdo de Accionistas, bajo el rótulo de "DEFINICIONES", se afirma que "1.2. Accionistas: son de manera conjunta e individual CS [Carlos Alberto Sierra], COLMENARES, ALLBRIGHT, BENTBROOK, WOODMONT y SUMMERTREE, junto con sus respectivas Filiales", lo que denota, de entrada, la intención de los suscribientes de extender el carácter vinculante del Acuerdo a ciertos terceros relacionados, a los que identifica por su perfil al señalar la misma cláusula primera que "1.9.
Filial (...) significa, respecto de cualquier persona, cualquier subsidiaria directa o indirecta de dicha persona, y cualquier otra persona que directamente o a través de uno o más intermediarios, controle o sea controlado por dicha primera persona, o que se encuentre con dicha primera persona bajo control común de otra persona", con el agregado de que, en tratándose de "COLMENARES", se indica que dicha expresión se refiere a "1.13.
(...) la sociedad COLMENARES S.A., o cualquiera de sus Filiales", hasta el punto de especificar en ese mismo aparte que "Salvo que se exprese de otra manera en este documento, se entenderán (sic) que las obligaciones que se establecen para COLMENARES deberán también cumplirse por sus Filiales" (la negrilla no es del respectivo texto). Para el Tribunal, esa vocación extensiva del carácter vinculante del Acuerdo de Accionistas, vista de cara al tópico puntual que interesa en el análisis, adquiere indudable trascendencia cuando se repara en que TRIBECA, mediante comunicación de septiembre 30 de 200810, dirigida por su representante legal a CARLOS SIERRA, expresa: que "(]) COLMENARES S.A. es una sociedad controlada por TRIBECA FUND 1, FCP, constituida como un vehículo de propósito especial para la administración de las acciones de Axede S.A."; que "(2) COLA--IENARES S.A. es accionista de AXEDE S.A."; que "(3) TRIBECA FUND I FCP reconoce que Carlos Alberto Sierra Murillo, Albright Enterprises Corp., Bentbrook Trading Corporation, Woodmont Services S.A., Summertree Trading Corporation son propietarios de acciones en el capital de Axede S.A. (...) "; que "(4) TRIBECA FUND I FCP conoce el acuerdo de accionistas que COLMENARES S.A. tiene suscrito con los Accionistas del Acuerdo, en relación con el manejo y administración de AXEDE S.A. (...) "; que "(5) TRIBECA FUND I FCP, celebrará todos los actos y tomará todas las acciones necesarias o convenientes para que COLMENARES S.A. o, si fuere el caso, cualquier otra persona controlada por TRIBECA FUND I FCP que llegue a ser titular, total o parcialmente, de las acciones de AXEDE S.A., cumpla con la totalidad de los términos contenidos en el Acuerdo de Accionistas y responda por cualquier incumplimiento de dicho Acuerdo de Accionistas" (la negrilla no es del respectivo texto). 10 Folio 610 del Cuaderno de Pruebas l. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 102 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Así las cosas, el Tribunal ha entendido que el conjunto volitivo descrito en los párrafos anteriores, apreciado en conjunto, conduce razonablemente -con adecuada suficiencia- al entendimiento de que el Acuerdo de Accionistas de AXEDE S.A. suscrito el 19 de septiembre de 2008 vincula tanto a COLMENARES -que lo suscribe directamente- como a TRIBECA, su controlante.
Es que, según las voluntades vertidas en los documentos reseñados, TRIBECA es "Filial" de COLMENARES de conformidad con la definición convencional incorporada en el Acuerdo de Accionistas, y por esa vía admite, respecto de ella, la calificación de "Accionista" para los efectos de tal Acuerdo según la definición igualmente convencional en él otorgada a dicho vocablo, contenido negocial que la propia TRIBECA expresamente declara conocer.
Y, como ya se ha dicho, la vinculación de TRIBECA al Acuerdo de Accionistas comporta su vinculación a la cláusula compromisoria incorporada en el mismo, independientemente de la autonomía que a ella se reconoce -como al pacto arbitral en general- en los términos y para los efectos indicados en el artículo 5° de la Ley 1563 de 20li1 1• También conserva justificación la reflexión según la cual el entendimiento que se ha puntualizado, y la conclusión correspondiente, resultan acompasados con la conducta exteriorizada por TRIBECA FUND I FCP en el proceso arbitral anterior, al que se ha hecho reiterada referencia, en el sentido de que en dicho trámite, sin proponer formalmente -según el recuento que se hace en Laudo- la excepción de falta de competencia, formuló demanda de reconvención en la que, en el capítulo "VI CUANTÍA, JURAMENTO ESTIMATORIO, COMPETENCIA Y TRÁ.MITE", invocó como fuente de la competencia del tribunal arbitral para conocer de su reclamación, la cláusula compromisoria incorporada como estipulación vigésima primera del Acuerdo de Accionistas de septiembre 19 de 2008.
Consecuencia ineludible de lo expuesto es la desestimación, como en efecto se declarará, de la excepción de "Falta de Competencia y Jurisdicción" propuesta por TRIBECA en su escrito de contestación de la demanda principal reformada. Y, adicionalmente, también sirve de soporte para anunciar la desestimación de las pretensiones principales impetradas respecto de TRIBECA en la demanda de reconvención reformada, descritas en el "4. 2.1 Primer grupo de pretensiones: FCP [TRIBECAJ no es parte del Acuerdo y no ha suscrito o se ha adherido a la cláusula compromisoria" -peticiones Primera, Segunda y Tercera, con sus consecuenciales-. 11 "Artículo 5°.
Autonomía de la cláusula compromisoria. La inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato no afecta la cláusula compromisoria. En consecuencia, podrán someterse a arbitraje las controversias en las que se debata la existencia, eficacia o validez del contrato y la decisión del tribunal será conducente aunque el contrato sea inexistente, ineficaz o inválido".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 103 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2.3.- EL ACUERDO DE ACCIONISTAS COMO NEGOCIO JURÍDICO: CONSIDERACIONES GENERALES El Acuerdo de Accionistas, sobre cuyo cumplimiento o incumplimiento se centra este litigio, y en cuanto a cuya existencia, fecha de celebración e identidad de los accionistas suscriptores no hay ninguna disputa entre las partes 12, se debe poner en un doble contexto normativo: i) el de la definición de contrato prevista en el artículo 864 del Código de Comercio, según la cual "El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial(.. )"; y ii) el de las previsiones del artículo 70 de la Ley 222 de 1995, en el cual se establece que "Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas.
Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o reuniones de la asamblea. Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad".
Al referi~se a esta clase de convenios entre accionistas, la doctrina italiana los ha descrito como " (.. ) aquellos acuerdos con los cuales los socios -o algunos de ellos- regulan mediante disposiciones convencionales, extra-estatutarias, las relaciones relativas a su participación en una sociedad (...) "13. En similar sentido, en la doctrina española se caracterizan como "los convenios celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad anónima o limitada con el fin de completar, concretar o modificar, en sus relaciones internas, las reglas legales y estatutarias que la rigen" 14• Y en la doctrina argentina se precisa que las reglas establecidas en los acuerdos pueden tratar, además de la estructuración de la sociedad, acerca de la incidencia de sus decisiones sobre ésta; y se señala que consisten en ''pactos estipulados entre los socios ( algunos o todos) y, eventualmente con terceros, para regular extra-estatutariamente los vínculos entre ellos en relación al ente o a los órganos sociales, reglamentando en forma genérica o con algún grado de precisión ciertas pautas de conducta de los firmantes con referencia a la estructuración de la sociedad e incidencia en sus decisiones" 15• De esta clase particular de contratos se deben destacar tres aspectos, para efectos de lo que aquí interesa.
El primero, en la vía de señalar que a diferencia de la previsión del artículo 118 del C.Co. acerca de los pactos extraestatutarios o parasociales -género al cual pertenecen-, los 12 Abstracción hecha de lo ya reseñado y examinado sobre la vinculación a dicho Acuerdo de Accionistas por parte de TRIBECA. 13 SALANITRO, Niccolo. El Régimen de sindicación de Acciones.
En II Jornadas (Internacionales) de Derecho Mercantil. Universidad Católica Andrés Bello, 1989. Pg. 307. 14 Paz-Ares, Cándido. El Enforcement de los Pactos Parasociales. Actualidad Jurídica Uría Menéndez No.5/2003. Pgs.19.Disponible en Internet en https://www.uria.com/ documentos/publicaciones/ 1052/ documento/03 candido.pdf 15 ESCUTI, Ignacio A. De la Sindicación de Acciones a los Contratos Parasociales.
Ed. La Ley, 2006. Pg. 938. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 104 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. acuerdos de accionistas, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995, corresponden a un tipo particular de esta clase de pactos que sí pueden ser oponibles y surtir efectos frente a la compañía, mediando su depósito en las oficinas de administración, de manera tal que se facilite el cumplimiento del contrato parasocial, pues en virtud de ello se puede hacer valer ante la sociedad, a través de su representante legal, con el propósito de que el acuerdo opere al interior de la asamblea, con sujeción a las respectivas reglas estatutarias y legales.
El segundo se refiere a que la materia del acuerdo oponible a la sociedad se circunscribe a la representación en la asamblea, tal y como lo definan los socios; pero ello no impide que se celebren acuerdos de accionistas con objetos más amplios, sólo que éstos no gozarán de la indicada oponibilidad, y que, por supuesto, estarán sujetos a las reglas generales sobre existencia, eficacia y validez de todo contrato, toda vez que no existe prohibición legal expresa para que se puedan suscribir acuerdos de accionistas referentes a otras materias, sólo que quedan sustraídos de dicha oponibilidad.
Y el tercero, consistente en recordar que existe una restricción en cuanto a la calidad de quienes pueden ser parte de los acuerdos de accionistas, que excluye de éstos a los accionistas que sean a la vez administradores de la sociedad, la cual obedece al mismo criterio que inspira la prohibición legal de representación de participaciones sociales ajenas16.
Los acuerdos de accionistas deben ser diferenciados del contrato social, de manera que su existencia, eficacia y validez debe apreciarse en función de su suficiencia ante la ley, y en atención a una evaluación que se independiza de la existencia, eficacia o validez de los estatutos sociales. Ahora bien, su relación funcional y hasta causal con dicho contrato social debe ser apreciada en cada caso en atención a lo pactado y ejecutado por los contratantes, y la relación entre los dos acuerdos puede suministrar al juzgador elementos relevantes para la interpretación del acuerdo parasocial, y para apreciar el alcance del contenido obligatorio de la buena fe (C.C., art. 1603 y C.Co., art.871) en lo que sea pertinente, pero sin integrar ambos contratos en uno, y sin fundir las responsabilidades propias del cumplimiento de cada uno. En ese orden de ideas, por ejemplo, es relevante señalar que el contrato de sociedad es uno de naturaleza plurilateral y de colaboración, cuyo efecto propio es el surgimiento de una persona jurídica, la sociedad, distinta de los socios individualmente considerados, y que surge como consecuencia legal de su celebración en los términos legales y que requiere de su inscripción en el registro mercantil (Código de Comercio, aiis. 98, 110, 112, 117).
En cambio, en los acuerdos de accionistas, a diferencia de los estatutos, no se establecen las reglas de funcionamiento de la compañía, ámbito que es propio de dichos estatutos o contrato social propiamente hablando, y que no se puede confundir con el contenido obligatorio de los 16 De tiempo atrás, la doctrina ha entendido que "Los administradores y los empleados de la sociedad no pueden representar cuotas o acciones ajenas mientras se encuentren en ejercicio de sus cargos, ni siquiera sustituyendo cualquier poder que reciban.
Con lo cual se trata de evitar que, con los poderes en blanco, los administradores conformen mayorías propias que hagan nugatorio el derecho de los demás socios a examinar y controlar el desarrollo del contrato social y la conducta de los administradores". PINZÓN, Gabino. Sociedades Comerciales. Vol. 1, Quinta Edición. Ed. Temis 1988, Pg.189.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 105 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. acuerdos, por más que éstos remitan a la sociedad de la cual son accionistas los contratantes.
En los acuerdos de accionistas sus contratantes, que no incluyen a la sociedad y que pueden ser sólo dos de sus accionistas y que pueden darse sin que formen parte de ellos todos los accionistas, se encuentran vinculados en los términos pactados, y el hecho de que las acciones u omisiones debidas o exigibles entre ellos incidan en el funcionamiento de la sociedad de la cual sus contratantes sean accionistas, no permite fundar en el acuerdo parasocial un incumplimiento del contrato social, o viceversa.
Según indica la doctrina nacional, resaltando la genuina concepción de los acuerdos de accionistas corno verdaderos negocios jurídicos, con todo lo que ello comporta en materia de reglas aplicables en punto a su celebración, ejecución, formas de aniquilamiento, régimen de responsabilidad, etc: "Si bien los acuerdos de accionistas no corresponden a una reforma estatutaria, porque no forman parte de los estatutos sociales, patentizan un negocio jurídico nacido de la autonomía de la voluntad privada de los asociados, encaminado directa y reflexivamente a producir efectos, previo el cumplimiento de los requisitos legales establecidos.
En este orden de ideas, los mentados pactos constituyen verdaderos contratos - artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio-, por lo cual son ley para las partes -artículo 1602 del Código Civil-, pudiendo ser legalmente exigibles, incluso, por vía judicial -artículos 233 de la Ley 222 de 1995, 24 de la Ley 1258 de 2008, 252 de la Ley 1450 de 2011 y 267 de la Ley 1753 del 2015" 17• Sobre la caracterización general de los acuerdos de accionistas, y su consideración en la normatividad nacional, ilustra el dicho proveniente de la Superintendencia de Sociedades: "La suscripción de acuerdos privados entre accionistas busca satisfacer necesidades de eminente contenido económico.
En la doctrina especializada se ha dicho que tales convenios pueden servir de aliciente para efectuar inversiones en sociedades de capital, en la medida en que le confieren solidez a los compromisos adquiridos ex ante por los asociados. Para estos efectos, una de las funciones más importantes de los acuerdos privados está relacionada con la configuración de las relaciones entre los accionistas de una compañía. En sociedades cerradas, por ejemplo, un acuerdo de voto puede restringir la discreción de los accionistas mayoritarios en el máximo órgano social, en forma tal que no puedan adelantarse operaciones diseñadas para vulnerar los intereses de los asociados minoritarios. 17 ARCILA SALAZAR, Carlos Andrés. Acuerdos de Accionistas: Normatividad y Jurisprudencia. Bogotá: Revista Foro Derecho Mercantil Nº 53, oct-dic 2016.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 106 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. También es usual que se celebren convenios privados para regular la composición y el funcionamiento de los órganos de administración. En estricto sentido económico, los pactos de la naturaleza indicada representan el compromiso de los controlantes por reducir el monto de las rentas privativas que pueden extraer de la compañía. En síntesis, los acuerdos privados celebrados entre accionistas de sociedades colombianas pueden estar sujetos a tres regímenes diferentes.
Las reglas previstas para las sociedades por acciones simplificadas admiten la celebración de acuerdos sobre toda clase de asuntos lícitos, los cuales deberán ser acatados por la sociedad siempre que se observen los requisitos del artículo 24 de la Ley 1258. En los acuerdos celebrados por asociados de otros tipos societarios, sólo podrán predicarse efectos vinculantes respecto de la compañía en la medida en que se cumplan los requisitos del artículo 70 de la Ley 222 de.1995.
Por lo demás, tanto en las sociedades por acciones simplificadas como en los tipos regulados en el Código de Comercio, los acuerdos que no se ciñan a los requisitos especiales de los artículos 24 de la Ley SAS o 70 de la Ley 222, sólo tendrán efectos entre las partes que los suscribieron "18. Advierte el Tribunal que la reseña del contenido particular del Acuerdo de Accionistas sobre el cual versa el presente litigio se irá realizando a medida que se avance en la consideración de los distintos aspectos de la controversia que son materia de decisión. 2.4.- COSA JUZGADA En contextos por supuesto diferentes, en las defensas propuestas tanto por la Parte Convocada -respecto de la demanda principal reformada-, como por la Parte Convocante -respecto de la demanda de reconvención reformada-, e incluso en la que proviene de la sociedad citada como litisconsmie necesario, se alega la configuración de cosa juzgada en relación con varias de las reclamaciones que recíprocamente se formulan en los respectivos capítulos petitorios, lo que conduce a consignar por adelantado los parámetros conceptuales que en esta materia guiarán la actividad decisoria del Tribunal.
La cosa juzgada, como en reiteradas oportunidades lo ha rememorado la jurisprudencia, comporta, en esencia, un derecho de las partes consistente en evitar que los órganos judiciales profieran una nueva decisión sobre un asunto ya resuelto, siempre y cuando concurran una serie de presupuestos que impidan reabrir el debate en sede judicial.
Al decir de la Corte Constitucional, "la cosa juzgada es una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por 18 Sentencia Prodeinsa Calle & Cía. S en C. vs. Inversiones Vermont Uno S. en C., Inversiones Vermont Dos S. en C., Inversiones Vermont Tres S. en C. y Colegio Vermont Medellín S. A. Corte de Resolución de Conflictos Societarios - Superintendencia de Sociedades (abril 23, 2013).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 107 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. la cual aquéllas resultan inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas deciden no pueda volver a debatirse en el futuro "19.
Así, entonces, la institución de la cosa juzgada, concepto generalmente incorporado en los ordenamientos jurídicos contemporáneos, responde a la innegable necesidad de la sociedad de terminar, en forma definitiva, las controversias elevadas a instancias judiciales. A modo de definición, la jurisprudencia nacional ha entendido la cosa juzgada como "una institución jurídico procesal mediante la cual se otorga a las decisiones plasmadas en una sentencia y en algunas otras providencias, el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas "2º.
Y por ello, le ha atribuido dos connotaciones esenciales: la primera, encaminada a establecer que el objeto de la cosa juzgada radica fundamentalmente en la idea de dotar, a las providencias que para el efecto sean reconocidas por el ordenamiento, de un carácter imperativo e inmodificable; y la segunda, asociada a la idea de que los efectos que de ella se derivan se imponen por un mandato procedente de la voluntad estatal.
Pues bien, para otorgarles estos atributos de inmutabilidad y efectos vinculantes definitivos a las sentencias -y otras providencias reconocidas por la ley con tal virtualidad-, frente al ejercicio de nuevas acciones sobre la misma cuestión, es indispensable la convergencia de tres requisitos, a saber: identidad de objeto, identidad de causa e identidad de partes.
Estos supuestos están consignados de manera explícita en el inciso primero del artículo 303 del Código General del Proceso, a cuyo tenor, "La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene ji,erza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes".
Así, sin el cumplimiento de alguno de estos requisitos no será posible atribuir a las providencias el referido efecto jurídico de cosa juzgada, y se tendría la opción de proponer, sin reparos en ese sentido, un nuevo debate ante la jurisdicción, abstracción hecha de similitudes temáticas o fácticas entre las distintas controversias. Partiendo del presupuesto indispensable, para lo que en este trámite interesa, de que se debe estar en presencia de una sentencia anterior ejecutoriada -expresión que cobija a los laudos arbitrales-, es decir, de la culminación de un proceso que cuente, por lo tanto, con un fallo definitivo y en firme, es necesario delimitar el significado y alcance de los supuestos mencionados, requeridos para configurar, en efecto, la institución de la cosa juzgada.
En primer lugar, la identidad de objeto alude a lo que se pretende o se solicita en la demanda, es decir, a la concordancia sobre lo que se litiga. Al decir de la jurisprudencia nacional, hay cosa juzgada por identidad en el objeto cuando "sobre lo pretendido existe un derecho 19 Corte Constitucional, Sentencia de 4 de agosto de 2009. Exp: D-7580. 2° Corte Constitucional, Sentencia de 25 de julio de 2001.
Exp: D-3271. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 108 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica "21.
Por su parte, la identidad de causa se refiere a los hechos y fundamentos que sirven de sustento para incoar la reclamación. Es indispensable la concurrencia de ambos elementos: por un lado, los hechos invocados en la demanda y, por el otro, los motivos o razones que sirven de soporte a dichos antecedentes. Así, entonces, "La causa es la razón por la cual se demanda; los motivos que se tienen para pedir al Estado determinada sentencia. Esos motivos, por disposición del art. 812 del CGP, deben aparecer expresados en toda demanda y surgen de los hechos de ella (...) "22.
La identidad de partes, entre tanto, supone la coincidencia en la identidad jurídica de quienes intervienen en ambos trámites, presupuesto que, en palabras de la Corte Suprema de Justicia, "atañe a la posición o situación jurídica de la parte, rectius, titular del interés asignado por el derecho, ab origine o ab posteriore, comprendiendo hipótesis de adquisición originaria y derivativa, traslaticia o constitutiva y presupone la ocurrencia a proceso del titular del derecho debatido, relación, situación o posición jurídica para deducir una pretensión frente a alguien, contemplándose los extremos de la relación procesal, esto es, el titular de la pretensión (parte activa o demandante) y vinculado a ésta (parte pasiva o demandada) o, lo que es igual, la coincidencia de los titulares de la relación jurídica sustancial y procesal debatida en juicio "23.
Conforme a lo anunciado, este breve -pero suficiente- marco conceptual se constituye en el referente que aplicará el Tribunal a las distintas situaciones específicas objeto del presente litigio en las que, como medio de defensa, se invoca la configuración de la referida cosa juzgada. 2.5.- PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD · También en relación con circunstancias fácticas y jurídicas distintas entre sí, en las defensas propuestas por ambas Partes respecto de las sendas demandas contra ellas formuladas, y en la propuesta por la sociedad que interviene como litisconsorte necesario, se alega, con diferentes nomenclaturas, la existencia de prescripción y/o caducidad asociada a varias de las reclamaciones instauradas en los correspondientes capítulos petitorios, lo que de nuevo conduce al Tribunal a identificar el marco conceptual que resulta aplicable en esta materia para efectos de orientar la actividad decisoria que habrá de desplegar frente a ese tópico de la 21 Corte Constitucional.
Sentencia de 25 de julio de 2001. Exp: D-3271. 22 LÓPEZ BLANCO, Hemán Fabio. Código General del Proceso. Parte General. DUPRE Editores, 2016, pg.: 690. 23 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, Sentencia de 19 de septiembre de 2009. Rad: 2003-00318-
01. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 109 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. controversia. Como es conocido, el artículo 2512 del Código Civil define la figura de la prescripción, en su doble faceta -adquisitiva y extintiva- como "un modo de adquirir las cosas qjenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos, por haberse poseído las cosas y no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales", lo que desarrolla, en lo que toca con la hipótesis que interesa en el presente trámite, indicando en el artículo 2535 ibídem que "La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones", el cual, además, señala con precisión que el tiempo de prescripción se cuenta "desde que la obligación se haya hecho exigible".
Respecto de la caducidad, la Corte Suprema de Justicia ha expresado que ella "está ligada con el concepto de plazo extintivo en sus especies de perentorio e improrrogable; el que vencido la produce sin necesidad de actividad alguna ni del juez ni de la parte contraria. De ahí que pueda afirmarse que hay caducidad cuando no se ha ejercitado un derecho dentro del término que ha sido fijado por la ley para su ejercicio el fin de la caducidad es preestablecer el tiempo en el cual el derecho puede ser últimamente ejercitado en la caducidad se considera únicamente el hecho objetivo de la falta de ejercicio dentro del término prefijado, prescindiendo de la razón subjetiva, negligencia del titular, y aun la imposibilidad de hecho" 24.
Según jurisprudencia del Consejo de Estado, con el propósito de comparar los conceptos de prescripción y caducidad, de esta última dice que "es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado", mientras que de aquella predica que "es el fenómeno mediante el cual el ejercicio de un derecho se adquiere o se extingue con el solo transcurso del tiempo de acuerdo a las condiciones descritas en las normas que para cada situación se dicten bien sea en materia adquisitiva o extintiva"25• Por su lado, la Corte Constitucional ha distinguido estas dos figuras, así: "Tanto la prescripción como la caducidad son fenómenos de origen legal cuyas características y efectos debe indicar el legislador; estas figuras procesales permiten determinar con claridad los límites para el ejercicio de un derecho.
En virtud de la prescripción, en su dimensión liberatoria, se tiene por extinguido un derecho que, por no haberse ejercitado, se puede presumir que el titular lo ha abandonado; por ello en la prescripción se tiene en cuenta la razón subjetiva del 24 Sentencia del 19 de noviembre de 1976 (GJNo 2393, página 497). 25 Consejo de Estado -Sección Segunda-, Sentencia 27001233300020130034601 (03272014) de julio 9 de 2015.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 110 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. no ejercicio, o sea la negligencia real o supuesta del titular.
En tanto que la figura procesal de la caducidad ha sido entendida como el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico. La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez oficiosamente "26.
La Ley 222 de 1995, en su artículo 235, dispone que "Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa". Advierte el Tribunal, sin que sea menester entrar en consideraciones adicionales sobre la dualidad terminológica que se ha puesto de presente, que la disposición normativa contiene, en forma clara y explícita, la calificación del fenómeno que se configura al amparo de su preceptiva, ubicado en el terreno de la prescripción, lo que se estima suficiente para otorgarle esa significación frente a los tópicos de la reclamación arbitral en los que se invoca su configuración. Según la metodología adoptada para efectos del análisis, el marco conceptual que se acaba de referenciar es suficiente para guiar la actividad el Tribunal al examinar, en acápite posterior, las distintas situaciones específicas del litigio en las que se esgrime, como medio de defensa, la configuración de la referida prescripción. 2.6.- MUTUO DISENSO TÁCITO Con ocasión de la estructuración del petitum de la demanda de reconvención, y específicamente bajo la consideración del recíproco incumplimiento que las Partes se imputan alrededor del contenido negocial vertido en la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas - sobre designación de la Junta Directiva de AXEDE-, la Parte Convocada aspira que se declare "que hubo mutuo disenso tácito", por las razones y con el alcance que luego reseñará el Tribunal, de modo que resulta aconsejable, desde ya, perfilar los elementos conceptuales que en este punto se consideran aplicables.
Bajo el supuesto de la fuerza vinculante que se reconoce a los contratos -negocios jurídicos, en general- válidamente celebrados, expresión del principio de normatividad ínsito en el postulado de la autonomía voluntad privada, desde luego con virtualidad para servir de fuente de obligaciones, es igualmente sabido que la misma habilitación asiste a los contratantes para dar por terminado un vínculo negocial preexistente, por supuesto mediando acuerdo en ese 26 Sentencia C-227/09.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 111 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. sentido, expreso o tácito, proveniente de la voluntad recíproca de quienes inicialmente le dieron origen.
En esa línea, basta con rememorar lo dispuesto en los artículos 1602 y 1625 del Código Civil, a cuyo tenor: "ARTICULO 1602. Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales" (lo destacado no es del texto). "ARTICULO 1625. Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula" (lo destacado no es del texto).
En concordancia con la normativa citada, se aprecia la facultad que tienen los sujetos para, una vez se hayan obligado a través de la formación de un negocio jurídico, acordar la disolución de tal vínculo, y apartarse de la ejecución de las obligaciones que de él hubieren nacido, siempre que medie el mutuo y recíproco consentimiento, hipótesis que perfila la aplicación de la figura entonces conocida como mutuo disenso.
En palabras de la Corte Suprema de Justicia27: "El denominado mutuo disenso tácito, el cual, ha explicado la H Corte Suprema de Justicia, no tiene una regulación orgánica en el Código Civil, llenando este vacío la jurisprudencia acudiendo a los artículos 1602 y 1625 del C. C., mas no al 1546, pues 'es sabido que el mutuo disenso es una forma de disolución de un contrato por voluntad concordante de las partes.
Pero esta forma de destrucción del vínculo surge cuando se acuerda por los otorgantes (será entonces mutuo disenso expreso) o cuando el querer de los contratantes, que inicialmente se expresa para crear el nexo negocia!, se dirige en sentido contrario y negativo, sin declaración de voluntad directa sobre el particular (será mutuo disenso tácito).
Uno y otro muestran su fundamento práctico en. la conveniencia recíproca de anonadar el vínculo jurídico por motivos sobrevinientes, pero con la diferencia de que cuando la voluntad se expresa por las partes, en ese sentido, los actos realizados guardan correspondencia con la disolución del negocio, en las condiciones que ellos mismos precisan, mientras que el tácito, no se dan los instrumentos definitorios por los otorgantes'. 27 Sala Civil, Sentencia del 16 de julio de 1985.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 112 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. La disolución del contrato por mutuo disenso puede provenir de un consentimiento expreso o también tácito.
La primera forma no requiere de la intervención judicial, como quiera que la disolución se produce por el acuerdo expreso; en cambio la segunda sí requiere de decisión judicial. Esta última manera de disolverse el contrato se da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obligaciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de -alejarse del cumplimiento oportuno de sus obligaciones, sólo puede considerarse y, por ende traducirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual.
En efecto, si los contratantes al celebrar la convención lo hacen inspirados en el cumplimiento mutuo de las obligaciones nacidas de ella, a posición tozuda y recíproca de las partes de incumplir con sus obligaciones exterioriza un mutuo disenso de aniquilamiento de la relación contractual. Esto es así, porque no es propósito de la ley mantener indefinidamente atados a los contratantes cuyo comportamiento, respecto de la ejecución de las obligaciones, solo es indicativo de disentimiento mutuo del contrato".
Con este entendimiento, tiene sentido la diferenciación de la forma de aniquilamiento negocial que se presenta por la vía de la resolución por incumplimiento -aiiículo 1546 del Código Civii28-, cotejada con la del aludido mutuo disenso. La Corte Suprema de Justicia, en su jurisprudencia, ha constatado que son figuras jurídicas de origen, características y alcance diferentes al decir: "No se debe confundir la disolución del contrato por resolución, con la disolución del contrato por mutuo disenso.
Se reitera que la primera se produce por el cumplimiento de una condición resolutoria, o sea, por una causa legal (C. C. art. 1546) y la segunda, por el mutuo consenso de las partes (C.C. art. 1602). De suerte que siendo diferentes la resolución del contrato y la resciliación o mutuo disenso, es impropio hablar de la resolución del negocio jurídico por mutuo disenso, pues en el primer evento el aniquilamiento de la convención se produce como efecto del cumplimiento de la condición resolutoria por la inejecución por parte de uno de los contratantes de las obligaciones de su cargo y, en el segundo, se produce por el acuerdo mutuo para dejarlo sin efecto.
Por demás, la resolución originada en la condición resolutoria tácita la regula el artículo 1546 del Código Civil y el mutuo disenso el artículo 1602 ibídem "29. 28 También prevista, en términos semejantes -aunque no idénticos- en el artículo 870 del Código de Comercio. 29 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia del 5 de noviembre de 1979.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 113 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Y en la misma línea de distinguir las hipótesis de resolución y de mutuo disenso, con énfasis en los eventos en que este último tiene configuración en forma tácita, de nuevo la jurisprudencia de la Corte resulta ilustrativa sobre el particular: "(..J la resolución se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daños a su favor, mientras que en el segundo (mutuo disenso) lo solicitado ha de ser que el acto jurídico primigenio se tenga por desistido sin que haya lugar a resarcimiento de ninguna clase, puesto que no hay mora.
En lo que respecta al mutuo disenso tácito, es imperioso resaltar que no siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes se produce el desistimiento del contrato, puesto que es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato "3º (lo destacado es del Tribunal).
En el contexto de la reseña precedente, desde luego no pasa desapercibida la complejidad del examen -y consecuente cuidado- que compete al operador judicial de cara al reconocimiento del mutuo disenso cuando su configuración se invoca bajo la modalidad de voluntad tácita, pues la inferencia que ello comporta no siempre es tarea fácil, incluso con un probable mayor grado de dificultad cuando de lo que se trata es de verificar la existencia de una intención conjunta y recíproca de no perseverar, y más bien deshacer, de pronto con alcance parcial31, el negocio celebrado en época anterior. 2.7.- LA CLÁUSULA PENAL: MARCO CONCEPTUAL GENERAL Y APLICACIÓN AL CASO CONCRETO 2.7.1.- Marco conceptual general En el escenario de la estimación convencional de los efectos patrimoniales en caso de incumplimiento de una obligación, se ubica la figura de la cláusula penal, que cuenta con reconocimiento legal expreso a partir de la descripción que de ella hace el artículo 1592 del Código Civil al indicar que es "(...) aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal "32• 3° Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 7 de marzo de 2000. 31 Respecto de algún componente de la relación jurídica, no de ella en su integridad. 32 La tipología de la figura en mención y su regulación, tal como se plasma en materia civil tiene aplicación en el ámbito comercial, con algunas reglas puntuales en este último ordenamiento -artículo 867 del Código de Comercio-, a las que se hará alusión más adelante en el desarrollo del tema.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 114 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBE~TO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. La cláusula penal constituye, según se desprende de lo consagrado en la norma rec1en transcrita, un verdadero acto jurídico 33, esto es, ·un acuerdo de voluntades encaminado a crear obligaciones, que además se caracteriza por comportar una obligación accesoria y condicional -bajo la modalidad de condición suspensiva-; lo primero, porque su existencia depende de una obligación principal, a cuyo cumplimiento se sujeta, y lo segundo, en la medida en que su nacimiento depende de un hecho futuro e incierto consistente en el incumplimiento por parte del deudor de la obligación principal.
A la figura de la cláusula penal también se le reconocen ciertas ventajas para el acreedor que pretenda hacerla efectiva, consistentes, básicamente, como lo pone de presente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en que: "(...) en primer término lo libera de la difícil labor de aportar la prueba sobre los perjuicios, porque hay derecho a exigir el pago de la pena establecida por el solo hecho de incumplirse la obligación principal; en segundo lugar, el incumplimiento de la obligación principal hace presumir la culpa del deudor, y por esta circunstancia, el acreedor también queda exonerado de comprobar dicha culpa (C. C., art. 1604); en tercer lugar, evita la controversia sobre la cuantía de los perjuicios sufridos por el acreedor "34.
Lo anterior es lo que en otros términos, pero con alcance análogo, se encuentra expresamente consagrado en el artículo 1599 del Código Civil, a cuyo tenor: "Habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo pactado no ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio".
Partiendo de la base de que se trata de una consideración que de alguna manera se desprende - pues no está explícita, con esa terminología, en el texto literal- de la concepción misma que trae el citado artículo 1592 del Código Civil, y con fundamento en el reconocimiento que dicha figura tuvo en el derecho romano, la doctrina y la jurisprudencia, dependiendo de los términos en los que la misma haya sido pactada por las partes, han reconocido que la cláusula penal puede cumplir distintas funciones: "(...) en nuestro ordenamiento positivo no es de recibo la opinión que reduce la efectividad de la cláusula penal al solo campo de la estimación de los perjuicios causados por el incumplimiento de la obligación principal, sino que dicha cláusula cumple las otras funciones que ya tenía asignadas en el derecho romano y en el 33 Noción que tiene su fuente positiva en la presentación de los artículos 1495 del Código Civil y 864 del Código de Comercio, según los cuales, en su orden, "Contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa", y "El contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial". 34 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 7 de octubre de 1976. 115 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. español antiguo: así puede ella constituir también un medio de apremio al deudor, y puede servir igualmente de caución o garantía del cumplimiento de la obligación principal "35• En el mismo sentido, a partir del cotejo en el ámbito del derecho comparado, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que: "Examinada la regulación legal de la cláusula penal en el ordenamiento colombiano es menester asentar rotundamente y sin lugar a titubeos, que en el Código Civil no existe norma alguna del tenor del artículo 1229 francés, que explícita e invariablemente la conciba únicamente como la compensación de los daños padecidos por el acreedor o que circunscriba de algún modo su función en ese sentido.
Por el contrario, bien pronto el artículo 1592 ídem, siguiendo fielmente la tradición hispana, comienza por advertir que 'La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o retardar la obligación principal', poniendo de presente, de manera palmaria, que también asume un carácter particularmente punitivo, aunque, obviamente, tampoco es el, • n36 umco.
Dentro de las funciones recién mencionadas se destacan, por ser las de pertinente consideración de cara al asunto que nos ocupa, las denominadas como indemnizatoria y de apremio. Se afirma que se está en presencia de la primera función -indemnizatoria-, cuando la cláusula penal constituye una verdadera estimación anticipada de los perjuicios que las partes consideran que se pueden causar con el incumplimiento de la obligación que para esos efectos se tienen como principal, esto es, cuando la misma "opera a la manera de tope convencional y anticipado de los daños, como liquidación de su cuantía. Es decir, la cláusula no sería sino un 'procedimiento de liquidación' (...) "37.
Y dentro de esta función indemnizatoria, hay quienes distinguen, a su vez, entre la denominada función indemnizatoria compensatoria, asociada a los eventos en los que la cláusula penal se pacta por los perjuicios causados por la inejecución definitiva de la 35 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillenno. Régimen General de las Obligaciones, Editorial TEMIS, Bogotá, 1976, pág. 194. 36 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 18 de diciembre de 2009. 37 KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída.
"LA CLÁUSULA PENAL. SU RÉGIMEN JURÍDICO EN EL DERECHO CIVIL, COMERCIAL, LABORAL, ADMINISTRATIVO, TRIBUTARIO, INTERNACIONAL Y PROCESAL", Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1981, pág.
6. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 116 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. obligación principal, y la llamada función indemnizatoria puramente moratoria, cuando la misma solamente se refiere a los perjuicios a que haya lugar por el retardo en el cumplimiento de la obligación principal.
El siguiente pasaje ilustra la mencionada distinción: "También se clasifica [la cláusula penal] como compensatoria o moratoria, si incluye los perjuicios causados por el incumplimiento definitivo del contrato, la primera, o solo los perjuicios por el simple retardo, la segunda "38. Al lado de esa función indemnizatoria, ha quedado dicho que a la cláusula penal se le reconoce también una función de apremio, la cual se presenta, según alguna de las aproximaciones que se formulan en ese sentido, en aquellos eventos en los que la misma "compele el cumplimiento de la obligación, es punitiva, sirve como acicate para que el deudor la ejecute cuanto antes y, por lo tanto, es acumulable con el pedido de perjuicios derivados del incumplimiento, porque sin duda tiene una naturaleza compatible "39.
En sentido semejante la concibe el profesor Jorge Cubides Camacho al afirmar que "(...) la pena convencional cumple la muy importante función de apremiar al deudor creándole una amenaza por el incumplimiento, más cuando, como veremos adelante, la pena se pacta como adicional a la indemnización de perjuicios o al cumplimiento de la prestación (...) "4º.
Las consideraciones anteriores, relativas a lo que en la doctrina y la jurisprudencia conceptualmente se entiende por cláusula penal indemnizatoria y cláusula penal de apremio, tienen incidencia, como pasa a precisarse a continuación, a la hora de dete1minar cuál es el alcance de la referida estipulación, pues dicho alcance, valga la pena anticiparlo, ha sido interpretado a partir de esas diferentes funciones que, conforme a lo reseñado, la figura puede cumplir.
Pues bien, en lo que al alcance de la cláusula penal se refiere, hay que tener en cuenta lo previsto, en conjunto, en los artículos 1594 y 1600 del Código Civil. En principio, las dos disposiciones consagran, a modo de regla general y supletiva de la voluntad de las partes, una limitación para el acreedor que pretende hacer efectiva una cláusula penal, orientada a evitar que se presente, de alguna forma, un doble pago o un pago excesivo de la obligación. Así, de conformidad con lo previsto en la paiie inicial del artículo 1594, "Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino solo la obligación principal; ni constituido el deudor en mora, puede el acreedor pedir a un tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la pena, sino cualquiera de las dos cosas a su arbitrio (...)"; y a la luz de lo consagrado en el artículo 1600, "No podrá pedirse a la vez la pena y la indemnización de perjuicios (...) ". 38 Laudo Arbitral de 21 de noviembre de 2011 (caso Zunilda Paloma Quintero Cubillos, Laura Patricia Valero Quintero y Paloma Valero Quintero vs. Constructora Perfil Urbano S.A.). 39 Laudo Arbitral de 2 de junio de 2004 (caso Makro de Colombia S.A. vs. Comerintegral LTDA., Instituto de Salud Royal Center S.A. -En Liquidación Obligatoria-). 4° CUBIDES CAMACHO, Jorge.
"Obligaciones", Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2017, págs. 320 y 321. 117 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION. vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Lo dispuesto en el aparte transcrito del mencionado artículo 1594 implica que, en principio, en un escenario de incumplimiento de una obligación, en el que el ordenamiento jurídico le reconoce al acreedor la posibilidad de exigir el cumplimiento de la misma, más la indemnización de los perjuicios causados con dicho incumplimiento -esto último siempre y cuando ya se haya constituido en mora al deudor-, el acreedor puede optar por hacer efectiva la cláusula penal, pero no podrá, al mismo tiempo, pedir el cumplimiento de la obligación principal que fue desatendida.
Lo anterior significa, desde ese punto de vista, que la pena cubre o sustituye integralmente los efectos del incumplimiento, en cuanto que ella satisface el doble componente del derecho del acreedor a cumplimiento más indemnización. Sin embargo, bajo esa misma situación, también puede optar el acreedor por no hacer efectiva la cláusula penal y, simplemente, hacer valer su derecho a cumplimiento e indemnización de perjuicios, teniendo presente que, si escoge esta segunda posibilidad, sí tendrá la carga de probar, conforme a las reglas generales aplicables, tanto la existencia como el monto de los perjuicios que llegue a reclamar.
En el caso de lo previsto en el artículo 1600, lo que se pretende es que si el acreedor decide hacer efectiva la cláusula penal, no podrá pedir, además de ésta, indemnización de perjuicios por considerar que el incumplimiento le ocasionó daños superiores a los ya estimados anticipadamente. Sin embargo, al igual que en el caso anterior, bajo este escenario, el acreedor también puede optar por no hacer efectiva la cláusula penal y pedir, aparte, la totalidad de los perjuicios que considera que se le causaron, evento en cual, igualmente, tendrá la carga de probar la existencia y el monto de todos los perjuicios que reclame, y no únicamente de los que pediría como excedente.
Como se precisó, la limitación consagrada en los apartes iniciales recién transcritos de los artículos 1594 y 1600 del Código Civil -el acreedor no puede acumular cláusula penal y cumplimiento de la obligación principal, ni puede acumular cláusula penal e indemnización de perjuicios-41, es la regla general y supletiva de la voluntad de las partes en materia del alcance que se le atribuye a la cláusula penal si el acreedor decide hacerla efectiva.
Lo anterior, bajo el 41 "Entendida pues la cláusula penal como el negocio constitutivo de una prestación penal de contenido patrimonial, fijada por los contratantes, de ordinario con la intención de indemnizar al acreedor por el incumplimiento o por el cumplimiento defectuoso de una obligación, por norma general se le aprecia a dicha prestación como compensatoria de los daños y perjuicios que sufre el contratante cumplido, los cuales, en virtud de la convención celebrada previamente entre las partes, no tienen que ser objeto de prueba dentro del juicio respectivo, toda vez que, como se dijo, la pena estipulada es una apreciación anticipada de los susodichos perjuicios, destinada en cuanto tal a facilitar su exigibilidad Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente, tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato".
Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 23 de mayo de 1996, Exp. 4823. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 118 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. entendido de que las mencionadas prohibiciones de acumulación en ellas previstas tienen cabida siempre y cuando no haya pacto en contrario de las partes al estipular la cláusula penal.
Como bien lo advierte el artículo 1594 del Código Civil, una vez constituido en mora el deudor, el acreedor no puede pedir al mismo tiempo el cumplimiento de la obligación principal y la cláusula penal "(...) a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena no se entienda extinguida la obligación principal"; también podrá haber acumulación de cláusula penal y obligación principal, incluso sin mediar pacto expreso de las partes con esa nomenclatura o nominación, según lo advierte la doctrina, cuando la misma se pacta en función moratoria y no compensatoria, tal y como lo prevé expresamente el mismo artículo 1594 del Código Civil en el que después de señalarse la prohibición general, se advierte: "a menos que aparezca haberse estipulado la pena por el simple retardo (...) ".
Y a voces del artículo 1600 del mismo Estatuto, el acreedor tampoco podrá pedir la cláusula penal y la indemnización de perjuicios "a menos de haberse estipulado así expresamente (...) ". Es decir, que en uno y otro caso, las partes, en ejercicio de la autonomía privada, pueden convenir que sí haya acumulación de cláusula penal más obligación principal y/o de cláusula penal más indemnización de perjuicios, posibilidades que, desde ese punto de vista, serían entonces la excepción a la regla general.
Desde la perspectiva de lo dicho sobre el alcance de la figura de la cláusula penal, resulta pertinente invocar el siguiente pronunciamiento de la doctrina: "Cuando la cláusula penal se pacta para los eventos de la inejecución, total o parcial, no puede pedirse al tiempo por el acreedor la ejecución de la obligación y la pena, a menos de estipulación en contrario.
Tampoco puede pedirse simultáneamente la indemnización de perjuicios deducida según las reglas generales y el pago de la cláusula penal compensatoria, a menos también que se pacte así por las partes. Cuando la cláusula penal se pacta para el evento del retardo o de la mora, puede siempre pedirse simultáneamente la pena y la ejecución de la obligación pues en este caso lo que se persigue con la cláusula penal no es más que la indemnización por el retardo, complementaria de la prestación origina/" 42.
Ahora bien, a modo de interpretación de lo previsto en los artículos 1594 y 1600 del Código Civil en relación con el alcance de la cláusula penal, existe algún nivel significativo de consenso, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, en el sentido de considerar que cuando hay pacto expreso de las partes en punto a poder acumular cláusula penal y obligación 42 Ibíd., págs. 321 y 322.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 119 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. principal y/o cláusula penal e indemnización de perjuicios, la cláusula penal deja de cumplir una función indemnizatoria, y se está en presencia de la denominada cláusula penal de aprem10.
En palabras del profesor Guillermo Ospina Fernández: "El art. 1594 autoriza el cobro de la pena conjuntamente con el de la obligación principal cuando del acto aparezca que aquella se ha pactado sin que esta se entienda extinguida (rato manente pacto). Y el art. 1600, que prohíbe, en principio, el cúmulo de la pena y de la indemnización de perjuicios, también deja a salvo la expresa estipulación en contrario.
Por tanto, en estas hipótesis la pena no reemplaza ni a la obligación principal ni a su indemnización compensatoria, (...) De suerte que si la satisfacción de la pena deja a salvo la obligación principal, o la indemnización de perjuicios, o ambas, dicha pena asume exclusivamente el carácter de un apremio al deudor (...) ''43. En el mismo sentido se pronuncia el profesor Jorge Suescún Melo, al precisar: "En síntesis la función de apremio solo se presenta cuando las partes deben pactar expresamente la acumulación de la pena con el cumplimiento de la obligación principal o con el pago de indemnización de perjuicios, lo cual no acontece cuando se trata de reparar perjuicios ocasionados por el simple retardo, pues su acumulación es automática (...) "44.
Así mismo, el tratadista Jaime Alberto Arrubla considera que: "De todas maneras, podría estipularse de forma expresa que pueden cobrarse independientemente los perjuicios de la pena o los intereses moratorias, lo cual admite el artículo 1600 del Código Civil y nos situa en lo que se ha denominado 'cláusula penal de apremio', en la cual el propósito inmediato no es realizar una evaluación anticipada del perjuicio, sino más bien, hacer énfasis en ese otro importante efecto de la cláusula penal, cuando con ella se pretende compeler al cumplimiento y sancionarlo por su conducta anti contractual "45.
Es igualmente ilustrativo el siguiente pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, traído a colación para estos efectos: 43 OSPINA FERNÁNDEZ, Guillermo. Régimen General de las Obligaciones, Editorial TEMIS, Bogotá, 1976, pág. 94. 44 SUESCÚN MELO, Jorge. Las cláusulas penales y los intereses moratorios, en "Las obligaciones dinerarias", III Foro Nacional de Derecho Mercantil, Biblioteca de la Cámara de Comercio de Bogotá, Nº 22, Bogotá, 1987, págs. 124 y 125. 45 ARRUBLA PAUCAR, Jaime Alberto.
Contratos Mercantiles, Editorial LEGIS, Bogotá, 2012, pág. 154. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 120 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. "(...) Esa es la razón, entonces, para que la ley excluya la posibilidad de que se acumulen la cláusula penal y la indemnización de perjuicios, y solamente por vía de excepción, en tanto medie un pacto inequívoco sobre el particular, permita la acumulación de ambos conceptos [la cláusula penal y la indemnización de perjuicios}, evento en el que, en consecuencia, el tratamiento jurídico deberá ser diferente, tanto para la pena como para la indemnización, y donde, además, la primera dejará de ser observada como una liquidación pactada por anticipado del valor de la segunda, para adquirir la condición de una sanción convencional con caracterizada función compulsiva, ordenada a forzar al deudor a cumplir los compromisos por él adquiridos en determinado contrato.
(...),,46. Todo lo anterior sin perder de vista, cualquiera que sea la aproximación conceptual que se adopte, la necesidad de consultar las previsiones normativas sobre límites cuantitativos aplicables respecto de la cláusula penal estipulada, que comprenden hipótesis de naturaleza diferente, como se pasa a reseñar. Si se tiene en cuenta que la autonomía privada juega un papel predominante en la existencia y talante de la cláusula penal, es posible afirmar que, en principio, la misma tiene efectos vinculantes tal como fue estipulada, esto es, que el objeto y el monto pactado por las partes en una cláusula penal no puede ser objeto de modificación posterior sino como consecuencia del acuerdo de las mismas partes.
Sin embargo, sabido es que el postulado de la autonomía de la voluntad no es absoluto y tiene límites, y el ordenamiento jurídico prevé de manera expresa dos circunstancias en las que, a modo de excepción, de distintas maneras se altera la regla general: (i) la rebaja o reducción del monto de la pena por el cumplimiento parcial de la obligación y (ii) la hipótesis de la cláusula penal lesiva.
En ese orden de ideas, el artículo 1596 del Código Civil se refiere al supuesto en el que el incumplimiento de la obligación principal que está siendo garantizada con la cláusula penal es parcial y no total, caso en el cual el legislador opta por el reconocimiento también parcial de la cláusula penal, esto es, proporcional al incumplimiento de la obligación principal: "Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal".
Sin embargo, como comentario adicional frente a lo consagrado en el artículo en mención, apropiado resulta advertir que la rebaja allí prevista no podrá aplicarse cuando la obligación principal o la cláusula penal tengan por objeto una prestación indivisible, o cuando siendo las dos divisibles, las partes, al definir los términos y el alcance de la cláusula penal, pactan de 46 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 23 de mayo de 1996, M.P. Carlos Esteban Jaramillo Schloss. 121 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. manera expresa que la pena tendrá lugar en los casos de incumplimiento total o parcial de la obligación principal.47 La misma hipótesis de reducción se encuentra regulada en el tercer inciso del artículo 867 del Código de Comercio, en el que, en lo formal, se cambia el criterio de proporcionalidad por el de la reducción equitativa bajo arbitrio del juez48, señalando, después de hacer referencia a otra hipótesis que luego se puntualizará, que "Lo mismo [reducción equitativa a criterio del juez] hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte".
Por otro lado, contempla el ordenamiento jurídico, en el artículo 1601 del Código Civil, la hipótesis de limitación del monto de la cláusula penal cuando la misma haya de catalogarse como lesiva o enorme. En ese sentido, prevé el primer inciso del recién mencionado artículo 1601 que "Cuando por el pacto principal, una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra parte debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda al duplo de la primera, incluyéndose ésta en él".
La doctrina explica lo previsto en el inciso primero del artículo en mención en los siguientes términos: "Conviene aquí aclarar que el artículo 1601 no autoriza como pena una cantidad equivalente al doble de la prestación principal: tan sólo autoriza otro tanto, como se deduce de la lectura atenta de la norma: 'podrá pedirse que se rebaje de la segunda (la pena) todo lo que exceda al duplo de la primera (la prestación principal), incluyéndose ésta (la prestación principal) en él (el duplo).
La expresión que hemos subrayado indica claramente que la pena no puede ser más que el equivalente a una sola vez la prestación principal "49. Y para esta misma hipótesis, dispone también el artículo 867 del Código de Comercio, en su inciso segundo, que "Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella". so Ahora bien, cuando la obligación principal es de valor inapreciable o indeterminado -es decir, que la prestación no está determinada o no es determinable en una suma cierta de dinero-, también puede presentarse la lesión como consecuencia del monto pactado en la cláusula penal, pero en estos casos, señala el legislador -tanto en materia civil como en materia mercantil, con alguna variante en la consagración de cada una- que es el juez, a su arbitrio, 47 Especialmente sobre el primer evento se encuentran apreciaciones expresas en la doctrina nacional, por ejemplo en las obras de Cubides Camacho y Suescún Melo. 48 Al parecer más amplio el segundo que el primero, aunque no necesariamente excluyentes entre sí. 49 CUBIDES CAMACHO, Jorge.
Obligaciones, Grupo Editorial Ibáñez, Bogotá, 2017, pág. 323 50 Por no ser relevante en el asunto específico sub-examine, prescinde el Tribunal de entrar en el debate interpretativo que suele hacerse alrededor del alcance de la norma mercantil, cotejado con la preceptiva equivalente del estatuto civil. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 122 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. quien puede reducir el monto de la pena pactada por las partes cuando la considere excesiva.
Así, disponen los incisos tercero y cuarto del artículo 1601 del Código Civil que: "La disposición anterior [la regla general de reducción prevista en el inciso primero] no se aplica al mutuo ni a las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado. (...) En las segundas se deja a la prudencia del juez moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme ".
Y, en los términos del inciso tercero del artículo 867 del Código de Comercio: "Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación".
Cabe advertir que en relación con la aplicación de la reducción del monto de la cláusula penal por catalogarse la misma como lesiva, la ley, más allá de lo previsto en los ya mencionados artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, no se refiere de manera expresa -tal vez con justificación porque tampoco hace referencia a esos conceptos- a si las reglas para la aplicación de la reducción del monto, señaladas en el artículo 1601 del Código Civil, operan indistintamente siempre que la cláusula penal cumpla una función indemnizatoria y cuando la misma se pacta en función de apremio, situación que, a diferencia de lo que ocurre -según se vio- en tratándose del tema del alcance de la cláusula penal, suele no ser materia de expresa consideración o análisis por parte de la doctrina y la jurisprudencia. En cuanto a este puntual -pero relevante- tópico del análisis, resulta pertinente traer a colación, aunque no se refiere de manera directa al interrogante planteado en el párrafo anterior, un pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia en el que se examinan la naturaleza y los efectos que se persiguen con una cláusula penal de apremio, por oposición a lo que se pretende cuando la misma se pacta en función indemnizatoria, para advertir las dificultades que desde ese punto de vista tendría aplicarle a rajatabla a la cláusula penal de apremio, las mismas normas que gobiernan la indemnización de perjuicios.
En ese sentido advierte la Corte que: "2. Todas las anteriores reflexiones se traen a colación para poder asentar sin vacilaciones, que si las cosas son de ese modo, es decir, que si la cláusula penal no puede reconducirse franca y exclusivamente a una mera convención resarcitoria antelada, toda vez que su contenido y función son variables porque comprenden aspectos de muy diverso calado, tampoco es posible aplicarle a rajatabla todas las reglas y principios que gobiernan la indemnización de perjuicios como si fuera este su único designio; desde luego que si ese ejercicio se emprendiera, muchos de ellos, y esto es innegable, resultarían abiertamente incompatibles con su naturaleza, entre otras razones, porque el concepto de indemnización es antagónico al de pena, toda vez que aquella comporta la reparación de los daños que se han ocasionado a otros y, en esa virtud, corresponde a la satisfacción pecuniaria enderezada a remediarlos, existiendo de por medio, hasta donde sea posible, una cierta relación de equivalencia. La penalidad, por el contrario, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 123 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. encierra, en lo medular, las nociones de coacción psicológica sobre el deudor (al momento de acordarse), y la de castigo cuando sobreviene el incumplimiento.
En consecuencia, la pena no se traduce per se en una indemnización porque su tasación supone siempre una prestación que, por su valor y función, puede y suele estar situada al [sic] emergen de la reparación de perjuicios. (... ) 4. Si, como ha quedado expuesto, en la cláusula penal subyacen propósitos y designios distintos a los de constituir una mera tasación voluntaria y anticipada de los perjuicios; e, igualmente, que nuestro ordenamiento también le reconoce una función conminatoria o punitiva que, en cuanto tal, no apareja necesariamente una relación de equivalencia o equilibrio entre su cuantía y el daño que pudo sufrir el acreedor (si padeció alguno), aquellos criterios y principios que incuestionablemente gobiernan la indexación de determinadas obligaciones no pueden trasuntarse forzada e inevitablemente, habida cuenta que el vigor bienhechor de algunos de ellos se desvanece o desdibuja ante la peculiar naturaleza de dicha estipulación".
Sobre el mismo particular, en el Laudo de 11 de agosto de 2014, en el que, como es sabido, se resolvieron controversias relativas al Acuerdo de · Accionistas de 2008 en las que estaban involucradas las personas naturales y jurídicas que intervienen ahora en este proceso, aquel tribunal arbitral consideró, que "de conformidad con el texto contractual la Parte incumplida debería pagar por cada mes o fracción de mes una pena de apremio a favor de la Parte Cumplida de US 1 O. 000 (resaltado fuera del texto )"51, y advirtió, en relación con la posibilidad de reducción de dicha cláusula penal en caso de considerarse como lesiva, que "(... ) lo primero que debe observarse es que la ley no distingue entre las clases de pena que se imponen, esto es si las mismas tienen la función de estimar anticipadamente los perjuicios o si ellas tienen por propósito apremiar el cumplimiento del contrato.
Por consiguiente, el límite establecido por la ley se aplica a cualquier clase de cláusula pena/" 52 (la negrilla no es del texto). En relación con esta cuestión, estima el Tribunal --coincidiendo con el pensamiento plasmado en el Laudo de 2014- que los límites reseñados tienen vigencia en las dos hipótesis -función indemnizatoria y función de apremio-, pues no pasa desapercibido el hecho de que la regulación general de la cláusula penal tal como la concibe el Código Civil, aplicable -con la 51 Laudo Arbitral de 11 de agosto de 2014 (caso CARLOS ALBERTO SIERRA MURlLLO, ALLBRlGHT ENTERPRlSES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION, SUMMERTREE TRADING CORPORATION contra COLMENARES S.A., TRlBECA FUND I FCP-representada por FIDUCOR S.A. SAI- y WOODMONT SERVICES S.A.). 52 Ibídem.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 124 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. variante anunciada- en materia mercantil, no hace distinción alguna en relación con la aplicación de los criterios y parámetros para su eventual reducción, sea ella puramente indemnizatoria, sea simplemente de apremio, funciones ambas que se desprenden de la misma regulación general, por lo que el campo de aplicación de la preceptiva de los artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio debe entenderse comprensivo de todas ellas, quizá dejando a salvo eventuales excepciones puntuales en casos en que las particularidades de la estipulación inexorablemente condujeran a un tratamiento diferente. 2.7.2.
Aplicación en el caso concreto Las anteriores precisiones generales guían el examen del Tribunal de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas de 19 de septiembre de 2008, en la cual se señala lo siguiente: "INCUMPLIMIENTO Y PENALIDADES. De darse el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones adquiridas por las Partes de acuerdo con lo previsto en este Acuerdo de Accionistas y este no sea solucionado por la Parte Incumplida durante un lapso no superior a treinta (30) días calendario contado a partir del día en que comenzó a darse el incumplimiento, se procederá de la siguiente manera: La Parte Cumplida podrá a su elección (i) solicitar por vía ejecutiva que se ordene el cumplimiento de este Acuerdo de Accionistas, y (ii) aplicar por cada mes (o fracción de mes) en que ocurra y se manter,ga un incumplimiento, una pena de apremio a cargo de la Parte Incumplida y en favor de la Parte Cumplida equivalente a US$ 1 O. 000 Dólares por cada mes o fracción. La pena de apremio será pagadera en pesos colombianos liquidados a la tasa representativa del mercado (o la tasa que la sustituya) vigente en lafecha en que efectivamente se de el pago de la penalidad.
El pago de la penalidad no requiere previo pronunciamiento ni orden del juez competente ". Como consecuencia de lo pactado en la cláusula anterior, en las pretensiones décima segunda, décima tercera y décima quinta de la demanda principal reformada, la Parte Convocante solicita: "Décima Segunda: que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP deben a Allbright, Bentbrook y Summertree la suma de 1 O. 000 dólares por cada mes o fracción de cada uno de los incumplimientos que sean probados.
Décima Tercera: que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP deben a Carlos Alberto Sierra Murillo la suma de 1 O. 000 dólares por cada mes o fracción CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 125 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. de cada uno de los incumplimientos a que se refieren las pretensiones 5, 6, 7, 8, 9 y 10.
(...) Décima Quinta: que se declare que por el retardo en el pago de las sumas a que se refiere la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas se causen intereses de mora a la tasa máxima establecida por la ley. En subsidio de la pretensión anterior solicito que se declare que por cada mes o fracción de retraso en el pago del apremio a que se refiere la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas se causa la suma de 1 O. 000 dólares a título de apremio".
En el escrito de contestación de la demanda principal reformada, COLMENARES se opone de manera general "a todas y cada una de las pretensiones de la demanda como quiera que carecen de sustento fáctico y jurídico" y solicita, además de la condena en costas a la parte actora, que "se declare la Abusividad de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas, y que como consecuencia de ello, se declare la nulidad de la misma, o subsidiariamente el H Tribunal ajuste la cláusula penal de conformidad con el artículo [sic] 827 del Código de Comercio".
Así mismo, al proponer las excepciones de mérito se formula la rotulada como "5.3. Naturaleza abusiva de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008", en la que se advierte, además de lo relatado en los hechos de la reforma de la demanda de reconvención de conformidad como se verá a continuación, lo siguiente: "Por lo anterior, y siendo evidente la clara y abusiva desproporción injustificada entre el interés que buscan proteger en conjunto CS, AB, BB y ST con la suscripción del Acuerdo de Accionistas del 2008, y la facultad de reclamación que les confiere el empleo de la leonina cláusula trigésima, ésta debe ser caracterizada como abusiva y por ende NULA ABSOLUTAMENTE.
Siendo así las cosas, y dado que los Demandantes han sido explícitos en que las condenas solicitadas, fuente de la astronómica suma de USD$38.000.000 se derivan de la aplicación exclusiva de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008, en caso de que la misma sea declarada nula, debería seguirse el curso natural de las cosas y despachar desfavorablemente los pedimentos de condena de la demanda reformada ( el subrayado es del texto)".
Por su parle, en las pretensiones declarativas 4.1.1.1 de la demanda de reconvención reformada, y sus correspondientes pretensiones de condena, la Parte Demandante en Reconvención solicita: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 126 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. "4.1.1.1.
Primer Grupo de Pretensiones - Abusividad de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 Primera: Declarar absolutamente nula la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 de la sociedad AXEDE S.A. celebrado el 19 de septiembre del 2008. Consecuencia[: Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 se ordene al señor CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING y SUMMERTREE TRADING CORPORATION a restituir a mi representada todos los dineros pagados por ella en aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 a la fecha de expedición del laudo de este proceso, lo cual incluye sin limitarse, todos los valores pagados por COLMENARES S.A. en virtud de la condena impuesta por el Laudo arbitral del 11 de agosto del 2014, que tuvo como fundamento la aplicación de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008.
Pretensiones subsidiarias del Primer Grupo de Pretensiones (Abusividad de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008) - Regulación del contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 Primer Grupo de pretensiones subsidiarias de la primera pretensión declarativa: Primera subsidiaria de la primera pretensión: En caso de no acogerse la primera pretensión declarativa, subsidiariamente solicito que se regule el contenido de la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 en los términos del artículo 867 del Código de Comercio. · Consecuencia[: Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito al H Tribunal fijar el monto que por incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 deben pagar las Partes del mismo, en caso de configurarse Zas causales establecidas en Za cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008.
Segundo Grupo de pretensiones subsidiarias de Za primera pretensión declarativa: Segunda pretensión subsidiaria de la primera principal: En caso de no acogerse la primera pretensión declarativa, ni la primera subsidiaria de la primera pretensión declarativa, subsidiariamente solicito que se declare que la cláusula CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 127 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 es una cláusula penal enorme, en los términos del artículo 1601 del Código Civil y/o 867 del Código de Comercio.
Consecuencia/: Como consecuencia de la pretensión anterior, solicito al H Tribunal fijar el monto que por incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008 deben pagar las Partes del mismo, en caso de configurarse las causales establecidas en la cláusula trigésima (30) del Acuerdo de Accionistas del 2008 ". A la aludida nulidad de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas se refiere también la Parte Convocada en los hechos de la demanda de reconvención reformada, en los siguientes términos: "HECHO 50.
La cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008 fue incluida como una tasación anticipada de perjuicios cuya fuente es el incumplimiento de las obligaciones consagradas en este Acuerdo. Así, el alcance del derecho a reclamar una indemnización consagrado en dicha cláusula se entiende circunscrito al interés que cada uno de los suscriptores busca proteger con la firma del Acuerdo de Accionistas del 2008, esto es y sólo puede ser, la protección de su participación en el capital social de la Compañía. HECHO 51.
Los demandantes iniciales, esto es, CS, AB, BB y ST son titulares en total del dieciséis por ciento (16%) del capital social suscrito y pagado de AXEDE S.A., que, a valor nominal equivale a trescientos cuarenta y cuatro millones de pesos M/Cte. (COP$344.000.000M/Cte.) (El resaltado es del texto). HECHO 52. La anterior realidad merece especial atención en consideración a que el contenido y alcance desmedido de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008, ahora les ha permitido a las Demandadas en Reconvención reclamar más de treinta y ocho millones de dólares de Estados Unidos (USD$38.000.000), cifra que a la TRM del 26 de septiembre del 2016. asciende aproximadamente a ciento diez mil ochocientos ochenta y dos millones cien mil pesos M/Cte.
(COP$110.882.100.000 M/Cte.) (el resaltado es del texto)". Contrario a lo aducido en este punto por las Demandantes en Reconvención, en el escrito de contestación de CARLOS SIERRA se advierte: "Respecto al Hecho 50. No es cierto. Se trata de una interpretación que del Acuerdo de Accionistas hacen las demandantes en reconvención, tal y como lo señala expresamente el Acuerdo de Accionistas, se trata de un apremio y no de una tasación anticipada de perjuicios.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 128 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Respecto al Hecho 51.
No es cierto en los términos señalados por las Incumplidas. Respecto al Hecho 52. No es cierto. Sea lo primero señalar la corifesión por parte de las Incumplidas al señalar que la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas le permite a mi representada cobrar más de treinta y ocho millones de dólares estadounidenses (USD38.000.000). Por lo demás no es por la cláusula que se llega a esa cifra de apremio, es por la conducta desleal y de mala fe de las Incumplidas, quienes abusando de sus mayorías decidieron incumplir de forma flagrante y descarada el Acuerdo de Accionistas.
Esta, es una nueva muestra de que en todo este caso las Incumplidas no hacen más que alegar su propia culpa. Si se llegó a una suma por apremios superior a los 38 millones de dólares fue porque las Incumplidas nunca remediaron sus incumplimientos". Y en consecuencia, se opone al primer grupo de pretensiones solicitado en la refonna de la demanda de reconvención por considerar que: "Las pretensiones tienen como fin señalar que la Cláusula Trigésima del Acuerdo de Accionistas es nula por ser una cláusula abusiva, o que subsidiariamente sea reajustada por el Honorable Tribunal.
Esto es, a todas luces, improcedente, en la medida que la cláusula no es abusiva, ya que no fue realizada en el ejercicio de una posición dominante, sino que fue pactada de manera conjunta por los signatarios del Acuerdo de Accionistas. (...) En realidad, lo que desean las demandantes en reconvención es querer deslindarse de los efectos de la cláusula, en la medida que sus protuberantes incumplimientos han causado la efectiva aplicación de la cláusula, hecho que representa un detrimento para su patrimonio única y exclusivamente por sus comportamientos.
Una vez más, las Incumplidas están alegando su propia culpa para tratar [sic] deshacerse de los efectos de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas". El escrito de contestación de WOODMONT respecto de la demanda de reconvención reformada se refiere también al tema, así: "Respecto al Hecho 50. No es cierto, tal y como lo señala expresamente la cláusula se trata de un apremio pactado por las partes con el fin de procurar que la parte incumplida subsane el incumplimiento en que ha incurrido.
No en vano, la pena se calcula por mes o fracción de mes incumplido (...). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 129 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Respecto al Hecho 51.
(...) el Tribunal debe tener en cuenta que el valor de las participaciones que tengan las sociedades demandadas en reconvención en nada incluyen o afectan la pena a ser pagada por el incumplimiento por parte de las Incumplidas, toda vez que se reitera se trata de una pena de apremio y no de una tasación anticipada de perjuicios. Respecto al Hecho 52.
(...) El Tribunal, podrá concluir fácilmente que lo señalado en el presente numeral no es cierto, una pena de diez mil dólares por cada mes de incumplimiento es realmente baja, sobre todo cuando se le han dado 30 días a la parte incumplida para que subsane su incumplimiento. Cosa distinta es que el actuar de las Incumplidas y su conducta desafiante de la ley y el Acuerdo de Accionistas, la cual se ha mantenido en el tiempo, haya hecho que la suma de los apremios, llegue al valor señalado en las pretensiones de la demanda principal (...) ".
Por lo tanto, se opone también a las pretensiones relativas a la nulidad de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas, bajo el entendido de que: "l. El Laudo Arbitral se pronunció frente a la validez de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas declarando su validez, puesto que con base en esta condenó a las Incumplidas al pago de una suma de dinero correspondiente a la tasación que en su momento hiciera el Tribunal respecto a los incumplimientos por ellas realizados. 2.
Cualquier pronunciamiento que sea contrario a lo ya establecido por el Laudo Arbitral, vulnera el principio de seguridad jurídica, así como el de cosa juzgada". En el escrito de alegatos de conclusión, la Parte Convocada reitera que "se ha demostrado con suficiencia a lo largo del presente proceso arbitral que desde su misma génesis la pluricitada Cláusula 30 se configuró como una disposición desproporcionada.frente a los intereses de las partes e inclusive frente a la estabilidad financiera de la [sic] AXEDE, compañía que pretendía ser objeto de protección a través del Acuerdo de Accionistas del 2008", por lo cual la misma debe ser declarada nula o ser objeto de reducción judicial en los términos de los artículos 1601 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, frente a lo cual realiza las consideraciones fácticas y jurídicas a su juicio relevantes en torno a la figura de la cláusula penal enorme y su consecuente reducción. Por su lado, en el escrito de alegatos de conclusión presentado por la Parte Convocante se sostiene que "Colmenares no logró probar la denominada excepción 'Naturaleza abusiva de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas de 2008 '".
Sobre el particular, advierte como comentario preliminar que "(i) resulta curioso que en su demanda de reconvención los CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 130 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. mismos hayan utilizado la misma cláusula para solicitar la condena a los Convocantes, y (ii) la validez de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas resulta ser una cuestión ya decidida en el Laudo Arbitral y por tanto, constituye cosa juzgada"; y a renglón seguido afirma, en términos generales, que "dicha excepción tampoco logró ser probada por las Convocadas en la medida en que ninguna prueba demostró el supuesto carácter abusivo de la cláusula mencionada.
Por el contrario, lo que si se logró probar realmente fue que (i) la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas fue producto de una negociación acompañada de asesores jurídicos, (ii) que dicha cláusula se encuentra en armonía con el ordenamiento jurídico, (iii) que la cuantía de las pretensiones de la demanda principal solo atienden a los incumplimientos del Acuerdo de Accionistas de las propias Convocadas, y (iv.) que las Convocadas con esta excepción alegan su propia culpa y desconocen la teoría de los propios actos".
Para decidir sobre este punto de la controversia, de entrada debe señalar el Tribunal que aunque es incuestionable que en el Laudo Arbitral de 2014 se consideró -y de hecho se aplicó- el contenido de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas, también lo es que la referida providencia no da cuenta de que se hayan formulado pretensiones ni proferido decisiones relacionadas con la validez o nulidad de dicha estipulación por cuenta de la imputación de "abusividad", ni con aspiraciones de regulación por estimarse desproporcionada, lo que de plano descarta, desde esa perspectiva, la configuración de la cosa juzgada que la Parte Convocante formula bajo tal apreciación. Entrando al fondo de la reclamación, el Tribunal considera pertinente poner de presente, con el fin de precisar en qué consiste la nulidad que se alega en las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, que de lo dicho en las diferentes manifestaciones de la Parte Convocada se vislumbra que el reproche que se plantea como "abusividad" de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas se ubica de manera específica en el aspecto de la cuantía de la pena pactada, que estima desproporcionada.
Así las cosas, en el marco las pretensiones reseñadas de la demanda de reconvención reformada, compete al Tribunal entrar a determinar si en efecto, en el caso concreto, la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas puede catalogarse como abusiva y si, como consecuencia de ello, debe declararse su nulidad absoluta, o si tiene cabida el planteamiento subsidiario de regulación de su contenido o la calificación de cláusula penal enorme.
Como es sabido, no existe en nuestro ordenamiento jurídico una consagración ni regulación legal específica de las denominadas cláusulas abusivas, por lo que todos los aspectos relativos a su noción, características, efectos, etc. se han ido construyendo y decantando a través de las consideraciones plasmadas al respecto por la doctrina y la jurisprudencia, a las que acude el Tribunal para dotar de adecuado contexto el examen del punto a decidir. 131 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. En palabras del profesor Pedro Lafont Pianetta: "Cláusulas abusivas.
Son aquellas que, con vulneración de las reglas de la igualdad y el equilibrio contractual, son impuestas y otorgan a una de las partes contratantes una serie de atribuciones, o le exoneran otra serie de deberes o responsabilidades, o bien le imponen a la otra parte una serie de obligaciones, cargas o responsabilidades o le eliminan o le reducen seriamente sus derechos, en forma tan desproporcionada e irrazonable que al constituir un abuso en el ejercicio del derecho de contratar, (v. gr. como sucede con los términos rescisiones, pruebas, variaciones prestacionales, responsabilidades, etc. de carácter abusivo contenidos en dichas cláusulas, etc.) tales cláusulas deben ser objeto de corrección en la forma que permita restablecer el equilibrio contractual (...),,53.
En el mismo sentido se pronuncia el tratadista Ernesto Rengifo García, al señalar: "La institución de las cláusulas abusivas constituye en esencia una manifestación del abuso del derecho en el campo del derecho de los contratos y a través de su declaración el juez actúa para corregir o subsanar un desequilibrio i-njustificado consignado en el contenido contractual.
Equilibrio no es igualdad de las prestaciones en sentido matemático sino razonabilidad y proporcionalidad dentro de lo que es un alea normal, tomando en la cuenta circunstancias de tiempo y lugar"54. Así mismo, son ilustrativos los aportes jurisprudenciales de la Corte Suprema de Justicia y los provenientes de la justicia arbitral. Por ejemplo, en sentencia de 2 de febrero de 2001, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia consideró que cláusula abusiva es aquella que ''favorece excesiva o desproporcionadamente la posición contractual del predisponente y perjudica inequitativa y dañosamente la del adherente"55; y de igual manera, en pronunciamiento arbitral de 15 de noviembre de 2002 se precisó que "la cláusula abusiva es aquella que, impuesta o dictada por la parte que detenta la posición fuerte o dominante y que por ello ostenta un preeminente poder de negociación, privilegia o favorece inequitativamente al predisponente en detrimento del adherente, lesionando con ello el normal equilibrio del contrato "56. 53 LAFONT PIANETTA, Pedro.
Manual de Contratos. Tomo I. Edit. Librería del Profesional, Bogotá, 2001, pg. 263. 54 RENGIFO GARCÍA, Ernesto. Las facultades unilaterales en la contratación. Editorial Legis, pg. 156. 55 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 2 de febrero de 2001. 56 Laudo Arbitral de 15 de noviembre de 2002 (caso Adriana María Calderón Palacio vs Cafesalud Medicina Prepagada S.A.).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 132 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Partiendo de los elementos comunes que comparten las concepciones anteriores en relación con lo que debe entenderse por cláusulas abusivas, se han perfilado las características generales que identifican una estipulación de esa índole, las cuales, tomando como referente una de varias maneras de presentar el asunto, pueden resumirse de la siguiente manera: "(a) que su negociación no haya sido individual;
(b) que lesionen los requerimientos emergentes de la buena fe negocia! -vale decir, que se quebrante ese postulado rector desde una perspectiva objetiva: buena fe, probidad o lealtad-, y (c) que genere un desequilibrio significativo de cara a los derechos y las obligaciones que contraen las partes "57. Teniendo en cuenta el marco conceptual recién reseñado, al centrar la atención en la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas desde la perspectiva de las características propias de una cláusula abusiva, considera el Tribunal que la misma no participa de esa calificación. Es que no tiene discusión que el clausulado del Acuerdo de Accionistas fue discutido y convenido por las partes, y no fue impuesto por ninguna de ellas, las mismas que por su propia caracterización, y la de la naturaleza e importancia del negocio jurídico que celebraban, tenían plena comprensión y conciencia de lo que concertaban.
En ese sentido, las partes acordaron que la cláusula penal allí consagrada (i) estuviera asociada al incumplimiento de obligaciones que en general eran de hacer -o no hacer-, y (ii) el monto de la pena se estableciera en función de una suma determinada de dinero -equivalente a US$ 10.000 dólares por cada mes o fracción de mes de incumplimiento-, que estimaron adecuada para cumplir la función de apremio que querían imprimirle.
Además, se observa que se trata de una estipulación consagrada en plano de igualdad para todas las partes, por manera que cualquiera de ellas estaba facultada para hacer efectiva la pena en caso de incumplimiento de la otra -siguiendo la terminología utilizada en la convención, cualquiera de las partes podía ser "Parte Incumplida" y "Parte Cumplida"-, sin que pueda decirse entonces que se genere un desequilibrio de cara a los derechos y obligaciones contraídos a favor y a cargo de cada una de ellas.
No resulta de recibo, entonces, la calificación de abusiva que se pregona en la demanda de reconvención reformada respecto de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas. Y en otro plano jurídico, a juicio del Tribunal es distinta la consideración que ha de hacerse en cuanto al monto mismo de la pena pactada, respecto de lo cual basta con reparar en que su causación y efectividad está asociada al incumplimiento de obligaciones por lo general caracterizadas por no ser determinadas ni determinables en una suma cierta de dinero, de modo que cualquier escenario de valoración cuantitativa de lo estipulado como pena no es susceptible de establecerse en abstracto y con antelación, hasta el punto de que el remedio 57 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 2 de febrero de 2001. 133 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. legal para eventuales desproporciones en ese campo se concreta, con evidente lógica, en el otorgamiento de atribuciones al juez para, enfrentado a la hipótesis específica de incumplimiento de que se trate, "moderarla, cuando atendidas las circunstancias pareciere enorme" -siguiendo la previsión del mencionado artículo 1601 del Código Civil-, o para "reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación" -conforme a lo dispuesto en el artículo 867 del Código de Comercio-.
En consecuencia, por cuenta del monto de la pena pactada en la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas, referida a casos de incumplimiento de obligaciones no determinadas ni determinables en una suma cierta de dinero, no resulta admisible su calificación anticipada, en abstracto, de ser desproporcionada o enorme -y, por lo tanto, tampoco admite regulación general de su cuantía-, pues, en realidad, podrá o no serlo sólo en función de la valoración que en concreto se haga de cara al incumplimiento específico que en cada ocasión se impute como causa para alegar su efectividad.
Entonces, habrán de desestimarse todas las pretensiones -principales y subsidiarias, junto con las consecuenciales- formuladas en la demanda de reconvención reformada bajo las consideraciones de "Abusividad de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008" y de "Regulación del contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008".
Y, como es natural, la misma suerte correrá la excepción denominada "Naturaleza abusiva de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008", propuesta por COLMENARES. Con ese panorama, debe el Tribunal, ahora, determinar cuál es entonces la naturaleza específica -indemnizatoria o de apremio- que reviste la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas ya transcrita, sobre lo que las partes defienden tesis diferentes, evidenciadas en la formulación de sus respectivos juramentos estimatorios.
En este tópico, considera el Tribunal que, en efecto, por los términos en los que la estipulación en cuestión está pactada, en principio no se trata de una típica cláusula penal en función de estimación anticipada de los perjuicios compensatorios58 causados por el incumplimiento de la obligación principal, sino que, por el contrario, tal y como se señala en el texto literal de la misma, tiene alguna connotación de sanción, pena o apremio para la parte que incumpla alguna de las obligaciones contenidas en el Acuerdo de Accionistas, consistente precisamente 58 Sobre los conceptos de indemnización compensatoria e indemnización moratoria se ha pronunciado la Corte Suprema de Justicia en los siguientes términos: "6.
Tradicionalmente se han distinguido dos tipos de indemnización, exigibles a opción del acreedor, como cumplimiento del contrato por parte del deudor constituido en mora: la moratoria y la compensatoria. Corresponde a la primera el retardo (falta transitoria de pago), y la segunda, a la inejecución absoluta o ejecución imperfecta de la obligación (falta definitiva de pago en todo o en parte).
La diferencia entre la una y la otra radica en que la indemnización moratoria se agrega a la ejecución del objeto tal como se pactó, en tanto que la compensatoria excluye esta ejecución, pero comprende, en cambio, el valor o precio del objeto debido, en todo o en parte" (Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia de 3 de noviembre de 1977.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 134 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en el pago de US$ 10.000 dólares por cada mes o fracción de mes en que se presente el incumplimiento.
Es sabido que las partes no pueden desconocer, con su solo dicho, la real naturaleza de una figura jurídica, al tiempo que tampoco puede dejarse de lado que, existiendo varias opciones teóricas razonables de entendimiento de un determinado contenido negocial, debe prevalecer el consentimiento en los términos que ha sido exteriorizado, conforme al criterio de interpretación según el cual, en el marco de la relevante previsión del artículo 1618 del Código Civil, que sin duda privilegia la común intención de los contratantes por encima de lo literal de las palabras, no es excluyente admitir, como lo hace la jurisprudencia 59, la presunción consistente en que lo que se expresa con claridad literal corresponde a la mutua intención de los agentes que manifiestan su voluntad recíproca y coincidente en un sentido o con un alcance determinado, todo lo cual, en tratándose de la cláusula penal sub-examine, comporta la razonabilidad de concluir que se está en presencia de una estipulación que cumple una función de apremio, tal como fue explícitamente manifestado en la previsión convencional a que se ha hecho alusión. Ahora bien, establecido que la cláusula en mención cumple una función de apremio, advierte el Tribunal que ella requiere de interpretación en cuanto a su alcance y aplicación, pues es inocultable que el tenor literal de la estipulación no presenta, en este punto, indiscutida claridad cuando señala que "La Parte Cumplida podrá a su elección (i) solicitar por vía ejecutiva que se ordene el cumplimiento de este Acuerdo de Accionistas, y (ii) aplicar por cada mes (o fracción de mes) en que ocurra y se mantenga un incumplimiento, una pena de apremio a cargo de la Parte Incumplida (... )" (la negrilla no es del texto), contenido volitivo que visto en abstracto podría sugerir, como una primera posibilidad de entendimiento, que la utilización de la expresión "a su elección" conduce a que sería potestativo de la "Parte Cumplida" escoger entre alguna de las dos opciones -cumplimiento de la obligación o la pena, u otro entendimiento diferente, y opuesto, derivado del empleo, a renglón seguido, del vocablo "y", que comportaría la idea de derecho del acreedor a acumular las dos opciones.
El Tribunal abordará el punto al considerar la excepción propuesta por COLMENARES con el rótulo de "Imposibilidad de tramitar las pretensiones catorce (14) declarativa y tercera (3) de condena por vía de este arbitramento, o en su defecto, las pretensiones 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, JO, 11, 12, 13, 15 declarativas, y 1, 2, 3 y 4 de condena ", planteada, precisamente, en función de la problemática asociada al entendimiento que ha de otorgarse a la previsión convencional. 59 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencias de 1 de agosto de 2002 y 19 de diciembre de 2008;
Laudos Arbitrales de 18 de junio de 2009 ( caso ECOPETROL S.A. vs. HUPECOL CARA.CARA LLC y CEPSA COLOMBIA S.A. -CEPCOLSA-), y de 17 de febrero de 2014 (caso CARTAGENERA DE ACUACULTURA S.A. vs ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A.). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 135 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A.
2.8. INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS EN LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 2.8.1.- Incumplimiento de la cláusula tercera (Designación Junta Directiva) Posición de la Parte Convocante: En las pretensiones declarativas primera, segunda, tercera y cuarta de la demanda principal reformada, la Parte Convocante imputa a la Parte Convocada el incumplimiento de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, relativa a la "COMPOSICIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA Y ELECCIÓN DE SUS MIEMBROS", con formulación de peticiones principales y subsidiarias -además de la correspondiente condena- del siguiente tenor: "PRIMERA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.1., respecto de la conformación de una plancha para la elección de la junta directiva de Axede, desde el mes de marzo del año 2013 o la fecha que señale el Tribunal.
SEGUNDA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.2., respecto de la votación para la elección de la junta directiva de Axede, con el fin de que la junta directiva quedara conformada en los términos establecidos en el Acuerdo de Accionistas, desde el mes de marzo del año 2013 o la fecha que señale el Tribunal.
En subsidio de la declaratoria de las pretensiones primera y segunda declarativas anteriores, solicito que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, respecto de la elección de los miembros de junta directiva de Axede, en el mes de marzo del año 2013 o a la fecha que señale el Tribunal.
TERCERA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund 1 FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.1., respecto de la conformación de una plancha para la elección de la junta directiva de Axede, desde el mes de marzo del año 2014 o la/echa que señale el Tribunal. CUARTA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund J FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.2., respecto de la votación para la elección de la junta directiva de Axede, con el fin de que la junta directiva de Axede quedara conformada en los términos establecidos en el Acuerdo de Accionistas, desde el mes de marzo de 2014 o la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 136 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. fecha que señale el Tribunal.
En subsidio de la declaratoria de las pretensiones tercera y cuarta declarativas anteriores, solicito que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, respecto de la elección de miembros de junta directiva de Axede desde el mes de marzo de 2014 o a la fecha que señale el Tribunal".
En el capítulo relativo a los hechos de la referida demanda, previa rememoración del contenido del Acuerdo de Accionistas en punto a "C. l La elección de Junta Directiva", y con invocación de lo tratado en esta materia en el Laudo Arbitral de 2014 en cuanto al incumplimiento configurado con ocasión de la Asamblea de Accionistas de AXEDE de marzo de 2012, se afirma que "así como ocurrió en la asamblea general de accionistas llevada a cabo en el año 2012, las Convocadas incumplieron igualmente las disposiciones del artículo tercero del Acuerdo de Accionistas en los años 2013 y 2014, cuando eligieron una junta directiva sin tener en cuenta el derecho de Allbright a designar dos de los miembros de la misma", de modo que "al haber incurrido las Convocadas en los años 2013 y 2014 en actuaciones que contravienen el Acuerdo de Accionistas en cuanto a la designación de miembros de junta directiva, se les deberá condenar a pagar la sanción de que trata el Acuerdo de Accionistas desde el mes siguiente a la fecha del respectivo incumplimiento y hasta la subsanación del mismo".
Con ocasión del traslado de la contestación de la reforma de la demanda principal, la Parte Convocante expuso sus consideraciones particulares respecto de la excepción de cosa juzgada formulada en esta materia por la Parte Convocada, advirtiendo que en el tópico específico que ocupa la atención, el anterior tribunal arbitral solo decidió sobre lo acontecido en relación con la designación de la Junta Directiva efectuada en la Asamblea llevada a cabo en el mes de marzo de 2012 (período 2012-2013).
Y en su alegato de conclusión, los Convocantes, después de rememorar el texto de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, afirman que de conformidad con la referida estipulación las Partes "debían acordar de manera previa a la elección de la junta directiva en la Asamblea General de Accionistas de Axede, los miembros de plancha a presentar y votar en dicha reunión", lo cual -agregan- "no sucedió frente a la elección de las Juntas Directivas para los períodos 2013-2014 y 2014-2015".
Alude la Parte Convocante al Laudo de 2014, para destacar que en el mismo se concluyó que hubo incumplimiento de la cláusula tercera por parte de COLMENARES y TRIBECA, pero sin precisar, en la formulación de lo alegado, el alcance temporal de lo allí decidido, con la única mención de que "dicho incumplimiento siguió con posterioridad a la presentación de la demanda que dio lugar al Laudo Arbitral".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 137 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Posición de la Parte Convocada: En la contestación de la demanda principal reformada, la Parte Convocada se opone a las pretensiones formuladas, con enfoques distintos expuestos en las sendas contestaciones presentadas separadamente por COLMENARES y por TRIBECA.
Al aludir a los hechos invocados en relación con el incumplimiento que se examina, la Parte Convocada -básicamente a través de COLMENARES-, en lo relevante, enfatiza en la aplicación de la preceptiva del artículo 1609 del Código Civil, a partir de su consideración según la cual "En efecto, y como se deriva del contenido literal de las actas de reunión ordinaria (sic) asamblea de accionistas de AXEDE S.A. del 22 de marzo del 2013 y del 21 de marzo del 2014, los apoderados de CARLOS SIERRA y de ALLBRIGHT no sólo presentaron una plancha para la elección de Junta Directiva sin el consuno de COLMENARES S.A., sino que además, (i) NO tuvieron en cuenta los tres miembros que le correspondía a COLMENARES postular, de acuerdo con la cZáusula 3.3.1 del Acuerdo de Accionistas; y (ii) CS, ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE votaron a favor de su propia lista de candidatos desacatando en forma flagrante el Acuerdo de Accionistas".
Además de plantear la "5.10. Excepción de contrato no cumplido (exceptio non admimpleti contractus)", formula las excepciones denominadas "5. 7. Cosa Juzgada", "5. 8. Non Bis in Ídem", y "5. 9. Inexistencia de los incumplimientos contractuales alegados", a las que, en los términos que corresponda, se referirá oportunamente el Tribunal.
En el alegato de conclusión, la Parte Convocada se refiere en forma explícita a la excepción de cosa juzgada, respecto de la cual, después de hacer mención general del marco propio de la figura en el derecho procesal, advierte sobre el carácter vinculante y definitivo de las providencias legalmente proferidas y se refiere a la aplicación del mencionado principio -con todos sus elementos- en las providencias arbitrales, tanto en sentido formal corno material.
Para la Parte Convocada, previa alusión a la manera en que, en su parecer, se satisfacen los requisitos de identidad de partes, de objeto y de causa, necesarios para la estructuración de la figura, en el asunto sub-lite ello se verifica, en razón de lo decidido en el Laudo Arbitral de 2014. Consideraciones del Tribunal: Estima el Tribunal que, en el marco de la defensa propuesta por la Parte Convocada, decidido corno está el planteamiento relacionado con la competencia para conocer de todas las pretensiones incoadas en la demanda principal reformada respecto tanto de COLMENARES corno de TRIBECA, el orden lógico del análisis conduce a la consideración, primero, de la excepción de "Cosa Juzgada" formulada por COLMENARES en su escrito de contestación, argumentando, corno es propio de esta figura, que el componente del petitum que en este CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 138 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. acápite se examina revive controversias ya resueltas, para lo cual remite a los pronunciamientos consignados en el Laudo Arbitral de 11 de agosto de 2014 y en la sentencia No. 801-3 del 9 de enero de 2015 de la Superintendencia de Sociedades -esta únicamente en lo relativo a la pretensión primera-60• No sobra recordar que el referente convencional sobre el que versa la reclamación que ahora se considera, se ubica en la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, cuyo texto es el siguiente: "TERCERA.- COMPOSICIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA Y ELECCIÓN DE SUS MIEMBROS. 3.1.
La Compañía tendrá una Junta Directiva que estará integrada por cinco (5) miembros principales junto con sus respectivos suplentes personales, que serán elegidos por periodos de un (1) año. 3.2. Las partes se obligan a: 3.2.1. Conformar las planchas para la elección de la Junta Directiva de la manera como a continuación se establece, y 3.2.2.
Votar favorablemente por la plancha así integrada en la Asamblea para la elección de Junta Directiva. 3. 3. La Junta Directiva debe quedar conformada de la siguiente manera: 3.3.1. Tres (3) de los miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán postulados por COLMENARES. 3. 3. 2. Dos (2) miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán (i) CS y un miembro postulado por ALLBRIGHT o, (ii) dos miembros postulados por ALLBRIGHT. 3. 4.
En caso de que sea necesario reemplazar a uno cualquiera de los miembros de la Junta Directiva, el Accionista que lo haya postulado tendrá derecho a nominar al respectivo reemplazo y los otros Accionistas tendrán la obligación de emitir su voto favorable para su elección". Al amparo de la línea trazada para el examen de la reclamación, corresponde a este Tribunal, 60 Las pretensiones mencionadas en la formulación de la excepción corresponden a las incluidas en la demanda inicial, que tienen su equivalente en las recién identificadas en el texto de la demanda reformada. 139 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en consecuencia, realizar la labor de verificación -o no- de los supuestos normativos exigidos para la configuración de la cosa juzgada, tal como fueron reseñados en aparte anterior de esta providencia, ya a la luz de las circunstancia específicas del caso bajo estudio, y cotejados con los sucesos relevantes del anterior trámite arbitral y del surtido ante la Superintendencia de Sociedades, dentro de los que se profirieron las decisiones que se invocan en la formulación de la excepción, para lo cual es indispensable referirse previamente a ciertos aspectos puntuales frente a los cuales, indudablemente, hay que hacer algunas menciones que resultan de evidente importancia. Vale la pena precisar que para el estudio propuesto se tomarán como piezas objeto de análisis, de un lado, todas las obrantes en el presente trámite que sean pertinentes para el tema, y del otro, en primer lugar, el Laudo de 11 de Agosto de 2014, proferido por el panel conformado por los doctores Juan Pablo Cárdenas Mejía, Enrique Díaz Ramírez y Ricardo Vélez Ochoa61, referente de los hechos, las pretensiones y los sujetos intervinientes dentro del proceso arbitral ya culminado; luego, sólo si resultara pertinente, se consideraría, con el mismo sentido referencial, la Sentencia 801-3 de 9 de enero de 2015 de la Superintendencia de Sociedades62.
En este orden de ideas, dentro del análisis que debe abordar el Tribunal en el marco de la excepción de cosa juzgada que se examina, es necesario identificar, de entrada, de cara a la exigencia de identidad de sujetos, quiénes son los intervinientes tanto en el proceso que culminó con el Laudo Arbitral de 11 de agosto de 2014, como en el trámite en curso.
En relación con el proceso arbitral anterior, es claro que en la demanda principal de 7 de diciembre de 2012 aparece como parte convocante el señor CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO y, como consecuencia de la decisión de aquel tribunal de integrar el contradictorio, intervinieron también como demandantes las sociedades ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP., BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION; y en el extremo contrario, fueron inicialmente convocadas COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP -Fondo de capital privado administrado por FIDUCOR S.A.-, pero, adicionalmente, como consecuencia de la integración del contradictorio, se citó también como demandada en el proceso a la sociedad Woodmont Services S.A. En lo atinente al presente trámite, en la demanda reformada es posible identificar en el extremo convocante a los mismos cuatro sujetos recién mencionados en el párrafo anterior como integrantes de la parte actora, y en el extremo convocado a COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP -Fondo de capital privado ahora administrado por ALIANZA FIDUCIARIA S.A.-; además, se advierte la concurrencia de WOODMONT SERVICES S.A., quien, como es claro en el texto de la reforma de la demanda principal, no fue incluida como 61 Copia del cual obra a folio 327 y siguientes del Cuaderno de Pruebas 1. 62 Copia de la cual fue aportada en la exhibición de Axede (USB) el 16 de abril de 2018 (Proceso No. 2013-801- 051).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 140 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. demandada en el actual proceso, pero fue vinculada al mismo bajo la figura del litisconsorcio necesario, específicamente en lo relacionado con las pretensiones de declaración de "nulidad absoluta" o de "regulación equitativa" de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas, formuladas en la demanda de reconvención reformada.
En el marco propio de los requisitos de identidad de objeto y de causa, para facilitar la visión panorámica de la cuestión el Tribunal encuentra conveniente presentar el siguiente cuadro comparativo -a doble columna-, con transcripción de los textos allí incluidos, que ilustra el panorama de hechos y pretensiones invocados por las partes en ambos procesos en lo relacionado con la petición de declaratoria de incumplimiento de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas:
HECHOS DEMANDA PRINCIPAL DE REFORMA DEMANDA 7 DE MARZO DE 2012 DE 29 DE JUNIO DE 2016 (proceso anterior) (proceso actual) I. Incumplimiento de la C. l. La elección de Junta cláusula Tercera directiva 23. La cláusula tercera del 30. Sobre la Junta Directiva Acuerdo de Accionistas de la sociedad Axede, el señala: Acuerdo de Accionistas "3.1 La Compañía tendrá una dispuso en la Cláusula Junta Directiva que estará TERCERA cómo debía ser integrada por cinco (5) la composición de la junta miembros principales junto directiva y la elección de con sus respectivos suplentes sus miembros. personales, que serán 31.
Dentro de las elegidos por periodos de un obligaciones reguladas, se (1) año. acordaron las siguientes: 3.2. Las Partes se obligan a: "3.1. La Compañía tendrá 3. 2.1. Conformar las planchas una Junta Directiva que para la elección de la Junta estará integrada por cinco Directiva de la manera como (5) miembros principales a continuación se establece, y 3.2.2.
Votar favorablemente por la Plancha así integrada en la Asamblea para la elección de la Junta Directiva. 3.3. La Junta Directiva debe quedar conformada de la siguiente manera: junto con sus respectivos suplentes personales, que serán elegidos por periodos de un (1) año. 3.2. Las partes se obligan a: 3.2.1. Conformar las planchas para la elección de la Junta Directiva de la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 141 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 3.3.1.Tres (3) de los miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán postulados por COLMENARES; 3.3.2.
Dos (2) miembros, manera como a continuación se establece, y 3.2.2. Votar favorablemente por la plancha así integrada en la Asamblea para la elección de junta junto con sus respectivos directiva suplentes, serán (i) CS y un 3. 3. La Junta directiva debe miembro postulado por quedar conformada de la ALLBRJGHT o (ii) dos siguiente manera: miembros postulados por 3.3.1.
Tres (3) de los Allbright. (...)" miembros, juntos con sus 24. De acuerdo con lo respectivos suplentes, serán anterior, Colmenares tendría postulados por derecho a designar tres COLMENARES; miembros principales y tres 3.3.2. Dos (2) miembros, miembros suplentes en la junto con sus respectivos junta directiva de Axede. suplentes, serán (i) CS y un 25.
Así mismo, se dispuso miembro postulado por que los otros dos miembros AALBRIGHT o, (ii) dos de la junta directiva, serían miembros postulados por Carlos Sierra y un miembro ALLBRIGHT postulado por Allbright, o dos 3. 4. En casi de que sea miembros postulados por necesario reemplazar a uno Allbright. cualquiera de los miembros 26.
Atendiendo lo de la Junta Directiva, el contemplado en el Acuerdo, Accionista que lo haya la asamblea de accionistas de postulado tendrá derecho a Axede, mediante reunión de nominar el respectivo fecha 28 de abril de 2008 reemplazo y los otros designó a Gerardo León, accionistas tendrán la Tomas de Germán Ribón, obligación de emitir su voto Jorge lván Ramírez, como favorable para su representantes de Colmenares elección". y, Carlos Alberto Sierra y 32.
Así las cosas, es claro Miguel Ángel Olivella que previo a la designación representantes de Allbright y de la junta directiva Bentbrook, como miembros Colmenares y Allbright se principales de la junta debían poner de acuerdo en directiva de Axede. cuanto a la conformación de 27. La asamblea de la plancha correspondiente.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 142 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. accionistas de Axede, No obstante lo anterior, ante mediante reunión de fecha 19 la manifestación de las de marzo de 2010, designó a Incumplidas en la Asamblea Miguel Arcángel Pombo de Accionistas de Axede como miembro principal de llevada a cabo en el mes de junta directiva de Axede en marzo de 2012, con el único representación Colmenares. de fin de proteger sus intereses 28.
La asamblea de accionistas de Axede, mediante reunión de fecha 15 de Octubre de 2010 designó a mis representadas se vieron en la necesidad a partir de dicha fecha de presentar una plancha independiente con el fin de obtener al menos Tatiana Barbato Ángel como un miembro principal con miembro de Junta Directiva su respectivo suplente en la de Axede como representante junta directiva de Axede. de Colmenares. 33.
Así mismo, Colmenares 29. Mediante Asamblea de y Tribeca debían votar Accionistas de fecha 02 de favorablemente la plancha agosto de 2011 se nombró al en la que las partes se señor Gustavo Chaparro hubieran puesto de acuerdo, como representante de o en su lugar votar de tal Colmenares en la junta forma que la junta directiva directiva de Axede. de Axede quedara 30.
Hasta marzo de 2012, los conformada en los términos señores Tatiana Barbato, de la Cláusula 3.3. del Miguel Arcángel de Pombo Acuerdo de Accionistas. Espeche, Jorge Iván Ramírez, 34. Tal y como se verá más Luc Gerad, Ciro Alberto adelante, estas obligaciones Méndez y Gustavo Chaparro no fueron cumplidas por la representaban a Colmenares Incumplidas. en la junta directiva de Axede y Carlos Alberto Sierra, ( ) Carlos Humberto Sierra, Miguel Ángel Olivella y E.1.
El incumplimiento en Y adira Afanador representan a Allbright y Carlos Sierra en la Junta Directiva de Axede de acuerdo con lo estipulado en el Acuerdo de Accionistas. 31. Dado que para marzo de 2012 se aproximaba la la designación de · 1a junta directiva 62. Tal y como lo señaló el Laudo Arbitral, la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas es válida y por lo tanto su desconocimiento CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 143 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. reunión ordinaria de genera el incumplimiento accionistas, el 26 de marzo de del Acuerdo de Accionistas. 2012, Carlos Sierra envió una 63.
En ese sentido, el Laudo comunicación a los Arbitral señaló que las accionistas de Tribeca, Convocadas habían Colmenares y Allbright, con incumplido el Acuerdo de el fin de que los rrusmos Accionistas cuando en la llegaran a un acuerdo en asamblea general de relación con el nombramiento accionistas llevada a cabo de la Junta Directiva, para lo en el mes de marzo de 2012 cual propuso que se realizara se abstuvieron de llegar a una reunión el 28 de marzo de un acuerdo con Allbright en 2012 a las 3:00 PM, frente a relación con la elección de lo cual m Colmenares m miembros de junta Tribeca, se pronunciaron al directiva. respecto. 64.
Pues bien, así como 32. De igual manera, el 30 de ocurrió en la asamblea marzo de 2012 en la asamblea general de accionistas general de accionistas, cuando llevada a cabo en el año, el representante de la 2012, las Convocadas sociedad Allbright preguntó a incumplieron igualmente las Colmenares si se iban a poner disposiciones del artículo de acuerdo para elegir a los tercero del Acuerdo de miembros de junta directiva, Accionistas en los años el apoderado de ésta sociedad 2013 y 2014, cuando manifestó que no cumpliría eligieron una junta directiva con lo señalado en el Acuerdo sm tener en cuenta el de Accionistas. derecho de Allbright a 33.
Colmenares y Tribeca designar dos de los tanto en la asamblea general miembros de la misma. de accionistas de 2012 como 65. En este sentido, es claro en la realizada el pasado 22 que al haber incurrido las de marzo de 2013, se Convocadas en los años apartaron del Acuerdo de 2013 y 2014 en actuaciones Accionistas y eligieron a la que contravienen el junta directiva sin tener en Acuerdo de Accionistas en cuenta lo allí pactado. cuanto a la designación de 34.
De acuerdo con lo miembros de junta señalado, tanto en las directiva, se les deberá reuniones ordinarias de 2012 condenar a pagar la sanción como de 2013, la junta de que trata el Acuerdo de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 144 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. directiva quedó conformada Accionistas desde el mes por cuatro ( 4) miembros siguiente a la fecha del representantes del accionista respectivo incumplimiento mayoritario esto es de y hasta la subsanación del Colmenares, Tribeca Fund I mismo.
FCP, Tribeca General 66. En efecto, del Acuerdo Partners One y Woodmont, y de Accionistas se desprende un (1) miembro representante lo siguiente: de los demás accionistas, lo La cláusula tercera del cual da cuenta no sólo del Acuerdo de Accionistas incumplimiento del Acuerdo señala: de Accionistas, sino del abuso "3.1 La Compañía tendrá de la posición dominante del una Junta Directiva que accionista mayoritario, quien estará integrada por cinco a la fecha tiene el control de (5) miembros principales la sociedad de manera junto con sus respectivos arbitraria. suplentes personales, que 35.
La conducta de serán elegidos por periodos Colmenares implica un de un (1) año. incumplimiento más de las 3.2. Las Partes se obligan obligaciones establecidas en a: el Acuerdo de Accionistas, 3.2.1. Conformar las contrato absolutamente válido planchas para la elección y por lo tanto exigible entre de la Junta Directiva de la las partes. manera como a continuación se establece, y 3.2.2.
Votar favorablemente por la Plancha así integrada en la Asamblea para la elección de la Junta Directiva. 3.3. Lajunta directiva debe quedar conformada de la siguiente manera: 3.3.1. Tres (3) de los miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán postulados por COLMENARES. 3.3.2. Dos (2) miembros, junto con sus respectivos CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 145 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. suplentes, serán (i) CS y un miembro postulado por ALLBRIGHT o (ii) dos miembros postulados por Allbright.
(...) " 67. De acuerdo con lo anterior, Colmenares tendría derecho a designar tres miembros principales y tres miembros suplentes en la junta directiva de Axede. 68. Así mismo, se dispuso que los otros dos miembros de la junta directiva, serían Carlos Sierra y un miembro postulado por Allbright, o dos miembros postulados por Allbright. 69.
Para cada año en que se eligió una junta directiva en contravención a lo establecido en la Cláusula 3.3. del Acuerdo de Accionistas, las incumplidas eJerc1eron de forma injustificada y contraria a la ley sus derechos derivados de su condición de accionista de Axede, por lo que por cada acción, esto es cada elección llevada a cabo en contra de lo establecido en el Acuerdo de Accionistas, se deberá condenar a pagar el aprem10 a las Incumplidas. 70.
Como se desprende de la cláusula 3 del Acuerdo de Accionistas, las obligaciones de las partes CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 146 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en relación con la designación de los miembros de junta directiva de Axede son 2.
La primera, conformar de común acuerdo una plancha en los términos del Acuerdo de Accionistas y segundo votar por dicha plancha, lo anterior con el fin que la junta quedara conformada en los términos del Acuerdo de Accionistas. 71. Desatendiendo lo contemplado en el Acuerdo, Colmenares, Tribeca y Woodmont, mediante reunión de fecha 22 de marzo de 2013 postularon a Bemard George Kubbinga, Miguel Arcángel de Pombo, Jaime Andrés Ramírez, Pablo Camilo Sanchez y Carlos Arturo Sepúlveda como miembros principales de la Junta Directiva y a Gustavo Adolfo Chaparro, Angela Marcela Luna, Tatiana Barbato, Carlos Andrés Gómez y Tomás de German Ribón como miembros suplentes.
Todos los miembros, tanto principales como suplentes, fueron propuestos por TRlBECA, y nmguno representaba a Allbright, desatendiendo lo pactado en el Acuerdo de Accionistas. 72. En atención a la actuación de las CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 147 ( LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Incumplidas manifestación y de la sus representantes en la Asamblea de Accionistas, mis representadas debieron a partir de dicho momento elaborar listas independientes con el fin de proteger sus derechos. 73.
Como se desprende de la conducta desplegada por Tribeca, a que se hizo referencia en el numeral anterior, es claro que las Incumplidas. incumplieron con la cláusula 3.2.1 del Acuerdo de Accionistas. 74. Para la elección de la junta directiva correspondiente al periodo 2014-2015, en la reunión de Asamblea de Accionistas realizada en marzo del año 2014 las Incumplidas actuaron de igual forma, es decir incumplieron lo previsto en el Acuerdo de Accionistas toda vez que no se pusieron de acuerdo con Allbright para postular a los miembros de junta directiva. 75.
Como s1 lo anterior fuera poco, a la hora de votar, las Incumplidas votaron de tal forma que la junta directiva a ser elegida quedaba conformada por 4 miembros principales con sus respectivo suplentes designados por las CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 148 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Incumplidas y un miembro con su respectivo suplente por parte de Allbright, lo que claramente implicó un nuevo incumplimiento del Acuerdo de Accionistas. 76.
Así, las cosas, es claro que el Honorable Tribunal deberá condenar a las Convocadas al pago del apremio contenido en la cláusula TRIGÉSIMA del Acuerdo, esto es, la suma de 10.000 dólares por cada mes o fracción de mes en que haya subsistido el respectivo incumplimiento contado a partir de la celebración de cada una de las respectivas asambleas, respecto de cada uno de los incumplimiento, esto es la conformación de la plancha y la votación en la asamblea de accionistas. 77.
Los incumplimientos en que mcurneron las Incumplidas solo se subsanaron el 05 de septiembre de 2014. 78. Cada vez que las Incumplidas actuaron en contra de lo establecido en el Acuerdo de Accionistas se genera un incumplimiento y por lo tanto el derecho de mis representadas, a excepción de Carlos Sierra, de solicitar el pago del apremio pactado en la cláusula trigésima del CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 149 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Acuerdo de Accionistas.
PRETENSIONES "TERCERA: Que se declare PRIMERA: Que se declare que Colmenares S.A., Tribeca que Colmenares S.A. y Fund 1 FCP y Woodmont Tribeca Fund I FCP Services S.A. incumplieron incumplieron la cláusula con la cláusula tercera del tercera del Acuerdo de Acuerdo de Accionistas desde Accionistas, numeral 3.2.1., el día 30 de marzo de 2012 o respecto de la conformación la fecha que señale el de una plancha para la Tribunal". elección de la junta directiva de Axede, desde el mes de marzo del año 2013 o la fecha que señale el Tribunal.
SEGUNDA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.2., respecto de la votación para la elección de la junta directiva de Axede, con el fin de que la junta directiva quedara conformada en los términos establecidos en el Acuerdo de Accionistas, desde el mes de marzo del año 2013 o la fecha que señale el Tribunal.
En subsidio de la declaratoria de las pretensiones segunda pnmera y declarativas anteriores, solicito que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, respecto de la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 150 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. elección de los miembros de junta directiva de Axede, en el mes de marzo del año 2013 o la fecha que señale el Tribunal.
TERCERA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.1., respecto de la conformación de una plancha para la elección de la junta directiva de Axede, desde el mes de marzo del año 2014 o la fecha que señale el Tribunal. CUARTA: Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, numeral 3.2.2., respecto de la votación para la elección de la junta directiva de Axede, con el fin de que la junta directiva de Axede quedara conformada en los términos establecidos en el Acuerdo de Accionistas, desde el mes de marzo de 2014 o la fecha que señale el Tribunal.
En subsidio de la declaratoria pretensiones cuarta de las tercera y declarativas anteriores, solicito que se declare que Colmenares CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 151 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, respecto de la elección de miembros de junta directiva de Axede desde el mes de marzo de 2014 o la fecha que señale el Tribunal.
A partir de la anterior reseña comparativa de hechos y pretensiones, es necesario hacer ciertas consideraciones relevantes, de cara al planteamiento de cosa juzgada que se examina, de lo que pasa a ocuparse el Tribunal. En materia de hechos, los antecedentes descritos por los convocantes en la demanda de 2012 se circunscriben a circunstancias sobre la elección de los miembros de la Junta Directiva de AXEDE entre los años 2008 y 2013, destacando lo ocurrido en la Asamblea de 30 de marzo de 2012, y derivando de allí, y de lo sucedido posteriormente en la Asamblea de 2013, el alegado incumplimiento de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas.
Por su parte, dentro del presente trámite se presenta, igualmente, un recuento de lo ocurrido en relación con la elección de la Junta Directiva -referenciando los incumplimientos imputados en relación con la conformación de las planchas y la votación de las mismas-, pero esta vez, de manera amplia, se describe lo acontecido para los años 2013 y 2014, aclarando que tal situación es reflejo de lo ocurrido en el año 2012.
Además, se solicita la respectiva condena, en función de la suma pactada, a título de "pena de apremio", en la cláusula trigésima del mismo Acuerdo. En cuanto al análisis de las pretensiones formuladas en una y otra demanda, es conveniente precisar, desde la perspectiva del componente subjetivo de la controversia, lo que ocurre en tomo a la sociedad WOODMONT SERVICES S.A. Por un lado, mientras en la demanda principal incoada en el 2012 el incumplimiento alegado respecto de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas se predicaba tanto de COLMENARES y TRIBECA como de WOODMONT -toda vez que, como ya se aclaró, dicha sociedad fue incluida como demandada en el proceso ya culminado-, en el presente proceso dicha sociedad formalmente no integra el contradictorio en las peticiones relacionadas con el incumplimiento del Acuerdo de Accionistas, pues su vinculación como litisconsorte necesario se produce, exclusivamente - ya se dijo-, en razón de las pretensiones formuladas en la demanda de reconvención reformada respecto de la eficacia y alcance de la cláusula trigésima del referido Acuerdo, relativa a "INCUMPLIMIENTO Y PENALIDADES".
En la demanda principal formulada en el presente proceso, la Parte Convocante solicita la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 152 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. declaratoria de incumplimiento específicamente de los numerales 3.2.1. y 3.2.2. de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, y de manera subsidiaria la misma declaratoria sobre toda la cláusula tercera en general, con indicación de que dicha petición recae sobre los períodos a partir del mes de marzo de los años 2013 y 2014; por su lado, en la demanda del proceso anterior la petición se refiere a lo ocurrido desde marzo de 2012, y se pretende la declaratoria de incumplimiento de toda la cláusula tercera del Acuerdo.
Resulta imperativo, entonces, establecer lo decidido por el anterior tribunal frente a dicha pretensión para poder concluir, a partir de todos elementos expuestos, si las peticiones formuladas por los Convocantes en la demanda de la que se ocupa el presente Tribunal fueron resueltas en el trámite anterior, o si, por el contrario, corresponde hacer su estudio en el trámite actual.
Con ese propósito, tómese nota de que el Laudo de 2014 comienza sus consideraciones haciendo un breve recuento de las posiciones esgrimidas por las partes en tomo a las diferencias sometidas a consideración, de lo cual, en lo que es de interés en este momento, vale la pena destacar algunos apartes: "Argumentos de la parte demandante Señala la parte demandante que en la cláusula tercera del Acuerdo se estableció la forma en la que se conformaría la plancha para la elección de los miembros de la junta directiva de la compañía. Esta cláusula fue cumplida por las Partes hasta la asamblea de accionistas llevada a cabo en el mes de marzo de 2012, posterior al ejercicio de la Opción PUT, en la cual Colmenares manifestó que no cumpliría con el Acuerdo.
(...) Expresa que igualmente se mantuvo dicho incumplimiento en la Asamblea General Ordinaria de Accionistas de Axede del 22 de marzo de 2013 en la cual las Demandadas ignoraron el Acuerdo de Accionistas. (...) Por consiguiente, las Demandadas incumplieron abiertamente la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas en cuanto a lo que se refiere a la designación de los miembros de junta directiva de Axede, para los periodos 2012-2013 y 2013-2014.
Argumentos de la parte demandada Las partes demandadas Colmenares y Tribeca expresaron que la cláusula tercera del acuerdo lleva a que en la elección de juntas directivas sea obligatorio siempre CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 153 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. el nombramiento del señor Carlos Alberto Sierra, por lo cual dicha estipulación, conforme al artículo 198 del Código de Comercio debe tenerse por no escrita y por ello no puede haber habido incumplimiento.
Agregan que en el momento de tomar decisiones sobre la elección de Junta Directiva el señor Ca/os Sierra ya había anunciado esta demanda y precisamente esa fue la razón por las cuµles las partes no llegaron al acuerdo sobre la plancha. Señalan entonces que si fueron las partes las que no llegaron a un acuerdo, ese desacuerdo es imputable a las dos y no a una de ellas.
Por su parte Woodmont expresó que en los hechos de la demanda no se plantea que ella hubiese incurrido en conducta alguna de incumplimiento". El Laudo de 2014 desestima el vicio jurídico alegado por las demandadas, pues según se expresa, la cláusula consagraba claramente la posibilidad de elección ya sea de CARLOS ALBERTO SIERRA y un miembro postulado por Allbright, o la elección de dos (2) miembros postulados por esta última, lo cual no constituía la inmovilidad de Carlos Sierra, argumento central del reparo que se formulaba.
Prosigue el fallo de 2014 con sus consideraciones, haciendo un recuento de la declaración rendida por el representante de Colmenares S.A. en la que acepta que la sociedad que representa no acordó con ALLBRlGHT, BENTBROOK ni CARLOS ALBERTO SIERRA el nombramiento de la Junta Directiva para los períodos 2011-2012 y 2012-2013. También destaca el Tribunal el Acta No. 28 de la Asamblea de Accionistas de AXEDE del 30 de marzo de 2012, en la que se evidenció la conformación de cada una de las planchas y la posterior votación de los accionistas, de lo cual encuentra acreditado el incumplimiento del Acuerdo respecto de la elección realizada para el período 2012-2013.
Ahora, respecto del periodo 2013-2014, señala el mismo Laudo que la Junta Directiva de la referida sociedad, según consta en el Acta de la Asamblea de 22 de marzo de 2013, quedó conformada por cuatro (4) miembros de la lista presentada por la apoderada de TRlBECA y un (1) miembro de la lista de CARLOS ALBERTO SIERRA, ante lo cual se analiza lo que al decir de las demandadas constituía una justificación para su incumplimiento -en esencia, el hecho consistente en que para la época en la que se realizó esta elección, Carlos Sierra había manifestado ya su intención de interponer demanda de incumplimiento-, argumento que fue rechazado por el anterior tribunal, el cual, frente a tal planteamiento, concluyó: "Considera el Tribunal que el argumento de la parte demandada no puede prosperar, pues ello equivale a sostener que si una parte incumple, cuando la otra la demanda por tal incumplimiento, la primera puede sostener que posteriormente incumplió por dicha situación. A lo anterior se agrega que con anterioridad ya había existido un incumplimiento previamente por parte de las demandadas, por CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 154 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. lo que no puede considerarse tal conducta una simple reacción a la existencia de una demanda, hecho que en todo caso no la justificaría. De esta manera está claro que existió una violación del Acuerdo de Accionistas desde el 30 de marzo de 2012 ".
Así las cosas, fue enfático el Laudo de 2014 al calificar el incumplimiento de las demandadas desde el 30 de marzo de 2012, comprendiendo los períodos 2012-2013 y 2013-2014, y haciéndolo efectivo hasta la fecha de la propia providencia, lo que se refleja en la liquidación de la correspondiente condena. Según se expresa en la referida decisón arbitral: "Por consiguiente, en relación con el primer incumplimiento, esto es, el incumplimiento de las reglas sobre designación de la junta directiva, cada una de las sociedad Colmenares S.A., Tribeca Fund L FCP y Woodmont Services S.A. deberán pagar US 1 O. 000 por cada mes o fracción de mes de incumplimiento a las sociedad Allbright Enterprises Corp., Bentbrook Trading Corporation, y Summertree Trading Copr.
Como quiera que el incumplimiento se produio desde el 30 de marzo de 2012, el total de meses de incumplimiento es de 29 meses hasta la fecha de este laudo, sin pf,rjuicio de que dicha pena se siga causando hasta que se cumpla el acuerdo de accionistas (lo destacado no es del texto original). Por consiguiente, cada una de las sociedades demandadas deberá pagar a cada una de las demandantes la suma de US$290.000".
En ese contexto, en la parte resolutiva del Laudo de 2014 constan las decisiones de: "QUINTO. Declarar que Colmenares S.A., Tribeca Fund I FCP y Woodmont Services S.A. incumplieron con la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas en relación con Allbright Enterprices Corp, Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation, desde el día 30 de marzo de 2012.
(...)
NOVENO: Condenar a cada una de las demandadas, Colmenares S.A., Tribeca Fund I FCP y Woodmont Services S.A., a pagar a cada una de las demandantes, Allbright Enterprices Corp, Bentbrook Trading Coporation y Summertree Trading Corporation, la suma de trescientos diez mil dólares (US 310.000). Igualmente cada una de las sociedades Colmenares S.A., Tribeca Fund I FCP y Woodmont Services S.A. deberá continuar pagando a cada una de las demandadas, Allbright CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 155 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Enterprices Corp, Bentbrook Trading Coporation y Summertree Trading Corporation la suma de diez mil dólares (USJ O. 000) hasta que se cumpla lo dispuesto en la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas (lo destacado no es del texto original).
Los pagos previstos en este numeral se harán, cuando corresponda, de conformidad con las normas cambiarías y en particular el artículo 79 de la Resolución Externa 8 del 2000 de la Junta Directiva del Banco de la República". Resulta necesario, en este estado del análisis, cotejar lo considerado y decidido en el trámite arbitral anterior frente a lo pretendido en la reforma de la demanda principal presentada en el presente proceso -peticiones declarativas primera, segunda, tercera y cuarta, con sus respectivas subsidiarias-, junto con los hechos que le sirven de fundamento.
En ese orden de ideas, el estudio de la excepción formulada, en función de la verificación de los sujetos intervinientes, los hechos invocados y las pretensiones impetradas en uno y otro proceso frente a la aspiración de declaratoria de la violación de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas planteada por la Parte Convocante en el presente trámite, conduce a concluir que el incumplimiento sobre el que versó la decisión del tribunal anterior, consignada en el Laudo de agosto de 2014, cobijó, bajo los supuestos, antecedentes y condiciones que han sido reseñadas, a los sujetos ahora intervinientes en el presente trámite, esencialmente en relación con los períodos 2012-2013 y 2013-2014 63, pero haciendo extensiva en el tiempo su declaración de incumplimiento y la correspondiente condena hasta la época del propio Laudo (agosto de 2014), incluso con mención explícita en el sentido de que así se entendía "hasta que se cumpla lo dispuesto en la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas", frente a lo cual ha de advertirse que, como se señala en la demanda principal reformada sobre la que ahora se decide -hecho 77-, "los incumplimientos en que incurrieron las Incumplidas solo se subsanaron el 05 de septiembre de 2014" 64• Se impone concluir, entonces, que se configura la excepción de cosa juzgada propuesta por COLMENARES respecto de las pretensiones declarativas y de condena asociadas al incumplimiento imputado, en cabeza de COLMENARES y de TRIBECA, de lo pactado en la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, alusiva a la "COMPOSICIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA Y ELECCIÓN DE SUS MIEMBROS". 63 Sólo el segundo de tales períodos es relevante frente a las pretensiones incoadas en la demanda reformada propia del presente trámite. 64 En efecto, en el Acta No. 33, correspondiente a la Asamblea de Accionistas de Axede del 5 de septiembre de 2014, se aprecia que en el Orden del Día propuesto aparece, entre los temas a tratar, "4.
Elección de los miembros de la Junta Directiva y fijación de honorarios", el cual se desarrolla según el detalle reflejado en la citado documento, en el que se hace visible, a diferencia de lo ocurrido en la reuniones ordinarias de 2012 a 2014, que se considera y aprueba una lista única, presentada concertadamente por los apoderados de COLMENARES, TRIBECA, CARLOS SIERRA y ALLBRIGHT.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 156 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Y, como consecuencia de la anterior decisión, estima el Tribunal que no es del caso hacer pronunciamiento material sobre los demás medios exceptivos formulados frente a la misma reclamación, cuya consideración tendría sentido sólo en el supuesto de que se hubiese establecido que el asunto habría de examinarse, de fondo, en la presente actuación, lo que incluye (i) la supuesta configuración también de cosa juzgada, pero asociada a la Sentencia 801-3 de 9 de enero de 2015 de la Superintendencia de Sociedades65;
(ii) la defensa propuesta al amparo de la aplicación del principio "Non Bis in Ídem", ya que la verificación de la cosa juzgada puesta de presente por el Tribunal precisamente excluye la ocurrencia del evento que tal postulado pregona como prohibición; (iii) la verificación del fenómeno defensivo planteado mediante la formulación de la excepción de "Prescripción extintiva de la acción para la declaratoria y resarcimiento de los incumplimientos alegados por la Parte Convocante "; y (iv) la alegación de "Inexistencia de los incumplimientos contractuales alegados" y de "Excepción de contrato no cumplido", cuya naturaleza y alcance ameritarían un análisis que no procede en tratándose de un asunto decidido en providencia anterior, de estirpe arbitral en este caso. 2.8.2.- Incumplimiento de la cláusula cuarta (Comités o comisiones de Junta Directiva) Posición de la Parte Convocante: En la quinta pretensión declarativa de la demanda principal reformada, la Parte Convocante imputa a la Parte Convocada el incumplimiento de la cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas, que se refiere al tema de "COMITÉS DE LA JUNTA DIRECTIVA".
En forma explícita y directa solicita "Que se declare que Colmenares S.A. y Tribeca Fund I FCP incumplieron la cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas desde el 5 de septiembre de 2011 o lafecha que declare el Tribunal". En el capítulo relativo a los hechos de la demanda principal reformada, previa rememoración del contenido del Acuerdo de Accionistas en punto a "C.2 La designación de comités por parte de la Junta Directiva", y sin perjuicio del recuento detallado del componente fáctico que más adelante se reseñará, se afirma que "Como consecuencia de la anterior estipulación, las partes que suscribieron el Acuerdo, se obligaron a que el accionista Carlos Sierra y/o los miembros de la Junta Directiva que Allbright designe, participen en los comités en que participen los miembros de la Junta Directiva"; que "A pesar de haberse celebrado varias reuniones de comités durante el 2011, en los que participaron algunos miembros de la Junta 65 Sin perjuicio de lo cual el Tribunal advierte que tal configuración en efecto no se verifica, pues al hacer el cotejo entre los componentes del trámite adelantado ante la Superintendencia, que culminó con la referida Sentencia de 9 de enero de 2015, y los que son propios del presente proceso arbitral, las requeridas identidades de sujetos, objeto y causa ciertamente brillan por su ausencia. 157 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. directiva designados por la Incumplidas, en ninguno de estos participaron ni fueron invitados o citados, el accionista Carlos Sierra y/o los miembros de la junta directiva designados por Allbright, como lo dispone el Acuerdo de Accionistas, tantas veces mencionado, lo que implica el incumplimiento del mismo"; y que "Lo anterior, resulta evidente puesto que miembros de la Junta Directiva, designados por Colmenares y Tribeca, como eran para el año 2011 Tatiana Barbato y Miguel Arcángel de Pombo participaron en los Comités de Gerencia de Axede, tal como se puede observar en las Actas de octubre 6, octubre 13 y octubre 20 de 2011, sin que a los mismos fueran invitados Carlos Sierra o los miembros de junta directiva designados por Allbright".
Cabe anotar que con ocasión del traslado de la contestación de la reforma de la demanda principal, la Parte Convocante expuso sus consideraciones particulares respecto de la excepción de cosa juzgada propuesta en relación con la violación de la cláusula cuarta, destacando que lo realmente reprochable de la situación era que no se hubiera permitido la participación de CARLOS ALBERTO SIERRA o de alguno de los miembros de la Junta Directiva designados por ALLBRIGHT en los comités o comisiones especiales creados por la Junta, hecho que, en su sentir, no fue puesto en su momento a consideración del tribunal que profirió el varias veces citado Laudo de 2014.
Y a en las alegaciones finales, la Parte Convocante desarrolla el alcance que en su sentir debe otorgarse a la obligación descrita en la estipulación bajo estudio, el cual, partiendo del enunciado del principio de la buena fe, debería conducir a entender que los comités en cuestión "se refieren a cualquier comité en los que miembros de junta directiva participen y se adopten en él, decisiones en relación con la Compañía y las temáticas reguladas en el Acuerdo de Accionistas".
Alude la Parte Convocante a la decisión adoptada sobre el terna en el Laudo de 2014 para señalar que si bien es cierto que aquel panel arbitral encontró acreditado el hecho de que ni Carlos Sierra ni los miembros designados por Allbright hubieran asistido en diversos comités, la pretensión en su momento no prosperó "(...) en la medida en que se había solicitado la condena por la asistencia de los miembros de la junta directiva representantes de las Incumplidas, más no por la no participación de Carlos Sierra o los miembros de la junta directiva designados por Allbright".
En su alegato de conclusión los Convocantes hacen referencia a las reuniones de los llamados Comités de Gerencia o Presidencia, y a otras que, al decir de alguna versión testimonial -de Ricardo Egas-, eran reuniones mensuales de ''junta directiva", en todas las cuales se evidencia la inasistencia de Carlos Sierra y/o los miembros de Junta Directiva designados por Allbright, y en las que, en cambio, en su sentir quedó acreditada la presencia de representantes de la Parte Convocada, configurando la violación de la estipulación para el efecto invocada.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 158 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Posición de la Parte Convocada: En la contestación de la demanda principal, la Parte Convocada se opone a las pretensiones formuladas, de nuevo con enfoques distintos a partir del perfil de la contestación de la demanda presentada separadamente por COLMENARES y por TRIBECA.
Al aludir a los hechos invocados en relación con el incumplimiento que se examina, la Parte Convocada -principalmente a través de COLMENARES-, en lo relevante confronta el dicho de los Convocantes, pues, en su parecer, a partir de la referencia al contenido de la cláusula cuarta del acuerdo de accionistas, "la junta directiva nunca designó o citó a comités de gerencia y los documentos que refieren las Demandantes en este hecho aluden a comités de presidencia, los cuales fueron citados exclusivamente por el gerente de AXEDE S.A., y no por la junta directiva, como erróneamente afirman los Convocantes.
Ahora, los asistentes a estas reuniones nunca fueron designados por la Junta Directiva, y mucho menos por COLMENARES S.A." (respuesta al hecho 82, semejante a lo dicho respecto del hecho 81; la negrilla es del texto original). Además, formula las excepciones denominadas "5. 7. Cosa Juzgada" y "5.9. Inexistencia de los incumplimientos contractuales alegados", a las que, en los términos que corresponda, se referirá oportunamente el Tribunal.
Do otro lado, en su alegato final la Parte Convocada hizo énfasis en la exposición de los argumentos principales que, en su parecer, desvirtúan el incumplimiento imputado respecto de la cláusula cuarta, a partir de la mención de los escenarios de posible desatención que de ella pueden derivarse, respecto de lo cual advierte que "(...) para que se acredite el incumplimiento de este requisito, los demandantes deben demostrar que (i) la Junta Directiva creo (sic) un comité o comisión especial;
(ii) que en ese comité o comisión especial creado por la Junta Directiva no fueron designados Carlos SIERRA MURILLO y/o los miembros de Junta Directiva designados por ALLBRIGHT y (iii) que mi poderdante no hizo nada para efectos de hacer que Carlos SIERRA MURILLO y/o los miembros de Junta Directiva designados por ALLBRIGHT fueran designados en esos comités o comisiones especiales".
Incluye, luego, las referencias sustanciales y probatorias que, según su dicho, muestran la ausencia de sustento de la reclamación. Consideraciones del Tribunal: En forma coherente con la línea de actuación asumida por el Tribunal para el examen del incumplimiento imputado por la Parte Convocante en relación con la cláusula tercera del Acuerdo de accionistas, ahora, de cara a la consideración del incumplimiento que se atribuye respecto de la estipulación cuarta del mismo Acuerdo, frente a la cual también se formula la excepción de "Cosa Juzgada", tiene justificación acometer primero el análisis de tal medio de defensa, pues sólo si él no tuviere configuración, resultaría procedente el examen material de la referida reclamación. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 159 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Como ya se adelantó, COLMENARES, en la contestación de la demanda reformada, propone la excepción aludida, bajo su entendimiento de que se está en presencia de un asunto ya decidido en el Laudo de 2014.
El referente convencional sobre el que versa la reclamación que en este acápite se considera, ubicado en la cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas, es del siguiente tenor: "CUARTA.- COMITÉS DE LA JUNTA DIRECTIVA. Las Partes se obligan a hacer que CS y/o los miembros de Junta Directiva que ALLBRIGHT designe, sean designados en los comités o comisiones especiales que cree la Junta Directiva para examinar y decidir asuntos que tengan injerencia o relación con los asuntos regulados en este Acuerdo de Accionistas".
No es necesario, por razones obvias, volver sobre el marco conceptual que informa el tratamiento de la figura de la cosa juzgada en nuestro ordenamiento legal, sobre lo cual el aporte jurisprudencia! es evidente y relevante, como se reseñó en páginas anteriores, a las que para estos efectos basta remitir, de modo que se impone centrar la atención, directamente, en el examen de los contenidos específicos que interesan para resolver sobre la excepción propuesta.
Con este objetivo, partiendo de la misma situación que ya se precisó sobre la identificación de las partes en uno y otro proceso arbitral, de nuevo se presenta a continuación un cuadro comparativo con las transcripciones pertinentes, que permite hacer el mismo cotejo en punto a los hechos y las pretensiones debatidos en uno y otro trámite en lo referente al alegado incumplimiento de la cláusula cuarta, para determinar si se configura o no la cosa juzgada pregonada en la defensa.
DEMANDA PRINCIPAL DE REFORMA DEMANDA DE 29 7 DE MARZO DE 2012 DE JUNIO DE 2016 HECHOS (proceso anterior) 11. Incumplimiento cláusula cuarta (proceso actual) de la C.2. La designación de comités por parte de la Junta Directiva 36. Desde el relevo de Carlos 35. En la cláusula CUARTA del Sierra como representante Acuerdo, los accionistas de Axede legal de Axede, Tatiana establecieron la obligación de que Barbato y Miguel Arcángel de Carlos Sierra y/o los miembros de Pombo participaron en los Junta Directiva que Allbright comités de gerencia de Axede, designe, fueran elegidos en los cuando todavía eran miembros comités o comisiones especiales de la junta directiva de Axede. que creara la Junta Directiva para CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 160 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 3 7.
Dicha participación sólo exammar y decidir asuntos que podría ser posible previa tuvieran relación con las materias aprobación de la junta que fueran reguladas por el directiva para la creación de Acuerdo de Accionistas de Axede. un comité. 36. Al respecto la cláusula antes 38. Sin embargo, dicha mencionada señala: aprobación no se ha dado y si "CUARTA.- COMITÉS DE LA se dio, se dio sm la JUNTA DIRECTIVA.
Las partes participación de mis se obligan a hacer que CS y/o los representados, lo que una vez miembros de Junta Directiva que más implica un ALLBRIGHT designe, sean incumplimiento del Acuerdo designados en los comités o de Accionistas por parte de las comisiones especiales que cree la Demandadas sin que el mismo Junta Directiva para examinar y a la fecha haya sido decidir asuntos que tengan remediado. injerencia o relación con los asuntos regulados en este Acuerdo de Accionistas. 3 7.
Tal y como se verá más adelante, esta obligación, en virtud del pnncipio de buena fe, implicaba que cuando se realizaran comités y participaran miembros de la junta directiva designados por Colmenares, se debía igualmente citar a Carlos Sierra o a alguno de los miembros de la junta directiva designados por Allbright. ( ) E.2.
Incumplimiento de la Cláusula Cuarta del Acuerdo de Accionistas 79. Como anterioridad, CUARTA se mencionó con en la cláusula del Acuerdo de Accionistas, los accionistas de Axede establecieron la obligación CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 161 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. de que el accionista Carlos Sierra y/o los miembros de Junta Directiva designados por Allbright, debían ser designados en los comités o comisiones especiales que creara la Junta Directiva. 80.
Como consecuencia de la anterior estipulación, las partes que suscribieron el Acuerdo, se obligaron a que el accionista Carlos Sierra y/o los miembros de la Junta Directiva que Allbright designe, participen en los comités en que participen los miembros de la Junta Directiva. 81. A pesar de haberse celebrado vanas reun10nes de comités durante el 2011, en los que participaron algunos miembros de la Junta directiva designados por la Incumplidas, en ninguno de estos participaron ni fueron invitados o citados, el accionista Carlos Sierra y/o los miembros de la junta directiva designados por Allbright, como lo dispone el Acuerdo de Accionistas, tantas veces mencionado, lo que implica el incumplimiento del mismo. 82.
Lo anterior, resulta evidente puesto que miembros de la Junta Directiva, designados por Colmenares y Tribeca, como eran para el año 2011 Tatiana Barbato y Miguel Arcángel de Pombo participaron en los Comités de Gerencia de Axede, tal como se puede observar en las Actas de octubre 6, octubre 13 y octubre 20 de 2011, sin que a los mismos CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 162 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. fueran invitados Carlos Sierra o los miembros de junta directiva designados por Allbright. 83.
Las obligaciones derivadas de la cláusula CUARTA, que aquí se menciona, también fueron objeto de análisis y valoración dentro del Laudo Arbitral del 11 de agosto de 2014, sm embargo el Tribunal decidió abstenerse de pronunciarse al respecto por considerar que no hubo solicitud de pronunciamiento por parte del Tribunal en los términos en que fue planteada la pretensión. 84.
En su oportunidad el juez arbitral, expuso lo siguiente: "De la prueba que obra en el expediente resulta que en el Comité Directivo participaron dos miembros de Junta Directiva que no eran Carlos Sierra ni a los postulados para la Junta por Allbright. Ahora Bien, no aparece que en dichos Comités hayan participado Carlos Sierra ni a los postulados para la Junta por Allbright.
Así mismo, tampoco encuentra que se haya acreditado que dichas personas hayan sido citadas a los Comités, actividad que si. bien no se previó expresamente en el Acuerdo, debe entenderse incluida en el mismo a la luz de la buena fe". 85. Pues en efecto, el Juez arbitral para llegar a la anterior conclusión, partió del estudio de validez del Acuerdo celebrado entre los accionistas y luego de haber analizado diversas CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 163 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. posiciones frente a la figura jurídica del "ACUERDO DE ACCIONISTAS" en el derecho comparado y la normatividad local, así como las excepc10nes que en esa oportunidad propusieron las allí convocadas, llegó a la conclusión, que el Acuerdo de Accionistas de la sociedad Axede S.A., es un contrato plurilateral válido, cuyo objeto consiste en establecer las reglas y principios conforme a los cuales las Partes regularán las relaciones entre si y la forma como actuarán las Partes frente a los órganos de la Compañía en desarrollo de las actividades y objeto social de la Compañía". 86.
Por lo anterior, consideró el Tribunal, que si se viola lo pactado en el Acuerdo de Accionistas, "tendrá consecuencias desde el punto de vista contractual para quien son parte del mismo". 87. Y es que el Tribunal de Arbitramento en el Laudo Arbitral concluyó que si bien hubo un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas, en la demanda arbitral se solicitó que se declarara el incumplimiento por la participación de Tatiana Barbato y Miguel de Pombo, cuando el incumplimiento se había dado por otros hechos, esto es, la no participación de Carlos Sierra y/o los representantes de Allbright en los correspondientes comités. 88.
En ese sentido, es claro que al no haberse solicitado la CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 164 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. participación de Carlos Sierra y/o los miembros de Allbright designados en la Junta Directiva en los comités de gerencia, se generó un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas. 89.
Este incumplimiento es de vital importancia en la medida en que privó a mis representados, quienes conocían a la perfección el negocio desarrollado por Axede, del derecho a pronunciarse respecto de las nueva políticas y estrategias a ser implementadas por la nueva administración designada por la Convocadas, lo que a la postre llevó a Axede a sufrir grandes pérdidas. 90.
Como lo podrá comprobar el Honorable Tribunal dada la no participación de mis representados y/o sus delegados la compañía tuvo pérdidas importantes, por más de $8.000.000.000 de pesos, como consecuencia de las medidas tan erradas que tomó la administración de Axede, con el apoyo de los comités de gerencia, en los cuales participaron los miembros de junta directiva designados por las Incumplidas. 66 PRETENSIONES CUARTA.
Que se declare que QUINTA. Que se declare que DECLARATIVAS Colmenares S.A. y Tribeca Colmenares S.A. y Tribeca Fund I PRINCIPALES Fund I FCP incumplieron con FCP incumplieron la cláusula la cláusula cuarta del Acuerdo cuarta del Acuerdo de Accionistas de Accionistas desde el día 5 desde el 5 de septiembre de 2011 o 66 Este último planteamiento fáctico lo desarrolla en los numerales siguientes (91 a 97) del mismo acápite; en el numeral 95 se afirma: "Con posterioridad a los comités de gerencia a que se ha hecho referencia en este capítulo, se crearon más comités en los cuales participaron representantes de las Incumplidas en la junta directiva, sin que se invitaran a los representantes de Allbright en dicha junta".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 165 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. de septiembre de 2011 o la la fecha que declare el Tribunal. fecha que señale el Tribunal.
La comparación realizada permite identificar con claridad la identidad textual existente en la formulación de la respectiva pretensión en cada una de las demandas, toda vez que se hace alusión al mismo incumplimiento, frente a las mismas demandadas y en el mismo período de tiempo. Sin embargo, no pasa desapercibido lo que ocurre en el planteamiento de los hechos.
Es claro que si bien la formulación de los antecedentes, desde la perspectiva del tema tratado, no fue modificada en su esencia, sí es posible identificar un giro apreciable en la imputación específica del incumplimiento que se pregona en el nuevo trámite respecto de lo estipulado en la cláusula cuarta del Acuerdo, con lo que ello comporta en cuanto a la invocación de un sustento fáctico en ese sentido distinto, pues, a diferencia del enfoque plasmado en la demanda principal de 2012, en la que se pregona un incumplimiento que se hacía consistir en la asistencia de miembros de la Junta Directiva nominados por los accionistas mayoritarios a ciertos Comités -Miguel de Pombo y Tatiana Barbato-, ahora se sugiere la estructuración de la desatención negocia! por razón de la no invitación ni asistencia a los mismos Comités de las personas que según la apreciación de los Convocantes tenían derecho a asistir a dichas reuniones -Carlos Sierra o uno de los miembros nominados por Allbright-.
De otro lado, para adentrarse en el examen de las consideraciones centrales de la discusión se hace indispensable revisar el contenido y alcance de la decisión adoptada en el Laudo de 2014 en relación con la demanda formulada el 7 de marzo de 2012, comenzando por señalar, de entrada, que en la providencia reseñada se esbozaron de manera general los argumentos de las partes frente a la pretensión objeto de estudio, aparte en el que se resaltó, entre otras cosas: "Argumentos de la parte demandante Señala la parte demandante que tras la salida de Carlos Sierra de la representación legal de Axede, el nuevo presidente de la Compañía, quien fue miembro de junta directiva de Tribeca, decidió empezar a citar a los comités de gerencia de Axede a algunos de los miembros de junta dircetiva designados por Colmenares y empleados de Tribeca.
(...) Agrega que como se evidencia de las actas de dichos comités, los miembros de junta directiva designados por Tribeca y Colmenares, han hecho presencia en los mismos sin que medie autorización alguna, lo que implica el desconocimiento de lo establecido en el Acuerdo. Agrega que este incumplimiento es atribuible a CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 166 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Colmenares y Tribeca al haber sido esta quien postuló a los miembros de junta directiva que asistieron a los comités. Así mismo a Woodmont por haber votado por la lista propuesta en contravención al Acuerdo.
Argumentos de la parte demandada Por su parte las demandadas expresan que la designación de 'los comités o comisiones especiales' de la junta directiva, depende en últimas del mismo nombramiento de los integrantes de la junta directiva, porque necesariamente de los integrantes de ésta deben salir los miembros de aquellos. En esta medida como la cláusula tercera que estipula la forma de elección de los integrantes de junta directiva está viciada de nulidad absoluta y además debe tenerse por no escrita, igualmente se ve afectada la cláusula cuarta".
Con base en los argumentos expuestos, en las declaraciones de algunos de los testigos y en las Actas de Comité obrantes en el expediente, continúa aquel tribunal haciendo algunas consideraciones sobre el alcance de la forma en que debían integrarse los comités, así como de lo concerniente a las obligaciones existentes para los miembros de la Junta Directiva.
Todo lo anterior lleva al panel arbitral a concluir, atendiendo a la literalidad de sus palabras: "Así las cosas, como quiera que el Tribunal ha concluido que la violación del acuerdo deriva del hecho de que en los Comités no puedan intervenir Carlos Sierra o los miembros de la Junta Directiva postulados por Allbright, y la pretensión se funda es en la asistencia de otros miembros de la Junta Directiva a dichos comités, lo que se considera por el demandante como violatorio del Acuerdo, considera el Tribunal que esta pretensión no está llamada a prosperar.
Por consiguiente prospera la excepción denominada 'Inexistencia de los incumplimientos alegados'". En la parte resolutiva del Laudo de 2014, en consonancia con lo recién indicado, se lee: "DECIMOQUITNO: Negar las demás pretensiones de la demanda principal" 67. A partir de los elementos que se han reseñado, el eje central de la discusión, en función del referente ya descrito sobre los requisitos para la configuración de la cosa juzgada consistentes en identidad de sujetos, de objeto y de causa, gira en tomo a identificar si ya existió, por parte del tribunal que profirió el Laudo de 2014, una decisión de fondo frente a la reclamación impetrada en el presente proceso en punto al incumplimiento de la cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas, o si, más bien, se trató de un pronunciamiento que no resolvió de fondo la 67 Entre ellas está comprendida la relativa al incumplimiento de la cláusula cuarta.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 167 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATIONY SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. solicitud elevada por la parte actora en los términos en que está planteada en la demanda sobre la que ahora se resuelve, de modo que todavía sea admisible la posibilidad de obtener una decisión en tal sentido, lo que, entre otros factores, exige considerar si la formulación de los hechos ahora presentados de alguna manera constituye un conjunto nuevo, que implica un estudio asociado a situaciones fácticas diferentes, o si -otra posibilidad-, en tratándose de hechos no sobrevinientes en su ocurrencia, son en todo casos distintos -con entidad relevante- de los invocados en el juicio arbitral anterior.
Es que, en este frente, al referirse específicamente al terna de la cosa juzgada, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que es posible hablar de identidad de causa cuando en el nuevo proceso se invocan corno fundamento de las pretensiones los mismos supuestos fácticos alegados en el proceso anterior; en cambio, advierte que se desvirtúa dicha identidad en los eventos en los que aparecen circunstancias ocurridas con posterioridad a la decisión del primer proceso, o en los que, no siendo este el supuesto, se trata de hechos sustancialmente diferentes a los invocados en el trámite concluido.
En palabras de la Alta Corporación: "En ese orden de ideas, cuando el artículo 332 del estatuto procesal alude a la 'identidad de causa', está haciendo referencia a que si en el nuevo proceso se ha invocado como fundamento de la pretensión deducida contra la parte demandada, la misma razón de hecho que se alegó en el juicio precedente, es decir, iguales supuestos fácticos a los aducidos en esa oportunidad como soporte o fuente inmediata del petitum de la demanda de los cuales se hacen deducir los efectos que se pretenden obtener con el fallo, se produce el efecto de la cosa juzgada.
Sin embargo, «no se desnaturaliza el factor eadem causa petendi por el simple hecho de que se introduzcan variaciones accidentales, ni porque se enuncien diferentes fundamentos de derecho. En cambio, deja de haber identidad de causa cuando a pesar de promoverse la misma acción, varían sustancialmente los supuestos de hecho de la causa petendi » y tampoco se configura el aludido lfmite objetivo de la cosa juzgada por «hechos fundamentales sobrevinientes u ocurridos con posterioridad al primer litigio, puesto que el segundo proceso resulta apoyado sobre una razón que no fue objeto de debate en el anterior, máxime que por tratarse de presupuestos de hecho de ocurrencia posterior, no podían ser materia del primer proceso» (CSJ SC, 30 Jun. 1980, G. J. T CLXVI, nº2407, p. 65; en el mismo sentido CSJ SC, 8 Nov. 2000, rad 4390) ". 68 Las reflexiones anteriores permiten concluir, razonablemente, que si bien es cierto que las pretensiones formuladas en ambos trámites son idénticas en cuanto al tenor literal de la petición, también lo es que se estima suficientemente ilustrativa -no meramente accidental- la 68 Corte Suprema de Justicia, Sala Civil, Sentencia SC10200-2016 de 27 de julio de 2016.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 168 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. diferencia que se presenta en cuanto al debate propuesto en que se fundamenta una y otra reclamación, pues es claro que en el presente proceso, precisamente por cuenta de las consideraciones efectuadas frente al mismo tema en el Laudo de 2014, el incumplimiento que se invoca tiene que ver con el hecho de que no se hubiera propiciado o permitido la participación de CARLOS ALBERTO SIERRA o de alguno de los miembros de la Junta Directiva en los comités o comisiones especiales del mencionado órgano social, y no por la presencia en tales comités o comisiones de miembros designados por el otro grupo de accionistas de AXEDE.
Bajo esta apreciación, la consecuencia inevitable es que no tiene nítida verificación la cosa juzgada propuesta por la Parte Convocada como medio defensivo, con independencia, desde luego, del examen que habrá de realizarse sobre la configuración -o no- del incumplimiento alegado en la demanda, sobre lo que, de fondo, ha entonces de resolverse en esta providencia, de lo que de una vez se ocupa el Tribunal.
En esta línea de pensamiento, el punto de partida del análisis debe ubicarse, necesariamente, en la identificación del alcance de la previsión negocial que la Parte Convocante estima incumplida, vale decir, la cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas, cuyo texto -recuérdese- es el siguiente: "COMITÉS DE LA JUNTA DIRECTIVA. Las Partes se obligan a hacer que CS y/o los miembros de Junta Directiva que ALLBRIGHT designe, sean designados en los comités o comisiones especiales que cree la Junta Directiva para examinar y decidir asuntos que tengan injerencia o relación con los asuntos regulados en este Acuerdo de Accionistas".
Como aproximación inicial, estima el Tribunal que tiene justificación la incorporación de una previsión de este talante, orientada a mantener, en comités o comisiones creados por la Junta Directiva, algún grado de equilibrio en la participación de los accionistas minoritarios que suscribieron el Acuerdo, de manera análoga a la convenida en la cláusula tercera para la integración misma del citado órgano social.
El contenido de la estipulación alude a la obligación radicada en cabeza de las Partes en tomo a la integración de "comités o comisiones especiales que cree la Junta Directiva", lo cual, al margen de consideraciones de forma sobre la necesidad de existencia de un acto o manifestación de creación 69, en todo caso exigiría la verificación fáctica de funcionamiento de un estamento que de alguna manera tendría que corresponder a un sub-órgano -permítase la expresión- del órgano social al que se entendería adscrita. 69 Que no carecen de relevancia, pues hay evidencia de al menos un caso en el que acaeció el evento de creación, por parte de la Junta Directiva, de un comité integrado con la participación del Carlos Sierra, en ese momento miembro de dicha Junta, todo lo cual muestra el entendimiento común de las Partes sobre el alcance de la estipulación consignada en la mencionada cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas (Acta No. 170; folio 201 del Cuaderno de Pruebas 5).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 169 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. También en el terreno del contenido negocial, es evidente y explícita la referencia a la tipología de la actividad a desarrollar por los eventuales comités o comisiones que creara la Junta Directiva, descrita en función de tratarse de una actividad que tuviere por objeto "examinar y decidir asuntos que tengan injerencia o relación con los asuntos regulados en este Acuerdo de Accionistas", cuestión que, desde luego, guarda relación con la consideración recién expresada en tomo a la naturaleza predicable de los sub-órganos que llegaren a crearse.
En concreto, el incumplimiento imputado por la Parte Convocante se hace consistir, de manera principal, en la no presencia -por falta de invitación- de CARLOS ALBERTO SIERRA o de alguno de los miembros de la Junta Directiva designados por Allbright en tres reuniones de Comité de Gerencia de AXEDE realizadas en el segundo semestre de 2011 -octubre 6, octubre 13 y octubre 20-, a las que sí asistieron, en cambio, Miguel de Pombo y/o Tatiana Barbato, para entonces miembros de la Junta Directiva nominados por COLMENARES/TRIBECA.
Como se señala en el acápite de hechos de la demanda principal reformada, el incumplimiento "resulta evidente puesto que miembros de la Junta Directiva, designados por Colmenares y Tribeca, como eran para el año 2011 Tatiana Barbato y Miguel Arcángel de Pombo participaron en los Comités de Gerencia de Axede, tal como se puede observar en las Actas de octubre 6, octubre 13 y octubre 20 de 2011, sin que a los mismos fueran invitados Carlos Sierra o los miembros de junta directiva designados por Allbright ".
Varias consideraciones descartan, a juicio del Tribunal, la prosperidad de la pretensión que se estudia, considerando principalmente, frente a los hechos invocados, la evidencia de naturaleza documental que resulta pertinente y suficiente para sustentar cabalmente la decisión 7°: • Resulta pertinente señalar, para comenzar, que el Comité de Gerencia se presenta como un estamento diferente de la Junta Directiva -y a posibles comités o comisiones que ella creara-, con entidad propia, lo que se evidencia en el contenido mismo del Acuerdo de Accionistas en cuanto reconoce su existencia a partir de la mención que de él se hace en la cláusula octava, en la cual, después de hacer referencia explícita a la figura del "Gerente" - cláusula séptima-, advierte que "COLMENARES debe ratificar la elección de todos los miembros del Comité de Gerencia" 71. • Entonces, inevitable resulta considerar, con perfil de argumento no definitivo en este momento del análisis, pero tampoco intrascendente, que la participación o no participación 70 El Tribunal, desde luego, no desconoce que el acervo probatorio también incluye referencias testimoniales sobre el tema, entre ellas las de los propios Miguel de Pombo y Tatiana Barbato, declaraciones que, en los tópicos de interés para esta arista del análisis, en general coinciden con lo reflejado en las "actas" del Comité de Gerencia. 71 La estipulación parece estar concebida para la hipótesis de que la Gerencia estuviera en cabeza de Carlos Sierra, como en principio debía ocurrir según lo convenido en el numeral 7.1. de la cláusula séptima del Acuerdo de Accionistas (declarado nulo en el Laudo de 2014).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 170 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en los Comités de Gerencia comporta la referencia a un escenario diferente en la actividad de AXEDE, incluso en principio excluyente, al de eventuales comités o comisiones que creara la Junta Directiva, al que se refiere la cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas cuyo incumplimiento se imputa, de manera que por esta vía habría lugar a la desestimación de la reclamación. • Sin embargo, si se hiciera eco de la interpretación amplia que plantea la Parte Convocante respecto de la estipulación contractual reseñada, al amparo del postulado de la buena fe - cuya relevancia en el plano teórico es indiscutible-, y se prescindiera de la consideración anterior en su arista formal, para mirar el contenido de los sucesos invocados bajo la lupa de que pudiera existir la posibilidad, en abstracto, de utilizar y/o asimilar, de alguna manera, el Comité de Gerencia, cuando salió CARLOS ALBERTO SIERRA de ese cargo y fue asumido por una persona nominada por el accionista mayoritario - COLMENARES/TRIBECA-, a una comisión o comité de la Junta Directiva por cuenta de la asistencia de miembros de ésta a reuniones de aquél, el Tribunal, para efectos de hacer una calificación de ese talante, debe hacer la verificación correspondiente a materialidad de los hechos en cuestión. • Los sucesos reprochados, conforme a lo dicho puntualmente en la demanda, corresponden, cuantitativamente hablando, a tres sesiones de Comité de Gerencia en el segundo semestre del año 201172, lapso en sí mismo no particularmente relevante en el mucho más amplio espectro de ejecución del objeto social -por varios años- de AXEDE, en las cuales, como consideración sin duda más importante, se advierte que se trataron temas propios del estamento directivo en que tal Comité se desenvuelve -la Gerencia-, que no coinciden, con la entidad que se requeriría, con "asuntos que tengan injerencia o relación con los asuntos regulados en [el} Acuerdo de Accionistas".
En efecto, al contrastar los temas tratados en las reseñadas reumones del Comité de Gerencia, con los temas regulados en el Acuerdo de Accionistas, se evidencia la no correspondencia entre unos y otros. En los aludidos Comités de Gerencia se consideraron, según las actas aportadas al plenario73, asuntos relativos a "Revisión Póliza de Directores y Administradores Chartis", "Revisión Forecast de Octubre", "Seguimiento a la Facturación", "Flujo de caja", "Seguimiento cronogramas proyectos del Comité Directivo/estrategia/ppto "74, "Revisión 72 En el alegato de conclusión, la Parte Convocante menciona dos reuniones adicionales, una en febrero 14 de 2014 y otra en febrero 3 de 2015, que no tendrían virtualidad para cambiar la apreciación del Tribunal (entre los temas tratados se identifican "Presentar forecast de facturación", "Seguimiento proyecto Banco de Bogotá", "ETB-SNR", "Cartera y cuentas por pagar" y "proyectos pendientes por facturar"). 73 USB Folio 4 Cuaderno de Pruebas No. 9 (sometido a reserva). 74 Al respecto, el acta se limita a señalar que "Se presenta (sic) las fechas de reuniones establecidas para darle continuidad a la planeación estratégica y reuniones de presupuesto".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 171 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. información consolidada de estrategia'·', y "Varios".
En el Acuerdo de Accionistas, por su lado, los tópicos materia de regulación se refieren, sin que sea necesario explicitar el detalle del contenido negocia! ni necesariamente citarlo en su integridad, a la "COMPOSICIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA Y ELECCIÓN DE SUS MIEMBROS" (cláusula tercera); a la figura de "COMITÉS DE LA JUNTA DIRECTIVA" ( cláusula cuarta); a lo relativo a las "DECISIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE LAS PARTES" ( cláusula quinta); a lo concerniente a las "DECISIONES QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE es Y/O LOS MIEMBROS DE JUNTA DESIGNADOS POR ALLBRIGHT EN LA JUNTA DIRECTIVA" (cláusula sexta); a la figura del "GERENTE" -designación, remoción, funciones- ( cláusula séptima); al "Comité de Gerencia" -elección de sus miembros- (cláusula octava); al régimen de "DISPOSICIÓN DE LA PROPIEDAD DE LAS ACCIONES" (cláusula undécima); a lo relacionado con la "OBLIGACIÓN DE CAPITALIZAR Y MECANISMOS PARA EVITAR LA DILUCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DE LAS PARTES" (cláusula décimo tercera); al denominado "PLAN DE NEGOCIOS DE LA COMPAÑÍA", definido en el propio Acuerdo de Accionistas como "el conjunto de estrategias, políticas, acciones y proyectos que servirán de guía para el desarrollo de las actividades y negocios de la Compañía" (cláusula décima cuarta); y al evento de "Bloqueo en la toma de decisiones" (cláusula décimo séptima). • Bajo esa visión, entonces, tampoco se configuraría el incumplimiento denunciado en la demanda principal reformada, pues la no invitación que se echa de menos a CARLOS ALBERTO SIERRA o a miembros de la Junta nominados por ALLBRIGHT no se refiere, abstracción hecha de la naturaleza formal de las respectivas reuniones -Comité de Gerencia o Presidencia-, a comités o comisiones en que se hayan considerado temas que por su contenido y alcance se acompasaran con los asuntos propios del sub-órgano de la Junta Directiva concebido en la previsión plasmada en la cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas.
Adicionalmente, la Parte Convocante, en el mismo capítulo reservado a la narración de los hechos que sustentan sus pretensiones, afirma, de manera general -sin datos circunstanciales específicos- que "Con posterioridad a los comités de gerencia a que se ha hecho referencia en este capítulo, se crearon más comités en los cuales participaron representantes de las Incumplidas en la junta directiva, sin que se invitaran a los representantes de Allbright en dicha junta", lo que correspondería -entiende el Tribunal siguiendo el desarrollo temático consignado en el alegato de conclusión75- a la celebración de las reuniones a las que se refirió 75 Página 47 y siguientes del alegato.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 172 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. el testigo Ricardo Egas76, respecto de las cuales no hay en el proceso demostración suficiente de las circunstancias objetivas y concretas en cuanto a los sujetos intervinientes77, ni -más relevante en lo material- en relación con los contenidos "temáticos específicos abordados, mucho menos de su posibilidad de catalogación como "asuntos que tengan i-riferencia o relación con los asuntos regulados en [el] Acuerdo de Accionistas "78, tópicos todos cuya cabal acreditación en el proceso era indispensable para habilitar, por cuenta de la no presencia de CARLOS ALBERTO SIERRA o de miembros de la Junta nominados por Allbright, la posibilidad de considerar la eventual violación de lo estipulado en la cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas -recuérdese que regula lo relativo a comités creados por la Junta Directiva-, aun al amparo de la interpretación amplia propuesta por la Parte Convocante.
Esta otra arista de la reclamación, sin duda menos enfatizada en la formulación misma de los hechos que la sustentan, tampoco habilita la vocación de prosperidad de la pretensión de declaración de incumplimiento de la mencionada cláusula cuarta del Acuerdo de Accionistas. No sobra anotar que el contexto temporal de los hechos invocados como soporte de la reclamación, que involucran distintas épocas en cuanto a su acaecimiento, no permiten la visualización favorable e indiscutida de la "Prescripción extintiva" formulada como medio defensivo proveniente de la Parte Convocada, teniendo en cuenta, además, que la demanda arbitral inicial aparece radicada el 19 de octubre de 2015. 2.8.3.- Incumplimiento de las cláusulas décima tercera y décima sexta -numeral 16.3.- (Negocios entre Vinculadas/Anticipo para futura capitalización -Asamblea de diciembre de 2012-) Posición de la Parte Convocante: En relación con los negocios entre vinculadas, en el capítulo relativo a los hechos de la demanda principal reformada se señala, como fundamento de la imputación de incumplimiento, que COLMENARES le entregó a AXEDE la suma de $2.118.000.000 sin previa autorización de la Junta Directiva para la realización del tal negocio jurídico, lo que implica un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas en cuanto se había establecido que negocios de ese perfil -"entre vinculadas" - debían ser aprobados previamente por el citado órgano social. 76 Se desempeñó en Axede como Gerente Comercial. 77 Nótese, por ejemplo, que en los fragmentos de la declaración que destaca la Parte Convocante en su alegato no se alude a los nombres de los funcionarios o voceros de COLMENARES/TRIBECA que asistían a las referidas reuniones, ni hay referencia concreta a que quienes asistían, para la respectiva época eran miembros de la Junta Directiva de Axede. 78 El Tribunal no ignora que la Parte Convocante en su alegato destaca el dicho testimonial según el cual en las reuniones en cuestión los "representantes de Tribeca" participaban en forma activa, en la toma de decisiones; pero es que ello no quiere decir que se tratara de temas propios del Acuerdo de Accionistas.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 173 LALDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. En cuanto a la mencionada obligatoriedad de "haber pasado la transacción por la junta directiva", advierte que la Superintendencia de Sociedades declaró la ineficacia de la realización de anticipos para futuras capitalizaciones.
Según la Parte Convocante, hasta la fecha de la demanda principal reformada no se tenía noticia de que la operación hubiese sido reversada, lo cual implica un desconocimiento de las decisiones judiciales. Sobre el mismo particular, en su alegato de conclusión la Parte Convocante sostiene que efectivamente se probó que AXEDE y COLMENARES son empresas vinculadas entre sí y con TRIBECA.
Además, reiteró que dicho negocio jurídico por $2.118.000.00 no contó con la aprobación previa de la Junta Directiva y que la propia Superintendencia de Sociedades lo declaró ineficaz. Solicita, entonces, que se declare el incumplimiento de la cláusula décima sexta del Acuerdo de Accionistas. Respecto del anticipo para futuras capitalizaciones, como sustento fáctico la Parte Convocante señala que la cláusula décima tercera del Acuerdo de Accionistas establece, con el fin de evitar diluciones, que los requerimientos de capital de AXEDE deberían ser cubiertos principalmente y en primer lugar mediante la obtención de créditos externos. Afirma, además, que para efectos de lo anterior, tanto la Junta Directiva como la Asamblea de Accionistas de Axede debían tomar las acciones necesarias, con el fin de evitar una eventual dilución. Añade que en la Asamblea de Accionistas del 20 de diciembre de 2012 hubo una propuesta de capitalización de Axede por $8.500.000.000, proveniente de las Convocadas, sin previa discusión entre las partes del Acuerdo de Accionistas.
Como consecuencia, la Parte Convocante alega el incumplimiento de las disposiciones de la cláusula en cuestión. Posteriormente, en su alegato de conclusión la Parte Convocante sostiene que las Partes se obligaron a buscar mecanismos de financiación diferentes de la capitalización, por poder implicar este mecanismo una dilución de la participación accionaria de alguno de los firmantes del Acuerdo de Accionistas; y en relación con las necesidades de capital de la compañía, se debía siempre, en primer lugar, buscar la obtención de créditos con entidades financieras nacionales o extranjeras, y sólo como último recurso proceder a la capitalización y emisión y colocación de acciones.
Señala, en ese contexto, que las Convocadas decidieron, con la única intención de diluir a las Convocantes y antes de buscar cualquier otra fuente de financiación, presentar para aprobación, sin haber discutido esto previamente con los Convocantes, una propuesta de capitalización de Axede en $8.500.000.000, y finalmente realizar un anticipo para futuras capitalizaciones, el cual, como rezan los estados financieros con corte a 31 de diciembre de 2012, pretendían realizar en el 2013.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 174 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Solicita al Tribunal que se declare el incumplimiento de la cláusula décima tercera del Acuerdo de Accionistas.
Posición de la Parte Convocada: En la contestación de la demanda principal, al aludir a los hechos invocados en relación con el incumplimiento en los negocios entre vinculadas, la Parte Convocada expresa que no es cierto que se configure el incumplimiento imputado, pues alega que un anticipo para futuras capitalizaciones no es un contrato, sino un acto jurídico unilateral.
Además, dice que la Junta Directiva de AXEDE no tiene, ni por vía estatutaria, ni del Acuerdo de Accionistas, que aprobar la ejecución de actos jurídicos unilaterales. A su vez, manifiesta que no es cierto que no se obedecieran las disposiciones de la Superintendencia de Sociedades, en cuanto el demandante hace una interpretación subjetiva del contenido de la decisión adoptada por la entidad.
Respecto de los sucesos relacionados con el anticipo para futuras capitalizaciones, manifestó que no se trata de hechos, sino de interpretaciones de la Parte Convocante respecto de la cláusula décima tercera del Acuerdo de Accionistas. En el alegato de conclusión, en el tópico que se examina la Parte Convocada afirma que no hubo incumplimiento de las cláusulas del Acuerdo de Accionistas denunciadas como violadas, en soporte de lo cual hace una explicación respecto del alcance negocia! que estima relevante, para concluir que no se demostraron o probaron los elementos requeridos, pues no se había dicho la realidad de lo ocurrido en la Asamblea de Accionistas de AXEDE del 20 de diciembre de 2012, además de insistir en que el anticipo para futuras capitalizaciones no es un contrato, en cuanto se le concibe como un mecanismo atípico de naturaleza temporal en virtud del cual COLMENARES puso a disposición de Axede un dinero que, en caso de que en el futuro se aprobara una capitalización de acciones, se imputaría como pago por la suscripción de las mismas.
Por otro lado, alegan las Convocadas que los Convocantes pretenden justificar este incumplimiento bajo el entendido de que el anticipo para futuras capitalizaciones implicó per se una capitalización, violatoria de la cláusula décima tercera del Acuerdo de Accionistas, lo cual no es cierto. La capitalización se contempló como un evento futuro e incierto, el cual a la fecha no se ha materializado ni materializará, máxime cuando ese dinero está siendo reintegrado por orden de la Superintendencia de Sociedades.
Como consecuencia de lo anterior, solicita al Tribunal el rechazo de las pretensiones respecto de los supuestos incumplimientos en cuanto a negocios entre vinculadas y anticipo para futura capitalización. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 175 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Consideraciones del Tribunal: La cláusula décima sexta del Acuerdo de Accionistas, destinada a la regulación de las relaciones entre la compañía y los socios, incluidas las matrices, filiales o subordinadas, consigna entre las reglas estipuladas para el efecto, la prevista en el numeral 16.3, a cuyo tenor, "La celebración de cualquier contrato entre la Compañía y los Accionistas, así como los contratos que la Compañía pretenda celebrar con las matrices, filiales, subsidiarias o sociedades en las que tengan participación los Accionistas superior al 25%, requerirá la previa aprobación de la Junta Directiva de la Compañía".
De otro lado, la cláusula décima tercera, bajo el rótulo de "OBLIGACIÓN DE CAPITALIZAR Y MECANISMOS PARA EVITAR LA DILUCIÓN DE LA PARTICIPACIÓN ACCIONARIA DE LAS PARTES", se ocupa de esa materia en los siguientes términos: "Las Partes declaran que es su intención mantener la participación porcentual que poseen en la fecha de suscripción del Acuerdo de Accionistas, y que corifunta e individualmente harán los mejores esfuerzos para evitar que alguno de ellos pueda verse en una situación de dilución de su participación en el capital de la Compañía. En este sentido, las Partes acuerdan que, siempre que ello sea posible, y salvo que lleguen a un acuerdo expreso diferente, votarán en la Asamblea y la Junta Directiva y tomarán las acciones necesarias para financiar los requerimientos de caja de la Compañía derivados de la implementación del plan de negocios y de la evolución financiera de la misma a través de créditos obtenidos con entidades financieras nacionales o extranjeras.
En todo caso, las Partes adoptarán al interior de la Asamblea de Accionistas o de la Junta Directiva de la Compañía, según corresponda, en relación con las decisiones de capitalización y emisión y colocación de acciones entre las Partes, los mecanismos que garanticen el ejercicio del derecho de preferencia en la emisión de nuevas Acciones Ordinarias por parte de cada uno de las Partes de la Compañía y los demás derechos relacionados con la transferencia de las Acciones que se consagran en este Acuerdo de Accionistas".
Desde el punto de vista del componente fáctico invocado con el propósito de estructurar los incumplimientos imputados, en términos generales no hay discusión acerca de la existencia del vínculo entre COLMENARES, TRIBECA y AXEDE, tal como se acredita en el libro de registro de accionistas de esta sociedad, en el que consta que COLMENARES S.A., identificada con RUC 552484, es titular de 1.280.000 acciones de Axede, que corresponden al 59.53% del capital de la compañía. Así mismo, se tiene a TRIBECA como el controlante del 100% de las acciones de COLMENARES.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 176 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. También se demostró, sin controversia como hecho objetivo propiamente tal, la entrega de recursos por parte de COLMENARES a título de anticipo para futuras capitalizaciones, como se puso de presente, por ejemplo, en las declaraciones de Ángela Luna y Miguel de Pombo, de las que extraen los siguientes apartes: "DR. SOLORZA: ¿En su calidad de financiera del fondo y que conoce de todas estas de Colmenares y Tri beca, podría indicarle usted al Tribunal si el fondo o Colmenares han girado a Axede dineros por un anticipo para futuras capitalizaciones, en el 2012, conoce algo de eso? SRA. LUNA: Asífue". [...] "DR. PINZÓN: ¿Entonces hasta donde usted sabe y en calidad de representante legal ese ingreso a la caja no tuvo un soporte contable? SR. DE POMBO: Entró un giro, se hizo un giro de un millón de dólares del exterior, que entró a las cuentas de Axede, eso está comprobado que entró la plata.
DR. PINZÓN: ¿A título de qué? SR. DE POMBO: De anticipo para futuras capitalizaciones, sí señor, y así fue que se registró porque eso fue lo que se discutió, está reflejado en el acta de esa asamblea". El Acta No. 29 de la Asamblea de Accionistas de AXEDE79, que da cuenta de la reunión celebrada el 20 de diciembre de 2012, muestra que durante su desarrollo, el orden del día inicialmente previsto fue adicionado con tres puntos, entre ellos el relativo a "9.
Autorización a los accionistas interesados en capitalizar a la compañía, para que efectúen entrega de dineros a título de anticipo para futuras capitalizaciones", con ocasión del cual COLMENARES, por conducto de su apoderado, manifestó "que la compañía que representa está dispuesta a aportar como anticipo para futuras capitalizaciones teniendo en cuenta la sesuda reflexión realizada por el doctor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR [quien actuaba en la sesión como apoderado de Carlos Sierra], en cuantía de Ocho Mil Quinientos Millones de Pesos ($8.500.000.000) ", para lo cual formuló la proposición correspondiente, la que se sustentó, según su texto, "Teniendo en cuenta que actualmente la compañía atraviesa un momento de falta de liquidez, que no existió acuerdo para capitalizar la sociedad y que el 79 Folio 126 y ss. del Cuaderno de Pruebas
6. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 177 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Representante Legal realizó varias recomendaciones para superar dicha situación crítica".
En ese contexto, la proposición que se sometió a decisión -a la postre aprobada por mayoría- consistió en "Autorizar al accionista COLMENARES S.A. para que realice un anticipo de hasta OCHO MIL QUINIENTOS MILLONES DE PESOS ($8.500.000.000) para futuras capitalizaciones que sean aprobadas por la Asamblea de Accionistas, bajo el entendido de que dicho dinero será restituido al accionista COLMENARES S.A. en caso de que la capitalización de la compañía no sea aprobada, dentro de los cuarenta y ocho (48) meses siguientes a la presente reunión".
Los referentes descritos, tanto en el ámbito de lo estipulado en el Acuerdo de Accionistas, como en el de los sucesos esgrimidos para sustentar la reclamación objeto de consideración, permiten al Tribunal perfilar la orientación decisoria respecto de los incumplimientos pregonados por la Parte Convocante, en orden de lo cual basta consignar un par de apreciaciones centrales: • Estima el Tribunal que el contenido negocial plasmado en la cláusula décima sexta del Acuerdo de Accionistas, cuando en el numeral 16.3 se refiere, para someterlos a previa aprobación de la Junta Directiva, a la celebración de ciertos contratos "entre la Compañía y los Accionistas", no hace referencia a relaciones jurídicas propias de la hipótesis de la capitalización de la sociedad, la cual es objeto de regulación específica separada, con contenido propio, como se advierte, precisamente, en la estipulación décima tercera del mismo Acuerdo.
Entonces, al margen de lo que pudiera discutirse y definirse sobre la particular naturaleza jurídica de los actos de capitalización de una sociedad, para concederles o negarles la condición de "contratos", para el Tribunal es claro que la previsión consignada en el referido numeral 16.3 de la cláusula décima sexta en cualquier caso, por la razón recién anotada, no los comprende, de modo que no tiene cabida la posibilidad de estructurar incumplimiento por esa vía. Así se declarará. • Y en lo que atañe a lo convenido en la cláusula décima tercera del Acuerdo de Accionistas, para el Tribunal es indiscutible que el eje de la previsión se ubica en el propósito de "evitar que alguno de ellos pueda verse en una situación de dilución de su participación en el capital de la Compañía", efecto que ciertamente no tiene verificación por el hecho de que se haya aprobado y en algún grado ejecutado la entrega de recursos dinerarios parte de uno de los socios -COLMENARES- a título de anticipo para futuras capitalizaciones, hecho futuro de ocurrencia incierta o eventual, hasta el punto que en la misma proposición que fue aprobada, se incluyó la fórmula de restitución de lo entregado "en caso de que la capitalización de la compañía no sea aprobada, dentro de los cuarenta y ocho (48) meses siguientes a la presente reunión".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 178 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Tampoco, en consecuencia, se estructura el incumplimiento alegado en la demanda principal reformada en relación con la cláusula décima tercera del Acuerdo de Accionistas.
Así se declarará. Valga acotar, considerando el cotejo de la fecha de acaecimiento de los hechos que sustentan la reclamación --diciembre de 2012- con la de la radicación de la demanda arbitral inicial - octubre 19 de 2015-, que no se encuentra configurada la excepción de "Prescripción extintiva" formulada por COLMENARES. Así se declarará. 2.8.4.- Incumplimiento de la cláusula sexta -numeral 6.1.- (Endeudamiento de Axede) Posición de la Parte Convocante: En relación con el tema del endeudamiento, en el capítulo relativo a los hechos de la demanda principal reformada se señala, como fundamento de la imputación de incumplimiento, que las operaciones de AXEDE en esa materia, que implicaran el aumento del endeudamiento financiero en más de 3.5 veces el EBITDA, debían ser aprobadas por la Junta Directiva, con el voto favorable de los representantes de ALLBRIGHT.
Como consecuencia se alega que esta obligación fue incumplida al permitirse un endeudamiento superior al referido indicador. Sobre el mismo tópico, en su alegato de conclusión la Parte Convocante señala que el EBIDTA de la compañía para el año 2012 era de $40.963.000, que multiplicado por 3.5 -que es el tope para determinar si se requería permiso o no de la Junta Directiva con los votos positivos de CARLOS SIERRA o ALLBRIGHT-, daba un total de $143.370.500, no obstante lo cual las Convocadas, a través de sus funcionarios, decidieron realizar o mantener operaciones de endeudamiento de la Compañía en el año 2013 por í?ncima de dicho tope, sin obtener la debida autorización del mencionado órgano social.
La Convocante indica que basta con revisar los estados financieros de AXEDE correspondientes al ejercicio 2013, donde se evidencia que la sociedad tenía un endeudamiento por concepto de obligaciones financieras que ascendía a $7.602.717.000, lo que sin ninguna duda superaba el tope de EBITDA del año 2013 en más de 52 veces. Como consecuencia, alegan los Convocantes el incumplimiento de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas.
Posición de la Parte Convocada: En la contestación de la demanda principal, al aludir a los hechos invocados en relación con el incumplimiento que se examina, la Parte Convocada expresa que varios de los hechos son meras alegaciones o interpretaciones propias de la Convocante carentes de sustento probatorio. Además, indica que la formulación de los hechos desconoce el requisito de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 179 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. determinación de los mismos como sustento fáctico a la demanda en cuanto no detalla ni por medio de quién, ni cómo, ~xede incurrió en endeudamiento superior a los 3.000 millones o la realización de operaciones de endeudamiento que superaran en 3.5 veces el EBITDA de la compañía. Sobre el mismo particular, en su alegato de conclusión la Parte Convocada examina el contenido de la cláusula sexta en cuanto a los postulados que se deben tener en cuenta para precisar su alcance, incluidos planteamientos según los cuales es la Junta Directiva la encargada de la administración de la sociedad, y dicha facultad no puede ser ejercida a través de sus accionistas de forma directa, ni siquiera a través de un acuerdo de accionistas; la Junta Directiva de AXEDE es un órgano social distinto, autónomo e independiente de la Asamblea General de Accionistas y de sus mismos asociados; el Acuerdo de Accionistas no vincula ni establece la forma como la Junta Directiva de AXEDE debe adoptar sus decisiones; y el hecho que la Junta Directiva de AXEDE adopte decisiones en uno u otro sentido, no implica per se una infracción al Acuerdo de Accionistas.
Alega la Parte Convocada que la Convocante no cumplió con el deber de probar el supuesto incumplimiento en cuanto, según lo señalado en el numeral 6.1. de la cláusula sexta, era imperativo demostrar (i) la existencia de operaciones de endeudamiento por parte de Axede, y (ii) que las operaciones incrementaron el endeudamiento de la Compañía en una de las dos siguientes posibilidades: en una suma igual o superior 3.5 veces el EBITDA de la compañía, o en una suma igual o superior al EBITDA consolidado de las compañías que hayan sido adquiridas por AXEDE durante los últimos doce meses.
Consideraciones del Tribunal: La cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas, que regula lo relativo a las "DECISIONES QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE es Y/O LOS MIEMBROS DE JUNTA DESIGNADOS POR ALLBRIGHT EN LA JUNTA DIRECTIVA", prevé que "La Junta directiva de la Compañía podrá adoptar todas las decisiones por mayoría de los miembros, salvo en los casos que a continuación se listan, en los cuales COLMENARES, CS y ALLBRGITH, o, si CS no hacer parte de la Junta directiva, COLMENARES y ALLBRIGHT, deberán ponerse de acuerdo previamente sobre éstas", de manera tal que "Si COLMENARES, CS, y ALLBRIGHT, o, si CS no hace parte de la Junta directiva, COLMENARES y ALLBRIGHT, están de acuerdo, las Partes deberán votar en bloque en la Junta o dar las instrucciones necesarias para que los miembros de Junta directiva voten en el sentido acordado.
Si COLMENARES, CS, y ALLBRIGHT, o, si CS no hace parte de la Junta directiva, COLMENARES y ALLBRIGHT, no se ponen de acuerdo con anterioridad sobre la forma como van a votar una de estas decisiones, las Partes se obligan a no presentar ante la Junta directiva propuestas en ese sentido y tomar las acciones que sean necesarias para que las que se presenten sean votadas negativamente en la Junta".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 180 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Advierte el Tribunal que la obligación asumida por los Accionistas consistía en ponerse de acuerdo sobre ciertos temas -determinados en la propia estipulación- antes de su consideración en la Junta Directiva de AXEDE, de modo tal que si había acuerdo, correspondía votar en bloque o instruir para el efecto, y si no lo había, habría de no llevarse el tema al citado órgano social, o de votarse negativamente.
El listado de los casos sometidos al tratamiento especial recién descrito en el encabezado de la cláusula sexta incluye, tal como lo expresa el numeral 6.1. de la referida estipulación, el evento de: "Aprobación de operaciones de endeudamiento de la Compañía con entidades financieras nacionales o extranjeras, cuando éstas incrementen el endeudamiento financiero de la Compañía, respecto del año inmediatamente anterior, en una suma igual o superior al 3. 5. veces EBITDA de la compañía o el EBITDA consolidado de las compañías que hayan sido adquiridas por AXEDE de los últimos 12 meses, según sea el caso.
En este evento la Parte que proponga la operación de endeudamiento deberá sustentar por escrito a la otra las razones por las cuales considera prudente realizar la operación. Si la otra Parte no acepta la realización de la operación, deberá asimismo, dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la comunicación de la propuesta, sustentar por escrito las razones por las cuales no considera que se deba aprobar la operación (...) ".
La tipificación del evento sometido al régimen de tratamiento especial se refiere a la aprobación de operaciones de endeudamiento con entidades:financieras -supone identificar las respectivas operaciones, sobre lo que nada concreto y objetivo se invoca en la demanda ni se prueba en el proceso-, que incrementen el nivel de endeudamiento de la sociedad respecto del año anterior en determinada magnitud -supone, además, cotejar el comportamiento del endeudamiento en los dos períodos-, premisa para verificar si por cuenta de las operaciones que serían objeto de cuestionamiento -no identificadas, como se ha dicho- se presentó el incremento de un ejercicio a otro, y en la magnitud estipulada como referente-, frente a lo cual, al contrario del planteamiento esgrimido por la Parte Convocante, no "basta con revisar los estados financieros de 2013 donde Axede tenía un endeudamiento por concepto de obligaciones financieras que ascendía a $7. 602. 717. 000, lo que sin ninguna duda superaba el tope de EBITDA del año 2012 en más de 52, 03 veces".
Conforme a lo que se ha puntualizado, el solo cotejo de cifras en los estados:financieros así planteado no es suficiente para demostrar la configuración de la desatención obligacional por la que se reclama. Así las cosas, el supuesto fáctico requerido para estructurar el incumplimiento imputado, delineado en su real dimensión, no tiene cabal demostración en el proceso, sin que sea de 181 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. recibo, huelga insistir, la mera revisión de estados financieros, como lo propone la Parte Convocante en su reclamación. Así se declarará. 2.8.5.- Incumplimiento de la cláusula sexta -numeral 6.2.- (Aprobación del Presupuesto/Plan de Negocios) Posición de la Parte Convocante: En el texto de la demanda principal reformada los Convocantes manifiestan que durante el tiempo en que CARLOS SIERRA fue el Gerente o Presidente de AXEDE, todos los años era presentado a la Junta Directiva, para su aprobación, el presupuesto contentivo del plan de negocios de la compañía, el cual siempre era aprobado por unanimidad por dicha Junta.
Se afirma que después de la remoción de Carlos Sierra del cargo que desempeñaba, lo que tuvo lugar en el mes de septiembre de 2011, las Convocadas se abstuvieron de presentar para aprobación el plan de negocios, y nunca se volvió a aprobar por unanimidad ningún presupuesto o plan de negocios, razón por la cual, en opinión de la Parte Convocante, se generó el incumplimiento alegado, referido a lo convenido en el numeral 6.2 de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas.
En igual sentido, en la exposición de sus alegatos de conclusión los Convocantes manifiestan que las Convocadas incumplieron el Acuerdo de Accionistas por cuanto se abstuvieron de acordar con CARLOS SIERRA o con los miembros de la Junta Directiva designados por ALLBRIGHT, el Plan de Negocios o presupuesto de AXEDE S.A., dejando de presentarlo y votarlo en la Junta Directiva.
Resaltan los Convocantes que el contenido de múltiples actas de la Junta Directiva de AXEDE de los años 2007 a 2011 demuestran que durante el tiempo en el que CARLOS SIERRA fue el Presidente de la compañía, siempre se presentaba y aprobaba el Plan de Negocios o presupuesto de AXEDE, dando a entender que ambos conceptos -Plan de Negocios y Presupuesto- eran sinónimos para estos efectos.
En esa línea, los Convocantes resaltaron el testimonio de la señora Hazel Liliana Carreño, quien era parte de la Junta Directiva durante la administración de CARLOS SIERRA, en el cual ella respondió afirmativamente cuando se le preguntó si dentro del presupuesto que era presentado a la Junta Directiva estaba incluido el Plan de Negocios.
En relación con el incumplimiento alegado, la Parte Convocante manifestó que la no aprobación del presupuesto o Plan de Negocios de Axede por parte de la Junta Directiva durante el tiempo en el que las Convocadas decidieron incumplir el Acuerdo de Accionistas, no significó que AXEDE, durante ese tiempo, no contara con estrategias y presupuestos para su operación, pues, en palabras de los Convocantes, las Convocadas, a través del control y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 182 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. administración que ejercían sobre AXEDE, definían de manera autónoma las estrategias y presupuestos de la compañía. En sus alegatos de conclusión, en relación con el concepto de Plan de Negocios, los Convocantes manifestaron i) que el Plan de Negocios también era conocido por distintos funcionarios de Axede como el presupuesto de la misma, pues estos documentos conformaban un solo paquete que siempre era presentado a la Junta Directiva, durante el periodo de tiempo en que CARLOS SIERRA fue Presidente; y ii) que el Plan de Negocios o presupuesto de Axede S.A. se refiere a cualquier instrumento en el que se plasmen las estrategias de administración y acciones tendientes al desarrollo de los negocios y las metas de dicha sociedad en un periodo de tiempo determinado.
Posición de la Parte Convocada: En los textos de las contestaciones entregadas por las Convocadas, éstas replicaron que, en su calidad de accionistas, no estaban obligadas a presentar el plan de negocio a la Junta Directiva, pues esa era una obligación propia de la persona que ocupara el cargo de presidente o gerente de AXEDE. Manifestaron, también, que un plan de negocios no es lo mismo que un presupuesto.
Y por último, afirmaron que durante el tiempo que han sido accionistas de Axede, desconocen por completo que existan o se pongan a consideración de los órganos de administración documentos denominados Plan de Negocios. En su alegato de conclusión, las Convocadas señalan que es palmaria la claridad de la redacción del significado de Plan de Negocios en el Acuerdo de Accionistas, y reiteran que existen indiscutibles diferencias entre el concepto de Plan de Negocios y el concepto de presupuesto, pues el Plan de Negocios hace referencia a las estrategias o políticas a implementar en la compañía, y el presupuesto se circunscribe a una operación de cálculo de previsión y/o provisión para determinada tarea.
En este sentido, resaltan las Convocadas que el concepto "Plan de Negocios" ha surgido a raíz de las prácticas de mercadeo y de publicidad, y sobre el particular citan diversa literatura a partir de la cual concluyen que en realidad el presupuesto es uno de los elementos integrantes de un Plan de Negocios. Adicionalmente, las Convocadas manifiestan que al revisar las actas de la Junta Directiva de Axede de los años 2008 a 2010, se puede observar que en ninguna de ellas se hizo una referencia concreta a la presentación o aprobación de un Plan de Negocios, en los términos. descritos del Acuerdo de Accionistas.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 183 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Consideraciones del Tribunal: El numeral 6.2. de la misma cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas, ya referenciada por el Tribunal, incluye, en la lista de las "DECISIONES QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE es Y/O LOS MIEMBROS DE JUNTA DESIGNADOS POR ALLBRIGHT EN LA JUNTA DIRECTIVA", la relativo a la "Aprobación del Plan de Negocios de la Compañía", lo que implica que la aprobación de tal Plan, antes de ser sometido a la consideración y decisión de la Junta Directiva, debía ser discutido previamente por algunos accionistas de Axede, en los términos establecidos en la mencionada cláusula.
Es claro para el Tribunal que este aspecto de la regulación negocial, atinente al denominado Plan de Negocios, debe ser considerado, desde luego consultando la previsión aludida de la cláusula sexta, pero visualizada en forma armónica junto con las otras estipulaciones del mismo Acuerdo de Accionistas que se refieren al tema. Así, ciertamente tiene relevancia que la cláusula primera del Acuerdo -Definiciones-, previa indicación de que "Los términos utilizados en el texto del Acuerdo que se incluyen con letra inicial en mayúscula tendrán el significado que se les asigna en esta cláusula", se refiere explícitamente, en el numeral 1.11., al "Plan de negocios", indicando que "Consiste en el conjunto de estrategias, políticas, acciones y proyectos que servirán de guía para el desarrollo de las actividades y negocios de la Compañía. El Plan de Negocios deberá cubrir al menos aspectos tecnológicos, comerciales, financieros y administrativos.
Este Plan de Negocios se debe reflejar en proyecciones de los estados financieros de la Compañía que cubra el plazo del Plan de Negocios". Adicionalmente, la cláusula décima cuarta, en directa alusión al "PLAN DE NEGOCIOS DE LA COMPAÑÍA", prevé que "La elaboración, presentación e implementación del Plan de Negocios será responsabilidad del Gerente.
La Junta Directiva podrá formular las observaciones y recomendaciones que considere necesarias y pertinentes. En todo caso, si así se considera conveniente, se podrán introducir modificaciones y ajustes que se estimen necesarios, conforme a las reglas que sobre adopción de decisiones prevé el presente Acuerdo de Accionistas. La aprobación del Plan de Negocios deberá ser adoptada en todo caso dentro del mes siguiente a la fecha en que se haya presentado por primera vez".
En este estado del análisis es necesario referirse, en primer lugar, al entendimiento que debe otorgarse a la expresión "Plan de Negocios" en el marco del Acuerdo de Accionistas sobre el que se debate, por supuesto privilegiando, como criterio de interpretación, la previsión consignada en la cláusula primera del negocio jurídico formalizado, en la que las partes estipularon, por la vía de la "definición" de lo que significa el término en cuestión, tal como consta en la transcripción ya realizada, la misma que denota, a juicio del Tribunal, una CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 184 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. redacción clara y completa, que perfila el concepto de forma general, y enuncia los elementos o aspectos mínimos de su contenido.
Por lo anterior, como principio general, no le es dado al Tribunal buscar interpretaciones que se aparten de lo expresado en la estipulación, tal como allí se refleje, pues se presume, con razón desde la óptica del sentido jurídico común y de una adecuada aplicación del concepto de cargas del postulado de la autonomía de la voluntad, que lo plasmado en el texto de la convención corresponde al recíproco consentimiento de los contratantes.
Sobre la importancia de la literalidad para efectos de la interpretación de una declaración de voluntad, el Tribunal resalta lo dicho por el profesor Fernando Hinestrosa sobre el particular, con recordación de lo dispuesto en el artículo 27 del Código Civil a propósito de la interpretación de leyes en cuanto a claridad gramatical y de sentido, no para hacer prevalecer una redacción determinada sobre una clara intención contractual, que es la que prima cuando hay prueba de un mutuo entendimiento en sentido diferente al del tenor literal -artículo 1618 del Código Civil-, sino para resaltar que so pretexto de dejar a salvo ésta última no puede el juez apartarse de lo pactado: "Por lo demás, la lógica y el buen sentido imponen al juez temperamento y coherencia, en cuanto no puede, so pretexto de ambigüedad de un texto, dada la falibilidad del lenguaje' o la anfibología de un signo, lanzarse a un entendimiento que riña con el sentido propio de ellos.
La regla no se encuentra en el código dentro del elenco del título 'De la interpretación de los contratos', pero si aparece en lo que hace a la 'Interpretación de la ley': 'Cuando el sentido de la ley sea claro, no se desatenderá su tenor literal a pretexto de consultar su espíritu" (artículo 27). Gráficamente se dice que al juez no le está permitido reescribir el contrato' "8º.
Aunque en el Acuerdo de Accionistas no se determinó la forma específica en la que debía ser presentado el Plan de Negocios, debe entenderse que lo relevante es que abarcara los elementos o aspectos mínimos descritos en la definición, lo cual implica que debía reflejarse de manera consolidada, como una sola unidad de contenido, más si se tiene en cuenta que según lo dispuesto en el Acuerdo, sería dado a conocer a algunos de los accionistas de Axede, y a su Junta Directiva, para su correspondiente revisión y aprobación; por lo tanto, lo razonable y lógico es que se presentara de manera consolidada, completa, para que tanto los accionistas como la Junta Directiva pudieran tomar una decisión también integral sobre el 80 HINESTROSA, Femando.
Tratado de las Obligaciones. De las Fuentes de las Obligaciones: El Negocio Jurídico. Volumen 11. Universidad Externado (2015). Pág. 184. En aparte anterior de esta providencia, el Tribunal invocó, sobre la misma temática, pronunciamientos de la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (Sentencias de 1 de agosto de 2002 y 19 de diciembre de 2008) y de procesos arbitrales (Laudos de 18 de junio de 2009, caso ECOPETROL S.A. vs. HUPECOL CARACARA LLC y CEPSA COLOMBIA S.A. -CEPCOLSA-, y de 17 de febrero de 2014, caso CARTAGENERA DE ACUACULTURA S.A. vs ROYAL & SUN ALLIANCE SEGUROS COLOMBIA S.A.).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 185 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. mismo, sin que parezca exagerado asumir, incluso, que por su entidad e importancia normalmente habría de aparecer, dicho de manera gráfica, para efectos de su consideración por parte de la Junta Directiva, si no plasmado en un punto individualizado del orden del día de una reunión de la misma, sí en forma suficientemente puntual, que diera cuenta inequívoca de su identificación con el significado y estructura convenidos en la definición incorporada en el propio Acuerdo de Accionistas.
Ahora bien, en relación con el concepto de "presupuestó", la Parte Convocante ha planteado diferentes tesis, que involucran consideraciones como que el presupuesto era contentivo del Plan de Negocios; que el aludido Plan sí fue presentado -durante la administración de Carlos Sierra- a la Junta Directiva, sólo que de forma fragmentada en varios puntos del orden del día y así consta en las actas que resalta la Parte Convocante en sus alegatos de conclusión81; y que los conceptos de Plan de Negocios y presupuesto eran entendidos en AXEDE como sinónimos.
El Tribunal observa que el término "presupuesto" no hace parte de los ténninos definidos en el Acuerdo de Accionistas, y al respecto el mismo Acuerdo prevé que "(... ) Los términos que no estén expresamente definidos, se deberán entender en el sentido corriente y usual que ellos tienen en el lenguaje técnico correspondiente o en el natural y obvio según el uso general de los mismo" 82• En este sentido, el Tribunal encuentra pertinente la remisión a dicho uso general, y a ello apuntan las citas realizadas por las Convocadas en sus alegatos de conclusión respecto del concepto usual del término presupuesto, a saber: "Presupuesto: Cómputo anticipado del coste de una obra o de los gastos y rentas de una corporación. Cantidad de dinero calculado para hacer frente a los gastos generales de la vida cotidiana, de un viaje, etc.
"83. "(...) un plan de acción dirigido a cumplir una meta prevista expresada en valores y términos financieros que debe cumplir con determinado tiempo y bajo ciertas condiciones previstas" 84. Con estos insumos de análisis, el Tribunal concluye que el concepto de Plan de Negocios no se identifica, al margen de la relación que tienen, con el concepto de presupuesto; éste es uno de los elementos que debía contener el Plan de Negocios estipulado en el Acuerdo de Accionistas; en los ténninos de la definición estipulada, el presupuesto guardaría relación con el "aspecto financiero" del Plan de Negocios.
Así mismo, el Tribunal considera que el Plan de 81 Alegatos de conclusión de las Convocantes. Págs.63-64. 82 Acuerdo de Accionistas. Cláusula Primera -Definiciones-. 83 Diccionario de la Real Academia de la Lengua versión digital 2017: http://dle.rae.es/srv/fetch?id=U7qM4mB. Consultado el día 18 de septiembre de 2018. 84 Vid. LOZANO Arvey.
Presupuestos. Editorial el Cid. 2009 Pág.6. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 186 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Negocios al que se refiere el Acuerdo de Accionistas consistía en una herramienta empresarial diseñada por las partes suscriptoras del acuerdo, que serviría para el desarrollo de la gerencia y dirección de AXEDE.
Sin embargo, el hecho de que no se llegara a utilizar efectivamente el Plan de Negocios, en los términos descritos en el Acuerdo de Accionistas, no significaría un bloqueo en el desarrollo de sus actividades empresariales, como lo reconocen los Convocantes en sus alegatos de conclusión. Dentro de los testimonios rendidos durante el trámite 85, la señora Tatiana Barbato Ángel manifestó: "DR. PAREDES: En las juntas directivas que usted participó, se hacía un presupuesto anual? SRA. BARBATO: Sí. DR. PAREDES: Qué contenía ese presupuesto? SRA. BARBATO: Las proyecciones de la empresa.
DR. PAREDES: Puede ser un poco más específica? SRA. BARBATO: me acuerdo que se presentaban como los presupuestos por las diferentes líneas de negocio si no estoy mal y mientras yo estuve nunca hubo, siempre se aprobó el presupuesto. [ ] DR. SOLORZA: Durante su gestión como miembro de la junta directiva usted recuerda si el gerente o el representante legal presentó algún documento en esa junta directiva que contuviera un conjunto de estrategias, políticas, acciones y proyectos que servirían de guía para el desarrollo de las actividades y negocios de Axede? SRA. BARBATO: No, como les mencioné anteriormente se presentaba un presupuesto que estoy segura en el acta se puede ver exactamente qué incluía ese presupuesto, pero algo así tan detallado como usted menciona no lo recuerdo que haya sido. 85 Folios 484 y 485 del Cuaderno de Pruebas
2. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 187 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. DR. SOLORZA: En esos presupuestos que usted tuvo la oportunidad de revisar recuerda si había políticas administrativas, había ese tipo de lineamientos? SRA. BARBATO: No, no había nada de eso, era simplemente algo de la empresa, de las líneas de negocio, de presupuestos, en fin pero nada como lo que usted. " menciona.
De otra parte, en cuanto al incumplimiento alegado del numeral 6.2. de la cláusula sexta, los Convocantes afirman que las Convocadas se abstuvieron de acordar y presentar el Plan de Negocios para su aprobación por parte de la Junta Directiva de AXEDE. Sin embargo, el Tribunal encuentra que la elaboración y presentación del Plan de Negocios no era una obligación a cargo de las Convocadas.
Lo que se estableció en el Acuerdo de Accionistas sobre ese particular, fue que el gerente o presidente de la compañía era quien debía elaborar y presentar para su aprobación el Plan de Negocios. En este punto, el Tribunal pone de presente, a partir de las pruebas que obran en el proceso, que la obligación a cargo del gerente o presidente de elaborar y presentar un Plan de Negocios sólo se encuentra consagrada en el texto del Acuerdo, y se resalta que, conforme a lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, la cláusula décima cuarta del Acuerdo de Accionistas no le sería oponible a Axede y, en consecuencia, como tal no vincula a quienes ocupen el cargo directivo mencionado.
Sobre la validez e inoponibilidad frente a la sociedad de este tipo de tópicos de los acuerdos de accionistas según lo dispuesto en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995, se resalta lo dicho al respecto por el profesor Reyes Villamizar: "Ahora bien, el hecho de que la norma en cita restrinja los acuerdos vinculantes para la sociedad a los temas expresamente señalados, no quiere decir, en forma alguna, que no exista la posibilidad de celebrar convenios sobre otros asuntos.
(...) Estos convenios seguirán siendo, como hasta ahora, plenamente válidos, con la salvedad anotada de que no vincularán a la compañía ni a los demás asociados. Además, no se requerirá que quienes celebren estos convenios sean socios no administradores, pues esa exigencia se restringe a los pactos oponibles a la sociedad Una interpretación diferente contraría principios generales de la contratación mercantil y conduciría a una indebida restricción del postulado de la autonomía de la voluntad privada". 86 86 REYES VILLAMIZAR, Francisco.
Derecho Societario. Editorial Temis, Segunda Edición, 2009. Pg. 547. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 188 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. De la revisión probatoria de las actas de Junta Directiva de AXEDE, concretamente desde la No.169 del 2 de septiembre de 2011 hasta la No. 228 del 21 de noviembre de 201787, que corresponden a la totalidad de las actas elaboradas durante el periodo de tiempo en el que, según la Parte Convocante, se habría configurado el incumplimiento, el Tribunal advierte que durante dicho lapso, según el texto de tales actas, nunca fue presentado un Plan de Negocios en los términos descritos en el Acuerdo de Accionistas, sin perjuicio de apreciar que únicamente se llegó a hacer referencia a un plan de negocios de reorganización, pero en el contexto de lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 13 de la Ley 1116 del 2006.
Adicionalmente, es de resaltar que en las actas de la Junta Directiva, desde la No.108 del 17 de octubre del 2008 hasta la No.169 del 2 de septiembre 2011 (Cuaderno de pruebas No.5, folios 48 a 190), no se observa ningún pronunciamiento o planteamiento que haya sido puesto a consideración de dicho órgano en relación con el Plan de Negocios estipulado en el Acuerdo de Accionistas.
Así mismo, si hay múltiples referencias al presupuesto de AXEDE, pero como ya ha sido expuesto en el texto del Laudo, el concepto de "presupuesto" es diferente al de Plan de Negocios. En consecuencia, como las obligaciones que pueden surgir para los accionistas del numeral 6.2. de la cláusula sexta del Acuerdo, presuponen la elaboración y presentación de un Plan de Negocios por parte del gerente o presidente de Axede, lo que de hecho no ocurrió, resulta que respecto del período de tiempo analizado nunca surgió para las Convocadas la obligación cuyo incumplimiento se imputa, a lo que conviene agregar que no se acreditaron en el proceso elementos demostrativos que conduzcan a afirmar que las Convocadas impidieron u obstaculizaron la elaboración y/o presentación de dicho Plan, o que instruyeron en ese sentido de que no se elaborara ni presentara, consideración en la que resulta relevante traer a colación el hecho de que aún antes de septiembre de 2011, durante la gerencia o presidencia de Carlos Sierra, más allá de la tesis de asimilación de "presupuesto" a "Plan de Negocios", lo cierto es que dicho Plan, con el significado y alcance convenido en la cláusula primera del Acuerdo de Accionistas para esta expresión, no tenía cabal aplicación. No tiene, entonces, vocación de prosperidad la reclamación de incumplimiento del numeral 6.2. de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas.
Así se declarará. 87 Cuaderno de Pruebas 5 (Folios 187 a 523). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 189 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2.8.6.- Incumplimiento de la cláusula sexta -numeral 6.3.- (Cancelación Líneas de Negocio) Posición de la Parte Convocante: Los Convocantes han solicitado en sus pretensiones que se declare el incumplimiento de la cláusula sexta, numeral 6.3., del Acuerdo de Accionistas, y sustentan la pretensión en lo expuesto en el literal E.6 del capítulo cuarto relativo a los hechos de su demanda reformada.
En el parecer de la Parte Convocante, el incumplimiento se configura por la modificación del portafolio de servicios de Axede sin cumplir con las formalidades pactadas, esto es, contar con la aprobación de la Junta Directiva con el voto favorable de CARLOS SIERRA o de los miembros designados por ALLBRIGHT. Se refieren, específicamente, a la eliminación de dos líneas de negocios fundamentales para Axede, denominadas "Comunication Enabled Bussines Processes" -CEBP-, línea estratégica "base de la diferenciación de la oferta de equipos de comunicaciones de voz en el mercado", y AVAYA, línea de equipos de voz competitiva tecnológicamente en el mercado.
Señalan en su escrito que "La estrategia de CEBP estaba fundada en el hecho cierto que Axede era única en el mercado al contar con las capacidades de desarrollo de software de Trébol. Ningún otro comercializador de equipos de comunicaciones tenía la capacidad de desarrollo de software que tenía Axede. Y desde que Tribeca asumió el control de Axede acabó con el departamento de l+D encargado del desarrollo de CEBP dando con ello fin a la línea de negocio".
Por su parte "La línea de equipos de voz Avaya era estratégica para Axede pues era claro que enfrentaríamos una gran competencia de parte de Cisco, Av aya y Microsoft (...) Era clave para Axede contar con una línea más competitiva tecnológicamente que A/cate! y se había optado por incorporar Avaya en el portafolio "88. Sobre el mismo particular, en los alegatos de conclusión la Parte Convocante reitera que "Las Convocadas modificaron el portafolio de servicios de Axede dejando de prestar los servicios correspondientes a las líneas de negocio de CEBP y A VAYA sin contar con la aprobación de la Junta directiva, en un claro incumplimiento de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas", como quiera que las modificaciones al portafolio de servicios y líneas de negocios de Axede debían ser acordadas con Carlos Sierra o los miembros de Junta Directiva designados por Allbright, además de contar con la presentación y aprobación de la Junta. 88 Párrafos 134 y 135 del escrito de demanda principal reformada, Ibíd. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 190 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Respecto de la naturaleza de A V A Y A y CEBP, las define como líneas de negocio de la compañía, toda vez que en el informe de valoración efectuado por BBV A S.A. en mayo de 2011 se describió a CEBP como línea de negocio, además de contar con un centro de costos autónomo.
Así, declara como probados los siguientes tres hechos a lo largo del proceso: (i) A V A Y A y CEBP eran líneas de negocio; (ii) éstas hacían parte del portafolio de servicios de Axede; y (iii) por decisión de las Convocadas se suspendió la prestación de los servicios de cada una de ellas, y finalmente fueron eliminadas del portafolio de servicios de la Compañía. Posición de la Parte Convocada: En su escrito de contestación de la demanda principal reformada89, al aludir a los hechos invocados en relación con el incumplimiento que se examina, la Parte Convocada se atiene al tenor literal de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas, y no a la que señala como una interpretación hecha por los Convocantes, y adiciona que "la redistribución de personal dentro del departamento de Investigación y Desarrollo de AXEDE, NO IMPLICA terminar con una línea de negocios particular "9º.
Posteriormente, con ocasión de la presentación de los alegatos de conclusión, la Parte Convocada afirma que la Junta Directiva de AXEDE es la encargada de la "administración de la sociedad, y que dicha facultad no puede ser ejercida a través de sus accionistas de forma directa, ni siquiera a través de un acuerdo de accionistas como erróneamente ha pretendido verse aquí", toda vez que la Junta Directiva goza de autonomía e independencia de la Asamblea General de Accionistas.
Teniendo en cuenta que el Acuerdo de Accionistas no establece la forma en que la Junta debe adoptar sus decisiones, el hecho de que la Junta Directiva de AXEDE adopte decisiones en cualquier sentido no implica per se infracciones al Acuerdo de Accionistas. Al respecto, pone de presente que según lo demostrado en el proceso, haciendo referencia a distintas declaraciones testimoniales, dentro de la propia Axede existía confusión respecto de la identificación y delimitación de sus líneas de negocio, y que las que se pudieron identificar como comunes fueron: (i) Línea de Voz o de Comunicaciones, (ii) Línea de Servicios Profesionales o de datos, (iii) Línea de Video o de Videoconferencia, y (iv) Línea de Software o de Soluciones en Software, las cuales, fueron también enunciadas, entre otras, en el informe de valoración realizado por el BBV A en el mes de marzo de 2011.
La Parte Convocada analiza la situación específica frente a CEBP, sobre la cual afirma que no era una línea de negocio sino un producto de AXEDE incluido en las líneas de negocio de software y de voz o comunicaciones, que no era todo lo "maravilloso" y "esencial" que pregonan los Convocantes, y que no era más que un software que se implementó en la 89 Folio 403 del Cuaderno Principal l. 9° Folio 419, Ibíd. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 191 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. administración de CS y que perdió importancia dentro de la política empresarial de Axede debido a sus pobres resultados financieros, por lo que era natural, ante tal contexto, que la administración de AXEDE hubiese tomado la determinación de relegar la importancia de dicho producto dentro de su portafolio de servicios.
Después, hace lo propio frente a la situación específica de A VAYA, sobre la cual sostiene que no es una línea de negocio, sino un producto de la línea de negocio de voz y comunicaciones, que Axede nunca suspendió la prestación y suministro de productos y servicios de A vaya, pues el contrato de reventa de productos A V A Y A con AXEDE culminó formalmente en agosto de 2013 y Axede continuó ofreciendo los productos Avaya sin perjuicio de haber cancelado su contrato de reventa con A V A Y A, y que los productos de A V A Y A no eran estratégicos para AXEDE, de ahí su pérdida de importancia en la política empresarial de la Compañía. Las Convocadas señalan que "La Cláusula Sexta del Acuerdo de Accionistas no puede ser vista como un óbice para la toma de decisiones de la Junta Directiva de AXEDE como órgano autónomo de administración. En realidad, lo que regula esta cláusula es el procedimiento previo de consenso que debe adelantar cualquiera de los suscriptores del Acuerdo, en los eventos en que deseen poner a consideración de la Junta Directiva, cualquiera de las habilidades señaladas en la referida cláusula. que COLMENARES y/o TRIBECA hubiesen incumplido tal procedimiento de consenso previo.
Consideraciones del Tribunal: La misma cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas, a la que repetidamente se ha referido el Tribunal, al identificar las "DECISIONES QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE CS Y/O LOS MIEMBROS DE JUNTA DESIGNADOS POR ALLBRIGHT EN LA JUNTA DIRECTIVA", también incluye, en numeral 6.3., la "Modificación del portafolio de servicios de la Sociedad, de tal manera que se dejen de prestar los servicios correspondientes a cualquiera de las líneas de negocio de la Compañía".
Antes de precisar el significado y alcance de la estipulación bajo examen, en todo caso se hace necesario recordar que los acuerdos de accionistas en principio vinculan a quienes tienen dicha calidad y en razón de ser tales, por lo que, por sí mismos, no generan obligaciones en cabeza de los administradores, lo cual es distinto de la oponibilidad del acuerdo frente a la sociedad por el hecho de su depósito, por ejemplo a la hora de que se materialicen en el seno de una asamblea, regida por los estatutos, los acuerdos de voto plasmados en un acuerdo91.
Por ello, 91 El artículo 70 en comento dispone lo siguiente. "ACUERDOS ENTRE ACCIONISTAS. Dos o más accionistas que no sean administradores de la sociedad, podrán celebrar acuerdos en virtud de los cuales se comprometan a votar en igual o determinado sentido en las asambleas de accionistas. Dicho acuerdo podrá comprender la estipulación que permita a uno o más de ellos o a un tercero, llevar la representación de todos en la reunión o CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 192 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. las decisiones que tales administradores adopten en el ámbito de sus funciones y responsabilidades no pueden ser invalidadas por el hecho de no coincidir con lo pactado en un acuerdo de accionistas.
Sin embargo, lo dicho no impide que los accionistas se comprometan a procurar que dichos administradores adopten decisiones en el sentido acordado por los accionistas, o a que estipulen verdaderas promesas de hechos de terceros, en annonía con lo dispuesto en el artículo 1507 del Código Civil. Dicho lo anterior, se señala que el numeral 6.3 de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas dispone que para los eventos en que se traten asuntos que conlleven la modificación del portafolio de servicios de Axede, de tal manera que se dejen de prestar servicios que correspondan a una línea de negocios, la decisión se debe tomar por los accionistas de manera acordada y en bloque, en la forma descrita en el encabezamiento de la estipulación, a lo que también se ha referido el Tribunal en apaiie anterior de esta providencia. En este orden de ideas, las propuestas que derivasen en la modificación del portafolio de servicios, "de tal manera que se dejen de prestar los servicios correspondientes a cualquiera de las líneas de negocio de la Compañía", debían ser presentadas a la Junta Directiva para su votación mediando un consenso previo entre los accionistas referenciados en la previsión negocial, votando en un único sentido o dando las instrucciones necesarias para que los miembros de junta se abstuvieran de votar por las propuestas que pretendían modificar, con el alcance descrito en el convenio, el portafolio de servicios de Axede.
En el curso del proceso, las Partes confrontaron sus puntos de vista acerca de la existencia o no del incumplimiento del Acuerdo por la eliminación de las líneas de negocios o los servicios -según se les calificara- conocidos como CEBP y A V A YA. La Parte Convocante fue enfática en alegar que se trataba de líneas de negocios, que eran importantes para el desarrollo del objeto de la Compañía, y consideradas como generadoras de valor frente a la competencia. Por su parte, las Convocadas pretendieron desestimar que CEBP y A V A Y A fueran reconocidas como líneas de negocios, y que, además su eliminación o ajuste en Axede fue debido a su poca o nula utilidad real en la compañía. Entre las pruebas obrantes en el expediente, el Memorando de Información de BBV A de mayo de 201192 advierte que éste no se constituye en recomendación, valoración, o pronóstico para los activos, negocios o productos de la Transacción93• Adicionalmente, ubica a CEBP como un producto 94 -innovador- y no como línea de negocio de AXEDE, y al hacer referencia de reuniones de la asamblea.
Esta estipulación producirá efectos respecto de la sociedad siempre que el acuerdo conste por escrito y que se entregue al representante legal para su depósito en las oficinas donde funcione la administración de la sociedad. En lo demás, ni la sociedad ni los demás accionistas, responderán por el incumplimiento a los términos del acuerdo". 92 Folios 72 a 93 del Cuaderno de Pruebas 4 A. 93 Folio 72, lbíd. 94 Folio 76 y 79, Ibíd. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 193 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. A V A Y A, se encuentra relacionada no como línea de negocio ni como producto, sino como un proveedor líder en el mercado que facilita canales de comunicación 95.
En este mismo sentido, en contra del reconocimiento, calificación o consideración como línea de negocio de CEBP y A V A YA, se repara en el testimonio de la señora Tatiana Barbato 96, quien al respecto se pronunció en los siguientes términos: "DR. PAREDES: Usted sabe si Avaya era una línea de negocio importante para Axede? SRA. BARBATO: Hasta donde yo sé Avaya era un proveedor, básicamente hay tres líneas de negocios dentro de Axede una era la línea de comunicaciones que incluía voz, comunicaciones, video coriferencia, había una soporte no me acuerdo cómo se llamaba pero era básicamente la que le prestaba soporte a esta línea de comunicaciones y una tercera línea de negocio de software.
Entonces dentro de la línea de comunicaciones había varios proveedores porque era básicamente como la instalación como de los de las cajas, Avaya y Alcatel y no recuerdo si había más eran proveedores dentro de la línea de negocios de comunicaciones y ya que menciona CEBP era un producto dentro de software creo, dentro de la línea de negocios principales de software.
(...) DR. SOLORZA: Usted recuerda si CBP y Avaya eran una línea de negocio propiamente dicha? SRA. BARBATO: CBP era parte de la línea de negocio de software, o sea no era una línea de negocio como tal y Avaya como lo mencioné anteriormente era un proveedor dentro de la línea de negocios de comunicaciones, entonces no eran una línea de negocios, eran parte así como Alcatel era un proveedor y la línea de negocios de software tenía otros productos como por ejemplo dentro del software estaba open, lo de CBP tenía otros productos de que ofrecía".
De igual manera, en el interrogatorio de parte rendido en audiencia de enero 23 de 201897 por el señor Miguel Arcángel de Pombo, representante legal de COLMENARES, se expuso lo siguiente: 95 Folio 77 del Cuaderno de Pruebas 4 A. 96 Acta 24. 97 Acta29. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 194 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. "SR. DE POMBO: Dentro de la línea básicamente Axede tiene tres líneas de negocios que son: telecomunicaciones, servicios profesionales y software.
Avaya es una tecnología dentro del tema de telecomunicaciones, y CBP era un producto que también pero dentro del universo de software. DR. PINZÓN: El hecho de no continuar con CBP que es un producto dentro de la línea de negocios de software, si lo entiendo entonces, qué impacto tuvo en la línea de negocios de software, qué tan representativo era, en términos del desarrollo de esa línea de negocios, continuar o no continuar con el producto correspondiente a CBP? SR. DE POMBO: Si es de caso y lo quieren mirar en los estados financieros de la compañía, o en los archivos que tengan a bien mirar, la línea de CBP era muy pequeña, era muy pequeña, era no material, porque el grueso de los negocios que tenía la compañía en software correspondía a la operación de Trébol".
Coincide el Tribunal con la apreciación de que A V A Y A y CEBP no eran líneas de negocios propiamente dichas, sino que hacían parte de una de ellas, en la esfera propia de los proveedores y/o de los productos, de modo tal que constituían bienes, productos y/o servicios, según el caso, que proveía Axede a sus clientes. No obstante, no se discute que, en la medida en que en relación con tales productos y/o servicios se presentaron cambios y/o supresiones, sí hubo una modificación del portafolio de servicios ofrecido por AXEDE, aunque ello no signifique, automáticamente, desatención obligacional, cuestión sobre la que debe ahondar el Tribunal.
En cuanto a la decisión de eliminar A V A Y A y CEBP, y su contextualización alrededor de la naturaleza de las mismas y la forma en que tal eliminación se produjo al interior de la compañía, se estima útil volver sobre la declaración rendida por el señor Miguel de Pombo, en la cual se dijo: "DR. PAREDES: Diga cómo es cierto, sí o no, que Colmenares no discutió con Carlos Sierra, Allbright, Bentbrook y Summertree la eliminación de la línea de negocios de CBP? SR. DE POMBO: No lo discutió, y aclaró, la línea de negocios CBP era una iniciativa que estaba adelantando el señor Carlos Sierra, cuya traducción de esa sigla creo Customer Entreprise Businnes Process, era una línea que trataba el con una serie de ingenieros de software desarrollar software para integrar hardware con software y tener más productividad, esa línea de negocio tenía a su cargo entiendo unos diez o doce ingenieros de sistemas dentro de la compañía, y esa CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 195 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. línea de negocio posteriormente que hacia parte de la unidad de software, al ser no productiva, no es que sea una línea de negocio, es una división de una línea de negocio por decirlo así, fue decisión del señor German Vargas cerrar esa unidad de negocio, pero en efecto no fue discutido con Colmenares ese tema número 1, Y número 2 hay que aclarar que CBP no es una línea de negocio, es un producto dentro de una línea de negocio, y si se fijan en la escritura de negocios de Axede, Axede tiene tres líneas de negocio claramente definidas que son: el área de telecomunicaciones, el área de servicios profesionales y el área de software, en cada uno de ellos tiene una infinidad productos y servicios dentro de cada una de las líneas, pero de manera alguna a mi entender, la decisión del señor German Vargas de cerrar un producto era una modificación de una línea de negocio, que era un concepto muchísimo más amplio y mucho más concreto desde el punto de vista del giro ordinario de Axede, que vuelvo y le repito, Axede tiene una línea de telecomunicaciones, una línea de servicios profesionales y una línea de software.
(.. ) DR. PAREDES: Pregunta No. 15. Diga, cómo es cierto, sí o no, que Colmenares no discutió con Carlos Sierra, Allbright, Bentbrook y Summertree la eliminación de la línea de negocio de Avaya en Axede? SR. DE POMBO: No la discutió, y nuevamente aclaro, la línea de negocio de Avaya no es una línea de negocio, es un producto dentro de una línea que es la línea de telecomunicaciones, dentro de la línea de telecomunicaciones uno puede usar diferentes tecnologías como pueden ser A/cate!, Microsoft, Avaya, Polycom, Siemens, un universo enorme de tecnologías que se utilizan dentro de cada una de esas líneas de negocio.
En su momento, la administración de la compañía decidió dejar de utilizar equipos de telecomunicaciones de Avaya, pero eso no es una modificación de una línea de negocio, es un producto dentro de una línea de negocio, y adicionalmente la decisión de dejar de utilizar la marca Avaya dentro de la plataforma de telecomunicaciones, fue una decisión de la gerencia de la compañía en su momento".
Por otra parte, en las actas de Asamblea General de Accionistas números 29 del 20 de diciembre de 2012, 30 del 22 de marzo de 2013 y 31 del 30 de abril de 201398 se hace mención a los inconvenientes que se presentaban con el producto CEBP y los costos que 98 Obrantes en el expediente a folios 126, 157 y 206 del Cuaderno de Pruebas 6, respectivamente.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 196 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. representaba para la compama, sin aludir a su cancelación. No obstante, en las actas subsiguientes no se hace mención relevante de CEBP ni de A V A Y A. De lo anterior se desprende que el asunto relacionado con la modificación del portafolio de servicios por la eliminación de CEBP y A V A YA no fue materia de debate, ni de decisión, al interior de la Asamblea de Accionistas.
Y como la cláusula sexta -numeral 6.3.- del Acuerdo de Accionistas, cuyo incumplimiento se denuncia, hace referencia al tratamiento del tema en la Junta Directiva de la compañía, el Tribunal señala que una vez revisadas las actas de este órgano de la administración, tampoco se observa que la modificación al portafolio haya sido planteada en ese foro, constitutivo del otro ámbito dentro del cual tendrían que ubicarse sucesos que eventualmente pudieran tener virtualidad para configurar, en cabeza de los accionistas, incumplimiento de la estipulación reseñada.
Valga mencionar, en medio de las visiones distintas y opuestas de las Partes sobre la bondades de lo que, por ejemplo, representaba CEBP para AXEDE, el dicho de la señora Sandra Patricia Ordóñez, quien desempeñó altos cargos directivos en la compañía: "La línea de CEBP era importante en la estrategia, no obstante, en la parte de implementación, ya cuando se fue a vender eso resultó ser muy complicado, el producto tenía muchos errores".
Adicionalmente, en consideración que también tiene autonomía para desestimar la vocación de prosperidad de la reclamación en el tópico que se estudia, debe señalar el Tribunal que la cuestión sometida al tratamiento especial previsto en el encabezamiento de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas no se materializa en función de cualquier modificación del portafolio de servicios de la compañía, sino de la "Modificación del portafolio de servicios de la Sociedad, de tal manera que se dejen de prestar los servicios correspondientes a cualquiera de las líneas de negocio de la Compañía", lo cual en el sub-lite no tiene demostración objetiva, pues bajo la no catalogación de CEBP y de A V A YA como líneas de negocio propiamente tales, sino de productos y/o servicios pertenecientes a las líneas de negocio de Axede, su eliminación no comporta -salvo que hubiere acreditación en sentido contrario en el proceso, que en este caso no la hay- la desaparición integral de la línea de negocios, ni de todos los servicios c01Tespondientes a ella.
De conformidad con lo expuesto, el Tribunal desestima la pretensión de incumplimiento asociada al numeral 6.3. de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas. Así lo declarará. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 197 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2.8.7.- Incumplimiento de la cláusula sexta -numeral 6.6.- (Capitalización acreencias en Trébol Software S.A) Posición de la Parte Convocante: En relación con la capitalización de acreencias en Trébol Software, en el capítulo relativo a los hechos de la demanda principal reformada se señala, como fundamento de la imputación de incumplimiento, que para el año 2012 existía una cuenta por cobrar de AXEDE en Trébol por valor de $2.417.707.957, que se empezó a generar desde la adquisición de Trébol por parte de TRIBECA, cuyo fin era que tal sociedad fuera parte de AXEDE.
Esta suma representaba casi más de 10 veces el EBIDTA de Trébol al momento de la capitalización de acreencias aprobada en el año 2012 por parte de la administración de Axede. Posteriormente se hizo una emisión de acciones por un valor de $2.480.000.000, de las cuales AXEDE adquirió la suma de $1.800.000.000 mediante la capitalización de la cuenta por cobrar a Trébol, pasando de tener el 10% al 79.83% de las acciones de dicha sociedad.
Según la Parte Convocante, al ser la inversión en Trébol superior a 6 veces el EBITDA para el año inmediatamente anterior a la capitalización, se configuró la violación de lo establecido en la numeral 6.6 de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas. En su alegato de conclusión, la Parte Convocante, en relación con esta reclamación, señala que teniendo en cuenta que el EBITDA de Trébol era negativo según los Estados Financieros del año 2011 -que eran los aprobados por la Asamblea al momento de hacer la capitalización-, las Convocadas debían presentar a la Junta Directiva de AXEDE, previo acuerdo con CARLOS ALBERTO SIERRA o con los miembros de la junta designados por ALLBRIGHT, la propuesta de realizar la inversión de capital en Trébol por valor de $1.800.000.000, lo cual nunca ocurrió, como fue reconocido por los representantes legales de las Convocadas en sus interrogatorios.
Pregonan, entonces, el incumplimiento -desde el 29 de noviembre de 2012- de la cláusula sexta -numeral 6.6.- del Acuerdo de Accionistas. Posición de la Parte Convocada: En la contestación de la demanda principal, al aludir a los hechos invocados en relación con el incumplimiento que se examina, la Parte Convocada expresa que varios de los hechos son meras alegaciones o interpretaciones propias de los Convocantes carentes de sustento probatorio.
Además, indica que la formulación de los hechos desconoce el requisito de determinación de los mismos como sustento fáctico de la demanda. Sobre el mismo particular, en su alegato de conclusión la Parte Convocada examina el alcance del numeral 6.6. de la cláusula sexta, con apreciaciones de distinta naturaleza, entre las que se CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 198 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. destacan: ni la autorización de las cuentas por cobrar en Trébol, ni la compra de las nuevas acciones, se subsumen en el concepto de inversión de capital, por razones que para el efecto expone; en todo caso, la autorización de la capitalización de las cuentas por cobrar en Trébol fue una decisión de la Gerencia de AXEDE, y no de COLMENARES ni de TRIBECA; la autorización de capitalizar las cuentas por cobrar en Trébol se dio a raíz de la inminente situación de disolución a la que fue llevada dicha empresa durante la administración de Carlos Sien-a en AXEDE.
Consideraciones del Tribunal: El listado de los casos sometidos al tratamiento especial descrito en el encabezado de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas, la cual, conforme ya se ha indicado repetidamente, regula lo relativo a las "DECISIONES QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE CS Y/O LOS MIEMBROS DE JUNTA DESIGNADOS POR ALLBRIGHT EN LA JUNTA DIRECTIVA", comprende, según se registra en su numeral 6.6., la hipótesis de "Aprobación de la celebración de inversiones de capital que la Compañía prevea hacer en otras sociedades (i) por un valor igual o superior a seis veces el EBITDA de la empresa que está siendo adquirida;
(ii) que estén por fuera de las líneas de negocio que actualmente desarrolla la Compañía". Ya advirtió el Tribunal que la obligación asumida por los Accionistas en la referida cláusula sexta consistía en ponerse de acuerdo sobre ciertos temas antes de su consideración en la Junta Directiva de AXEDE, de modo tal que si había acuerdo, con-espondía votar en bloque o instruir para el efecto, y si no lo había, habría de no llevarse el tema al citado órgano social, o de votarse negativamente.
En ese contexto, aunque la previsión plasmada en el numeral 6.6. no an-oja total claridad sobre la naturaleza jurídica de las operaciones a las que ella se refiere, hasta el punto que las Partes proponen entendimientos disímiles, ha de entenderse, conforme a los términos utilizados99, que el referente para definir sobre la aplicación de tal contenido negocial estaba asociado a la idea de destinación de recursos para participar en otras sociedades, en cualquiera de los dos eventos descritos para el efecto, uno en función de la cuantía de la operación - "por un valor igual o superior a seis veces el EBITDA de la empresa que está siendo adquirida"-, otro en función del objeto de la empresa destinataria de la inversión - "que estén por fuera de las líneas de negocio que actualmente desarrolla la Compañía"-,.
En el asunto sub-examine no se discute el hecho mismo de la capitalización, por parte de AXEDE, de la cuenta por cobrar que tenía en Trébol Software, ni que tal asunto no se discutió previamente entre los Accionistas, elemento fáctico aceptado en sus declaraciones por los representantes de las Convocadas. 99 Que como línea de principio traducen la común intención de los contratantes, salvo que se probare intención común diferente a lo que muestra el tenor literal (artículo 1618 del Código Civil).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 199 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Pero, a juicio del Tribunal, incluso haciendo abstracción de lo que pudiere discutirse sobre el significado y alcance de la expresión "inversiones de capital" utilizada en el aludido numeral 6.6. de la cláusula sexta, no puede pasar desapercibido que la capitalización efectuada se realiza en una sociedad -Trébol Software S.A.- en la que, de tiempo atrás, existía una participación accionaria de Axede, con antecedentes que además involucraban la antigua adquisición de Trébol por parte de TRIBECA con el fin de que tal sociedad fuera parte de la misma Axede, lo que coloca tal operación, más allá de su catalogación formal, por fuera del radar de la previsión consignada en el referido numeral 6.6., cuya primera hipótesis -"(i)"- alude a transacciones de un valor igual o superior a un determinado número de veces del EBITDA "de la empresa que está siendo adquirida", lo que sugiere escenarios de aplicación de perfil diferente al de la capitalización de unas cuentas por cobrar existentes en una sociedad con la que, conforme a lo descrito, por las vías anotadas existía, de antaño, arraigada vinculación. En consecuencia, incluso prescindiendo de la forma y términos en que el tema de la capitalización de Trébol Software se toca en Axede en las reuniones de Junta Directiva de 7 de marzo de 2012 (Acta No. 175)100 y de Asamblea de Accionistas de 30 de marzo de 2012 (Acta No. 28)1º1 -a la que en otras esferas se ha referido el Tribunal-, y de las implicaciones jurídicas del hecho reconocido en la demanda según el cual la operación en cuestión fue aprobada por "la administración "102, se impone concluir que no se configura el incumplimiento imputado respecto de la cláusula sexta -numeral 6.6.- del Acuerdo de Accionistas.
Así se declarará. 2.9.- INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 2.9.1.- Incumplimiento de la declaración/representación contenida en la consideración No. 4 del Acuerdo de Accionistas Posición de la Parte Convocada: En el capítulo relativo a los hechos de la demanda de reconvención reformada se señala, como fundamento de la imputación de incumplimiento, que CARLOS ALBERTO SIERRA y las sociedades ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE incumplieron el Acuerdo de Accionistas por razón de contravenir lo dispuesto en el considerando cuarto del mismo. 10° Folio 223 vuelto y siguientes del Cuaderno de Pruebas 5. 101 Folio 88 vuelto y siguientes del Cuaderno de Pruebas 6. 102 Numeral 141 del capítulo de "hechos" de la demanda principal reformada.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 200 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Según las Convocadas, el incumplimiento imputado respecto del señor CARLOS ALBERTO SIERRA consiste en que para la fecha de suscripción del Acuerdo -19 de septiembre de 2008- recaía sobre él, el impedimento legal de que trata la Ley 222 de 1995 en su artículo 70, en razón de que detentaba de manera simultánea la doble condición de administrador y accionista de Axede, tal como se declaró en el Laudo de 11 de agosto de 2014; y el atribuido a ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE se configura porque no acreditaron, en cabeza del señor Andrés Felipe Umaña Chaux, las facultades o autorizaciones necesarias para suscribir en nombre de ellas el Acuerdo de Accionistas.
El planteamiento recién reseñado fue reiterado por las Reconvinientes en su alegato de conclusión, con mención, desde su perspectiva, de lo tratado al respecto en la decisión arbitral de 2014. Posición de la Parte Convocante: En respuesta a los hechos recién descritos de la demanda de reconvención, en la contestación de CARLOS ALBERTO SIERRA se aduce que dichos hechos no son ciertos en los términos que están presentados, que se está ante un interpretación parcial del Acuerdo de Accionistas, y que el tribunal arbitral que profirió el Laudo de 2014 ya se pronunció sobre estos aspectos.
Por su lado, en la contestación de ALBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE se manifiesta que ya había pronunciamiento parcial en el Laudo de 2014, y que el señor Umaña suscribió el acuerdo en nombre de sus representadas, lo que así se acreditó. En la contestación radicada por el apoderado de CARLOS ALBERTO SIERRA se propone la excepción de "COSA JUZGADA" sobre distintas cuestiones planteadas en la demanda de reconvención reformada, entre ellas, para resaltar la que en este momento interesa, la que se alega "4.
Respecto del supuesto incumplimiento del Acuerdo de Accionistas por parte de Carlos Sierra", que incluye la referencia, entre los incumplimientos que al efecto menciona, el asociado al "Considerando cuarto, según pretensión Tercera". En la contestación presentada a nombre de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE también se formula la excepción de "COSA JUZGADA", pero respecto de otros tópicos del debate, sin incluir el relacionado con el incumplimiento pregonado en relación con el referido considerando cuarto del Acuerdo 103.
Consideraciones del Tribunal: En la consideración cuarta del Acuerdo de Accionistas se expresa "Que es el propósito de las Partes regir sus relaciones de conformidad con las regla, derechos y obligaciones previstas 103 También se fonnula la excepción de "COSA JUZGADA" en la contestación del litisconsorte necesario WOODMONT, sociedad que no es destinataria de las imputaciones de incumplimiento obligacional, lo que hace que no se requiera consideración material en ese terreno. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 201 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. dentro de este Acuerdo de Accionistas, para lo cual, las Partes declaran que ninguna de ellas, individualmente considerada, está inhabilitada por ley, acuerdo previo, disposición y orden judicial o cualquier otra clase de acto de similar naturaleza, para suscribir este acuerdo, así como que cuentan con las facultades o autorizaciones necesarias para suscribir de manera válida este Acuerdo".
Ante la formulación de la defensa planteada al amparo de la aplicación de la figura de la cosa juzgada, cuyo marco conceptual de referencia ya se delineó en acápite precedente, debe el Tribunal comenzar por establecer el contenido que en la materia que se estudia aparece en el Laudo de 2014, a efectos de determinar si las exigencias de identidad de objeto e identidad de causa, propias del mecanismo defensivo propuesto, tienen o no verificación. En la providencia arbitral de 2014 se hace reseña de la demanda de reconvención instaurada en ese proceso por COLMENARES -y semejante la de TRIBECA-, en la que se formulan reclamaciones e imputan incumplimientos referidos, a su manera, en los hechos y las pretensiones que al efecto se describen, entre ellas las relativas a que se declare la nulidad absoluta del Acuerdo de Accionistas por haberse celebrado, contra prohibición legal, por CARLOS SIERRA, no obstante su condición simultánea de socio y administrador de Axede, y a que se declare "Que el señor CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO no podía suscribir el Acuerdo de Accionistas de la sociedad AXEDE S.A. del 19 de septiembre de 2008, dada su doble condición de accionista de la sociedad y administrador de la misma al tenor de la prohibición prevista en el artículo 70 de la ley 222 de 1995, y que, en consecuencia, incumplió el Acuerdo de Accionistas, en cuanto expresó no estar inhabilitado legalmente para suscribirlo, a sabiendas de que sí lo estaba".
En ese contexto temático, el Laudo de 2014 advierte, sobre la participación de CARLOS ALBERTO SIERRA en el Acuerdo de Accionistas, que prospera la pretensión sobre la declaración de que dicho socio -y administrador- no podía suscribirlo, pero no se abre paso a la reclamación relacionada con que ello constituye incumplimiento del Acuerdo por la declaración efectuada por las partes en el sentido de que no estaban inhabilitadas para celebrar el negocio jurídico, señalando como razón de su decisión que la declaración efectuada en el reseñado aparte negocial no constituye propiamente una obligación -afirma que tal circunstancia podría generar responsabilidad en la formación del contrato-, y por contera, que sin obligación no hay posibilidad de configurar una inejecución que pueda ser fuente de responsabilidad por incumplimiento.
Y en coherencia con el raciocinio anunciado, en la parte resolutiva del Laudo de 2014 se lee: "PRIMERO: Declarar, en cuanto se refiere al vínculo contractual del señor Carlos Alberto Sierra, la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas del Acuerdo de Accionistas suscrito el 19 de septiembre de 2008 por Colmenares S.A., Allbright Enterprises Corp., Bentbrook Trading Corporation, Woodmont Services S.A., Summertree Trading Corp. y Cárlos Alberto Sierra: tercera, quinta, novena y CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 202 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. décimo tercera.
Por consiguiente, en relación con estas cláusulas y el vínculo contractual del señor Carlos Alberto Sierra prospera la pretensión cuarta de la demanda de reconvención y la excepción de nulidad absoluta propuesta por las demandadas. (...) DECIMOSEXTO: Declarar que el señor CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO no podía suscribir el Acuerdo de Accionistas de la sociedad Axede S.A. del 19 de septiembre de 2008, porque su doble condición de accionista de la sociedad y administrador de la misma legalmente se lo impedía al tenor de la prohibición prevista en el artículo 70 de la ley 222 de 1995.
DECIMOSÉPTIMO: Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención. Para el Tribunal es claro, en consecuencia, frente a las pretensiones de incumplimiento del considerando cuarto planteadas en el presente proceso, que la cosa juzgada ciertamente se configura en relación con la imputación efectuada contra CARLOS ALBERTO SIERRA.
En efecto, en el marco de las peticiones instauradas "con respecto de COLMENARES S.A.", en el "Tercer Grupo de Pretensiones: declaraciones de incumplimiento del Acuerdo de Accionistas del 2008" (numeral 4.1.1.3) de la demanda de reconvención reformada, la pretensión "Tercera" se orienta a "Que se declare que Carlos Alberto SIERRA MURJLLO incumplió el considerando cuarto del Acuerdo de Accionistas del 2008, desde el 19 de septiembre del 2008, o desde la fecha en que el Tribunal lo estime, y hasta el 11 de agosto de 2014, o hasta la fecha en que el Tribunal lo estime", petición que coincide con la plasmada en la pretensión ya reseñada de la demanda de reconvención sobre la que se decidió en el trámite arbitral anterior, a cuyo tenor, en lo pertinente, se solicita declarar que CARLOS SIERRA "(...) incumplió el Acuerdo de Accionistas, en cuanto expresó no estar inhabilitado legalmente para suscribirlo, a sabiendas de que sí lo estaba".
Así se declarará. Por supuesto, no hay cosa juzgada en lo atinente a la pretensión "Cuarta" del mismo grupo petitorio recién reseñado, que invoca el incumplimiento del mentado considerando cuarto pero en cabeza de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE por cuenta del debate sobre la declaración allí consignada en punto a la existencia de facultades o autorizaciones necesarias para suscribir el Acuerdo, asunto sobre el que no se encuentra decisión en el Laudo de 2104, lo que, sin embargo, no es obstáculo para, en aras de resolver de fondo en lo que corresponde al presente trámite, seguir la argumentación propuesta en el laudo citado, en el sentido de que el considerando que se examina "(...) no consagra una obligación de las partes, sino que en el mismo se deja constancia de unas declaraciones de las partes que constituyen una de las CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 203 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. bases del Acuerdo "1º4, consideración suficiente para descartar la posibilidad de configurar el incumplimiento deprecado.
Así se declarará. 2.9.2.- Incumplimiento de la cláusula tercera (Designación de la Junta Directiva) Posición de la Parte Convocada: En la demanda de reconvención reformada que presentó la Parte Convocada se formulan múltiples pretensiones relativas a "Incumplimientos de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas del 2018", unas "respecto de COLMENARES S.A." y otras "respecto al Fondo de Capital Privado TRIBECA FUND I FCP", en ambos casos unas declarativas y otras de condena, unas principales y otras subsidiarias.
En el capítulo relativo a los hechos de la demanda de reconvención reformada se señala, como fundamento de la imputación de incumplimiento de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, previa recordación del texto de la referida estipulación, que conforme a su tenor "las Partes (...) deben (i) 'proponer una plancha' y (ii) votar en bloque por ella" (la negrilla es del texto), frente a lo cual se esgrime que "ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE, sin el consentimiento de COLMENARES S.A., propusieron y votaron por su propia plancha para la elección de la Junta Directiva de AXEDE S.A. de los años 2012, 2013 y 2014 ".
Posteriormente, en el alegato de conclusión las Convocados anuncian la remisión a la explicación otorgada en aparte anterior del mismo escrito sobre el alcance y contenido de la cláusula tercera, indicando que "De este precepto dimana el deber de las partes vinculadas al Acuerdo de Accionistas de actuar de forma concertada a la hora de elegir los miembros de la Junta Directiva de la Compañía. Específicamente, dos son los deberes aquí se deben cumplir: la conformación de las planchas y la respectiva elección de los miembros de junta", para entonces identificar los eventuales escenarios que, según su dicho, podrían configurar el incumplimiento de la referida estipulación, agrupándolos en cuatro (4) situaciones de la siguiente manera: "(i) Cualquiera de las partes del Acuerdo conforme una plancha sin observar lo señalado en la cláusula tercera, (ii) Cualquiera de las partes del Acuerdo se abstenga de conformar una plancha que cumpla con los requisitos atrás previstos, (iii) Cualquiera de las partes del Acuerdo vote por una plancha conformada sin observar lo señalado en la cláusula tercera y (iv) Cualquiera de las partes del Acuerdo se abstenga de votar por una plancha que cumpla con los requisitos atrás previstos".
Sobre esa base, reseñando sucesos de las reuniones de Asamblea Ordinaria de los años 2012, 2013 y 2014, sostienen que con su proceder, de talante semejante al de las Convocadas, los 104 Página 192 de dicho laudo. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 204 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Convocantes -Demandados en Reconvención- desatendieron las reglas acordadas para la integración de la Junta Directiva de Axede.
Posición de la Parte Convocante: En las contestaciones de la demanda de reconvención reformada 105 se hace explícita oposición total al petitum, ''por carecer de sustento fáctico y jurídico", y al aludir a los hechos invocados en relación con el incumplimiento que se examina, la Parte Convocante afirma que fueron COLMENARES y TRIBECA quienes "en repetidas oportunidades" incumplieron la reseñada cláusula tercera, y que "Ante el descaro de las incumplidas al señalar que no cumplirían con el Acuerdo de Accionistas y con el único fin de proteger sus intereses Carlos Sierra, Allbright, Bentbrook y Summertree se vieron en la obligación de conformar su propia plancha y votar por ella".
En la misma dirección, en su escrito de alegatos finales la Parte Convocante, después de hacer algunas referencias generales a la demanda de reconvención, alude a la existencia en ella de un grupo de pretensiones frente a las cuales advierte que las Convocadas simplemente alegan su propia culpa en relación con el supuesto incumplimiento de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas: "Ahora bien, las Convocadas incumplen tal prohibición en la medida en que: (i) Mis representados se vieron en la obligación de votar en la elección de la Junta directiva de Axede con la única y exclusiva finalidad de evitar un mayor perjuicio a ellas, pues las Incumplidas se negaron a cumplir lo pactado en el Acuerdo de Accionistas pese haber sido invitadas e indagadas por mis representadas acerca del cumplimiento del Contrato (...) ".
Consideraciones del Tribunal: Para resolver sobre el incumplimiento objeto de análisis, el Tribunal centrará la atención, como resulta apenas natural, en los sucesos de que dan cuenta las actas de Asamblea de Accionistas de Axede correspondientes al lapso temporal materia de controversia (2012- 2014), evidencia documental de indiscutida importancia y prevalente observación, cuya revisión aporta los elementos de juicio que se sintetizan en los párrafos siguientes.
En el Acta No. 28, de marzo 30 de 2012106, se aprecia el siguiente contenido fáctico: • Antes, incluso, de la instalación misma de la sesión y de la verificación del quórum, CARLOS SIERRA, quien asistía en su propio nombre como accionista de la sociedad, "Pide la palabra y manifiesta que se hace presente en la reunión, no para convalidar la convocatoria propuesta por la administración, ya que según menciona, la citación tiene 105 Se presentó un escrito de contestación en nombre de CARLOS ALBERTO SIERRA y otro en nombre de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE. 106 Folio 88 -vuelto- y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.
6. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 205 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. un problema con dos puntos que violan el acuerdo de accionistas y que debieron haber sido considerados por ésta cuando citó, por lo que deberían obviarse del orden del día". • La verificación del quórum muestra la siguiente asistencia de socios: Socio Representado por Acciones Porcentaje Colmenares S.A. Héctor Hernández 1.280.000 59.53% Tribeca Fund 1 FCP Alberto Bravo 10.000 0.47% Carlos Alberto Sierra M Personalmente 1 0.00% Allbright Enterprises Corp.
Juan Carlos Paredes 187.001 8.70% Bentbrook Trading Diana Xi mena Patiño 257.999 12% Corporation Mora Woodmont Services S.A. Juan Felipe Rojas 86.000 4% Rodríguez Summertree Trading Lady Milena Méndez 86.000 4% Corporation Orozco Tribeca General Partners S.A. Adriana Gómez 242.999 11.30% TOTAL 2.150.000 100% • En la consideración del Orden del Día, CARLOS ALBERTO SIERRA manifiesta "que dos puntos (...) violan el acuerdo de accionistas", entre ellos el relacionado con "l. Elección de miembros de Junta Directiva", de los cuales pide sean eliminados de la agenda. • También en el marco la consideración del Orden del Día, se reflejan las intervenciones de los socios en las que se hacen evidentes las manifestaciones en sentidos opuestos sobre la aplicación -o no- del Acuerdo de Accionistas.
Se lee en el Acta: "En este punto, Juan Carlos Paredes, apoderado de Allbright Enterprises Corp., solicita que teniendo en cuenta que el acuerdo de accionistas está depositado en la Sociedad, el mismo sea tenido en cue.nta por la administración al momento en que se tomen las decisiones que el mismo regula, toda vez que según manifiesta, el apoderado de Colmenares S.A. ha indicado que no va a cumplir el acuerdo de accionistas.
Toma la palabra el apoderado de Colmenares, quien manifiesta que su representada le ha dado instrucciones en cuanto a sus reparos frente al acuerdo de accionistas y aclara que de hecho existe una demanda en ese sentido; Carlos Sierra solicita en este punto que cada accionista manifieste su posición frente al acuerdo. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 206 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Los apoderados de Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation manifiestan que se adhieren a la posición de Allbright.
Por su parte el apoderado de Woodmont Services S.A. manifiesta que su poderdante también tiene reparos respecto del acuerdo de accionistas y que considera que no es este el recinto en donde los mismos deberán ser ventilados y absueltos, adhiriéndose a la posición de Colmenares. Carlos Sierra en ese momento menciona a los apoderados de los accionistas que manifestaron reparos respecto a la validez del acuerdo de accionistas, que el mismo establece que las partes deben encontrar un mecanismo de solución cuando no estén de acuerdo con algún punto y los invita a que manifiesten cuál es ese punto para saber si lo pueden solucionar.
El apoderado de Colmenares manifiesta que las explicaciones se darán en el proceso judicial correspondiente. En el mismo sentido se manifiestan Tribeca General Partners One S.A. y Tribeca Fund 1 FCP, adhiriéndose a lo manifestado por Colmenares. En este punto el representante de Colmenares aclara que la posición de su representada y de los accionistas de Tribeca General Partners One S.A. y Tribeca Fund 1 FCP no es la de no honrar el acuerdo de accionistas.
Aclara que sobre el mismo ya se inició una demanda y que se está a la espera de la manifestación del tribunal sobre su validez. Aclara que aunque aún no existe una posición del tribunal en ese sentido, se espera que exista, por lo que las decisiones de cada uno de los accionistas durante la presente reunión traerá consecuencias, a la luz de lo que jurídicamente decida el tribunal.
En ese momento, el socio Carlos Sierra toma de nuevo la palabra y señala que Colmenares, Woodmont, Tribeca General Partners One y Tribeca Fund 1, están tomando una decisión con base en un futuro fallo de autoridad que declarará que es inválido el acuerdo de accionistas; al respecto toma de nuevo la palabra el Presidente de la Asamblea quien manifiesta que no va a iniciar un debate jurídico del tema y que lo expresado por Carlos Sierra corresponde a una conclusión propia del que lo manifiesta, y que cada uno de los accionistas podrá concluir lo que le parezca oportuno. Carlos Sierra pide que la administración tome nota que se están tomando decisiones sin que se considere el acuerdo de accionistas y solicita nuevamente a los accionistas manifestarse al respecto, con base en lo que señala dicho acuerdo.
El representante de Colmenares reitera que dichos puntos serán discutidos en el proceso que se está adelantando sobre el acuerdo". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 207 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. • Finalmente, en el Orden del Día aprobado quedó incluido el punto relativo a "JO.
Nombramiento de la Junta Directiva y remuneración de sus miembros", el cual se desarrolla primero en lo referente a la definición del tema relacionado con la remuneración, y después en lo atinente al nombramiento propiamente tal de los miembros que la integrarían, en los términos que, en lo relevante, a continuación se transcriben, incluida la "constancia" efectuada por CARLOS ALBERTO SIERRA: "En este momento se da un receso de 5 minutos para elaborar las planchas que integrarán la junta directiva.
Los apoderados de Colmenares S.A., Tribeca Fund I FCP, Woodmont Services S.A. y Tribeca General Partners One S.A. proponen la siguiente plancha: (Plancha 1) (...) Carlos Sierra y los apoderados de Allbright Enterprise Corp, Bentbrook Trading Corporation y Summertree Trading Corporation proponen la siguiente plancha: (Plancha 2) (...) Cada una de las planchas propuestas fue votada de la siguiente forma: Socio Acciones Porcentaje Voto Colmenares S.A. 1.280.000 59.53% Plancha 1 Tribeca Fund I FCP 10.000 0.47% Plancha 1 Carlos Alberto Sierra 1 0.00% Plancha 2 M Allbright Enterprises 187.001 8.70% Plancha 2 Corp.
Bentbrook Trading 257.999 12% Plancha 2 Corporation Woodmont Services 86.000 4% Plancha 1 S.A. Summertree Trading 86.000 4% Plancha 2 Corporation Tri beca General 242.999 11.30% Plancha 1 Partners S.A. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 208 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. En razón a que existen 2.150. 000 acciones representadas y de acuerdo al sistema de cuociente electoral, se procedió a dividir entre cinco cargos a proveer, lo que produjo un cuociente de 430. 000.
Teniendo en cuenta los votos de la plancha 1 que suman 1.618.999 acciones, de dicha plancha se elige por cuociente tres puestos y ésta queda con un residuo de 328.999. La lista 2 obtuvo 531.001 votos a favor por lo cual de dicha plancha se elige un miembro de junta por cuociente, quedando con un residuo de 101. 001 votos. Por residuo el quinto cupo se asigna a la primera lista por corresponder al residuo mayor.
Carlos Sierra deja constancia que el procedimiento elegido no refleja el acuerdo de accionistas dado que debe tener dos posiciones en la junta directiva. Deja constancia que propuso plancha no por convalidar el mecanismo sino para evitar un perjuicio mayor. En virtud de lo anterior, la Junta Directiva quedó conformada de la siguiente manera: (...)" (la negrilla no es del texto). • Se aprecia sin discusión, entonces, que el desarrollo de la Asamblea, en general, se surte en el contexto de la divergente posición de los socios en torno a la aplicación -o no- del Acuerdo de Accionistas, pues existían cuestionamientos sobre la validez del mismo provenientes del bloque COLMENARES/TRIBECA -también de WOODMONT en ese momento-, posición confrontada por el otro grupo de asociados -CARLOS ALBERTO SIERRA, ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE-, lo que impregnó los sucesos relacionados directamente con la integración de la Junta Directiva, que tuvo el conocido resultado de quedar conformada por cuatro miembros de la lista presentada por Colmenares/Tribeca/Woodmont y un miembro de la lista presentada por CARLOS SIERRA, ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE.
El Acta No. 29, de diciembre 20 de 2012107, aunque corresponde a una sesión en la que no se trató el tema de la elección de Junta Directiva, a juicio del Tribunal tiene relevancia pues reitera, incluso en forma más explícita, la posición de COLMENARES y TRIBECA sobre la "ineficacia" del Acuerdo de Accionistas, ya anunciada en la reunión anterior -de marzo del 107 Folio 126 y siguientes del Cuaderno de Pruebas
6. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 209 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. mismo año 2012-, y que se proyecta en las siguientes, con evidente repercusión en el tópico que en este aparte de la providencia se examina.
Del contenido de esta Acta, un par de fragmentos para destacar: • La verificación del quórum muestra la siguiente asistencia se socios: Socio % Participación Acciones Representado por Colmenares S.A. 59.53% 1.280.000 Carlos Felipe Finilla Acevedo Tribeca Fund 1 0.47% 10.000 Laura Finilla de Brigard FCP Carlos Alberto 0.00% 1 Francisco Reyes SierraM Villamizar Allbright 8.70% 187.001 Juan Carlos Paredes Enterprises Corp.
López Bentbrook 12% 257.999 Diana Xi mena Patiño Trading Mora Corporation Woodmont 4% 86.000 Camilo Andrés Baracaldo Services S.A. Cárdenas Summertree 4% 86.000 Lady Milena Méndez Trading Orozco Corporation Tri beca General 11.30% 242.999 Camilo Francisco Partners S.A. Caycedo Tribín TOTAL 100% 2.150.000 • En el Orden del Día propuesto aparece, entre los temas a tratar, el relativo a "6.
Reforma estatutaria", por lo que, inmediatamente después de la verificación del quórum se incluyen manifestaciones sobre la aplicación -o no- del Acuerdo de Accionistas -que, como es natural, regula esta materia-, haciéndose de nuevo evidente y explícita la confrontación de las posiciones de los socios al respecto: "Verificado el Quórum el doctor JUAN CARLOS PAREDES apoderado de ALLBRIGHT ENTERPRISE CORP., tomó la palabra y mencionó que de conformidad con un acuerdo de accionistas que estaba vigente y que estaba suscrito por los accionistas de AXEDE S.A., entre ellos COLMENARES, existía un procedimiento para votar por las reformas estatutarias y dado que la asamblea era para una reforma estatutaria, debía cumplirse con el procedimiento CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 210 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. establecido en el acuerdo de accionistas que estaba depositado el cual era de conocimiento de la administración en cabeza de CARLOS GRAHAM Por último preguntó COLMENARES, TRIBECA GENERAL P ARTNERS ONE y TRIBECA FUND se sentaban con él a hablar de ese tema.
Así mismo, el doctor CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO como representante de COLMENARES S.A. manifestó lo siguiente: 'Lo que el doctor REYES VILLAMIZAR y el doctor PAREDES están diciendo es cierto, existe un acuerdo de accionistas, se ha convocado una asamblea es verdad que el acuerdo de accionistas está depositado en las oficinas de la compañía, también es verdad que ese acuerdo de accionistas fue suscrito en su momento por quien ostentaba la calidad de administrador y también es verdad que ese acuerdo enfrenta hoy o está siendo debatido judicialmente, eso todo es verdad, y también es verdad que para la compañía, para COLMENARES, ese acuerdo es ineficaz.
De suerte que yo lo que le pido al señor representante legal es que cumplamos el desarrollo de la reunión pues cada uno podrá expresar sus opiniones y puntos de vista en desarrollo de la misma, pero me parece que si iniciamos debates sin estar configurada la asamblea con la elección de dignatarios y todos esos requisitos que son necesarios para el efecto, creo que no vale la pena adelantar discusiones pues este tampoco es el foro para debatir si el acuerdo de accionistas es o no es, pues es una asamblea de accionistas que está convocada con un orden del día de suerte que yo lo que propongo es estamos hablando cosas que van a quedar en el aire porque la asamblea ni siquiera ha comenzado'" (la negrilla no es del texto).
El Acta No. 30, de marzo 22 de 2013 108, también aporta información útil para el análisis de la reclamación: • La verificación del quórum refleja la comparecencia de accionistas, así: Socio % Participación Acciones Representado por Colmenares S.A. 59.53% 1.280.000 Carlos Felipe Pinilla Acevedo Tribeca Fund I 0.47% 10.000 Laura Pinilla de Brigard FCP Carlos Alberto 0.00% 1 Francisco Reyes Villamizar SierraM Allbright 8.70% 187.001 Juan Carlos Paredes Enterprises Corp.
López/Hazel Liliana Carreña 108 Folio 157 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.
6. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 211 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Vargas, apoderada sustituta del doctor Juan Carlos Paredes Lóez.
Bentbrook 12% 257.999 Diana Ximena Patiño Mora Trading Corporation Woodmont 4% 86.000 Camilo Andrés Baracaldo Services S.A. Cárdenas Summertree 4% 86.000 Lady Milena Méndez Orozco Trading Corporation Tribeca General 11.30% 242.999 María Fernanda Gutiérrez Partners S.A. Jácome TOTAL 100% 2.150.000 En el Orden del Día propuesto aparece, entre los temas a tratar, "8.
Elección de miembros de la Junta Directiva y fijación de honorarios", el cual se desarrolla según apartes que, en lo que es de interés, a continuación se transcriben, incluidas manifestaciones y constancias emanadas de los distintos accionistas intervinientes, cuyo contenido es por sí mismo elocuente: "8. Elección de los miembros de la Junta Directiva y fijación de honorarios.
El Presidente de la reunión, doctor CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO, preguntó si alguno de los accionistas tenía proposiciones para la elección de los miembros de la Junta Directiva. La doctora LAURA P INILLA DE BRIGARD, apoderada de TRIBECA FUND I FCP, manifestó tener una proposición para la elección de miembros de la Junta Directiva, de la cual hizo entrega al Secretario de la reunión. El doctor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, apoderado de CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, manifestó tener otra proposición para la elección de miembros de la Junta Directiva, de la cual hizo entrega al Secretario de la reunión. De co,iformidad con lo anterior, el presidente de la reunión, doctor CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO, manifestó al secretario de la reunión sobre la existencia de dos listas para abordar este punto del orden del día, las denominadas Lista #1 y Lista #2, presentadas por la doctora LAURA PINILLA DE BRIGARD y el doctor FRANCISCO REYES VILLAMIZAR, respectivamente.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 212 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. El secretario de la reunión procedió a dar lectura en voz alta a la Lista #1, cuyo texto se transcribe a continuación: (...) A continuación el Secretario de la reunión dio lectura en voz alta de la Lista #2, haciendo la salvedad de que en la lista presentada no se especificó cuáles eran los miembros principales y suplentes, a lo cual indicó que entendía que los nombres que aparecían en la parte izquierda de la lista correspondían a los miembros principales y los que aparecían en la parte derecha de la misma correspondían a los miembros suplentes, ante lo cual asintió el autor de la proposición. Finalmente, el Secretario también advirtió que tampoco se relacionaron los números de los documentos de identidad de las personas que conformaban la Lista #2, y procedió a dar lectura de la misma en el siguiente sentido: (...) En este punto, la señora HAZEL LILIANA CARREÑO VARGAS, apoderada de ALLBRIGHT ENTERPRJSE CORP, solicitó el uso de la palabra para manifestar que debido a la existencia de un acuerdo de accionistas, ALLBRIGHT y COLMENARES S.A. eran las que debían ponerse de acuerdo para presentar la lista de los miembros que integrarían la Junta Directiva, a lo que preguntó si se iba a proceder de esa manera o por el contrario se iba a desconocer dicho acuerdo de accionistas.
El presidente de la reunión, doctor CARLOS FELIPE PINILLA ACEVEDO, manifestó que debido a que la lista fue presentada por TRIBECA FOUND 1 FCP y no por COLMENARES S.A., no podía dar respuesta directa a dicha inquietud. La señora HAZEL LILIANA CARREÑO VARGAS preguntó directamente a la doctora LAURA PINILLA DE BRIGARD, apoderada de TRIBECA FUND 1 FCP, si se iba a respetar y a reconocer el acuerdo de accionistas y si en esa medida se iban a poner de acuerdo para presentar la lista de los miembros que debían integrar la Junta Directiva de la compañía. La doctora LAURA PINILLA DE BRIGARD, contestó manifestando que en primer lugar la sociedad a la cual representaba no había firmado el acuerdo de accionistas y en segundo lugar que die/to acuerdo carecía de efectos jurídicos, por lo tanto ratificó la presentación de la Lista#] (la negrilla no es del texto).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 213 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. La señora CARREÑO VARGAS, solicitó que se le explicara por qué el acuerdo de accionistas no tenía efectos jurídicos, a lo que la doctora LAURA FINILLA DE BRIGARD, respondió que ese asunto no tenía ninguna relevancia y por lo tanto, no se iba a atar a lo establecido en el acuerdo de accionistas y ratificó la presentación de su proposición. (...) La doctora DIANA XIMENA P ATIÑO MORA, apoderada de BENTBROOK TRADING CORPORATION, solicitó que se dejara claro si se iba a respetar dicho acuerdo de accionistas, a los que el presidente de la reunión, doctor CARLOS FELIPE FINILLA ACEVEDO, respondió que los apoderados de los accionistas COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP, no recibieron instrucciones por parte de sus mandantes sobre el particular.
En consecuencia, procedió a dar la orden de someter a votación la Lista # 1 presentada por la apoderada de TRIBECA FUND I FCP y la Lista #2 presentada por el apoderado del señor Carlos Alberto Sierra Murillo. La señora HAZEL LILIANA CARREÑO VARGAS, apoderada de ALLBRIGHT ENTERPRISE CORP., preguntó al apoderado de WOODMONT SERVICES S.A., doctor CAMILO ANDRÉS BARACALDO CÁRDENAS, si aceptaba que no se reconociera el acuerdo de accionistas, a lo que el doctor CAMILO ANDRÉS BARACALDO CÁRDENAS manifestó que no recibió ninguna instrucción de su poderdante al respecto, sin embargo, dio a conocer la existencia de un tribunal de arbitramento donde actualmente se debatía la ineficacia y/o nulidad de dicho acuerdo, y que por lo tanto, la decisión de ese proceso podría dar respuesta a la inquietud presentada por la señora CARREÑO VARGAS.
En este punto, la señora HAZEL LILIANA CARREÑO VARGAS preguntó al doctor CAMILO ANDRÉS BARACALDO CÁRDENAS si el acuerdo de accionista se encontraba vigente al momento de la reunión, a lo que el doctor CAMILO ANDRÉS BARACALDO CÁRDENAS respondió que no era árbitro ni juez para dar una respuesta de esa naturaleza. La señora HAZEL LILIANA CARREÑO VARGAS preguntó al doctor CAMILO ANDRÉS BARACALDO CÁRDENAS, que teniendo en cuenta que su poderdante, señora SANDRA PATRICIA ORDÓÑEZ FAJARDO, se encontraba presente en la reunión, le diera a conocer cuál era su posición al respecto, a lo que el doctor CAMILO ANDRÉS BARACALDO CÁRDENAS respondió que la señora SANDRA PATRICIA ORDÓÑEZ FAJARDO no era accionista de la compañía y que por lo tanto no podía atender dicho requerimiento.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 214 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. La doctora LAURA FINILLA DE BRIGARD, apoderada de TRIBECA FUND I FCP, pidió la palabra para solicitar al presidente de la reunión que las discusiones de la eficacia o no del acuerdo de accionistas se dejaran para los estrados judiciales y se continuara con la votación de las listas de los miembros de la Junta Directiva presentadas al momento de abordar éste punto del orden del día. El presidente de la reunión, doctor CARLOS FELIPE FINILLA ACEVEDO, sometió a consideración de la Asamblea General de Accionistas las dos listas presentadas-Lista #1 y Lista #2-, las cuales obtuvieron la siguiente votación: ACCIONISTA ACCIONES % Lista #1 Lista #2 Colmenares S.A. 1.280.000 59.53% X Tribeca Fund I FCP 10.000 0.47% X Carlos Alberto Sierra M 1 0.00% X Allbright Enterprises 187. 001 8.70% X Corp.
Bentbrook Trading 257.999 12% X Corporation Woodmont Services S.A. 86.000 4% X Summertree Trading 86.000 4% X Corporation Tribeca General Partners 242.999 11.30% X S.A. TOTALES 2.150.000 100% 75.3% 24.7% VOTOS OBTENIDOS 1.618.999 531.001 Con fundamento en la votación plasmada en el cuadro anterior, y atendiendo las disposiciones estatutarias y legales mediante las cuales se exige que las elecciones de los miembros que integran la Junta Directiva se haga con base en el sistema de cuociente electoral, a continuación el Secretario de la reunión procedió a indicar el escrutinio realizado de acuerdo con la votación obtenida por cada una de las listas presentadas -Lista #1 y Lista #2-: Total votación posible: 2.150. 000 votos (Un voto por cada acción).
Número de puestos a proveer: 5 miembros de Junta Directiva (Cargos a proveer). Cuociente electoral: 430.000 votos, resultado que se obtiene de dividor 2.150.000 votos posibles por el número de cargos a proveer, esto es,
5. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 215 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Lista Votos Puestos por Residuo Puestos por Total Obtenidos cuociente residuo puestos Lista #1 1.618.999 3 328.999- O. 76 1 4 Lista #2 531.001 1 101.001- 0.23 o 1 Total 2.150.000 4 --------------- 1 5 En consecuencia y atendiendo al escrutinio antes descrito, la Asamblea General de Accionistas proclamó como integrantes de la Junta Directiva de la sociedad AXEDE S.A. para el periodo 2013-2014 a las siguientes personas, en el orden en que se relacionan a continuación: (...) En este punto la doctora LADY MILENA MÉNDEZ, apoderada de SUMMERTREE TRADING CORPORATION solicitó la palabra para manifestar que estaba elaborando una constancia por escrito que integraría más adelante al secretario para su incorporación en el texto del acta.
A continuación se transcribe la Constancia No. 1 presentada por la doctora LADY MILENA MÉNDEZ, apoderada de SUMMERTREE TRADING CORPORATION: 'Constancia No. 1 Obrando en mi condición de apoderada de Summertree Trading Corporation, me permito dejar constancia que la votación efectuada frente a la proposición número 8, que tiene relación con el nombramiento de la junta directiva se realizó con el fin de salvaguardar los intereses de la sociedad que represento sin convalidar de manera alguna la violación e incumplimiento del acuerdo de accionistas, efectuado por los demás accionistas de la compañía (Colmenares, Tribeca General Partners One, Tribeca fimd I FCP y Woodmont Services) (la negrilla no es del texto).
Atentamente, Lady Milena Méndes (SIC) C.C. 53.013.451 de Bogotá D.C. T.P. 178.421 CSJ' Así mismo, la señora HAZEL LILIANA CARREÑO VARGAS, apoderada de ALLBRIGHT ENTERP RISE CORP, entregó la constancia que se transcribe a continuación: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 216 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 'Constancia Obrando en mi condición de apoderada de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, me permito dejar constancia de la votación efectuada frente a la proposición número 8, que tiene relación con el nombramiento de la junta directiva se realizó con el fin de salvaguardar los intereses de la sociedad que represento sin convalidar de manera alguna la violación e incumplimiento del acuerdo de accionistas, efectuado por los demás accionistas de la compañía (Colmenares, Tribeca General Partners One, Tribeca Fund 1 FCP y Woodmont Services) (la negrilla no es del texto).
Atentamente, Liliana Carreña Vargas e.e. 39.788.462' En la constancia transcrita anteriormente se evidencia la siguiente leyenda escrita a mano: 'Me adltiero a la presente constancia. Diana Xi mena P atiño 53007905 Apoderada de Bentbrok (SIC) Trading Corporation ' (la negrilla no es del texto). • Una vez más se pone en evidencia que el desarrollo de la Asamblea se produjo en el contexto de la divergente posición de los socios en tomo a la aplicación -o no- del Acuerdo de Accionistas, pues era explícita la confrontación de planteamientos sobre ese particular, en la línea ya expuesta en las reuniones anteriores, con directa repercusión en los términos en que se produce la integración de la Junta Directiva, que de nuevo tuvo el resultado de quedar conformada por cuatro miembros de la lista presentada esta vez por TRJBECA, y un miembro de la lista presentada en esta ocasión por CARLOS ALBERTO SIERRA.
El Acta No. 32, de marzo 21 de 2014 109, al igual que las anteriores sirve de referente para la evaluación del incumplimiento del que se ocupa el Tribunal: 109 Folio 242 y siguientes del Cuaderno de Pruebas No.
6. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 217 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. • La verificación del quórum da cuenta de la asistencia de socios conforme a la siguiente reseña: Socio % Participación Acciones Representado por Colmenares S.A. 59.53% 1.280.000 Carlos Felipe Finilla Acevedo Tribeca Fund I 0.47% 10.000 Camilo Andrés Hermida FCP Cadena Carlos Alberto 0.00% 1 Por el mismo SierraM Allbright 8.70% 187.001 Juan Carlos Paredes López Enterprises Corp.
Bentbrook 12% 257.999 Juan Carlos Paredes López Trading Corporation Summertree 4% 86.000 Lady Milena Méndez Orozco Trading Corporation Tribeca General 11.30% 242.999 Camilo Andrés Baraca/do Partners S.A. Cárdenas TOTAL 96% 2.064.000 • En el Orden del Día propuesto aparece, entre los temas a tratar, "Elección de miembros de la Junta Directiva y fif ación de honorarios", el cual se desarrolla según apartes que a continuación se transcriben: "8.
Elección de los miembros de la Junta Directiva y fijación de honorarios" "El Presidente de la reunión CARLOS FELIPE FINILLA ACEVEDO, preguntó si alguno de los accionistas tenía proposiciones para la elección de los miembros de la Junta Directiva que constaba de cinco renglones principales con sus respectivos suplentes personales. En este punto, el accionista CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, solicitó el uso de la palabra para manifestar que existía un acuerdo de accionistas que estaba debidamente depositado y que establecía que la sociedad ALLBRIGHT podía designar dos de los cinco miembros de la Junta Directiva y que para conseguir ese objetivo debía presentarse una plancha única de común acuerdo con COLMENARES, preguntándole al apoderado de éste último si iba a hacerlo de esta manera, a lo que el doctor CARLOS FELIPE P INILLA ACEVEDO, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 218 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. apoderado de COLMENARES S.A., le contestó que lo único de lo que podía dar razón era que tenía una propuesta presentada por el apoderado de TRIBECA FUND I FCP, doctor CAMILO ANDRÉS HERMIDA CADENA, con cinco nombres para principales y cinco nombres para suplentes y que no tenía instrucciones distintas de su mandante, salvo someter, para el que fuere nombrado presidente de la asamblea, a votación las planchas que se presentaren durante el desarrollo de la misma.
Ante la respuesta anterior, el accionista CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, le preguntó al apoderado de TRIBECA FUND I FCP, doctor CAMILO ANDRÉS HERMIDA CADENA, si teniendo en cuenta que esta compañía también era suscriptora del acuerdo de accionistas, se iba a someter al mismo o si lo iba a desconocer violando los estatutos, a lo que el doctor HERMIDA CADENA le contestó que no tenía instrucción distinta de parte de su mandante que la de presentar la plancha anunciada a consideración de la asamblea para elección de los miembros de la Junta Directiva.
Continuando con el desarrollo de la reunión, el presidente de la asamblea, doctor CARLOS FELIPE FINILLA ACEVEDO, manifestó tener dos listas para abordar este punto del orden del día, las denominadas Lista #1 y Lista #2, presentadas por el doctor CAMILO ANDRÉS HERMIDA CADENA, apoderado de. TRIBECA FUND I y el doctor JUAN CARLOS PAREDES LÓPEZ, apoderado de BENTBROOK TRADING CORPORATION y ALLBRIGHT ENTERPRISE CORP., respectivamente, dando lectura de cada una de ellas, cuyos textos se transcriben a continuación: (...) El presidente de la reunión, doctor CARLOS FELIPE FINILLA ACEVEDO, sometió a consideración de la Asamblea General de Accionistas las dos listas presentadas -Lista #1 y Lista #2-, las cuales obtuvieron la siguiente votación: ACCIONISTA % # Lista #1 Lista #2 PATICIPACIÓN ACCIONES Colmenares S.A. 59.53% 1.280.000 X Tribeca Fund I FCP 0.47% 10.000 X Carlos Alberto 0.00% 1 X SierraM Allbright Enterprises 8.70% 187.001 X Corp.
Bentbrook Trading 12% 257.999 X Corporation CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 219 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Summertree Trading 4% 86.000 X Corporation Tri beca General 11.30% 242.999 X Partners S.A. TOTALES 96% 2.064.000 71.3% 24.7% (1.532.999) (531.001) Con fundamento en la votación plasmada en el cuadro anterior, y atendiendo las disposiciones estatutarias y legales mediante las cuales se exige que las elecciones de los miembros que integran la Junta Directiva se haga con base en el sistema de cuociente electoral, a continuación el Secretario de la reunión procedió a indicar el escrutinio realizado de acuerdo con la votación obtenida por cada una de las listas presentadas-Lista #1 y Lista #2-: Total Votación Posible: 2. 064. 000 votos (Un voto por cada acción) Número de puestos a proveer: 5 miembros de Junta Directiva (Cargos a proveer) Cuociente electoral: 412. 800 votos, resultado que se obtiene de dividir 2.15 O. 000 votos posibles por el número de cargos a proveer, esto es, 5.
Lista Votos Puestos por Residuo Puestos Total Obtenidos cuociente por puestos residuo Lista #1 1.532.999 3 294.599- O. 71 1 4 Lista #2 531.001 1 118.201- 0.29 o 1 Total 2.064.000 4 --------------- 1 5 En consecuencia y atendiendo al escrutinio antes descrito, la Asamblea General de Accionistas proclamó como integrantes de la Junta Directiva de la sociedad AXEDE S.A. para el periodo 2014-2015 a las siguientes personas, en el orden en que se relacionan a continuación: (...) Al manifestar el sentido de su voto, el accionista CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO manifestó que con el mismo no estaba cohonestando la violación al acuerdo de accionistas sino simplemente participando para efectos de que los miembros de su lista, que fueran elegidos, quedaran debidamente reconocidos" (la negrilla no es del texto).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 220 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. • Se advierte, sin dificultad, que lo ocurrido en la Asamblea Ordinaria de 2014 mantiene la línea de confrontación de los socios, y de actuación con presentación de planchas separadas, y votación también independiente, para efectos de la integración de la Junta Directiva, con el mismo resultado de cuatro miembros de la lista presentada por el apoderado de TRIBECA y un miembro de la lista presentada por el apoderado de ALLBRIGHT y BENTBROOK.
La contemplación del material probatorio que se ha reseñado es suficiente, en el sentir del Tribunal, para resolver sobre el incumplimiento imputado en la demanda de reconvención reformada propuesta por COLMENARES y TRIBECA en relación con la integración de la Junta Directiva de AXEDE en las Asambleas Ordinarias de los años 2012, 2013 y 2014, desde luego sin perder de vista el referente convencional consignado en la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, cuyo texto -valga traerlo a colación una vez más- es del siguiente tenor: "TERCERA.- COMPOSICIÓN DE LA JUNTA DIRECTIVA Y ELECCIÓN DE SUS MIEMBROS. 3.1.
La Compañía tendrá una Junta Directiva que estará integrada por cinco (5) miembros principales junto con sus respectivos suplentes personales, que serán elegidos por periodos de un(]) año. 3.2. Las partes se obligan a: 3.2.1. Conformar las planchas para la elección de la Junta Directiva de la manera como a continuación se establece, y 3.2.2.
Votar favorablemente por la plancha así integrada en la Asamblea para la elección de Junta Directiva. 3.3. La Junta Directiva debe quedar conformada de la siguiente manera: 3.3.1. Tres (3) de los miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán postulados por COLMENARES. 3.3.2. Dos (2) miembros, junto con sus respectivos suplentes, serán (i) CS y un miembro postulado por ALLBRIGHT o, (ii) dos miembros postulados por ALLBRIGHT 3. 4.
En caso de que sea necesario reemplazar a uno cualquiera de los miembros de la Junta Directiva, el Accionista que lo haya postulado tendrá derecho a CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 221 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. nominar al respectivo reemplazo y los otros Accionistas tendrán la obligación de emitir su voto favorable para su elección".
En esa dirección, para el Tribunal se impone concluir que la actuación desplegada por ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE en punto a la designación de la Junta Directiva en el período examinado no comporta la antijuridicidad que de ella se predica, pues es evidente, en los términos consignados en las Actas correspondientes, que más allá del detalle de las manifestaciones efectuadas de manera individual en los distintos episodios del órgano societario de jerarquía superior, los sucesos se presentan en un contexto en el que las referidas sociedades, al igual que CARLOS ALBERTO SIERRA, estuvieron siempre en la línea de señalar que la designación de la Junta Directiva debía hacerse de conformidad con lo pactado en la citada estipulación del Acuerdo de Accionistas, y que fue la posición asumida por COLMENARES y TRIBECA -también abstracción hecha del detalle de cuál de ellas hacía las manifestaciones- la que propició el curso de los acontecimientos por la vía de presentación y votación de listas separadas, bajo la argumentación de que, en su entender, el citado Acuerdo carecía de efectos vinculantes por configurarse motivos de "ineficacia" 110, como, según se pregonaba, habría de establecerse en el foro arbitral al que se sometió la correspondiente controversia, cuestión sobre la que, a la postre, en el Laudo de 2014 se decidió declarar la nulidad sólo de algunos contenidos del negocio jurídico en cuestión, entre ellos la aludida cláusula tercera, pero en ese caso únicamente en relación con el accionista CARLOS ALBERTO SIERRA, conservando por lo tanto validez respecto de los demás sujetos vinculados al Acuerdo 111• En esas condiciones, no es posible abrir paso a la imputación de incumplimiento en cabeza de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE por el hecho de haber propuesto y/o votado por planchas propias y/o presentadas por otros accionistas minoritarios, en forma separada respecto de las presentadas, en el contexto descrito, por COLMENARES y/o TRIBECA.
Conviene precisar, adicionalmente, que la cabal apreciación de las conductas desplegadas por los respectivos grupos de accionistas, en sentidos evidentemente opuestos, como quedó descrito, por razones obvias impide la configuración del escenario jurídico de "Atfutuo disenso tácito" propuesto como excepción por COLMENARES, a la luz del marco conceptual 110 Expresión utilizada en las Actas. 111 En la parte resolutiva del Laudo de 2014 se lee: "PRIMERO: Declarar, en cuanto se refiere al vínculo contractual del señor Carlos Alberto Sierra, la nulidad absoluta de las siguientes cláusulas del Acuerdo de Accionistas suscrito el 19 de septiembre de 2008 (...): tercera, quinta, novena y décimo tercera.
Por consiguiente, en relación con estas cláusulas y el vínculo contractual del señor Carlos Alberto Sierra prospera la pretensión cuarta de la demanda de reconvención y la excepción de nulidad absoluta propuesta por las demandadas. [...].
SEGUNDO: Declarar la nulidad absoluta de los numerales 7.1 y 7.2 de la cláusula séptima del Acuerdo de Accionistas suscrito el 19 de septiembre de 2008 por Colmenares S.A., Allbright Enterprises Corp., Bentbrook Trading Corporation, Woodmont Services S.A., Summertree Trading Corp. y Carlos Alberto Sierra". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 222 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. aplicable a dicha figura ya destacado por el Tribunal, y al que, en consecuencia, basta remitir.
Dicho medio defensivo, se desestimará. No sobra recordar, como ya lo puso de presente el Tribunal, que en la reunión de Asamblea del 5 de septiembre de 2014 (Acta No. 33), celebrada una vez se profirió el Laudo de agosto de ese año, se aprecia que en el Orden del Día propuesto aparece, entre los temas a tratar, el relativo a "4. Elección de los miembros de la Junta Directiva y fijación de honorarios", el cual se desarrolló según el detalle reflejado en la citado documento, en el que se hace visible, a diferencia de lo ocurrido en la reuniones ordinarias de 2012 a 2014, que se considera y aprueba una lista única, presentada concertadamente por los apoderados de COLMENARES, TRIBECA, CARLOS ALBERTO SIERRA y ALLBRIGHT.
Inevitable corolario de lo expuesto es, entonces, la desestimación de todas las pretensiones impetradas en la demanda de reconvención reformada bajo el rótulo de "Incumplimientos de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas del 2018 ", tanto las planteadas "respecto de COLMENARES S.A. " como las formuladas "respecto al Fondo de Capital Privado TRIBECA FUND I FCP", y en todos los casos comprendiendo todas las declarativas y las de condena asociadas a la referida imputación, incluidas, siempre, subsidiarias.
Así se declarará. tanto las principales como las 2.9.3.- Incumplimientos de las cláusulas quinta -numeral 5.1- y sexta del Acuerdo de Accionistas (Procedimiento aprobación reformas estatutarias) Posición de la Parte Convocada: Tres incumplimientos denuncian las Convocadas en la órbita contractual de lo previsto en las cláusulas quinta -numeral 5.1.- y sexta del Acuerdo de Accionistas, en las que el eje temático tiene que ver con lo estipulado en materia de procedimiento para la presentación, previo acuerdo otorgado por escrito -proveniente de COLMENARES, ALLBRIGHT y BENTBROOK-, de propuestas de reformas estatutarias.
El primer incumplimiento, según se narra en los hechos de la demanda de reconvención reformada, se hace consistir en que ALLBRIGHT, BENTBROOK y CARLOS SIERRA como controlante de aquellas no obtuvieron el consentimiento por escrito de COLMENARES de manera previa a la reunión de Asamblea en la que se presentó "una reforma estatutaria que implicaba la fusión de la Compañía con un tercero"; se alude, como referente temporal de los hechos acaecidos, a la Asamblea de Accionistas llevada a cabo el 4 de noviembre de 201 O (Acta No. 24), con mención de fusiones en su momento proyectadas para AXEDE con "Galt" y "Blontville".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 223 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. El segundo incumplimiento se configuraría, en cabeza de ALLBRIGHT y BENTBROOK, directamente y a través de su apoderado general y controlante -CARLOS ALBERTO SIERRA-, cuando en la Asamblea General Extraordinaria de Accionistas del 22 de febrero de 2011 sometieron a consideración de dicho órgano societario la fusión de Axede con la sociedad BLONTVILLE TECHNOLOGY SERVICES INC., sin contar con la aprobación previa y por escrito de COLMENARES, tal como se concluye de la lectura del extracto relevante del Acta No. 25 de la Asamblea.
El tercer incumplimiento que se imputa consiste, según la Parte Convocada, en que ALLBRIGHT, BENTBROOK y CARLOS ALBERTO SIERRA -directamente y como controlante de aquellas- no obtuvieron el consentimiento por escrito de COLMENARES de manera previa a la reunión de Asamblea y al haber presentado a la Junta Directiva -y no a la Asamblea- propuestas relacionadas con la fusión de Axede con "Trébol", "Galt" y "Blontville"; se invoca, como referente temporal de los hechos acaecidos, la reunión de Junta Directiva llevada a cabo el 23 de noviembre de 2010 (Acta No. 150).
La Parte Convocada, en su alegato de conclusión, previa "Explicación del numeral 5.1 del Acuerdo de Accionistas", y con algún grado mayor de detalle fáctico, reitera la descripción básica de los incumplimientos que denuncia en su demanda de reconvención reformad~. Posición de la Parte Convocante: Respecto del primer incumplimiento, el apoderado de CARLOS ALBERTO SIERRA, en respuesta a los hechos invocados por las Reconvinientes, adujo que dichos hechos no eran ciertos, ya que la aprobación por escrito sólo debía darse en caso de que las partes lo consideraran necesario, que todas las decisiones puestas a consideración de la Junta Directiva y Asamblea de Axede fueron consultadas previamente con COLMENARES y TRIBECA, tanto que fueron votadas a favor.
Reitera que CARLOS ALBERTO SIERRA no es ni fue controlante de ALLBRIGHT y BENTBROOK. Aduce que CARLOS ALBERTO SIERRA presentó la propuesta de fusión por ser el representante legal de AXEDE. Por su lado, la apoderada de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE, en su escrito de contestación, manifestó que no es cierto que CARLOS ALBERTO SIERRA controlara a sus representadas y que ninguna de ellas presentó reformas estatutarias; así mismo manifiesta que los hechos alegados no son ciertos, que sus representadas cumplieron con el Acuerdo de Accionistas y que la propuesta que se reprocha no fue presentada por sus representadas.
En relación con el segundo incumplimiento, el apoderado de CARLOS ALBERTO SIERRA, al contestar el componente fáctico esgrimido por las Convocadas, reitera que su representado no es ni fue controlante de ALLBRIGHT y BENTBROOK, y aduce que el mismo CARLOS CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 224 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. ALBERTO SIERRA presentó las propuestas por razón de su calidad de representante legal de Axede.
La apoderada de ALBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE, en su contestación, reiteró que CARLOS SIERRA no controla ni ha controlado a sus representadas, y que estas no han incumplido el Acuerdo de Accionistas. Frente al tercer incumplimiento, en la misma línea de lo que se afirma en la réplica de los hechos anteriores, el apoderado de CARLOS SIERRA aduce que los sucesos invocados no eran ciertos, reitera que CARLOS SIERRA no es ni fue controlante de ALLBRIGHT y BENTBROOK, y que las actuaciones de CARLOS SIERRA se realizaron como representante legal de AXEDE -no como accionista-; adicionalmente afirma que el asunto no debía pasar por la asamblea de accionistas de AXEDE.
Por su parte, la apoderada de ALBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE reiteró que CARLOS ALBERTO SIERRA no controla ni ha controlado a sus representadas, y que estas no han incumplido el Acuerdo. Además, en las respectivas contestaciones de la demanda de reconvención reformada, los Convocantes formulan, en términos comunes, la excepción que denominan "PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD", en desarrollo de la cual señalan que "En la medida en que ya ha transcurrido más de cinco (5) años desde la fecha de los presuntos incumplimientos y el término establecido en la ley para iniciar la respectiva acción o reclamar el derecho, se deberá declarar que ha operado tanto la caducidad como la prescripción sobre tales acciones (...) ".
En su alegato de conclusión, la Parte convocante insiste en la configuración de la "PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD" propuesta como medio exceptivo, con invocación de lo previsto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Consideraciones del Tribunal: La cláusula quinta del Acuerdo de Accionistas, con su numeral 5.1, es del siguiente tenor: "QUINTA.
DECISIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE LAS PARTES. Las Partes acuerdan y se obligan a que las decisiones que corresponden a la Asamblea de Accionistas de la Compañía se adoptarán de la siguiente manera: "5.1 Reformas estatutarias: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 225 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COUvIBNARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. "5.1.J. Las reformas estatutarias de la Sociedad deberán ser aprobadas en todos los casos por COLMENARES, ALLBRIGHT y BENTBROOK Si una de las Partes quiere presentar una reforma estatutaria a la Asamblea, deberá presentarla primero a COLMENARES, ALLBRIGHT y BENTBROOK o, si la propuesta es presentada por COLMENARES, ALLBRIGHT o BENTBROOK, a las otras Partes cuyo consentimiento es requerido.
Dichas Partes, si lo consideran conveniente, impartirán su aprobación a la propuesta, la cual deberá ser otorgada por escrito. En consecuencia, las Partes se obligan a no presentar ante la Asamblea propuestas que no hayan sido previamente acordadas en los términos de este Acuerdo. Se entienden comprendidas dentro de este numeral las fusiones y escisiones que pretenda realizar la Compañía".
Por su lado, la cláusula sexta, varias veces reseñada en apartes anteriores -a los cuales se remite-, regula lo relativo a las "DECISIONES QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE es Y/O LOS MIEMBROS DE JUNTA DESIGNADOS POR ALLBRIGHT EN LA JUNTA DIRECTIVA ", según el listado temático desarrollado en dicha previsión. Como en ocasiones anteriores, pero ahora con referencia a la defensa propuesta por la vía de la formulación de la excepción de "PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD", tiene justificación lógica comenzar el análisis de la reclamación examinando si tiene configuración -o no- el mecanismo extintivo invocado por la Parte Convocante, de cara a las pretensiones de incumplimiento impetradas en la demanda de reconvención reformada que son objeto de estudio en este aparte de la providencia. En este orden de ideas, el Tribunal esbozó, en pagmas anteriores, el marco conceptual aplicable en la materia, con rememoración del artículo 2535 del Código Civil, a la luz del cual "La prescripción que extingue las acciones y derechos ajenos exige solamente cierto lapso de tiempo durante el cual no se hayan ejercido dichas acciones", en el claro entendido de que, según agrega esta disposición, el tiempo de prescripción se cuenta "desde que la obligación se haya hecho exigible".
Y advirtió el Tribunal sobre el régimen especial, complementario del general que se ha reseñado, consagrado en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995, a cuyo tenor, "Las acciones penales, civiles y administrativas derivadas del incumplimiento de las obligaciones o de la violación a lo previsto en el Libro Segundo del Código de Comercio y en esta ley, prescribirán en cinco años, salvo que en ésta se haya señalado expresamente otra cosa".
Así la situación, obvia relevancia tiene la ubicación temporal de los hechos que al decir de las Reconvinientes configurarían cada uno de los tres incumplimientos que pregonan respecto del numeral 5.1. de la cláusula quinta -y de la cláusula sexta, a la que se extiende la referencia en CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 226 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. la declaración- del Acuerdo de Accionistas, acontecimientos que conforme al relato efectuado tienen ocurrencia, en su orden, no más allá del 4 de noviembre de 2010, 22 de febrero de 2011 y 23 de noviembre de 201 O, fecha que en cada caso sirve de referente para iniciar el cómputo del tiempo de prescripción, pues habilitaba la posibilidad de ejercer las acciones tendientes a hacer valer los derechos que se estimaban vulnerados por las desatenciones negociales imputadas.
Es evidente, de otro lado, que el otro referente temporal a considerar es el relativo al ejercicio del derecho de acción, materializado en la presentación de la respectiva reclamación judicial, mecanismo de interrupción civil de la prescripción según dispone el artículo 2539 del Código Civil, que en el caso que ocupa la atención acaece con la presentación de la demanda de reconvención el 7 de abril de 2016, luego reformada mediante escrito radicado el 27 de septiembre del mismo año. En los tres eventos queda en evidencia que para la fecha de instauración de la demanda de reconvención inicial -7 de abril de 2016-, sin tener que entrar en consideraciones adicionales sobre la incidencia o no que tendría el hecho de su posterior reforma 112, se había agotado el tiempo -5 años, contados a partir de la respectiva exigibilidad- para ejercer, oportunamente, la correspondiente acción. Valga anotar, como ya lo puso de presente el Tribunal, que el propio artículo 235 de la Ley 222 de 1995 contiene, en forma clara y explícita, la calificación del fenómeno que se configura al amparo de su preceptiva, que es el de la prescripción, conceptualmente diferenciable, según explicaciones de la doctrina y la jurisprudencia ya reseñadas, del fenómeno de la caducidad.
Prosperará, entonces, la excepción de prescripción formulada respecto de la reclamación asociada a los tres incumplimientos estudiados en este aparte, materializada en las pretensiones de la demanda de reconvención instauradas con contenido equivalente tanto por COLMENARES como por TRIBECA (Octava a Décima tercera, Octava Subsidiaria a Décima Tercera Subsidiaria, respectivamente). 112 Cuestión debatida, sobre la que en el asunto sub-lite no es necesario adentrarse. 227 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2.9.4.
Incumplimientos de las cláusulas quinta -numerales 5.2 y 5.2.4- y sexta del Acuerdo de Accionistas (Utilización de mecanismos para celebrar pactos de transferencia y/o celebración de contratos sobre parte sustancial de activos y/o líneas de negocios, según parámetros señalados en la estipulación) Posición de la Parte Convocada: Dos incumplimientos imputan las Convocadas, en su demanda de reconvención reformada, en el ámbito de las previsiones contenidas en las cláusulas quinta -numerales 5.2., y 5.2.4.- y sexta del Acuerdo de Accionistas.
El primer incumplimiento, según lo descrito en los hechos de la demanda de reconvención reformada, consiste en que el señor CARLOS ALBERTO SIERRA, directamente y como apoderado general y controlante de ALLBRIGHT y BENTBROOK, sometió a la Junta Directiva, y no a la Asamblea, la decisión de ceder un contrato -celebrado con el Banco Davivienda- de cuantía superior a un millón de dólares de los Estados Unidos, sin contar con la autorización previa de COLMENARES; se invoca, como referente temporal de los hechos acaecidos, la reunión de Junta Directiva celebrada el 29 de junio de 2010 (Acta No. 146).
El segundo incumplimiento se dice consistir en que el señor CARLOS ALBERTO SIERRA, directamente y como apoderado general y controlante de ALLBRIGHT y BENTBROOK, sometió a consideración de la Junta Directiva, y no de la Asamblea General de Accionistas, la decisión de presentar una oferta para la compra de "Canal World Services" de A vaya, competidor de Axede, por una suma s·uperior a los dos mil millones de pesos, como se aprecia en el contenido del Acta No. 147 de la Junta Directiva, correspondiente a la reunión extraordinaria del 15 de julio de 201 O. La Parte Convocada, en su alegato de conclusión, previa "Explicación del numeral 5. 2. 4 de la cláusula quinta y de la cláusula sexta del Acuerdo de Accionistas", reitera la descripción básica del incumplimiento que denuncia en su demanda de reconvención reformada, y se opone a la invocación de la prescripción alegada por los Convocantes pues, según su dicho, "Al revisar lo ocurrido en el caso sub examine se encuentra que de conformidad como se señaló en el numeral 6.4.3.4 de este escrito, en la sentencia proferida el 31 de enero de 2014 dentro del proceso civil con radicado 2012-0038 se señaló que el Sr. SIERRA MURILLO confesó en interrogatorio de parte del 30 de mayo de 2013 que era cierto que él había optado por sacar el crédito con el banco Davivienda que aquí se reprocha", de manera "que el 30 de mayo de 2013 operó elfenómenojurídico de la interrupción natural, teniendo entonces que el término de 5 años comenzó su cómputo de nuevo en aquella ocasión".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 228 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Posición de la Parte Convocante: Frente al primer incumplimiento, en la respuesta a los hechos invocados por las Reconvinientes el apoderado de CARLOS ALBERTO SIERRA aduce que no son ciertos.
Afirma que, como lo señaló el Laudo de 2014, el Acuerdo de Accionistas es nulo en relación con CARLOS ALBERTO SIERRA, por lo que no podría haber incumplido la obligación sobre la que se reclama. Y reitera que CARLOS ALBERTO SIERRA no es ni fue controlante de ALLBRlGHT y BENTBROOK. Y en sentido similar se pronuncia la apoderada de ALLBRlGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE, indicando que sus representadas no han incumplido el Acuerdo de Accionistas.
Respecto del segundo incumplimiento, el apoderado de CARLOS ALBERTO SIERRA aduce que los hechos invocados en la demanda de reconvención no son ciertos. Afirma que no es cierto que la oferta por la compra de Canal World Services fuera por dos mil millones de pesos, pues se hizo por cien millones de pesos, cosa distinta a que la compañía a comprar tuviera deudas por dos mil millones de pesos.
Reitera que la cláusula supuestamente incumplida no es vinculante para CARLOS ALBERTO SIERRA en virtud de la nulidad declarada en el Laudo Arbitral de 2014. También insiste en que CARLOS ALBERTO SIERRA no controla ni ha controlado a ALLBRlGHT y BENTBROOK, consideración también alegada en la contestación presentada por la apoderada de estas sociedades, a las cuales no se puede imputar incumplimiento por una propuesta que nunca presentaron.
Como en ocasión anterior, en las respectivas contestaciones de la demanda de reconvención reformada, los Convocantes formulan, en términos comunes, la excepción que denominan "PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD", en desarrollo de la cual señalan que "En la medida en que ya ha transcurrido más de cinco (5) años desde la fecha de los presuntos incumplimientos y el término establecido en la ley para iniciar la respectiva acción o reclamar el derecho, se deberá declarar que ha operado tanto la caducidad como la prescripción sobre tales acciones (...) ".
Esta postura es reafirmada en el alegato de conclusión presentado por la Parte Convocante, con invocación de lo previsto en el artículo 235 de la Ley 222 de 1995. Consideraciones del Tribunal: La cláusula quinta del Acuerdo de Accionistas, incorporados los numerales 5.2 y 5.2.4, es del siguiente tenor: "QUINTA. DECISIONES DE LA ASAMBLEA GENERAL DE ACCIONISTAS QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE LAS PARTES.
Las Partes acuerdan y se obligan a que las decisiones que CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 229 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. corresponden a la Asamblea de Accionistas de la Compañía se adoptarán de la siguiente manera: (...) 5.2.
Decisiones que Requieren el Voto Favorable de COLMENARES, ALLBRIGHT y BENTBROOK en la Asamblea de Accionistas de la Compañía. Con excepción de las mayorías decisorias que señale la ley, la asamblea general de accionistas de la Compañía podrá adoptar todas las decisiones por mayoría simple, salvo en los casos que a continuación se listan, en los cuales las sociedades COLMENARES, ALLBRIGHT y BENTBROOK deberán ponerse de acuerdo previamente sobre éstas, y votar en bloque en la Asamblea respecto de las mismas.
Si COLMENARES, ALLBRIGHT y BENTBROOK no se ponen de acuerdo con anterioridad sobre la forma como van a votar una de estas decisiones, las Partes se obligan a no presentar ante la asamblea propuestas en ese sentido y a votar negativamente las que se presenten sin atender lo previsto en este Acuerdo: (...) 5.2.4. La transferencia a cualquier título, incluyendo pero sin restringirse a compraventas, encargos fiduciarios, fiducias, patrimonios autónomos, o de cualquier otra forma o la celebración de contratos de administración o de arrendamiento de todo o una parte sustancial de los activos de la Compañía o cualquier línea de negocios de la Compañía. Se entiende por parte sustancial de los activos, las operaciones que se realicen y que tengan una cuantía superior a un millón de Dólares de los Estados Unidos de América (US$1. 000. 000).
No están comprendidas dentro de este literal, las operaciones relacionadas con el manejo de excedentes temporales de tesorería, siempre y cuando el plazo de las inversiones sea por un periodo igual o inferior a un año y se trate de inversiones de carácter temporal que sean consistentes con las prácticas usuales de la Compañía". La cláusula sexta, pluricitada en esta parte motiva, regula lo relativo a las "DECISIONES QUE REQUIEREN EL VOTO FAVORABLE DE es Y/O LOS MIEMBROS DE JUNTA DESIGNADOS POR ALLBRIGHT EN LA JUNTA DIRECTIVA", según el listado temático desarrollado en dicha previsión. Siguiendo la metodología trazada, también en este acápite de la reclamación convencional tiene sentido comenzar el análisis considerando si tiene configuración -o no- la excepción que bajo el rótulo de "PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD" formula la Parte Convocante frente a CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 230 / LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. las pretensiones de incumplimiento que son materia de análisis en este momento, sin que sea necesario recabar en el marco conceptual aplicable en la materia, incluidas las reseñas ya efectuadas a los artículos 2535 del Código Civil y 235 de la Ley 222 de 1995.
En esta oportunidad, los hechos que al decir de las Demandantes en Reconvención configurarían cada uno de los dos incumplimientos pregonados en la órbita, principalmente, de los numerales 5.2. y 5.2.4. de la cláusula quinta del Acuerdo de Accionistas, conforme al relato realizado tienen ocmTencia, en su orden, no más allá del 29 de junio de 201 O y el 15 de julio de 2010, fecha que en cada caso, de nuevo, sirve de referente para iniciar el cómputo del tiempo de prescripción, haciendo evidente que para la fecha de presentación de la demanda de reconvención, que lo fue el 7 de abril de 2016 -luego reformada mediante escrito radicado el 27 de septiembre del mismo año-, estaría cumplido el tiempo de prescripción. En este punto, sin embargo, imperativo resulta considerar el planteamiento de las Demandantes en Reconvención consistente en que, en su parecer, el 30 de mayo de 2013 operó el fenómeno jurídico de la interrupción natural de la prescripción -o del tiempo de prescripción, según como quiera decirse-, por el hecho de reconocer el deudor la obligación, lo que se acreditaría con la sentencia proferida el 31 de enero de 2014 dentro del proceso civil con radicado 2012-0038, en cuanto señala que CARLOS ALBERTO SIERRA confesó en inten-ogatorio de parte del 30 de mayo de 2013 que era cierto que él había optado por tramitar el crédito con el Banco Davivienda, vinculado a la conducta que aquí se reprocha.
Acerca de la interrupción de la prescripción, consagrada en el artículo 2539 del Código Civil, ilustra el pensamiento de la Corte Suprema de Justicia: "La interrupción natural de la prescripción acontece 'por el hecho de reconocer el deudor la obligación, ya expresa, ya tácitamente' (inc.2°), manera esta de impedimento prescriptivo que es aplicable a las acciones del contrato de seguro, como ciertamente, fue reconocido por la Sala en fallo de casación de 23 de mayo de 2006 (Exp.
No. 1998-03792-01). Esa interrupción natural tiene que ser, como anotó la Corte en esa ocasión, por una conducta inequívoca, de esas que encajan sin objeción en aquello que la doctrina considera el reconocimiento tácito de obligaciones, para lo cual basta 'que un hecho del deudor implique inequívocamente la confesión de la existencia del derecho del acreedor: así, el pago de una cantidad a cuenta o de los intereses de la deuda, la solicitud de un plazo, la constitución de una garantía, las entrevistas preliminares con el acreedor para tratar del importe de la obligación, un convenio celebrado entre el deudor y un tercero con vista al pago del acreedor' (Planiol, Marcelo y Ripert, Jorge, Tratado Práctico de Derecho Civil, T VII, Cultural S.A., 1945, pág. 703) '.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 231 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. La ley exige para la interrupción natural, que el deudor debe 'reconocer', es decir, asentir, consentir o aceptar la obligación, en forma expresa o tácita, como de manera análoga se establece para la renuncia tácita de la prescripción, en que el deudor 'manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del due11o o del acreedor', como por ejemplo, cuando ' el que debe dinero paga intereses o pide plazos' (art. 2514 C.C.).
Por supuesto que hay una manifestación o conducta que no admite duda, según el significado de lo inequívoco, cuando las partes pactan que una conducta determinada tenga la consecuencia de consolidar un derecho, como entender aprobada una reclamación entre ellas, siempre que emane de una declaración de voluntad consciente y libre, que precisamente se conviene para evitar equívocos o discusiones sobre hipótesis del desarrollo negocia! "113.
Al respecto estima el Tribunal, aun haciendo abstracción de la naturaleza de la prueba esgrimida para demostrar la supuesta interrupción por reconocimiento del deudor, referida a la sentencia proferida el 31 de enero de 2014 dentro del proceso civil con radicado 2012-0038114, que el hecho del reconocimiento por CARLOS ALBERTO SIERRA, vía interrogatorio de parte, de haber tramitado el crédito ante el Banco Davivienda, tiene el alcance objetivo que ello comporta, pero no significa reconocimiento de obligación alguna derivada del incumplimiento de lo convenido en los numerales 5.2 y 5.2.4. del Acuerdo de Accionistas.
Es que la sentencia de 31 de enero de 2014, proferida por el Juzgado 32 Civil del Circuito de Bogotá dentro del proceso abreviado promovido por CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO contra AXEDE S.A.115, da cuenta de que en el interrogatorio de parte rendido en ese trámite el 30 de mayo de 2013, el allí demandante -CARLOS ALBERTO SIERRA- "respondió que es cierto que fue [él] quien tomó ese crédito [con Davivienda]", lo que, por supuesto, conlleva la aceptación de ese hecho objetivo, pero no implica, en sí mismo, reconocimiento de desatención alguna de lo estipulado en la cláusula quinta del Acuerdo de Accionistas -asunto que en aquel proceso no se discutía-, ni de obligación a su cargo derivada de esa actuación, por lo que carece de sustento la interrupción de la prescripción que se esgrime para evitar su configuración. Prosperará, entonces, la excepción de prescripción formulada respecto de la reclamación asociada a los dos incumplimientos considerados en este aparte del fallo, materializada en las 113 Sala Civil, Sentencia SC130-2018 de 12 de febrero de 2018, Radicación nº 11001-31-03-031-2002-0l 133-01. 114 La sentencia fue aportada al proceso como producto de una exhibición de documentos en los términos del artículo 186 del Código General del Proceso; no se trataría, propiamente, de una prueba trasladada. 115 Allegada al expediente en la exhibición de documentos efectuada por Axede.
USB folio 4 Cuaderno de Pruebas No. 9 (Sometido a Reserva). CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 232 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. pretensiones de la demanda de reconvención Décima cuarta a Vigésima primera y Décima Cuarta Subsidiaria a Vigésima Primera Subsidiaria, propuestas en ese orden respecto de COLMENARESydeTRIBECA. 2.9.5.- Incumplimiento de las cláusulas décima cuarta y sexta -numeral 6.2.- del Acuerdo de Accionistas (Presentación del Plan de Negocios).
Sobre este incumplimiento alegado por las Convocadas, que guarda relación directa con lo estipulado en el Acuerdo de Accionistas en punto al denominado Plan de Negocios, es importante tener en cuenta las consideraciones ya expuestas por el Tribunal cuando se ocupó de este tema al estudiar pretensiones impetradas sobre el particular en la demanda principal, ocasión en la que se refirió al entendimiento de las obligaciones que pueden surgir del numeral 6.2. de la cláusula sexta y de la cláusula décima cuarta del Acuerdo de Accionistas, además de la significación convencionalmente otorgada al término en cuestión. Posición de la Parte Convocada: En el texto de la demanda de reconvención reformada, las Convocadas manifiestan que durante el periodo comprendido entre el año 2008, en el que se celebró el Acuerdo de Accionistas, y el año 2011, hasta el cual CARLOS ALBERTO SIERRA fungió como gerente o presidente de Axede, nunca fue elaborado y presentado el Plan de Negocios en los términos consignados en el Acuerdo de Accionistas.
Lo anterior, según las Convocadas, constituye un incumplimiento de CARLOS ALBERTO SIERRA, a la luz de lo estipulado en las reseñadas cláusulas sexta -numeral 6.2.- y décima cuarta del Acuerdo. En la exposición de su alegato de conclusión, las Convocadas resaltan que la cláusula décima cuarta establece, en la materia que ocupa la atención, claras obligaciones en cabeza del gerente de Axede: (i) elaborar el Plan de Negocios de forma anualizada y;
(ii) presentar a la Junta Directiva el prospecto del Plan de Negocios. Posición de la Parte Convocante: En los textos de las contestaciones de la demanda reconvencional reformada, los Convocantes manifiestan que el Plan de Negocios para cada año estaba contenido en el presupuesto anual que se presentaba y discutía tanto en la Junta Directiva como en la Asamblea de Accionistas de Axede.
Así mismo, sostienen que el Acuerdo de Accionistas no prevé ninguna consecuencia para el gerente, por lo cual no es posible reclamar ninguna compensación por el supuesto incumplimiento de las cláusulas cuya violación se denuncia. Adicionalmente, incorporan esta reclamación en el listado de las que quedan cobijadas por la excepción de "PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD" a la que, en otros ámbitos de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 233 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. responsabilidad negocial, ha hecho referencia el Tribunal, y respecto de la cual se incluye la correspondiente mención en el alegato de conclusión. Consideraciones del Tribunal: Para la fecha en que fue celebrado el Acuerdo de Accionistas, el día 19 de septiembre de 2008, el señor CARLOS ALBERTO SIERRA, socio de AXEDE, también fungía como gerente o presidente de dicha sociedad, doble calidad que mantuvo hasta el día 2 de septiembre de 2011, fecha en la que la Junta Directiva lo removió del cargo de administrador recién reseñado.
Esta referencia temporal, considerada en toda su extensión -hasta comienzos de septiembre de 2011- comportaría que, en cualquier caso, el fenómeno prescriptivo no tendría cobertura total, pues, como se ha señalado, la demanda de reconvención inicial fue presentada el 7 de abril de 2016, sin que se hubiere consumado, al menos para una fracción de tiempo, el lapso requerido para su reconocimiento integral, a lo que se debe agregar una consideración adicional según la cual, a diferencia de lo ocurrido en los otros eventos de incumplimientos pregonados por las Reconvinientes, la omisión que ahora se reprocha no se ubica. en un único y determinado momento, por lo que el inicio del cómputo temporal también está sujeto a una aproximación diferente.
En esa línea de argumentación, para efectos de pronunciarse de fondo sobre el incumplimiento que se imputa, el Tribunal considera suficiente con resaltar que, conforme a lo estipulado en la cláusula décima cuarta, "La elaboración, presentación e implementación del Plan de Negocios será responsabilidad del Gerente", ante lo cual la desatención atribuida a CARLOS ALBERTO SIERRA, abstracción hecha de si tuvo o no configuración material, necesariamente se ubicaría en la esfera de responsabilidades como gerente de Axede, no propiamente como accionista de la sociedad, por lo que, bajo esa específica condición, escaparía a la evaluación propia de las responsabilidades derivadas del Acuerdo de Accionistas, sobre el que versa el litigio arbitral.
En consecuencia, no ha de prosperar la reclamación en este tópico impetrada, que comprende las pretensiones Vigésimo segunda a Vigésimo novena, respecto de COLMENARES, y Vigésima Segunda Subsidiaria a Vigésima Novena Subsidiaria, respecto de TRIBECA, como en efecto se declarará. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 234 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2.9.6.- Incumplimiento de la cláusula décima octava del Acuerdo de Accionistas (Prohibición de suscripción de otros acuerdos de accionistas/Confluencia de voluntades paralela al Acuerdo de Accionistas) Posición de la Parte Convocada: En los hechos invocados en la demanda de reconvenc1on reformada se señala como incumplimiento el que se hace consistir, en palabras del libelista, en que "La absoluta concentración en la capacidad de decisión ( derivada de una evidente unidad de propósito y dirección) existente entre Carlos Alberto SIERRA MURILLO, como persona natural, controlante y apoderado general de ALLBRIGHT y BENTBROOK, y el acuerdo evidente entre estos tres y SUMMERTREE, reflejado entre otras y como hecho indiciario, en la total coincidencia en el sentido de voto en Juntas Directivas y asambleas de Accionistas de la Compañía, además de demostrar el control que SIERRA MURILLO ejerce sobre las tres sociedades, en particular AB y BB, también demuestra (como se probará a lo largo del proceso) la existencia expresa o cuando menos tácita de una confluencia de voluntades paralela al Acuerdo de Accionistas del 2008 entre CS, AB, BB, y ST que genera una contravención a lo dispuesto por la cláusula decimoctava del Acuerdo de Accionistas del 2008".
Sobre el mismo particular, las Reconvinientes sostienen en su alegato de conclusión que estándose a lo dispuesto en la referida cláusula décima octava del Acuerdo de Accionistas, los interesados se obligaban a no suscribir otro u otros acuerdos de accionistas con los mismos efectos del Acuerdo de 2008 en relación con otro u otros socios de Axede, salvo que los demás hubieren dado su consentimiento para ello, lo que se contraviene al advertir la concentración de la capacidad de decisión que, según se desprende de múltiples y serios indicios, detenta el señor CARLOS SIERRA sobre las demás Demandadas en Reconvención. Posición de la Parte Convocante: Por su parte, los Convocantes manifiestan que en ningún momento CARLOS ALBERTO SIERRA ha ejercido el control de las sociedades ALLBRIGHT y BENTBROOK, y en sus escritos de contestación, en términos comunes, formulan la excepción de "COSA JUZGADA", pues, según su expresión, "Este es otro punto respecto del cual se pronunció el Laudo Arbitral [de 2014]".
No obstante, no hacen alusión puntual a esta pretensión y tampoco hubo manifestación relevante al respecto en los alegatos de conclusión. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 235 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Consideraciones del Tribunal: La cláusula décima octava del Acuerdo de Accionistas, bajo el rótulo de "ACUERDO CON OTROS ACCIONISTAS", prevé que "Las Partes declaran que el presente documento es el único acuerdo de accionistas que han celebrado su calidad (sic) de Accionistas de la Compañía, y se obligan a no suscribir ningún otro Acuerdo de Accionistas u otro contrato equivalente o con los mismos efectos con otro u otros de los Accionistas de la Compañía, salvo que medie consentimiento expreso de la otra Parte".
El contenido de este referente convencional ha de considerarse sólo si no tiene verificación la cosa juzgada que alegan los Convocantes, para lo cual, como ha sido recurrente en esta providencia, el Tribunal debe revisar, a la luz del marco conceptual definido para la mentada figura procesal, lo decidido en el Laudo de 2104, el cual da fe de que en el petitum de la demanda de reconvención allí presentada se incluye la solicitud de "l. Declarar que el Señor CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, personalmente controla las sociedades panameñas ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION, cuyas decisiones son y han sido adoptadas directamente por él".
En la decisión arbitral de 2014, previa mención de los artículos 260 y 262 · del Código de Comercio -versiones modificadas por la Ley 222 de 1995-, y del examen de distintas declaraciones recibidas en ese trámite, se concluye: "De las declaraciones a que se ha hecho referencia no se desprende que Carlos Sierra tenga el carácter de contra/ante de las sociedades Allbright y Summertree (sic?), pues no se puede afirmar que dichas sociedades se encontraban sometidas a su voluntad En efecto, de la mayoría de dichas declaraciones se desprende que el señor Carlos Sierra no tomaba en forma totalmente autónoma las decisiones correspondientes a dichas sociedades sino que contaba con el criterio de otras personas, particularmente la señora María Fernanda Ortiz y el señor Carlos Humberto Sierra.
Adicionalmente, según las declaraciones a las que se ha hecho referencia, el beneficiario de dichas sociedades es una fundación que tiene por objeto proteger el patrimonio familiar que corresponde a las familias de Carlos Sierra y A;Jaría Fernanda Ortiz". Y como consecuencia, la pretensión que viene de transcribirse fue negada en el Laudo de 2014, incluida con esa connotación en la formulación general a que se refiere el ordinal "DECIMOSÉPTIMO" de la parte resolutiva, según la cual se decide "Negar las demás pretensiones de la demanda de reconvención".
Para el Tribunal, entonces, aunque es indiscutible la coincidencia temática entre lo decidido en el Laudo de 2014 y lo planteado en el presente trámite, la pretensión de incumplimiento sobre la que debe resolver el presente Tribunal incluye una variante que comporta un alcance distinto, que se ubica en el escenario de la supuesta "existencia expresa o cuando menos tácita de una confluencia de voluntades paralela al Acuerdo de Accionistas del 2008 entre CS, AB, CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 236 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. BB, y ST que genera una contravención a lo dispuesto por la cláusula decimoctava del Acuerdo de Accionistas del 2008 ", lo que incide en que no se configura a cabalidad, con alcance integral, la cosa juzgada invocada como medio defensivo.
Sin embargo, lo anterior no excluye que el Tribunal, ubicado ante el imperativo deber de decidir sobre lo que en este trámite se le plantea en cuanto a incumplimiento de la cláusula décima octava del Acuerdo de Accionistas, tenga en cuenta en su análisis que, como asunto puntual decidido en el Laudo de 2014, se resolvió negar la petición de "Declarar que el Señor CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, personalmente controla las sociedades panameñas en ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION", factor que no puede desconocerse de cara al planteamiento formulado por las Reconvinientes.
Es pertinente señalar que el contenido de la cláusula décima octava es concreto y perentorio, como se aprecia con su simple lectura, y obliga a los socios que suscribieron el Acuerdo a no suscribir otros con los mismos efectos con uno o más accionistas de AXEDE, salvo autorización expresa de las otras partes. A juicio del Tribunal, se hace necesario recordar que en la clase de contratos a los que pertenece el Acuerdo de Accionistas de 2008 se destacan tres aspectos ya puestos de relieve en este laudo: i) a diferencia de la previsión del artículo 118 del Código de Comercio acerca de los pactos extraestatutarios o parasociales -género al cual pertenecen-, los acuerdos de accionistas, en los términos previstos en la Ley 222 de 1995, sí pueden ser oponibles y surtir efectos frente a la compañía, mediando su depósito en las oficinas de administración; ii) existe una restricción en cuanto a la calidad de quiénes suscriben los acuerdos de accionistas, excluyendo de éstos a los accionistas que sean a la vez administradores de la sociedad; y iii) la materia del acuerdo oponible a la sociedad se circunscribe a la representación en la asamblea, tal y como lo definan los socios; pero ello no impide que se celebren acuerdos de accionistas con objetos más amplios, sólo que éstos no gozarán de la indicada oponibilidad, y que, por supuesto, estarán sujetos a las reglas generales sobre existencia, eficacia y validez de todo contrato, toda vez que no existe prohibición legal expresa para que quienes sean accionistas puedan suscribir acuerdos de accionistas referentes a otras materias, sólo que quedan sustraídos de dicha oponibilidad.
Queda entonces sentado que los acuerdos de accionistas que aquí interesan deben cumplir con los requisitos del artículo 70 de la Ley 222 de 1995. Deben, en consecuencia, constar en un escrito que sea depositado en la oficina principal de la administración de la sociedad, además de ser suscrito o celebrado por accionistas que no sean a la vez administradores.
En este orden de ideas, teniendo en cuenta que ninguna de las partes hace mención a otro acuerdo de accionistas paralelo o posterior al de 2008, no es posible endilgar la existencia de un acuerdo de este tipo, guiados por sospechas o hasta indicios basados en la confluencia de voluntades en el actuar uniforme de las Demandadas en Reconvención. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 237 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Distinta es la circunstancia que mencionan las Reconvinientes referente a que ALLBRIGHT y BENTBROOK puedan estar sujetas al control del señor CARLOS ALBERTO SIERRA, cuestión ya decidida negativamente en el Laudo Arbitral de 2014, y/o que todos ellos, más SUMMERTREE, actúen en conjunto.
Entonces, no se estaría hablando de acuerdos de accionistas, sino de una posible situación de control, respecto de la cual perfectamente podría ser un instrumento un acuerdo; y dicho control, al cual se refiere el Código de Comercio en los artículos 260 y 261 116 y demás concordantes, corresponde a un asunto diverso del que aquí se debate.
Ahora bien, el hecho del control puede tener su origen en acuerdos de accionistas o en otra clase de circunstancias; pero para lo que aquí interesa, no se acreditó que el mismo, a cuya materialización se alude como prueba de la existencia de un acuerdo, tuviera su fuente en "otro Acuerdo de Accionistas u otro contrato equivalente o con los mismos efectos con otro u otros de los Accionistas de la Compañía", como se dice en la cláusula pertinente.
Por otra parte, sí resulta palmario que las Partes han actuado en bloques respectivos, es decir, en una orilla COLMENARES y TRIBECA, y en la otra CARLOS ALBERTO SIERRA, ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE; pero esa cohesión externa y recíproca, por así describirla, no constituye un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas en el punto invocado, como quiera que no se encuentra soporte en el acervo probatorio que demuestre de manera suficiente dicha situación. El Tribunal, entonces, debe desestimar la reclamación de incumplimiento pregonada respecto de la cláusula décima octava del Acuerdo de Accionistas -pretensiones Trigésima a Trigésima Cuarta, de COLMENARES, y Trigésima Subsidiaria a Trigésima Cuarta Subsidiaria, de TRIBECA-.
Así se declarará. 116 "ARTÍCULO 261. <PRESUNCIONES DE SUBORDINACIÓN>. <Artículo subrogado por el artículo 27 de la Ley 222 de 1995. El nuevo texto es el siguiente:> Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: l. Cuando más del cincuenta por ciento (50%) del capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de éstas.
Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto. 2. Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en !ajunta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesario para elegir la mayoría de miembros de !ajunta directiva, si la hubiere. 3.
Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad.
PARÁGRAFO lo. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
PARÁGRAFO 2 o. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 238 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Y, de paso, en lo que atañe -puntualmente- a la cuestión asociada a la existencia -o no- de control de CARLOS ALBERTO SIERRA sobre ALLBRIGHT y BENTBROOK, acerca de lo cual la demanda de reconvención f01mula pretensiones específicas -"4.1.1.2 Segundo grupo de pretensiones - Control de CS sobre AB y BB", propuestas respecto de COLMENARES, y su equivalente en el petitum planteado respecto de TRIBECA- el Tribunal entiende, conforme ya se advirtió, que tal controversia, en lo principal, quedó resuelta en el Laudo de 2014, sin que tal realidad jurídica se altere en su consideración material por cuenta de que en el presente proceso se pida declarar la existencia de control de CARLOS ALBERTO SIERRA "personalmente o a través de interpuesta de persona", mientras que en el anterior se solicitó declarar la existencia del referido control, ejercido "personalmente" por el mismo CARLOS ALBERTO SIERRA.
En relación con las pretensiones recién reseñadas se impone su desestimación, pues ha de prosperar la excepción de cosa juzgada invocada por los Convocantes en sus escritos de contestación, al menos en relación con la petición "Segunda" de dicho grupo -con sus consecuenciales-, desestimación que se extiende a la "Primera subsidiaria" de aquella -con su consecuencial-, acerca de la cual, más allá de la sola afirmación de las Reconvinientes, no se probaron los hechos en que se sustentan117.
Así se declarará. 2.10.- PRONUNCIAMIENTO EXCEPCIONES ESPECÍFICO SOBRE PRETENSIONES y Todo lo que hasta el momento ha expuesto el Tribunal sirve para puntualizar ahora, de manera concreta a la vez que panorámica, la orientación decisoria respecto de las pretensiones incoadas en las demandas tanto principal como de reconvención, ambas en su versión refonnada, y en relación con las múltiples excepciones formuladas en los respectivos escritos de contestación, campo este último -el de las excepciones- en el cual conviene anotar, desde la óptica del tratamiento procesal de la cuestión, que cuando el operador judicial está en presencia de un escenario en el que no tienen verificación los supuestos requeridos para la prosperidad de las pretensiones, en estricto rigor no hay lugar a la consideración individual y material de los medios exceptivos propuestos, respecto de los cuales basta, simplemente, un pronunciamiento de ese talante, tal como lo ha sostenido en varias ocasiones la jurisprudencia arbitral 118, con apoyo en antiguo planteamiento doctrinal según el cual "Salvo las del proceso ejecutivo, las excepciones se deciden en la sentencia final.
Si el demandado las ha propuesto, el juez debe examinarlas en la parte motiva y decidir sobre ellas en la parte resolutiva, 117 La supuesta actuación de CARLOS SIERRA "en su condición de apoderado y/o representante" de las sociedades de las que así se pregona, tendría que acreditarse cabalmente respecto de las "decisiones que ha adoptado, propuesto y/o comunicado como persona natural", y no hay demostración de ello con ese alcance. 118 Pueden citarse, por ejemplo, los Laudos de junio 8 de 1999 ( caso INURBE vs FIDUAGRARIA), abril 11 de 2003 (caso BANCOLDEX vs SEGUROS ALFA y LIBERTY SEGUROS), mayo 10 de 2011 (caso INTERASEO y otros vs DISPAC) y octubre 26 de 2016 (casos AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs CARACOL TELEVISIÓN S.A. y AUTORIDAD NACIONAL DE TELEVISIÓN vs RCN TELEVISIÓN S.A.).
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 239 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. siempre que encuentre acreditados los requisitos de la pretensión, pues en caso contrario absuelve al demandado por la ausencia de cualquiera de ellos (..).
Sobre este punto dice la Corte: 'El estudio y decisión de las excepciones no son pertinentes, por regla general, cuando se niegan las peticiones de la demanda, negativa que muchas veces proviene de la ineficacia de la acción (pretensión) ' (XLVII, 616) ". De ahí que, al amparo de esa línea de argumentación, cuando en la estmcturación de la defensa el demandado plantea a manera de excepción lo que, en rigor, corresponde a la oposición o negación misma de la pretensión, y ésta no tiene vocación de éxito, es la negación o desestimación del petitorio lo que realmente prevalece, más que la prosperidad del medio exceptivo propuesto, que, en consecuencia, bajo esa específica apreciación, no requiere consideración ni pronunciamiento particular, y en ese sentido ha de desestimarse.
En esta línea de presentación, el Tribunal se referirá al resultado de las excepciones que por su naturaleza fueron consideradas por adelantado -principalmente las de 'falta de competencia y jurisdicción", "cosa juzgada" y ''prescripción y caducidad"-, con indicación de las pretensiones que resultan negadas por cuenta de la prosperidad del respectivo medio exceptivo; aludirá luego al sentido decisorio de las demás pretensiones -no afectadas por la prosperidad de las excepciones recién reseñadas-; y hará la mención que corresponda acerca de las restantes excepciones formuladas por los intervinientes.
Cabe anotar que, en tratándose de las excepciones formuladas por WOODMONT, sociedad vinculada al trámite como litisconsorte necesario para los específicos efectos que ya ha precisado el Tribunal, el pronunciamiento material que debe hacerse se circunscribe a las que corresponden a defensas respecto de las pretensiones que originaron su llamamiento al proceso; respecto de las demás, se dirá que no requieren consideración ni pronunciamiento particular, por lo que en ese sentido se desestimarán. Utilizará el Tribunal, para efectos de la identificación de las pretensiones de las respectivas demandas, la nomenclatura utilizada en tales escritos, advirtiendo que, en especial en tratándose de las impetradas en la demanda de reconvención reformada, lo hará en términos relativamente simplificados -siguiendo su secuencia de orden-, prescindiendo de la compleja - en lo formal- enunciación evidenciada en el libelo en función de "grupos", "consecuenciales", "subsidiarias", variables además repetidas en diferentes niveles y mezcladas entre sí. En este orden de ideas, recapitulando la orientación decisoria reflejada en las motivaciones que anteceden, adicionada con las cuestiones específicas que requieren alguna consideración particular en el presente acápite, el resultado de la controversia se recoge en los enunciados que se puntualizan en los renglones siguientes.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 240 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2.10.1.- Pronunciamiento sobre las pretensiones En relación con las pretensiones de la demanda principal reformada: • Se declarará no probada la excepción de "Falta de competencia y jurisdicción" formulada por TRIBECA. • Prosperará la excepción de "Cosa Juzgada" formulada por COLMENARES respecto de las pretensiones declarativas PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA, junto con sus subsidiarias, de la demanda principal reformada, las cuales, en consecuencia, se desestiman. • Se negarán, por no configurarse los incumplimientos imputados, las pretensiones declarativas QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA y DÉCIMA PRIMERA, junto con sus consecuenciales DÉCIMA SEGUNDA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA y DÉCIMA QUINTA -junto con su subsidiaria- de la demanda principal reformada. • Se negarán, como consecuenciales que son, las pretensiones de condena PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA -junto con su subsidiaria- de la demanda principal reformada.
Sobre la pretensión QUINTA, acerca de condena en "costas", el Tribunal se pronunciará en el capítulo correspondiente. En relación con las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, en cuanto a las planteadas por COLMENARES: • Se negará la pretensión Primera de la demanda de reconvenc10n reformada, sobre "Abusividad de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008", junto con todas sus consecuenciales y subsidiarias. • Prosperará la excepción de "Cosa Juzgada" formulada por los Convocantes respecto de la pretensión Segunda de la demanda de reconvención reformada, sobre "Control de CS sobre AB y BB ", junto con sus consecuenciales, las cuales, por lo tanto, se desestiman.
Y sobre el mismo tema, se negará la pretensión subsidiaria de la referida Segunda, y su consecuencia!. • Prosperará la excepción de "Cosa Juzgada" formulada por los Convocantes respecto de la pretensión Tercera de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimientos del considerando cuarto del Acuerdo de Accionistas del 2008 ", y se negará, por no configurarse incumplimiento, la pretensión Cuarta, sobre el mismo tema.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 241 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. • Se negarán, por no configurarse incumplimiento, las pretensiones Quinta, Sexta y Séptima de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimientos de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas del 2008", junto con sus consecuenciales y subsidiarias.
Por separado se hará alusión a la excepción de "Mutuo disenso tácito" propuesta por COLMENARES. • Prosperará la excepción de "Prescripción" formulada por los Convocantes respecto de las pretensiones Octava, Novena, Décima, Décima primera, Décima segunda y Décima tercera de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimientos cláusula quinta (numeral 5.1.) y sexta (6) del Acuerdo de Accionistas del 2008", y respecto de las pretensiones Décima cuarta, Décima quinta, Décima sexta, Décima séptima, Décima octava, Décima novena, Vigésima y Vigésima primera, de la misma demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimientos cláusulas quinta (5) [numerales 5.2. y 5.2.4.] y sexta (6) del Acuerdo de Accionistas del 2008", las cuales, en consecuencia, se desestiman. • Se negarán, por no configurarse incumplimiento, las pretensiones Vigésima segunda, Vigésima tercera, Vigésima cuarta, Vigésima quinta, Vigésima sexta, Vigésima séptima, Vigésima octava y Vigésima novena de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimientos de la cláusula sexta (numeral 6. 2.) y décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008". • Se negarán, por no configurarse incumplimiento, las pretensiones Trigésima, Trigésima primera, Trigésima segunda y Trigésima tercera de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimiento de la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 ". • Se negará la pretensión Trigésima cuarta de la demanda de reconvención reformada, · consecuencia! común a las anteriores peticiones (Tercera a Trigésima tercera). • Se negarán todas las "Pretensiones consecuenciales de las pretensiones tercera a trigésima tercera declarativas y subsidiarias de la primera pretensión declarativa" de la demanda de reconvención reformada, junto con sus subsidiarias. • Se negarán, como consecuenciales que son de las relativas a los incumplimientos reclamados, todas las "Pretensiones de condena" (Primera a Novena) de la demanda de reconvención reformada, junto con sus subsidiarias.
Sobre la pretensión de condena Décima, acerca de condena en "costas", el Tribunal se pronunciará en el capítulo correspondiente. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 242 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. En relación con las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, en cuanto a las planteadas por TRIBECA: • Prosperará la excepción de "Cosa Juzgada" formulada por los Convocantes respecto de las pretensiones principales Primera, Segunda y Tercera -junto con sus consecuenciales- de la demanda de reconvención, acerca de que TRIBECA "no es parte del Acuerdo de Accionistas del 2008 y no ha suscrito o se ha adherido a la cláusula compromisoria", las cuales, en consecuencia, se desestiman. • Se negará la pretensión Subsidiaria Primera -junto con sus consecuenciales y subsidiarias- de la demanda de reconvención reformada, sobre "Regulación del contenido de la cláusula 30 del Acuerdo de Accionistas del 2008". • Prosperará la excepción de "Cosa Juzgada" formulada por los Convocantes respecto de la pretensión Segunda Subsidiaria -junto con sus consecuenciales y subsidiarias- de la demanda de reconvención reformada, sobre "Control de CS sobre AB y BB ". • Prosperará la excepción de "Cosa Juzgada" formulada por los Convocantes respecto de la pretensión Tercera Subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimiento [ en cabeza de CARLOS SIERRA] del considerando cuarto del Acuerdo de Accionistas del 2008", la cual, en consecuencia, se desestima, y se negará, por no configurarse incumplimiento, la pretensión Cuarta Subsidiaria sobre el mismo tema, pero reclamado en cabeza de ALLBRIGHT y SUMMERTREE. • Se negarán, por no configurarse incumplimiento, las pretensiones Quinta Subsidiaria, Sexta Subsidiaria y Séptima Subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimientos de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas del 2008 ", junto con sus consecuenciales y subsidiarias. • Prosperará la excepción de "Prescripción" formulada por los Convocantes respecto de las pretensiones Octava Subsidiaria, Novena Subsidiaria, Décima Subsidiaria, Décima Primera Subsidiaria, Décima Segunda Subsidiaria y Décima Tercera Subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimientos cláusula quinta (numeral 5.1.) y sexta (6) del Acuerdo de Accionistas del 2008", y respecto de las pretensiones Décima Cuarta Subsidiaria, Décima Quinta Subsidiaria, Décima Sexta Subsidiaria, Décima Séptima Subsidiaria, Décima Octava Subsidiaria, Décima Novena Subsidiaria, Vigésima Subsidiaria y Vigésima Primera Subsidiaria, de la misma demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimientos cláusulas quinta (5) [numerales 5.2. y 5.2.4.] y sexta (6) del Acuerdo de Accionistas del 2008", las cuales, en consecuencia, se desestiman.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 243 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. • Se negarán, por no configurarse incumplimiento, las pretensiones Vigésima Segunda Subsidiaria, Vigésima Tercera Subsidiaria, Vigésima Cuarta Subsidiaria, Vigésima Quinta Subsidiaria, Vigésima Sexta Subsidiaria, Vigésima Séptima Subsidiaria, Vigésima Octava Subsidiaria y Vigésima Novena Subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimientos de la cláusula sexta (numeral 6.2.) y décimo cuarta del Acuerdo de Accionistas del 2008 ". • Se negarán, por no configurarse incumplimiento, las pretensiones Trigésima Subsidiaria, Trigésima Primera Subsidiaria, Trigésima Segunda Subsidiaria y Trigésima Tercera Subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, sobre "Incumplimiento de la cláusula décimo octava del Acuerdo de Accionistas del 2008 ". • Se negará la pretensión Trigésima Cuarta Subsidiaria de la demanda de reconvención reformada, consecuencia! común a las anteriores peticiones subsidiarias (Tercera Subsidiaria a Trigésima Tercera Subsidiaria). • Se negarán todas las "Pretensiones consecuencia/es de las pretensiones tercera a trigésima tercera subsidiarias anteriores y subsidiarias de la primera pretensión subsidiaria" de la demanda de reconvención reformada, junto con sus subsidiarias. • Se negarán, como consecuenciales que son de las subsidiarias relativas a los incumplimientos reclamados, todas las "Pretensiones de condena" (Primera a Novena) de la demanda de reconvención reformada, junto con sus subsidiarias.
Sobre la pretensión de condena Décima, acerca de condena en "costas", el Tribunal se pronunciará en el capítulo correspondiente. 2.10.2.- Pronunciamiento sobre las excepciones Con este panorama definido, y en buena medida con base en lo que ha quedado expuesto, el Tribunal debe ahora hacer referencia al tratamiento que corresponde a las diversas excepciones formuladas por todos los intervinientes, sin que el orden de la mención obedezca a consideración relevante de ninguna naturaleza.
En relación con las excepciones propuestas por CARLOS ALBERTO SIERRA frente a la demanda de reconvención reformada: • Ya se han señalado los casos en los que prosperará la excepción de "COSA JUZGADA"; se entiende negada en lo demás. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 244 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. • Se desestimará la excepción de "COMPENSACIÓN", pues no tiene verificación el supuesto -eventual, según la formulación- de obligaciones recíprocas, con las exigencias adicionales legalmente previstas, en los términos del artículo 1715 del Código Civil. • También han quedado identificados los casos en lo que prosperará la excepción de "PRESCRIPCIÓN"; se entiende negada en lo demás. En relación con las excepciones propuestas por ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE frente a la demanda de reconvención reformada: • Ya se han señalado los casos en los que prosperará la excepción de "COSA JUZGDA "; se entiende negada en lo demás. • Se desestimará la excepción de "COMPENSACIÓN", pues no tiene verificación el supuesto -eventual, según la formulación- de obligaciones recíprocas, con las exigencias adicionales legalmente previstas, en los términos del artículo 1715 del Código Civil. • Se desestimará, sin necesidad de pronunciamiento material, la excepción de "INEXISTENCIA DE LOS INCUMPLIMIENTOS ALEGADOS", pues, conforme a las directrices de orden procesal señaladas por el Tribunal, se está en presencia de la no prosperidad de las pretensiones instauradas en materia de incumplimiento, lo que releva de su consideración como medio exceptivo propiamente tal. • También han quedado identificados los casos en lo que prosperará la excepción de "PRESCRIPCIÓN"; se entiende negada en lo demás. • En relación con la excepción de "FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA "119, aducen los Convocantes que "Todos los supuestos incumplimientos señalados por las Incumplidas en la demanda de reconvención son de Carlos Sierra, empero, lo que las Incumplidas pretenden es vincular a Allbright, Bentbrook y Summertree, y es que, aún en el muy remoto caso de si Carlos Sierra fuera controlante de mis representadas -que no lo es- los incumplimientos de Carlos Sierra sólo serían de él, pues Allbright, Bentbrook y Summertree son personas jurídicas completamente distintas de Carlos Sierra" (la subraya es del texto).
Anunciada, como está, la carente vocación de prosperidad de las pretensiones incoadas en la demanda de reconvención -por razones que a espacio se consignan al momento de abordar su estudio-, con independencia de los destinatarios de las mismas y de los motivos 119 En palabras de la Corte Suprema de Justicia, "La legitimación en la causa es en el demandante la cualidad de titular del derecho subjetivo que invoca y en el demandado la calidad de obligado a ejecutar la obligación correlativa" (Sala Civil, Sentencia de 27 de octubre de 1987.) 245 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. invocados para justificar su formulación en cabeza de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE, resulta innecesaria la consideración material del medio defensivo propuesto, el cual, en ese entendido, se desestimará. En relación con las excepciones propuestas por TRIBECA frente a la demanda principal reformada: • No prosperará la excepción de "FALTA DE COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN", como lo anunció el Tribunal al referirse expresamente al tema en aparte anterior de esta providencia. • Frente a la excepción rotulada "IMPOSIBILIDAD DE INCUMPLIR OBLIGACIONES INEXISTENTES", en cuanto se alega que los Convocantes formulan reclamación por obligaciones que no fueron objeto de pacto dentro del Acuerdo de Accionistas, o que corresponden al gerente o a la junta directiva de Axede, estima el Tribunal que se trata de una alegación que, en su contenido material, corresponde a argumentos de oposición respecto de incumplimientos imputados en la demanda principal, los cuales, conforme a lo anunciado, por distintas razones no han de prosperar, de modo que de nuevo se releva al juzgador de considerarlos autónomamente como medios exceptivos propiamente tales, según las pautas de apreciación procesal a que ha hecho referencia el Tribunal.
En ese sentido, se desestimará. • Algo similar acontece, a JUICIO del Tribunal, con la excepc10n denominada "INEXISTENCIA DE LOS PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL", que se formula por considerar la Parte Convocada que hay ausencia de los elementos estructurales como el factor subjetivo de atribución que, al no estar claramente delimitados en la demanda, dan al traste con las pretensiones contenidas en la misma, todo lo cual traduce, en rigor, más que medio exceptivo propiamente tal, la oposición a las pretensiones de incumplimiento con consecuencias económicas por la vía de la cláusula penal de apremio, llamadas a fracasar según se ha manifestado ya con reiteración. En esas condiciones, se justifica su desestimación. En relación con las excepciones propuestas por COLMENARES frente a la demanda principal reformada: • Ya ha fijado su criterio el Tribunal, al que basta remitirse, en lo que concierne a la desestimación de las excepciones de "Imposibilidad de incumplir obligaciones inexistentes" e "Inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad civil contractual", los que se hacen extensivos a la invocada "Inexistencia de los incumplimientos contractuales alegados", que por constituir, en verdad, oposición a las pretensiones de CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 246 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. desatención negocial, llamadas a fracasar, no amerita pronunciamiento material como medio defensivo, por lo que bajo esa consideración se desestimará. • No prosperará, conforme lo anunció el Tribunal al hacer el estudio conceptual de la figura y luego su consideración de cara al supuesto en el que la Convocada propone su aplicación, la excepción de "Mutuo disenso tácito". • No prosperará, de conformidad con el examen y las conclusiones del Tribunal en tomo a la figura de la cláusula penal y su aplicación al caso concreto, la excepción planteada como "Naturaleza abusiva de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas del 2008". • Fonnula COLMENARES la excepción de "Ineficacia de las actas de asamblea de accionistas de los años 2013 y 2014", invocando falencias en la representación de dicha sociedad en las señaladas reuniones por cuenta de la insuficiencia del poder general con base en el cual se otorgó tal representación, lo que, según se afirma, conduciría a que todas las decisiones allí adoptadas, "incluyendo la designación de la Junta Directiva, deben ser consideradas como ineficaces", por lo cual "tampoco puede haber declaración de incumplimiento alguno por parte de mis representadas".
Al respecto, la defensa propuesta por esta vía no amerita pronunciamiento material, por lo que bajo esa óptica se desestimará, ya que, como ha concluido el Tribunal, la reclamación de la Parte Convocante asociada al incumplimiento de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, alusiva a la designación de la junta directiva de AXEDE, igualmente se desestima a partir de la prosperidad de la excepción de cosa juzgada configurada en razón del pronunciamiento proferido en esa materia en el Laudo de 2014. • También tiene lugar la desestimación, por las consideraciones procesales expresadas, de la excepción rotulada "No hay dilución de la participación accionaria de las partes", pues, como quedó dicho en su oportunidad, se está en presencia de un argumento propuesto para confrontar una pretensión de incumplimiento -anticipo para futuras capitalizaciones-, la misma que, según concluyó el Tribunal, no prosperará. • No se declarará probada la excepción de "Prescripción extintiva de la acción para la declaratoria y resarcimiento de los incumplimientos alegados por la Parte Convocante ", pregonados respecto de la cláusula tercera, la cláusula cuaiia y la cláusula décima sexta - numeral 16.3.- del Acuerdo de Accionistas, en relación con los cuales el Tribunal llegó a conclusiones desestimatorias por razones distintas, sin evidenciar configuración del fenómeno prescriptivo. • Ya se han señalado los casos en los que prosperará la excepción de "Cosa Juzgada"; se entiende negada en lo demás. Al decidir el Tribunal sobre la reclamación impetrada en CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 247 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. punto al incumplimiento de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, además de anunciar la configuración de cosa juzgada, advirtió sobre la suerte desestimatoria de la excepción "Non bis in ídem" y de la denominada "Excepción de contrato no cumplido (exceptio non admimpleti contractus)". • Plantea COLMENARES la excepción que denomina "Nulidad Absoluta de las Cláusulas Tercera, Quinta, Séptima, Novena y Décimo Tercera respecto de Carlos SIERRA", en desarrollo de lo cual, después de transcribir el numeral primero de la parte resolutiva del Laudo Arbitral de 2014, argumenta que "A pesar de conocer esta decisión, en un proceder claramente temerario y contrario a la ética profesional, el apoderado de la Parte Convocante formula la pretensión de condena consistente en que, como resultado del incumplimiento de la Cláusula Tercera del Acuerdo de Accionistas, se condene a mi mandante al pago de USD$ 1 O, 000 por cada mes o fracción de mes desde que se verificó el supuesto incumplimiento".
Al respecto advierte el Tribunal, según ya lo puntualizó, que las pretensiones de la demanda principal reformada que apuntan a la declaración de incumplimiento -y consecuentes condenas- de la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas, sobre designación de la Junta Directiva de Axede, no tienen vocación de prosperidad por configurarse respecto de ellas la figura de la cosa juzgada, lo que hace inane la consideración material del medio exceptivo que ahora se examina, el mismo que por esa sencilla razón habrá de desestimarse. • En línea similar a la que acaba de reseñarse, plantea COLMENARES la excepción de "Nulidad absoluta de las Cláusulas Tercera, Quinta, Séptima, Novena y Décimo Tercera respecto de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE", argumentando que "(...) la constitución de ALLBRIGHT, BENTBROOK, y SUMMERTREE y la posterior transferencia de manera coetánea de las acciones de AXEDE S.A. propiedad de Carlos SIERRA y de personas naturales y jurídicas a él vinculadas a estas nuevas sociedades correspondió a un mecanismo destinado deliberadamente a eludir, en la forma mas no en el fondo, lo preceptuado en el artículo 70 de la Ley 222 de 1995", de modo que "En consecuencia, las Cláusulas Tercera, Quinta, Séptima, Novena, y Décimo Tercera del Acuerdo de Accionistas también se encuentran viciadas de nulidad absoluta respecto de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE".
Sobre el particular debe mencionar el Tribunal, también en la línea de lo que acaba de indicar, que todas las pretensiones de la demanda principal reformada que apuntan a la declaración de incumplimiento -y consecuentes condenas-, incluida la relativa a la cláusula tercera del Acuerdo de Accionistas -recién invocada-, y las que involucran algunas otras estipulaciones negociales -como la décimo tercera, citada en la formulación de la excepción-, carecen de vocación de prosperidad, por razones de distinta estirpe que CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 248 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. en cada caso se precisan al hacer el estudio correspondiente, lo que de nuevo hace inútil, y procesalmente inconducente, la consideración material del medio defensivo objeto de decisión, el cual, por la misma razón, se habrá de desestimar. • La desestimación anunciada en relación con la propuesta de reconocimiento de las excepciones asociadas a la nulidad absoluta de las cláusulas tercera, quinta, séptima, novena y décima tercera del Acuerdo de Accionistas, comporta hacer lo propio con la defensa formulada bajo el rótulo de "Nulidad consecuencia! del Acuerdo de Accionistas".
Lo anterior, sin perjuicio de mencionar que la nulidad invocada en los medios exceptivos recién referenciados, si se hiciera el ejercicio de aproximación material a su formulación encontraría inevitables obstáculos para su reconocimiento, en función de consideraciones vinculadas a lo ya decidido en el Laudo Arbitral de 2014 -en lo pertinente aplicado en el presente trámite-, tanto en punto a la validez del Acuerdo de Accionistas respeto de los varios sujetos a él vinculados, como a la pretendida situación de control de CARLOS ALBERTO SIERRA respecto de ALLBRIGHT, BENTBROOK y SUMMERTREE. • Alega COLMENARES, a título de excepción, "Violación del debido proceso e ineptitud de la demanda por violación de los requisitos formales", invocando reparos formales en la formulación de varios hechos y pretensiones que para el efecto identifica, lo que la conduce a afirmar que "Consecuencia natural de lo anterior es que al estar indeterminados los hechos referidos y ausentes de toda comprobación fáctica, se hace imposible que COLMENARES y TRIBECA FUND puedan ejercer su derecho de defensa y controvertir en la oportunidad correspondiente los fundamentos y hechos que soportan las pretensiones formuladas, todo lo cual lesionaría ostensiblemente el derecho fundamental al debido proceso".
Es claro para el Tribunal que frente a reparos sobre eventual desatención de los requisitos de forma de una demanda, incluidos los atinentes a la formulación de hechos y pretensiones, las partes del proceso disponen de los escenarios y recursos procesales idóneos para plantearlos, como ocurrió en este proceso, con plena garantía de derecho de defensa, ejercido a espacio, por lo demás, por todos los intervinientes, sin que pueda abrirse paso a la excepción propuesta, desde luego haciendo abstracción de que los reproches específicos que aducen no tienen real verificación. Y si la inconformidad tiene que ver con la ausencia de comprobación de los hechos invocados en la demanda, se está ante un escenario que debe reflejarse en la consideración misma de las pretensiones correspondientes, de acuerdo con las reglas de carga probatoria aplicables, pero sin que tal circunstancia constituya, propiamente, una excepción en el genuino significado procesal del mecanismo defensivo.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 249 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. La excepción, en consecuencia, se desestimará. • Se propone la excepción rotulada "Imposibilidad de tramitar las pretensiones catorce (14) declarativa y tercera (3) de condena por vía de este arbitramento, o en su defecto, las pretensiones 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 1 O, 11, 12, 13, 15 declarativas, y 1, 2, 3 y 4 de condena".
Para sustentarla, la Convocada, previa su interpretación de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas en cuanto a los efectos que prevé en caso de incumplimiento del mismo, y a las facultades que de ella derivan para las partes, aduce que no pueden prosperar las pretensiones catorce (14) declarativa y tercera (3) de condena contenidas en la reforma de la demanda, o de manera alternativa (siendo el caso de que a los demandantes iniciales se les represente como más relevante el cumplimiento de las obligaciones que estiman supuestamente incumplidas), negar la procedencia de las pretensiones 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 15 declarativas y 1, 2, 3 y 4 de condena.
Con ocasión del examen efectuado por el Tribunal sobre el marco conceptual que rige en materia de cláusula penal, y su aplicación al asunto sub-lite, se puso de presente que el tenor literal de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas no presenta indiscutida claridad cuando señala que "La Parte Cumplida podrá a su elección (i) solicitar por vía ejecutiva que se ordene el cumplimiento de este Acuerdo de Accionistas, y (ii) aplicar por cada mes (o fracción de mes) en que ocurra y se mantenga un incumplimiento, una pena de apremio a cargo de la Parte Incumplida (...) " (la negrilla no es del texto), contenido volitivo que visto en abstracto podría sugerir, como una primera posibilidad de· entendimiento, que la utilización de la expresión "a su elección" conduce a que sería potestativo para la parte cumplida escoger entre alguna de las dos opciones -cumplimiento de la obligación o la pena-, u otro entendimiento diferente, y opuesto, derivado del empleo, a renglón seguido, del vocablo "y", que comportaría la idea de derecho del acreedor a acumular las dos opciones.
El Tribunal estima que en tratándose de dos escenarios no excluyentes, uno orientado a procurar el cumplimiento -independientemente de la vía procesal-, otro a que mientras persista el incumplimiento se haga efectiva la prestación económica pactada, precisamente, como mecanismo de apremio, debe privilegiarse la interpretación que habilita los dos escenarios, otorgando relevancia a la expresión ''.Y" utilizada en el convenio, y en el entendido que la "elección" radicada en cabeza de "La Parte Cumplida" lo faculta para ejercer su derecho en ambos frentes, o sólo respecto de uno de ellos, según decida hacerlo.
En este proceso, el Tribunal, en la oportunidad procesal propia de la Primera Audiencia de Trámite, se declaró competente para conocer de todas las pretensiones incoadas en las dos demandas -principal y de reconvención, ambas en versión reformada-, y de las excepciones propuestas en las respectivas contestaciones, pronunciamiento que sin duda comprende íntegramente el petitum impetrado por los Convocantes -incluida la petición CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 250 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. declarativa décima cuarta y la tercera de condena-, sin que la Parte Convocada manifestara reparo por el tópico que ahora se examina, a lo que se adiciona la consideración de que, en efecto, tal petitum, conforme a la interpretación acogida por el Tribunal, así lo confirma, sin perder de vista que la referida pretensión décima cuarta es ciertamente declarativa, lo que de paso desvirtúa el reproche que pudiera ubicarse desde la óptica de la vía procesal utilizable, de cara a lo dicho en la estipulación negocia! en comento, sobre lo que no es necesario profundizar.
La excepción se desestimará. • Por último, teniendo en cuenta el resultado negativo que se impone respecto del petitum de la demanda principal reformada, no hay lugar a la consideración oficiosa de eventuales medios exceptivos para confrontarlo, a lo que se une que ninguno, con ese carácter, advierte el Tribunal, por manera que se desestimará la defensa propuesta mediante la invocación de "La que establezca o verifique el tribunal de arbitramento de acuerdo a la sana crítica".
En relación con las excepciones propuestas por el litisconsorte necesario, WOODMONT, frente a la demanda de reconvención reformada: • Ya se ha dicho que de conformidad con el examen y las conclusiones del Tribunal en torno a la figura de la cláusula penal, y su aplicación al caso concreto, la estipulación trigésima del Acuerdo de Accionistas no adolece de la caracterización de abusividad que la Parte Convocada le endilga, sin afectar por lo tanto su validez, ni imponiendo la consecuencia de regular su contenido, de modo que las pretensiones de la demanda de reconvención asociadas a dicho reclamo se habrán de desestimar, consideración suficiente para, desde la óptica de lo procesal, eximir de pronunciamiento sobre un medio exceptivo que, como lo es el rotulado bajo la expresión "VALIDEZ DE LA CLÁUSULA TRIGÉSIMA DEL ACUERDO DE ACCIONISTAS", en rigor consiste en la oposición o negación de una petición que fracasa por la no concurrencia de los supuestos sustanciales requeridos para su prosperidad.
Con ese enfoque, se desestimará. • En términos coherentes con lo que ha señalado el Tribunal sobre el alcance específico de la vinculación de WOODMONT al proceso arbitral, que lo fue por cuenta, únicamente, de las pretensiones de la demanda de reconvención que confrontan la eficacia y contenido de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas -cláusula penal de apremio según concluyó el Tribunal-, sólo la excepción recién aludida de "Validez de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas" guarda conexión con el tema que le incumbe al litisconsorte, de modo tal que en lo que a él concierne no hay mérito para pronunciamiento material sobre las restantes excepciones formuladas -la de "COSA JUZGADA" y la de "PRESCRIPCIÓN 251 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Y CADUCIDAD"-, sobre las cuales, en todo caso, hay ilustración suficiente acerca de la decisión arbitral. 2.11.- SOBRE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO El juramento estimatorio está regulado en el artículo 206 del Código General del Proceso, cuyo tenor, con la modificación introducida por el artículo 13 de la Ley 1743 de 2014, es el siguiente: "Quien pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, deberá estimarlo razonadamente bajo juramento en la demanda o petición correspondiente, discriminando cada uno de sus conceptos.
Dicho juramento hará prueba de su monto mientras su cuantía no sea objetada por la parte contraria dentro del traslado respectivo. Solo se considerará la objeción que especifique razonadamente la inexactitud que se le atribuya a la estimación. Formulada la objeción el juez concederá el término de cinco (5) días a la parte que hizo la estimación, para que aporte o solicite las pruebas pertinentes.
Aun cuando no se presente objeción de parte, si el juez advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fraude, colusión o cualquier otra situación similar, deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido. Si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) a la que resulte probada, se condenará a quien hizo el juramento estimatorio a pagar al, Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, una suma equivalente al diez por ciento (10%) de la diferencia entre la cantidad estimada y la probada.
El juez no podrá reconocer suma superior a la indicada en el juramento estimatorio, salvo los perjuicios que se causen con posterioridad a la presentación de la demanda o cuando la parte contraria lo objete. Serán ineficaces de pleno derecho todas las expresiones que pretendan desvirtuar o dejar sin efecto la condición de suma máxima pretendida en relación con la suma indicada en el juramento.
El juramento estimatorio no aplicará a la cuantificación de los daños extrapatrimoniales. Tampoco procederá cuando quien reclame la indemnización, compensación, los frutos o mejoras, sea un incapaz. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 252 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. PARÁ.GRAFO.
También habrá lugar a la condena a la que se refiere este artículo a favor del Consejo Superior de la Judicatura, Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, o quien haga sus veces, en los eventos en que se nieguen las pretensiones por falta de demostración de los perjuicios. En este evento, la sanción equivaldrá al cinco por ciento (5%) del valor pretendido en la demanda cuyas pretensiones fueron desestimadas.
La aplicación de la sanción prevista en el presente parágrafo sólo procederá cuando la causa de la falta de demostración de los perjuicios sea imputable al actuar negligente o temerario de la parte "12º. Mediante sentencia C-279 de 2013, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad del artículo 206, al establecer que: "El Código General del Proceso exige un juramento estimatorio en aquellos eventos en los que se pretenda el reconocimiento de una indemnización, compensación o el pago de frutos o mejoras, constituyéndose el juramento estimatorio además de un medio de prueba en un requisito de admisibilidad de la demanda, situación que en modo alguno restringe el derecho a la administración de justicia, habida cuenta que su.finalidad es la de permitir agilizar la justicia y disuadir la interposición de demandas temerarias y fabulosas, propósitos que claramente se orientan a los.fines de la administración de justicia. Además, en la medida que la norma establece un procedimiento para la aplicación y contradicción del juramento estimatorio se garantiza el derecho de defensa y el debido proceso, además de permitirle al juez ordenar pruebas de oficio si advierte que la estimación es notoriamente injusta, ilegal o sospeche que haya fi·aude, colusión o cualquier situación similar, y deberá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para tasar el valor pretendido".
(...) Las sanciones previstas en el artículo 206 de la Ley 15 64 de 2012 tienen finalidades legítimas, tales como preservar la lealtad procesal de las partes y condenar la realización de demandas 'temerarias' y 'fabulosas' en el sistema procesal colombiano, fundamentadas en la violación de un bien jurídico muy importante como es la eficaz y recta administración de justicia que puede ser afectado a través de la inútil, fraudulenta o desproporcionada puesta en marcha de la Administración de Justicia. Es así como el inciso cuarto y el parágrafo de este artículo (206 de la Ley 1564 de 2012), establecen sanciones específicas por la 120 El segundo inciso del parágrafo recoge lo que en su momento había expresado la sentencia C-157 de 2013 de la Corte Constitucional en relación con el texto del inciso primero del mismo aparte, en el que se agotaba el contenido de la versión inicial del artículo 206 del CGP.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 253 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. estimación incorrecta de las pretensiones: del diez por ciento (10%) de la diferencia si la cantidad estimada excediere en el cincuenta por ciento (50%) de la que resulte probada, y del cinco por ciento (5%) si las pretensiones fueron desestimadas, encontrando la Corte que la sanción del inciso cuarto no es excesiva ni desproporcionada y resulta razonable, ya que el demandante si obtiene un pago de sus pretensiones. debiendo descontar un diez por ciento de la diferencia entre lo estimado y lo probado".
De esta manera, la regulación procesal, que también se refiere al juramento estimatorio en el numeral 7. del artículo 82 del CGP, le otorga múltiples funciones: (i) como requisito formal de la demanda; (ii) como medio de prueba y (iii) como mecanismo sancionatorio. Como requisito de la demanda, fue considerado en la calificación de admisibilidad de las mismas -principal y de reconvención-, agotada en las etapas procesales correspondientes; como medio de prueba, tiene ese carácter en cuanto sirve para demostrar el monto o cuantía de la reclamación económica que se formula cuando, incorporado a la demanda como requisito que es según lo dicho, no es objetado por la parte contraria en el término de traslado 121; y como mecanismo sancionatorio, escenario que eventualmente interesaría en este acápite del Laudo, el precepto en cuestión trae distintos supuestos para abrir paso a las consecuencias de ese talante que allí se consagran, bajo la premisa -por verificar- de que la preceptiva tenga aplicación después de considerar la naturaleza jurídica de las prestaciones económicas por las que se demanda.
Debe el Tribunal centrar la atención en los juramentos presentados por las Partes en este proceso, para hacer el pronunciamiento que corresponde sobre este particular. En el capítulo 6. de la demanda principal reformada, sobre "JURAMENTO ESTIMATORIO", se afirma que él no es necesario pues no se pide "indemnización, compensación, fruto o mejora alguna"; sin embargo, a partir de la consideración de que la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas contiene una pena de apremio -no una tasación anticipada de perjuicios-, se señala que "el valor de los apremios que por esta demanda se pretenden cobrar. y que ascienden a la suma aproximada de 30 millones de dólares,· suma calculada con base en cada uno de los incumplimientos a que hace referencia las pretensiones de la demanda, partiendo desde la fecha del respectivo incumplimiento y hasta la fecha de presentación de esta reforma (...) ".
Mediante Auto No. 8 de junio 29 de 2016, confirmado según providencia posterior de la misma fecha (Acta No. 7), el Tribual inadmitió la referida reforma de la demanda para que, "sin entrar a examinar de fondo el planteamiento relativo a que los apremios que se reclaman 121 En este caso, hubo recíproca objeción de los juramentos estimatorios efectuados por ambas partes.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 254 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. no constituyen indemnización, compensación, fruto o mejora alguna", ella se subsanara con la incorporación de "el cálculo propiamente dicho respecto de cada uno de los incumplimientos a los que allí se alude".
En el escrito de subsanación, la Parte Convocante, previa reiteración -con menc10n del antecedente consignado en este punto en el Laudo de 2014- de que la pena que se reclama es de apremio y no de tasación anticipada de perjuicios, por lo que no se requiere juramento estimatorio según lo dispuesto en el artículo 206 del CGP, incluye el cuadro en el que refleja, conforme a lo requerido por el Tribunal en la inadmisión, el cálculo del valor de las penas que reclama, desagregado en función de cada uno de los incumplimientos que imputa, lo que arroja un total de algo más de 19 millones de dólares respecto de cada una de las Convocadas.
Por su lado, la demanda de reconvención reformada, el capítulo VII, sobre "filRAMENTO ESTIMATORIO", se refiere separadamente a lo pretendido por COLMENARES y por TRIBECA. Respecto de COLMENARES, presenta una versión principal del juramento (algo más de 38 millones de dólares y una versión subsidiaria del mismo (algo más de 28 millones de dólares) (Folio 53 - Cuaderno Principal No. 2), según que se acepte o no el planteamiento acerca del "control que CS ejerció y ejerce sobre AB y BB", lo que a continuación replica en relación con TRIBECA, pero con la aclaración asociada a la estructura del petitum de esta, que contiene pretensiones principales y subsidiarias, las primeras de la cuales contienen reclamaciones que por su naturaleza y alcance no requieren la formalidad del juramento, por lo que sólo las subsidiarias -equiparadas a las de COLMENARES-, que ubica en la misma cláusula penal aunque con función de estimación de perjuicios, exigen el ejercicio estimatorio correspondiente.
Ha puesto de presente el Tribunal en lugar anterior de esta providencia, al considerar de fondo el contenido negocfal vertido en la reseñada estipulación trigésima del Acuerdo de Accionistas, que la naturaleza que reviste la cláusula penal allí pactada no corresponde a una típica pena convenida en función de estimación anticipada de los perjuicios causados por el incumplimiento de la respectiva obligación principal, sino que, tal y como se señala en el texto literal de la misma, que tiene relevancia conforme a las explicaciones suministradas en aquel aparte, posee la connotación de sanción o apremio para la parte que incumpla alguna de las obligaciones consignadas en el Acuerdo, consistente precisamente en el pago de $10.000 dólares por cada mes o fracción de mes en que se presente o persista el incumplimiento.
Bajo esta consideración, de índole formal si se quiere, se entiende la razonabilidad de sostener que cuando la reclamación judicial -arbitral en este caso- versa sobre el concepto anotado, vale decir, la efectividad de una pena de apremio, en rigor ella escapa a los conceptos respecto de los cuales se impone la exigencia de hacer juramento estimatorio, y a la aplicación del precepto que lo regula.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 255 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Adicionalmente, también resulta pertinente anotar que cuando la reclamación judicial consiste esencialmente -como ocurre en este litigio- en procurar el reconocimiento de una cláusula penal, respecto de la cual se invoca el valor de lo convenido por las partes sobre el particular, la petición, desde la óptica de lo cuantitativo, tiene justificación y sustento en el propio pacto, con independencia de que en su aplicación específica ante un incumplimiento incurrido, pueda ser objeto de rebaja o de reducción por el operador judicial de conformidad con parámetros normativos ya expuestos por el Tribunal (artículos 1596 y 1601 del C.C., y 867 del C. de Co.), los cuales involucran, entre otras variables, la caracterización de la obligación principal incumplida, cuya prestación puede o no estar determinada o ser determinable en una cierta de dinero, con las consecuencias correspondientes, también precisadas con anterioridad en esta providencia. En este orden ideas, incluso haciendo abstracción de que cuando la reclamación judicial consiste en la efectividad de una cláusula penal, hay razonabilidad para admitir que es inoperante la exigencia legal de estimación juramentada, lo cierto es que efectuada ella en el marco de lo convenido en la respectiva estipulación, no hay propiamente reproche para formular desde esa arista de la actuación, con independencia del resultado mismo de prosperidad o no de las pretensiones de incumplimiento obligacional a las que se vincula la cláusula penal correspondiente.
En resumidas cuentas, entonces, no procede la imposición de la sanción a que se refiere la reseñada ley procesal. 2.12.- SOBRE LA TACHA DE TESTIGOS El artículo 211 del Código General del Proceso 122 dispone que cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas; y prevé que la tacha debe formularse con expresión de las razones en las que se funda, de modo que corresponde al juez analizar el testimonio en el momento de fallar, de acuerdo con las circunstancias de cada caso.
Se advierte con facilidad que la mencionada disposición procesal se enmarca en el deber de imparcialidad que recae sobre el testigo en su calidad de tercero ajeno a las resultas del proceso, por lo que en aquellos casos en los que respecto del declarante se presenten ciertas 122 "Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.
La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda. E/juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso". CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 256 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. circunstancias que, evaluando las particularidades de cada caso, pudieran afectar su neutralidad y objetividad, se justifica el llamado de atención que avala la referida normatividad.
Sobre el valor probatorio de un testigo sospechoso, y los parámetros aplicables para su apreciación por el juzgador, ilustra la reflexión de la Corte Suprema de Justicia123: "La ley no impide que se reciba la declaración de un testigo sospechoso, pero la razón y la crítica del testimonio aconsejan que se le aprecie con mayor severidad, que al valorarla se someta a un tamiz más denso de aquél por el que deben pasar las declaraciones de personas libres de sospecha.
Cuando existe un motivo de sospecha respecto del testigo, se pone en duda, que esté diciendo la verdad al declarar; se descoefza de su relato o de que sus respuestas corresponden a la realidad de lo que ocurrió; se supone que en él pesa más su propio interés en determinado sentido que prestar su colaboración a la justicia para esclarecer los hechos debatidos.
El valor probatorio de toda declaración de un testigo sospechoso de antemano se halla contrarrestado por la suposición de que sus afirmaciones sean no verídicas y por consiguiente, por sí solas, jamás pueden producir certeza en el juez". En el mismo sentido, ha indicado la Corte Constitucional 124: "Conforme a la doctrina constitucional el juez no tiene facultad para abstenerse de valorar un testimonio que considere sospechoso.
En su lugar, debe efectuar una práctica más rigurosa del mismo y una evaluación detallada de cada una de las afirmaciones que lo compongan. En conclusión el juez, como director del proceso, debe asumir la responsabilidad de valorar bajo parámetros objetivos todas las pruebas allegadas a la investigación. Solo puede descartar aquellas respecto de las cuales compruebe su ilegalidad o que se han allegado indebida o inoportunamente y, en todo caso, cualquiera que se haya obtenido con la vulneración del debido proceso".
En el asunto sub-lite se formuló tacha de sospecha en los siguientes casos: 123 Sala Civil, Sentencia de 8 de junio de 1982, citada en la Sentencia de 20 de septiembre de 2006 de la Corte' Constitucional, Expediente D-6219. 124 Corte Constitucional, Sentencia T-1090 del 26 de octubre de 2005. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 257 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. • HAZEL LILIANA CARREÑO El apoderado de la Parte Convocada le solicitó al Tribunal que tenga en cuenta a la hora de analizar y valorar ese testimonio, que quedó clara la relación y el interés que tiene la señora Carreño con las resultas del proceso, que a todas luces es evidente, pues la declarante manifestó tener una relación personal con el señor CARLOS SIERRA, además de que SUMMERTREE es una sociedad que pertenece a su familia -de ella forman parte su papá, su mamá y su hija-. • CAMILO ANDRES BARACALDO El apoderado de la Parte Convocante tachó este testigo aduciendo que quedó clara la animadversión entre él y el señor CARLOS ALBERTO SIERRA en razón de haber tenido ocurrencia entre ellos una discusión violenta, que incluso originó denuncia en la Fiscalía por lesiones personales. • YINETH KARIME CAICEDO El apoderado de la Parte Convocada, con ocasión de la práctica de este testimonio solicitó remitir al artículo 211 del CGP "para solicitarle al Tribunal que tenga en cuenta este testimonio en la particular circunstancia de que la señora Karime le debe su actual empleo a la señora Liliana Carreña quien fue que la llamó para darle de nuevo el empleo, y pues ya sabe el Tribunal que Liliana Carreña es una persona directamente interesada en este proceso y que hace parte como beneficiaria de una de las sociedades de la parte convocante ". • ANA NA YIBE CRISTANCHO El apoderado de TRIBECA formuló tacha a la testigo ''por circunstancias que se han manifestado a lo largo de su exposición que afectan la imparcialidad, en el sentido de que hay evidencia clara de que tiene unos sentimientos y que existen unos antecedentes personales que la han afectado, como ella misma lo ha dicho, de una manera importante a lo largo de su vida profesional y sentimientos en contra de la compañía Axede, por esa razón le pido tener en cuenta esta situación ".
A su tumo, el apoderado de COLMENARES coadyuvó la petición, "agregando que también hay suficiente información que ha dado la misma testigo y en virtud de la cual nos ha contado que su asesora en la demanda que ella promovió contra una de las partes que es parte en este proceso fue la señora Liliana Carreña, que como todos saben tiene intereses directos en este proceso ".
El Tribunal, conforme a las pautas legales y jurisprudenciales reseñadas, ha apreciado las declaraciones en cuestión con la ponderación debida, aplicable, incluso con independencia de que no hubiere existido tacha formal, a otras declaraciones recibidas durante el trámite, en el CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 258 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. que se hizo evidente el compromiso afectivo que en el ámbito personal se presenta, en distintos grados, en varios de los protagonistas de los hechos involucrados en la controversia, siempre considerando el contenido del dicho testimonial en el contexto del amplio acervo probatorio arrimado al plenario, en el que los referentes documentales han aportado, las más de la veces, elementos de juicio relevantes en las orientaciones decisorias de las múltiples reclamaciones sometidas a consideración, hasta el punto que ninguno de los testimonios recibidos -incluidos los que recibieron tacha de sospecha- fue por sí solo determinante de las resultas del proceso.
En estos términos, cumple el Tribunal la exigencia de análisis prevista en el mencionado artículo 211 del CGP. 3.- COSTAS El Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida, que la condena respectiva debe hacerse en la sentencia y que solo habrá lugar a dicha condena cuando en el expediente aparezca que ellas se causaron.
El Tribunal procede a pronunciarse sobre las costas del proceso, con sujeción a las reglas del artículo 365 del Código General del Proceso, a cuyo tenor, en lo pertinente: "Artículo 3 65. Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: l. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. (...) 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. (...) 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 259 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. (...) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9.
Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción". Sobre esta disposición, y el fundamento y naturaleza de la condena en costas, ilustra el pensamiento de la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-157 de 2013 expresó: "La condena en costas no resulta de un obrar temerario o de mala fe, o siquiera culpable de la parte condenada, sino que es resultado de su derrota en el proceso o recurso que haya propuesto, según el artículo 365.
Al momento de liquidarlas, conforme al artículo 366, se precisa que tanto las costas como las agencias en derecho corresponden a los costos en los que la parte beneficiaria de la condena incurrió en el proceso, siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley. De esta manera, las costas no se originan ni tienen el propósito de ser una indemnización de perjuicios causados por el mal proceder de una parte, ni pueden asumirse como una sanción en su contra". 125 En el asunto sub-lite, el resultado integral del litigio muestra, en términos generales, la desestimación de las pretensiones declarativas y de condena tanto de la demanda principal como de la demanda de reconvención -ambas reformadas-, en condiciones tales que conduce a que cada una de las Partes -Convocante y Convocada- deba asumir sus propias costas, integrada fundamentalmente por la partida de honorarios y gastos fijada a su cargo (Acta No. 20 del 29 de agosto de 2016), y sin que se cause el reconocimiento de suma alguna por concepto agencias en derecho a favor de ninguna de ellas, lo que se reflejará como decisión - sin condena en costas- en la parte resolutiva de esta providencia, sin perjuicio de advertir el Tribunal, de acuerdo con la información que reposa en el expediente, (i) que la partida de honorarios y gastos del proceso fue entregada al Presidente del Tribunal, en las oportunidades procesales pertinentes, en su totalidad por la Parte Convocante (incisos primero y segundo del artículo 27 de la Ley 1563 de 2012;
Acta No. 11); (ii) que no se solicitó la expedición de 125 Sentencia C-157 de 2013. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 260 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. certificación para cobro ejecutivo, por la Parte Convocante, de que trata el mismo inciso segundo del artículo 27 recién mencionado; y (iii) que no hay constancia de que hubiese existido reembolso, por la Parte Convocada, de la partida a su cargo, sin que esté descartado que tal reembolso se hubiere eventualmente producido.
Así las cosas, en relación con la decisión que se profiere en materia de costas, las Partes tendrán en cuenta la existencia o no de reembolso, con aplicación de lo previsto en cuanto a intereses en el cuarto inciso del mencionado artículo 27 de la Ley 1563 de 2012. En relación con la intervención de WOODMONT como litisconsorte necesario, vinculación originada, exclusivamente, en razón de las pretensiones de nulidad -y otras conexas- de la cláusula trigésima del Acuerdo de Accionistas -del que es Parte- formuladas por las Convocadas en su demanda de reconvención reformada, tiene justificación, ante la desestimación de tales pretensiones, que se imponga la correspondiente condena en costas, la cual, teniendo en cuenta que a la sociedad llamada al proceso como litisconsorte necesario no se le fijó partida de honorarios y gastos del proceso, se circunscribe a las agencias en derecho, las que, tomando en consideración las particularidades del alcance de su vinculación y los parámetros de cuantificación propios de la sede arbitral y de la normatividad procesal (artículo 366 del CGP), se fijan en la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000). 126 Lo decidido en materia de costas no impide mencionar que, no obstante el contexto general de confrontación entre las Partes, incluso expresado en distintos foros judiciales, la conducta de las mismas al interior de este proceso, canalizada a través de la actuación de sus apoderados, se desenvolvió en forma adecuada (artículo 280 CGP). 4.-PARTE RESOLUTIVA En mérito de las consideraciones que anteceden, el Tribunal Arbitral constituido para dirimir las controversias suscitadas entre, de una parte, CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, y de la otra, COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A., con la intervención adicional, como litisconsorte necesario, de WOODMONT SERVICES S.A., administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley y habilitación de las Partes, 126 Suma inferior a las agencias en derecho que se hubieran considerado, conforme a parámetros usuales en la justicia arbitral, para cualquiera de las partes ---Convocante o Convocada- en la hipótesis en que hubiera existido condena en costas para ellas, considerando para el efecto el contenido íntegro del litigio.
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 261 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A.
RESUELVE
l. En relación con las pretensiones de la demanda principal reformada, instaurada por CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, y las excepciones propuestas por COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A.:
PRIMERO: Declarar no probada la excepción de "FALTA DE COMPETENCIA Y JURISDICCIÓN" formulada por TRIBECA.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de "Cosa Juzgada" respecto de las pretensiones declarativas PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA, junto con sus subsidiarias, todas las cuales, en consecuencia, se desestiman. Igualmente se desestima, en lo demás, la referida excepción.
TERCERO: Negar las pretensiones declarativas QUINTA, SEXTA, SÉPTIMA, OCTAVA, NOVENA, DÉCIMA y DÉCIMA PRIMERA, junto con sus consecuenciales DÉCIMA SEGUNDA, DÉCIMA TERCERA, DÉCIMA CUARTA y DÉCIMA QUINTA -con su subsidiaria-.
CUARTO: Negar, como consecuenciales que son, las pretensiones de condena PRIMERA, SEGUNDA, TERCERA y CUARTA -junto con su subsidiaria-. Sobre la pretensión QUINTA, estarse a lo dispuesto en cuanto a las costas del proceso.
QUINTO: Desestimar, en los términos indicados en la parte motiva, todas las demás excepciones propuestas por COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 11. En relación con las pretensiones de la demanda de reconvención reformada, instaurada por COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. contra CARLOS ALBERTO SIERRA MORILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION y SUMMERTREE TRADING CORPORATION, extensivas, en lo pertinente, a WOODMONT SERVICES S.A. 11.1.
Respecto de COLMENARES: CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 262 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORA TION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A.
SEXTO: Declarar probada la excepción de "Cosa Juzgada" respecto de la pretensión Segunda, junto con sus consecuenciales, todas las cuales, por lo tanto, se desestiman, y negar la pretensión subsidiaria de la referida petición Segunda, y su consecuencia!.
SÉPTIMO: Declarar probada la excepción de "Cosa Juzgada" respecto de la pretensión Tercera. Salvo en lo que prospera según lo indicado en el anterior y en el presente ordinal, se desestima, en lo demás, la referida excepción.
OCTAVO: Declarar probada la excepción de "Prescripción" respecto de las pretensiones Octava, Novena, Décima, Décima primera, Décima segunda, Décima tercera, Décima cuarta, Décima quinta, Décima sexta, Décima séptima, Décima octava, Décima novena, Vigésima y Vigésima primera, todas las cuales, en consecuencia, se desestiman. Igualmente se desestima, en lo demás, la referida excepción.
NOVENO: Negar las pretensiones Primera -junto con todas sus consecuenciales y subsidiarias-, Cuarta, Quinta, Sexta, Séptima -junto con sus consecuenciales y subsidiarias-, Vigésima segunda, Vigésima tercera, Vigésima cuarta, Vigésima quinta, Vigésima sexta, Vigésima séptima, Vigésima octava, Vigésima novena, Trigésima, Trigésima primera, Trigésima segunda, Trigésima tercera y Trigésima cuarta.
DÉCIMO: Negar todas las "Pretensiones consecuencia/es de las pretensiones tercera a trigésima tercera declarativas y subsidiarias de la primera pretensión declarativa", junto con sus subsidiarias.
DÉCIMO PRIMERO: Negar, como consecuenciales que son, todas las "Pretensiones de condena" -Primera a Novena-, junto con sus subsidiarias. Sobre la pretensión de condena Décima, estarse a lo dispuesto en cuanto a las costas del proceso.
DÉCIMO SEGUNDO: Desestimar, en los términos indicados en la parte motiva, todas las demás excepciones propuestas por CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION, SUMMERTREE TRADING CORPORATION y WOODMONT SERVICES S.A. 11.2. Respecto de TRIBECA:
DÉCIMO TERCERO: Declarar probada la excepción de "Cosa Juzgada" respecto de las pretensiones principales Primera, Segunda y Tercera -junto con sus consecuenciales-, las cuales, en consecuencia, se desestiman.
DÉCIMO CUARTO: Declarar probada la excepción de "Cosa Juzgada" respecto de las pretensiones Segunda Subsidiaria -junto con sus consecuenciales y subsidiarias- y Tercera CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 263 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUivIMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Subsidiaria, las cuales, en consecuencia, se desestiman, y negar, sobre el mismo tema, la pretensión Cuarta Subsidiaria.
DÉCIMO QUINTO: Declarar probada la excepc10n de "Prescripción" respecto de las pretensiones Octava Subsidiaria, Novena Subsidiaria, Décima Subsidiaria, Décima Primera Subsidiaria, Décima Segunda Subsidiaria, Décima Tercera Subsidiaria, Décima Cuarta Subsidiaria, Décima Quinta Subsidiaria, Décima Sexta Subsidiaria, Décima Séptima Subsidiaria, Décima Octava Subsidiaria, Décima Novena Subsidiaria, Vigésima Subsidiaria y Vigésima Primera Subsidiaria, las cuales, en consecuencia, se desestiman.
DÉCIMO SEXTO: Negar las pretensiones Primera Subsidiaria -junto con sus consecuenciales y subsidiarias-, Quinta Subsidiaria, Sexta Subsidiaria, Séptima Subsidiaria -junto con sus consecuenciales y subsidiarias-, Vigésima Segunda Subsidiaria, Vigésima Tercera Subsidiaria, Vigésima Cuarta Subsidiaria, Vigésima Quinta Subsidiaria, Vigésima Sexta Subsidiaria, Vigésima Séptima Subsidiaria, Vigésima Octava Subsidiaria, Vigésima Novena Subsidiaria, Trigésima Subsidiaria, Trigésima Primera Subsidiaria, Trigésima Segunda Subsidiaria, Trigésima Tercera Subsidiaria y Trigésima Cuarta Subsidiaria.
DÉCIMO SÉPTIMO: Negar todas las "Pretensiones consecuencia/es de las pretensiones tercera a trigésima tercera subsidiarias anteriores y subsidiarias de la primera pretensión subsidiaria", junto con sus subsidiarias.
DÉCIMO OCTAVO: Negar, como consecuenciales que son de las subsidiarias relativas a los incumplimientos reclamados, todas las "Pretensiones de condena" -Primera a Novena-, junto con sus subsidiarias. Sobre la pretensión de condena Décima, estarse a lo dispuesto en cuanto a las costas del proceso.
DÉCIMO NOVENO: Desestimar, en los términos indicados en la parte motiva, todas las demás excepciones propuestas por CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION, SUMMERTREE TRADING CORPORATION y WOODMONT SERVICES S.A. 111. En relación con otros asuntos materia de decisión:
VIGÉSIMO: Sin condena en costas entre la Parte Convocante y la Parte Convocada. Se condena en costas a COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A., a favor del litisconsorte necesario WOODMONT SERVICES S.A., por la suma de cincuenta millones de pesos ($50.000.000.oo), la cual deberán pagar dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente Laudo.
Todo lo anterior, en los términos indicados en la parte motiva de esta providencia. CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 264 j LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPR):SES _CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs. COLMENARES S.A. y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. participación de Carlos Sierra y/o los miembros de Allbright designados en la Junta Directiva en los comités de gerencia, se generó un incumplimiento del Acuerdo de Accionistas. 89.
Este incumplimiento es de vital importancia en la medida en que privó a mis representados, quienes conocían a la perfección el negocio desarrollado por Axede, del derecho a pronunciarse respecto de las nueva políticas y estrategias a ser implementadas por la nueva administración designada por la Convocadas, lo que a la postre llevó a Axede a sufrir grandes pérdidas. 90.
Como lo podrá comprobar el Honorable Tribunal dada la no participación de mis representados y/o sus delegados la compañía tuvo pérdidas importantes, por más de $8.000.000.000 de pesos, como consecuencia de las medidas tan erradas que tomó la administración de Axede, con el apoyo de los comités de gerencia, en los cuales participaron los miembros de junta directiva designados por las Incumplidas. 66 PRETENSIONES CUARTA.
Que se declare que QUINTA. Que se declare que DECLARATIVAS Colmenares S.A. y Tribeca Colmenares S.A. y Tribeca Fund I PRINCIPALES Fund I FCP incumplieron con FCP incumplieron la cláusula la cláusula cuarta del Acuerdo cuarta del Acuerdo de Accionistas de Accionistas desde el día 5 desde el 5 de septiembre de 2011 o 66 Este último planteamiento fáctico lo desarrolla en los numerales siguientes (91 a 97) del mismo acápite; en el numeral 95 se afirma: "Con posterioridad a los comités de gerencia a que se ha hecho referencia en este capítulo, se crearon más comités en los cuales participaron representantes de las Incumplidas en la junta directiva, sin que se invitaran a los representantes de Allbright en dicha junta".
CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 165 \ l LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. CONTENIDO !.-ANTECEDENTES 1.1.- EL CONTRATO ORIGEN DE LAS CONTROVERSIAS 1.2.- LA CLÁUSULA COMPROMISORIA 1.3.-PARTES DEL PROCESO 1.3.1.- PARTE CONVOCANTE 1.3.2.- PARTE CONVOCADA 1.3.3. -PARTE LITISCONSORTE NECESARIO 1.3.4.- APODERADOS 1.4.- TRÁMITE DEL PROCESO ARBITRAL 1.4.1.- LA DEMANDA ARBITRAL 1.4.2.- ÁRBITROS 1.4.3.- INSTALACIÓN 1.4.4.- NOTIFICACIÓN DEL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA 1.4.5.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA ARBITRAL 1.4.6.- DEMANDA DE RECONVENCIÓN 1.4.7.-TRASLADO DE LAS EXCEPCIONES Y OPOSICIONES 1.4.8.- REFORMA DE LA DEMANDA INICIAL 1.4.9.- REFORMA DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN 1.4.10.~INTEGRACIÓN DEL CONTRADICTORIO CON LA SOCIEDAD WOOD!VIONT SERVICES S.A. 1.4.11.- AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN Y FIJACIÓN DE GASTOS Y HONORARIOS 1.4.12.- PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE 1.4.13.- INDICACIÓN DE LA CUANTÍA Y EL JURAMENTO ESTIMATORIO CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 266 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 1.4.14.- AUDIENCIAS 1.4.15.- TÉRMINOS DEL PROCESO 1.5.- PRESUPUESTOS PROCESALES 1.5.1.- DEMANDAS EN FORMA 1.5.2.- COMPETENCIA 1.5.3.- CAP A CID AD 1.6.- PRETENSIONES 1.6.1.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 1.6.2.- PRETENSIONES DE LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 1.7.-LOS HECHOS PLANTEADOS POR CADA UNA DE LAS PARTES 1.7.1.- LOS HECHOS PLANTEADOS POR LA PARTE CONVOCANTE 1.7.2.- LOS HECHOS PLANTEADOS POR LA PARTE CONVOCADA (CONVOCANTE EN RECONVENCIÓN) 1.8.- EXCEPCIONES, OPOSICIONES Y MEDIOS DE DEFENSA 1.8.1.- EXCEPCIONES, OPOSICIONES Y MEDIOS DE DEFENSA PROPUESTOS POR LA PARTE CONVOCADA 1.8.2.- EXCEPCIONES, OPOSICIONES Y MEDIOS DE DEFENSA PROPUESTOS POR LA PARTE CONVOCANTE 1.8.3.- EXCEPCIONES, OPOSICIONES Y MEDIOS DE DEFENSA PROPUESTS POR LA PARTE LITISCONSORTE NECESARIO 1.9.- LAS PRUEBAS DECRETADAS Y PRACTICADAS 1.9.1.- PRUEBAS SOLICITADAS POR LA PARTE CONVOCANTE 1.9.1.1.- Documentales 1.9.1.2.- Interrogatorios de parte 1.9.1.3.- Declaraciones de terceros 1.9.1.4.- Exhibiciones de documentos CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 267 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 1.9.1.4.1.- Exhibición de Documentos por parte de AXEDE S.A. 1.9.1.4.2.- Exhibición de Documentos por parte de TRÉBOL SOFTWARE S.A. 1.9.2.- PRUEBAS SOLICITADAS PÓR LA PARTE CONVOCADA 1.9.2.1.- Documentales 1.9.2.2.- Exhibiciones de documentos 1.9.2.2.1.- Exhibición de Documentos a cargo de AXEDE S.A. 1.9.2.2.2.-Exhibición de Documentos a cargo de ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP. 1.9.2.2.3.- Exhibición de Documentos a cargo de BENTBROOK TRADING CORPORATION 1.9.2.2.4.- Exhibición de Documentos a cargo de SUMMERTREE TRADING CORPORATION 1.9.2.2.5.- Exhibición de Documentos a cargo de CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO 1.9.2.3.- Declaraciones de terceros 1.9.2.4.- Prueba Pericial de Parte 1.9.2.5.- Interrogatorios de Parte 1.9.2.- PRUEBAS SOLICITADAS POR WOODMONT SERVICES S.A. 1.9.3.1.- Documentales 1.9.3.2.- Declaraciones de terceros 1.9.3.3.- Exhibición de documentos 1.9.3.3.1.- Exhibición de documentos a cargo de TRIBECA FUND I FCP. 1.9.3.3.2.- Exhibición de documentos a cargo de AXEDE S.A. 1.9.3.3.3.- Exhibición de documentos a cargo de BBV A COLOMBIA S.A. 1.9.3.3.4.- Exhibición de documentos a cargo de A V A YA COMMUNICATION DE COLOMBIA S.A. 1.10.-ALEGATOS DE CONCLUSIÓN CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 268 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2.- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1.- DESCRIPCIÓN GENERAL DEL LITIGIO Y DE LA FORMA EN QUE SERÁ ESTUDIADO Y DECIDIDO POR EL TRIBUNAL 2.2.- DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL 2.3.- EL ACUERDO DE ACCIONISTAS COMO NEGOCIO JURÍDICO: CONSIDERACIONES GENERALES 2.4.- COSA JUZGADA 2.5.- PRESCRIPCIÓN Y CADUCIDAD 2.6.- MUTUO DISENSO TÁCITO 2.7.- LA CLÁUSULA PENAL: MARCO CONCEPTUAL GENERAL Y APLICACIÓN AL CASO CONCRETO 2.7.1.- Marco conceptual general 2.7.2.- Aplicación en el caso concreto 2.8.- INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS EN LA DEMANDA PRINCIPAL REFORMADA 2.8.1.- Incumplimiento de la cláusula tercera (Designación Junta Directiva) 2.8.2.- Incumplimiento de la cláusula cuarta (Comités o comisiones de Junta Directiva) 2.8.3.- Incumplimiento de las cláusulas décima tercera y décima sexta -numeral 16.3.- (Negocios entre Vinculadas/Anticipo para futura capitalización -Asamblea de diciembre de 2012-) 2.8.4.- Incumplimiento de la cláusula sexta -numeral 6.1.- (Endeudamiento de Axede) 2.8.5.- Incumplimiento de la cláusula sexta -numeral 6.2.- (Aprobación del Presupuesto/Plan de Negocios) 2.8.6.- Incumplimiento de la cláusula sexta-numeral 6.3.- (Cancelación Líneas de Negocio) CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 269 LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTERPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING CORPORATION vs COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A. 2.8.7.- Incumplimiento de la cláusula sexta -numeral 6.6.- (Capitalización acreencias en Trébol Software S.A) 2.9.- INCUMPLIMIENTOS IMPUTADOS EN LA DEMANDA DE RECONVENCIÓN REFORMADA 2.9.1.- Incumplimiento de la declaración/representación contenida en la consideración No. 4 del Acuerdo de Accionistas 2.9.2.- Incumplimiento de la cláusula tercera (Designación de la Junta Directiva) 2.9.3.- Incumplimientos de las cláusulas quinta -numeral 5.1- y sexta del Acuerdo de Accionistas (Procedimiento aprobación reformas estatutarias) 2.9.4.- Incumplimientos de las cláusulas quinta -numerales 5.2 y 5.2.4- y sexta del Acuerdo de Accionistas (Utilización de mecanismos para celebrar pactos de transferencia y/o celebración de contratos sobre parte sustancial de activos y/o líneas de negocios, según parámetros señalados en la estipulación) 2.9.5.- Incumplimiento de las cláusulas décima cuarta y sexta -numeral 6.2.- del Acuerdo de Accionistas (Presentación Plan de Negocios). 2.9.6.- Incumplimiento de la cláusula décima octava del Acuerdo de Accionistas (Prohibición se suscripción de otros acuerdos de accionistas/Confluencia de voluntades paralela al Acuerdo de Accionistas) 2.10.- PRONUNCIAMIENTO ESPECÍFICO SOBRE PRETENSIONES Y EXCEPCIONES 2.10.1.- Pronunciamiento sobre las pretensiones 2.10.2.- Pronunciamiento sobre las excepciones 2.11.- SOBRE LA OBJECIÓN AL JURAMENTO ESTIMATORIO 2.12.- SOBRE LA TACHA DE TESTIGOS 3.-COSTAS 4.- PARTE RESOLUTIVA 270 CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ LAUDO ARBITRAL CARLOS ALBERTO SIERRA MURILLO, ALLBRIGHT ENTÉRPRISES CORP, BENTBROOK TRADING CORPORATION Y SUMMERTREE TRADING,CORPORATION vs. (.
COLMENARES S.A. Y TRIBECA FUND I FCP FONDO DE CAPITAL PRIVADO ADMINISTRADO POR ALIANZA FIDUCIARIA S.A.
VIGÉSIMO PRIMERO: Declarar causado el saldo de los honorarios de los Árbitros y de la Secretaria, por lo que se ordena realizar los pagos correspondientes, de conformidad con lo previsto en el artículo 28 de la Ley 1563 de 2012 y teniendo en cuenta la contribución especial arbitral establecida en el artículo 22 de la Ley 1743 de 2014 -modificado por el artículo 362 de la Ley 1819 de 2016-.
La Parte Convocante expedirá los certificados de retención correspondientes, en cuanto a ello haya lugar. En la oportunidad legal, el Presidente hará la liquidación final de gastos y, con la correspo1?-diente cuenta razonada, devolverá el saldo a las partes, si a ello hubiere lugar. (~:
VIGÉSIMO SEGUNDO: Disponer que por Secretaría se expidan copias auténticas de este Laudo, con las constancias de ley, con destino a cada una de las Partes, incluido el litisconsorte necesario.
VIGÉSIMO TERCERO: Disponer que el expediente se entregue para su archivo al Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El presente Laudo queda notificado en audiencia. PINZÓN Preside~ ~- CEDES CRESPO RIOS Secretaria CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN - CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ 265